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Banche ed istituti di credito
Omessa informazione sullarischiosita` dell’investimentoe risoluzione del contratto
CORTE DI APPELLO DI MILANO, sez. I, 15 aprile 2009, n. 1094 - Pres. Boiti - Rel. Lamanna -Banca c. Tizia
Il difetto di adeguate informative all’investitore e` un grave inadempimento da parte del-l’intermediario finanziario agli obblighi su di esso incombenti e la conseguenza di taleinadempimento e` la risoluzione del contratto di compravendita degli strumenti finanziari,oltre al risarcimento del danno.
(Omissis).
3. Cosı`sintetizzato l’oggetto del contendere, reputa la Cor-te che l’appello principale sia privo di fondamento, sı`darendere conseguentemente assorbito l’esame dell’appelloincidentale, che e`stato infatti proposto solo condizionata-mente e subordinatamente al casi in cui fosse stato accoltol’appello principale.3.1. La banca appellante pone in discussione anzitutto ilfulcro della motivazione adottata dal giudice di primo gra-do, laddove questo ha ritenuto che l’inadempimento dimaggior pregnanza imputabile alla banca andasse ravvisatonella mancata informativa sui rischi dell’investimento dicui la banca stessa aveva avuto piena cognizione, essendoin possesso della
offering circular 
relativa al prestito obbliga-zionario
de quo
.Tuttavia, l’apprezzamento di diritto e di fatto espresso al ri-guardo dal giudice di primo grado e`convincente, motivatoin modo completo e logicamente congruente, e viene per-tanto pienamente condiviso da questo collegio giudicante,anche alla stregua del piu`recente orientamento interpreta-tivo della S. Corte di cassazione (cfr. Cass. 25 giugno2008, n. 17340).Questa ha offerto una lettura tanto severa quanto convin-cente dell’art. 21 TUF, laddove tale norma prevede che,nella prestazione dei servizi e delle attivita`di investimento,i soggetti abilitati devono ‘‘acquisire le informazioni neces-sarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempreadeguatamente informati’’ (comma 1 lett.
b
), ritenendoche questa regola - nell’assoggettare la prestazione dei ser-vizi di investimento ad una disciplina diversa e piu`intensarispetto a quella discendente dall’applicazione delle regoledi correttezza previste dal c.c. - imponga all’operatore il do-vere sia di farsi parte attiva nella richiesta all’investitore dinotizie circa la sua esperienza e la sua situazione finanziaria,gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio, siadi informare adeguatamente il cliente, al fine di porre il ri-sparmiatore nella condizione di effettuare consapevoli e ra-gionate scelte di investimento o disinvestimento e di farlodopo aver ricevuto informazione adeguate e necessarie,che devono essere modellate alla luce della particolarita`del rapporto con l’investitore, in modo da soddisfare le spe-cifiche esigenze proprie di quel singolo rapporto, secondoanche quanto previsto nella disciplina regolamentare in-trodotta dalla Consob (prima con la delib. 30 settembre1997, n. 10943, e poi) con la delib. 1
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luglio 1998, n.11522. Tale disciplina regolamentare prevede infatti, tral’altro, che l’intermediario autorizzato non puo`effettuareoperazioni se non dopo aver fornito all’investitore informa-zioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazionidella specifica operazione o del servizio, la cui conoscenzasia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investi-mento o di disinvestimento (art. 28 comma 2); e che l’in-termediario, quando riceve da un investitore disposizionirelative ad un’operazione non adeguata, lo informa di talecircostanza e delle ragioni per cui non e`opportuno proce-dere alla sua esecuzione; e che qualora l’investitore intendacomunque dare corso all’operazione, l’intermediario puo`eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine im-partito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, re-gistrato su nastro magnetico), in cui sia fatto esplicito rife-rimento alle avvertenze ricevute (art. 29 comma 3).Tale articolo, dunque, pone a carico del soggetto abilitatoalla prestazione dei servizi d’investimento e accessori unaben precisata serie di obblighi di
facere
, esigendo, comples-sivamente, che egli acquisisca dal cliente non solo, in unaveste operativa di recezione passiva, ogni utile informazio-ne (‘‘
know your merchandise rule
’’; ‘‘
know your customer 
’’),ma si organizzi anche, in senso attivo, in modo tale da assi-curare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamen-to, disponendo di risorse e procedure, anche di controllointerno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento deiservizi, una gestione indipendente, sana e prudente, adot-tando misure idonee a salvaguardare il diritto dei clientisui beni affidati (‘‘
know the security rule
’’).Soggiunge poi l’art. 29 del regolamento Consob n. 11522che comunque: ‘‘gli intermediari autorizzati si astengonodall’effettuare con o per conto degli investitori operazioninon adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensio-ne’’ (c.d. principio della ‘‘
suitability rule
’’). Adempimento,questo, che certamente non puo`considerarsi soddisfatto
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solo sulla base di un richiamo verbale, e anzi nemmenosulla base del modulo, spesso fatto sottoscrivere ai clientidagli intermediari, recante in maniera generica l’avvertenzache l’operazione non e`adeguata, senza preoccuparsi dispiegare le ragioni di tale inadeguatezza.L’intermediario deve quindi fornire al cliente - ammoniscela S. Corte - tutte le informazioni che gli saranno necessa-rie per giungere a una decisione meditata su come investireil proprio denaro, e sbaglierebbe anche chi ritenesse pleo-nastico un simile richiamo sul presupposto che il dirittocomune gia`impone alle parti un dovere di informazionenella fase delle trattative, allorche´cioe`il contratto non sie`ancora formato, perche´gli sfuggirebbe quel tanto di no-vita`che il TUF e il regolamento Consob aggiungono alladisciplina codicistica nel pretendere che una tale correttez-za non si esaurisca nella fase prodromica delle trattative,bensı`abbia ad estendersi all’intera durata del rapporto con-trattuale.Ebbene, nel caso di specie non e`nemmeno contestatoche alla cliente non siano state date specifiche informazio-ni sulla rischiosita`delle obbligazioni Cirio. La banca appel-lante ha anzi essa stessa ammesso di non essere stata inpossesso di informazioni sulla rischiosita`dei titoli e che un
default 
del gruppo Cirio sarebbe stato imprevedibile all’epo-ca, di talche´avrebbero dovuto considerasi sufficienti e ade-guate le informazioni fornite alla cliente e riguardanti il so-lo fatto che si trattava di obbligazioni
corporate
, come rife-rito dal teste - suo funzionario - sig. ... . Con cio`, pertanto,la banca stessa ha fornito la prova del suo inadempimento,come ha correttamente opinato il primo giudice.Infatti, che la banca non potesse all’epoca rendersi edottadella rischiosita`dei titoli obbligazionari Cirio Luxembourge`stato smentito proprio dalla
offering circular 
prodotta incausa dalla medesima banca.In tale circolare risultava chiaramente indicata la situazio-ne di indebitamento massivo in cui versava la Cirio e congrande chiarezza e precisione veniva manifestato il dubbioche l’emittente non potesse poi restituire i titoli, i quali, e`forse bene ricordarlo, nemmeno erano stati assoggettati a
rating 
.In tale circolare si legge infatti:‘‘Cirio e le sue consociate hanno un notevole debito nettoconsolidato in rapporto al suo capitale azionario e ai suoiutili al lordo di interessi, imposte e ammortamenti. Il 31dicembre 1999 il debito consolidato di Cirio e delle conso-ciate era parti a circa ITL 1.371.000.000.000 (...). InoltreCirio e le sue consociate in futuro potrebbero aumentarel’indebitamento a causa di limitazioni imposte dai terminie condizioni delle obbligazioni e dei loro altri strumenti didebito (...). La capacita`del gruppo di generare flusso dicassa dalle attivita`in quantita`sufficiente per pagare gli in-teressi del suo debito, comprese le obbligazioni, dipendera`da fattori economici, finanziari, concorrenziali e di altro ti-po che vanno al di la`del suo controllo (...). Non ci puo`essere nessuna garanzia del fatto che dalle attivita`future ilgruppo generera`un flusso di cassa sufficiente per pagare gliinteressi dei suoi debiti e per consentirgli di fare le necessa-rie spese in conto capitale. L’elevato livello di indebita-mento di Cirio e delle sue consociate avra`parecchie con-seguenze importanti sulle loro attivita`future, comprese leseguenti: (i) Cirio e le sue consociate avranno bisogno dinotevoli liquidita`per pagare gli interessi dei suoi debiti, ri-ducendo i fondi disponibili per le attivita`e per le futureopportunita`commerciali e aumentando la loro vulnerabili-ta`alle situazioni economiche-industriali in generale negati-ve; (ii) in futuro Cirio e le sue consociate potrebbero esse-re ulteriormente limitate nell’ottenimento di ulteriori fi-nanziamenti, siano questi destinati ad acquisizioni, a capi-tale di esercizio o ad altro tipo (...). Il debito dell’emittentee della garante non e`stato classificato e attualmente nonc’e`nessuna intenzione di ottenere un
rating 
(...). Le obbli-gazioni costituiscono titoli nuovi per i quali non esiste unmercato e non ci puo`essere nessuna garanzia sulla futuraliquidita`di un mercato per le obbligazioni, sulla capacita`degli obbligazionisti di vendere queste ultime, o sul prezzoal quale tali detentori potrebbero essere in grado di vende-re le loro obbligazioni (...). Cirio Holding LuxembourgS.A. e`stata costituita il 23 gennaio 2001 come societa`per azioni a responsabilita`limitata in base alla legge lussembur-ghese. Il 23 gennaio 2001 il capitale azionario dell’emit-tente era pari a
E
126.000 diviso in 120 azioni ordinariecon un valore nominale di
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1.050 ciascuna tutte emes-se’’.Alla luce di tali evidenze documentali, la rischiosita`delprestito obbligazionario di cui si discute era di facile perce-pibilita`per chiunque avesse letto la detta circolare, e quin-di anche e in primo luogo per la banca appellante, che ta-le circolare conosceva o che comunque aveva l’obbligo diconoscere, per poter fornire alla cliente quell’informazionespecifica e adeguata cui era tenuta in relazione alle caratte-ristiche personali e alla situazione finanziaria della cliente,informazione che la banca aveva l’onere di provare di aver fornito - come ha precisato la S. Corte - non mediante lesemplici dichiarazioni testimoniali rese da un teste (nellaspecie per di piu`anche di dubbia attendibilita`, trattandosidi un dipendente della medesima banca) - ma di un ordi-ne impartito per iscritto in cui risultasse fatto esplicito rife-rimento alle avvertenze ricevute dalla suddetta cliente. Nella specie, invece, nel modulo di acquisto sottoscrittodalla sig.ra ... risulta indicata semplicemente la denomina-zione ‘‘Cirio’’ (nemmeno ‘‘Cirio Holding LuxembourgS.A’’) e null’altro, nemmeno che tali obbligazioni CirioHolding Luxembourg S.A erano state negoziate fuori mer-cato regolamentato
ex 
art. 78 TUF (circostanza, come hagiustamente ricordato l’appellata, riconosciuta dalla stessa... che ha dichiarato di aver acquistato le obbligazioni daUnicredit, e, dunque, dal Sistema di Scambi Organizzatodi detto intermediario).Sta di fatto che la sig.ra ... - secondo lo stesso teste sopracitato - manifesto`solo l’intenzione di investire in ‘‘titoliche assicuravano cedole con rendimento del 5% netto an-nuo’’ senza nulla precisare ‘‘in ordine alla tipologia del tito-lo che riteneva di acquistare a parte l’aspetto del rendi-mento’’, sı`che le obbligazioni Cirio furono consigliate pro-prio dall’addetto di ... sig. ... che lo ha anche chiaramenteammesso: ‘‘ho preso in considerazione solo obbligazioniperche´i clienti avevano escluso titoli azionari’’. Non solo dunque non furono fornite per iscritto specificheinformazioni sulla rischiosita`dei titoli Cirio; ma questi fu-rono consigliati dallo stesso funzionario della banca. Non e`dubbio dunque che il comportamento della bancafosse censurabile, non avendo fatto presente al cliente mi-nimi e banali elementi di conoscenza, con violazione deiprecetti di cui all’art. 21 TUF, che, in effetti, rappresenta-no una specificazione del generale principio di cui all’art.1337 c.c., rispondente all’esigenza di elevare il livello dicorrettezza da parte dell’operatore qualificato, che, cometale, ha un accesso facilitato ai dati relativi alle caratteristi-che dei titoli, che e`tenuto a conoscere prima di consigliar-li o offrirli in vendita.
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E`ben vero che in ogni investimento vi e`una componentedi rischio che e`impossibile azzerare, ma l’investitore devesopportare solo tale rischio, non anche quello derivante daun difetto di conoscenza circa il contenuto del titolo e, co-munque, degli elementi che incidono sulla sua consistenzae sicurezza. E in tale prospettiva trova ragione anche l’ag-gravamento del regime di responsabilita`ricavabile poi dal-l’art. 23 comma 6 TUF.In concreto, era ravvisabile la sussistenza di una non accet-tabile superficialita`e, sostanzialmente, della negligenza del-la banca, la quale ha offerto in vendita obbligazioni di cuiera in grado di conoscere le caratteristiche e la rischiosita`avendo conoscenza della
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, contenente, comesi e`visto, avvertenze tutt’altro che tranquillizzanti.Resta allora da ricordare che, secondo il gia`richiamatopronunciamento della Corte di legittimita`, ‘‘l’ambito sog-gettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e leoperazioni non adeguate e`destinato a trovare applicazio-ne anche la`dove il servizio prestato dall’intermediarioconsista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore (...).La regola in base alla quale in presenza di un’operazionenon adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare ese-cuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’inve-stitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazionead agire ugualmente sulla base di un ordine contenentel’esplicito riferimento alle informazioni ricevute trova ap-plicazione con riferimento a tutti i servizi di investimentoprestati nei confronti di qualsiasi investitore che non siaun operatore qualificato, sia con riguardo ai servizi di in-vestimenti nei quali sia ravvisabile una discrezionalita`del-l’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti digestione di portafogli d’investimento, sia la`dove l’opera-zione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto,quando venga prestato il servizio di negoziazione o di rice-zione e di trasmissione di ordini. Tale interpretazione parepreferibile sia in ragione della natura e delle finalita`sotto-stanti ai doveri di informazione imposti agli intermediarinei servizi di investimento (servizi nel cui ambito rientra,accanto alla gestione di portafogli, l’esecuzione di ordiniper conto dei clienti: del cit. TUF, art. 1 comma 5, sullascia di quanto gia`previsto dal d.lgs. n. 415 del 1996, art.1 comma 3), sia in considerazione del tenore letterale del-la, gia`ricordata, normativa regolamentare provenientedalla Consob, la quale, per un verso, richiede che sianofornite informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sul-le implicazioni della specifica operazione non solo primadi consigliare operazioni o di prestare il servizio di gestio-ne, ma anche di effettuare operazioni con o per conto del-l’investitore, e, per l’altro verso, fa esplicito riferimento alcaso in cui l’intermediario abbia ricevuto dall’investitoreuna disposizione per effettuare una operazione non ade-guata’’. Non hanno dunque alcun pregio le obiezioni mosse dallabanca appellante riguardo alla asserita minore intensita`deisuoi obblighi informativi e dissuasivi a causa della circo-scritta natura del contratto in concreto stipulato, avendoesso a oggetto il servizio di negoziazione o di ricezione e ditrasmissione di ordini, poiche´, come ha ben evidenziato laS. Corte, la consistenza dei detti obblighi rimane invariataanche in relazione a tale tipologia di contratti. Non ha pregio neppure il riferimento fatto dall’appellantealla propensione al rischio della cliente, tratta per di piu`-del tutto incongruamente - dal compimento di investi-menti non pregressi, ma addirittura contestuali, poiche´an-che su questo punto la S. Corte ha persuasivamente preci-sato che ‘‘il dovere di fornire informazioni appropriate el’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adegua-te per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se nonsulla base di un ordine impartito dall’investitore per iscrittocontenente l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute,sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, etale e`anche chi - non rientrante in una delle speciali cate-gorie di investitori menzionate nei regolamenti Consob(delib. n. 10943, art. 8 comma 2; delib. n. 11522, art. 31comma 2) - abbia in precedenza occasionalmente investitoin titoli a rischio’’.E nel caso di specie non solo non risulta che la sig.ra ...avesse in precedenza effettuato operazioni soggette a ri-schio particolare, ma risulta semmai che solo nello stessocontesto effettuo`altri investimenti, comunque meno ri-schiosi di quello in esame (tanto che lo stesso teste ... haammesso: ‘‘le altre obbligazioni di cui al cap. 2 a quanto ri-cordo avevano
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e un buon
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(...). Preciso che hopreso in considerazione solo obbligazioni perche´i clientiavevano escluso titoli azionari. Ricordo che il sig. ... in par-ticolare escluse nell’occasione interesse per le obbligazioniArgentina perche´ritenuto inaffidabile lo Stato emitten-te’’).Per di piu`, come ha anche documentato l’appellata produ-cendo una lettera datata 2 gennaio 2006 che ... ha inviatoalla sig.ra ... la suddetta banca ha di sua iniziativa classifica-to come ‘‘basso’’ il profilo di propensione al rischio di talecliente, ritenendo che avesse come ‘‘obiettivi di investi-mento’’: conservazione del capitale investito nel breve pe-riodo e suo graduale e costante incremento nel lungo pe-riodo’’. Non e`quindi dubbio che si sia trattato di una cliente nonindividuabile come ‘‘operatore qualificato’’, non rientrantein una delle speciali categorie di investitori menzionate neiregolamenti Consob, e comunque di soggetto non propen-so al rischio, verso cui a maggior ragione la banca avrebbedovuto fornire informazioni dettagliate, adeguate e specifi-che come quelle sopra dette, riguardanti la rischiosita`deltitolo, e che essa conosceva, o poteva agevolmente cono-scere, prendendo atto di quanto indicato nella ricordata
of- fering circular 
.3.2 Quanto alla seconda censura, con cui l’appellante in-veste sia la pronuncia restitutoria che quella risarcitoria,anch’essa appare destituita di fondamento. Non e`dubbio, infatti, che l’inadempimento della bancasia stato grave e quindi tale da giustificare la pronunciatarisoluzione del contratto.L’obbligo di fornire le informazioni adeguate e specifichedi cui sopra si e`detto e`infatti l’obbligo piu`caratterizzantedel comportamento richiesto all’operatore finanziario, poi-che´la sua mancanza ha intrinseca efficienza causale deter-minante sia sulla decisione di acquisto del cliente che sulprodursi del danno conseguente all’investimento in titoliad alto rischio.Una volta pronunciata la risoluzione non e`dubbio che po-tesse quindi conseguire l’obbligo restitutorio, nella specienon ponendosi nemmeno problemi di materiale indisponi-bilita`sopravvenuta dei titoli, non avendoli la cliente di-smessi, ma avendoli, come e`pacifico, interamente restituitialla banca in sede di esecuzione della pronuncia di primogrado.Quanto alla statuizione risarcitoria, essa ha avuto come og-getto, in effetti, solo il danno da lucro cessante, che benpoteva il giudice di primo grado desumere in via semplice-mente presuntiva tenendo conto di quanto emerso dall’e-
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