CONTRATO DE CONCESIN COMERCIAL

Por Prof. Dr. Heriberto Simn Hocsman

A) CARACTERIZACIN 1. INTRODUCCIN. En pocas en que la palabra globalizacin est en boca de todos, no puede ignorarse que los mercados mundiales se encuentran constituidos por una abrumadora cantidad de gente, potenciales compradores, vendedores o competidores, con respecto a una variadsima gama de bienes y servicios diferentes. Como consecuencia de tales circunstancias, la prctica comercial ha llevado a los productores a cambiar paulatinamente muchas de sus tcticas y polticas tradicionales, desarrollando nuevos mtodos e instrumentos para satisfacer las necesidades propias de cada actividad y de cada mercado, aumentando as sus chances de sobresalir frente a la competencia que otros les oponen. Dichos sistemas, conocidos como sistemas de distribucin comercial, pueden ser definidos como el conjunto de tcnicas que distintos sujetos en forma organizada desarrollan para promover, distribuir y comercializar productos y servicios en un mercado determinado. No debe olvidarse que muchos de esos sujetos a los que nos referimos en el prrafo anterior hoy ms conocidos como empresarios- han conseguido evolucionar considerablemente con respecto a las antiguas formas empresariales. En efecto, actualmente no puede considerarse extrao el hecho de encontrar una empresa que concentre en s misma distintas actividades que en otras pocas solan desarrollarse por separado. De esta forma, suele ocurrir que mientras un sector de la empresa se dedica a la produccin de bienes o servicios, existe otro grupo o sector que se dedica a la distribucin y comercializacin de esos bienes o servicios. Claro que para que esta situacin pueda desarrollarse por parte de una sola empresa, se requiere que esta sea lo suficientemente grande como para poder llevar a cabo ambas actividades con xito. Por otro lado, en la prctica, la divisin del trabajo por especialidades ha hecho que se desarrollen innumerables empresas que en forma exclusiva y especializada se dedican a la distribucin comercial en su acepcin amplia. Estas empresas, evidentemente, no irrumpen en el mercado por mera casualidad, sino como consecuencia de un aspecto perfectamente determinado: los productores de bienes y servicios tienen la necesidad de lograr que sus productos lleguen a los mercados de consumidores. Dado que su especialidad es la produccin, deben preocuparse por lograr la mayor eficiencia con respecto al costo, calidad, aplicaciones, embalajes, avances tecnolgicos y todo lo que hace a la superacin cotidiana de sus productos; por lo tanto, muy difcilmente contarn, adems, con la organizacin que les permita manejar la distribucin, comercializacin, servicio posventa, atencin de las garantas correspondientes (tanto a nivel nacional como internacional), etc. Es esto lo que subraya Guynot al referirse, precisamente, al objeto de las concesiones comerciales: Bajo su forma actual, ellas se revelan como un instrumento de concentracin de potencia econmica y una tcnica de organizacin de mercados de productos o de servicios de una firma en asociacin con la de sus revendedores (1).

Esta situacin tuvo como consecuencia un notable desarrollo de empresas dedicadas exclusivamente a los distintos aspectos de la distribucin comercial en sentido genrico, pudiendo encontrarse cuatro figuras perfectamente diferenciables: a) El agente comercial, que es la persona fsica o jurdica que se dedica a la promocin de productos o servicios, en un mercado determinado, por cuenta y orden de terceros. Sintticamente, agente comercial es sinnimo de promotor o intermediario. b) El distribuidor comercial, que es la empresa que teniendo asignada una zona en exclusividad, o bien compartindola en forma limitada con otro u otros distribuidores, se dedica a la intermediacin de productos, teniendo asignada una cuota determinada del fabricante a un precio de descuento, y obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el precio de venta al pblico y su precio de compra al productor o fabricante. c) El concesionario comercial, que es la empresa que dedicndose a la distribucin comercial de productos de un fabricante determinado, deber atender un mercado en forma exclusiva o compartindolo en forma limitada, sujetndose a normas muy estrictas en su relacin con el fabricante del producto y la atencin de los consumidores o usuarios, debiendo continuar esta relacin aun despus de concretada la venta y de entregado el producto, dado que deber atender las garantas y los servicios de mantenimiento hasta el fin de la propia vida del producto. d) La franquicia comercial, que es el contrato por el cual un empresario adquiere de otro el derecho a repetir un xito comercial, recibiendo de ste todo el conocimiento y experiencia, as como tambin el aprovisionamiento de los inmuebles, o la seleccin de sus instalaciones, el suministro de los productos y, en definitiva, absolutamente todo lo que conforma una determinada actividad comercial exitosa, para que luego de la preparacin suficiente pueda dirigirla, cumpliendo con normas de direccin muy estrictas, repitiendo el xito ya logrado. Cabe sealar que las cuatro actividades empresariales sealadas precedentemente, tienen su base en un contrato, es decir, en un acuerdo de voluntades por medio del cual las empresas involucradas definen el conjunto de obligaciones que asumen en la relacin y los derechos que surgirn de sta. En el caso especfico del contrato de concesin, deben distinguirse tres variantes: el contrato de concesin pblica, el contrato de concesin privada y el contrato de concesin comercial. La concesin pblica es el contrato por el cual la Administracin pblica inviste a una persona o sociedad del derecho de prestar un servicio pblico que se caracteriza por su imprescindibilidad, en beneficio de la comunidad, generalmente en forma monoplica u oligoplica, recibiendo como contraprestacin una tarifa o un canon. La concesin privada es el contrato por el cual una persona de derecho privado le otorga a otra de iguales caractersticas la autorizacin para la explotacin de un servicio que le compete prestar a terceros, obligndose el prestador, tambin llamado concesionario, a realizar tal explotacin en su propio nombre, por su cuenta y riesgo,

bajo el control del autorizante o concedente, por tiempo limitado y con derecho a cobrar por sus servicios. Por ltimo, encontramos la concesin comercial, objeto del trabajo que nos convoca y sobre la cual nos detendremos en el apartado siguiente. 2. CARACTERIZACIN. - Con respecto al contrato de concesin comercial, el mismo es estudiado por el Derecho como elemento integrante del universo de los contratos de empresa, dentro del grupo de los contratos atpicos, ya que por el momento no se encuentra regulado legislativamente. Sin embargo, cabe destacar con respecto a esta nota de atipicidad, que el nuevo Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio regula el contrato de concesin comercial en su Libro IV, Ttulo III, Captulo XVII, artculos 1382 a 1391, los cuales desarrollaremos a lo largo de este trabajo. Ms adelante volveremos sobre el carcter atpico de la concesin comercial. La doctrina y jurisprudencia han ido determinando la configuracin de este contrato a lo largo de todo el siglo XX, aunque la mayor influencia fue ejercida, sin duda, por la creatividad empresarial, que fue adecuando este contrato a las particularidades de cada mercado, como as tambin a las de cada producto. Algunos fallos recientes han definido el contrato de concesin comercial como todo acuerdo de voluntades por el cual un empresario (concesionario) pone su establecimiento al servicio de otro empresario (concedente) para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geogrfica determinada y bajo las directrices del concedente, los productos cuya exclusiva reventa se le otorga en condiciones predeterminadas (2). Sin embargo, sera errneo sostener que la jurisprudencia haya llegado a un acuerdo sobre el concepto del contrato de concesin comercial como tal. Antes bien, aunque existe gran coincidencia sobre muchas de las caractersticas bsicas de la figura, pueden encontrarse todava algunos aspectos sobre los que existen disidencias. Precisamente en cuanto a sus notas caractersticas, los tribunales han coincidido en sealar que se trata de un contrato de coordinacin. En efecto, se ha sostenido que el contrato de concesin es considerado como un contrato interempresarial de colaboracin, pero que no afecta la autonoma y la independencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurdica independiente de la del concedente. El control que emana de este contrato no subordina al concesionario y no elimina totalmente sus facultades de decisin, ya que la coordinacin de actividades de la red de concesionarios, a travs de un reglamento, no importa unidad de direccin, ni confusin patrimonial entre el concedente y los concesionarios. Las utilidades o prdidas de la empresa concedente no se traspasan a sus concesionarios y viceversa. Ms adelante, contina el mismo fallo El contrato de concesin comercial es un contrato normativo de coordinacin o colaboracin y no de subordinacin; en efecto, la realidad demuestra que el concesionario realiza las ventas a sus clientes sin interferencia alguna del concedente, pactando las condiciones de su conveniencia (3). Como dijramos anteriormente, debe inclurselo en la categora de contratos innominados o atpicos, afirmacin unnimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto: si bien el contrato de concesin posee un claro contenido

econmico, no encuadra en ninguna de las formas tpicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atpicos (4). Por este contrato, dos empresas independientes, sobre la base de la sumisin interesada del concesionario al concedente, logran integrarse en forma de concentracin vertical en un conjunto empresarial al cual seguramente se unirn otros, conformando todos juntos un grupo empresarial que tendr objetivos comunes, apoyndose recprocamente para el logro del xito comercial. Es justamente esto lo que ha sostenido la jurisprudencia al afirmar que desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesin regula una forma peculiar de agrupacin de empresas mediante una concentracin vertical en la que existe subordinacin del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia (5). Por otra parte, en el contrato de concesin comercial las caractersticas del concesionario son de especial relevancia, dado que al desarrollar su actividad con gran autonoma, un mal manejo de su negocio podra traer consecuencias nefastas para el prestigio del producto o servicio ofrecido por el concedente. Por ende, no bastar para su eleccin el hecho de que dicho concesionario rena formalmente los requisitos exigidos, sino que deber tomarse especialmente en cuenta que sus caractersticas particulares, el perfil de su empresa y su trayectoria, sean las ms adecuadas e idneas para el cumplimiento de los objetivos de la poltica comercial que la concedente se ha propuesto. En cuanto al precio, este no ser un elemento a tener en cuenta al momento de prestar el consentimiento, ya que en la concesin comercial no se paga una suma por la realizacin de una obra ni se cobra un precio por la prestacin de un servicio; antes bien, la ganancia del concesionario estar dada por la diferencia de valor entre el precio de compra y el precio de venta. Para finalizar el presente apartado, puede decirse que en esta vinculacin existe por lo general una relacin de fuerzas desparejas en la que el concedente impone sus condiciones al concesionario. Dicha imposicin tiene que ver con el manejo de la poltica global del grupo y su xito en el desarrollo de la marca y de sus productos. Generalmente, en un sano desenvolvimiento comercial, no deberan existir intereses encontrados entre las partes intervinientes, ya que las medidas arbitrarias que el concedente tome en desmedro de su cadena de distribucin, inexorablemente volvern sobre l como el reflejo de una luz en el espejo. Sin embargo, no podemos ignorar que muchas veces, y a lo largo de los conflictos que han existido y que existen en distintos mercados y sobre distintos productos, suelen darse casos de prcticas desleales o arbitrarias en perjuicio de los concesionarios, que son, en principio, la parte dbil en esta relacin. 3. NUEVO PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO. En lo que respecta al referido proyecto, cabe sealar que el legislador ha decidido incorporar el contrato de concesin comercial al derecho positivo patrio, perdiendo as la caracterstica de atpico de que el mismo goza actualmente. En efecto, en cuanto a la definicin legal del contrato en cuestin, el mencionado proyecto establece lo siguiente:

Artculo 1382: Definicin: En el contrato de concesin el concesionario, que acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a disponer de su organizacin empresaria para comercializar mercaderas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido convenido. En cuanto a la retribucin ,es interesante el artculo 1387 de la norma proyectada: Art. 1387.- Retribucin. Gastos. El concesionario tiene derecho a una retribucin que puede consistir en una comisin o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por l a terceros o adquiridas al concedente, o tambin en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente. Los gastos de su explotacin estarn a cargo del concesionario, salvo los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garanta gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado. B) ELEMENTOS 4. INTRODUCCIN. - En la concesin comercial pueden encontrarse los elementos comunes a todos los contratos: consentimiento, capacidad, objeto, prueba y forma. 5. CONSENTIMIENTO. Sabido es que el contrato nace con el consentimiento, el cual se produce al conformarse el acuerdo de voluntades entre las partes y se concreta en la declaracin y exteriorizacin de la voluntad de las mismas. Esta declaracin de voluntad debe ser realizada con discernimiento, intencin y libertad, y no debe estar viciada, siendo de especial aplicacin los arts. 953, 954, 1071, 1197, 1198 y 1204 del Cd. Civil. En el caso objeto de nuestro estudio, la prctica comercial hace que la empresa productora (concedente) que suscribe un contrato de este tipo, establezca un acuerdo marco en el que se determinar la estrategia comercial a seguir y sus objetivos globales. Desde otro ngulo, los concesionarios suscribirn en casi todos los casos un contrato de adhesin (contract trade), que podr tener alguna clusula especial o excepcional contemplando una circunstancia especfica propia de la relacin, pero que no ser modificable en su estructura esencial. Segn Borda, el contrato de adhesin es aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra slo tiene la alternativa de rechazar o consentir (6). Le Pera, por su parte, sostiene que en sentido amplio, alude a los casos en que la oferta no admite modificaciones o contraofertas. La libertad de contratar (que incluye la libertad de discutir el contenido del convenio) se reduce en este caso a una libertad de contratar (o no)... En sentido estricto, parece implicar la idea de un convenio ante una parte que, por una razn jurdica o de hecho, posee una posicin de clara superioridad respecto de la otra (7). 6. CAPACIDAD. - Sea que se la considere como un elemento del contrato, o como un presupuesto de validez, debe regirse por las normas generales de la capacidad para contratar, contempladas por el Cdigo Civil (art. 1160 y siguientes). En virtud de ello, surge como principio general que pueden celebrar el contrato de concesin las personas capaces para contratar. Vlez Srsfield, en el Libro I, formula los principios generales

sobre la capacidad civil al ocuparse de las personas, en especial de las personas de existencia visible. El art. 31 del Cd. Civil define la capacidad jurdica (o capacidad de derecho) como la aptitud para adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. En cuanto a la incapacidad jurdica (o incapacidad de derecho), en nuestro ordenamiento la misma es siempre relativa, ya que si fuera absoluta implicara formas encubiertas de esclavitud o muerte civil, y depende de la especial posicin de una persona con respecto a otra, de un objeto delimitado, etctera. Conforme Mosset Iturraspe puede afirmarse, con Freitas -EsboVo, art. 21- que la aptitud para ser titular de derecho en que consiste la capacidad jurdica admite grados: desde la mnima aptitud de las personas por nacer que slo pueden adquirir derechos por donacin o herencia- art. 64, Cd. Civil-, hasta la mxima de las personas fsicas, pasando por la intermedia o limitada de las personas jurdicas, sometidas al principio de la especialidad. Contina dicho autor afirmando que para la doctrina argentina las personas jurdicas tienen una capacidad funcional, es decir, atribuida en funcin y con arreglo a los lmites del fin que es la razn de ser de su propia existencia. En otros ordenamientos, ante la dificultad prctica de determinar los lmites de una capacidad funcional, se afirma que las personas jurdicas tienen una capacidad jurdica similar a las personas fsicas, slo limitada por su propia naturaleza y por la ley. La ley 19.550 de sociedades comerciales, dice en su art. 21 que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley; adopta a nuestro entender la doctrina del ultra vires, o sea, aquella elaboracin que ve en el objeto la medida de la personalidad; el sujeto tiene una capacidad especial, concebida precisamente para la consecucin del objeto social (8). En cuanto a la capacidad de obrar (tambin llamada de hecho o de ejercicio), es la aptitud de las personas de existencia fsica o visible para ejercer sus derechos por s mismas. La doctrina distingue una capacidad general de obrar, que a su vez puede ser plena o atenuada; la primera se adquiere a los veintin aos -art. 126, Cd. Civil-; son ejemplos de la segunda la del menor emancipado -art. 131, Cd. Civil-, la del inhabilitado -art. 152, Cd. Civil-, etc. Por otro lado, se distingue una capacidad especial, atribuida con referencia a determinados actos; por ejemplo, capacidad para testar de los menores desde los dieciocho aos (art. 3614, Cd. Civil). Desde otro ngulo, la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa; las causales de la misma son: a) la minoridad; b) la interdiccin, y c) la inhabilitacin. En cuanto a la capacidad para contratar, esta es la regla; es por ello que el art. 1160 del Cd. Civil slo se limita a enumerar quines no pueden contratar: No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes

que correspondan a la masa del concurso, si no estipularon concordatos con sus acreedores. 7. OBJETO. - El objeto contractual del contrato de concesin comercial es el negocio jurdico complejo de distribucin comercial construido sobre la base de lo que prima facie parecera una sumatoria de contratos diversos, pero que constituyen un tipo diferente y singular. Sobre esto ltimo la jurisprudencia ha establecido que ...es destacable que el contrato comercial de concesin es un contrato atpico que participa de caractersticas de muchas figuras jurdicas comerciales, pero sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas, ya que el concesionario desempea sus funciones con autonoma, no obstante existir cierta dependencia econmica y tcnica...Mxime si como en el caso- se observa que el objeto del contrato (destinado a la explotacin comercial), el precio estipulado de la locacin, el sometimiento a un control por parte de la locadora y la determinacin de promociones especiales, no constituyen caractersticas que lo definan como un contrato de locacin de inmueble (9). En sntesis, y para no detenernos en conceptos por todos conocidos, todas las prescripciones en materia de objeto de los actos jurdicos y de los contratos en general, as como tambin en materia de hechos y actos jurdicos, son de aplicacin al objeto del contrato de concesin comercial. 8. FORMA. Nos referimos a la forma como el conjunto de solemnidades que la ley establece y que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico y durante el transcurso de su vida jurdica. De Gsperi la define como el molde en que la voluntad sustancial del acto se vaca y se hace sensible, adquiriendo un sentido mediante el cual los terceros pueden reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias (10). Con respecto al contrato de concesin comercial en particular, el mismo puede ser celebrado por instrumento pblico o privado y aun verbalmente, en virtud del principio de libertad de formas que consagra nuestro Cdigo Civil en su art. 974 (11). C) CARACTERES 9. DIRECCIN TCNICA POR EL CONCEDENTE. - La finalidad que tiene la empresa al desarrollar su canal de comercializacin por intermedio de una red de concesionarios es la de dotar a su organizacin de una estructura gil, profesionalizada y experimentada para competir en los distintos mercados a los cuales el productor pretende acceder. Justamente aqu radica la gran utilidad que ofrece este contrato: el fabricante podr dedicarse exclusivamente a la fabricacin y produccin, evitando as preocuparse por todo el aparato de comercializacin destinado al consumidor final, dado que otro empresario (concesionario), asume por su cuenta y riesgo esta operatoria. No debe olvidarse que, adems, el concedente adquiere cierto poder de direccin y control sobre la estructura de comercializacin montada por los concesionarios, lo cual tiene como resultado una armnica estrategia de distribucin comercial de coordinacin. As, se ha entendido que si a la subordinacin tcnica y econmica del contrato de concesin comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la

implementacin de planes de capacitacin para el personal del concesionario por parte del concedente, la delimitacin del nombramiento en un territorio determinado, se est ante un contrato normativo de coordinacin que supera el marco del contrato de compraventa (12). Todo lo dems excede la estructura jurdica del problema y se reduce a una cuestin de poltica econmico-empresarial. As, por ejemplo, la empresa concedente tendr que analizar toda una serie de factores y seales que la poltica econmica imperante le enva, debiendo tomar las decisiones idneas para superar situaciones especiales en ciclos recesivos o en ciclos expansivos de demanda. En los primeros, deber prever esta situacin para no abarrotar de stock a sus concesionarios, lo que les ocasionara importantes prdidas por su baja rotacin y sus costos financieros; en los segundos, deber prever un significativo aumento de la produccin en trmino, para que ante la falta del producto, sus concesionarios no pierdan su clientela habitual por carecer de la posibilidad de abastecerlos. El xito o el fracaso de estas polticas sern los que determinen el xito o el fracaso del contrato. El fundamento y la razn de ser de la direccin tcnica del concedente es, precisamente, este objetivo de la concentracin vertical de empresas que se genera como consecuencia de la relacin entre el concedente y su red de concesionarios. 10. SUBORDINACIN ECONMICA DEL CONCESIONARIO AL CONCEDENTE EN ALGUNAS ACTIVIDADES COMERCIALES. - Mucho se ha escrito respecto a las condiciones leoninas que el concesionario debera aceptar para acceder a esta forma de contratacin. En el contrato de concesin comercial existira una subordinacin econmica del concesionario al concedente: aquel estara asumiendo condiciones contractuales de carcter leonino por el gran riesgo que el objeto del contrato implicara, no quedndole al concesionario otra alternativa que asumirlas, o bien abstenerse de negociar con el concedente (13). Por nuestra parte, creemos que ningn comerciante acepta realizar un negocio, si ste, al momento de la concrecin, no tiene expectativas lgicas y probables de obtener ganancias razonables en relacin con la inversin realizada. No desconocemos que toda regla tiene sus excepciones, pero tampoco debe olvidarse que la ciencia jurdica, como las dems ciencias, tiene como objeto las reglas y no las excepciones. En sntesis, no puede desconocerse que el concesionario es un comerciante o una empresa autnoma. La opinin generalizada acerca de la subordinacin econmica del concesionario al concedente como caracterstica del contrato de concesin comercial, se debe a que sta es una realidad de determinados rubros del mercado, como por ejemplo el negocio automotor, pero no lo es en otros como el negocio qumico, ni en el negocio de maquinarias textiles, o en el de maquinarias para la industria de la madera o del calzado. La experiencia indica que en estos negocios una empresa concesionaria con una vasta red de distribucin en todo el pas, representa el 60 o 70% de las ventas de un pequeo fabricante. ste tiene un solo modelo exitoso o dos en el mercado, a los cuales se dedica exclusivamente, dependiendo casi por completo para su supervivencia de la demanda de esta organizacin comercial concesionaria. De acuerdo a lo visto precedentemente, las caractersticas de control y exclusividad por parte del concedente (aunque no consideremos a la ltima como elemento indispensable

del contrato) afirman la preponderancia que este ejerce como parte dominante de la relacin; pero ello no significa que las pretendidas condiciones leoninas de contratacin deriven inexorablemente de la estructura del contrato de concesin comercial en s mismo. Por el contrario, y como en cualquier otro mbito de la contratacin comercial en particular y del Derecho en general, si bien es posible encontrar contratantes inescrupulosos que podran pretender la ms extrema sumisin por parte de sus concesionarios, repetimos que no puede deducirse la mentada caracterstica de desigualdad a travs de una simple desviacin que no constituye la regla. 11. EXCLUSIVIDAD. Gran parte de la doctrina sostiene que la exclusividad es un elemento constitutivo indispensable del contrato de concesin comercial, caracterstica que, en principio, sera propia del concesionario. En la prctica, esto se traducira en el hecho de que el concesionario se encontrara frente a una prohibicin de actuar a favor de otras marcas en el mismo ramo, como as tambin frente a la imposibilidad de proveerse de otra fuente que no sea la del concedente. De esta forma, se ha afirmado que en el contrato de concesin, el fabricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venta por parte de ste de los bienes fabricados por aqul, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que compra a ttulo personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes (14). Por nuestra parte, y dado que los contratos de empresa son vida en evolucin constante, no compartimos el criterio por el cual la ausencia de exclusividad impedira que la concesin comercial se configure. Por el contrario, creemos que existen poderosas razones de ndole prctica que hacen imposible la existencia de esta caracterstica. En efecto, pinsese, por ejemplo, en el caso de una pequea poblacin que por su nmero de habitantes no justifica la existencia de ms de un negocio por rubro, y se observar que no se podra exigir esta exclusividad. 12. NUEVO PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO. - Si bien el nuevo Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina no constituye a la exclusividad como un elemento indispensable del contrato de concesin comercial, establece que si las partes no se refieren a este aspecto, la mencionada exclusividad ser obligatoria para ambas. Es decir, que la concesin es exclusiva tanto para el concedente como para el concesionario, salvo pacto en contrario. Por otra parte, la norma referida permite deducir el concepto legal de exclusividad para el caso que nos ocupa, a travs de la segunda parte del artculo 1383, que establece los lmites de aquella en el caso en que la voluntad de las partes no hubiera modificado esta norma supletoria. En efecto, en su art. 1383, expresa el mencionado proyecto: Salvo pacto en contrario: a) la concesin es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesin en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por s o por interpsita persona, ejercer actos propios de la concesin fuera de esos lmites o actuar en actividades competitivas.

 13. DURACIN DEL CONTRATO. Desde el punto de vista exclusivamente econmico, la duracin del contrato es en esta clase de negocios el aspecto fundamental que define las probabilidades del retorno de la inversin y su rentabilidad. Adems, debemos tener muy presente que el ejercicio de la actividad del concesionario requiere de una inversin de capital determinado, la cual ser estudiada, como toda inversin, en tres aspectos: seguridad, liquidez y rentabilidad. La seguridad atae a la garanta de que no se pierda la inversin: tratndose de un crdito, aqulla estara dada por la circunstancia de que ste no se transforme en incobrable; en el caso de un negocio, su seguridad estriba en que no quiebre y en que mantenga su valor de origen. La liquidez es la propiedad que tiene toda inversin, en mayor o menor medida, de ser transformada en un corto lapso de tiempo en dinero efectivo. La rentabilidad gira en torno del concepto de ganancia. Se trata de la expectativa del inversor de que manteniendo intacto el capital original, debidamente actualizado a valores de cambio normales, le permita retirar sus dividendos en forma permanente. Desde el punto de vista del concesionario, existiendo un plazo fijo de duracin del contrato, las posibilidades de hacer una evaluacin aproximada del negocio con respecto a los tres parmetros mencionados, son mucho mayores. Por el contrario, cuando no hay un plazo determinado o ste se ha vencido y ha continuado el contrato, el concesionario podr verse ante una incgnita en cuanto a la manera de evaluar el futuro del negocio. Con respecto a la conclusin del contrato por el cumplimiento del trmino, se ha dicho: El contrato de concesin presenta analoga con figuras contractuales nominadas, cuales son la locacin de cosas y la locatio operis, pero no le son aplicables la totalidad de las normas que disciplinan esos contratos; sin embargo, en el caso de que el plazo convenido por las partes haya fenecido, es analgicamente aplicable al contrato de concesin la norma del art. 1622 del Cd. Civil, en cuanto no admite la renovacin automtica de un contrato de plazo vencido, y en cuanto dispone la continuacin del contrato bajo sus mismas condiciones hasta tanto el concedente pida en cualquier tiempo la cancelacin de la relacin (15). Todo sera muy sencillo si la economa fuera estable y no existieran perodos econmicos expansivos o recesivos. La realidad es que nadie puede aseverar con certeza cuestiones de este tipo, razn por la cual cuanto ms prolongado sea el plazo del contrato, el concesionario tendr ms posibilidades para obtener el retorno de su inversin y su rentabilidad estimada. Inversamente, puede decirse que en perodos menores las chances de lograrlo tambin sern proporcionales al plazo, pues habr menos tiempo para obtener cualquier recupero. Por otra parte, en los contratos sin plazo de duracin, o en los que el mismo estuviera vencido y se hubiera continuado tcita o expresamente con el contrato, la figura del preaviso pasar a ser de fundamental importancia. Asimismo, es comn encontrar contratos sin trmino de duracin, en los que ambas partes o una de ellas se ha reservado el derecho de resolver el contrato en el reglamento que regula la operatoria contractual. Consideramos que en estos casos la buena fe debe

primar sobre cualquier perspectiva de ganancia o beneficio en la consideracin del comerciante o del empresario, y los magistrados no deben dejar de sancionar con firmeza las conductas comerciales que violen uno de los principios ms antiguos de la convivencia social: no hagas a los dems lo que no te gustara que te hicieran, ya esbozado en el alterum non laedere de los romanos. En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el postulado de la buena fe impone (...) el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convencin o perjudicar excesivamente a la otra parte (16). D) OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES 14. INTRODUCCIN. Antes de comenzar con este apartado, debemos aclarar que los derechos y obligaciones de las partes surgen, en principio, de lo que ellas mismas hubieran pactado en el contrato que las vincula. Se trata de una consecuencia del principio pacta sunt servanda (art. 1197, Cd. Civil), que rige con ms fuerza en aquellas relaciones que, como la que es objeto de anlisis, no se encuentran receptadas por la legislacin, aunque esto no quita la influencia de los usos y costumbres mercantiles para la interpretacin de dichas figuras contractuales. 15. NUEVO PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO. A pesar de lo dicho, el nuevo Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, en sus artculos 1384 y 1385, establece expresamente las obligaciones tanto del concedente como del concesionario, con lo cual quedan tambin establecidos, aunque en forma tcita y por contraposicin, los derechos de cada una de las partes. 16. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. En primer trmino, debemos recordar que el concesionario no toma a su cargo una obligacin de resultado, sino una obligacin de medio, cual es la de aplicar su actividad a la comercializacin de los productos del fabricante. Desde otro ngulo, sabemos que si bien acta de manera autnoma e independiente, no puede ignorarse la existencia de cierta subordinacin tcnica y econmica con respecto al concedente (17). Entre sus obligaciones se encuentran las siguientes: a) aprovisionamiento exclusivo con el concedente; b) comprar una cantidad mnima de productos para reventa; c) respetar el territorio de los restantes concesionarios; d) poseer instalaciones adecuadas de acuerdo al requerimiento del concedente para la venta de los productos; e) adoptar los sistemas administrativos, financieros y contables del concedente (18); f) cumplir instrucciones del concedente; g) promover la venta de los productos y participar en campaas de publicidad; h) prestar un servicio de garanta y de mantenimiento posventa; i) devolucin al finalizar el contrato de los bienes dados en comodato; j) asuncin de responsabilidad frente a terceros. 17. DERECHOS DEL CONCESIONARIO. - Pueden sealarse los siguientes: a) facultad de revender los productos en una zona determinada con o sin exclusividad; b) que el concedente le provea la cantidad de productos a que se oblig; c) comprar del concedente en condiciones ms beneficiosas; d) informar al concedente; e) usar

gratuitamente la marca del concedente; j) a que se respete su autonoma e independencia; g) rescindir el contrato unilateralmente segn clusulas pactadas. 18. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. - Se destacan las que siguen: a) mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderas; b) respetar la exclusividad pactada; c) establecer una poltica de garanta (talleres de comercializacin y suministro de repuestos uniformes para toda la red); d) proporcionar a los concesionarios informacin y capacitacin; e) promover y publicitar los productos en forma global; j) actuar con buena fe y con trato igualitario para todos los integrantes de la red; g) asumir la responsabilidad frente a terceros. 19. DERECHOS DEL CONCEDENTE. - Pueden sealarse los siguientes: a) redactar el reglamento de la concesin o contract trade; b) imponer condiciones especiales para la ejecucin de las operaciones que realice el concesionario; c) inspeccionar la marcha de los negocios; d) que se respete su exclusividad; e) rescindir unilateralmente el contrato. 20. EL NUEVO PROYECTO DE CDIGO CIVIL. Como adelantramos, el nuevo Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio determina expresamente cules son las obligaciones de las partes en el contrato de concesin comercial. Si bien no se determina de la misma forma cules son los derechos de cada uno de los contratantes, estos pueden deducirse por contraposicin a las obligaciones. A continuacin, una transcripcin de la normativa proyectada: Artculo 1384.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente: a) Proveer al concesionario una cantidad mnima de mercaderas que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiacin y garantas previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinacin de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido. b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son vlidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserven para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales. c) Proveer al concesionario la informacin tcnica y, en su caso, los manuales y la capacitacin de personal necesarios para la explotacin de la concesin. d) Proveer durante un perodo razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados. e) Permitir el uso de marcas, enseas comerciales y dems elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotacin de la concesin y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia. Artculo 1385.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderas y, en su caso, los repuestos objeto de la concesin, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios. b) Respetar los lmites geogrficos de actuacin, abstenindose de comercializar mercaderas fuera de ellos. c) Disponer de los locales y dems instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad. d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderas, en caso de haberlo as convenido. e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente. f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender mercaderas del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice en virtud de la concesin, as como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderas o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderas objeto de la concesin ni estn destinados a ella. E) RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES 21. CONCEDENTE. Al analizar este tema, es preciso distinguir la responsabilidad que surge de la relacin que tiene el concedente con el concesionario, de la surgida de la relacin que media entre el concedente y los terceros consumidores del producto. En el primer caso nos enfrentamos a una responsabilidad del tipo contractual, porque las partes se relacionan mediante un contrato (contract trade). Precisamente de ese contrato surge la masa de derechos y obligaciones de ambos contratantes. En el segundo caso, no media con los terceros consumidores una relacin contractual, sino una vinculacin extracontractual, con su consiguiente esquema atributivo de responsabilidad. Cabe recordar que en el ya sancionado proyecto de unificacin la responsabilidad es una sola; por lo tanto su esquema sirve tanto para la responsabilidad derivada de hechos ilcitos como para la que surge de incumplimientos obligacionales. a) FRENTE AL CONCESIONARIO. El art. 1197 del Cd. Civil dice: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Este artculo recepta el principio de la autonoma de la voluntad, norma rectora del derecho contractual, y que implica que las partes puedan, en principio, plasmar su voluntad acerca de sus derechos y obligaciones en la relacin; pero no slo establecen disposiciones contractuales, sino que sobre todo se obligan a cumplirlas, de lo que surge que el incumplimiento trae aparejada la consiguiente responsabilidad por los daos y perjuicios que puedan causarse al cocontratante.

El tema se relaciona tambin con la formacin del consentimiento en la celebracin del contrato. Ocurre que generalmente, las partes pactan mediante un contrato de adhesin (o contrato de clusulas predispuestas) en el cual no hay demasiada discusin acerca de las estipulaciones que regirn la relacin. Pero como ya sealramos supra, el hecho de que el contrato se formalice a travs de esta modalidad no lo invalida ni le resta legitimidad: slo se llega a tal situacin cuando en sus clusulas o en el ejercicio de las mismas han mediado vicios del consentimiento o circunstancias de las que resulten violados principios rectores del orden pblico, la moral o las buenas costumbres (19). Por otra parte, tampoco debe olvidarse que nos encontramos generalmente ante dos empresas que conocen el mercado sobre el que contratan, lo que supone que, por una cuestin lgica, no celebrarn un acuerdo que pueda perjudicar sus respectivos intereses. Es precisamente esto lo que han subrayado nuestros tribunales al sostener que ...en atencin a la calidad de comerciante de la empresa actora, corresponde desestimar el argumento de la falta de igualdad sufrida frente a la contraria al celebrar el contrato de concesin que las uni. En efecto, ninguna persona dedicada a la actividad mercantil acepta realizar un negocio si al momento de la celebracin no tiene lgicas expectativas de obtener ganancias razonables en relacin a su inversin (20). Ms adelante, contina el fallo: ...el hecho de que el concesionario se vincule con el concedente mediante un contrato de adhesin y que su actividad sea objeto de control constante por parte del fabricante, no pueden tomarse como actos de coaccin o restricciones a su libre actuacin, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina requeridos por esa modalidad negocial (21). En relacin con esto ltimo, si bien no debe restarse legitimacin al contrato de concesin comercial por basarse en el modelo de contrato de adhesin, no debe perderse de vista la jurisprudencia sentada con respecto a que el contrato de concesin debe ser interpretado teniendo en cuenta que se trata de una vinculacin estable o duradera, en la que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyentes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el de la totalidad de los concesionarios (22). Por lo general, no se visualiza entre las partes una desigualdad tal que el concedente se aproveche de su situacin para imponer condiciones abusivas y gravosas de contratacin, sino que ambos contratantes son empresas con una organizacin, trayectoria, modalidad de actuar y conocimientos que difcilmente permitan el sometimiento de una hacia la otra. Sin embargo, esto no quiere decir que no existan excepciones, por ejemplo, cuando el concesionario es un pequeo comerciante de una regin alejada, o a la inversa, cuando el concedente es un pequeo fabricante que depende de las compras que de sus productos hagan los concesionarios, siendo estos ltimos los que impondrn las condiciones de contratacin, segn el ejemplo a que nos refiriramos ms arriba. En cuanto a la responsabilidad contractual, esta puede ser subjetiva u objetiva. Es subjetiva cuando se demuestra una relacin de causalidad entre el dao y el hecho humano, al tiempo que se verifica la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad, adems de la no frustracin de la indemnizabilidad. En cambio, en la responsabilidad objetiva, con slo demostrar una relacin causal entre el hecho humano y el dao, se debe responder.

1) RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Lo primero que debe verificarse es la existencia de un hecho o accionar ejecutado por el concedente, o por alguno de sus dependientes o personas por quienes debe responder. Si en el caso el incumplimiento se produjo por un hecho fortuito o por fuerza mayor, en principio quedara eximido de responsabilidad, sin perjuicio de la negligencia o imprudencia con que pueda haber actuado para evitar las consecuencias; lo mismo ocurre cuando el hecho que ocasiona el incumplimiento sea de otra persona diferente a l, interrumpiendo as la relacin de causalidad.. En segundo lugar, debe tratarse de un dao reparable (resarcible), es decir, que afecte valores tutelados por nuestro ordenamiento jurdico como, por ejemplo, la buena fe en la contratacin, la confianza mutua, etctera. Debe verificarse una relacin de causalidad que, como decamos anteriormente, puede interrumpirse por el hecho de otro ( aunque podra disminuir la extensin de la responsabilidad si se trata de una concausa, es decir, una causa que no lo desplace totalmente). Tambin se corta la relacin causal cuando media culpa de la vctima, que en nuestro caso sera el concesionario. As lo consider la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones, en Automotores San Pedro SA c/ Ford Motor Argentina SA, y nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Automotores Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA. Por otra parte, tambin debe verificarse la antijuridicidad, es decir, que el acto en cuestin se contraponga al ordenamiento jurdico considerado en su totalidad. Un antecedente jurisprudencial conden a la concedente demandada a indemnizar a los actores por los daos y perjuicios que les gener un concesionario a raz de compras frustradas como consecuencia de la renuncia de este ltimo a la concesin, y por la posterior declaracin de su quiebra. El tribunal, con fundamento en el art. 1109 del Cd. Civil, encontr responsable a la concedente, en razn de: a) un actuar negligente de las personas con incumbencia en el negocio de la distribucin de la marca de la concedente; b) omisin de un adecuado control por parte de la concedente sobre la marcha de los negocios de la concesionaria al no exigirle la obligacin pactada en el contrato de concesin de comunicar sus balances, etc.; c) la pasividad de la concedente ante los actos realmente riesgosos de la concesionaria, quien conservaba operaciones excedindose los cupos de las ventas que se le haban fijado, y d) la tarda reaccin de la concedente en resguardo del prestigio de la marca. (23) Continuando con la jurisprudencia, tambin se ha dicho que los daos ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vnculo y se prueba que los mismos no estn amortizados. En tal sentido, deber averiguarse la realidad econmica existente durante el lapso de vigencia de la relacin, pues el tiempo de ejecucin del contrato constituye una presuncin de hecho relativa de la amortizacin de aquellos (24). A su vez, el hecho debe ejecutarse con discernimiento, intencin y libertad, mediante una manifestacin que lo exteriorice en el mundo sensible, ya que de lo contrario se tratara de un hecho ntimo que no perjudicara al otro cocontratante. Sin embargo, no debe olvidarse que an en este ltimo supuesto , el art. 907 del Cd. Civil autoriza a

indemnizar a la otra parte cuando el hecho fue involuntario pero medi un enriquecimiento sin causa, o el juez fundado en razones de equidad as lo disponga. Finalmente, debe acreditarse la culpabilidad, es decir, calificar la intencionalidad (culpa o dolo) y medir la extensin de la reparacin. El concedente habr actuado con culpa cuando haya omitido aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligacin. o las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Por ejemplo, cuando sabiendo que como consecuencia del marco econmico en que se desenvolva el contrato, la produccin iba a tener que ser disminuida y no avisa con la debida antelacin a sus concesionarios; o cuando no realiza los esfuerzos necesarios para evitar la disminucin de la produccin no cumpliendo as con las entregas; o cuando no analiz suficientemente los antecedentes y cualidades personales del concesionario, y este ltimo no cumple adecuadamente, provocando la mala imagen de su marca. As, se resolvi que resulta imprudente o negligente la conducta del fabricante que impuls al concesionario para la venta, recin instalado -lo que significa ingentes inversiones fijas, financiadas en parte como en este caso-, a realizar gastos para incrementar la instalacin y expansin y contraer obligaciones con terceros cuando deba conocer que los proyectos optimistas de venta no podan llevarse a la prctica por no estar de acuerdo al ritmo de fabricacin de ese momento (25). No olvidemos que en el campo contractual la culpa se presume, lo que implica que si el concedente quiere eximirse de responsabilidad, entonces deber demostrar su actuar diligente. 2) RESPONSABILIDAD OBJETIVA. - Para que se configure esta responsabilidad por parte del concedente (aunque esto vale tambin para el concesionario en su caso) slo hace falta demostrar la existencia de un hecho suyo, un dao y una adecuada relacin de causalidad entre ambos. Si bien stos constituyen los elementos comunes a todas las vas de reparacin, a ellos se suman, en segundo trmino, los componentes especficos que hacen a los factores objetivos que deben concurrir para atribuir la responsabilidad. Por ltimo, debe darse una tercera condicin, que es la no frustracin de la indemnizabilidad que si bien no borra la responsabilidad, extingue las consecuencias de sta. Ejemplo de esto ltimo seran la compensacin, la confusin, etctera. El primer supuesto a analizar es el del abuso del derecho, introducido al Cdigo Civil mediante la reforma de la ley 17.711/68, y receptado en el art. 1071, cuyo texto es el siguiente: Art. 1071. - El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Esta figura permite responsabilizar a todo aquel que desempendose en forma excesiva o indebida con respecto a sus atribuciones, o bien aprovechndose de alguna persona, factor o circunstancia que lo favorecen mediata o inmediatamente, causa de esta forma un perjuicio a otra persona.

As lo consider la Cmara Nacional de Apelaciones en Dillon S.A. c/ Ford Motor Argentina S.A.. En efecto, se sostuvo: El uso por la fbrica de automviles de la clusula del reglamento (...) que autoriza la cancelacin, no puede ser discrecional ni arbitraria, debiendo encontrarse condicionado su ejercicio a los principios de buena fe, equidad, lealtad y razonabilidad. (...) Si bien el reglamento para concesiones para la venta de automotores otorgaba al fabricante la facultad de rescindir la concesin, sin lugar a duda esta rescisin no poda efectuarse en forma arbitraria y causndole a su cocontratante un perjuicio innecesario, pues admitir este tipo de rescisin sera avalar el abuso del derecho que fuera repudiado por la jurisprudencia de nuestros tribunales y actualmente sancionado por el art. 1071 del Cd. Civil reformado. (...) Dado que el ejercicio abusivo de los derechos no est permitido por la modificacin del art. 1071 del Cd. Civil, la conducta de quien los ejercita es ilcita. Se producirn por tanto todos los efectos propios del acto ilcito. (...) La rescisin de la concesin para la venta de automotores en forma arbitraria, intempestiva e incausada por parte del fabricante, haciendo ejercicio abusivo de su derecho y provocando a la concesionaria un dao patrimonial con su actitud, no se ajusta a los principios de buena fe que deben regir en la relacin contractual, no solamente en la normalizacin del contrato, sino tambin en su ejercicio y an en el caso de disolucin (26). En forma similar se ha establecido que en el contrato de concesin, la buena fe lealtad (art. 1198, Cd. Civil) impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convencin o perjudicar indebidamente a la otra parte; y si en el contrato hubiesen clusulas que en su letra posibilitasen la violacin de estos deberes moralizadores, es obligacin de las partes interpretarlas y ejecutarlas compatibilizndolas con esos principios, ya que de lo contrario se ejercera un derecho en forma abusiva (art. 1071, Cd. Civil) (27). Con respecto a la teora de la lesin subjetiva-objetiva, no se encuentran precedentes jurisprudenciales de su aplicacin en materia de concesin, pero haciendo una adaptacin de los principios generales, es factible que se apliquen a este contrato en aquellos casos en los que el concesionario sea, por ejemplo, \ una empresa sin experiencia en el ramo, o bien que haya actuado con ligereza al firmar el acuerdo, etc. En relacin a la teora de la imprevisin, plasmada en el art. 1198 del Cd. Civil, sta puede ser perfectamente invocada por las partes, dado que nos encontramos frente a un contrato conmutativo bilateral de ejercicio continuado. La aplicacin prctica se configurara cuando la prestacin de una de las partes (en este caso el concesionario) se tornare excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La imprevisin tiene como consecuencia la resolucin del contrato, y slo conduce al reajuste cuando el demandado ofrece mejorar la prestacin afectada por el hecho imprevisible y extraordinario, o bien cuando se aviene a la modificacin demandada (28). Nuestra jurisprudencia tampoco ha sentado reglas especficas en materia de imprevisin en el contrato de concesin comercial. Desde otro punto de vista, el concedente debe al concesionario la garanta por eviccin y vicios redhibitorios. La jurisprudencia, con respecto a la primera, afirm que la garanta de eviccin se acuerda no slo al comprador sino tambin a cualquier contratante que reciba la transmisin de un derecho a ttulo oneroso (29). Con relacin a los vicios redhibitorios, se manifest: De la definicin que da el art. 2164 del Cd. Civil se desprenden las condiciones que deben tener los defectos de la cosa para

ser considerados vicios redhibitorios: ante todo, ha de tratarse de actos onerosos, pues los adquirentes a ttulo gratuito carecen de accin (art. 2165); en segundo lugar, han de ser defectos ocultos, pues si fueran aparentes, el perjudicado no podra escudarse en las normas legales que lo protegen; en tercer trmino, los defectos deben observar una graduacin relacionada con lo establecido en el art. 2164, parte final, del Cd. Civil, es decir, grave o importante; por ltimo, deben ser antiguos, existir al tiempo de la adquisicin, corriendo la prueba de esta circunstancia por cuenta del reclamante (art. 2168, Cd. Civil) (30). b) FRENTE A LOS TERCEROS CONSUMIDORES. - Cabe distinguir entre la responsabilidad de la empresa concedente por el incumplimiento del concesionario en la entrega de unidades, y la responsabilidad de la empresa concedente como fabricante por la calidad de sus productos: este aspecto, a su vez, se desdobla, por un lado, en el problema de los vicios redhibitorios y, por el otro, en el problema de la responsabilidad. Ello as, por tratarse de productos elaborados que se diferencian, en el primer caso, por recaer los daos en la cosa misma, mientras que en el segundo, los daos pueden sobrevenir en los dems bienes del tercer adquirente. Con relacin al primer tema (31), debido a que el concesionario acta por cuenta y riesgo propios, las obligaciones que asume frente a los terceros consumidores recaen exclusivamente sobre l y el concedente no responder por ellas. Cabe sealar que una decisin jurisprudencial determin que el concedente tuviera que responder por los daos y perjuicios ocasionados por el desperfecto de un automvil reparado por un concesionario tercero del concedente que no efectu la venta, partiendo de la distincin entre concesionario-vendedor y concesionario-service. Segn el reglamento de la concesin, los concesionarios deban mantener la existencia de repuestos para atender los automviles vendidos tanto en su zona como en otras, lo que se completaba con la obligacin de efectuar reparaciones y prestar el service durante el perodo de garanta, ya se tratara de unidades vendidas por dicho concesionario o bien por otros (32). Por otro lado, debemos preguntarnos cmo establecemos que el producto elaborado adolece de un defecto de origen. En una propuesta de Kemelmajer de Carlucci y Parellada en las VIII Jornadas de Derecho Civil, se aprob un despacho autnomo que especific: La vctima debe acreditar que el dao deriva del vicio o defecto de la cosa. Debe presumirse que el vicio exista estando la cosa bajo el control del elaborador en los siguientes casos: 1) error de diseo, frmula o proyecto; 2) falta o insuficiencia de advertencia; 3) cuando las fallas se revelan en gran nmero de productos, y 4) cuando el dao se produce concomitantemente a la apertura del producto que viene envuelto de fbrica. Adhirindonos a la opinin de la doctrina mayoritaria, consideramos que se trata de una responsabilidad de carcter extracontractual (33); el responsable slo se libera probando la existencia de una causa extraa. En efecto, la doctrina jurisprudencial sostuvo que el fabricante asume ante el adquirente directo un deber de seguridad por los daos que el producto pueda causar. Esta obligacin de garanta es consecuencia derivada de la responsabilidad de orden contractual, pero si el consumidor adquiere el producto de un tercero intermediario o vendedor, no existe una relacin contractual entre el fabricante y el consumidor, debindose buscar la solucin desde el punto de vista extracontractual.

Respecto del vendedor, su responsabilidad es de origen contractual y, aunque ste normalmente desconoce los procesos de fabricacin o recibe los productos hermticamente cerrados, debe igualmente responder por los daos que ocasione tal producto, cuando hubiere conocido o debido conocer -en razn de su oficio o profesinlos vicios o defectos de la cosa vendida (34). Por otro lado, se discute si el factor de atribucin es subjetivo o no. Si as lo fuera, la culpa del fabricante resultara in re ipso de la existencia del vicio- (art. 1109, Cd. Civi1) (35). Citando a Bustamante Alsina, Llambas sostiene que le incumbe al damnificado por un vicio de fbrica que intenta hacer valer la responsabilidad del fabricante, acreditar la culpa de ste. Es una prueba sencilla (pues la cosa que causa el dao lleva en s misma la condicin determinante del perjuicio; tal el alimento portador de toxinas, o el automvil que tiene defectos en el armado de la direccin o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elabor el producto puso u omiti poner en l, hizo o dej de hacer, aquello que lo torn inepto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida)...Si el dao sobrevino a causa del vicio de fbrica, ello basta para probar la culpa del fabricante a quien se le puede reprochar que no haya previsto lo que era en s previsible (36). En este sentido, se resolvi que habiendo elaborado el fabricante una cosa nociva o no habiendo efectuado en forma concreta o completa y efectiva el control de calidad en orden a la eficacia del producto, aqul incurre en culpa...De esa culpa surge, en consecuencia, una responsabilidad extracontractual del fabricante por los daos que ocasione el producto elaborado, y contractual del vendedor no fabricante por haber vendido el producto que ocasion el dao, cuando por sus condiciones personales pudo haberlo evitado (37). Aclarando aun ms la cuestin, se dijo que aun cuando en el reclamo por responsabilidad del fabricante de productos elaborados se haya optado por la responsabilidad contractual invocando la violacin del deber de garanta nsita en el contrato, no existe una relacin contractual directa entre las partes, sino solamente un ensanchamiento de aquella responsabilidad atribuida por el deber de seguridad propio de los fabricantes de productos elaborados, por lo que no se demanda por el incumplimiento de una obligacin comercial, sino de una tpica responsabilidad civil, que no se haya desvirtuada por el tipo comercial de los sujetos implicados (38). Por otro lado, si el factor de atribucin fuera objetivo (39), la consecuencia inmediata sera la inversin de la carga de la prueba: se exime a la vctima del deber de probar la culpa del fabricante o productor y, correlativamente, no se libera a este ante la mera prueba de la ausencia de culpa suya. La corriente que sostiene que se trata de responsabilidad objetiva se encuadra en el art. 1113 del Cd. Civil, que consagra el deber de responder por los daos causados por el vicio de la cosa, o por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso.

El hecho de que en el art. 1113 del Cd. Civil no se mencione al fabricante se explica en que el carcter de dueo o guardin requerido por la norma es al solo efecto ejemplificativo: la enumeracin no es taxativa, y por lo tanto, por aplicacin analgica del precepto legal a nuestro caso (art. 16, Cd. Civil) el fabricante se asimila al dueo o guardin en este caso concreto (40). Sostuvo Trigo Represas a travs de su ponencia en las VIII Jornadas de Derecho Civil de septiembre de 1981, que, tratndose de productos elaborados, el momento en que se crea el riesgo (punto de partida inexcusable para la aplicacin de la teora y por ende del art. 1113), es el de fabricacin del producto. Este mismo autor destac que el artculo slo se refiere al dueo o guardin en los prrs. 2 y 3; no as en el prr. 1, que es el ms general y que contempla el tema de la atribucin de responsabilidad: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. El concedente (fabricante-productor) podr ser demandado por cualquiera que sufra daos en virtud de la cosa nociva, ya sea un consumidor final o un intermediario en la cadena de comercializacin, o aun un tercero ajeno. Tambin responder el concedente cuando el dao derive de uno de los componentes de la cosa fabricada por l, sin perjuicio de las acciones regresivas que quepan; a la misma solucin llegamos en el caso en que se le hubiera encargado el diseo del producto, su control de calidad, o la publicidad a un tercero. Precisamente sobre la publicidad, la jurisprudencia nos ensea que dada la preponderante influencia que ejerce una campaa publicitaria, llamada no slo a crear confianza respecto del producto que se promueve sino tambin en cuanto a la incidencia por su aplicacin, una inadecuada informacin al respecto genera responsabilidad por las consecuencias daosas que la aplicacin del producto produzca (41). Cabe sealar, continuando con el tema de la publicidad, que la jurisprudencia ha ido aun ms all, al destacar que la infraccin de la concesionaria al contrato que regla la prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar aquella en la publicidad del producto ofrecido y administrado por la concedente, no desobliga a esta frente a terceros o frente al estado de derecho que le reprocha lo actuado por la concesionaria; y en forma similar, la concedente no se libera de su responsabilidad frente al pblico por lo actuado por la concesionaria invocando infracciones o excesos cometidos por esta ltima, que se halla bajo su autoridad jurdica aunque no sea un subordinado del derecho laboral (42). Sin embargo, repetimos, todo esto se aplicar sin perjuicio de las acciones regresivas que puedan caber por parte de la concedente contra la concesionaria. En cuanto a las causales de exoneracin de responsabilidad del fabricante o productor, la mayora de la doctrina entiende que la liberacin de este no puede producirse por la sola demostracin que efecte en cuanto a su ausencia de culpa, sino que se requiere inexcusablemente la acreditacin de la falta de causalidad entre el producto elaborado y el dao producido (caso fortuito extrao a la empresa (43), culpa de la vctima y hecho de un tercero por quien no deba responder) (44). Por otra parte, si en cualquiera de estas hiptesis el dao proviniera del vicio de fbrica conjuntamente con el caso fortuito, la

culpa de la vctima o del tercero, slo existir una eventual liberacin parcial a favor del fabricante. Desde otro punto de vista, resulta interesante analizar cul es la responsabilidad del concedente frente al dao ocurrido como consecuencia de una circunstancia que al momento de la comercializacin no era considerada nociva. Consideramos que en este caso la concedente debera responder por no haber cumplido con la obligacin que impone que el producto haya sido totalmente investigado en cuanto a su eficacia e inocuidad antes de salir al mercado (45). 22. CONCESIONARIO - Como hemos venido expresando hasta aqu, el concesionario acta por cuenta y riesgo propios; esto significa que es responsable de los contratos que l mismo llevara a cabo con terceros. Del mismo modo, hay que tener en cuenta que la responsabilidad que le cabe al concesionario frente al concedente tambin es de tipo contractual. a) FRENTE AL CONCEDENTE. En principio el concesionario debe responder frente al concedente por el incumplimiento del contrato que celebraron; el lmite a esta circunstancia estar dado por el hecho de que el concedente no haya incorporado clusulas abusivas en forma riesgosa o sorpresiva. Rezznico define las clusulas referidas de la siguiente manera: Es sorpresiva una clusula de condiciones negociales generales cuando los efectos que de ella se siguen resultaran, adems de muy desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente comn y que en todo caso lo son para el adherente a quien se le aplica, de manera que existe una discrepancia entre los efectos esperados o previsibles de la condicin -representaciones y expectativas del destinatario- y los jurdicamente procedentes segn su formulacin, a juzgar segn lo desacostumbrado de la clusula en general, de acuerdo con las circunstancias y especialmente segn su configuracin externa tomada aisladamente o en conjunto con el resto de las clusulas(46). Con relacin a las clusulas riesgosas, sostiene el mismo autor que puede ocurrir que por medio de una clusula contenida en las condiciones negociales generales el estipulante se reserve dejar sin efecto su deber de cumplimiento. En otras palabras, que establezca unilateralmente un derecho a rescindir y ello sin causa objetivamente justificada; por ejemplo, clusulas sobre suspensin del contrato o de la obra, clusula de establecimiento de pena por multa contractual, clusulas de caducidad, clusulas limitativas de excepciones, etctera (47). El concedente deber responder por el incumplimiento de cualquiera de las a que se oblig, las que generalmente sern la de aprovisionarse exclusivamente del concedente, comprar para revender una cantidad mnima de productos (48), adoptar los sistemas administrativos y contables del concedente, cumplir sus instrucciones, promover las ventas de productos y campaas publicitarias, prestar un servicio de garanta y mantenimiento de servicios posventa, devolucin al finalizar el contrato de los bienes dados en comodato, etc. (ver supra Obligaciones del concesionario). Desde otro ngulo, ya sealamos insistentemente que el concesionario no est exento de cumplir con sus obligaciones so pretexto de haber contratado en forma de adhesin, ya que esta modalidad es una realidad conocida por todos y ms an tratndose de dos

empresas debidamente capacitadas, que cuentan con un vasto asesoramiento jurdico, econmico y financiero. Tambin responder la concesionaria como consecuencia de su incumplimiento culposo. As lo estableci la jurisprudencia: Si la concesionaria incurri en atrasos en el cumplimiento de sus obligaciones impidiendo el normal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, y tal situacin econmica pona en peligro no slo sus operaciones comerciales con la concedente, sino tambin el prestigio comercial de la concedente, no hubo conducta temeraria de sta al dar por rescindido el contrato que las una (49). b) FRENTE A TERCEROS. Sabemos que el concesionario, al constituirse como tal mediante el contrato de concesin, persigue la finalidad de obtener el mayor beneficio posible a travs de la venta de los bienes y/o productos que el concedente le provee. Para esto el concesionario contrata con terceros teniendo como objeto revender dichos productos o servicios. Paralelamente, de estos contratos surgirn los derechos y obligaciones que van a estar en cabeza del concesionario con respecto a los terceros compradores, de todo lo cual se deduce que el concedente no tiene ninguna intervencin en esta ltima relacin. En sntesis, el contrato que realiza el concesionario con terceros es una compraventa; por lo tanto, debe responder como vendedor por las obligaciones emanadas de dicho contrato. Por lo expuesto en el prrafo precedente, en tanto el comprador adquiere del concesionario una unidad, no puede traerse al concedente como parte en el pleito, ya que no fue con l con quien contrat el comprador y, por lo tanto, aqul es un tercero en la relacin, y no responde por los incumplimientos en que pudiera haber incurrido el concesionario, ya que no es ste su mandatario (50). Similarmente se ha establecido que no procede responsabilizar a la empresa concedente por el incumplimiento contractual de la concesionaria, pues la relacin entre el comprador y el vendedor-concesionario es diferenciable y distinta de la relacin que preexista entre el concesionario o y el concedente fabricante. Ms adelante, contina el mismo fallo: Desde el punto de vista comercial, econmico y operativo, el concesionario es un intermediario entre el fabricante y el consumidor, usuario o comprador final, cuya intermediacin no asume relevancia jurdica ni tiene en principio- efectos en derecho. As, aquel es parte en nombre e inters propios en el contrato de compraventa, por lo cual queda directamente comprometido como vendedor, de modo que el fabricante concedente es tambin en principio- ajeno a dicho contrato y no es alcanzado por sus efectos (51). As tambin lo estableci la Cmara Nacional al decir que: El fabricante no tiene responsabilidad emergente de los contratos celebrados por sus concesionarios que actan por nombre y por cuenta propia (52). De igual modo, la concesionaria de automviles no reviste, en la venta directa, el carcter de representante del fabricante, pues se trata de una persona que acta en nombre y por cuenta propia, circunstancia que exime de responsabilidad al fabricante por incumplimiento de la concesionaria. De tal modo, el hecho de que los fabricantes seleccionen a sus concesionarios y mantengan con ellos un vnculo contractual no permite condenar al fabricante por el incumplimiento de la concesionaria, si no ha mediado conducta antijurdica que le sea imputable (53).

En cuanto a las obligaciones surgidas del contrato entre el concesionario y su comprador, pueden sealarse las siguientes: transferir el dominio de la cosa al comprador, cargar con los riesgos de la cosa, recibir el precio, entregar la cosa en trmino, cargar con los gastos de entrega de la cosa vendida (salvo convencin en contrario), responder por eviccin y por los vicios redhibitorios, y, en general, atenerse a lo convenido por las partes. Con respecto a la entrega en trmino de la cosa, esta obligacin ha dado lugar a discusin, ya que muchas veces sta no se cumple no slo por culpa del concesionario, sino tambin por culpa del concedente, o bien de este ltimo solamente. Ello as, dado que si el concedente no cumple con la entrega de productos a que se oblig, tampoco el concesionario podr cumplir con el consumidor (54). Cuando la entrega no se cumple por culpa del concesionario exclusivamente, la solucin es lgica, ya que el concedente no es responsable por el incumplimiento en que incurre el concesionario en la entrega de la cosa a la cual se halla obligado, pues la impotencia o potencia patrimonial de este ltimo est fuera del control que el fabricante puede ejercer (55) El Cdigo Civil, en su art. 2176, sobre eviccin (56) y vicios redhibitorios (los cuales tambin se aplican al caso del concesionario), establece que si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifest al comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato. Segn estos fundamentos, se ha resuelto que los vicios redhibitorios originan dos acciones: la redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin y que encuentra su campo de aplicacin en los contratos a ttulo oneroso; y la quanti minoris, o de rebaja, limitada al contrato de compraventa. Por consiguiente, la accin slo puede darse entre adquirentes y enajenantes (57). Con relacin a esto, la jurisprudencia ha establecido que el vendedor (concesionario) no puede excusar su responsabilidad por vicios redhibitorios, amparndose en la garanta del buen funcionamiento otorgada por el fabricante de la cosa vendida (concedente) (58). De acuerdo a lo expuesto, podemos afirmar que el concesionario responder frente al consumidor por los vicios redhibitorios y la eviccin, sin perjuicio de las acciones recursivas que le quepan contra el concedente. Pero en todos aquellos perjuicios ocasionados como consecuencia directa de vicios o defectos de fbrica, quien responda frente al consumidor ser directamente el concedente (responsabilidad por los productos elaborados). Esto, sin embargo, no quita que el damnificado pueda entablar una accin contra el concesionario, puesto que el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderas de un ramo determinado del comercio, asume una obligacin de seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o sus bienes por causa de defectos o vicios que la tornen nociva. La accin que contra el proveedor o vendedor de productos elaborados se reconoce al usuario cuando por defectos de fabricacin se tornan nocivos para su salud o sus bienes, se origina en la obligacin de seguridad que se halla implcita en el contrato de compraventa (59). Resulta oportuno aclarar que la culpa del tercero que exime al dueo o guardin es una culpa que absorbe la eficacia causal con respecto al dao, pero no la que se acumula al factor en virtud del cual se abri la responsabilidad del dueo o guardin. Por ejemplo,

el vicio de fbrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa no borra o excluye la que cuadra al dueo o guardin, o al elaborador de comidas que debe a sus comensales la obligacin de seguridad o garanta, por haberse servido de la cosa en ese estado potencialmente daoso para los dems. As, la culpa del fabricante puede ser un elemento idneo para justificar una accin de reembolso contra l por parte del dueo o guardin, pero no es una razn para suprimir la accin del damnificado contra este ltimo (60). El concesionario, asimismo, responder frente a terceros cuando hubiera afirmado alguna cualidad determinada del producto, y dicha informacin fuera inexacta; son de aplicacin los artculos 1338 del Cd. Civil y 456 del Cd. de Comercio. Cdigo Civil: Art. 1338. - Cuando las cosas se vendiesen como de una realidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio. Cdigo de Comercio: Art. 456. - Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los gneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocern los gneros por peritos, quienes, atendidos los trminos del contrato y confrontando aqullos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebracin, declararn si los gneros son o no de recibo. En el primer caso se tendr por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindir el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor. Para finalizar, cabe sealar que, en principio, el concesionario tambin deber responder si ha omitido precisar las instrucciones necesarias para el empleo del producto (61). 23. EXTENSIN DE LA REPARACIN. - Producida la rescisin unilateral de una de las partes, o por cualquier otra causal de responsabilidad, la otra parte deber reparar el dao producido, mediante el pago de una indemnizacin, la cual, como sabemos, se traduce conceptualmente en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su patrimonio (62). Los rubros generales a resarcir son: a) Privacin de las ganancias que debera haber recibido. b) Gastos en la organizacin de la empresa. c) Inversiones no amortizadas. d) Gastos de indemnizaciones por despido del personal de la fbrica o concesionario. e) Todos los conceptos que debera haber pagado y no lo hizo como consecuencia de la mala situacin financiera en que se encontraba a causa de la rescisin.

f) Gastos de publicidad. g) Clientela. h) Valor llave. i) Dao moral. Con respecto a este ltimo rubro, el mismo fue reclamado en los fallos Cilam S .A. c/ Ika Renault (63), Peralta Hnos. S.A. c/ Citren Argentina S.A. (64) Cherr Hasso, Waldemar, P. y otros c/The Seven Up Co. y otros. F) EXTINCIN 24. INTRODUCCIN. Siendo la concesin un contrato de colaboracin, los intereses de las partes, como ya se dijo, se enderezan hacia un mismo fin; pero esta relacin de cooperacin se resquebraja en el momento de la extincin, donde los intereses colisionan y entran en conflicto. La jurisprudencia ha marcado una evolucin en el tratamiento de los contratos. En una primera etapa se vislumbra una marcada proteccin hacia el concesionario (in dubio pro concesionario); fruto de ella son los casos Dillon S.A. c/ Ford Motor Argentina S.A. y Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.. Posteriormente, mediante un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Automviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A., la tendencia cambi hacia una correcta interpretacin del contrato, teniendo en cuenta que no siempre el concesionario es el que sale perjudicado, ni la parte ms dbil de la relacin. Si bien en opinin de algunos autores la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en 1991, al dictar sentencia en el caso Cherr Hasso, Waldemar P. y otros c/ The Seven Up Co. y otros, pareci apartarse de este ltimo pronunciamiento, lo cierto es que solamente trat la cuestin formal y obvi el tratamiento de la cuestin de fondo. 25. REVOCACIN. Con respecto a la revocacin, sta es definida como una declaracin unilateral de voluntad incausada que tiene por fin inmediato extinguir una relacin jurdica (65). El art. 1200 del Cd. Civil establece que las partes pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. La doctrina mayoritaria ha interpretado la dudosa redaccin del fragmento transcripto, en el sentido de sostener que no es el mutuo consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la revocacin es la extincin por la voluntad de una sola de las partes. Justamente, la diferencia ms tangible que se ha advertido entre la revocacin y la resolucin, es que la primera slo se da en los contratos de ndole unilateral (66), lo que la hace inaplicable a la concesin, la que debe ser necesariamente reputada como bilateral (67). 26. RESCISIN Y RESOLUCIN. - Segn Cambiasso, son tres las situaciones a considerar cuando se extingue la relacin entre concedente y concesionarios: duracin

breve, duracin extremadamente larga y duracin indefinida (esta ltima ser explicada luego en detalle). En este sentido, si la duracin pactada es breve, la amenaza de no renovacin ser un arma de conviccin eficaz por el riesgo de la prdida de la clientela en un negocio que exige esfuerzos importantes de instalaciones que suelen ser amortizables en plazos mayores al de duracin del contrato, tiles slo en el campo de actividad originario y bajo la marca con la que se comenz el comercio...Una duracin demasiado larga garantiza tambin la subordinacin de la concesionaria que no puede desatarse de la relacin con su proveedor exclusivo, quien en virtud de las dems atribuciones y libertades que le reconoce el contrato-reglamento, queda como dueo total de la situacin al poder mantener siempre obligado a su vendedor, quien debe cumplir las estipulaciones de un contrato de contenido variable. Sea cual fuere la variacin la obligacin a cargo del concesionario debe ser cumplida (68). a) CONTRATO POR PLAZO DETERMINADO. Cuando el contrato se pacta por un tiempo determinado hay que tener en cuenta que las partes no lo pueden denunciar antes del plazo pactado, a no ser que se establezca lo contrario, por lo cual muchas veces los problemas se suscitan por la negativa de renovacin del contrato. La disolucin del vnculo contractual entre concesionario y concedente por decisin unilateral de alguno de ellos, deriva en las consecuencias regulares civiles y patrimoniales de cualquier contrato a trmino que se interrumpe sin causa. En estos contratos normalmente hay dependencia econmica y tcnica por parte del concesionario, lo que significa que est en manos del concedente la decisin sobre las condiciones en que se lleve a cabo la concesin. Pero ya dijimos que esto no alcanza para que el concedente pueda rescindir el contrato sin justa causa. Tal es el criterio jurisprudencial sentado en Agrcola San Juan SRL c/ Massey Ferguson SA, donde se expres: Establecido que se trata de un contrato de concesin que cabe presumir, dada su naturaleza, aceptado bajo forma de una adhesin a las condiciones impuestas por el concedente, corresponde expresar que esta caracterstica no alcanza, por s sola, para invalidarlo o restarle legitimacin (69). Por su parte, tampoco el concedente est legitimado para romper con la relacin contractual por su propia voluntad si se estipul una cierta duracin del contrato. En caso de hacerlo, debe existir una causa grave; de lo contrario, deber responder por los daos y perjuicios que le ocasione al concesionario. Siguiendo a Ramella (70), consideramos como requisitos generales para la procedencia de la resolucin: 1) el incumplimiento de la parte contra la que se ejercita la facultad resolutoria; 2) mora de la parte contra la que se ejercita la facultad resolutoria; 3) la culpa del que ha dejado de cumplir, y 4) la falta de culpa de quien pretende la resolucin. En efecto, el art. 1204 del Cd. Civil prescribe: Art. 1204. - En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y

producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. El art. 1204 del Cd. Civil reconoce la facultad de resolver el contrato cuando uno de los cocontratantes no cumpliere con su compromiso; sta es la institucin del pacto comisorio, el cual puede ser expreso (cuando as se pacta en el contrato) tcito (ya que ante el silencio de las partes regir la norma citada). Especficamente en el caso de ausencia de ese pacto (ley comisoria) si en definitiva se configura el incumplimiento del deudor, entrar en juego el pacto comisorio tcito o legal a travs de una expresa declaracin de voluntad , que siempre ser facultativa, por parte de la contraparte acreedora. (71). Desde otro ngulo, en cuanto a la no renovacin del contrato de concesin, hay que tener en cuenta si esa facultad del concedente es abusiva o arbitraria: no es tal la negativa de renovacin de la concedente, si no se produjo perjuicio a la concesionaria, siempre y cuando haya sido preavisada con suficiente antelacin. Sin embargo, no hay que perder de vista el supuesto en que si bien existe un plazo especfico de duracin determinado contractualmente, la realidad indica que la relacin entre las partes se desenvuelve en forma estable en el tiempo, a lo que se ha sostenido que: Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge que exista una vinculacin estable acorde con la naturaleza del contrato de concesin, resulta irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe considerarse que la relacin fue por tiempo indeterminado (72). Si bien es excepcional (debido a la subordinacin existente), el concesionario tiene tambin la facultad de rescindir el contrato unilateralmente, aunque deber responder, como ya se dijo, por los daos y perjuicios que ocasiona al concedente. Por ltimo cabe agregar que de acuerdo a los principios generales, toda resolucin debe ser hecha de buena fe y no debe ser ejercida de manera abusiva, ni intempestiva, ni arbitraria. b) CONTRATO POR PLAZO INDETERMINADO. Puede suceder que las partes no hayan pactado un plazo para su contrato; en dicho caso, debido a que el concedente delega un derecho propio, este no puede atribuirse sin lmite de tiempo, ya que implicara comprometerlo y obligarlo de por vida a autorizar la prestacin por terceros de un servicio que le compete, lo cual no tiene asidero lgico.

La jurisprudencia ha afirmado que en el contrato de concesin, careciendo de plazo cierto el vnculo existente entre las partes por no haberse pactado trmino a dicha relacin, ha de entenderse que las mismas han querido hacer durar el contrato hasta que les convenga como si lo hubiesen supeditado a una condicin resolutoria potestativa...Cuando el contrato de concesin es de plazo indefinido, existe siempre implcitamente el derecho de denuncia por cualquiera de las partes una vez transcurrido un plazo razonable, lo que no implica que dicho derecho pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente por ninguna de ellas (73). Por lo general, los reglamentos contienen una clusula en virtud de la cual el fabricante, a su solo arbitrio, puede dejar sin efecto la concesin, lo que no quita que dicha facultad pueda ejercerla tambin el concesionario, siempre que lo haga de buena fe y de forma no abusiva (facultad de rescisin unilateral). Algunos autores, entre los que se encuentra Martnez Segovia, descalifican una clusula semejante, pues no se compadece con un criterio de justicia, la inestabilidad jurdica y econmica a que se encuentra sometido el concesionario (74). Como parmetro general, puede decirse que los lmites a la referida autonoma son los que imponen el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (como condicionantes genricos), la lesin, el abuso del derecho y la imprevisin (como condicionantes particulares). Por otra parte, puede suceder que aunque no exista justa causa, el ejercicio de la facultad de rescisin haya sido de buena fe, sin vulnerar el orden pblico y las buenas costumbres, con un preaviso suficiente y luego de un plazo razonable para que el concesionario haya podido amortizar su inversin y, supuestamente, lucrar con ella. As lo afirm la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Automviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA, al sostener que: Constituye un aspecto fundamental a tener en cuenta para evaluar si el derecho de rescindir fue ejercido en forma abusiva el hecho de que el contrato de concesin a la fecha de su denuncia ya haba sido ejecutado por un perodo de diez aos, al cabo del cual se muestra absolutamente razonable la decisin de una de las partes de querer desligarse del compromiso...Una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversin y de supuestamente lucrar con ella, la rescisin dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los trminos del art. 1071 del Cd. Civil...Lo contrario importara un premio excesivo para el concesionario, quien esperara indefinidamente la rescisin, para de esa forma resultar indemnizado sin nimo de mejorar su actividad comercial, mxime cuando en el momento de contratar no ignoraba el riesgo de que ello sucedera... (75). En forma coincidente, tambin se ha sealado que: Si las partes no han pactado un plazo de duracin del contrato de concesin, cualquiera de ellas puede denunciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las reglas morales, sino consecuencia lgica del negocio jurdico. En efecto, si las partes no establecieron plazo de duracin fue porque entendieron que podan concluir la relacin en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma perpetua (76). Consideramos que debe existir un preaviso, ya que el hecho de que medie un aviso de rescindir el contrato con el fin de que la contraria pueda adaptar su infraestructura a la nueva situacin, hace a la buena fe que rige la relacin entre las partes, para lo cual se requiere que el aviso haya sido cursado con una antelacin razonable; de lo contrario, entendemos que la facultad de rescindir se ha ejercido de manera abusiva. Con respecto a la extensin del plazo del preaviso, se debe estar a lo convenido por las partes o, en su

defecto, a los usos y costumbres aceptados entre los concesionarios. En ausencia de tales pautas, la duracin queda sujeta al arbitrio judicial; debe tenerse en cuenta que los plazos variarn segn el denunciante sea el concedente o el concesionario. Con respecto a este tema, la jurisprudencia tiene decidido, precisamente, lo que acabamos de sealar:: La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesin debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legtimas expectativas que de dicha relacin derivan, debiendo para su fijacin tomarse en cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso (77). En cuanto a la teora de la lesin subjetiva-objetiva, e insistiendo nuevamente sobre el particular, es preciso recordar que en la actualidad lo normal es que los contratos se lleven a cabo mediante la modalidad de adhesin, lo cual, como dijimos, es en cierta forma consecuencia de la madurez de las partes: si bien una predispone las clusulas, ambas son lo suficientemente hbiles como para saber hasta qu punto sacrificar sus derechos y hasta dnde comprometerse con obligaciones. Justamente este factor es el que reduce la posibilidad de alegar la teora de la lesin subjetiva-objetiva. La teora de la imprevisin tambin puede ser alegada por las partes cuando una de las prestaciones se haya tornado excesivamente onerosa en proporcin a la otra por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1198, Cd. Civil). Finalmente, en relacin al ejercicio abusivo de los derechos, son aplicables las pautas reseadas hasta el momento (preaviso fehaciente y oportuno, no arbitrariedad, que haya pasado un tiempo razonable, etctera). 27. NUEVO PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO.- Este proyecto, trata expresamente los temas estudiados en este acpite, por lo que consideramos muy apropiada su lectura. En efecto: Artculo 1388: Rescisin de contratos de plazo indeterminado. En el contrato de concesin de plazo indeterminado: a) Son aplicables los artculos 1373 y 1374. b) Adems, el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con el artculo 1364 inciso a), y que tenga en existencia al fin del perodo de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo de pago. En cuanto a los artculos 1373 y 1374 (ambos sobre contrato de agencia) a los que remite la norma referida, sostienen lo siguiente: Artculo 1373: Preaviso. En los contratos de agencia con duracin indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un (1) mes por cada ao de vigencia del contrato, hasta un mximo de seis (6) meses.

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final de un mes calendario. Las disposiciones del presente artculo se aplican a los contratos de duracin limitada transformados en contratos de duracin ilimitada, a cuyo fin en el clculo del plazo de preaviso debe computarse la duracin limitada que le precede. Las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los de este artculo. Artculo 1374. Omisin de preaviso. En los casos del artculo anterior, la omisin del preaviso otorga a la parte derecho a la indemnizacin por las ganancias dejadas de percibir en el perodo. En cuanto a la resolucin del contrato, apunta el artculo 1389, remite nuevamente a la normativa que rige el contrato de agencia, en particular, al artculo 1375: Artculo 1375. Resolucin.- El contrato de agencia (concesin en nuestro caso) se resuelve: a) Por la muerte o incapacidad del agente. b) Por disolucin de cualquiera de las partes, que no derive de fusin o escisin. c) Por quiebra firme de cualquiera de las partes. d) Por vencimiento del plazo. e) Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intencin del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas. f) Por disminucin significativa del volumen de negocios del agente.

g) Por las dems causales de resolucin de los contratos. 28. ANULACIN. El acto jurdico nulo es aquel negocio jurdico que carece de un elemento esencial para que nazca a la vida del derecho, como es la capacidad (incapacidad jurdica o de obrar absoluta), la forma sustancial (forma solemne o constitutiva) y el objeto (fin individual y social) (78). En este caso no nos encontramos frente a una causa de extincin del negocio jurdico, sino que ab initio torna ineficaz el acto, siendo contempornea a la conclusin del negocio. En cuanto a su origen, puede tener su causa en un vicio de la voluntad, o bien en un vicio del acto jurdico. Pero al tratar este tema, es preciso distinguir una cuestin terminolgica vinculada a los vocablos nulidad y anulabilidad; nulidad absoluta y relativa; e ineficacia e inoponibilidad. En relacin al concepto de nulidad se han perfilado dos corrientes principales. La primera, que es la mayoritaria, considera que tiene naturaleza de sancin legal. Borda la define como la sancin prescripta en la ley que priva a los contratos de sus efectos normales en razn de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la

celebracin del acto (79). Por su parte, la jurisprudencia de nuestro pas ha sealado como notas caractersticas las siguientes: a) las causas deben provenir de la ley (art. 1037, Cd. Civil); b) deja sin sus efectos propios al acto, pero no lo priva de todo efecto sino de los que normalmente estaba destinado a producir, y c) responde a causas anteriores o contemporneas al nacimiento del acto. En cuanto a la corriente minoritaria, esta sostiene que se trata de un remedio jurdico con un procedimiento tcnico legal para salvar las imperfecciones del acto jurdico o hacerlas operar en medida limitada resguardando determinados intereses (80), o bien es una situacin de ineficacia, consistente en una frustracin erga omnes, a que queda reducido un acto jurdico, en virtud de defectos de otorgamiento y mediante un proceso de impugnacin y declaracin privada judicial. Es preciso distinguir entre el acto nulo y el anulable. En nuestro ordenamiento jurdico, los actos nulos hacen referencia al caso en que la ley, por s misma, sin cooperacin de ningn otro rgano o poder, reduce a la nada el acto vedado por ser un defecto rgido determinado o taxativo: perfilado o dosificado por la norma, sin posibilidad de graduacin y sin que sea necesario hacer una investigacin de hecho, con la correspondiente prueba que la acredite. Una vez que se anulan el efecto es retroactivo (art. 1050, Cd. Civil), sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y a ttulo oneroso (art. 1051 in fine, Cd. Civil). Los actos anulables, por su parte, tienen en la ley slo un esbozo o un principio de sancin que el juez debe desentraar, desarrollar, definir y regular en el caso concreto, segn su criterio y apreciacin; mientras no recaiga sentencia, estos actos se siguen considerando vlidos (81). La nulidad puede ser, a su vez, absoluta o relativa. Esta subdivisin responde al fundamento de la invalidez, para determinar la intensidad de la sancin legal. As, si la imperfeccin del acto atenta contra los intereses generales o colectivos, ser de nulidad absoluta, mientras que si solamente afecta a los intereses privados o particulares de los sujetos del acto, la nulidad ser de carcter relativo. La nulidad absoluta resulta inconfirmable, y si la invalidez es manifiesta, el juez puede y debe declararla de oficio (art. 1047, Cd. Civil) (82); es tambin impurificable por confirmacin, sin perjuicio de la prescripcin bienal y la ordinaria de carcter decenal. A modo de ejemplo, la concesin ser nula de nulidad absoluta cuando su objeto fuese la venta de armas qumicas prohibidas por tratados internacionales y fuese manifiesta, es decir, que no se requiera una investigacin para determinar el vicio; de lo contrario sera anulable de nulidad absoluta. Ser nula de nulidad relativa cuando se la conceda a favor de un demente o a favor de un religioso profeso; y ser anulable de nulidad relativa cuando haya mediado error, por ejemplo, en la persona del concesionario y en sus calidades. La nulidad vuelve el acto ineficaz erga omnes, en virtud de un defecto de nacimiento, a diferencia de la inoponibilidad, que mantiene la validez y, por lo tanto, la eficacia entre las partes y respecto de algunos terceros, pero no con relacin a otros.

El concepto de inexistencia jurdica del acto surge con Zachari (83), que crea esta teora refirindola especialmente al matrimonio; con Aubry y Rau (84) se consolida su concepto, siendo un acto inexistente aquel que no rene los elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto, en ausencia de los cuales es lgicamente imposible concebir su existencia, como el caso de la convencin sin el consentimiento o la venta sin la cosa vendida o sin el precio, supuestos en los que falta algn elemento esencial para ser acto jurdico, sea el sujeto, el objeto o la forma (85) . 29. CUMPLIMIENTO DEL TRMINO. - En el supuesto en que las partes hubieran estipulado un plazo determinado de duracin para el contrato, este, debe en principio continuar hasta el vencimiento de dicho trmino, y ninguna de las partes estar autorizada a rescindirlo anticipadamente (salvo por justa causa, o bien pagando una indemnizacin por los daos y perjuicios causados). Si se hubiese pactado la tcita reconduccin, sta se har efectiva, cumpliendo con los requisitos concertados por los contratantes. Por ejemplo, si no media un preaviso de rescisin con determinados meses de anticipacin, tampoco se producir si alguna de las partes alega los incumplimientos reiterados de la contraria, etctera. Por el contrario, si nada se hubiera pactado, si una vez vencido el plazo las partes desean continuar con la relacin, ser necesaria la firma del nuevo convenio, porque la tcita reconduccin no se presume. Pero no por ello debe suponerse que en este ltimo caso las partes puedan rescindir el contrato en forma intempestiva o a su sola voluntad; precisamente se ha sostenido que si bien el contrato de concesin de plazo vencido se rige por las disposiciones del art. 1622 del Cd. Civil, el lmite a la voluntad del concedente, quien puede dar por concluida la relacin en cualquier momento, est dado por la circunstancia de que su decisin no importe un ejercicio abusivo de sus derechos (86). Como en cualquier contrato a trmino, se agotan sus efectos sin perjuicio del deber de culminar las operaciones pendientes, liquidar el stock, etc. En caso de que se hayan dado bienes en comodato, stos deben ser restituidos en las condiciones concertadas. 30. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO O IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIRLO. Antes de analizar este punto corresponde definir qu se entiende por objeto del contrato, tema por cierto discutido en doctrina. Autores como Spota (87) subsumen la causa en el objeto y hablan de ste como objetofin, bifurcndose a su vez en objeto-fin individual y objeto-fin social. El primero se refiere a los mviles particulares que en forma concreta o abstracta persiguen los contratantes: adquirir los productos del concedente (objeto-fin en abstracto) para comercializarlos o revenderlos (objeto-fin en concreto); en cuanto al objeto-fin social (los fines econmicos, ticos, que ampara el derecho objetivo) este sera la consecuencia de las dos operaciones anteriores. En cuanto a la legislacin positiva, sabido es que nuestro Cdigo Civil confunde el objeto de la obligacin (la prestacin) con el objeto del contrato. El art. 1167 remite a lo dispuesto acerca del objeto de los actos jurdicos; el art. 1168 expresa: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato; el art. 1169 dice: La prestacin objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Y el art. 1170 y concs. hablan de las cosas objeto de los contratos.

Por nuestra parte, aclaramos que al aludir a la expresin cumplimiento del objeto, nos referiremos a aquellas situaciones de agotamiento o extincin del objeto que son consecuencia de un viraje en las condiciones de mercado (p. ej., cambios tecnolgicos o situaciones financieras que provocan dificultades en la percepcin de crditos obstaculizando as la inversin, etctera). Tales cambios en las variables micro o macroeconmicas suelen afectar en forma directa la relacin concedente-concesionario, fundamentalmente cuando la produccin y colocacin de un producto en el mercado se hace imposible por el aumento desmesurado de los costos, o bien por la disminucin abrupta de la competitividad de los precios frente a otras empresas del ramo, etc. Las consecuencias para el concesionario son evidentes: la disminucin o cese de la provisin de bienes por parte de la concedente, desestabiliza o inutiliza su rol de comercializacin en la organizacin empresarial compleja. En otras circunstancias puede ocurrir que las empresas concedentes se adapten a las condiciones de demanda para no perecer, afrontando as las presiones de la competencia, modificando su estrategia global, innovando en los bienes de capital a fin de modernizar su lnea de productos, etc. Por ello, y ante una nueva poltica de marketing, la empresa concedente readaptar su estrategia de comercializacin a los nuevos productos, debiendo el concesionario ajustarse a ella en su carcter de parte integrante de la organizacin empresarial compleja, particularmente en cuanto a la renovacin tecnolgica del producto per se, que lo obligar a modernizar la metodologa de prestacin del service y la asistencia de garanta de mantenimiento y funcionamiento. Tal situacin, que exige del concesionario nuevas inversiones en equipos e instalaciones (adems de capacitacin tcnica profunda), puede justificar la rescisin del contrato, por imposibilidad de afrontar este ltimo el turnover wave (ola de renovacin) que se ha suscitado en el seno de la organizacin empresarial compleja. Destquese que la mentada inversin innovadora y la imposibilidad de concretarla por parte del concesionario, debe exceder su capacidad de inversin en un perodo razonable y tornar excesivamente riesgosa su amortizacin y recupero al largo plazo. En muchas otras oportunidades, el cumplimiento del objeto se torna imposible por razones ajenas a los cambios y flujos del mercado; verbigracia, cuando algn hecho fortuito o de fuerza mayor impide continuar produciendo los bienes objeto de la concesin. Tal cuestin se presentara, por ejemplo, en materia de concesin de venta de gases industriales y medicinales, en el caso en que el organismo competente declarase txica una sustancia derivada, prohibiendo su fabricacin y comercializacin por ser contaminante o peligrosa para la salud. Por todo esto, entendemos que ante estas situaciones es procedente la resolucin del contrato de concesin comercial. 31. INCAPACIDAD, INHABILITACIN O MUERTE. - Con relacin a estos tres aspectos son aplicables al contrato de concesin los principios generales del Cdigo Civil. En particular los arts. 31, 152 bis, 1160 y concs. del Cd. Civil, y art. 12 del Cd. Penal. 32. CONCURSO O QUIEBRA. - En el caso de concurso, el concursado, en principio, contina administrando su empresa bajo la vigilancia del sndico (art. 15, ley 24.522).

Si el concursado es el concesionario, debido a que acta por cuenta y riesgo propios, los acreedores necesariamente tendrn que verificar sus crditos en el respectivo concurso para poder cobrarlos, sin tener accin alguna contra el concedente. En este sentido la jurisprudencia ha expresado que es procedente la excepcin de falta de accin opuesta por el otorgante de la concesin, codemandado a raz del incumplimiento de un contrato de compraventa de automotores concluido entre el comprador y la empresa concesionaria (en el caso, adems, sta cay en quiebra, y el actor verific all su crdito) (88). A su vez, si el concedente es tambin acreedor, ste deber verificar su crdito sin ningn privilegio. Analgicamente se aplican a la concesin los principios sentados con relacin a la distribucin, ya que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre la quiebra del concesionario o del concedente. Se ha establecido que las causas de resolucin del contrato de distribucin han sido fijadas como eventos susceptibles de originar consecuencias como la quiebra o el concurso preventivo, o la falta de pago de un cheque, o el protesto de una letra aceptada, todo ello respecto del distribuidor y con sustento en que el fabricante, en la mayora de los casos, es acreedor del distribuidor a quien ha entregado mercadera cuyo pago no se efecta al contado (89). Como la empresa contina funcionando, al ser ste un contrato con prestaciones recprocas pendientes, el mismo queda en principio suspendido hasta que el juez del concurso resuelva acerca de su continuacin (art. 20, ley 24.522). Si el que cay en concurso de acreedores fuera el concedente, la concesin quedar en pie, si el juez as lo resuelve, para lo que deber tener en cuenta los intereses de los acreedores, la actividad de la empresa, si es la nica boca de expendio para sus productos, la posibilidad de minimizar costos, etctera. En cuanto al pacto comisorio, vigente en el derecho comn, queda sin efecto en caso de concurso o quiebra (art. 145, ley 24.522); interesa destacar no slo que el concurso no produce la resolucin automtica de los contratos con prestaciones recprocas pendientes, sino tambin que el incumplimiento del concursado no autoriza al contratante in bonisa dar por resuelto el contrato (90). Pero si el contratante in bonis dio por resuelto el contrato antes de la peticin de concurso preventivo o de la declaracin de quiebra, ste ya no produce ms efectos. Por otra parte, si antes de la peticin de concurso preventivo o de la declaracin de quiebra demand judicialmente la resolucin del contrato, habr que esperar la sentencia, la cual tendr efectos retroactivos a la fecha de promocin de la demanda. Es por esto que las clusulas que figuren en los contratos y que autoricen su resolucin en caso de concurso preventivo o quiebra de una de las partes son nulas (art. 22, ley 24.522). En caso que se decida la continuacin del contrato, la tradicin simblica efectuada antes de la peticin del concurso, se tendr por no operada para dar preferencia a la tradicin efectiva realizada con posterioridad, que convierte al contratante in bonis en acreedor del concurso. Si el contrato queda resuelto, la tradicin simblica, que se efecta con anterioridad a la peticin del concurso, se tiene por no operada, para que el contratante in bonis, recupere

la posesin y dominio de las cosas entregadas; sin embargo, parecera que si no se ejerce esta facultad, el deudor podra resolverlo en el nterin. Pero la duda se plantea en el caso de que ninguno de los dos acreedor o deudor, ejerza sus prerrogativas; entonces, hasta cundo queda suspendido el contrato? En el supuesto de quiebra, tanto del concedente como del concesionario, el art. 144 de la ley 24.522, excluye expresamente de su normativa al art. 147, que especficamente contempla el caso de la concesin. El contrato de concesin quedara incluido en los de ejecucin continuada, o bien en los intuitu personae, y su mencin en la parte ltima del art. 147 es slo a modo ejemplificativo. Quedando resuelto el contrato, el contratante in bonis (concedente o concesionario) podr hacer valer sus crditos por prestaciones cumplidas antes de la declaracin de quiebra y no tendr derecho a reclamar daos y perjuicios por la resolucin (art. 142 in fine, ley 24.522). CITAS: (1) Guynot Qu es el franchising?, p. 35 (2) CNCom., Sala A, Agosto 26-994. Cabaate, Angel J. c. Volkswagen Argentina S.A. ED, 161-225. (3) CNCom., Sala A, Agosto 26-994. Caabate, Angel J. C. Volkswagen Argentina S.A., ED, 161-225. (4) CNCom., Sala B, Abril 11-995. Marqunez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten. (5) CNCom., Sala B, Abril 11-995. Marqunez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995D, 636, con nota de Celia Weingarten. (6) Borda, Guillermo A., Manual de derecho civil. Contratos, p. 14. (7) Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 270. (8) Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, p. 162. Ver tambin Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario. (9) Cm. D, Emprendimientos Recoleta S.A. c/ Cristina Suarez S.R.L. s/ ejecutivo (del dictamen del fiscal de Cmara) (10) De Gsperi, cit. por Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 395, nota 1. (11) La contratacin verbal puede llevarse a cabo entre presentes o entre ausentes; en este segundo caso, pueden emplearse cartas, tlex, telfono u otro medio de comunicacin (v.g., comunicaciones informticas, transmisiones va satlite). Etcheverry, Obligaciones y contratos comerciales. Parte general, p. 241.

(12) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-614. (13) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-614. (14) CNCom, Sala B, 30/4/81, Astral SA c/ Sociedad Comercial Deutz Argentina SA. (15) CNCom, Sala B, 25/3/86, ED, 122-620 (16) CNCom Sala B, Abril 11-995.- Marqunez y Perotta c. Esso S.A., La Ley, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten. Es un principio fundamental, al cual el juez debe atenerse. El principio de buena fe significa que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales (Borda, Manual. Contratos, p. 51). (17) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-613; d., d., 16/10/84, ED, 112-687. (18) Ha sido necesario, para la realizacin de este punto, la consulta de fuente autorizada en materia contable. Ver a tal efecto, Paton, W. A., Manual del contador, t. II, p. 1517. (19) Conf. CSJN, 4/8/88-, LL, 1989-B-l; CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250; d., Sala B, 29/4/83, LL 1983-C-226. (20) (CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996.- Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32. (21) CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996. Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32. (22) CNCom., Sala B, Abril 11-995.- Marqunez c. Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636 , con nota de Celia Weingarten. (23) CNCiv, Sala C, 23/10/80, Johannetton, Guillermo y otros c/ Safrar SA Franco Argentina de Automotores CIF s/daos y perjuicios; ver adems Matta y Trejo, Guillermo E., Algunas consideraciones de actualidad en torno del contrato de concesin comercial, LL, 1991-A-730. (24) CNCom., Sala B, Abril 11 995.- Marqunez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten. (25) CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250. (26) CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250. (27) CNCom, Sala B, 29/4/83, LL, 1983-C-226. (28) CNCom, Sala C, 18/5/87, ED, 129-141. (29) CNCiv, Sala E, 4/10/68, Rino, Jos B. c/ Del Monte, Primo y otro.

(30) CNCiv, Sala D, 7/3/75, ED, 63-160. (31) La jurisprudencia se pronunci con anterioridad acerca de estos temas: CNCom, Sala A, 6/4/62, LL, 106-711; d., d., 11/3/69, Rodrguez Lindquist c/ Industrias Kaiser Argentina SA; d., Sala C, 18/3/62, Rep LL, XXIV-184, sum. 212; d., d., 29111/65, LLY 122-141. En estos casos se estableci que la empresa concedente no era responsable por las obligaciones contradas por el concesionario, ya que stos actan a cuenta y nombre propio. (32) CNCiv, Sala F, 19/12/61 LL, 106-351. (33) En las VIII Jornadas de Derecho Civil del 2 y 5 de septiembre de 1981, donde se trat el tema de la responsabilidad por productos elaborados, con la sola excepcin de Pardo, todos los integrantes coincidieron en afirmar el carcter extracontractual de ella. (34) CNCom, Sala B, 25/9/85, ED, 120-150. (35) Bustamante Alsina, Jorge H., Responsabilidad civil por productos elaborados en el derecho civil argentino, LL, 143-870; Llambas, Tratado. Parte general, t. IV, p. 272. Fue el criterio adoptado por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981) en el despacho aprobado de la Comisin II, con la adhesin expresa de Allende, Compagnucci de Caso, Ghersi, Highton, Ramella, Salerno, Brebbia, Bianchi, Banchio, Gmez, Casiello, Videla Escalada, Corbella, Codeglia, Esteguy, Louzan de Solimano, Cures de Agudin, Rago, Tomasini, Renom y Chort (en Alterini, Atilio A. Lpez Cabana, Roberto M., Responsabilidad civil por daos al consumidor, LL, 1987A-1040). (36) Lambas, Jorge J., Daos causados por productos elaborados, LL, 1979B-1093. (37) CNCom, Sala B, 25/9/85, ED, 120-151. (38) CNCom, Sala B, 22/8/86, ED, 122-560. (39) Esta postura fue sostenida en el despacho C, elaborado en la Comisin II, de las Jornadas citadas (postura minoritaria) y que consider que la responsabilidad del elaborador o fabricante, es de carcter extracontractual con fundamento en un factor de atribucin objetiva encuadrada en el art. 1113 del Cd. Civil que consagra el deber de responder por los daos causados por el vicio de las cosas, as como tambin por la circunstancia de haber creado un riesgo al haber lanzado al mercado un producto defectuoso. Adhirieron Goldenberg, Daz, Ameal, Ferreira Rubio, Virgilii, Rodrguez, Pizarro, Jauje, Villordio y Guarnieri; fueron partidario tambin Garrido, Mosset Iturraspe, Trigo Represas, Moisset de Espans, Kemelmajer de Carlucci y Parellada. Por el contrario, ste fue el criterio mayoritario adoptado por las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas del 13 al 15 de noviembre de 1986, en Punta del Este, Uruguay. (40) As lo sostuvo Mosset Iturraspe en la ponencia presentada a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (41) CNCiv, Sala A, 17/4/79, ED, 84-483.

(42) CNCom., Sala D, Marzo 22 995. Acordar S.A., La Ley, 1996-A, 168, con nota de A.C.P. DJ, 1996-1-417. (43) Con respecto al caso fortuito, Goldenberg present una nocin complementaria a su ponencia en las citadas Jornadas, de acuerdo a la cual en principio el casus no puede ser alegado como eximente en estas situaciones sino slo cuando sea extrao a la cosa o actividad sobre la que pesa una presuncin de responsabilidad; esto tambin fue sostenido por las V Jornadas Santafesinas de Derecho Civil (1978) (Indemnizacin por daos y perjuicios: nuevos perfiles desde la ptica de la reparacin). (44) Ghersi propuso un agregado que fue rechazado en el plenario de dicha Jornada: Encuadra a ttulo enunciativo en el hecho del tercero el del transportador y el del vendedor intermediario no dependiente cuando el elaborador suministr instrucciones precisas sobre la conservacin del producto. (45) Primera conclusin de las I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por productos farmacuticos. Por no obtenerse la cantidad de votos necesarios para su aprobacin fue rechazado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (46) Rezznico, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, p. 481. (47) Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas, p. 521. (48) El concesionario debe disponer de una organizacin que cuente con los medios adecuados al cumplimiento del objeto de la concesin, impone ciertas obligaciones que son de la esencia del convenio, entre ellos: local adecuado, capital mnimo, atencin al pblico durante cierto horario (CNAT, Sala II, 31/10/78, JA, 1979II-90). (45) CNCom, Sala C, 28/5/87, ED, 129-141. (46) Gastaldi, Jos M., La autonoma de la voluntad y su vigencia en el contrato de concesin en la venta de automotores, ED, 133-117. (47) Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 270-271. (48) CNCiv, Sala C, 30/9/75, ED, 66-454. (49) CNCom, Sala E, 14/6/84, ED, 109-614. (50) CNCom, Sala E, 16/10/84, DJ, 1985-II-151. (51) CNCom., Sala D, Diciembre 23, 1996.- Micromnibus Saavedra S.A. c. Vzquez S.A. y otro, LA LEY, 1997-C, 298. (52) CNCom, Sala B, 6/4/62, ED, 2-692, y LL, 106-711. (53) CNCom., Sala E, Septiembre 24, 1996. Carbajo Blanco, Antonio c. Garca Hnos. y Ca. S.A., LA LEY, 1997-F, 944 (40.010-S). (54) Esta obligacin fue discutida en CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250.

(55) CN Com., Sala C, Marzo 29, 1996. Serra, Carlos J. C. Automotores Gmez Tello S.A. y otro, LA LEY, 1997-E, 10112 (39.790-S) (56) La garanta de eviccin obliga a responder, entre otros, por dos rubros: la devolucin del precio y la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 2107, Cd. Civil); el conocimiento del peligro de eviccin que pueda tener el comprador excluye la responsabilidad del vendedor (art. 2106, Cd. Civil). Pero slo en cuanto a la indemnizacin de tales daos y perjuicios para que extinga la obligacin de restituir el precio (art. 2100, Cd. Civil) se exige renuncia o exclusin expresa (art. 2101, inc. 3, Cd. Civil) (CApel. Civ. Com. San Martn, Sala II, 12/6/84, ED, 111-149) (57) CNCiv, Sala G, 19/5/81, ED, 115-682. (58) CNCom, Sala A, 9/2/62, ED, 4-79. (59) Cl Civ. Com. Mercedes, 4/4/72, ED, 47-700. (60) Cl Civ. Com. La Plata, Sala III, 27/10/83, ED, 107-464. (61) Alterini - Lpez Cabana, Responsabilidad civil por daos al consumidor, LL, 1987A-1044. (62) Bustamante Alsina, Jorge H., Teora general de la responsabilidad civil, p. 66. (63) CNCom, Sala B, 29/4/83, LL, 1983-C-226. (64) CNCom, Sala C, 23/4/84, ED, 109-647. (65) Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. III, p. 511. Algunos autores, como Gastaldi, hacen una diferenciacin entre ambos trminos. Rescisin: es el acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato vlidamente celebrado, mutuo disenso, distracto (conf. CNCom, Sala B, 11/9/63, ED, 7-777; CNCiv, Sala C, 23/6/76, ED, 72-413; d., Sala F, 1016182, ED, 100-494; Cl Apel. Mercedes, 15/6/67, LL, 127-930), tratndose de una causal aludida en el art. 1200, parte 1, del Cd. Civil. Resolucin: la que se origina en la existencia de una clusula tcita o expresa del contrato que permite u ocasiona su extincin en forma automtica o por voluntad de una de las partes. Y, por otra parte, dice que la palabra revocacin alude al ejercicio unilateral, en los casos en que la ley lo autoriza en forma amplia -mandato- o limitada -donacin- (Gastaldi, La autonoma de la voluntad y su vigencia en el contrato de concesin en la venta de automotores, ED, 133117). Nosotros compartimos esta opinin. (66) Ramella, Anteo E., La resolucin por incumplimiento, p. 18; Miguel, Juan L., Resolucin de los contratos por incumplimiento, p. 38. (67) Mosset Iturraspe, Contratos, p. 334. (68) Cambiaso, Juan E., El contrato de concesin para la venta de automotores, LL 1381135.

(69) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-613, donde se expres adems que la subordinacin tcnica de la concesin genera un contrato normativo de coordinacin que supera el marco de un contrato de compraventa, cit. por Aguinis, Ana Mara M. de, Rescisin unilateral, abuso del derecho y control externo, LL, 1990-A-1015. Ver tambin CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996. Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32. (70) Ramella, La resolucin por incumplimiento, p. 18. (71) Morello, Augusto M., Ineficacia y frustracin del contrato, p. 124-125. (72) Marqunez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten DJ, 1996-1-240. (73) CNCom, Sala A, 28/4/89, JA, 1989-III-477. (74) Martnez Segovia, Pedro J., El concesionario de automotores, JA, 1966-V-10. (75) CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-1. (76) CNCom., Sala B, Abril 10, 1997.- Malbrn, Guillermo c. Marchant Bankers Ca. Financiera S.A., LA LEY, 1997-D, 58. (77) CNCom., Sala B, Abril 11-995. Marqunez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten (78) Spota, Instituciones. Contratos, t. III, p. 513. (79) Borda, Manual. Contratos, p. 137, n 193, y Manual de derecho civil. Parte general, t. II, n 1233 bis y siguientes. (80) Nieto Blanc, Ernesto E., Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurdicos, LL, 104-1014. (81) Cifuentes, Santos, Negocio jurdico, p. 687. (82) Spota, Instituciones. Contratos, p. 515. (83) Zachari, cit. por Cifuentes, Negocio jurdico, p. 679. (84) Aubry, C. - Rau, C., Cours de droit civil franVais, t. I, p. 118-119, n 37 y nota 2; Cifuentes, Negocio jurdico, p. 679. (85) Llambas, Tratado. Parte general, t. II, p. 552, n 1877. (86) CNCom., Sala C, Diciembre 27, 1995. Morinelli, Alberto B. y otro c. Asociacin Mutual de Personal de Instituto de Servicios Sociales Bancarios. (87) Spota, Instituciones. Contratos, t. III, p. 6.

(88) CNCom, Sala A, 29/4/75, EDI 62-208. (89) CNCom, Sala B, 29/9/78, ED, 81-235; Id., d., 22/5/80, JA, 1981-II-598. (90) Tonn, Antonio, Derecho concursal, t. I, p. 214.