TEMA I : ORIGEN DE LA HUMANIDAD, LA SOCIEDAD, EL ESTADO, EL DERECHO, LA CONSTITUCION.- DEL HOMBRE PRIMTIVO AL ESTADO MODERNO
BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DEL HOMBRE, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO. PRINCIPALES APORTANTES A LA GENESIS DEL ESTADO MODERNO: INGLATERRA, FRANCIA.EEUU. ELEMENTOS DEL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. LA CONSTITUCION, ESTUDIO DEL ESTADO: FILOSOFICO, JURIDICO Y POLITICO. EL ESTADO PERUANO. Antes de iniciar el captulo debemos advertir que el mismo es una apretada sntesis de la historia humana y slo con la finalidad de presentar el Estado Moderno. A.1.- INTRODUCCIN
La idea de Estado es hoy para nosotros un concepto normal y de lo ms natural pues lo venimos conociendo y percibimos su accin desde que tenemos uso de razn, incluso desde nuestro nacimiento, idea que ha tenido su confirmacin y acrecentamiento en la escuela, el colegio y hasta en la universidad, cuando nos han hablado de las ciudades estado, del estado Romano y hasta del Estado INCA, distorsionando as el verdadero concepto de Estado. En general tal idea existe en todas las instituciones por donde hemos pasado; siendo la mayor comprobacin de su existencia nuestra diaria experiencia fctica que nos hace ver las manifestaciones de la existencia del estado desde el semforo de la esquina, hasta la asistencia mdica en los hospitales pblicos, pasando por la enseanza en los colegios estatales, en las universidades pblicas, o el control municipal en los mercados de abastos o el del pago de impuestos a travs de la SUNAT y un sinfn de expresiones ms, todas las cuales nos inducen a pensar en lo imposible de la vida social sin la existencia de un estado ordenador y garante del bien comn. Hoy nos parece impensable vivir en acracia, en caos, sin un gobierno, sin un congreso o sin un rgano que imparta justicia y de esta manera se tiende a creer que el Estado existi desde siempre como aparentemente nos lo confirma la Historia Universal cuando al estudiar Grecia se refiere a las Ciudades Estado; como ya dijimos, sin embargo ello no fue as ya que el Estado, tal como lo conocemos, es de reciente creacin en la historia y se lleg a l luego de un prolongado proceso lleno de marchas y contramarchas en donde siempre estuvo subyacente la aspiracin de los gobernados por mejores condiciones de vida, las luchas libradas por los pueblos y por sus representantes, dirigentes y pensadores que sintiendo e interpretando las condiciones materiales histricas de vida de su poca, fueron logrando 2
opciones de vida social de mejor calidad; ello desde la aparicin del hombre como ser social hasta nuestros das, as veremos brevemente como llegamos a la situacin del actual Estado. A.2- BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DEL HOMBRE, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO; DEL HOMBRE PRIMITIVO AL ESTADO MODERNO 1. El hombre primitivo
Est demostrado que el origen del hombre se realiz en el continente africano. Hace unos cuatro millones de aos existi all una especie de simio que caminaba erguido, el australopithecus afarensis (mono meridional de Afar- Etiopa), especie a la que pertenece el famoso crneo de Lucy (Hadar-Etiopa, 1974) de 1.20 m de altura. En 1976 se descubri en Tanzania 50 m de huellas de hace 3,7 millones de aos, lo que evidencia ya en esa poca la existencia del antepasado del hombre. Hace 2.5 millones de aos vivi en Kenia y Tanzania el homo habilis. Un milln de aos despus aparece el homo erectus que sera la primera especie en salir de Africa y esparcirse por Europa y Asia en donde se han encontrado restos de hace 200 mil aos, no obstante la aparicin del homo sapiens (nuestra especie) se da entremezclada con las caractersticas del homo erectus desde hace 500 mil aos segn restos fsiles encontrados en frica; sin embargo la datacin ms precisa que se puede encontrar es la de que el hombre moderno aparece en ese continente entre hace 150 mil a 120 mil aos. Estos datos antropolgicos que se pueden encontrar mucho ms detallados en HISTORIA DEL HOMBRE de Cyril Aydon, Editorial Planeta, Colombia 2009; nos sealan el largo proceso de evolucin de la especie humana sobre nuestro planeta.
Lo importante es que llegado a este estado de la evolucin el homo sapiens u hombre moderno viva en agrupaciones de 20 30 congneres, deambulando por la sbana africana, alimentndose de lo que encontraban en su camino, los restos animales que dejaban abandonados las grandes fieras o recogiendo frutas y vegetales diversos, hasta que descubrieron el uso del fuego, la herramientas de piedra, la domesticacin de algunos animales y el cultivo de algunas plantas, volvindose sedentarios y estableciendo asentamientos humanos ms numerosos, descubriendo en el camino la rueda, el papel, el dominio de los metales especialmente del cobre, del bronce y finalmente del hierro-carbn, el dominio de la agricultura, la pesca. etc., aumentando su capacidad de produccin y logrando el asentamiento de poblaciones ms numerosas Todos estos descubrimientos significaron un gran avance en la vida del ser 3
humano sin que podamos sealar cual fue ms importante que otro aunque es de destacar el papel de la rueda tanto para el transporte de productos agrcolas, animales y/o minerales como para trasladar personas a distancias ms lejanas e ir dominando as la geografa. Descubrimiento al que hay que aadir por su importancia enorme, el de la navegacin. Dems est decir que combinada la rueda con la domesticacin y uso de los caballos este simple elemento circular jugara un importantsimo papel en las guerras y en el desarrollo de la humanidad que de unos 500 mil individuos en el 30 mil AC pasaron a ser unos 10 millones en el 6 mil AC (Cyril Aydon, Historia id), y con ese crecimiento basado en el an poco dominio de la naturaleza y en el conocimiento y dominio de la actividad agropecuaria el hombre se agrup en aldeas, pueblos y ciudades, las mismas que han debido contar con un tipo de organizacin y administracin interna, por decirlo de alguna manera, desarrollando adems criterios de familia, comunidad y de pertenencia a un grupo social diferente a los de otra agrupacin social (aldea, pueblo o ciudad).
Es ya un lugar comn el saber que el hombre primitivo fue en sus inicios un ser gregario, nmada, errante, que en su constante caminar viva de la recoleccin de los frutos y animales que encontraba en su camino, hasta que en un momento de la historia por las razones anotadas, se hace sedentario y comienza a radicar en lugares geogrficos determinados, generalmente grandes cuevas, en promiscuidad (poca del matriarcado), para despus volverse cazador y recolector, construyendo luego sus propias viviendas ligadas a la agricultura y la ganadera, desarrollando criterios de comunidad y familia, apareciendo los gens, clanes, tribus, etc., y ligado a estos elementos aparece el sentimiento y criterio de propiedad (mi mujer, mis hijos, los frutos de mi tierra, mi ganado, etc.), y consecuentemente el sentimiento de conservacin y proteccin de lo propio, de la familia, del territorio y as tambin la necesidad de la bsqueda de alimentos para la familia y comunidad. En ese cometido el hombre primitivo ha debido enfrentar conflictos y dificultades de muy difcil solucin personal requiriendo de la intervencin de todos los personajes de su entorno reconocidos por su acierto de juicio, por su fuerza, por su edad u otras condiciones destacables sobre sus congneres, lo que muy probablemente llev a la idea y concepto de jefe y del sacerdote o curaca, que reconocidos como tales por los dems, gozaron de prestigio y poder dentro de sus comunidades. 4
A continuacin veremos una reproduccin del Australophitecus Afarensis. Antecesor nuestro, del que hablamos lneas arriba. |
2.- Primeras Organizaciones Sociales De modo general podemos sealar que en su larga trayectoria hacia la concepcin y constitucin del Estado moderno, el hombre ha transitado por organizaciones comunitarias o comunales, primero de tipo TEOCRATICO, es decir sus jefe lo eran por ser representantes de Dios en los territorios de sus pueblos como sucedi en Egipto, en Asiria, con el propio Imperio Incaico o el Azteca y luego de tipo AUTOCRATICO, producindose sociedades esclavistas, y en general de todo tipo pero es destacable el paso adelante que da la sociedad griega que aport al mundo no slo la base del conocimiento moderno sino que creo instituciones an hoy sobrevivientes, de este modo un paso de avance lo constituye Grecia, con sus instituciones como la democracia o los debates y discusiones pblicas sobre los asuntos de inters comn, sus ciudades o polis y la creacin de diversas instituciones como los conceptos de democracia acabado de anotar que si bien no tuvieron el contenido de hoy, represent un adelanto entre las relaciones de sus pobladores en sus llamadas ciudades- estado dentro de las cuales se ejerca el fuerte poder de las 5
autoridades dejando en el vaco o tierra de nadie a las localidades y tierras fuera de la circunscripcin citadina. A estas ciudades la historia las llam ciudades estado. Es ms adelante el Imperio Romano, quiz el que ms se acerc a nuestro actual concepto de estado por su gobierno unitario y el dominio frreo sobre las poblaciones conquistadas. Sin embargo ellos no impusieron una direccin centralizada, un sistema nico de gobierno, de justicia u otros criterios centralizados en los territorios que conquistaron, pues cada uno si bien tuvo un virrey nombrado por Roma, cada pueblo sometido se sigui gobernando con sus propias instituciones, costumbres y creencias. Ejemplo conocido es el caso de Judea en donde se juzga y condena a Cristo de acuerdo a las leyes y costumbres de ese lugar y no a las de Roma, al punto que el representante del imperio romano, Pilatos, se lav las manos cuando le llevaron en consulta el caso de Cristo, dejando a los judos y sus autoridades para que procedan segn su costumbre. A Roma slo le interesaba que sus colonias aportaran hombres para las levas de sus ejrcitos y el dinero que se deba pagar con los tributos impuestos desde Roma. En la Edad MEDIA se fragmentan los grandes territorios romanos, con la cada del imperio romano de Oriente (toma de Constantinopla por los Turcos a fines del siglo XV) para dar surgimiento a los pequeos reinos feudales, seoros, ducados, burgos, etc. No existe entonces un sentimiento pan-nacional, si mas bien un permanente conflicto entre esos pueblos, entre el poder temporal y el espiritual de la iglesia catlica que gobierna territorios e impone gobernantes pero que al final se va convirtiendo en un factor unificador, con su derecho cannigo, de las poblaciones para apoyar el surgimiento de los pases europeos, as como tambin las alianzas entre seores feudales a fin de enfrentar las agresiones de otros seores feudales, ocupando un lugar destacadsimo en la historia, la vigencia de la ley y el nacimiento del parlamento ingls, que aparece como consecuencia de la resistencia de la poblacin ante la exigencia por parte de los seores feudales, de mayores impuestos por lo que el pueblo logr que esos y otros temas se discutieran pblicamente con sus representantes, naciendo acuerdos llamados pactos -, entre el pueblo y los gobernantes, entre otras conquistas, que se fueron integrando a la 6
vida social para conformar el ideario y los principios en que se organiza y descansa el Estado que hoy conocemos. Sin embargo a modo de ilustracin y a fin de entender como surgen las diversas naciones y pases en Europa veamos la inmensidad del territorio romano antes de ser destruido y dividido. a
3.- APORTES A LA GENESIS DEL ESTADO MODERNO Podemos afirmar que de la edad media surgen diversos poblaciones unidas por sus costumbres, idioma, religin, etc., y que es en esa poca que comienza a formarse el sentimiento de pertenencia a un pueblo distinto a otros, es decir comienza a surgir la idea de pas, nacin, etc.; pero son principalmente tres los pueblos que aportan de 7
modo trascendental a la formacin y consolidacin de esas ideas que luego fueron tomadas por el mundo para constituir los principios bsicos en los que se crea el Estado tal como hoy lo conocemos, esos tres pueblos son los de Inglaterra, Francia y Estados Unidos. 3.1.- INGLATERRA Despus de ser haber sido invadidos por diversos pueblos, tales como los celtas, los romanos, sajones y escandinavos; Inglaterra hacia el siglo XI, fue finalmente conquistada por los Normandos, pueblo descendiente de los Vikingos; quienes con el tiempo lograron integrar e integrarse al pueblo y logran hacer de Inglaterra una nacin integrada con un fuerte gobierno central generndose algunas costumbres e instituciones que son de particular importancia para nuestro estudio, as tenemos: 1.- La firma de pactos del gobierno con sus sbditos, con el nimo de lograr consensos en el pago de impuestos, la imparticin de justicia y otros aspectos; siendo uno de los ms antiguos e importantes. el pacto que propicia el rey Ethelred (978-1016) hacia el ao 1002 con su pueblo para atender la guerra con sus adversarios vikingos concedindole al pueblo la facultad de discutir algunas disposiciones, consiguiendo a cambio el juramento de fidelidad de sus sbditos, pacto que pas a la historia como el PACTO DE ETHELRED II. Sin embargo el ms importante y ms conocido es el pacto que firma Juan sin Tierra en 1215, llamado La Carta Magna, pacto por el que el rey para asumir el trono aceptaba algunas reglas de gobierno que no poda dejar de lado y de este modo este Pacto reconoce que la ley est sobre el rey. (y sobre todos) Esto tendr enorme importancia posteriormente en el Estado moderno actual, como se ha podido apreciar aqu en el Per, en el reciente juicio y condena al ex presidente Alberto Fujimori. Este pacto de 1215 introduce adems el principio de proteccin judicial de la libertad personal en el que se inspirar la hoy conocida accin constitucional de garanta: habeas corpus. 2.- Ms adelante, en la misma Inglaterra, se crean las Asambleas representativas de los territorios. Esta es integrada al inicio por los nobles pero posteriormente se incorporan a ella los 8
representantes del pueblo. Esto dar origen al Parlamento Ingls, que oficialmente aparece en los aos finales del siglo XIII y que poco a poco, - con el transcurso del tiempo y la experiencia -, va adoptando su forma y funciones actuales, no sin antes pasar por diversos periodos de luchas contra el absolutismo. Victorias y derrotas marcaron su historia hasta que en 1688 en la revolucin contra los Estuardo, la victoria del parlamento al derrotar a Jacobo II, consolida su existencia al crearse la monarqua constitucional con Guillermo de Orange. El parlamento adquiere as la potestad de dictar leyes y de ejercer el control poltico sobre el Poder Ejecutivo, en representacin del pueblo. 3.- Se conforma un poder ejecutivo integrado por un jefe de Estado el monarca- y un gabinete ministerial que asume las responsabilidades del gobierno. El rey no puede ser censurado por razones polticas por ser la encarnacin del pueblo, pero si puede serlo el gabinete, dando as estabilidad al sistema. Es decir se organiza el poder ejecutivo con un jefe de estado sin responsabilidad poltica. Podemos sealar en resumen como principales aportes de Inglaterra a la creacin del Estado moderno, los siguientes: Vigencia de la ley para todos los estamentos de la sociedad, incluido el rey. Proteccin y defensa de la libertad personal. Creacin del parlamento como rgano dador de leyes. Creacin del ejecutivo con un jefe de estado y un gabinete. El jefe de estado carece de responsabilidad poltica, que si tiene el gabinete.
CARTA MAGNA FIRMADA POR JUAN SIN TIERRA EN 1215
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3.2.- FRANCIA
En Francia, como en todos los pueblos de la poca, se neg enfticamente la participacin del pueblo en la conduccin de sus destinos, siguiendo los caminos del absolutismo, que es especialmente relevante en el siglo XVII, cuando el Rey Sol Luis XIV- llev este absolutismo a su mxima expresin al decir: El Estado soy yo La reaccin del pueblo francs a este estado de cosas, en el siglo XVIII, fue de enorme importancia para la historia de la humanidad y para la construccin del estado moderno; esta reaccin se materializa particularmente con la gran revolucin de 1789, denominada por la historia como revolucin democrtica burguesa. Sin embargo sus aportes a la construccin del Estado moderno se van generando desde aos antes con la contribucin de grandes intelectuales y pensadores. El primero a quien debemos mencionar es a Montesquieu, (Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu), aristcrata partidario del rey y la monarqua, que hacia 1748 publica Del Espritu de las Leyes, que es el resultado de la decisin de este estudioso, de investigar las relaciones existentes entre el Derecho y la Poltica, especialmente en Inglaterra a donde viaj ex profeso en 1729. Su obra (comenzada a escribir en 1735), de varios cientos de pginas es 10
en su mayor parte obsoleta pero hay algunas que hoy, 250 aos despus, an mantienen vigencia, en particular las que se refieren a la teora de la separacin de los poderes inspirada en el estudio que hizo de las leyes y la forma de gobierno ingleses 1 . De este modo Montesquieu, seala que el poder absoluto del rey debe ser distribuido en tres poderes, el legislativo, que dicta leyes; el ejecutivo que debe administrar y dirigir la nacin y el judicial, que debe administrar justicia. Teora e ideas que hoy rigen en todo el mundo y cuya vigencia es garanta contra las tiranas y el abuso del poder, por lo que todos debemos asumir su defensa y proteccin. Otro gran pensador contribuyente es Juan Jacobo Rousseau que publica unos diez aos despus del anterior, El Contrato Social, en el que retoma la antigua idea de que los hombres vivieron originalmente en estado de naturaleza, es decir de modo anrquico, sin orden, sin normas, sin sociedad, en total libertad y acracia. En algn momento deciden pasar al estado de sociedad para lo cual realizan el contrato social, sealando de esta forma que los hombres deciden vivir en sociedad ponindose de acuerdo para ello de modo intuitivo, no suscribiendo un contrato como dicen sus crticos simplistas, sino ejecutndolo, realizndolo fcticamente, hacindolo realidad en la vida social; as dice Rousseau: Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y recibe corporativamente a cada miembro como parte indivisible del todo 2
Esto implica que cada uno es parte integrante del todo social, tiene su fraccin de poder social igual al de cada uno de los otros integrantes de la sociedad y cada uno recibe de la sociedad la fraccin de poder que le corresponde, lo que constitua anteriormente nicamente una accin que era exclusivo privilegio del rey y su corte. En adelante ya no ms el poder arbitrario y absolutista de la monarqua. Estamos ahora ante una concepcin democrtica del poder. De otro lado el someterse la toma de decisiones a la voluntad general desarrolla el concepto de la decisin mayoritaria, firme expresin de democracia.
1 Ver El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho, de Marcial Rubio Correa, PUC, 1985, pp. 5 y ss 2 JJ Rousseau; El Contrato social; Libro I , cap.VI; tomado de Marcial Rubio Correa: El Sistema Jurdico Introduccin al Derecho 11
Sin embargo las ideas que ms contribuyeron al desarrollo de la revolucin francesa, de 1789, como nos dice Marcial Rubio, son las del casi desconocido Manuel Jos, Conde de Sieyes; que escribe en realidad un folleto poltico, pero que est registrado en la historia como uno de los grandes aportes a la construccin del Estado. Su nombre: Qu es el Tercer Estado?. En Francia se realizaban, las asambleas representativas, como en Inglaterra. Estas asambleas representaban a los estamentos sociales de la poca, por ello existan tres asambleas, tambin denominados estados: el de la nobleza, el del alto clero y el de los dems,(el pueblo) al que se denominaba Tercer Estado. Las asambleas sesionaban por separado y tenan un voto cada una. Siendo que las dos primeras representaban a la aristocracia clero y nobleza -, con intereses comunes; ellas ganaban siempre al pueblo (dos a uno) en las votaciones de los asuntos que ms interesaban. Debido al absolutismo francs, estas asambleas no haban funcionado desde haca casi dos siglos, pero en 1788, una crtica situacin econmica y social en Francia, aunada a la debilidad del gobierno de Luis XVI, llevaron a este a convocarlas nuevamente en ese ao, lo que aprovech la burguesa para realizar su revolucin a partir del Tercer Estado que ella controlaba. En Qu es el tercer Estado, Jos Manuel Conde de Sieyes dice que ste es el equivalente a la Francia de su tiempo, puesto que se halla conformado por la inmensa mayora del pueblo francs: artesanos, campesinos, habitantes de los Burgos o ciudades, trabajadores en general; quienes adems son los que con su trabajo productivo sostienen al pas, incluido rey, nobles y clero quienes no aportan nada, por lo tanto el pueblo lo es todo y es la esencia de la nacin francesa. Por ello propone que esta asamblea el Tercer Estado- se convierta en la ASAMBLEA GENERAL DE FRANCIA, con todo el poder poltico. Estas propuestas son acogidas de inmediato por el pueblo que el 14 de julio de 1789 toma La Bastilla, apresa a la familia real y a sus partidarios... el resto, que es conocido, es historia de otro campo del conocimiento. En resumen, Francia aporta: 12
Las ideas y fundamentos de la democracia, como principio de la organizacin poltica del Estado. La separacin del poder del rey y el estado en tres poderes. El concepto de representacin; y, La institucionalizacin del derecho positivo va textos y constituciones, y especialmente la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
3.3.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA Luego de su lucha de independencia contra la metrpoli de Inglaterra y al haber derrotados los franceses, los representantes de las existentes trece colonias de los Estados Unidos, 13 estados - se dieron su propia constitucin que rige hasta hoy, (aunque con varias enmiendas). En ella consolidaron y dejaron sentados un conjunto de aportes de impacto en el mundo de entonces y que contribuyeron enormemente a la estructura del Estado Moderno, tales son: El Federalismo, como estructura poltica de organizacin del estado. El rgimen presidencialista, como una forma distinta a la europea de correlacionar y dirigir los diferentes poderes del Estado, elegida directa y peridicamente por el pueblo. Posteriormente se formula el principio del Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes.
Dems esta decir que en su momento estas ideas escandalizaron al mundo que no pudo entender ni el federalismo ni tampoco la figura del gobernante electo por un periodo de tiempo determinado, sin embargo estas ideas se impusieron rpidamente y se extendieron al mundo todo, constituyendo hoy en da, principios consustanciales del Estado moderno. 4.- ORIGEN DEL VOCABLO ESTADO
Para los griegos el trmino fue desconocido; ellos usaron la palabra polis es decir, ciudad, que encerraba el concepto de una colectividad con un particular y propio modo de vida, que la diferenciaba del de otra comunidad. Los romanos hablaban de status rei romanae de cuyo uso podra provenir la palabra Estado. Est sin embargo claramente establecido que la denominacin estado fue acuada por Nicolo 13
Machiavelo en su libro El Prncipe como acepcin del vocablo latino status que significa vigencia de un determinado orden social y que vino a solucionar ...una necesidad general, ya que ninguna de las voces usadas antes serva para denominar la pluralidad de formas polticas existentes en la Italia renacentista. Unido al nombre de una ciudad como Florencia, Gnova o Venecia, El trmino Status dio expresin a todas las formas de gobierno, fueran republicanas, monrquicas o tirnicas... 3 . Esta feliz denominacin, segn el maestro R. Ferrero R., fue adoptada antes de dos siglos por los principales pueblos e idiomas del mundo as como por sus respectivos pases. Hoy es de uso universal y aunque su significado variar segn quien lo analice, se refiere de modo genrico a una sociedad polticamente organizada en un territorio. 5.- EL ESTADO MODERNO A.- El Estado Liberal del siglo XIX Con este conjunto de aportes se llega a lo conformacin jurdico- poltica de lo que se conoce como ESTADO LIBERAL, propio del S. XIX, cuyos principales rasgos son recogidos de los aportes estudiados y que podemos resumir en: La democracia como principio rector de la vida poltica. Garanta de proteccin de la libertad y la igualdad ante la ley. El poder del Estado distribuido entre diversos rganos: legislativo, ejecutivo y judicial, con mutuo respeto y control. Estados organizados sobre naciones (especialmente en Europa) y territorios logrando integracin cultural y econmica.
A ello hay que agregar que a partir del siglo XX aparecen dos principios : El voto universal y directo El cambio peridico de gobernantes.
Esta es la forma en que bsicamente se organiz el Per de 1821. B.- EL ESTADO Y EL DERECHO
3 Ral Ferrero R : Ciencia Poltica; Ediciones J. Valenzuela EIRL; reedicin 1987, pp. 68; Lima, Per.
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A todo esto podemos preguntarnos dnde est el Derecho? Y encontramos que el Derecho est al lado y dentro de la vida social y aparece primero como criterio de orden para la vida comn dentro de las poblaciones y luego con las luchas de los pueblos por conseguir mejores condiciones de vida, en su evolucin y conquista del Estado moderno. Lo constituye en un primer momento el conjunto de costumbres, tradiciones y normas que se van transmitiendo de padres a hijos, de modo consuetudinario, como una necesidad para vivir en orden y armona. Posteriormente en la edad media, se le encontrar en la vigencia de la normatividad tradicional ya mencionada y. especialmente, en las normas escritas de la iglesia o derecho Cannigo, que con sus ideas de familia, justicia divina y otras van nucleando normativamente a los pueblos cristianos sin desconsiderar a las vigentes y sobrevivientes normas del derecho romano que, entre otras, van contribuyendo poco a poco a crear en los pueblos la necesidad de tener reglas de vida que faciliten el vivir en paz, con tranquilidad, sin sobresaltos y por ello esta amalgama de principios y normas que como producto de la costumbre son aceptadas y practicadas porque ayudaban a los pueblos a convivir, con cierto orden, aunque no siempre en armona y paz; fue constituyndose en el derecho que conocemos, en normas respetadas, asumidas y practicadas por los pobladores como un elemento necesario para la vida social. Sin embargo esto no bast, se hizo necesario que las mismas fueran respaldadas y hechas cumplir por las autoridades y por los gobiernos surgidos al calor de los cambios sociales; a los gobiernos se les deleg el que dictaran las normas que acordes con la nueva realidad, cautelaran los principios de igualdad y libertad entre los hombres (lo que hacen a travs de su rgano legislativo); el que los haga respetar y cumplir por todos, as como tambin que cautelaran las conquistas sociales y polticas adquiridas. Ello es as por ser primero una necesidad de los pueblos y luego la voluntad de los mismos. Poco a poco estas normas comienzan a ser escritas, especialmente despus de la revolucin francesa y, claro est, gracias al descubrimiento de la imprenta, difundidas a los ciudadanos. As los Estados emiten derecho fundamentalmente por dos instrumentos legales: 1. Las Constituciones 2. La legislacin 15
Esto, sin embargo, no debe inducir a la creencia de que antes del Estado no existi derecho en el sentido normativo, puesto que al igual que cuando hablamos del Derecho como elemento fundamental en la vida del Estado, los primeros elementos del Derecho como instrumento de orden en la vida social aparecen con el surgimiento de la propiedad privada a la que habr que defender desde ese instante, como ya sealamos anteriormente. Es en este punto que habremos decir que las normas escritas se denominan Derecho Positivo y son la base de casi todo el derecho mundial. Existe tambin el derecho consuetudinario o de la costumbre que es propio de los pases de influencia britnica; el derecho socialista de obvia vigencia en los pases con esa creencia y el derecho Teocrtico o Derecho de la Sharia, vigente en muchos pases musulmanes y que tiene sus variantes segn las versiones religiosas musulmanas: shiitas, sunitas u otras, todas inspiradas en la interpretacin que se haga del Corn. Nuestro pas como gran parte de los pases de occidente sigue la vertiente del Derecho Romano denominado del cdigo Civil. C.- EL ESTADO DE DERECHO Con estos avances sociales en busca de la armona social y del respeto a la sociedad y al hombre que la integra es que aparece el concepto de ESTADO DE DERECHO el mismo que est referido a una forma de vida social con absoluto respeto a las libertades individuales consagradas tanto en la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS como en la Constitucin Peruana y en el derecho internacional que ella reconoce e implica la vigencia de las caractersticas que hemos asignado al estado demo liberal tanto como al respeto absoluto a las libertades democrticas, a la remocin peridica de autoridades, y en general a todos los derechos fundamentales descritos en ella y a todos los derechos compatibles. Estos derechos y libertades no slo son exigidas por la poblacin sino que son respetados escrupulosamente por todas las autoridades que deben ser las primeras en vigilar y cautelar su vigencia y cumplimiento. Esta exigencia es tanto mayor que la mayora de pases del mundo exige el respeto de los Derechos Humanos y persigue a sus violadores de modo imprescriptible. 16
Lo contrario configurar una tirana, un gobern abusivo, arbitrario o un gobierno de facto, reprobado por el mundo entero. 6.- CONCEPTO DE DERECHO La palabra DERECHO proviene del latn directum y dirigere que significa conducir, guiar, llevar rectamente una cosa a un lugar determinado, sin desviarse o torcerse. Podemos decir que Derecho es el conjunto de normas que rigen las relaciones del hombre en sociedad y subjetivamente, que equivale a la facultad o potestad de una persona que le permite exigir de otras su cumplimiento. Un famoso jurista, Couture, seala varias acepciones al trmino: 1. Derecho como orden jurdico general ; sistema de normas que regulan la conducta humana en forma bilateral, externa y coercible, con el objeto de hacer efectivos los valores jurdicos reconocidos, por la comunidad. 2. Derecho como orden jurdico particular; conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento jurdico general; civil, procesal, penal, etc. 3. Derecho como atributo, facultad, poder jurdico de hacer u omitir algo o de exigir a los dems una determinada conducta. 4. Derecho como Ciencia; rama de las ciencias de la cultura cuyo cometido es el conocimiento sistemtico de la naturaleza, extensin y efectos del orden jurdico en su totalidad o de sus componentes en particular. 5. Derecho como tributo, suma que se paga como impuesto o como retribucin de un servicio al erario a los Entes Pblicos o a determinado funcionario. 4
No se concibe de modo alguno, ni es posible, la existencia de la vida social sin la presencia del Derecho y mucho menos la existencia del estado sin el mismo. Podramos decir que el derecho es consustancial a la vida conjunta del hombre con otros hombres. No es posible la existencia de un orden social que posibilita la realizacin humana y su desarrollo si es que no existe el Derecho. De conformidad con el anlisis de Luis de Garay, la vida social existe en los animales, pero ella est regida por un orden instintivo e intransgredible, que no admite desvos, innovaciones o soluciones
4 Pedro Flores Polo: Diccionario de Trminos Jurdicos; T.II, pp 89, 90; Marsol Editores; Trujillo; 1987. 17
espontneas, individuales que contraren el orden o modelo establecido por la naturaleza. La sociedad humana est regida, a diferencia de los animales, por las caractersticas personales de los hombres que la integran, quienes adaptndose a la norma social, poseen sin embargo la facultad del raciocinio que le permite hacer un anlisis crtico de sus condiciones de vida, que le permite discrepar de ellas, plantear alternativas y ejecutarlas aun en contra del criterio y conformidad de los dems. Posee capacidad de disconformidad y de plantear un deber ser de la vida social, de tal amplitud y libertad que exigen un cierto orden, orden que el mismo hombre construye.
Si el orden social animal es inviolable, el orden social humano tiene como caracterstica, por lo anotado, su violabilidad y esta caracterstica que puede agredir la vida de los mismos hombres exige la existencia de un elemento que sustituya el instinto de la comunidad animal para que le permita su vida social sin alteraciones; ese elemento es el Derecho pues la vida humana exige una regularidad que la haga posible, en paz, con justicia, con orden, en conjuncin con otros hombres y que permita la realizacin de cada uno de los integrantes del conglomerado social. Tales son las primeras notas del Derecho. Casi resulta innecesario decir que el Derecho se refiere exclusivamente a las relaciones humanas. Slo el hombre, individual o colectivamente, puede ser sujeto y trmino de una relacin de Derecho 5
Todo lo anterior nos indica que el Derecho es bsicamente una regulacin de las relaciones de hombres entre si, es decir regulacin de la conducta social y para ello requiere de la promulgacin de normas y del apoyo de la fuerza del Estado que permita su cumplimiento por todos. Este rasgo, la fuerza, es caracterstica exclusiva del Derecho, ninguna otra norma la tiene, ni las normas morales, religiosas, tcnicas etc.
Lo anotado nos permite vislumbrar la existencia de una serie de enfoques para conceptuar el trmino DERECHO, sin embargo bstenos a nuestros fines el siguiente concepto: Derecho es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los hombres en su vida social y cuya eficacia est garantizada por la fuerza del Estado, que lo respalda. 7.- EL ESTADO
5 Luis De Garay; Qu es el Derecho?; Editorial Jus; Mxico; pp 10 18
De lo dicho resulta pues que el Estado cobra importancia vital en la vida de los seres humanos por lo que es necesario adentrarnos en su concepto. Existen muchos conceptos de Estado, pero podemos aceptar y sostener el de que El estado es la colectividad humana organizada polticamente sobre un territorio. Es una entidad formada por la agrupacin de individuos cuya naturaleza es la de ser una relacin entre sus elementos. El estado existe y subsiste en el ser de sus individuos 6 . Se le puede comprender y entender a travs del estudio de los elementos a que se refiere el concepto como constitutivos de l Pueblo (colectividad humana o poblacin) Territorio Poder (organizacin poltica)
Obviamente sin poblacin no podemos hablar de Estado, ella es su principal elemento. El Estado existe tanto cuando el pueblo constituye una nacin 7 o como cuando tiene varias nacionalidades, pero necesita de un solo territorio en donde desarrollarse, en donde generar sentimientos de pertenencia, afinidad y conciencia social y sobre el que ejerce su soberana o poder de modo exclusivo y excluyente. Esta manifestacin de poder se produce internamente obligando a todos sus ciudadanos al cumplimiento de normas de conducta que posibiliten la vida en comn y externamente no aceptando rdenes ni imposiciones de ningn pas o potencia extranjera. Esta habilidad es posible gracias al elemento que aglutina y subyace a todos: el poder. Hay que sealar que la causa final del Estado es el bien comn, vale decir el bienestar de todos los ciudadanos que lo conformamos y para ello es de esencial importancia la vigencia del orden jurdico. Dicho de otro modo, el bienestar comn est referido al conjunto de condiciones sociales educacin, salud, trabajo, etc.-; que hacen propicia la existencia del hombre y su realizacin como ser humano. Para ello es imprescindible el Derecho, el orden jurdico y el Estado logra su vigencia mediante lo que es quiz su principal atributo: EL PODER.
6 R. Ferrero R.; Obra Citada.; pp. 66. 7 Nacin es un concepto que se refiere al conjunto de hombres unido por razones de cultura, tradicin, religin y hasta proyectos comunes, pero no tienen necesariamente territorio y menos el atributo del poder, recurdese la nacin juda y actualmente a los gitanos o en el Per-, a los Huambisas, Mashiguengas, Shipibos, Campas, etc. 19
Se reconoce que el Estado tiene una triple funcin:
TUITIVA; porque deber proteger a las personas que lo integran, en su vida y en todos su dems derechos. SUPLETORIA; porque deber realizar subsidiariamente lo que la iniciativa privada no puede o es incapaz de realizar en beneficio de la sociedad. PROMOTORA; porque procurar el desarrollo socio econmico del pas a fin de mejorar los niveles de vida de sus ciudadanos y contribuir a la realizacin de los mismos. 8.- LA CONSTITUCIN Se la reconoce como la ley, la norma mxima de un pas, como la que regula de modo genrico todos los aspectos de la vida social, es por ello un conjunto de normas o cuerpo normativo de la vida social y poltica, que da orig en y vida al Estado Podemos definir la Constitucin como el conjunto de reglas que organizan los poderes pblicos y aseguran el ejercicio de los derechos polticos y civiles 8 . Desde este punto de vista ella sealar las normas de funcionamiento del Estado y su relacin con sus ciudadanos y de otro lado, ella contiene las garantas suficientes que permitirn a sus ciudadanos el ejercicio de sus derechos fundamentales as como tambin garantizar la vigencia plena de los derechos Humanos. De otro punto de vista, desde la jerarqua de la norma; La Constitucin es la norma principal y fundamental del Estado, de ella se derivan las dems normas jurdicas que rigen en la vida social del pas. Es mediante este cuerpo normativo que se entiende la vinculacin entre el Derecho y el poder, el que deber ser ejercido de acuerdo a lo que ella seala. Ninguna norma es superior o contraria a la constitucin, por el contrario toda ley, toda norma o reglamento est subordinada a ella. Con estas ideas fundamentales podremos orientarnos para los intereses de este curso y bastar lo hasta aqu sealado, pero debemos sealar antes la existencia de diversas teoras sobre la Constitucin y con ellas diferentes conceptos e ideas sobre ella, que reflejan de alguna manera las diversas aspiraciones del hombre en su afn de conquistar las mejores condiciones de vida social a que nos
8 Id. pp 262
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hemos referido desde el principio, as tenemos teoras como las antipositivas, (Carl Schmitt, M- Haurriou); fenomenolgicas,( R. Smend); totalitarias, (C. Schmitt); positivistas, (Kelsen): Tridimensional; (Werner, Goldschmidt), del poder constituyente, de la lucha de clases, etc. Hablar de todas ellas es propio de un curso sobre teora del Estado, no del nuestro, sin embargo el lector interesado en el tema deber consultar en la bibliografa que se anota en el Silabo y/o en los libros sobre Derecho Constitucional y Teora del Estado.
9.- ESTUDIO DEL ESTADO : PLANOS FILOSOFICO, JURDICO Y POLITICO Estamos ya en condiciones de poder estudiar al Estado desde diversos ngulos, pues el Estado tiene vigencia con un conjunto de instituciones, de ideas y principios , as como tambin es notoria su injerencia en la vida social haciendo uso de su poder cuando es necesario, es decir tiene una vida poltica. Por ello al Estado lo podemos estudiar desde un triple plano. Al conjunto de ideas polticas que lo sustentan, y que constituyen el objeto de la filosofa del Estado lo estudia la TEORIA DEL ESTADO. Al funcionamiento de las instituciones del Estado estudiadas desde el punto de vista jurdico las estudia el DERECHO CONSTITUCIONAL, y, a la vida poltica del Estado la estudia la CIENCIA POLTICA o SOCIOLOGA POLTICA. La Teora del Estado estudia el fin ltimo del mismo, su esencia, sus relaciones con el Derecho. Su meta es axiolgica. El Derecho Constitucional estudia la organizacin jurdica del Estado, el funcionamiento de sus instituciones y la relacin que con ellas mantiene, as como tambin las que mantiene el Estado con los individuos que lo componen. La Ciencia Poltica, es la que estudia el elemento ms importante del Estado: el poder, se le llama tambin Sociologa Poltica y se ocupa de observar y analizar cul es la esencia y la naturaleza del ejercicio del poder estatal, de la autoridad que a l le delegan sus ciudadanos, el estudio de las decisiones que conllevan el ejercicio del poder. Esto no implica desconocer el ejercicio poltico que es el plano fctico, la lucha y disputa del poder (verbigracia: el proceso eleccionario). La ciencia poltica es, como conocimiento reflexivo del objeto de la poltica: el poder. 21
Finalmente debemos sealar que en el estado actual de desarrollo de la sociedad mundial, es una exigencia el respeto de los derechos humanos, por lo que su defensa es aogida por casi todos los pases del mundo.
LECTURA SUPLEMENTARIA
LA SHARIA O LEY DE DIOS
La vertiente musulmana del Derecho tiene como fundamento lo Dispuesto en su libro sagrado: El Corn, que para 1200 millones de fieles es la palabra de Dios, siendo Mahoma su profeta. Sharia significa camino recto en rabe, y es la va que se debe seguir para alcanzar la salvacin y su contenido trasciende la ley, pues contiene una serie de regulaciones, principios y valores; regula tanto el culto como las leyes de familia, herencia, propiedad, as como la legislacin criminal (penal), mercantil, asuntos relativos al control y administracin del Estado, relaciones internacionales y tambin sobre el manejo de la guerra. Nada escapa a su atencin y jurisdiccin, estn regulados todos los aspectos de la vida diaria. La ciencia jurdica encargada de interpretar las normas del Corn para aplicar justicia se conoce como fiqt. Para ellos el comportamiento humano, segn su jurisprudencia, tiene cinco categoras:
1.- Lo prohibido (juego, alcohol, carne de cerdo) 2.- Lo que se desaprueba 3.- Lo neutral 4.- Lo que se recomienda 5.- Lo obligatorio (ayuno, limosna)
Uno de sus principios ms discutidos es el de la aplicacin de la ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente; que fuera revelado por Al a Moiss, de esta manera el castigo por asesinato o tentativa, es la muerte; por robo, la amputacin de la mano derecha. Por adulterio, la lapidacin; por beber hasta la embriaguez, latigazos. Todos estos castigos se imponen con sumo cuidado y siempre que el delito sea probado por cuatro testigos.
FUENTE: SECCION INTERNACIONAL , EL COMERCIO MARZO, 03, 2013
MUNDO CONOCIDO ANTES DEL DESCUBRIMIENTO DE AMERICA
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TEMA II : LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LOS DERECHOS HUMANOS
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LA PERSONA HUMANA EN LAS LEYES PERUANAS.- LOS DERECHOS HUMANOS, SUS ANTECEDENTES. REVOLUCION FRANCESA Y LA DECLARACIN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. LA LIGA DE NACIONES Y LA OIT, LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DDHH DE 1948. LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DDHH DE SAN JOS DE COSTA RICA Y TRIBUNAALES INTERNACIONALES: LA CIDH. LA VIGENCIA UNIVERSAL DE LOS DDHH Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS HECHOS VIOLATORIOS. EL ESTATUTO DE ROMA Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. VIGENCIA EN EL PERU.
1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LA PERSONA HUMANA EN LA LEY PERUANA Creemos que la vida social tiene como eje y base a la persona humana y sobre ella se estructura todo el ordenamiento legal, es por ellos que nuestras leyes la Constitucin en primer lugar consideran a esta como la base y fundamento de la vida social. Es de anotar que en otros sistemas legales no es as, pero nuestro ordenamiento legal ha considerado a la persona humana como el eje fundamental de la vida jurdica y de la vida social, al punto que la primera norma del pas es la que seala la defensa de la persona humana y su dignidad como el valor supremo de la sociedad y del Estado, es decir la persona humana resulta siendo para la normatividad jurdica nacional la preocupacin primera y el centro de su atencin, por lo que no existe legalmente valor o norma que tenga rango superior a lo dicho, ni tampoco ley o norma alguna que cuestione la importancia primera del ser humano, base de nuestra sociedad; por lo que siendo esta la norma nmero uno de la constitucin, todas las dems ramas de las leyes del Estado y la sociedad entera deben considerar el respeto de la esfera personal y de las atribuciones como requisito de vida para todos y cada uno de quienes integramos la sociedad peruana y ello obliga a que todos autoridades especialmente, pero tambin los civiles sin autoridad -, demos la consideracin y el trato digno que cada persona merece como ser humano integrante de la sociedad peruana lo que significa que cada uno de nosotros lo merecemos individualmente. 24
En concordancia con la declaracin constitucional, el Derecho Civil defiende a la persona humana desde su concepcin y el Derecho Penal defiende la vida en general y prohbe de modo general el aborto y lo sanciona con pena privativa de libertad en defensa de la persona humana (se contempla excepciones de tipo mdico). Ya que la vida comienza con la concepcin y el concebido es sujeto de derechos para todo lo que le favorece y all est obviamente la vida, realizar un aborto es quitar una vida que n o se puede defender, por ello de modo general se sanciona como un acto criminal. El Cdigo Civil dice en su artculo 1: La persona humana es sujeto de derechos desde su nacimiento, La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionado a que nazca vivo, es decir que desde la unin celular de vulo y espermatozoide ha comenzado la vida humana y desde ese momento ya posee derechos en todo lo que le sea favorable, como por ejemplo la herencia, la cual le se otorgar si nace vivo con todos los derechos conexos con ella. Ya al nacer ser sujeto de todos los derechos previstos por ley para todas las personas. Derecho al nombre, a la proteccin de salud, etc. Por su parte el derecho penal en concordancia con la defensa de la persona humana prevista en el artculo 1 de la Constitucin y a lo dispuesto por el acabado de comentar del Cdigo Civil, protege la vida humana desde su concepcin penalizando el aborto provocado, as considera a este acto como un homicidio (otras legislaciones consideran que la vida comienza con el nacimiento), por ello el artculo 110 de esta norma penal dice La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatreo aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. A esta norma se aade lo sealado en el artculo 114 del mismo cdigo que dice La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, as mismo el artculo 115 dice El que causa aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 25
cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor a cinco aos, igualmente se considera otra circunstancia en el caso de aborto no consentido en el artculo 116: El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudio prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. En defensa de la persona humana en gestacin se sanciona tambin a los profesionales de salud, como se ve del artculo 117 que indica El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier otro profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115, 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8. La proteccin de la persona humana en gestacin se extiende a otros casos (arts.118,119 y 120). Disposiciones estas que en consonancia con lo sealado lneas arriba evidencian la coherencia del legislador al considerar que efectivamente el ser humano en gestacin recibe la proteccin estatal como persona humana. Como se acaba de ver de lo dicho y de las anotadas normas, ac en el campo del Derecho, cuando se habla de persona humana no se toma en cuenta un concepto de persona en lo biolgico, psicolgico o social sino que se considera a la persona desde el punto de vista jurdico, como sujeto de derechos, atribuciones y deberes. Es interesante anotar aqu el comentario al respecto, del Dr. Marcial Rubio 9 : Segn la cuarta disposicin final de la Constitucin, los derechos y libertades en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El Art. 1 de esta declaracin dice TODOS L0S SERES HUMANOS NACEN LIBRES E IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS Y, DOTADOS COMO ESTAN DE RAZON Y CONCIENCIA, DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS. Este prrafo dice que nadie le otorga derechos al ser humano pues cada uno de nosotros nace con ellos. Por lo tanto no le pueden ser negados a ningn ser humano por nadie, no importa quin sea ni que autoridad tenga. Antes bien, lo que cada uno de nosotros
9 Marcial Rubio Correa; Para Conocer la Constitucin; DESCO, 4. Edic, 1994; Lima, pp 12. 26
debe hacer es reconocer estos derechos en los otros y exigirlos para si mismo En esta lnea el artculo 1 de la Constitucin bajo comento, concuerda con la consideracin que a la persona le otorgan todos los ciudadanos y pases del mundo en virtud a la declaracin de los DD HH Es de sealar que el estado peruano al dar estas disposiciones es coherente con la normatividad internacional, que cada vez es ms exigente con el respeto a la persona y a sus derechos particularmente a sus Derechos Humanos. Hemos de precisar no obstante que cuando hablamos de persona humana lo hacemos en sentido jurdico, tal como lo establece nuestro Cdigo Civil en su artculo primero.
Finalmente para terminar con este acpite, debemos sealar que todo el sistema jurdico nacional en todas sus expresiones se ocupa siempre en primer lugar de la defensa de la persona humana y de su dignidad (delitos contra el honor) tema este que tiene una amplitud inmensa en el campo del Derecho y que rebasa el cometido del curso; pero de lo dicho, y su extensin normativa sealada, bstenos para entender la importancia de la persona humana en el Derecho Peruano; importancia que es resaltada con la declaracin de los Derechos Fundamentales que hace la misma Constitucin en su captulo I 2.- DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCION Denominados as por ser atribuciones de imprescindible reconocimiento para el ser humano, que posee de modo innato por ser un ser humano, por lo que se les conoce como derechos humanos, derechos de la persona, derechos del hombre y otras denominaciones, siendo la ms apropiada la que la Constitucin denomina como Derechos Fundamentales. Ya hemos comentado como es que nuestra Carta Magna, como tambin se le denomina a la Constitucin, es el primer instrumento legal del Estado, que norma las relaciones entre las personas y entre las instituciones del Estado y las personas, garantizando adems los derechos que tienen las personas entre ellos la vida, la libertad individual y otros, tal como ya lo hemos sealado. Igualmente se ha comentado que durante las revoluciones liberales (especialmente en la francesa de 1789 que proclama los Derechos del Hombre y del ciudadano), que se desarrollaron en muchos 27
pases durante los siglos XVIII y XIX, se establecieron y garantizaron constitucionalmente algunas libertades y derechos esenciales de la persona como la libertad de transitar libremente dentro y fuera del territorio, el derecho de no ser detenido sino slo por mandato del juez, el derecho y libertad de reunirse pacficamente en lugares pblicos o privados entre muchos otros. Sin embargo estos derechos y libertades que configuraron en su momento un avance y una conquista para el hombre, pronto devinieron en escasos, la vida social los demostr insuficientes, especialmente en lo que se refera a su situacin frente al poder y a la produccin, as sobrevinieron las luchas de los trabajadores por conseguir mejores condiciones de trabajo y all estn en la Historia, las luchas de Chicago a inicios de siglo pasado por establecer jornadas de trabajo ms humanas o, sin ir muy lejos, en el Per de 1919, donde los trabajadores lucharon por la jornada de 8 horas, frente a la abusiva de 14 y hasta 16 horas de trabajo al da, siendo a partir de ellas que se inicia en el derecho toda una corriente de proteccin del hombre frente al trabajo, empezando por reconocer el derecho de todos los hombres a l, estableciendo luego toda una serie de principios y garantas mnimas que muy pronto alcanzaron rango de normas constitucionales. Es la Revolucin mejicana que en 1917 impone su constitucin, conocida como la Constitucin de Quertaro; la primera en la historia que considera dentro de sus normas un listado de derechos sociales, hasta entonces de menor importancia. A la de Quertaro le sigue la Constitucin alemana de Weimar en 1919, que en la misma lnea incluye una enumeracin de derechos sociales del hombre, que deben ser amparados y garantizados por el Estado. Luego de la segunda guerra mundial la Organizacin de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, proclama al mundo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que el Per aprueba y asume- por resolucin legislativa N 13282 del 5 de diciembre de 1959, teniendo desde entonces rango constitucional. El precedente comentario, valga para hacer notar como ha ido cobrando importancia el respeto y la vigencia de los derechos del ser humano que se encuentran reflejados en nuestra constitucin de 1993, cuyo Captulo I se intitula DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA, en reconocimiento precisamente de la importancia de la persona humana como piedra cimental de la vida social, a la que el constituyente de turno no pudo sustraerse, pese a que hace un recorte de muchos derechos que pudieron 28
significar prestaciones del Estado, para dejar que ellos sean cubiertos por el sector privado, en un retroceso frente a lo que signific su reconocimiento por la constitucin de 1979 y en aplicacin de la ideologa neoliberal del gobernante de turno en 1993. Los Derechos Fundamentales como todos los que contempla la Constitucin Poltica del Per son Derechos constitucionales y al ser la Constitucin la mxima norma del pas, por encima de todas las dems que en l existan, los derechos contemplados en ella no pueden ser soslayados, ni avasallados o agredidos por ninguna norma, ni institucin, ni persona. Los derechos fundamentales de la persona se denominan as porque ellos son inalienables e indesligables de la persona humana, constituyen la base sobre la que se construye todo el edificio jurdico que en ella se basa; porque su vigencia y respeto es indispensable para la vida en paz y armona; porque sin ellos la arbitrariedad y el abuso de los ms fuertes y de las instituciones del estado nos regresaran a las pasadas pocas de desigualdad y privilegios por razn de raza, posicin social, y a una serie de discriminaciones no compatibles con el mundo actual, por eso en casi todas las constituciones del mundo se les incluye como garanta de igualdad entre los hombres, como garanta de libertad, son un grupo de derechos imprescindibles para la persona humana, que destacan su importancia como tal para el Estado y para el hombre mismo. En esencia son Derechos Humanos positivizados, es decir derechos humanos que al ser incluidos por escrito en las constituciones adquieren esta categora especial de Derechos Fundamentales; adems con el desarrollo de la sociedad, la ciencia y la tcnica, seguirn apareciendo nuevos derechos, como nos lo hacen ver, por ejemplo, el surgimiento de la informtica, de los viajes espaciales, de la clonacin, la nanotecnologa, etc.; situaciones todas ellas en donde el derecho se ha de pronunciar y se pronuncia sin descuidar en ningn momento su esencia, vale decir el respeto de la persona humana y de su dignidad. Los derechos fundamentales de la persona son tratados por nuestra Constitucin en su capitulo I, que contiene tres artculos; el primero que reconoce la defensa de la persona humana y de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. El Art. 2 de la Constitucin, seala un listado de derechos fundamentales reconocidos por el Estado al ciudadano peruano, que por su importancia reproducimos, comentndolos brevemente, a continuacin: 29
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
COMENTARIO: Se parte reconociendo el derecho ms importante y fundamental entre todos: el derecho a la vida, el derecho a la existencia sin cuya vigencia ningn otro tendra significancia alguna. Es el bien jurdico por excelencia, que supera a todos los dems y al cual el Estado debe custodiar y defender frente a terceros, respetando l mismo la vida de sus ciudadanos, aspecto este ltimo que fue reiteradamente violado la ltima dcada del siglo pasado por el Estado mismo y por grupos violentistas que inmisericordemente asesinaron a mansalva poblaciones enteras, especialmente en nuestra serrana en una oprobiosa lucha, unos dizque en busca de mejores condiciones de vida para el pueblo peruano y otros en la supuesta defensa de esas mismas personas. Lo cierto es que miles de vctimas quedaron sin padres, madres, hermanos etc. En un cuadro que nunca ms debe repetirse. 10 Todos tenemos el derecho y la obligacin de respetar y defender nuestras propias vidas y las de nuestros conciudadanos. Hay que sealar que el ser humano desarrolla su vida ya sea con el apoyo del estado o contra su oposicin, de modo independiente. Junto a la vida se encuentra en este artculo la mencin a la identidad, que se encuentra ligada a nuestro nombre, nuestra historia personal y familiar, al respeto a lo que somos como personas, a nuestra etnia, es decir a todo aquello que nos singulariza frente a los dems. As mismo se reconoce el derecho a la integridad moral, psquica y fsica, como requisitos sine qua non para el desarrollo normal y progresivo de la vida. Por lo cual nadie est facultado a realizar actos lesivos contra cada uno de nosotros, individual o colectivamente, implica un rechazo a las torturas de toda ndole, fsicas o psicolgicas, a los actos que signifiquen agresiones contra la vida, el cuerpo y la salud, reiteramos, tanto fsica como psquica. En cuanto al concebido ya hemos hablado de l y de su proteccin lneas arriba. Mencin especial merecen los secuestros y retencin de personas que se realizan cuando se efectan tomas de locales administrativos u otros, que son actos que constituyen verdaderos atentados a la integridad fsica y psquica de la persona humana y que sin importar el lapso de tiempo que
10 Ver informe de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, CVR, 1993 30
se retenga a la persona -, son castigados con pena privativa de libertad por nuestra ley penal.
2. A la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
COMENTARIO: Esta norma pretende el destierro de la desigualdad abusiva en razn de diferencias injustas e irracionales entre las personas y reconoce que todos los seres humanos somos iguales: hombres y mujeres, jvenes o ancianos; blancos o negros. Este es un derecho que se encuentra en concordancia con el espritu de todas las naciones y-por supuesto-, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que dice en su artculo primero que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, aspecto este que rechaza toda forma de discriminacin y que debe ser uno que gue las relaciones entre los hombres desde nuestra infancia.
3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o de creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
COMENTARIO: La declaracin de este derecho significa el reconocimiento a la libertad de cada uno de creer en lo que le venga en gana, no slo libertad religiosa sino de conciencia, es decir libertad de asumir creencias filosficas, polticas, sociales o de cualquier tipo. Implica tambin la libertad de no creer y la libertad de pensamiento en general lo que significa en consecuencia la no persecucin por ello y que el creer y opinar en funcin de esas creencias no es delito. Este reconocimiento a lo que constituye algo tan elemental como es el que con derecho o sin l, tenemos convicciones ntimas, se debe a que hasta no hace mucho se persegua al opositor poltico, al que tena opiniones peligrosas para el gobierno o el poder de turno, como lo revelan los pasados y reiterados cierres de diarios y peridicos, las deportaciones y carceleras de quienes expresaban opiniones y criterios opositores felizmente 31
hoy superado. Este derecho se extiende al de ejercerlo adems pblicamente sin ms requisito que respetar el orden pblico y las normas pblicas de la moral, en otras palabras se ejercer este derecho como todos los otros- respetando el derecho de las dems personas y ello porque es consustancial al ser humano, el pensamiento, y con l la capacidad de opinin y anlisis de las cosas y eventos que le rodeen no existiendo crcel alguna que pueda encerrar las ideas en consecuencia mal hara una autoridad o una ley reprimiendo esta libertad.
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura, ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
COMENTARIO: Como consecuencia del derecho a la libertad de conciencia reconocido por la Constitucin y comentado en el artculo anterior, se deriva el reconocimiento a los derechos de informacin, de expresin y con ellos el de fundar medios de comunicacin social, establecindose como lmite el respeto al derecho ajeno, aspecto este ltimo que tendemos a olvidar privilegiando de modo excluyente nuestro propio derecho lo que, en nuestro criterio, constituye el germen de la violencia ya que generara la respuesta de todos lo que por ese egosmo, son avasallados en sus derechos. Hablar de este tipo de derechos nos obliga a hablar del periodismo y la prensa escrita, hablada o televisiva que no se ejerce precisamente respetando el derecho ajeno y que por el contrario es muchas veces una prensa manipuladora, mentirosa; es decir se ejerce sin responsabilidad. LO ms censurable es que esta conducta se propaga en la sociedad afectando niveles como el nuestro universitario y acadmico- en donde pese a ser una comunidad pensante, analtica, con criterio; se copian estas actitudes irreflexivas por decir lo menos y se lanzan acusaciones, diatribas, adjetivos y calificaciones a los mismos miembros de nuestra comunidad sin meditar ni pensar que se hacen dao a honras construidas muchas veces 32
con aos de esfuerzo y sacrificio, sin recordar que existen los caminos legales para sancionar conductas equvocas en los mbitos del poder jurisdiccional. El abuso de este derecho a la informacin y a la difusin de las opiniones estn contemplados en el la ley penal, pero ms que el temor a la sancin penal debe primar nuestro criterio del respeto al derecho ajeno, el que redundar en que se respete el nuestro propio. Es necesario hacer notar que la prensa hablada, televisiva y/o escrita obedece a intencionalidades propias de las de sus propietarios y/o polticas, cuando se trata de diarios dirigidos por el gobierno de turno o por agrupaciones polticas, tal como se vio en la ltima dcada del siglo pasado y el primer ao de este cuando la prensa fue manipulada por el gobierno de turno para desmerecer o desprestigiar a candidatos presidenciales o como se puede apreciar en casos judiciales en donde la prensa denuncia acusa, juzga y sanciona pretendiendo que los jueces repliquen en su sentencia lo dictaminado por ellos, confundiendo su rol de informar y -lo que es peor- confundiendo a la opinin pblica, lo que exige no slo una mayor responsabilidad de los dueos de los medios de prensa sino tambin un mayor nivel cultural de la poblacin para que este derecho se ejerza debidamente. Sin embargo en defensa de los principios democrticos y del ESTADO DE DERECHO, nadie puede clausurar o cerrar un medio de prensa o incautar un libro, conforme lo dispone el dispositivo bajo comento.
5.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado
COMENTARIO: Derecho estrechamente relacionado con el anterior, es decir con nuestro derecho a la informacin especialmente con lo referido a lo que hacen las instituciones pblicas, que en nuestro medio tienden a trabajar en la oscuridad, ocultando a la poblacin lo que hacen, cuando es a ella a la que 33
se deben y gracias a ella que existen. Hechos estos ltimos que se exacerbaron en la ltima dcada del pasado siglo y que han motivado una lucha por la vigencia plena de este derecho culminndose en la promulgacin de la ley 27806: Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica, el 22 de abril del dos mil tres, establecindose sanciones incluso penales para los funcionarios pblicos que se niegan a suministrar la informacin solicitadas, pero que sin embargo an ahora, varios aos despus, an muchos funcionarios se niegan a cumplir y nosotros los ciudadanos afectados no exigimos su cumplimiento por desconocimiento de nuestro derecho y de la misma ley que lo ampara. A todos sin embargo no escapa la importancia de la forma en que se conduce la administracin pblica en todos sus niveles.
6.- A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
COMENTARIO: Como colofn de los anteriores derechos se reconoce nuestro derecho a la privacidad personal y familiar, a aquella parte de nuestra vida que pertenece a la esfera ntima personal y familiar, tan importante para el desarrollo de nuestra vida y parte importante de nuestra personalidad. Disponindose la prohibicin constitucional de no suministrar informacin sobre nuestra intimidad personal y particular por ningn medio.
7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agravantes en cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
COMENTARIO: Al reconocer nuestro derecho al honor y a la buena reputacin, se est haciendo nfasis a aquello que tiene que ver con nuestro buen nombre, con nuestra buena fama, con la buena opinin que sobre nosotros tiene las dems personas de la sociedad y que slo se consigue por 34
nuestro perseverante respeto a los dems, por nuestra honradez y honestidad, por nuestro esfuerzo y constancia en el desarrollo de estas cualidades desarrolladas a lo largo de nuestra vida y que representan tanto parte de nuestra personalidad, como el marco desde donde se desarrolla nuestra vida profesional y familiar y que constituye el patrimonio invaluable a legar a nuestros descendientes. Es tan importante que la constitucin prev aqu una forma de su defensa, la misma que es amparada por las leyes penales en su captulo sobre delitos contra el honor. El presente artculo adems incide en el derecho que tenemos todos a la intimidad personal y familiar, concordando con la disposicin anterior.
8.- A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
COMENTARIO: Este es otro aspecto insoslayable de la vida humana, el espritu creativo como expresin concreta de nuestra libertad de pensamiento en cualquiera de sus manifestaciones y que debe ser, y en efecto lo es, amparado por el estado no slo en su vertiente concretada en la creacin intelectual y la propiedad sobre ella, sino tambin en su promocin formando a sus ciudadanos con educacin e instruccin en todos sus niveles, como indica la norma procurando su desarrollo personal propiciando en sus ciudadanos el acceso a la cultura y el conocimiento.
9.- A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en el ni efectuar investigaciones o registros sin autorizaciones de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
COMENTARIO: Como otro aspecto ligado a la libertad individual y en reconocimiento al derecho del ser humano a tener un lugar privado en que vivir y desarrollarse se seala el derecho a que no se invada esta prolongacin de nuestra privacidad. El derecho a la inviolabilidad domiciliaria que implica no slo la proteccin al lugar en donde vivimos, sino tambin la 35
inviolabilidad de las habitaciones privadas de nuestro negocio, el negocio mismo o una habitacin o dependencia del mismo, sin la autorizacin legal pertinente o la propia autorizacin de la persona que o habita.
10.- Al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.
COMENTARIO: Como una extensin del derecho anterior se consideran nuestras comunicaciones y documentos privados como que pertenecen a nuestra esfera ntima por lo que merecen una proteccin del Estado y en efecto l lo hace no slo con esta norma sino tambin con su amparo por parte de la ley penal, proteccin que alcanza tambin a las comunicaciones telefnicas y por cualquier otro medio, como Internet, no permitindose su intervencin, intercepcin incautacin o cualquier otra accin que signifique el conocimiento no autorizado de nuestros asuntos privados. Se exceptan las acciones ordenadas por la autoridad judicial con motivo justificado y por resolucin motivada, pero an en esta situacin se guardar reserva - secreto- sobre los asuntos que no tengan que ver con el tema que motiv la intervencin. Sin embargo observamos que en contravencin de esta norma, delincuencialmente se hacen grabaciones subrepticias de comunicaciones verbales, telefnicas o por va electrnica de internet, de correspondencia etc., lo que obliga a la sociedad y al Estado en particular a tomar cartas en el asunto a fin de proteger nuestro derecho a la privacidad, como reiteradamente lo dice esta parte de la Constitucin.
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11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir y entrar en el, salvo limitaciones por razones de sanidad o mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
COMENTARIO: Este artculo consagra el derecho a la libre eleccin del lugar de residencia y al libre trnsito por cualquier lugar del territorio nacional, derecho este ltimo que viene siendo violado, especialmente en Lima, pero tambin en otras ciudades del pas, con la colocacin de rejas de metal que impiden la libre circulacin por diversas calles, so pretexto de la seguridad, sin considerar que el derecho al libre trnsito est muy estrechamente ligado a la libertad individual que encuentra una de sus ms caras expresiones en el ejercicio de la libertad ambulatoria cuya restriccin con la colocacin arbitraria de rejas o vallas y obstculos que lo impiden constituye un atentado contra la libertad individual. Slo razones muy especiales, como las sealadas en este artculo, pueden hacer que la autoridad limite este derecho.
12.- A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en los locale privados o abiertos al pblico no requieren de aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas necesitan aviso anticipado a la autoridad, la que puede prohibirla solamente por motivos probados de seguridad o sanidad pblicas.
COMENTARIO: Como corolario del derecho de opinin, se encuentra el derecho a reunirse pacficamente con cualquier finalidad lcita en expresin de la atribucin personal y colectiva de agruparse por razones que les sean comunes, ya sea desde celebrar algn evento personal, familiar o amical, hasta celebrar reuniones religiosas, pasando por reuniones culturales, polticas de cualquier otra ndole con las limitaciones siempre del respeto al derecho ajeno. se entiende que si la reunin es pacfica no se justifica en modo alguno la tenencia de armas en ellas, situacin que merituara la intervencin de la autoridad. El uso de las vas pblicas, para realizar por ejemplo una marcha, est supeditado al respeto y cumplimiento del reglamento que rige tal evento, porque si bien, se dice, las calles son del pueblo, en efecto lo son, pero no de una parte pequea sino de todo el pueblo peruano y, reiteramos, no de un grupo de algunos miles o cientos de 37
personas, por lo que el estado como gerente del bien comn debe autorizar su uso y proporcionar las garantas pertinentes tanto a los que la usan colectivamente como al resto de la ciudadana que no est en marcha y a los residentes en esas zonas. El fundamento es siempre el respeto a los derechos de todos y no solamente el privilegio del derecho de unos cuantos.
13.- A asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
COMENTARIO: Como expresin de la vida social, el ser humano tiende a agruparse en funcin a sus intereses comunes por lo que nada ms natural que reconocer este derecho, el que por otra parte es reconocido en el ordenamiento internacional. Al decir organizacin jurdica se est haciendo alusin al hecho de que se debe cumplir con los requisitos de ley para que nuestra asociacin tenga validez ante la ley y frente a terceros, siendo requisito sine qua non el de los fines de nuestra agrupacin sean lcitos, en cuyo caso se establece como lmite el que nuestra agrupacin no ser disuelta por resolucin administrativa
14.- A contratar con fines lcitos, siempre que no contravengan leyes de orden pblico.
COMENTARIO: En concordancia con nuestros conceptos comunes y racionales adems de los contenidos en el Cdigo Civil que establecen como requisito para los actos jurdicos, el fin licito; al reconocer la libertad y el derecho a la libre contratacin, se pone como nica restriccin para proteger los contratos, el que estos tengan la licitud correspondiente, impidindose los abusos e injusticias que podran existir cuando hay desigualdad evidente entre las partes contratantes tal como sucedera por ejemplo si una persona comn y corriente contrata con telefnica o con las empresas elctricas. Nuestra ley civil define en su artculo 1351 el contrato como ...el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. 11 Como se puede ver de primera intencin se habla de
11 Cdigo Civil; artculo 1351 38
acuerdo, el que slo puede existir en un clima de libertad, de igualdad y de proteccin a esos acuerdos, tal como dice aqu nuestra Constitucin, es por ello que cuando hay entre las partes la desigualdad acabada de anotar entre una gran empresa y un ciudadano en particular- el Estado interviene para solucionar esa diferencia, cautelando siempre a la parte ms dbil de la relacin.
15.- A trabajar libremente, con sujecin a la ley.
COMENTARIO: Este es otro derecho fruto de la libertad individual, somos libres de escoger nuestro trabajo, en cualquier rama de la actividad econmico-productiva; ya sea en forma independiente, por nuestra cuenta y riesgo, o en forma dependiente a cuenta de un empleador. En la realidad fctica de la vida social la principal, limitante parta ejercer esta libertad, se encuentra en la escasa oferta laboral, por ello debemos enfrentar con audacia e iniciativa esta escasez, para lo cual se encuentra particularmente capacitado el egresado de alguna carrera de ingeniera, aspecto sobre el cual trataremos en el ltimo captulo de esta obra.
16.- A la propiedad y a la herencia.
COMENTARIO: Hoy en da la propiedad constituye parte de los derechos humanos, especialmente si se considera que la mayor parte de personas que accede a la propiedad de una vivienda, lo hace despus de muchos aos de vida y trabajo, con mucho esfuerzo y superando grandes dificultades econmicas, por ello resulta casi natural su proteccin por el Estado, aunque tal derecho resulte una declaracin lrica para la mayor parte de nuestros compatriotas que no pueden acceder a ella. Este artculo consagra adems patrimonio legtimamente adquirido, as como el de los descendientes a heredar, como una forma adicional de cautelar el derecho a la propiedad. Es por ello que estos derechos; propiedad y herencia, son protegidos por el Estado
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17.- A participar en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
COMENTARIO: Considerando que nuestra aspiracin es hacer realidad el que nuestro pas sea un Estado de Derecho real y no slo declarativo, corresponde a todos sus ciudadanos ejercer este derecho que nos es intrnseco a todos los seres humanos, el de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de nuestra patria, como una expresin de la vida democrtica. Debemos no slo interesarnos por lo que acontece, por lo que hacen o dejan de hacer nuestros gobernantes, sino que adems es necesario para el desarrollo del pas nuestra activa participacin en las diversas actividades pblicas, manifestando nuestra crtica, entregando nuestra accin para corregir errores, asociando nuestros esfuerzos con los de otras personas, incentivando a la participacin a nuestros conciudadanos. Este derecho garantizado por nuestra Constitucin est lamentablemente dejado de lado por la indiferencia y por cierta apata ciudadana a participar en la vida pblica nacional, por lo que somos presa relativamente fcil de voluntades perversas que pueden hacer cualquier cosa en el gobierno del pas sin la menor posibilidad de corregir esos nefastos actos a veces ni siquiera en el periodo de recambio cada cinco aos, tal como pas en los aos 90 del pasado siglo. Esto nos ensea que debemos controlar con nuestra participacin la labor de los candidatos electos y el cumplimiento de sus promesas electorales. Debemos desarrollar una cultura cvica dirigida a participar en la conduccin de nuestra nacin ejerciendo tambin los derechos de revocacin de los ciudadanos que ejercen cargos por eleccin popular, de remocin para los funcionarios pblicos nombrados o de carrera cuando estas autoridades sean incapaces o corruptos o no cumplan con las obligaciones de los cargos para los que fueron elegidos o nombrados. Ello se hace naturalmente por los cauces legales establecidos y dentro dl marco de los principios de democracia, que lo permite, y del estado de Derecho, que nos exige siempre el respeto del derecho ajeno. Durante el mes de marzo del 2013 se plante una consulta democrtica a la poblacin de Lima para tratar de vacar en el cargo a la alcaldesa. Se han elaborado crticas diversas sobre el tema, pero la verdad es que este ejercicio de revocacin impulsado o no por intereses diversos obliga a la 40
ciudadana a expresar su opinin crtica sobre el desempeo de las autoridades que eligi y debe extenderse tal como se concibi- a los representantes congresales que tal como se presentan actualmente las cosas al ser elegidos obtienen una especie de patente de corso por cinco aos al cabo de los cuales ni siquiera rinden cuentas al pueblo elector; mas bien por el contrario buscan ser reelectos por un nuevo periodo.
18.- A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas, o de cualquier otra ndole, as como a guardar secreto profesional.
COMENTARIO: Como consecuencia de nuestro derecho de opinin y nuestra libertad de pensamiento y creencia, ya comentados; la constitucin consagra nuestra libertad y derecho a guardar reserva sobre nuestras convicciones y creencias, cualquiera que ellas sean. No existe obligacin de manifestar y/o declarar a las autoridades, nuestras convicciones siendo adems que esas autoridades no nos pueden interrogar sobre ellas
19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete .los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
COMENTARIO: Siendo como ya hemos sealado antes, que nuestro pas est integrado por una serie de minoras nacionales y que, como peruanos, tienen el derecho de participacin en la vida nacional, nada ms natural que reconocer el derecho a la identidad tnica y cultural de esos pueblos as como al respeto y consideracin de su cultura y su idioma especialmente si tenemos en cuenta que en muchos lugares de nuestra patria no llega totalmente el estado y slo se habla el idioma nativo como el quechua, el aimara, el mashiguenga, el aguaruna, etc. Estas personas, cuando se relacionan con la autoridad, tienen el derecho de ser escuchados y comprendidos, lo que no se puede hacer sin intrprete, como sucede cuando son sometidos a juicio, especialmente en regiones como Madre de Dios, 41
Cuzco o Puno y otras zonas del pas en donde existen comunidades relativamente grandes de personas que no conocen el idioma castellano.
20.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las fuerzas armadas y de la Polica slo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin.
COMENTARIO: Es inherente al ser humano la capacidad de anlisis crtico a la que nos hemos referido en el primer captulo, esa capacidad conlleva la capacidad cuestionadora de las cosas en su afn de encontrar mejores condiciones de vida por las que luchar empleando entre sus armas el derecho de peticin a quienes tienen la autoridad y la obligacin de solucionar sus problemas, por ello su reconocimiento constitucional, derecho que se puede ejercer tanto individualmente como por escrito, reglamentando que para las FFAA y la PNP, este derecho slo se ejerce individualmente y en ambos casos por escrito. Nada impide que este derecho pueda ser ejercido oralmente cuando la situacin lo amerite. Ahora se expresa con la obligada consulta a las comunidades nativas que van a ser afectadas por la instalacin en sus demarcaciones, de proyectos petroleros o mineros, actividades industriales que tradicionalmente en nuestro pas nunca se han controlado por lo que los restos de su actividad industrial son vertidos libremente sobre el medio ambiente circundante con efectos devastadores para flora y fauna y su subsecuente impacto en la supervivencia de los seres humanos que de al obtienen su subsistencia.
21.- A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
COMENTARIO: Este es otro derecho inherente a la persona, pues todos nacemos en un territorio que pertenece a un estado y como consecuencia llevamos su nacionalidad, en lo que se conoce como jus sangui, derecho de sangre, o vinculacin con el territorio nacional al que pertenecieron nuestros 42
padres y antepasados y que se prolonga hasta el extranjero cuando nuestros padres viviendo all, deciden inscribirnos en el consulado o embajada del pas en que nacieron y cuya nacionalidad adoptamos. Tambin es posible que de modo consciente y voluntario escojamos tener la nacionalidad de un pas con el que por diversas circunstancias, nos identificamos y al que solicitamos nos otorgue el respaldo de su nacionalidad con el llamado derecho de suelo, el mismo que una vez otorgado, no puede sernos retirado arbitrariamente, como sucedi no hace mucho con un famoso empresario colchonero y televisivo que nacionalizado peruano, luego de muchos aos se hizo incmodo al rgimen de turno por sus crticas, siendo objeto de una serie de acciones que trataron de quitarle infructuosamente la nacionalidad peruana. Este derecho a la nacionalidad incluye el de no ser privado o despojado de pasaporte, aplicable tanto al nativo peruano como al extranjero naturalizado.
22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
COMENTARIO: No hay duda de que el ser humano necesita de condiciones adecuadas para su desarrollo y realizacin personal y ellas son la paz, la tranquilidad, el descanso adecuado; factores que junto con el derecho a disfrutar libremente de nuestro descanso en un ambiente adecuado son reconocidos recin en este artculo de modo explcito, frente a la derogada Constitucin. Sin embargo la realidad es muchas veces contraria a los buenos deseos de nuestra mxima norma, y lo cierto es que la inmensa mayora de peruanos carece de las condiciones mnimas para sobrevivir, lo que significa un reto para todos nosotros. No obstante aqu est el reconocimiento de estos derechos y con l la garanta para su exigencia cuando sea necesario.
23.- A la legtima defensa.
COMENTARIO: Como consecuencia del primero de los numerales comentados y del artculo primero de la Constitucin, es evidente que la defensa de la vida es amparada por el Estado y por ello el derecho a la 43
legtima defensa de ella y de los aspectos ligados. Este derecho a la legtima defensa se encuentra amparado al igual que los dems- por la ley penal, que sanciona a todo aqul que los arremete sin razn ni derecho.
24.- A la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia:
COMENTARIOS: La libertad y seguridad personales constituyen un conjunto de condiciones que garantizan el libre desarrollo de la vida de las personas, amparadas por el Derecho y la disposicin toda del Estado a fin de que as sea, para que se respeten las reglas de derecho que permitan este desarrollo individual y social, libre de abusos y arbitrariedades de autoridades y de cualquier otra persona, por ello , para que esto as sea se dan a continuacin algunas disposiciones de carcter principista en beneficio de todos los que integramos y vivimos en el Estado peruano
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que la ella no prohbe.
COMENTARIO: La ley tiende a ser lo menos intromisiva posible en la vida del hombre de all que con este dispositivo se seala la licitud de los actos humanos en todo aquello que el desee hacer cuando no sea contra ley y tambin indica la no existencia de impedimentos, obligaciones o presiones que le impongan la realizacin de actos no considerados por la ley.
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
COMENTARIO: Con esta disposicin se consagra la irrestricta libertad del hombre para actuar como mejor le parezca, sin ms limitacin que el respeto al derecho ajeno. Consagra la libertad individual, la que nadie puede perturbar en modo alguno sino es por violacin de la ley y en la forma sancionada por ella. 44
c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.
COMENTARIO: En previsin de los abusos que podran cometer las personas econmicamente mas fuertes que otras, este dispositivo constituye una norma que asegura al ms dbil, especialmente cuando esta deuda se deriva de obligaciones civiles que no se pueden pagar con prisin. Si constituye una excepcin la deuda derivada de la obligacin de pagar alimentos sealada por el juez y se entiende esta excepcin en la medida que los alimentistas tienen su vida dependiente del pago de esa pensin de modo peridico y permanente de modo que su no pago atentar contra el desarrollo de su vida, vivienda o estudios, por ello es posible el dictar mandato de prisin.
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
COMENTARIO: Este dispositivo constitucional constituye una consagracin del principio de legalidad que exige que previamente al enjuiciamiento o a la condena de una persona, el hecho por el cual se le juzga debe estar previamente sealado, de modo especfico en la ley penal, como una defensa y previsin contra la arbitrariedad y el absolutismo. No se puede crear una figura delictiva para juzgar a una persona. Este principio est sealando que slo son delitos los que se encuentran en nuestro catlogo de delitos o Cdigo Penal; fuera de l y de las leyes especiales complementarias de l, no hay delitos y nadie podr ser sancionado ni juzgado por otra conducta.
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
COMENTARIO: De conformidad con este dispositivo la responsabilidad judicial de una persona debe ser demostrada en proceso porque la 45
inocencia se presume y la responsabilidad se prueba, como dice el aforismo que conocen todos los abogados. Este principio ha sido adems recogido en la ley Orgnica del Ministerio Pblico cuando se le seala all que es el responsable de probar la culpabilidad y responsabilidad penal de las personas. El denunciado no debe probar su inocencia, como era antes. En nuestra experiencia hemos encontrado que muchos jueces y rganos jurisdiccionales, violando esta norma , exigen que el procesado demuestre su inocencia, y ste tiende a hacerlo, lo que siendo grave lo es ms an cundo teniendo abogado defensor, este no hace nada por la defensa de este principio constitucional, por lo dems acorde con los DDHH.
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos las autoridades pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
COMENTARIO: Disposicin que constituye una garanta contra el actuar muchas veces arbitrario y por tanto abusivo de la autoridad, especialmente de la policial. Toda persona debe saber que slo puede ser detenida por orden escrita y debidamente fundamentada, emitida por el Juez. La nica excepcin la constituye el ser encontrado en flagrante delito, es decir en el momento mismo de la comisin de un delito o inmediatamente antes o hasta despus de 24 horas; no hay otra excepcin, por lo que si una persona es detenida violando estas disposiciones, quien lo hace comete un delito y quien sufra indebida detencin podr interponer las acciones correspondientes en defensa de su libertad y para que sea sancionado penalmente quien tal abuso comete. Se establece adems un plazo de veinticuatro horas para poner a disposicin del juez a un detenido, con las excepciones anotadas. 46
g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
COMENTARIO: Como una garanta para las personas legalmente detenidas y con mayor razn a las detenidas arbitrariamente -, se le reconoce su derecho a poder comunicarse con la persona de su eleccin, sea o no abogado, para ejercer su derecho de defensa o reclamar por su arbitraria detencin. Al sealar esta norma que la detencin es en la forma prevista por la ley para investigar un delito est sealando el respeto a la integridad fsica y psquica del detenido, es decir esta reiteracin es un rechazo a la tortura y a toda clase de abusos atentatorios contra la dignidad del ser humano.
h. Nadie puede ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma autoridad, carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad
COMENTARIO: Ratificando lo dispuesto en normas anteriores ya comentadas, este dispositivo se encuentra dentro de la defensa de la persona humana y su dignidad, que son el fin supremo de la sociedad y del estado, como se seala en el primer artculo de nuestra Carta Magna. Actualmente se ha normado los famosos interrogatorios cientficos considerndolos como tortura y por supuesto sometidos a la ley penal
Todos estos derecho consignados en el artculo segundo de la Constitucin, son llamados DERECHOS DE LIBERTAD PERSONAL. La Constitucin misma los denomina Derechos fundamentales y contienen una enumeracin no limitativa de derechos sin exclusin de otros que ella 47
misma garantiza segn los criterios que dictamina el artculo 3, como son: Los que se fundan en la dignidad del hombre Los que se fundan en los principios de soberana del pueblo Los que se fundan en el estado democrtico de Derecho Los que se fundan en la forma republicana de gobierno Los dems que la constitucin garantiza (Por Ej. DD sociales, DD polticos), y Otros de naturaleza anloga Debemos sealar que como dice Gregorio Peces Barba los derechos aparecen normalmente enumerados en las Constituciones, sin que se especifique cul es su significado concreto 12 , es por ello y slo con un afn de esclarecer su significado, que nos hemos atrevido a realizar un comentario de los mismos, hecho que por otra parte deben hacer los llamados operadores del Derecho; En primer lugar el legislador pero a continuacin a los restantes sujetos que utilizan el Derecho. Los derechos fundamentales, al estar situados en los eslabones superiores del ordenamiento, al constituirse en normas bsicas materiales, necesitan para su concrecin el paso por diferentes operadores que poco a poco van delimitando su significado. En este sentido, a la hora de dotar de significado a estas figuras, el papel de la interpretacin es clave 13
3.- Los Derechos Humanos.- Antecedentes
Como venimos comentando, el ser humano necesita de que se le reconozca una serie de atributos que l reconoce en y a sus semejantes, esto como ya se coment fue objeto de luchas y esfuerzos de los mismos hombres para vencer las conductas abusivas, oprobiosas, segregacionistas e injustas del poder y de otros hombres y en ese afn del hombre de verse reconocido por los dems como persona libre, fin en s mismo, dotado de dignidad y capacidad para su realizacin, hemos llegado a concepciones ms justas y
12 Citado por Edgar Carpio Marcos en La Interpretacin de los Derechos Fundamentales, Edit. Palestra, Lima; 2004; pp. 18 13 Id. 48
humanistas; entendido el humanismo en el sentido de lo humano que permite reconocer en cada hombre la dignidad humana 14 . El ser humano es detentor de derechos desde su nacimiento, y ya hemos visto que para lo que le favorece, desde su concepcin. Estos derechos son anteriores y superiores a los del Estado, as el hombre desarrolla su vida, ya sea con el favor del Estado, con su indiferencia o aun contra el Estado mismo. En el largo camino por la conquista y vigencia plena de los Derechos Humanos DDHH-, existen muchos hitos, as se conocen las ideas de Ulpiano, jurisconsulto romano, en torno al derecho natural que rige para todos los hombres. El cristianismo introduce un criterio de dignidad humana y de igualdad al sostener que un Ser Superior, Dios, dijo al crear al hombre Hagamos al hombre a imagen y semejanza nuestra.... Pero podemos sostener formalmente que en los llamados pactos de gobernabilidad del siglo XI en Inglaterra, especialmente en La Carta Magna se encuentran antecedentes histricos para el reconocimiento de los DDHH ac en el S XX.; sin embargo hay declaraciones ms antiguas sobre derechos del hombre como las espaolas de 1020, del Fuero de Len, o de 1064 en Jaca, o de Njera en 1076, entre otras. Un hito importante lo constituye la Declaracin de derechos de Inglaterra en 1689, dictada por Guillermo de Orange, que consagra y garantiza derechos a los sbditos ingleses. Sin desconocer la importancia de las luchas sociales que siempre impulsaron cada vez ms a la conquista de nuevas cotas por los derechos, es importante resaltar el pensamiento de algunos filsofos como Thomas Hobbes en su Leviatn, o como el de John Locke, que plantean y reconocen algunos derechos ligados al ser humano como la libertad, la igualdad y la propiedad e indirectamente al trabajo 15 . Sobre estas ideas vendrn los aportes de Rousseau resaltando que la esencia del individuo es la libertad que deber ser defendida contra cualquier opresin. Este nfasis en la libertad del hombre llega a la cumbre con la revolucin francesa que nos hablar de libertad, igualdad y fraternidad entre los hombres, que debern desenvolverse en un clima propicio, declaracin sin embargo que no se cumple a plenitud en los hechos, pues es evidente que
14 Karl Jasper; Condiciones y posibilidades del nuevo humanismo, citado por Mario Alzamora Valdz en Los Derechos Humanos y su proteccin, EDDILI, Lima, 1978, pp 7. 15 Ver John Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil 49
ello no tiene ningn significado para el analfabeto, el mendigo, el desempleado o el enfermo; por ello ligados a esos derechos individuales aparecen otros de tipo social y econmico que la revolucin francesa plasma en su Constitucin de 1791 y antes en LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO en 1789. Sin embargo, antes an, en 1776, la declaracin de la independencia de ESTADOS UNIDOS, reconoce los derechos esenciales del hombre cuyo amparo y proteccin constituye la finalidad del Estado como lo va a sostener en su Constitucin. Como seala el maestro Alzamora Valdez a partir del siglo XVIII se atribuyen a los derechos del hombre las calidades ms altas.... as se les califica como esenciales, innatos, universales, absolutos, inviolables, imprescriptibles, apriorsticos, de exigencia inmediata 16 , etc. Ya en el siglo XX, el Pacto de la Sociedad de Naciones, que integra el Tratado de Versalles, de 1919 reconoce el derecho de las minoras tnicas, lingsticas y religiosas y as mismo crea la Organizacin internacional Del Trabajo OIT-, vigente hasta hoy y de reconocida importancia a nivel mundial. En julio de 1945, con el fin de la segunda guerra mundial, se emite la Carta de las Naciones Unidas, que reafirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en el valor y la dignidad de la persona humana.... y ms adelante el 10 de diciembre de 1948 se aprob en Pars por 48 votos a favor y 8 abstenciones, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Abstenciones: Unin Sovitica, Ucrania, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Unin Sudafricana y Arabia Saudita). Hoy en da casi todos los pases del mundo son sus signatarios y aunque sea declarativamente, todos los defienden y amparan al punto que hoy su defensa es universal, supranacional y la violacin de los mismos son pasibles de persecucin universal, no prescriben. Es decir que quien viola los derechos humanos puede ser enjuiciado en cualquier tiempo y lugar. Ejemplo notorio de ello ha sido el enjuiciamiento al dictador Pinochet, antes de fin del siglo pasado. Se denominan derechos humanos a aquellos que le pertenecen al hombre por el hecho de ser precisamente, un ser humano. Podemos encontrar otros conceptos pero este es el que contiene la esencia de su definicin tal como se habr podido deducir de lo comentado.
16 Alzamora V. ; ob. Cit. Pp 31 50
Es importante comprobar que los derechos fundamentales que reconoce y detalla la Constitucin peruana, son coincidentes con los que seala la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los que el Per es signatario.
4.- Proteccin de los DDHH : La convencin americana de DDHH de San Jos de Costa Rica La CIDH
Como ya hemos sealado los DDHH, son producto de una larga historia de penurias y luchas de la humanidad en la que se inserta muy especialmente LA DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, de Bogot, el 02 de mayo de 1948 que contiene 38 artculos y a la que se lleg durante la IX Conferencia Internacional Americana, es decir 7 meses antes de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Surge sin embargo la necesidad de contar con un organismo regional de proteccin de estos derechos, y por ello la OEA convoc a una reunin para sancionar un proyecto de Convencin sobre DDHH, la misma que tuvo lugar en San Jos de Costa Rica en noviembre de 1969, aprobndose el 22 de ese mes la Convencin americana sobre DDHH o Pacto de San Jos de Costa Rica, el mismo que establece como rganos de proteccin de estos derechos a la COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS y a la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Comisin est formada por siete miembros elegidos a ttulo personal por la asamblea general, de la que el Per forma parte; por un periodo de 4 aos, reelegibles por una sola vez y sin que haya dos miembros de la misma nacionalidad en ella. Los estados signatarios de este Pacto reconocen la competencia de la Comisin para recibir o examinar quejas y/o denuncias en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violacin de los DDHH reconocidos por la Convencin. Igualmente cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental puede presentar denuncias de violacin a la Convencin por un estado. La CIDH someter los asuntos sobre los que ella considere conveniente a La Corte, de lo contrario se pronunciar emitiendo por mayora absoluta su opinin y conclusiones, haciendo las recomendaciones pertinentes al (a los) Estado(s) afectado(s) y fijar plazo para que se tomen las medidas pertinentes luego de lo cual emitir su informe internacional. 51
La Corte Interamericana de DDHH se compone de siete jueces elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de DDHH. Se eligen por seis aos y pueden ser reelegidos una vez por mayora de votos entre los estados miembros de la asamblea general de la OEA. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Ella absuelve los asuntos que le eleve la CIDH as como las consultas de los estados miembros e intervendr despus de agotado el procedimiento ante aquella. Cuando se compruebe que hubo violacin la Corte dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho y libertades conculcadas y si fuere el caso dispondr la reparacin de las consecuencias y una justa indemnizacin. A estas instancias podemos acudir los peruanos y todos los nacionales de los pases miembros, si no encontramos amparo a los derechos humanos en nuestro pas La importancia de los derechos humanos y su cautela es tal que desde 1988 los diferentes pases del mundo han considerado que las violaciones a estos derechos son perseguibles de oficio por quienes son sus signatarios, por los hechos violatorios de los mismos en cualquier lugar que se hubieren cometido si afecta a sus ciudadanos; como ha sucedido con la persecucin judicial que implement el Juez Garzn contra el dictador PINOCHET por el asesinato y torturas cometidos contra ciudadanos espaoles durante el gobierno de este ltimo, en 1988 precisamente. Hoy los hechos violatorios de los derechos humanos son imprescriptibles, es decir que no importa el tiempo que pase pues en cuanto se tome conocimiento de ellos, pueden sus autores ser perseguidos por los diversos tribunales del mundo, que es la situacin que le espera a todos quienes han violado los derechos humanos en nuestro pas- particularmente la vida- tan pronto se les demuestre la comisin de esos actos que constituyen delitos de lesa humanidad.
Hoy estamos viendo la importancia de estos organismos cautelares de los derechos humanos amparados por el Pacto De San Jos de Costa Rica pues la CIDH, ha declarado sin lugar la famosa Ley de Amnista dictada por el gobierno fuji-montesinista para protegerse y proteger a quienes en actos delincuenciales de lesa humanidad asesinaron inmisericordemente a 15 personas en Barrios Altos y luego a 9 estudiantes y un profesor de la Universidad de Educacin de La Cantuta, entre otros abominables delitos. Porque dicha ley est en contra del Pacto bajo comento, que tiene rango 52
constitucional y por tanto est en contra de la Constitucin. Afortunadamente y vueltos a la vida democrtica (que debemos perfeccionar con nuestra participacin); el Per ha aceptado la recomendacin de la CIDH y reabri el caso habindose iniciado juicio penal contra los responsables de tales abyectos hechos. Ms adelante veremos que tenemos mecanismos internos de proteccin de los derechos humanos en las Garantas constitucionales que acaban de merecer del Estado peruano, el 31 de mayo del 2004; la promulgacin de lo que se ha denominado el Cdigo Procesal constitucional.
5.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por considerar que es de inters, cada vez ms grande, el conocimiento y la defensa de los Derechos Humanos, transcribimos a continuacin la declaracin de los mismos que fuera efectuado por las Naciones Unidas, como ya se dijo, el 10 de diciembre de 1948.
La Asamblea General proclama la presente declaracin de los derechos humanos:
ARTICULO 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
ARTICULO 2.- 1. Todas las personas tienen todos los derechos y libertades proclamados en esta declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, lengua, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra circunstancia. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin depende una persona, tanto si se trata de un pas independiente como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
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ARTICULO 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
ARTICULO 4.- Nadie ser sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de blancas estn prohibidas en todas sus formas.
ARTICULO 5.- Nadie ser sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. ARTICULO 6.- Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.
ARTICULO 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
ARTICULO 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
ARTICULO 9.- Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
ARTICULO 10.- Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o parta el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
ARTICULO 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a ley y en juicio en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 54
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos, segn el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
ARTICULO 12.- Nadie ser objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
ARTICULO 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
ARTICULO14: 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l. en cualquier pas. 2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
ARTICULO 15: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar su nacionalidad.
ARTICULO 16 1. Los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos al contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse matrimonio. 55
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del estado.
ARTICULO 17: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.
ARTICULO 18.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
ARTICULO 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio expresivo.
ARTICULO 20: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y asociacin con fines pacficos. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
ARTICULO 21: 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. 2. Toda persona tiene derecho a acceso en condiciones de igualdad, a la funciones pblicas de su pas. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones no manipuladas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad de voto.
Artculo 22 56
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artculo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 1. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Artculo 24 Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Artculo 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Artculo 26 57
1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos, y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. Artculo 27 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora. Artculo 28 Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. Artculo 29 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. 58
3. Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Artculo 30 Nada en esta Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.
6.- LA VIGENCIA UNIVERSAL DE LOS DDHH Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS HECHOS VIOLATORIOS. VIGENCIA EN EL PERU. Como su mismo nombre indica la pretensin de las Naciones Unidas en que la declaracin de derechos humanos tenga vigencia universal, es decir que en todos los pases y naciones del orbe se respete y considere al ser humano con la dignidad y con la consideracin que le es propia, por el slo hecho de ser integrante de la humanidad. Los hechos violatorios de los derechos humanos son ahora imprescriptibles y perseguibles incluso de oficio en todos los pases que han suscrito el Estatuto de Roma
7.- EL ESTATUTO DE ROMA
La importancia del respeto a los Derechos Humanos frente a la existencia innegable de notorias violaciones a los mismos ha hecho que la comunidad internacional preocupada por la defensa de la dignidad del hombre, fin en si mismo; plantee la necesidad de la creacin de un organismo supranacional que con carcter vinculante, es decir que tenga la facultad de obligar a quienes estn bajo su jurisdiccin; pueda cautelar de modo efectivo la plena vigencia de los mismos pudiendo establecer y aplicar sanciones a los pases y personas de todo el orbe. De este modo se ha planteado la creacin de la Corte Penal Internacional, en cuyos debates por su creacin particip el Per con un embajador acreditado por el gobierno de la poca, dirigido por lo que se ha llamado el fujimontesinismo; pero que una vez acordada su creacin ha brillado por su ausencia. Ha sido sin embargo el gobierno de transicin presidido por el Dr. Valentn Paniagua quien ha concurrido a Roma y el 07 de diciembre del 2000 ha suscrito el denominado Estatuto de Roma, instrumento que establece la Corte Penal Internacional, como una 59
institucin de carcter permanente y complementaria de los sistemas penales nacionales de justicia, ejerciendo jurisdiccin a nivel internacional sobre los crmenes de lesa humanidad, de genocidio, de guerra y de agresin. De este modo se efectivizar en el mundo la sancin supranacional a quienes cometan tan calificados delitos que no son otra cosa que la violacin de los Derechos Humanos mas trascendentales. Habiendo sido suscrito por el gobierno este instrumento internacional, de acuerdo a nuestra legislacin y a la internacional, esta suscripcin hecha por el gobierno, y aprobada y ratificada por el Congreso Nacional, convirti, el 13 de septiembre del 2001, al Per en el 38 pas que reconoce plenamente la vigencia del ya mencionado Estatuto de Roma y en miembro de la Corte Penal Internacional. A modo de ejemplo, dado el terrible y repudiable atentado terrorista cometido 2 das antes, en EEUU; la Corte Penal internacional, podra juzgar a los criminales autores de este hecho en cualquier pas que la reconozca, pues nos encontramos ante un crimen de lesa humanidad, cometido contra personas inocentes y que por su magnitud es un verdadero genocidio. De otra parte, en este mismo mes se reuni en Lima, la OEA en asamblea extraordinaria a fin de aprobar un instrumento regional que garantiza la plena vigencia de la democracia representada por los gobiernos depositarios de la voluntad popular, hecho este ltimo que constituye uno integrante de los Derechos Humanos por lo que la distorsin a la voluntad popular que representa un golpe de estado significa la distorsin y la violacin de la voluntad de los electores que es precisamente la esencia de la democracia representativa y contra la cual la OEA puede tomar decisiones en respaldo de ella frente a su violacin, especialmente frente a los golpes de estado de innegable origen antidemocrtico.