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Conférence n°5

Conférence n°5

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Mardi 10 novembre 2009Conférence n°4 : Les formes juridiques du couple
 Le mariage
 Les autres formes d’organisation de la famille
  Les devoirs familiaux
I . LE MARIAGEIntroduction
 1. Les conditions nécessaires pour qu'un mariage civil puisse être célébré validement n'ontpratiquement pas été modifiées pendant deux siècles. Seules quelques retouches ont étéapportées à tel ou tel article
1
. Depuis le début du XXIe siècle, les modifications substantiellesse sont multipliées, touchant l'âge du mariage, les conditions dans lesquelles le consentementdes époux est reçu, le mariage avec un étranger ou d'un français à l'étranger, les droits duministère public.2. Cependant les fondements du mariage n'ont pas été remis
en cause. La France n’a pas
consacré, comme l'Espagne, la Belgique, les Pays-Bas, la Grande-Bretagne et sur des payshors Europe comme le Canada et certains États des États-Unis
, la possibilité d’un mariage
entre des personnes de même sexe. En revanche, la France a mis en place le pacte civil desolidarité, conclu entre deux personnes de même sexe ou de sexes différents pour organiserleur vie commune
2
. Ce pacte civil de solidarité connaît de plus en plus de succès et devient,statistiquement, un concurrent sérieux pour le mariage civil et ceci d'autant plus que la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 a accentué les similitudes entre les effets du PACS et ceux dumariage civil (sur le PACS, voir le chapitre suivant).Cependant, aujourd'hui encore, le mariage conserve sa physionomie propre ; il se distingue àla fois du pacte civil de solidarité et du concubinage.
3.
Le mariage reste dans l'esprit des français le mode privilégié d'union entre homme etfemme, même si le concubinage, dont la définition figure désormais dans l'article 515-8 duCode civil, est aussi un mode d'union très pratiqué
3
. Pourtant entre le mariage et leconcubinage il y a cette différence fondamentale qui repose sur la dimension sociale dumariage signifié dans l'accomplissement du rite. Le mariage n'existe que si le rite civil, admispar la société dans ses lois, a été accompli. Le concubinage, lui, est une union conclue sansrite reconnu par la société. Le concubinage repose sur une parole purement privée, le mariagesur une parole ritualisée.Le rite d'entrée en mariage est divers selon les sociétés, ce qui est important, ce n'est pas lamanière dont le rite est accompli, c'est l'existence et la signification de ce rite car sonaccomplissement transforme la simple conjonction sexuelle en un mariage qui est allianceentre les deux époux et aussi les deux familles. Selon les anthropologues, les structures deparenté sont la marque de la spécificité humaine : c'est dire l'importance des règles sociales
1
c'est ainsi qu'ont été précisés les éléments d'appréciation de l'erreur par une loi n° 75-617 du 11 juillet 1975
2
C. civ., art. 515-1
3
il y aurait aujourd'hui en France environ deux millions et demi de couples concubins et douze millions et demide couples mariés
 
qui régissent l'union de l'homme et de la femme
4
. L'accomplissement de ce rite constituechaque couple en unité socialement reconnue et fonde la parenté légitime
5
.Le Code civil, dans les articles 72 et suivants, décrit ce rite civil du mariage. Pour pouvoiraccéder à ce rite, il convient que les personnes qui prétendent se marier remplissent desconditions qui, elles, sont définies dans les articles 144 et suivants du même code
6
.4. Le pacte civil de solidarité est défini dans l'article 515-1 du Code civil comme
"un contrat conclu entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune"
. Le pacte civil de solidarité demeure fondamentalement uncontrat qui est enregistré devant le greffe du tribunal d'instance mais c'est un contrat auxaspects institutionnels indéniables tant dans son formalisme que dans ses effets
.
Ces aspectsinstitutionnels ne permettent pas de dire, à proprement parler, qu'il y a création d'un véritablerite nouveau, mais son formalisme rend nécessaire l'enregistrement et ce contrat estmentionné en marge de l'acte de naissance des intéressés
7
. De plus, si les partenaires sontlibres de déterminer les effets de leurs contrats, c'est à l'exception de ceux qui sont imposéspar la loi
8
.5. Le mariage a fait l'objet de nombreuses définitions
9
. La définition suivante du mariage peutêtre proposée : c'est l'union librement et solennellement consentie d'un homme et d'une femmequi acceptent d'exercer les droits et de respecter les obligations que la loi attache à la qualitéd'époux.Le mariage civil fonde une communauté de vie puisque ce devoir entre époux estexplicitement mentionné dans l'article 215 du Code civil.6. Le mariage civil est l'union d'un homme et d'une femme. Selon le Littré,
"le mariage est l'union d'un homme et d'une femme consacrée soit par l'autorité ecclésiastique, soit par l'autorité civile, soit par l'une et l'autre"
. Le mariage repose sur la différence des sexes, l'undes fondements anthropologiques de toute société humaine. Le "mariage homosexuel" estpeut-être une union de deux personnes mais il ne peut être un mariage sauf à changer le sensdes mots. Le mariage est monogame, un homme, une femme et la polygamie est contraire àl'ordre public français. L'article 212 annonce que les époux se doivent mutuellement fidélité.Le mariage civil n'est pas nécessairement une union en vue de procréer, même si Portalis etPothier incluent dans leur définition une référence à la perpétuation de l'espèce. Si le mariage
4
V. C. Lévy-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté
5
 
G. Raymond, Ombres et lumières sur la famille : éd. Bayard Centurion, 1999
 
6
Sur la distinction du mariage et du concubinage, V. J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit du mariage, in Ledroit privé français au milieu du XXe siècle : Études Ripert, Paris 1950. - Peyrard, Les couples non mariés inMariage et famille en question : CNRS 1986. - Nast, chron. : DH 1938, p. 37. - Granier, Épouse, concubine oucompagne : JCP G 1958, I, 1299. - Josserand, L'avènement du concubinage : DH 1932, chron. p. 45. - Savatier,Le droit, l'amour et la liberté, note ss CA Paris, 30 avr. 1926 : DP 1927, 2, I, p. 104. - P. Hébraud, Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques : Mélanges Maury, Dalloz-Sirey 1960
7
C. civ., art. 515-3-1
8
C. civ., art. 515-4
9
V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, t. I, n° 516. - Toullier, Le droit civil français, t. I,n° 488. - Beudant et Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. II, par Batiffol, n° 204. - Duranton,Cours de droits français, t. II, n° 7. - Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil parHouques-Fourcade, t. III. - Aubry et Rau, Droit civil français, t. VII, § 450, 5. - Planiol et Ripert, Traité pratiquede droit civil français par Boulanger, t. VII, n° 730. - Josserand, Cours de droit civil positif français, t. I, n° 691et suivants. - Colin et Capitant, Traité de droit civil français par Julliot de la Morandière, t. I, n° 140, p. 514. -Bénabent, Droit civil de la famille : Litec n° 56. - Weill et Terré, Droit civil : Précis Dalloz, n° 185. - Cornu,Droit civil, t. II, La famille : Montchrestien, 7e éd. 2001, n° 155. - A. Sériaux, Une définition civile du mariage(prière d'insérer) : D. 2005, p. 1966
 
est orienté vers la procréation, celle-ci n'est pas le but unique du mariage. À la différence dudroit canonique, le droit civil français ne considère pas que l'exclusion de toute idée deprocréation
(exclusio prolis)
soit une cause de nullité
10
. Il ne faudrait pas en déduire que lasexualité n'a pas d'importance au regard du droit français, les décisions jurisprudentielles enmatière d'erreur sur les qualités essentielles de la personne le montreront.
7. Le mariage : contrat ou institution ? -
Au cours du XIXe siècle et au début du XXesiècle, une controverse s'est instaurée sur la nature juridique du mariage, en liaison d'ailleursavec la question de l'indissolubilité du mariage. Les uns voyaient là une institution d'ordrepublic, un ensemble de règles construit par la loi et imposé à quiconque veut profiter desprérogatives qui lui sont rattachées, de sorte que la volonté individuelle n'intervient que pouradhérer à cette institution
11
; d'autres n'y voyaient qu'un contrat simplement sanctionné par laloi, doté par elle de règles spéciales et d'effets particuliers, et régi par un statut permanentparce qu'il est destiné à produire des effets successifs, comme la société ou le louage
12
.D'autres, enfin, lui reconnaissent ce double caractère : institution, parce qu'il intéresse au plushaut point l'ordre social et qu'il a fallu en soustraire l'économie aux caprices de l'initiativeprivée ; contrat, puisque le lien qu'il établit entre deux personnes est le résultat de leurconsentement réciproque
13
. D'autres enfin dénient à la loi le pouvoir de s'immiscer dans cesrapports personnels et privés que constitue le mariage
14
.8. L'introduction dans notre droit du divorce par consentement mutuel paraît renforcer lecaractère contractuel du mariage : ce que la volonté des époux a fait, elle peut le défairepourvu qu'il y ait, au moment de la formation et au moment de la dissolution, l'intervention del'autorité publique
15
.Le mariage est essentiellement une institution car consentir au mariage c'est entrer dans lemoule tout préparé par la loi ; Charron écrivait au XVIIIe siècle :
"Le mariage n'a que l'entréelibre"
16
. Mais les époux n'entrent pas dans ce moule sans qu'il y ait accord des volontés, c'estpourquoi le mariage participe aussi du contrat. C'est l'opinion des anthropologues
17
selonlesquels le mariage présente les caractéristiques d'une institution sociale obéissant à des règlesbien définies quant aux conditions que doivent remplir les futurs époux pour pouvoir semarier. Il n'est pas abusif de dire, compte tenu des conditions imposées par la loi pour entreren mariage, de la nécessité du rite civil, des relations entre époux déterminées par la loipendant l'union matrimoniale, des conditions imposées pour le divorce, des conséquences dudécès, que le mariage est une institution. Et ceci ne conduit pas à négliger la dimensionpersonnelle du mariage qui confère à la volonté de chacun des époux une importance accrueque consacrent les articles 146 et 180 du Code civil.Le caractère institutionnel du mariage n'évacue pas son caractère éminemment personnel.C'est pourquoi il convient de traiter des conditions à réunir dans la personne des époux endeux parties : d'une part les conditions liées à la dimension sociale du mariage, d'autre part lesconditions liées à sa dimension personnelle.
10
V. G. Cornu, note ss T. civ. Grenoble, 13 mars et 20 nov. 1958 : D. 1959, p. 495
11
Daguet, Études de droit public : l'État, le droit objectif, t. 1, 1203. - Hauriou, Principes de droit public, p. 203.- A. Coste-Floret, La nature juridique du mariage, thèse Montpellier l935
12
Josserand,
op. cit.,
t. I, n° 692
13
Planiol et Ripert, op. cit., t. II, 2e éd., par Rouast, n° 69. - Colin et Capitant, op. cit., t. I, n° 140
14
Acollas, Droit civil, t. III, p. 1. - L. Blum, Du mariage, 1907
15
V. G. Cornu, Consentement au mariage et consentement au divorce en trompe l'oeil, in Liber amicorum M.Th. Meulders-Klein : éd. Bruylant, 1998
16
De la Sagesse, L. I, chap. XLII, 1782
17
en particulier Cl. Lévy-Strauss in Les structures élémentaires de la parenté ou Le regard éloigné : éd. Plon

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