Derecho Civil y Romano - Jorge Adame Godart

DERECHO
CIVIL Y ROMANO
Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 290
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Jorge Snchez Casas
Formacin en computadora: Leticia Prez Sols
Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2006
DERECHO
CIVIL Y ROMANO
JORGE ADAME GODDARD
Coordinador
Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados
Primera edicin: 2006
DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-3371-6
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Jorge ADAME GODDARD
I. CONTRATO PREPARATORIO Y PROMESA DE CONTRATAR
Precontrato y opcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Esteve BOSCH CAPDEVILA
El contrato preparatorio en el derecho comparado, con especial
nfasis en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA
El contrato de promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Fernando HINESTROSA
La polis romana, su iudicatio en el derecho clsico de accio-
nes y los tratados de comercio actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Jos de Jess LPEZ MONROY
El joint venture como sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Mario de la MADRID ANDRADE
El contrato de joint venture. La experiencia de Costa Rica . . . . . 95
Jorge Enrique ROMERO-PREZ
Promesa de compraventa y transmisin de la propiedad . . . . . . . 119
Mara del Carmen VALDS MARTNEZ
The Application of Law about the Contract of Chinas Joint Venture 133
Zeng JIA
VII
VIII PRESENTACIN VIII CONTENIDO
II. PROMESA UNILATERAL Y ESTIPULACIN
La promesa unilateral de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Emilio GONZLEZ DE CASTILLA DEL VALLE
Stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia . . 171
Yuri GONZLEZ ROLDN
Sobre la interpretacin de la estipulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Rolf KNTEL
Applicazione della stipulatio in materia creditizia e problema
della causa nel diritto romano classico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Aldo PETRUCCI
Sobre la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Fausto RICO LVAREZ
Patricio GARZA BANDALA
III. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
El dao a la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Francesco Donato BUSNELLI
La responsabilidad aquiliana: bases histricas para una construc-
cin jurdica actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Amelia CASTRESANA
El dao moral y la responsabilidad patrimonial del Estado en
Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
David CIENFUEGOS SALGADO
La resarcibilidad del dao no patrimonial en Amrica Latina:
una visin histrico-comparativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
Jos Luis DIEZ SCHWERTER
PRESENTACIN IX CONTENIDO IX
Derecho a la imagen y responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . 371
Elvia Luca FLORES VALOS
Lex artis y responsabilidad mdico-sanitaria: una perspectiva
actualizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Teresa GIMNEZ-CANDELA
La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil, un
nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual? . . . 419
lvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES
IV. RECURSOS PARA LA DEFENSA DE LA POSESIN
La defensa posesoria del concesionario de bienes pblicos . . . . . 441
Jorge ADAME GODDARD
La proteccin de la posesin en el sistema jurdico mexicano . . 463
Mara de la Paz AGUDN COLMENARES
Proteccin interdictal de la posesin en el Distrito Federal . . . . . 471
Jos Antonio GARCA LUQUE
De la posesin y la propiedad en la historia del Mxico decimo-
nnico (una breve reflexin desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . 501
Jos Ramn NARVEZ HERNNDEZ
La actio publiciana en la jurisprudencia colombiana . . . . . . . . . 525
Hernn Alejandro OLANO GARCA
V. PROCESOS ACTUALES DE CODIFICACIN, ARMONIZACIN
O UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
Los contratos en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacio-
nal Privado de la Repblica de Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . 537
Mara Mercedes ALBORNOZ
Fluidez y certeza del derecho. Hacia un sistema abierto de fuentes? . 553
dgar CORTS
La recepcin de la primera codificacin civil del Distrito Fede-
ral en la codificacin estatal mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
scar CRUZ BARNEY
Constitucin y Cdigo. Acercamiento a una relacin ambivalente 619
Rafael ESTRADA MICHEL
An Introduction to the Structures of Three Major Civil Code
Projects in Nowadays China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
Guodong XU
Elementos de unidad y diversidad en los sistemas de las codifi-
caciones civiles vigentes en el mundo de habla castellana . . . 655
Alejandro GUZMN BRITO
La buena fe como elemento de integracin jurdica en Amrica
Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
Gumesindo PADILLA SAHAGN
X CONTENIDO
Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados, editado por el Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se
termin de imprimir el 31 de marzo de 2006 en
Formacin Grfica, S.A. de C.V. En la edicin se
utiliz papel cultural de 70 95 de 50 kilos para
las pginas interiores y cartulina couch de 162
kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
XI
PRESENTACIN
Este volumen contiene casi todas las ponencias presentadas en el Congreso
Internacional de Derecho Civil y Romano, organizado por el Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, que tuvo lugar en la Ciudad de
Mxico, los das 7, 8 y 9 de septiembre de 2005. El objetivo del congreso
fue propiciar una reflexin compartida, desde las perspectivas del derecho
civil contemporneo y de la ciencia actual del derecho romano, sobre te-
mas que hoy estn en debate.
Los temas del congreso corresponden a las divisiones de este volumen:
1) Contrato preparatorio y promesa de contratar. 2) Promesa unilateral y
estipulacin. 3) Responsabilidad civil extracontractual. 4) Los recursos para
la defensa de la posesin. 5) Los procesos actuales de codificacin, armo-
nizacin o unificacin del derecho civil. En cada uno de ellos podr el
lector ver trabajos en los que predomina el punto de vista romanista o el civi-
lista. En cada tema, los trabajos se presentan siguiendo el orden alfabtico
del apellido del autor.
La confluencia de civilistas y romanistas reflexionando sobre los mis-
mos temas, desde las perspectivas de la propia disciplina, me parece que
dio lugar a un enriquecimiento mutuo, que supera la vieja idea de que el
derecho romano es slo antecedente del derecho civil contemporneo, o
la de que ste no es ms que un desarrollo del primero. La reflexin
compartida reconoce, en cambio, la autonoma de cada ciencia, pero al
mismo tiempo la comunidad temtica. Esta es una forma de trabajo que me
parece dio frutos interesantes, como podr constatarlo el lector, y que me-
rece continuarse para beneficio de ambas ciencias.
Jorge ADAME GODDARD
3
PRECONTRATO Y OPCIN
Esteve BOSCH CAPDEVILA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El precontrato. III. La opcin como
precontrato de carcter unilateral. IV. Opcin personal y opcin
real: precontrato y derecho real de adquisicin. V. El rgimen juridico
de la opcin de naturaleza personal.
I. INTRODUCCIN
Una de las instituciones civiles ms estudiadas por la doctrina en los lti-
mos tiempos es el precontrato, tambin denominado, entre otras expresio-
nes, pactum de contrahendo,
1
contrato preliminar, promesa de contrato,
o contrato preparatorio. Por lo que al derecho espaol se refiere, no se
puede decir que exista unanimidad, ni mucho menos, en lo que a la carac-
terizacin de la figura se refiere.
2
Las discrepancias, motivadas en parte
* Profesor titular de Derecho civil, Universitat Rovira i Virgili, Tarragona, Espaa.
1
Esta es la denominacin que tradicionalmente se ha dado a la institucin, y que da a
entender un origen romano. Y aunque efectivamente parece que es as, el pactum de
contrahendo no ha sido objeto de una especial atencin por parte de la romanstica. Inclu-
so hay autores que entienden que aunque el derecho romano poda ofrecer algunos ejem-
plos de figuras precontractuales, no tena el grado de abstraccin necesario para la crea-
cin de una teora general sobre el mismo; en este sentido crtico, Alguer, Jos, Para la
crtica del concepto de precontrato, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p.
331, afirma que En sntesis, el derecho romano no se elev al grado de abstraccin de las
formas jurdicas, que constituye el campo abonado para el discurso jurdico creador del
precontrato. Pueden hallarse ciertamente en el derecho romano fuentes casusticas para
forjar sobre ellas la idea de precontrato. Pero es menester un grado de predisposicin de
nimo que, sin duda, no encajara en el espritu del jurista romano, ni en la suptilitas
verborum.
2
Un estudio detallado de la figura lo podemos encontrar en Romn Garca, Antonio,
El precontrato. Estudio dogmtico y jurisprudencial, Madrid, Montecorvo, 1982. Para
4 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA
por la profunda laguna legal existente al respecto,
3
se producen tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial, y afectan no solamente a la naturale-
za jurdica de la figura, sino incluso a su admisin como categora autno-
ma. Por ello, resulta comprometedor ofrecer una aproximacin inicial al
concepto de precontrato, sin que ello signifique tomar partido por alguna
de las diversas teoras sobre el mismo. Puede existir un cierto consenso en
entender que el precontrato permite a las partes (a una o a ambas, segn
sea unilateral o bilateral) dar eficacia a un contrato respecto al que se ha
acordado ya su contenido. Las dudas surgen bsicamente en torno a la
relacin entre precontrato y contrato definitivo.
En ocasiones, la razn de ser del precontrato ha sido puesta en tela de
juicio. Si existe para las partes obligacin de contratar, por qu no cele-
brar directamente el contrato definitivo? La utilidad del precontrato po-
dra encontrarse en que permite conseguir una vinculacin entre las partes
sin que sea preciso, de momento, cumplir los requisitos que precisa el
contrato definitivo.
4
Mucho ms clara es la razn de ser de una de las
modalidades de precontrato: la opcin,
5
muy utilizada en la prctica ju-
rdica (pinsese, por ejemplo, en las denominadas stock options). En este
caso s es evidente la sustantividad de la figura, al hallarse vinculada
en cuanto a la fuerza obligatoria del contrato solamente una de las
partes.
En el presente trabajo pretendemos analizar ambas figuras, precontrato
y opcin, ofreciendo nuestra particular concepcin de las mismas a partir
del esquema que se deduce de la regulacin del derecho de opcin en el
una visin ms sinttica respecto a las principales lneas doctrinales en Espaa, vase
Clavera Goslbez, Luis Humberto, Notas sobre el denominado precontrato, en Gonzlez
Porras, J. M., y Mndez Gonzlez, F. P. (coords.), Libro homenaje al profesor Manuel
Albaladejo Garca, vol. I, Murcia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercanti-
les de Espaa, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 2004, pp. 1081 a 1091,
y Albaladejo Garca, Manuel, El precontrato, Revista Jurdica de la Universidad de
Puerto Rico, vol. 59, abril-junio de 1998, pp. 12-40.
3
El Cdigo Civil espaol solamente regula, y de una manera muy escueta, la promesa
de compraventa (artculo 1451), y la de prenda (artculo 1862).
4
Como seala Romn Garca, Antonio, El precontrato, cit., nota 2, p. 24, la utilidad
del precontrato puede encontrarse en el deseo de vincularse a pesar de que exista algn
inconveniente para celebrar el contrato definitivo (por ejemplo, falta la documentacin
necesaria), o para evitar una publicidad inconveniente.
5
Como se ver ms adelante, la opcin puede tener naturaleza real, o naturaleza per-
sonal; en este ltimo caso, constituye una modalidad de precontrato.
PRECONTRATO Y OPCIN 5
derecho civil de Catalua,
6
normativa que es una de las ms extensas que
a nivel de derecho comparado existen sobre la institucin, y que, dentro de
sus limitaciones, permite sentar unas bases slidas sobre las que construir
una teora general de tales figuras.
II. EL PRECONTRATO
El precontrato ha sido denominado de diversas maneras. En los cdigos
que lo regulan se habla de contrato preliminar (artculo 1351, Cdigo Ci-
vil de Italia de 1942; artculos 934 y ss., Proyecto Cdigo Civil de Argentina
de 1998), promesa de contrato (artculos 2244 y ss., Cdigo Civil Fede-
ral,
7
artculos 1674 y ss., Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1554, Cdigo
Civil de Chile, artculo 1611, Cdigo Civil de Colombia; artculo 410, Cdi-
go Civil de Portugal; y artculo 22, Code des obligations de Suiza), o contra-
to preparatorio de otro contrato (artculos 1414 y ss., Cdigo Civil de Per;
artculos 2243 y ss., Cdigo Civil Federal), entre otras expresiones.
8
Se trata
de una figura que plantea muchos interrogantes, entre ellos la relacin entre
precontrato y contrato definitivo, cuestin que ha dado pie a diversas teoras,
la mayor parte de las cuales pueden dividirse en dos grupos: las que consi-
deran que el precontrato es diferente del contrato definitivo, de manera
que ste no existir hasta que no se preste un nuevo consentimiento, y las que
identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido que la ma-
nifestacin de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato
definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlo.
6
Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulacin de los derechos de superficie, servi-
dumbre, y adquisicin voluntaria o preferente (LSSDA). No obstante, debe tenerse en cuen-
ta que, en fecha 5 de septiembre de 2005, el Butllet Oficial del Parlament de Catalunya
public el Proyecto de Ley por el cual se aprueba el Libro Quinto del Cdigo Civil de
Catalua relativo a los derechos reales, que en sus artculos 568-1 a 568-27 regula los dere-
chos de adquisicin, estando dedicados los artculos 568-8 a 568-12 al derecho de opcin.
7
Cdigo Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que empez a regir el 1o. de
octubre de 1932. Debe hacerse notar que los artculos 2243 y ss. emplean tambin los
trminos contrato preparatorio y contrato preliminar.
8
En el Cdigo Civil espaol, en el que no existe una regulacin del precontrato, se
utiliza el concepto de promesa de contrato (artculo 1451, que regula la promesa de vender
o comprar), si bien doctrinal y jurisprudencialmente s se habla de precontrato, expresin
esta ltima tambin utilizada en el derecho alemn (Vorvertrag), que fue donde se acu tal
denominacin gracias al clebre mercantilista Thl, quien la emple a partir de la tercera
edicin de su Derecho mercantil, 1854. Alguer, Jos, Para la crtica del concepto de
precontrato, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 323.
1. Tesis segn la cual el precontrato obliga a prestar
un nuevo consentimiento
La teora que podemos calificar como ms clsica considera que la cele-
bracin del precontrato obliga a las partes a celebrar posteriormente un
nuevo contrato, que como tal requerir la prestacin de un nuevo consen-
timiento. La mayora de los cdigos civiles que regulan la institucin pare-
cen seguir esta teora, por ejemplo, el artculo 2243, Cdigo Civil Federal,
segn el cual Puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar
un contrato futuro.
9
Conforme a esta primera teora, en virtud del precontrato las partes asu-
men una obligacin: la de celebrar el contrato que han preparado mediante
tal precontrato, en el cual constarn todos los elementos necesarios para la
celebracin del contrato definitivo. Es claro en este sentido el artculo 2245,
Cdigo Civil Federal, segn el cual La promesa de contrato slo da ori-
gen a obligaciones de hacer consistentes en celebrar el contrato respectivo
de acuerdo con lo ofrecido. En el precontrato, adems de la obligacin de
contratar, las partes se obligan a contratar de una determinada manera,
es decir, fijan el contenido del contrato definitivo. As lo dice el artculo
2246, Cdigo Civil Federal: Para que la promesa de contratar sea vlida
debe contener los elementos caractersticos del contrato definitivo.
10
9
Tambin son claros en este sentido el artculo 1414 del Cdigo Civil de Per, que dice
que Por el compromiso de contratar, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato
definitivo, o el artculo 1674 Cdigo Civil de Guatemala, segn el cual Se puede asumir
por contrato la obligacin de celebrar un contrato futuro, completado con el artculo 1679
conforme al cual La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a
exigir la celebracin del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado. Asimis-
mo, el artculo 410 del Cdigo Civil de Portugal empieza diciendo que A conveno pela
qual algum se obriga a celebrar certo contrato, y la Ley 516.3 del Fuero Nuevo de
Navarra dice en su inciso inicial que La obligacin de contratar que resulta de estas prome-
sas Tambin el Cdigo Civil de Chile, en su artculo 1554, parece estar en esta lnea, al
fijar los requisitos para que la promesa de contratar produzca efectos: La promesa de cele-
brar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias si-
guientes: 1a. Que la promesa conste por escrito. 2a. Que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces. 3a. Que la promesa contenga un plazo o condi-
cin que fije la poca de la celebracin del contrato. 4a. Que en ella se especifique de tal
manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa
o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habr lugar
a lo prevenido en el artculo precedente.
10
En parecidos trminos, el artculo 1415, Cdigo Civil de Per dice: El compromiso
de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.
La pregunta que surge inmediatamente es, en el caso de la promesa bila-
teral,
11
por qu las partes no celebran ya el contrato definitivo. Si se ha
determinado el contenido del contrato, y existe vinculacin entre las par-
tes, por qu stas celebran un precontrato y no el contrato definitivo? Si
las partes deseasen aplazar la eficacia del contrato, ello podra hacerse
estableciendo un trmino inicial. Si lo que se quiere mediante el precontrato
es eludir una prohibicin, legal o convencional, de contratar, o los requisi-
tos de capacidad necesarios para celebrar un contrato, estaramos ante una
clara situacin de fraude que debera conducir a su nulidad. Una legtima
justificacin del precontrato podra encontrarse en la dificultad o imposi-
bilidad para las partes de adoptar la forma requerida por la ley para el
contrato pretendido. Las partes desearan vincularse y posiblemente que-
rran celebrar ya el contrato definitivo, pero existe algn inconveniente
para ello, por ejemplo, tratndose de contratos que deban constar en escri-
tura pblica, la falta de los documentos necesarios para ello, o la imposibi-
lidad momentnea de hacer frente a los gastos notariales, registrales o
fiscales que ello supone. En estos casos podra resultar til la figura del
precontrato, para conseguir una vinculacin entre las partes. Por tanto,
conforme a esta primera tesis, el precontrato tendra su mayor razn de ser
en ordenamientos en los que se diesen las dos siguientes caractersticas:
La exigencia de una forma especfica para la validez de un contrato;

por ejemplo, el artculo 2320, Cdigo Civil Federal, exige que la ven-
ta se haga en escritura pblica si el valor de avalo del inmueble
excede de trescientos sesenta y cinco veces el salario mnimo general
diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operacin.
Que no sujeten el precontrato a los mismos requisitos formales que el

contrato definitivo; el artculo 2246, Cdigo Civil Federal, empieza
diciendo: Para que la promesa de contratar sea vlida debe constar
por escrito.
En consecuencia, conforme al Cdigo Civil Federal, la celebracin
de un precontrato para la venta de un terreno, por ejemplo, tendr su
razn de ser en conseguir la vinculacin de las partes eludiendo los
inconvenientes que supone la necesaria celebracin del contrato en
escritura pblica.
11
Distinto es, como veremos, el caso de la opcin (promesa unilateral), que tiene una
ms evidente justificacin y razn de ser.
Como decamos, segn esta primera teora, el contrato definitivo re-
quiere una nueva prestacin del consentimiento. Pero, qu ocurre si una
de las partes se niega a prestar tal consentimiento? Dos respuestas de dis-
tinto signo se han dado a tal pregunta:
La posicin ms clsica considera que la prestacin del consentimiento

es un acto de carcter personalsimo e incoercible, en el sentido que
ni puede ser prestado por otra persona que no sea el contratante, ni a
ste se le puede forzar a prestarlo. Ello determina que si una de las
partes se niega a prestar el consentimiento, se producir un incumpli-
miento de la obligacin asumida mediante el precontrato, que se de-
ber resolver en la indemnizacin de los daos y perjuicios causados
por tal incumplimiento, pero no en la celebracin forzosa del contrato
definitivo. No cabe el cumplimiento forzoso de la obligacin en for-
ma especfica, sino nicamente el cumplimiento por equivalencia,
insatisfactorio en este caso.
La anterior teora presenta el inconveniente de que no queda garanti-

zada la efectividad de la obligacin de contratar frente a la negativa
de una de las partes. Por ello, un sector de la doctrina admite que, en
el caso en que uno de los contratantes se niegue a prestar el consenti-
miento para la celebracin del contrato definitivo, la otra parte podr
exigir judicialmente la prestacin del mismo, hasta el punto que, si
persiste la negativa, ser el juez quien pueda otorgar el consentimien-
to necesario para el nuevo contrato.
Algunos cdigos parecen seguir, con diferentes matices, esta segunda
teora. As, el artculo 2247 del Cdigo Civil Federal empieza diciendo:
Si el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar forma
legal al contrato concertado, en su rebelda los firmar el juez, y en
trminos anlogos se expresa el artculo 1683 del Cdigo Civil de Guate-
mala: Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal
al contrato prometido, en su rebelda lo har el juez. Obsrvese, sin
embargo, que tales preceptos no hablan de celebrar un nuevo contrato,
sino de formalizarlo, es decir, de darle forma, concepto bien diferente, ya
que supone que el consentimiento contractual ya existe, ya ha sido presta-
do, y por tanto no se requiere que el juez lo supla. Por su parte, el artculo 1418
del Cdigo Civil de Per dice: La injustificada negativa del obligado a
celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente el
derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato. 2. Solicitar
se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno y otro caso hay
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Ntese que, en este caso,
ya no se habla de formalizar el contrato, sino de celebrarlo, pero que el
precepto no dice expresamente que el juez pueda prestar el consenti-
miento necesario para el nuevo contrato.
2. Tesis de la identidad entre precontrato y contrato definitivo
La anterior teora presenta como inconveniente principal que, al exigir
la celebracin de un nuevo contrato y por tanto la prestacin de un nuevo
consentimiento contractual, no se ofrece una solucin satisfactoria a los
problemas derivados de la resistencia de uno de los contratantes a celebrar
el contrato al que se ha comprometido mediante el precontrato. El cumpli-
miento forzoso de la obligacin en forma especfica mediante la presta-
cin del consentimiento por el juez podra resultar una solucin muy eficaz,
pero es dudoso que sea jurdicamente correcta, dado que el consentimiento
contractual nicamente puede prestarse personalmente o mediante repre-
sentacin, legal o voluntaria, pero es muy discutible que admita su ejecu-
cin forzosa.
Ya se ha sealado que algunos cdigos que parecen partir de la tesis de
la existencia de dos contratos precontrato y contrato definitivo, no
llevan esta teora hasta sus ltimas consecuencias, al hablar no de cele-
bracin, sino de formalizacin del contrato definitivo, con lo que im-
plcitamente se est admitiendo la suficiencia del consentimiento precon-
tractual para constituir el contrato definitivo. Y es que, segn la tesis ms
extendida, tesis de origen italiano a la que nos adherimos, el consentimien-
to prestado al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consenti-
miento para celebrar el contrato definitivo, con lo cual se identifican
precontrato y contrato definitivo. Esta segunda tesis tiene las siguientes
implicaciones:
1a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos esenciales
del contrato definitivo. No se puede hablar de precontrato si al pactarlo
queda algn elemento esencial por determinar, determinacin que requeri-
ra un nuevo acuerdo entre las partes. No es bice para la existencia del
precontrato la falta de alguno de sus elementos como tampoco lo sera
para la existencia del contrato definitivo si ste puede deducirse me-
diante el recurso a la autointegracin, la Ley,
12
los usos o la buena fe.
13
Por
tanto, no es que en el precontrato se fijen las bases o lneas maestras del
contrato futuro,
14
sino que en l constan todos los elementos que integra-
rn el contrato definitivo. Lo que distingue el precontrato del contrato de-
finitivo es que, aunque en el precontrato ya se dan los requisitos necesarios
para la puesta en funcionamiento del contrato, sta no se produce de mo-
mento y puede que no llegue a producirse nunca, sino que debe espe-
rarse a un nuevo acto de voluntad de una de las partes. En definitiva, el
precontrato supone la existencia de un contrato con todos sus elementos
esenciales, en el cual su eficacia queda condicionada a la voluntad de las
partes; cuando se d dicha voluntad, no ser preciso ningn nuevo acuerdo
para la puesta en marchaefectividad del contrato, dado que su contenido ya
estaba plenamente determinado con el acuerdo precontractual.
2a. Entre tales elementos esenciales del contrato debera incluirse, si es
el caso, la forma. Es decir, segn la tesis que mantenemos, si la ley exige
con carcter ad solemnitatem una forma determinada para la celebracin
de un contrato, el precontrato debera otorgarse en la misma forma reque-
rida para el contrato definitivo.
En el caso en que rija el principio de libertad de forma, y el precontrato
se otorgue en forma privada, si una vez manifestada la voluntad de poner
en funcionamiento el contrato se quiere dotar a ste de una forma pblica,
debe tenerse en cuenta que el contrato ya existir, con lo que no estaremos
ante un nuevo contrato, sino ante la elevacin a pblico de un contrato
privado, contrato este ltimo que ya reunir todos los requisitos necesarios
para su eficacia. Por tanto, para tal elevacin a pblico, no se requerir un
12
Por ejemplo, aunque no se fije el plazo para la entrega de la cosa, o para el pago del
precio, el precontrato sera vlido, como lo sera igualmente el contrato definitivo, dado
que en estos casos es la ley la que dice que la cosa o el precio sern exigibles inmediata-
mente. Y si nada se ha estipulado sobre este extremo en el precontrato, ninguna de las
partes podr pretender modificar el rgimen legal.
13
El artculo 1451 del Cdigo Civil espaol, tratndose de una compraventa, hace refe-
rencia nicamente a la cosa y al precio como elementos que deben estar determinados.
14
Tesis sta mantenida por el insigne jurista cataln Ramn Ma. Roca Sastre, en su
trabajo Contrato de promesa Estudios de derecho privado, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1948, t. I, pp. 331 y 332, quien considera que en el precontrato las
partes lo que hacen es sentar las bases de un futuro contrato, adquiriendo la obligacin de
desarrollarlas en el futuro.
nuevo consentimiento contractual, sino que estamos ante un acto debido
que admitir, en este caso s, que la negativa de una de las partes pueda ser
suplida por la actuacin judicial.
3a. Para explicar el paso del precontrato al contrato definitivo se ha
propuesto la teora segn la cual el contrato definitivo se encuentra some-
tido a la potestad de las partes que acta como condicin. El hecho que la
efectividad del contrato quede sometida a la voluntad de los contratantes
parece permitir una asimilacin del precontrato al contrato sometido a una
condicin potestativa de las partes, que cuando alguna de ellas lo conside-
rase oportuno empezara a desplegar sus efectos. El acto en virtud del cual
alguna de las partes decide ejercitar su derecho y poner en funcionamiento
el contrato se podra equiparar al cumplimiento de la condicin suspensiva
que recaa sobre el contrato. Con esta teora del precontrato como contrato
condicional, el precontrato perdera su autonoma e incluso se hara super-
fluo su concepto, al quedar engullido dentro de una de las modalidades de
los contratos sujetos a condicin.
No obstante, aunque ciertamente es evidente el paralelismo entre
precontrato y contrato sujeto a condicin suspensiva potestativa, existen
tambin algunas importantes diferencias, entre ellas:
Si el contrato es condicional el cumplimiento de la condicin produ-

cir efectos retroactivos,
15
que no existen en el precontrato.
El contrato definitivo no puede decirse que existe hasta que el pre-

contrato se ejercita, mientras que el contrato condicionado ya ha na-
cido cuando la condicin an est pendiente. El precontrato no se
identifica en cuanto a su existencia, s en cuanto a su contenido
con el contrato definitivo, sino que se transforma en el contrato
definitivo.
Ello hace que la figura del precontrato tenga sustantividad propia,
sin que deba intentar asimilarse a otras instituciones.
4a. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que
desembocan en el precontrato, el cual, si la parte o las partes quieren (se-
15
En el Cdigo Civil espaol, as lo dispone el artculo 1120; en el Cdigo Civil
Federal, artculo 1941.
gn la promesa tenga carcter unilateral o bilateral, respectivamente), se
transformar en el contrato definitivo. El precontrato implica la existencia
de una especie de clusula en el contrato que condiciona su eficacia a la
voluntad de las partes. Pero el precontrato no se sita en la fase de los
tratos preliminares, sino que, al igual que el contrato, es precisamente el
resultado de dichos tratos, que desembocan en un contenido contractual,
que ser el del precontrato y, en su caso, el del contrato definitivo.
5a. El precontrato se identifica con el contrato definitivo. No estamos
ante un nuevo contrato, sino ante una transformacin que experimenta un
mismo contrato, que pasa de estar in potentia, a estar in actu. El contrato
existe en potencia, est formado, pero para que sea efectivo y puedan re-
sultar exigibles las obligaciones que derivan del mismo hace falta un re-
quisito ms, requisito que depende exclusivamente de un acto volitivo de
las partes.
Cabe concluir sealando que ambas tesis son plenamente aceptables,
siempre que se pueda ser consecuente respecto a sus implicaciones. La
primera teora encajara especialmente en sistemas en que se exija forma
especfica para la validez de un contrato y se permita que el precontrato no
est sujeto a los mismos requisitos formales que el contrato definitivo, y en
los que se admita que el juez pueda prestar el consentimiento contractual
ante la negativa de una de las partes. En cuanto a la segunda teora es, en
nuestra opinin, dogmticamente ms atractiva y posiblemente ms
operativa, en tanto no requiere una reiteracin en la prestacin del consen-
timiento contractual, si bien presenta los inconvenientes derivados de su
difcil construccin tcnica, que obligaran al legislador a pronunciarse
sobre las muchas cuestiones dudosas que puedan plantearse.
III. LA OPCIN COMO PRECONTRATO DE CARCTER UNILATERAL
La conversin del precontrato en el contrato definitivo queda en manos
de las partes. En funcin de si ambas partes pueden exigir esta transforma-
cin y la consiguiente puesta en funcionamiento del contrato, o slo lo
puede hacer una de ellas, estaremos ante una promesa bilateral, o unilate-
ral, respectivamenteante una opcin. La promesa unilateral, en la que slo
una de las partes queda obligada, la denominamos opcin.
Anteriormente hemos puesto en tela de juicio la utilidad del precontrato
(bilateral), dado que la recproca vinculacin de las partes lo equipara al
contrato definitivo. En cambio, s existe una importantsima diferencia entre
el contrato y el precontrato unilateral, en tanto que en este ltimo nica-
mente una de las partes se encuentra obligada, lo que lo separa radicalmen-
te del contrato, regido por la regla segn la cual su eficacia no puede quedar
al arbitrio de una sola de las partes.
16
De esta opcin o promesa unilateral
s se hace un frecuente uso en la prctica. En el mundo inmobiliario, es
corriente or hablar de la opcin para comprar un determinado inmueble, o
en la esfera empresarial de las denominadas stock options, e incluso en el
mbito deportivo de la opcin para adquirir los derechos sobre algn fut-
bolista. Aunque en ocasiones se ha utilizado la figura con una finalidad de
garanta, encubriendo a veces un pactum comisorium,
17
la opcin tam-
bin puede responder a otras finalidades perfectamente lcitas,
18
como
pueden ser conceder un plazo de reflexin al optante sobre la conveniencia
de celebrar o no un determinado negocio; permitirle reunir el dinero nece-
sario para hacer frente a la adquisicin; o intentar aprovecharse de la even-
tual revalorizacin del bien sobre el que recae la opcin.
19
16
As lo establecen el artculo 1256 del Cdigo Civil espaol, y el artculo 1797 del
Cdigo Civil Federal, que utilizan exactamente las mismas palabras: La validez y el cum-
plimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
17
Efectivamente, la opcin utilizada como garanta puede encubrir un pactum comisorium;
si en caso de incumplimiento de una obligacin se permite al acreedor optante hacer suyo,
mediante el ejercicio de la opcin, el bien del deudor dado en garanta, sin tener que abonar
nada, o abonando un precio muy reducido, la similitud de esta situacin con el pacto comisorio
es evidente: el acreedor podr hacer suyo el bien dado en garanta, y si este bien es de un
valor muy superior al importe de la deuda, el perjuicio para el deudor es evidente. El pacto
comisorio est prohibido en el artculo 1859, Cdigo Civil espaol, segn el cual El acree-
dor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. En el
mismo sentido, el artculo 2887, Cdigo Civil Federal, dispone: Es nula toda clusula que
autoriza al acreedor a apropiarse la prenda, aunque sta sea de menor valor que la deuda, o
a disponer de ella fuera de la manera establecida en los artculos que preceden. En cambio,
en el derecho civil cataln no existe una prohibicin expresa.
18
En la prctica profesional es relativamente frecuente la denominada opcin media-
toria, caracterizada por la circunstancia de que el titular de la opcin es, en principio, un
intermediario que no desea ejercitar la opcin, sino simplemente aprovecharse del valor
que tiene el derecho de opcin para transmitirlo a un tercero, que ser quien la ejercite. La
razn de ser de esta opcin mediatoria se encuentra en el valor intrnseco que tiene el
derecho de opcin, cuando permita adquirir un bien por un precio inferior al real.
19
Esta ltima es posiblemente la utilizacin ms frecuente que se hace de la opcin: se
constituye una opcin de compra sobre unos terrenos en espera de una recalificacin
En todo caso, lo que conviene dejar claro es que la opcin constituye
una modalidad de precontrato, que se caracteriza porque la puesta en
funcionamiento del contrato slo puede ser exigida por una de las partes,
quedando la otra a resultas de lo que aqulla decida. Mientras el optante
puede ejercitar su derecho y poner en marcha el contrato sin que a su
vez pueda ser obligado a ello por la otra parte el concedente queda a
expensas de la decisin del titular del derecho de opcin. Por lo dems,
en la opcin se dan todas las caractersticas del precontrato.
La mayora de los cdigos civiles que hasta el momento han regulado el
precontrato siguen este esquema de considerar la opcin como una moda-
lidad de precontrato. As lo hace el Cdigo Civil de Per, de 1984 que, tras
los artculos 1414 a 1418 dedicados al denominado compromiso de con-
tratar,
20
en el artculo 1419 regula el contrato de opcin: Por el contrato
de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar
en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no. Siguen asimismo este esquema el Cdigo Civil Fede-
ral,
21
y el Cdigo Civil de Portugal.
22
Pero quizs el cdigo ms claro al
respecto sea el de Guatemala; sus artculos 1674 a 1685 regulan: La pro-
mesa y la opcin; el artculo 1675 dice: La promesa de contrato puede
ser unilateral o bilateral, y el artculo 1676 dispone: La promesa unilate-
ral es la estipulacin que una persona hace a favor de otra, otorgndole la
opcin de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por
el tiempo convenido.
IV. OPCIN PERSONAL Y OPCIN REAL: PRECONTRATO
Y DERECHO REAL DE ADQUISICIN
La modalidad de opcin ms utilizada en la prctica es la opcin de
compra. Esta opcin se ha venido encajando dentro del marco del pre-
urbanstica que los haga subir de valor; si tal aumento de valor se produce, se ejercitar la
opcin y se adquirirn los terrenos, mientras que si no tiene lugar simplemente se dejar
caducar el ejercicio de tal derecho.
20
Definido en el artculo 1414, segn el cual Por el compromiso de contratar, las
partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
21
El Cdigo Civil Federal regula en los artculos 2243 a 2247 la promesa de contrato;
el artculo 2244 dice que La promesa de contratar, o sea el contrato preliminar de otro,
puede ser unilateral o bilateral.
22
Los artculos 410 a 413 del Cdigo Civil de Portugal regulan el contrato-promesa,
y tambin prevn que pueda ser unilateral o bilateral.
contrato y, por tanto, dentro de los derechos de naturaleza personal. El conce-
dente queda vinculado, y asume una obligacin de carcter negativo con-
sistente en no hacer nada que obstaculice el posible ejercicio de la opcin,
como podra ser enajenar la cosa a un tercero. Ahora bien, si el concedente
lleva a cabo tal enajenacin, el derecho del optante devendr inefectivo, ya
que su derecho de crdito es frente al concedente, y solamente frente a l
podr ejercitarlo, pero no frente a terceras personas, a consecuencia de su
naturaleza personal. Por ello, en la opcin personal no solamente puede
existir el peligro antes apuntado de que el concedente se niegue a celebrar
el contrato definitivo, sino que puede existir la imposibilidad material de
llevar a cabo dicho contrato, en el caso que el concedente haya enajenado
la cosa a un tercero. Efectivamente, si se lleva a cabo dicha enajenacin, el
optante no podr ejercitar su derecho de opcin frente a este tercero y,
normalmente, slo podr exigir al concedente la indemnizacin por los
daos y perjuicios causados por su incumplimiento, pero no podr adquirir
el bien como pretenda.
La solucin a tal inconveniente podra ser, por un lado, hacer oponible
al tercero tal derecho de opcin, lo que se podra conseguir mediante su
inscripcin en el Registro de la Propiedad, inscripcin que la ley espaola
permite en el artculo 14 de su Reglamento Hipotecario, a pesar de tratarse
de un derecho personal.
23
La otra posibilidad sera configurar la opcin
como un derecho real, lo que la dotara intrnsecamente de la eficacia erga
omnes necesaria para ser ejercitable frente a cualquier tercer adquirente.
La alternativa de configurar la opcin con carcter personal o real est
prevista en el derecho civil de Catalua, lo que constituye una importante
novedad desde un punto de vista legislativo y una importante aportacin a
la configuracin jurdica del derecho de opcin. En el ordenamiento jur-
dico cataln se contiene una regulacin bastante completa de la opcin,
23
La regla general es, conforme al artculo 1.1 de la Ley Hipotecaria espaola, que El
Registro de la propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contra-
tos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. No obstante, el
artculo 14.1 del Reglamento Hipotecario establece que: Ser inscribible el contrato de
opcin de compra o el pacto o estipulacin expresa que lo determine en algn otro contra-
to inscribible, siempre que adems de las circunstancias necesarias para la inscripcin
rena las siguientes: 1a. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2a. Precio
estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opcin. 3a. Plazo para el ejercicio del derecho de opcin, que no podr exce-
der de cuatro aos.
pero bajo una estructura completamente diferente de la vista hasta ahora.
Dentro del proceso de codificacin del derecho patrimonial cataln,
24
la
Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulacin de los derechos de super-
ficie, servidumbre, y adquisicin voluntaria o preferente (LSSDA), regula,
en sus artculos 197 a 35, los derechos de tanteo, retracto y opcin,
25
y
admite que la opcin pueda tener naturaleza personal o real. El artculo 20.1
LSSDA empieza diciendo: Los derechos de adquisicin pueden tener na-
turaleza real o personal. En consecuencia, en el derecho civil cataln
la opcin no siempre es un precontrato (no lo ser si es de naturaleza real),
de igual manera que el precontrato no siempre es una opcin (no lo ser si la
vinculacin tiene carcter bilateral). En la opcin real, el contrato genera-
dor del derecho de opcin desaparece al constituir tal derecho. La nica
funcin que tiene tal contrato es crear el derecho de opcin. Una vez crea-
do este derecho de opcin de naturaleza real, adquiere autonoma y vida
propia, independizndose del contrato que lo ha originado. Si se ejercita la
opcin y se produce la adquisicin del bien, esta adquisicin no tiene natu-
raleza contractual, sino que constituye un modo de adquirir diferente.
La distincin entre la opcin real y la personal es importante. Aparte
de otros aspectos ms de detalle como puede ser, por ejemplo, la for-
24
Catalua se halla inmersa en una fase codificadora de su derecho civil, que debera
culminar con la completa publicacin de su propio Cdigo Civil, distinto del espaol. Lo
que ocurre es que esta codificacin no est exenta de polmica, por motivos competenciales,
ya que el gobierno central mantiene que, conforme al artculo 149.1.8 de la Constitucin
espaola, ciertas materias civiles son de su competencia exclusiva. Vase al respecto
Bosch Capdevila, Esteve, Un supuesto de codificacin de derechos civiles regionales:
el Cdigo Civil de Catalua, en Adame Goddard, Jorge (coord.), Derecho privado. Me-
moria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxi-
co, UNAM, 2005, pp. 595 y ss.
25
Puede sorprender que, cul es la razn por la cual,a pesar de que se prevea que tales
derechos puedan tener carcter personal o real, su regulacin se encuentra ubicada den-
tro de una ley que regula diversos derechos reales y, no en sede de contratos? Ello puede
deberse a las peculiaridades del derecho civil cataln, que por el momento no regula todas
las instituciones civiles, sino solamente el derecho de sucesiones, y numerosas institucio-
nes de derecho familiar y derechos reales. En cambio, la regulacin en materia contrac-
tual es casi inexistente, en parte debido principalmente a los conflictos competenciales
que ello planteara con el Estado espaol. Por tanto, puede decirse que en el derecho
cataln no se regula la opcin dentro del marco del precontrato porque no existe el marco
adecuado para una regulacin de los contratos. Vase Bosch Capdevila, Un supuesto de
codificacin de derechos civiles regionales: el Cdigo Civil de Catalua, cit., nota 24,
pp. 601 y ss.
ma de constitucin,
26
o el plazo mximo de duracin del derecho,
27
existen una serie de consecuencias de la distincin entre opcin real y
opcin personal:
1. La opcin personal la puede ejercitar el optante nicamente frente
al concedente, mientras que la real es ejercitable erga omnes. Mientras
esta ltima la puede ejercitar directamente el optante frente al tercero,
para el ejercicio de la opcin personal se requerir siempre la interven-
cin del concedente.
2. La regla general es que la opcin personal no es oponible a terceros;
la excepcin ser el caso en que la opcin personal se halle inscrita en el
Registro y, si bien ello es discutible, tambin cuando el tercero sea de
mala fe. En cambio, la opcin real, a consecuencia de la publicidad
registral, siempre ser oponible a terceros.
3. Mientras el ejercicio de un derecho de adquisicin de naturaleza real
supone la adquisicin de la cosa (artculo 29.1, LSSDA), en cambio,
el ejercicio de un derecho de adquisicin de naturaleza personal supone la
exigibilidad del cumplimiento de la obligacin de entrega del objeto (ar-
tculo 30.1, LSSDA), entrega que ser la que producir la adquisicin de la
propiedad. Por tanto, la diferencia se halla en las consecuencias del ejerci-
cio de la opcin: la eficacia adquisitiva inmediata del derecho real de op-
cin, frente a la exigibilidad de la obligacin de entrega de la cosa si la
opcin es personal. En la opcin real la adquisicin no es contractual, y en
consecuencia no sera necesaria la traditio para la adquisicin del dominio;
en cambio, el ejercicio de la opcin personal supone la transformacin de
la opcin precontractual en contrato, lo que producir las mismas conse-
cuencias que la perfeccin de todo contrato: la exigibilidad de las recpro-
cas obligaciones, pero no la adquisicin de la propiedad, que, en el derecho
espaol y en el cataln, precisa de la traditio.
28
26
La opcin real precisa el acuerdo de las partes, en este sentido, la escritura pblica y
la inscripcin en el Registro de la Propiedad (artculo 20, LSSDA). Por tanto, si nada se
dice al respecto, la opcin tendr naturaleza personal.
27
Superior en la real, 10 aos sobre inmuebles, cinco sobre muebles, frente a los
cuatro aos de la personal (artculo 25, LSSDA).
28
Artculo 609.2 in fine del Cdigo Civil espaol, aplicable supletoriamente a Catalua.
En definitiva, y con bien diferentes consecuencias, como vemos, en el
derecho civil cataln la opcin de compra se puede configurar como un
precontrato (opcin personal), o como un derecho real de adquisicin (op-
cin real).
V. EL RGIMEN JURDICO DE LA OPCIN DE NATURALEZA PERSONAL
A continuacin se expondr, de manera muy sistemtica, el rgimen
de la opcin de naturaleza personal, tomando como punto de partida la
normativa del derecho civil cataln para los derechos de adquisicin,
posiblemente uno de los derechos que con mayor detalle ha regulado la
opcin, por lo que podra servir como modelo para otros cdigos civiles
que se decidan a regular o pretendan ampliar o modificar el rgimen jurdi-
co de tal figura.
1. Capacidad
El concedente de un derecho de opcin precisa la capacidad necesaria
para celebrar el contrato definitivo. La razn es que el consentimiento que el
concedente presta para constituir la opcin, es suficiente para la perfeccin
del contrato definitivo, sin que tal consentimiento deba reiterarse. En cam-
bio, mientras que el optante nicamente necesitar la capacidad general para
contratar, dado que, una vez constituida la opcin, para su eficacia es nece-
sario que vuelva a manifestar su voluntad; ahora bien, si la opcin se consti-
tuye a ttulo oneroso, el optante requerir la capacidad necesaria para disponer
de la cosa dada como contraprestacin para constituir la opcin.
2. Objeto
El objeto de la opcin puede ser muy variado, desde inmuebles, como
locales, terrenos o pisos, hasta bienes incorporales, como acciones en una
sociedad (las denominadas stock options) o los derechos para hacerse con
los servicios de deportistas profesionales.
29
29
Efectivamente, en el mundo del deporte es relativamente frecuente que los clubes
pacten derechos para adquirir o recuperar los servicios de determinados jugadores; la
progresin del jugador, o la situacin econmica del club titular de la opcin, sern los
criterios bsicos que determinarn el ejercicio o no de la opcin.
El bien sobre el que recae el derecho de opcin, adems de los requisi-
tos que debe reunir el objeto de todo contrato (que sea de posible existen-
cia, lcito y determinado),
30
debe ser identificable. Y dado que el contrato
slo produce efectos obligacionales, es posible que la opcin recaiga sobre
bienes futuros por ejemplo, los pisos de un edificio en fase de construc-
cin (siempre que se encuentren perfectamente identificados), tal y como
expresamente dispone el artculo 21.2, LSSDA. En este caso, la opcin
podr ejercitarse aunque el bien todava sea futuro. Se admite que pueda
recaer sobre bienes futuros (artculo 21.2 LSSDA); por ejemplo, los futu-
ros pisos de un edificio que el concedente se obliga a construir.
3. Forma
La opcin puede constituirse por medio de un contrato independiente, o
como un pacto integrado en otro contrato (artculo 23.II, LSSDA), como
ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento con opcin de compra.
31
Asimismo, conforme al mismo artculo 23, LSSDA, la opcin se puede
constituir por va de cesin (el propietario concede a otra persona el dere-
cho de opcin), pero tambin por va de divisin (el propietario transmite
la propiedad a una persona y a la vez constituye un derecho de opcin a
favor de otra), o de reserva (el propietario transmite la propiedad, pero se
reserva el derecho de recuperar la cosa vendida).
Esta ltima modalidad constituye el denominado pactum de retroven-
dendo,
32
que es en realidad una opcin de recompra, por lo que su regula-
cin debera venir enmarcada dentro de la del derecho de opcin, y no
como pacto agregado al contrato de compraventa, como se hace en la ma-
yora de derechos, entre ellos el derecho civil cataln.
33
El ttulo constitu-
tivo deber contener una serie de menciones (artculo 24, LSSDA):
30
Artculos 1271 a 1273 del Cdigo Civil espaol, aplicables supletoriamente a Ca-
talua.
31
As tambin lo establece el artculo 1677 del Cdigo Civil de Guatemala.
32
Pacto que se encuentra prohibido por el artculo 2302 del Cdigo Civil Federal,
conforme al cual: Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la promesa
de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos
contratantes.
33
El derecho cataln atribuye a tal pacto naturaleza real, y lo regula en los artcu-
los 326 a 328 de la Compilacin de Derecho Civil de Catalua.
Si el derecho de opcin se ha constituido a ttulo oneroso, la prima

pactada para constituirlo.
El domicilio del propietario del bien, para que se le pueda practicar la

notificacin de que el optante ejercita la opcin.
El plazo de duracin del derecho.
Si la adquisicin es onerosa, debe constar tambin la contraprestacin

fijada para la adquisicin del bien. Ahora bien, a este respecto consi-
deramos ms correcta la redaccin del artculo 1415, Cdigo Civil de
Per, que exige que consten todos los elementos esenciales del con-
trato definitivo.
34
A diferencia de lo que ocurre con la opcin real, la LSSDA no exige, en
el caso del contrato constitutivo del derecho de opcin, ni escritura pblica
ni que se inscriba inscripcin en el Registro de la Propiedad. Ahora bien,
como dispone expresamente el artculo 1674.2, Cdigo Civil de Guatema-
la, la promesa de contrato debera otorgarse en la forma exigida por la ley
para el contrato que se promete celebrar, a consecuencia de la identifica-
cin del precontrato con el contrato definitivo.
35
Si constando la opcin en documento privado, posteriormente se pre-
tendiese inscribirla en el Registro de la Propiedad, y el concedente se ne-
gase a formalizar el contrato, el juez podr suplir su consentimiento otor-
gando la escritura pblica correspondiente.
36
4. Duracin mxima
El derecho de opcin personal supone una importante carga para el
concedente, al cual se le obliga a no enajenar el bien. Como medida para su
proteccin se puede afirmar que el concedente es la parte dbil del contra-
to es patente la necesidad que la ley fije un plazo mximo de duracin del
derecho de opcin, dado que el concedente no puede quedar indefinidamente
sometido a la incertidumbre que supone saber que el optante, en cualquier
34
Dice el citado artculo 1415, Cdigo Civil de Per: El compromiso de contratar
debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.
35
Requisito que no sera necesario si se sigue la tesis de la separacin entre el contrato
preparatorio y el contrato definitivo, como ocurre en el Cdigo Civil Federal, artculo 2246,
que slo exige que la promesa de contratar conste por escrito.
36
As lo disponen, entre otros, el artculo 1683, Cdigo Civil de Guatemala.
momento, podr ejercitar el derecho de opcin. El plazo que la LSSDA fija
es de 4 aos (artculo 25.2), plazo que puede ser objeto de sucesivas prrro-
gas prrrogas que, obviamente, requerirn el acuerdo de ambas partes,
cuya duracin respectiva tampoco podr ser superior a cuatro aos.
37
Debe tenerse presente que el plazo de duracin del derecho es una men-
cin necesaria del ttulo constitutivo, de manera que si no se fija tal plazo
el derecho ser nulo.
38
5. Transmisibilidad del derecho de opcin
Dado que la transmisin del derecho de opcin supone la cesin de la
cualidad de parte de un contrato, requiere el consentimiento de la otra par-
te contratante, es decir, del concedente.
39
As lo establece el artculo 28.2,
LSSDA, conforme al cual, para que el optante pueda ceder su derecho, se
requiere que est expresamente facultado para ello.
40
La transmisin pue-
de autorizarse expresamente en el propio ttulo constitutivo del derecho de
adquisicin, o en un acto posterior; la autorizacin puede tener carcter
general, u otorgarse solamente para un acto transmisivo concreto.
La consecuencia de la transmisin del derecho del optante, llevada a
cabo sin la autorizacin del concedente, es que a ste no se le podr oponer
por el adquirente el ejercicio de la opcin.
6. Obligaciones del concedente en la fase de pendencia
y consecuencias de su incumplimiento
Las obligaciones del concedente de un derecho de opcin mientras ste
no se ejercita son las siguientes:
37
En el Cdigo Civil de Guatemala, artculo 1681, el plazo es inferior: dos aos si la
opcin recae sobre inmuebles, y uno si afecta a muebles; en cambio, el artculo 1423 del
Cdigo Civil de Per no parece fijar plazo mximo, sino solamente un plazo de un ao
para el caso en que las partes no hayan estipulado ninguno.
38
En cambio, en otros ordenamientos se prev que si las partes no fijan plazo, ste ser
el mximo que la ley prev (artculo 1682, Cdigo Civil de Guatemala), o se fija un plazo
legal subsidiario (artculo 1423, Cdigo Civil de Per).
39
Artculos 1421, Cdigo Civil de Per, 412.2, Cdigo Civil de Portugal, y 1678,
Cdigo Civil de Guatemala.
40
Ahora bien, esta necesidad de autorizacin, que como decimos es acertada para la
opcin personal, se exige tambin por el artculo 28, LSSDA, cuando la opcin tiene
naturaleza real, lo que ya no es tan correcto, dado que la regla general es que los derechos
reales de contenido patrimonial son libremente enajenables.
1a. El concedente queda obligado al cuidado material de la cosa, en
el sentido que no podr daarla, sino que deber conservarla para que, si el
optante ejercitara la opcin, la cosa se encuentre en el mismo estado en
el que se hallaba al constituirla.
2a. Asimismo, el concedente est sujeto a una obligacin de carcter
negativo, consistente en no desarrollar ninguna actividad jurdica que pue-
da impedir el ejercicio de la opcin; por tanto, est obligado a no enajenar
y a no gravar la cosa sobre la que recae la opcin.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de tales obligacio-
nes, el artculo 30.3, LSSDA, regula las que se producen por haber sido el
propietario quien ha transmitido la cosa sobre la que recaa la opcin a un
tercero; el precepto dice: Si el objeto se encuentra legalmente en poder
de terceras personas, es procedente la indemnizacin de daos y perjui-
cios. Pueden distinguirse tres situaciones:
1. Si el tercero es de buena fe y ha realizado una adquisicin vlida, no
hay duda que no quedar afectado por el derecho de opcin del optante, y
a ste le quedar nicamente el derecho a exigir al concedente responsabi-
lidad por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento.
2. Si el derecho de opcin constaba en el Registro de la Propiedad lo
que en el derecho cataln y espaol es posible, conforme al artculo 14 del
Reglamento Hipotecario, al tercero le ser oponible el derecho de op-
cin, tanto si conoca como si no la existencia de tal derecho. Que le sea
oponible no quiere decir que el optante pueda ejercitar su derecho de op-
cin frente al tercero lo que nicamente podra hacer si el derecho de
opcin tuviese carcter real, sino que le afectar tal derecho de opcin,
en el sentido que se podra decretar la resolucin de la enajenacin, el
retorno de la cosa al concedente, y el ejercicio del derecho de opcin frente
al concedente.
3. El caso ms discutible es cuando el derecho de opcin no se encuen-
tra inscrito en el Registro, pero el tercer adquirente es de mala fe, al cono-
cer la existencia del derecho de opcin. La doctrina est dividida al respecto,
pero la opinin que consideramos ms correcta aunque no sea la que
ms se ajuste a la letra del artculo 30.3, LSSDA es la que entiende
que el tercero, a pesar de ampararse en el Registro, no quedar protegido,
de manera que se podra decretar tambin en este supuesto la resolucin de
la enajenacin.
7. Requisitos para el ejercicio del derecho de opcin
Adems de cumplir los otros requisitos que se hayan podido estipular,
el optante est obligado a notificar al concedente, fehacientemente,
41
el ejer-
cicio de su derecho (artculo 31, LSSDA). ste es, de momento, el nico
derecho que tiene el concedente: que le sea comunicado el ejercicio de la
opcin y, en consecuencia, la efectividad del contrato.
8. Efectos del ejercicio del derecho de opcin personal
Conforme al artculo 30.1, LSSDA, una vez ejercitado un derecho de
opcin de naturaleza personal, se producen las siguientes consecuencias:
Se hace exigible el cumplimiento de la obligacin de entrega del ob-
jeto. Mientras en la opcin constituida con carcter real su ejercicio
daba lugar a la adquisicin de la propiedad del objeto, en la personal
slo surge la obligacin de entregar.
El optante queda obligado, si procede,
42
al pago de la contrapresta-
cin. A diferencia de la opcin real, el pago del precio no es un requi-
sito para el ejercicio de la opcin,
43
sino que es un efecto de dicho
ejercicio.
Por tanto, por el ejercicio de la opcin no se pide el cumplimiento del
contrato el pago del precio y la entrega de la cosa, tratndose de una
opcin de compra, sino que se perfecciona la relacin contractual entre
concedente y titular del derecho, de manera que ambos quedan obligados
al cumplimiento de sus obligaciones: la entrega de la cosa por parte del
concedente, y el pago de la contraprestacin por el optante. Como en todo
contrato, su perfeccin slo crea obligaciones para las partes.
41
Normalmente la notificacin se har por va notarial, pero sera admisible cualquier
otro medio de realizarla que diese fe de su contenido.
42
La facultad de adquisicin puede ser gratuita, en cuyo caso no se deber pagar
ninguna contraprestacin.
43
Los artculos 29.2 y 32.1, LSSDA, exigen, en la opcin real, el pago del precio para
el ejercicio de la opcin; la justificacin de la diferencia respecto a la opcin personal se
encuentra en que, en la opcin real, su ejercicio convierte al optante en propietario de la
cosa; en cambio, como decimos, si la opcin es personal, el ejercicio de la opcin slo
le otorga el derecho a exigir la entrega de la cosa.
9. Anulacin y rescisin del contrato resultante del ejercicio
de la opcin
La apuntada configuracin de la opcin personal como un contrato ni-
co pero con dos fases, plantea importantes problemas que afectan al r-
gimen de impugnacin del mismo. En el optante existirn dos voluntades
distintas: la que ha constituido la opcin y, en su caso, la que la ha ejerci-
tado. Si cualquiera de estas voluntades est viciada, se podr impugnar el
contrato, y los plazos de impugnacin empezarn a correr a partir del mo-
mento en que se prest el consentimiento viciado. En cuanto a la impugna-
cin del contrato por un vicio en el consentimiento del concedente, dado
que ste no presta un nuevo consentimiento para la perfeccin del contra-
to, sino que lo ha otorgado ya al constituir la opcin, en este momento
debera empezar a correr el plazo para anular tal consentimiento.
Tratndose de defectos que afecten al contrato en s mismo por ejem-
plo, si se ha realizado en fraude de acreedores, o si se ha producido una
laesio ultradimidium, en aquellos ordenamientos que admiten la rescisin
por lesin, la accin de rescisin nacer a partir del momento en que se
ejercita el precontrato. Y en el caso de la rescisin por lesin ultradimidium
se plantea tambin la cuestin de determinar el momento al que hay que
atender para determinar el precio justo del bien. Se trata de un problema
importante, y muy discutible, existiendo argumentos a favor de cada una
de las dos posibilidades: atender al momento en que se pacta la opcin, o
cuando sta se ejercita. El carcter polmico de tal cuestin requerira que
los cdigos se pronunciasen expresamente sobre el mismo, lo que no ha
ocurrido en el derecho civil cataln.
44
Posiblemente, la solucin dogmticamente ms correcta si bien no la
que ms se ajusta a la finalidad generalmente perseguida por la figura
sera considerar que, dado que el contrato se perfecciona cuando la opcin
se ejercita, es ste el momento al que hay atender para el clculo del precio
justo, momento que adems coincide con el del inicio del cmputo del
plazo para el ejercicio de la accin de rescisin.
44
S, en cambio, el derecho francs. La Ley francesa nm. 49-1509, de 28 de noviem-
bre de 1949, estableci claramente el criterio de valoracin al tiempo de ejercicio de la
opcin, introduciendo un nuevo artculo, el 1675.2, segn el cual En cas de promesse de
vente unilatrale, la lsion sapprcie au jour de la relisation.
25
EL CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO,
CON ESPECIAL NFASIS EN EL DERECHO MEXICANO
Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Desarrollo histrico. III. Legislacin
europea. IV. Derecho mexicano. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una
breve exposicin del desarrollo histrico de esta institucin, desde su ini-
cio en el derecho romano hasta la moderna teora precontractual, en donde
se postulan los principios fundamentales que, en materia de la promesa de
contrato, comparten las distintas legislaciones del mundo. Haremos nfa-
sis en cmo las diversas normas desarrollaron soluciones diferentes para
una misma necesidad jurdica: el formar un contrato por virtud del cual una
o ambas partes asumen la obligacin de celebrar un contrato futuro y per-
miten asegurar su formacin cuando no es posible efectuarla inmediata-
mente por impedimentos subsanables, jurdicos o financieros.
Dentro de esta exposicin se sealar el impacto que tuvo la teora
precontractual en las legislaciones: suiza, alemana, francesa, espaola e italia-
na, para terminar con un comentario de la legislacin actual mexicana y desta-
car las principales diferencias que pueden encontrarse en la ley civil local.
II. DESARROLLO HISTRICO
Para llegar a la comprensin de las diversas instituciones jurdicas es
necesario estudiar su desarrollo histrico. Si se consideran los orgenes de
nuestro sistema jurdico es menester comenzar esta exposicin por el desa-
rrollo que el derecho romano dio a la promesa de contrato.
26 JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA
1. Derecho romano
Primero, encontramos que en los tiempos del derecho romano clsico
no se contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los
romanos solamente consideraban a los contratos strictis juris,
1
que exigan
rigurosas formalidades legales, y en caso de no cumplirlas cabalmente las
partes careceran de accin para exigir el cumplimiento. Fue en este con-
texto en donde una promesa de un contrato futuro no encontraba cabida, y
en caso de formularse las partes carecan de accin, pues si bien, dadas las
necesidades de la sociedad en aumento, si surgan convenios similares a
un contrato preparatorio, las partes carecan de toda accin.
Entonces los convenios anlogos a las hoy promesas de contrato encon-
traron como primeros antecedentes histricos los pactos (pactum) y la
stipulatio romana.
Los pactos se entendan como los convenios que surgan en el da a da
de las relaciones comerciales en Roma, los cuales, por no contar con las
formalidades requeridas, solamente constituan una obligacin natural, por
lo que el cumplimiento de la obligacin quedaba a la buena fe de las par-
tes, ya que en caso de incumplimiento la contraparte careca de accin
legal.
Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron
alcanzando, los pretores y la jurisprudencia los dotaron de accin civil en
ciertos casos: como el pacto de constituto, el receptum y el pacto de jura-
mento. As, los convenios (conventio) se dividieron en dos tipos por la
legislacin romana: los contratos (contractum), de derecho estricto; y los
pactos (pactum), que por regla general no daban accin para su cumpli-
miento y solamente en especficos casos tenan valor legal pleno.
Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en
la legislacin romana es: la stipulatio. Para comprensin de la stipulatio
es importante recordar que en la actualidad estipular se define como con-
venir, concertar o acordar. En el derecho romano era considerada en un
sentido diferente, fue la anttesis de la promesa. As, quien estipulaba en
un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera que la
estipulacin romana fue un contrato con un carcter general, formulado
1
Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, t. II, vol. 2, p. 830.
CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO 27
a travs de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en
trminos solemnes, que llenaba espacios que actualmente ocupa el con-
trato de promesa.
2
Ser breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf
Kntel expondr en su ponencia La interpretacin de la estipulacin en el
derecho romano clsico.
nicamente, cabe sealar que en los casos anteriores, si bien se cubran
algunas de las necesidades jurdicas que ahora se satisfacen con el contrato
preparatorio, en ninguno de los casos se pretenda dar una promesa para
formular un contrato futuro diferente, sino que el pactum y la stipulatio se
daban como partes o accesorios de un solo convenio.
Adems de estas dos figuras, los romanos tambin conocieron a la
policitacin, entendida como una promesa an no aceptada, pero que sola-
mente fue vlida en contados casos, como en el derecho pblico, esto es:
cuando se haca una promesa a una ciudad. Al respecto de la policitacin,
debe considerarse que no se trata de un contrato o convenio por no existir
acuerdo entre las partes, en consecuencia, no es equiparable a un contrato
preparatorio o de promesa de contrato.
As, en el derecho romano no existi propiamente un contrato de pro-
mesa en especfico,
3
slo se cont con distintas figuras que se desarrolla-
ron para satisfacer las exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se
podran ver como una promesa, pero no llevaban la obligacin de celebrar
un contrato futuro, caracterstica esencial del contrato de promesa actual.
2. Desarrollo en los siglos XIX y XX
Al observar la consiguiente evolucin histrica que tuvo la institucin
del contrato preparatorio, encontramos que primero surgi como una pro-
mesa bilateral de compraventa; despus se acept la promesa unilateral de
compraventa y, por ltimo, se dio el desarrollo del contrato de promesa en
particular. La consecuencia fue que en el Cdigo de Napolen solamente
se trat el tema de la promesa de venta, al igual que en el Cdigo Civil
mexicano de 1884.
4
Actualmente, la promesa de compraventa sigue sien-
2
Pregunta tpica en el derecho romano clsico fue: Dare spondere? Spondeo.
3
Snchez Medal, Ramn, De los contratos civiles, 20a. ed., Mxico, Porra, 2004,
p. 137, y Alessandri Rodrguez, Arturo, op. cit., nota 1, p. 830.
4
Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, p. 138.
do el tipo de contrato de promesa ms socorrido, sobre el cual existe un
mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
Antes de continuar con el impacto que tuvo la promesa de contrato en
distintas legislaciones a principios del siglo XX, es importante sealar que
en los siglos XIX y XX, los principales sistemas jurdicos europeos ya
aceptaban la figura de promesa de contrato bajo un principio de la libertad
contractual. Los requisitos para la validez de este contrato ya eran
identificables, como la necesidad de una formalidad especfica, que el con-
trato prometido no fuera de aquellos que las leyes declaraban ineficaces,
que la promesa contemplara un plazo para la celebracin del contrato futu-
ro y que en la promesa se especificaran los elementos esenciales del mis-
mo.
5
En cada pas existi un desarrollo doctrinal significativo sobre la teora
precontractual: en la doctrina alemana sobresale Heinrich Degenkolb, a
quien muchos atribuyen el comienzo de la teora precontractualista,
6
con
su obra Teora del precontrato (Vorvertrag) del ao de 1871; en Italia, un
pas con una vasta doctrina al respecto, se representa bien por Leonardo
Coviello con su obra Contratti Preliminari; en la doctrina francesa encon-
tramos a juristas como Ren Demogue y Pier Joseph Pothier. Igualmente,
en la doctrina espaola podemos acudir a autores como Felipe Snchez
Romn, y en la austriaca a Virgile Rossel, Schneider y Fick, tratadistas en
los que encontraron explicaciones sobre este tema.
III. LEGISLACIN EUROPEA
En las siguientes lneas expondremos el impacto que tuvo el desarrollo
de la promesa de contrato en la legislacin positiva, comenzando por el de-
recho francs para comprender cmo es que se lleg a igualar a la promesa
de venta a la venta misma. Siguiendo con los casos del derecho alemn,
italiano, espaol y del derecho suizo, primero en legislar al contrato de
promesa como un contrato en particular y sistema jurdico del cual la le-
gislacin mexicana se inspir en la redaccin del Cdigo Civil de 1928 al
tocar el tema del contrato de promesa.
5
Durn Castro, Edmundo, El precontrato, Mxico, Tesorera del Departamento del
Distrito Federal, 1979, pp. 498-503.
6
Ibidem, pp. 15, 519.
1. Derecho francs
En el derecho francs anterior al Cdigo de Napolen exista un desa-
rrollo vasto del contrato de promesa, en donde los juristas de ese tiempo ya
distinguan entre la promesa bilateral y la unilateral, ambas obligatorias
para finales del siglo XVIII. Pothier, conocido jurista de esta poca, defi-
ni a la promesa unilateral como una convencin por la cual uno se obliga
hacia otro a venderle una cosa.
En este periodo, en Francia exista un acuerdo sobre la obligatoriedad
de la promesa unilateral y se discuta principalmente el problema sobre
cmo hacerla exigible, discusin en la cual los juristas se dividan: unos
para sostener que slo se poda demandar una accin de daos y perjui-
cios, y otros sostenan la posibilidad de forzar la celebracin del contrato
prometido.
Respecto de la promesa bilateral no exista una clara posicin doctrinal
sobre su naturaleza. En el contexto de la discusin sobre cmo hacer exigi-
ble la promesa, se confunda a la promesa de venta bilateral con la venta
misma, ya que al sostener que las partes podan exigir la celebracin del
contrato prometido, se igualaba a la promesa de venta con la venta misma.
Con el tiempo la discusin al respecto se inclin hacia quienes igualaban
estas figuras jurdicas, y de ah que el Cdigo de Napolen, al legislar
sobre el particular, el artculo 1589, estableca: La promesa de venta vale
venta cuando hay consentimiento recproco de ambas partes sobre la cosa
y sobre el precio.
El artculo 1589 del Cdigo Civil francs es el nico en relacin con el
tema del contrato preparatorio, aunque trata sobre la promesa de compra-
venta bilateral. Si bien esta disposicin se mantuvo intacta durante el trans-
curso de los aos, su desarrollo jurisprudencial ha dado respuestas jurdicas
a necesidades prcticas que surgieron por una aparente negacin de la po-
sibilidad de establecer una promesa de compraventa.
Un ejemplo de estas decisiones lo encontramos en la del Tribunal de
Bourges, del 15 de junio de 1841,
7
en donde al interpretar el citado precep-
to sealaba: Una promesa de venta aun aceptada por el futuro comprador,
puede estar sometida a una condicin suspensiva y entonces los efectos de
la venta estn subordinados a la realizacin de esta condicin. Con dicha
7
Ibidem, pp. 558-570.
interpretacin el tribunal francs desplaz los efectos de la promesa de
venta hasta el momento en que las partes lo haban deseado sujetando la
obligacin a una condicin suspensiva. De esta manera, las cortes galas
desde el siglo XIX dieron con su interpretacin las herramientas jurdicas
para satisfacer la necesidad de una promesa de contrato en Francia.
No obstante lo anterior, el artculo 1589 del Cdigo Civil francs ha
seguido suscitando discusiones entre los juristas. Apoyndose en este artcu-
lo la mayora de los autores franceses y con ellos algunos de los italianos
como Georgi, Ricci y Manzini (en cuyo cdigo no hay un precepto igual a
ste) sostienen que toda promesa bilateral equivale al contrato mismo, por
considerar que en ambas operaciones concurren los mismos elementos (con-
sentimiento sobre precio y cosa), por lo que las operaciones sern iguales.
El confundir la promesa con el contrato definitivo es equvoco pues
cada contrato tiene efectos distintos. Recordemos que en la promesa bila-
teral de contrato nicamente existe una obligacin de hacer: celebrar el
contrato a cargo de las dos partes, mientras que del contrato prometido
pueden desprenderse diversas obligaciones de dar, hacer o no hacer.
8
Como
hacen notar el jurista mexicano Manuel Borja Soriano y autores como Bruggi
y Baracci, la circunstancia de que en la promesa se tenga acuerdo sobre
cosa y precio no equipara a las dos figuras, el contenido de la obligacin
asumida es diferente, pues en la compraventa se obligan las partes a dar el
precio y cosa, mientras que en la promesa slo surge la obligacin de hacer
un contrato futuro. En una promesa de compraventa se acuerda sobre cul
ser el precio y la cosa pero no como objeto del contrato sino como ele-
mentos que debe tener el contrato futuro.
Para ver el impacto que ha tenido tal discusin, podemos mirar hacia la
legislacin mexicana actual, en donde s se distingue claramente entre
estas dos figuras. No obstante, las posturas citadas han propiciado fallos
de los tribunales en que, basada en la legislacin del estado de Puebla, se
indic que el precio no constituye un elemento esencial en la promesa de
venta de un bien, pues si se aceptara que el precio fijado en una promesa
de venta es uno de los elementos esenciales que debe comprender el con-
trato preparatorio, entonces no podra distinguirse el pacto preliminar del
definitivo, ya que ambos se definiran legalmente de manera similar.
9
O
8
Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, pp. 140 y 141.
9
Poder Judicial de la Federacin, Mxico. Tesis: VI.2o.6 C, novena poca, Tribunales
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, mayo de 1995, t. I, p. 393.
una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que en su sptima poca determin que expresiones como prometo ven-
der y prometo comprar sern vistas como sinnimos de vendo y com-
pro, pues se tendra conformidad en objeto y precio, y existira entonces
una concordancia de voluntades que lleve a la formacin de una compra-
venta.
10
Si bien la distincin entre la promesa bilateral de compraventa y la
compraventa debe establecerse atendiendo al contenido de la obligacin
asumida, lo mejor para diferenciar dichos contratos es aclarar la condi-
cin por la cual se elabora una promesa de contrato y no se efecta inme-
diatamente el contrato diferido.
2. Derecho espaol
Por otro lado, encontramos el caso del derecho espaol, en donde el
tema del precontrato no se trata en particular, y solamente hay dos disposi-
ciones expresas: relativas a la promesa de venta, artculo 1451; y la prome-
sa de prenda o hipoteca, artculo 1862. Sin embargo, en su jurisprudencia
podemos encontrar un mayor desarrollo de esta institucin pues es ah donde
se ha elaborado en concreto la figura del precontrato, y lo define como
una convencin por la cual dos o ms personas se comprometen a realizar
en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de estipular
esa convencin no se puede o no se quiere celebrar como definitivo.
11
Al respecto del desarrollo jurisprudencial espaol sobresale la evolu-
cin que se present en las Cortes de Espaa de 1940 a 1974. En un prin-
cipio observamos que en casos de incumplimiento de la promesa, slo se
daba a las partes derecho a una indemnizacin, negndose a prestar el con-
sentimiento a la exigibilidad directa del contrato definitivo. El 28 de junio
de 1974 esta posicin cambi, facultando a las partes para exigir el cum-
plimiento forzoso del contrato prometido.
12
Ahora continuamos con la exposicin de pases como Alemania e Italia,
que gozaron de una rica doctrina, pero que su legislacin al respecto fue
10
Poder Judicial de la Federacin, Mxico. Tesis 31, sptima poca, Tercera Sala,
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la Federacin, Informe
1983, segunda parte, p. 25.
11
Sentencias de 23 de abril de 1957, 2 de mayo de 1959 y 2 de febrero de 1960, citadas
por Espn Canovas, Diego, Manual de derecho civil espaol. Obligaciones y contratos,
6a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1982, vol. III.
12
Ibidem, pp. 411 y 412.
breve. De hecho nicamente el Cdigo Civil suizo, en su artculo 22, y el
Cdigo Civil austriaco, en su artculo 936, contaban con una disposicin
expresa en particular sobre el contrato de promesa.
13
3. Derecho germano
En 1900, con su Cdigo Civil, Alemania probablemente fuera el pas
con la doctrina ms desarrollada al respecto, recordemos al alemn Heinrich
Degenkolb, a quien muchos atribuyen el comienzo de la teora precontrac-
tualista, con su obra Teora del precontrato (Vorvertrag). No obstante, los
juristas germanos consideraron recomendable no incluir a la promesa de
contrato como uno en particular, por lo que la legislacin al respecto de este
tema es acotada y se permite a la luz de la libertad contractual y siguiendo
los principios alemanes.
De hecho, como referencia directa a un precontrato en el Cdigo Civil
alemn, solamente se encuentra el de mutuo, establecido en su artculo 610,
que a la letra dice: Quien promete la entrega de un mutuo puede, en caso
de duda, revocar la promesa si en las relaciones patrimoniales de la otra
parte se produce un empeoramiento notable por el cual est en peligro la
pretensin a la restitucin. En esta disposicin se observa que en general
los contratos de promesa se permitan, mas no se encontraban reglamenta-
dos en lo particular.
Cabe sealar que en el transcurso del tiempo, estudiosos de la legislacin
alemana han sealado al artculo 145
14
del Cdigo Civil alemn como relati-
vo a los precontratos.
15
Este artculo, ubicado en el ttulo III, de la seccin
3a., del libro I, fue el primero destinado a los contratos en general, y a la letra
deca: Quien ofrezca a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a
menos que haya excluido el estar vinculado. Consideramos dicha posicin
poco afortunada y se debe a una mala concepcin de su teora contractualista,
en donde bien pueden surgir obligaciones entre las partes previas a la forma-
cin de un contrato, as en el caso del artculo 145 se trata de una oferta de
contrato. Quienes sostienen que este precepto trata sobre los precontratos
olvidan que en la doctrina germana existen diversos sucesos precontractuales
13
Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 499.
14
Cdigo Civil alemn. Artculo 145. Quien ofrezca a otro hacer un contrato est
vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado.
15
Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 501-510.
que dan pie al surgimiento de obligaciones y que no todos ellos constituyen
un precontrato. Debe observarse, adems, que en los artculos siguientes, del
146 al 151,
16
se desarrolla el tema de la oferta de contrato.
4. Derecho italiano
Caso similar al alemn es el de la legislacin italiana, en donde, en prin-
cipio, se consider que la promesa de contrato era ms dbil, pues en caso
de incumplimiento slo se daba accin para exigir el pago de daos y per-
juicios. Esta situacin cambi en el Cdigo Civil de 1942, en donde, en su
artculo 2932 estableci: Si el que se ha obligado a concluir un contrato
no cumple la obligacin, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en
el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato
no concluido. As, con esta norma se faculta al juez para que en determi-
nadas ocasiones pueda forzar a la celebracin del contrato prometido. Dentro
del Cdigo Civil italiano encontramos que en su artculo 1351 se estable-
ce: El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la
ley prescriba para el contrato definitivo, lo que significa una disposicin
particular en cuanto a la forma del precontrato, pues en otras leyes, como
la francesa o espaola, en que no se legisl al respecto, puede tomarse
como vlido un contrato de promesa sin contar con las formalidades del
contrato prometido.
5. Derecho suizo
La primera legislacin europea en la que se trat propiamente al contra-
to de promesa fue el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones.
17
Al com-
16
Cdigo Civil alemn.
Artculo 146. Una oferta se extingue si es rehusada frente al oferente o si no es acep-
tada frente a l en tiempo adecuado, conforme a los artculos 147 a 149.
Artculo 150. 1. La aceptacin tarda de una oferta se considera una nueva oferta.
2. Una aceptacin bajo ampliaciones, limitaciones u otras alteraciones se considera un
rechazo combinado con una nueva oferta.
Artculo 151. El contrato se perfecciona con la aceptacin de la oferta, sin necesidad
de que al oferente se le notifique la aceptacin, si dicha notificacin no se espera de
acuerdo con el uso del trfico, o si el oferente ha renunciado a ella. El momento en el que
expira la oferta es determinado de acuerdo con la voluntad del oferente, a la luz de la
oferta o de las circunstancias.
17
Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 511.
parar la doctrina alemana observamos que fue en la zona helvtica donde
la teora sucedi en la prctica. Este Cdigo goza de particular importancia
para Mxico, pues en l se inspiraron los legisladores patrios de 1928 para
la redaccin de los artculos correspondientes al contrato de promesa.
As, el Cdigo helvtico, en su artculo 22 seala: Puede establecerse
por contrato la obligacin de concluir un contrato futuro, en esta breve
frase se estableci por primera vez, en derecho positivo, el contrato de
promesa.
En dicha norma se desarrolla esta figura en diversos artculos. Algunas
disposiciones que resultan interesantes son: el segundo prrafo del artcu-
lo 22, que a la letra dice donde la ley, para proteger a los contrayentes, pres-
criba una forma para la validez del contrato futuro, sta vale tambin para
el precontrato, estableciendo as una formalidad especfica. En su artcu-
lo 216 se reafirma este principio determinando las promesas de venta, los
compromisos de compra y de retroventa no son vlidos ms que si se ha-
cen por escritura autntica. En los artculos 165, 216, 217, 242 y 243
18
se
establecen particularidades para casos de promesas de cesin, promesas de
venta y promesas de donacin. Adems, sobresale el artculo 316 que a la
letra dice: El prestamista puede rehusar la entrega de la cosa prometida si
el prestatario ha cado en insolvencia despus de la conclusin del contra-
to. Le asiste el mismo derecho cuando la insolvencia sobrevino antes de la
conclusin del contrato, si el prestamista tuvo conocimiento de ella des-
pus de haberse comprometido ya,
19
en donde se inserta la clusula Rebus
18
Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones. Artculo 165. No es vlida la cesin ms
que cuando se halle acreditada por escrito. Para la promesa de ceder un crdito no se
requiere forma alguna particular.
Artculo 216. Las promesas de venta, los compromisos de compra y de retroventa no
son vlidos ms que si se hacen por escritura autntica.
Artculo 217. Las ventas condicionales de inmuebles no son inscribibles en el Registro
de la Propiedad ms que despus de que se haya cumplido la condicin.
Artculo 242. La donacin manual tiene lugar por la remesa que el donante hace de la
cosa al donatario. La donacin de inmuebles o derechos reales inmobiliarios no se perfec-
ciona ms que por su inscripcin en el Registro de la Propiedad. Esta inscripcin presume
la existencia de una promesa de dar hecha vlidamente.
Artculo 243. Para que la promesa de dar sea vlida ha de constar por escrito. La
promesa de dar un inmueble o un derecho real inmobiliario no es vlida ms que si resulta
de una escritura autntica. Desde que la promesa se ejecuta queda asimilada a una dona-
cin manual.
19
Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 528- 532.
Sic Stantibus en los contratos de promesa de prstamo, clusula no asimi-
lada por los legisladores mexicanos de 1928.
Despus de esta breve exposicin de las principales legislaciones de la
Europa continental, en donde observamos la evolucin y asimilacin que
dieron a esta figura, continuamos con el ltimo apartado de este trabajo,
exponiendo cul es la situacin del contrato de promesa en Mxico.
IV. DERECHO MEXICANO
En Mxico encontramos un total de 32 distintas legislaciones en mate-
ria civil local, que corresponden a los 31 estados de la Repblica y al Dis-
trito Federal; y una legislacin civil en materia federal. As, pues, hay un
total de 33 cdigos.
En la evolucin de la codificacin en materia civil en nuestro pas ob-
servamos que la mayora de los estados asimilaron en sus cdigos locales
de principios del siglo XX, los pasos que dio el Cdigo Civil Federal de
1928. A partir de entonces no se dio una evolucin uniforme en los 33
ordenamientos (en aquel momento 32, pues hasta el ao 2000 el Cdigo
Civil Federal era aplicable en materia local para el Distrito Federal), y
algunos de estos cdigos han sido reformados en su totalidad. No obstante,
a la fecha, 16 de las legislaciones estatales y la del Distrito Federal, an
siguen ntegramente el ejemplo que dictara el Cdigo Civil Federal en sus
artculos 2243 al 2247 en materia de promesa de contrato.
1. Contrato de promesa, principales similitudes
Los estados que siguen en todos sus principios al Cdigo Civil Federal
son: Distrito Federal, Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,
Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Nayarit,
Oaxaca, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos y Veracruz.
20
20
Cdigo Civil Federal, artculos 2243-2247; Cdigo Civil del Distrito Federal, ar-
tculos 2243-2247; Cdigo Civil de Aguascalientes, artculos 2114-2118; Cdigo Civil de
Baja California, artculos 2117-22121; Cdigo Civil de Baja California Sur, artculos 2149-
2153; Cdigo Civil de Colima, artculos 2134-2138; Cdigo Civil de Chiapas, ar-
tculos 2217-2221; Cdigo Civil de Durango, artculos 2124-2128; Cdigo Civil de Gue-
rrero, artculos 2185-2189; Cdigo Civil de Hidalgo, artculos 2226-2229; Cdigo Civil
de Jalisco, artculos 1834-1838; Cdigo Civil de Michoacn, artculos 2099-2103; C-
digo Civil de Nayarit, artculos 1616-1620; Cdigo Civil de Oaxaca, artculos 2119-2123;
Considerando as la importancia del Cdigo Civil Federal, he de expo-
ner concisamente los principios de la teora precontractualista adoptados
por la federacin mexicana en cinco artculos, del 2243 al 2247.
Primero leemos una traduccin prcticamente literal del artculo 22 del
Cdigo Civil austriaco, que a la letra dice en su artculo 2243: Puede
asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un contrato futuro.
Este precepto que establece el objeto del contrato de promesa: la celebra-
cin de un contrato diverso en un futuro determinado, lo que se reafirma
en su artculo 2245 estableciendo que la obligacin derivada de la promesa
siempre ser una obligacin de hacer, consistente en celebrar el contrato
futuro de acuerdo con lo ofrecido. De la promesa de contrato o contrato pre-
paratorio resulta que las partes estarn obligadas nicamente a prestar en el
futuro su consentimiento para otro contrato, cuyos restantes elementos, de-
ben de encontrarse ya determinados. As entonces, la fase ejecutoria del con-
trato de promesa de venta se caracteriza por requerir la existencia de un
nuevo consentimiento esto es, no emitido anteriormente dirigido a la
conclusin de un contrato de compraventa. Como se observa la promesa
puede ser sobre cualquier tipo de contrato, exceptuando por razones de
lgica jurdica un segundo contrato de promesa, y existiendo en la legisla-
cin mexicana una nica limitante expresa en el caso de retroventa, dada
en el artculo 2302 que establece: Queda prohibida la venta con pacto de
retroventa, as como la promesa de venta de un bien raz que haya sido
objeto de una compraventa entre los mismos contratantes.
21
As, la promesa de contrato, como todo acto jurdico plurilateral, re-
quiere que existan dos o ms voluntades concurrentes. Si una o ambas
partes se obligan, la promesa puede ser unilateral o bilateral, principio que
se plasm en el artculo 2244, que seala: La promesa de contratar limi-
nar de otro puede ser unilateral o bilateral.
En cuanto a los requisitos de existencia y de validez, como todo contra-
to, la promesa requiere para su existencia del consentimiento de las partes
y de un objeto, sobre estos elementos no rige regla especial. El objeto de la
promesa consiste en una obligacin de hacer. En el caso un contrato futu-
Cdigo Civil de Quertaro, artculos 2112-2116; Cdigo Civil de Quintana Roo, artcu-
los 2543-2547; Cdigo Civil de San Lus Potos, artculos 2076-2080; Cdigo Civil de
Veracruz, artculos 2176-2180.
21
Zamora y Valencia, Miguel ngel, Contratos civiles, 9a. ed., Mxico, Porra, 2002,
p. 104.
ro, adems de cumplir con los elementos propios de todo contrato, pues en
el artculo 2246 se establecen requisitos especficos para su validez, se
exige que se otorgue por escrito, que contenga los elementos caractersti-
cos del contrato definitivo y que se limite su celebracin a cierto tiempo.
Se sancionar con nulidad relativa, en caso de que no conste por escrito,
siguiendo lo indicado por el artculo 2228 del Cdigo Civil Federal, lo que
puede invocar cualquier interesado, o tambin se puede exigir que se le d
la forma legal. Por elementos caractersticos, del contrato definitivo se
entienden los requisitos sin los cuales no existe o es otro distinto al que las
partes han querido celebrar. Suponiendo la falta de estos elementos carac-
tersticos, la promesa no ser vlida (artculo 2246). Por ejemplo, en una
promesa de venta de un inmueble, los elementos caractersticos sern la
cosa y el precio, y tratndose de la promesa bastara que se otorgue en
escrito privado para que se cumpla con la forma que exige la ley, aun
cuando para el contrato definitivo se exija que conste en instrumento p-
blico. En derecho extranjero, segn la teora de algunos tratadistas, la pro-
mesa de contrato debe otorgarse con las mismas formalidades que debe
reunir el contrato prometido. Si en nuestro derecho se admitiera tal tesis,
en caso de que, por ejemplo, se fuera a celebrar una promesa la compra-
venta sobre un inmueble de valor de ms de cinco mil pesos, necesitara
otorgarse el contrato de promesa en escritura pblica.
La legislacin exige que la promesa de contrato se limite a cierto tiempo
(artculo 2246), con lo cual quiso el legislador que no hubiera obligaciones
indefinidas o perpetuas. Si el contrato de promesa no cumple con dicho
requisito, se puede sancionar con la nulidad relativa,
22
en razn de que el
Cdigo Civil Federal no seala que deber sancionarse tal omisin con
nulidad absoluta o inexistencia.
En Mxico, desde su codificacin en 1928, la realizacin del contrato
futuro puede exigirse judicialmente en caso de incumplimiento y el juez
goza de facultades para firmar en rebelda del demandado el contrato pro-
metido, segn se estableci en la primera parte del artculo 2247. Ahora
bien, en su segunda parte, el mismo artculo indica que si la cosa ofrecida
ha pasado por ttulo oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, no se
tendra accin contra aqul, pues este contrato en principio no surte efec-
22
Garca Lpez, Agustn; Rojina Villegas, Rafael; Macedo, Pablo y Borja Martnez,
Manuel, citados por Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, p. 144.
tos contra terceros, por lo que se tendr al promitente por incumplido y,
como consecuencia, sera responsable de los daos y perjuicios. Entonces,
para que surta efectos contra terceros es necesario inscribirlo en el Regis-
tro Pblico, pero recordemos que no todo contrato es inscribible; una op-
cin que surge para lograrlo sera garantizar su cumplimiento con una
garanta real inscribible.
23
Al respecto debe considerarse que de los contratos inscritos en el Regis-
tro Pblico no todas sus clusulas son oponibles a terceros. Si se inscribie-
ra una promesa de venta de un inmueble A y se garantizara con la hipoteca
de un inmueble B, solamente la hipoteca sobre B sera oponible a terceros, y
si un tercero de buena fe adquiriera a titulo oneroso el inmueble A se carece-
ra de accin contra ste. As, entonces, el alcance de una promesa inscrita en
el Registro Pblico no es claro, al respecto slo existe un precedente, en una
tesis aislada basada en la legislacin de Tlaxcala (en este punto igual a la
de la Federacin) que indica: Los alcances del contrato privado de pro-
mesa de compraventa no dejan de ser los de un contrato privado, que surte
efectos slo entre las partes y no contra terceros, independientemente de
que dicho contrato se encuentre inscrito en el Registro Pblico de la Pro-
piedad y del Comercio del estado de Tlaxcala.
24
En general, sta es la situacin jurdica del contrato preparatorio en la
mitad de los estados de la Repblica y en materia federal. A continuacin
exponemos el caso de las dems legislaciones locales.
2. Diferencias en las leyes civiles locales
Los 16 estados de la Repblica restantes coinciden al definir el contrato
de promesa, pero presentan diferencias en: los requisitos de existencia y
validez de la promesa, y sobre posibilidad de inscribir en el Registro P-
blico. Con la sealizacin de estos aspectos, seguida por una breve re-
flexin sobre la capacidad requerida a las partes para la celebracin de la
promesa, se concluye esta participacin.
Primero, hemos de sealar que en los 33 cdigos de la Repblica se han
de encontrar ms diferencias literales de las que a continuacin se sealan,
23
Zamora y Valencia, Miguel ngel, op. cit., nota 21, p. 104.
24
Poder Judicial de la Federacin. Mxico. Tesis: VI.2o.32 C, Novena poca, Tribu-
nales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, febrero de 1996,
t. III, p. 465.
pero se han omitido por considerar que no conllevan consecuencias jurdi-
cas significativas.
Ahora bien, al estudiar los requisitos de existencia y validez del contra-
to de promesa en los estados restantes encontramos que en algunos los
elementos de validez sealados en la legislacin federal (un plazo, conte-
ner los elementos esenciales del contrato futuro y constar por escrito) son
considerados como elementos de existencia del contrato.
25
As, en Coahuila, Puebla, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas el que se esta-
blezca un plazo es requisito de existencia. En los estados de Guanajuato,
Morelos, Sonora y los antes citados se considera como requisito de exis-
tencia de la promesa el que contenga los elementos esenciales del contrato
definitivo. En el estado de Coahuila se le considera como un contrato so-
lemne al elevar la formalidad escrita a un requisito de existencia.
Por su parte, en Guanajuato, Morelos y Sonora se establece como un
requisito de existencia que el definitivo sea posible. As, en los ocho esta-
dos listados debe tenerse particular atencin al elaborar una promesa de
contrato, considerando las implicaciones que conlleva el elevar requisitos
de validez a de existencia.
En la mayora de los cdigos del pas no se requiere que el contrato de
promesa se otorgue en documento pblico, salvo el Estado de Mxico y
Sinaloa, en donde es necesaria la escritura pblica tratndose de bienes
inmuebles, o en Campeche, donde es necesario que siempre se otorgue en
instrumento pblico, o en privado ante dos testigos, o por confesin judicial.
En cuanto al requisito de establecer un plazo, en las legislaciones de
Coahuila y Puebla encontramos que se puede exigir la celebracin adelan-
tada del contrato definitivo por cumplimiento de las condiciones. Sobresa-
le la legislacin del Estado de Mxico, por establecer un plazo de tres
meses, en caso de que las partes no lo sealen.
25
Cdigo Civil de Campeche, artculos 2142-2246; Cdigo Civil de Coahuila, artcu-
los 2645-2655; Cdigo Civil de Chihuahua, artculos 2116-2131; Cdigo Civil del Estado
de Mxico, artculos 7.524-7.531; Cdigo Civil de Guanajuato, artculos 1735-1740;
Cdigo Civil de Morelos, artculos 1721-1728; Cdigo Civil de Nuevo Len, artculos 2137-
2141; Cdigo Civil de Puebla, artculos 2109-2120; Cdigo Civil de Sinaloa, artculos
2125-2129; Cdigo Civil de Sonora, artculos 2474-2482; Cdigo Civil de Tabasco, artcu-
los 2495-2501; Cdigo Civil de Tamaulipas, artculos 1578-1581; Cdigo Civil de Tlaxcala,
artculos 1841-1847; Cdigo Civil de Yucatn, artculos 1391-1396; Cdigo Civil de
Zacatecas, artculos 1569-1575.
26
Poder Judicial Federal, Mxico. Agrario. Contrato de promesa de venta. Las partes
deben tener la calidad de ejidatarios o avecindados. Nm. de registro 188,322, novena
poca; Contrato de promesa de venta. La falta de autorizacin judicial, no deja inexis-
tente el, nm. registro 217,731, novena poca.
Por lo que toca a la posibilidad de inscribir este contrato en el Registro
Pblico, en cinco entidades de la Repblica expresamente se trata el tema.
As, en Chihuahua, Estado de Mxico, Nuevo Len, Tamaulipas y Yucatn
se permite su inscripcin cuando verse sobre inmuebles o derechos reales.
En la legislacin del Estado de Mxico encontramos una singular dis-
posicin que otorga un plazo de 10 das para la accin de exigir la celebra-
cin del contrato definitivo; pasado el plazo el derecho prescribir y, en su
caso, la inscripcin en el Registro Pblico caducar.
Por ltimo, en las legislaciones de Guanajuato, Sonora, Tabasco, Tlaxcala
y Zacatecas, se plantean requisitos de validez no encontrados en otras le-
gislaciones mexicanas: el que las partes tengan capacidad de celebrar la
promesa y el contrato definitivo. Sobre este punto no hay disposicin ex-
presa en los dems cdigos del pas y, adems, la jurisprudencia no ha
desarrollado una postura firme al respecto; slo se han pronunciado tesis
aisladas al respecto pero tomando posturas diferentes,
26
con lo que esto
cobra particular importancia. Recordemos que el objeto prctico del con-
trato de promesa es asegurar para un futuro la celebracin de un contrato
que no se puede celebrar inmediatamente por impedimentos econmicos o
jurdicos. As, en el caso de que se formara jurisprudencia estableciendo
que al celebrar la promesa es necesario que las partes tengan capacidad
para la promesa y el contrato definitivo, se estara limitando los alcances
del contrato preparatorio cuando ste permite flanquear impedimentos
jurdicos. Si bien esta postura es acertada tratndose de impedimentos jur-
dicos insuperables, tambin resulta desafortunada cuando niega la cele-
bracin de la promesa de un contrato que bien podra celebrarse una vez
superados ciertos impedimentos jurdicos. No existe motivo legal para
prohibir a una persona que tiene una limitacin jurdica para adquirir un
bien, el primero asegurar la venta con una promesa para luego proceder a
solucionar los impedimentos temporales. Recordemos que un objetivo
del derecho es el ser una herramienta que facilite las relaciones entre las
personas, en particular relaciones econmicas, nunca debe presentarse
como un obstculo.
V. BIBLIOGRAFA
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2004.
ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel, Contratos civiles, 9a. ed., Mxico,
Porra, 2002.
43
EL CONTRATO DE PROMESA*
Fernando HINESTROSA**
SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares. II. El con-
trato de promesa de contrato. III. El contrato preliminar o prepara-
torio. IV. Contrato de promesa. V. Razn de ser del contrato prepa-
ratorio. VI. Su irrevocabilidad. VII. Muerte o prdida del poder de
disposicin del promitente. VIII. Requisitos de la promesa. IX. La
forma del contrato de promesa. X. Determinacin de los essentialia
negotii del contrato prometido. XI. Regularidad del contrato prometi-
do. XII. Oportunidad de la capacidad y de la legitimacin. XIII. Vi-
cios de la voluntad. XIV. Poder para prometer la enajenacin.
XV. Ilicitud al momento de la promesa o al tiempo del contrato ulte-
rior. XVI. Determinacin de la poca de celebracin del contrato.
XVII. Naturaleza de la obligacin del promitente. XVIII. Ejecucin
anticipada del contrato definitivo. XIX. Invalidez del contrato pre-
paratorio. XX. Ruptura del equilibrio contractual. XXI. Sucesin
mortis causa en la promesa. XXII. Cesin del contrato de promesa.
Cambio de beneficiario. XXIII. Celebracin del contrato prometido.
XXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y derechos del
promisario. XXV. Ejecucin especfica de la obligacin de contra-
tar. XXVI. Incumplimiento con la interposicin de un tercero.
XXVII. Titularidad de la pretensin. XXVIII. Promesa unilateral.
XXIX. Promesa bilateral. XXX. Resolucin del contrato de prome-
sa por incumplimiento. XXXI. Arras y clusula penal. XXXII. Res-
titucin de lo dado a cuenta del contrato definitivo.
* Conferencia para el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 7-9 de septiembre de 2005.
** Rector y profesor de Derecho civil de la Universidad Externado de Colombia,
Bogot.
44 FERNANDO HINESTROSA
I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES
Al contrato, tomado como la disposicin ltima de sus intereses por partes
que se proponen determinados resultados prcticos, con la mayor frecuen-
cia, de naturaleza econmica, se puede llegar por distintos caminos, a dis-
tinto ritmo, y con posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido.
Todo lo que ocurra antes es previo, esto es, anterior al contrato y dentro
de las mltiples variedades de aproximaciones entre las futuras partes est
la posibilidad de celebracin de un contrato, previo o preliminar con rela-
cin al final o definitivo. Inclusive, dentro de la gama de actos que pueden
darse en esa fase est el acto de apoderamiento, por medio del cual una de
las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de una de ellas autori-
zan a alguien para que obre por cuenta suya, acto de autorizacin y no de
disposicin, pero tambin preparatorio.
II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO
La doctrina francesa primero habl de promesa de venta (artculo 2589,
Cdigo Civil), luego de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre
antes (avant) de la celebracin del contrato, con empleo de una expresin
amplia, a la vez que equvoca: avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual
para designar los acuerdos (que no contratos) a que paulatina y sucesiva-
mente van llegando los candidatos a contratantes a lo largo de las negocia-
ciones, que para indicar el contrato preparatorio o preliminar, ste, s, un
verdadero contrato,
1
con caracteres especiales,
2
e inclusive, sin ms, para
abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebracin del contrato.
3
En
1
La nomenclatura de contratos provisionales corresponde a Demogue, R., Les
contrats provisories, tudes Capitant, Pars, Dalloz, 1939 [Pars, Librairie Duchemin,
1977], pp. 159 y ss. Malaurie, Ph. Y Ayns, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations,
vol. II, Contrats, quasi-contrats, 11. d., Pars, Cujas, 200l-2002, pp. 59 y ss., se refieren
a los Avant-contrats provisoires et obligatoires, entre los cuales incluyen los contratos
preparatorios, la promesa unilateral de contrato y la promesa sinalagmtica.
2
Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particu-
laridad concierne a la naturaleza de la obligacin que generan: es un crdito consistente
en una simple facultad de exigir la formalizacin del contrato definitivo. En fin de cuen-
tas, una variedad de obligacin de hacer, Bnavent, A., Droit civil, les obligations, 9a. ed.,
Pars, Montchrestien, 2003.
3
Mousseron, J. M., Guibal, M. y Mainguy, D., en su preciosa obra Lavant-contrat,
Levallois, Francis Lefebre, 2001, tan slo consagra una tercera parte a los contratos pre-
liminares o preparatorios; el grueso de su exposicin corresponde a las negociaciones.
EL CONTRATO DE PROMESA 45
ese ordenamiento la promesa bilateral, en razn de que el comprador ad-
quiere de derecho la propiedad desde que se convinieron la cosa y el pre-
cio (artculo 1583, Cdigo Civil), produce, en principio, los efectos del
4
En el derecho alemn, se pas de los pacta de contrahendo a la nocin
del Vorvertrag,
5
contrato autnomo, concebido para permitirle a las partes
retardar los efectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su cele-
bracin.
En el cdigo de Bello (Cdigo Civil chileno, artculo 1554), la promesa
aparece como una figura general, inclusive con la prevencin de que frente
a su incumplimiento, el acreedor (de obligacin de hacer) podr obrar en
los trminos prevenidos para la ejecucin de sta; simplemente su validez
se somete al escrito como requisito de forma. Ese texto lleg tal cual a la
Nueva Granada; sin embargo, en el cdigo adoptado como de la Repblica
por la ley 57 de 1887, el artculo 1611 previno extraa y terminantemente:
La promesa de celebrar un contrato no produce en ningn caso obligacin
alguna. Cuatro meses despus, la ley 153 (artculo 89) subrogaba aquel
precepto con la redaccin del original chileno, pero sin el ltimo inciso
que remite al artculo anterior para la ejecucin coactiva de la promesa. El
Cdigo de Comercio (de 1971) previene: la promesa de celebrar un nego-
cio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido
se someter a las reglas y formalidades del caso.
El Cdigo Civil de Qubec (artculo 1396) asimila la oferta de contratar
a la promesa de celebrar el contrato previsto, en cuanto el destinatario
manifieste al oferente claramente su intencin de tomar en consideracin
la oferta y de responderla en un plazo razonable, con la adicin de que la
promesa por s sola no equivale al contrato previsto, pero, cuando el bene-
ficiario de la promesa la acepta o toma la opcin que se le dio, se obliga de
la misma manera que el promitente a celebrar el contrato.
III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO
Lo primero es subrayar que el llamado contrato preliminar o preparato-
rio es un contrato, es decir, un acuerdo de dos o ms partes, generador de
4
Promesse de contrat vaut contrat, cfr. Mousseron, Guibal y Minguy, Lavant-contrat,
cit., nota 3, nm. 573, p. 359 y nota 755, nm. 574, p. 360.
5
Degenkolb, Der Begriff des Vorvertrages, 1887.
obligaciones (artculo 1495, Cdigo Civil colombiano), caracterizado por
su funcin particular de obligar a ambas partes o a una sola a celebrar, en
un futuro determinado, otro contrato, que por ello se denomina definitivo,
cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, y que posee una fun-
cin especfica, que contrasta con la genrica, puramente instrumental, del
preparatorio, consistente en obligar a contratar,
6
ora unilateralmente, ora
recprocamente. En ese sentido el contrato futuro ser un acto debido, un
contrato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya
libres de contratar o no, porque se comprometieron a hacerlo.
7
IV. CONTRATO DE PROMESA
Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobre-
sale el contrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilacin de
aqul a ste. As, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asi-
milado al contrato de promesa.
8
El contrato de promesa es un contrato
preliminar, lo cual muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con
el contrato definitivo sujeto a condicin suspensiva o a condicin resolutoria,
por ejemplo, con la venta con pacto comisorio, o con el pacto de reserva de
dominio, y por supuesto, con la venta cuyo perfeccionamiento no de-
manda formalidad especial, pero que las partes someten al otorgamiento
6
El contrato preliminar (llamado tambin promesa de contrato o precontrato o
latinamente pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato
con una finalidad peculiar. Es uno de los aspectos de la formacin progresiva del contra-
to (o formacin ex intervalo), o mejor, de la formacin progresiva de los efectos contrac-
tuales, en cuanto, en razn del contrato preliminar, los efectos normales no se producen
todos inmediatamente, porque ese es el propsito de las partes. Se produce uno solo, que
es de ndole esencialmente formal e instrumental: la obligacin (de naturaleza estricta-
mente personal) de estipular entre las mismas partes otro contrato futuro, que se llama
definitivo (o tambin principal). La funcin del contrato preliminar es, por tanto, mera-
mente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior, Messineo, F., Contratto
preliminare, en Milano, Giuffr, 1962, 1, pp. 166 y ss.
7
A diferencia de otros contratos forzados o impuestos por la ley, como la consti-
tucin de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiacin, o el de servicios
pblicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario.
8
Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprome-
ten a celebrar, posteriormente, otro contrato. En la prctica se tienen el contrato prelimi-
nar de venta, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etctera, Sacco, R., Il contratto
preliminare, en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, P. Rescigno
(dir.), t. 10, Obbligazione e contratti, t. 2, Turn, Utet, 1983, pp. 361 y ss.
de escritura pblica (artculo 1858, Cdigo Civil). Es un contrato medio,
9
puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar, a cele-
brar el contrato futuro, objetivo genrico, en tanto que este ltimo obliga a
las prestaciones que se derivan de su funcin especfica, obligaciones que
en tal sentido podran calificarse de sustanciales.
10
Con una concatenacin
lgica y prctica entre ellas, de modo que, en la hiptesis de imposibilidad
de ejecucin de estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio,
no habra lugar a la celebracin del contrato previsto, al margen de la ra-
zn de ser de dicha imposibilidad, relevante tan slo para decidir acerca de
la responsabilidad de promitente, en caso de serle imputable.
V. RAZN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO
El contrato de promesa no tiene mayor antigedad y no sali del razona-
miento de los juristas. Su progenie es puramente prctica.
11
Surgi como
promesa de compraventa y de all se extendi a todos los contratos.
12
En el
mundo actual de los negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral,
como bilateral, ha alcanzado importancia y frecuencia. As, la opcin es
empleada intensamente en el comercio de toda clase de bienes muebles,
especialmente de insumos, comodities, papeles y valores burstiles. La
promesa bilateral es imprescindible en la compraventa de inmuebles, para
no hablar de la promesa de sociedad, tan til en el proceso de formacin de
esos entes.
Posponer la celebracin de un determinado contrato, cuyos trminos
estn ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razn de ser de la figura,
que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisin madura, o me-
9
Cas. 4 de septiembre de 2004, exp. 5420.
10
Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 191.
11
El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su
origen en la prctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en
razn de exigencias varias. La prctica le otorg derecho de ciudadana al contrato preli-
minar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de di-
cha prctica muy difundida: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, 2, pp. 168 y
ss. El contrato preliminar se afirm slidamente en la prctica de todos los pases mucho
antes de que los legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara, Sacco,
Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 363.
12
Matteis, R. de, La contrattazione preliminare ad effetti anticipatti, Pdova, Cedam,
1991, pp. 30 y ss.
jor, ya tomada, y de otro, la postergacin del acuerdo definitivo. Varias son
las razones que pueden llevar a posponerlo: pinsese en el contrato de
promesa de cesin o de licencia relativo a un descubrimiento o invencin
an en curso, o con patente en trmite, o acerca de un libro por escribir o
cuya redaccin avanza. En la promesa de venta o de arrendamiento de
inmueble cuya construccin est todava en planos o apenas se adelanta.
En la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesin no con-
cluida. En la promesa de venta de inmueble para cuya adquisicin el
promitente comprador est pendiente de un crdito institucional. En el con-
trato de promesa de mutuo. En la promesa de venta que se celebra porque
para alguna de las partes o para ambas, es ms conveniente fiscalmente
que la venta se feche en la vigencia siguiente. En el contrato cuya celebra-
cin se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en
el momento el dinero. En la promesa unilateral que celebra un intermedia-
rio que desea asegurar el precio de las mercancas, que aspira a colocar
luego en el mercado con ganancia. En el arrendamiento con opcin de
venta, o en la promesa de arrendamiento de servicios.
VI. SU IRREVOCABILIDAD
A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: carta de
intencin, acuerdo de principio,
13
puntuacin,
14
y con la oferta, que
13
Los llamados acuerdos de principio obligan a los contratantes a negociar con
miras a celebrar un contrato definitivo. La obligacin principal que generan es la obliga-
cin firme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligacin que, empero, no es la de
celebrar un contrato, Delebecque, Ph. y Pansier, F., Droit des obligations, Contrat et
quasi-contrat, Pars, Litec, 2000, nm. 78, p. 40.
14
Con la palabra punctation, a veces se designa la formacin del contrato por etapas
sucesivas, si que tambin la celebracin del contrato punto por punto. Pero, ms fre-
cuentemente, el trmino punctation se toma en un sentido ms estricto y ms tcnico, de
modo de designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negocia-
ciones en los que ya hay acuerdo, Rieg, A., La punctation, contribution ltude de la
formation successive du contrat, en tudes offerts A. Jauffret, Facult de Droit et Science
Politique, dAix-Marseille, 1974, p. 593. La puntuacin (o sea la minuta) sirve para fijar
algunos puntos del contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las
partes, cuando no se da la formacin instantnea del contrato. Pero, a diferencia del c.
preliminar, no es un contrato, es solamente la documentacin provisional, con fin
nemotcnico, de aquel acuerdo alcanzado, que, por lo dems, no es vinculante, y cuyo
contenido ser vertido o trasvasado en el contexto del contrato, solamente si se llega a l,
pues no se excluye que las partes no vayan ms all de la puntuacin, caso en el cual sta
son de natural revocables,
15
el contrato de promesa no es revocable
unilateralmente. La promesa de contrato crea a favor del destinatario de
ella una situacin estable, una seguridad jurdica que le da una ventaja
considerable.
16
Las partes quedan firmemente comprometidas en los tr-
minos de la promesa y ninguna de ellas puede desdecirse o modificar por
su sola cuenta lo all acordado. Para ello han de proceder de consuno
(contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociacio-
nes, o mejor dicho, al trmino de ellas, como su culminacin, en vez del
contrato definitivo, que simplemente se condiciona o se pospone. En la
promesa unilateral, el beneficiario puede renunciar ad libitum en cualquier
momento al derecho que el contrato le concede de disponer la celebracin
del contrato definitivo. Si toma la opcin, cual acontece con la oferta, la
mera manifestacin positiva y oportuna suya implica su celebracin, salvo
que la ley imponga para el contrato en cuestin una solemnidad especial
constitutiva, evento en el cual habr de procederse a cumplirla y, si el
promitente fuere remiso, el promisario iniciar la ejecucin correspondiente.
VII. MUERTE O PRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIN DEL PROMITENTE
En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herede-
ros, quienes con la aceptacin de la herencia asumen la correspondiente
obligacin de hacer, cuya ejecucin puede verse entrabada, no por su di-
mensin propia, sino, pensando en la ejecucin de las obligaciones de dar
que eventualmente genere el contrato prometido: el bien entra en sucesin,
por lo cual habr que esperar a su terminacin con la consiguiente parti-
cin de la herencia y adjudicacin de la hijuela o lote de deudas y gastos.
Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensin del poder de disposi-
cin, como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesin, trmite
queda completamente privada de valor juridico, Messineo, Contratto preliminare, cit.,
nota 6, p. 192.
15
Malaurie, Ph., y Ayns, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, vol. II, Contrats,
quasi-contrats, 11a. ed., Pars, Cujas, 200l-2002, p. 57, hablan de casi-contratos (presque-
contrats), para indicar ciertas convenciones, que sin embargo de no ser obligatorias, no
estn desprovistas de todo efecto, sea en razn de su similitud con el contrato, pero en un
mbito extra-jurdico es el compromiso de honor; sea por su proximidad con el con-
trato que anuncian, es el acuerdo de principio.
16
Sabatier, La promese de contrat, La formation du contrat-Lavant-contrat,
Perpignan, 62 Congrs de Notaires de France, 1964, p. 96.
concordatario o de liquidacin, el promisario, habr de acudir con el crdi-
to de la promesa, a donde se adelante el trmite respectivo, para su recono-
cimiento y ulterior calificacin, a fin de que, reducido a dinero, y cubierto
conforme lo indique la providencia de graduacin de crditos, salvo que,
excepcionalmente, se decida la ejecucin especfica.
VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA
El contrato de promesa, en cuanto acto de disposicin de intereses, est
sometido a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o
sea a aquellas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, po-
der de disposicin (legitimacin) e idoneidad del objeto (artculo 1502,
Cdigo Civil), adems de aquellas que la ley seale especficamente para
l.
17
Como se anot atrs, el artculo 89 de la ley 153 de 1887, subrogatorio
del artculo 1611 del Cdigo Civil, previene: La promesa de celebrar un
contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circuns-
tancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el con-
trato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511
[1502] del Cdigo Civil.
18
3. Que la promesa contenga un plazo o condi-
cin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se
determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la
tradicin de la cosa o las formalidades legales. Adicionalmente, tam-
bin lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, las reglas propias del
contrato prevenido.
19
17
El esquema del contrato preliminar no permite que se remita al contrato definitivo
la actividad de formulacin del negocio posterior. De ah se sigue que el contrato prelimi-
nar debe determinar el contenido del definitivo mediante la predisposicin de las repre-
sentaciones correspondientes al conjunto de las clusulas que conformarn el texto del
contrato futuro. El carcter de plenitud que en concreto debe revestir el contrato preli-
minar para que sea admisible su operatividad en el mbito del ordenamiento jurdico ha
sido afirmado siempre por los intrpretes, Giusti, A., Funzione, elementi essensiali,
vizi, en Giusti, A. y Paladn, M., Il contratto preliminare, Miln, Giuffr, 1992, p. 76.
18
Consentimiento, capacidad, objeto idneo, causa lcita.
19
Porque suponindose un esquema de contrato definitivo, nulo, no se ve cmo pue-
da ser vlido un contrato paralelo, preliminar, Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota
8, p. 363.
IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA
De la disposicin transcrita se sigue que el contrato de promesa es for-
mal. El documento es aqu una solemnidad constitutiva, cuya omisin se
ha dicho tradicionalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor
lo que determina es la inexistencia (artculo 898, Cdigo Civil). Ahora
bien, en cuanto hace al contrato de promesa mercantil, sin perder de vista
que el ordenamiento especial prev que la promesa de contrato de socie-
dades deber hacerse por escrito (artculo 119, Cdigo Civil), ha de te-
nerse presente que a partir de sentencia de casacin de 13 noviembre 1981,
la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual,
basada en que, con arreglo a la norma del artculo 824 del Cdigo Civil,
los contratos comerciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley
expresamente la imponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepcin
hecha del de promesa de sociedad.
En el fondo tal precisin no tiene mayor significado prctico, como
quiera que la costumbre y el empeo de seguridad, mayor en un contrato
cuyo fin es el de asegurar la celebracin de otro, hacen que las partes cele-
bren toda promesa por escrito, pues no se confan a la palabra. A lo que se
agrega que la dificultad de probar el lleno de los dems requisitos del con-
trato de promesa contribuye a esa imposicin del hbito.
Por lo dems, valga anotar que la inclinacin general frente a los contra-
tos preparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma de-
mandada legalmente para el contrato definitivo: artculos 1351, Cdigo
Civil italiano; 2246, Cdigo Civil del Distrito Federal; 1417, Cdigo Civil
de Brasil. vs. artculos 1415, Cdigo Civil de Qubec; 462, Cdigo Civil de
Brasil.
X. DETERMINACIN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII DEL CONTRATO PROMETIDO
Dadas la razn de ser y la funcin del contrato de promesa, es obvia la
exigencia de que en l se indiquen tanto la figura iuris, como los elemen-
tos esenciales del contrato definitivo,
20
o ms propiamente, que se deter-
20
As, el artculo 1415, Cdigo Civil de Per. El artculo 2246 del Cdigo Civil del
Distrito Federal dice que debe: contener los elementos caractersticos del contrato
definitivo.
minen y haya acuerdo sobre ellos. A este propsito es elemental el reenvo
al supuesto de hecho de las normas que disciplinan el contrato correspon-
diente, o en su caso, al supuesto de hecho de la figura socialmente tpica
prevista en el contrato preliminar, con la anotacin complementaria de que
para establecer cul es el respectivo factum, es indispensable haber
individualizado la figura escogida por las partes.
21
En lo que hace a la determinacin del o, mejor, de los objetos del con-
trato, la remisin ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determi-
nacin del objeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla
posteriormente, cmo o por quin y cundo, con las eventuales limitacio-
nes de esa flexibilidad por parte de la ley.
XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO
La prevencin de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de
anomala o vicio que genere su nulidad, es tambin natural. La irregulari-
dad en cuestin, ahora en ciernes o futura, porque el contrato no se ha
celebrado, pero cierta en su configuracin, contamina al contrato prepara-
torio, que no es autnomo, sino dependiente del definitivo. Ello implica el
examen de ste en todos sus aspectos, o mejor, de sus requisitos de vali-
dez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto idneo, poder de
disposicin. Y se agregar la realidad, autenticidad y licitud de la causa,
para completar el elenco legal.
El texto normativo se expresa diciendo al respecto, que el contrato no
sea de aquellos que las leyes declara ineficaces por no concurrir los requi-
sitos legales de validez.
A este propsito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en cas.
23 de julio de 1969, basada en esa prevencin, pronunci la nulidad abso-
luta de una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estim lesi-
vo, con lo cual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesin en el
contrato de promesa, la sancion ms drsticamente que la lesin en la com-
praventa misma, al pronunciar la nulidad en vez de la rescisin y privar de
21
Si las caractersticas del contrato no estn suficientemente indicadas, habr simple-
mente un proyecto no obligatorio, y ser menester un nuevo acuerdo de las partes para
determinar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptacin de la promesa de la
que resultar el contrato, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 131.
ese modo a la parte vencida del derecho a la subsistencia del contrato com-
pletando el justo precio o devolviendo el exceso.
XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIN
Anlogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procu-
ra, en caso de contrato celebrado por medio de apoderado, que la capaci-
dad del dominus se exige para el momento en que otorga el poder, mas no
para la oportunidad en que ste se ejerce, ac ha de afirmarse que la capa-
cidad de los contratantes de la promesa se impone entonces, pero no al
tiempo de celebrar el contrato prometido. En otras palabras, las partes de-
ben ser plenamente capaces solamente de la celebracin de la promesa.
22
De llegar a incapacitarse luego, para la celebracin del contrato prometido
habr de intervenir el representante legal, o si ello no bastare, por las exi-
gencias de ley, deber hacerlo el juez, ante quien acudira la otra parte,
siguiendo el mismo trmite previsto para la ejecucin coactiva de la obli-
gacin.
23
A la inversa, en cuanto atae al poder de disposicin o legitimacin, su
presencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero
no a la celebracin del de promesa. Y la razn es elemental. El poder de
disposicin es ineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato pre-
paratorio no envuelve en s enajenacin, apenas la previene. Es ms, puede
ser que precisamente la razn de no celebrar ahora el contrato definitivo,
sea la falta actual de legitimacin, a cuya presencia futura oportuna se
remite el contrato preparatorio.
XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD
La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razn
de las circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de
la celebracin del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos.
Por eso, y como quiera que en la promesa es menester voluntad de cele-
22
El promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete reali-
zar, por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el
instante mismo de la promesa y no puede darlo vlidamente si no es capaz, Sabater, La
promesse de contrat, cit., nota 16, p. 130.
23
As, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare, cit., nota 17, pp. 111 y ss.
brarla cierta, consciente, ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carcter
instrumental de dicho contrato con relacin el definitivo, ha de afirmarse
que los vicios de voluntad relevantes son aquellos que pudieron presentar-
se entonces, y que no se conciben vicios de la voluntad suscitados poste-
riormente, luego de haberse tomado la decisin y asumido el compromiso
en condiciones del todo determinadas.
24
XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIN
Por lo mismo que la promesa de contrato de enajenacin acarrea la
obligacin de celebrar tal contrato, cuya ejecucin, a su turno, lleva consi-
go la transferencia del dominio del bien objeto de l, cuando quiera que a
nombre del promitente de la enajenacin obre un tercero, es indispensable
que est legitimado al efecto, toda vez que el poder de suyo slo habilita
para actos de administracin (artculos 2158, Cdigo Civil y 1263, Cdigo
de Comercio), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende a aque-
llos actos que tienen vocacin de enajenacin, como son la constitucin de
prenda o de hipoteca.
XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA
O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR
Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operacin entendida
en su conjunto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definiti-
vo, y de su objeto y causa, conforme a las circunstancias imperantes al
momento de la celebracin de la promesa, porque su ilicitud golpeara la
disposicin definitiva, segn se desprende de la previsin del ordenamien-
to 2o. del artculo 1611, Cdigo Civil.
25
Si en el entretanto surge razn de
ilicitud, el contrato prometido no podra celebrarse vlidamente y tampoco
cabra su ejecucin coactiva.
24
No hay duda de que los vicios del contrato preliminar se resuelven siempre y de
todos modos, en una valoracin negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible
en la ptica de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo,
segn el tipo de disciplina aplicable a cada caso, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare,
cit., nota 17, p. 142.
25
As, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotacin
ilcita ser nula y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebra-
cin del contrato, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 133.
XVI. DETERMINACIN DE LA POCA DE CELEBRACIN DEL CONTRATO
El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relacin al prelimi-
nar, y en aras de la seguridad y rapidez de consolidacin de las relaciones
jurdicas, el ordenamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su
celebracin est inequvocamente determinada. As, el nm. 3 del artcu-
lo 1611 del Cdigo Civil previene: Que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato.
Plazo, hecho futuro y cierto; condicin, hecho futuro e incierto. La nor-
ma permite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurispru-
dencia se ha ocupado de estos temas en orden a precisar que la determinacin
de la oportunidad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna,
por lo cual ha indicado que el sealamiento de la poca no puede some-
terse a una condicin indeterminada (caso 1o. junio de 1965 y 5 de julio
de 1983).
26
Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto
condicin, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una pr-
rroga del trmino inicial, es la nulidad del contrato preparatorio.
XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DEL PROMITENTE
El efecto propio, caracterstico del contrato de promesa es la generacin
de una obligacin de hacer, calificada, consistente en la celebracin del
26
Caso 23 de junio de 2000. Expediente nm. C-5295: como uno de los requisitos
definitorios de la promesa de contrato es que contenga un plazo o condicin que fije la
poca en que ha de celebrarse el contrato, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe
quedar determinado de antemano, lo cual no sera posible frente a una condicin inde-
terminada, no slo por ser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la poca en
que ste puede ocurrir. De ah que en la misma sentencia inmediatamente citada se con-
signara que Es el momento de la celebracin del contrato el que da lugar al nacimiento
de la condicin con todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el
que puede calificarse a la condicin como indeterminada o determinada. Caso Expe-
diente 5478: un plazo no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la
forma ms sencilla de expresarlo es sealando con toda exactitud un da venidero, hipte-
sis que en verdad arroja la ms redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurri
de esa manera, habida cuenta que, segn lo transcrito, al decirse dentro de los 60 das
siguientes, qued establecido que para el cumplimiento de la promesa se dispona, no de
un solo da, sino de los varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, em-
pero, no se sigue que se eche de menos la estipulacin de un plazo apto en la promesa.
contrato futuro.
27
De l se sigue que el promitente, preventivamente, tiene
el deber de ajustar su conducta de manera de estar en condiciones de cum-
plir en oportunidad,
28
cuanto lo primero, el de no incurrir en comporta-
mientos que impidan la celebracin de aquel o alteren la produccin de sus
efectos, como seran los actos de enajenacin o de entrega de tenencia del
bien.
29
Correlativamente, ha de reconocerse al promisario el derecho a
ejercer los actos de conservacin pertinentes, para lo cual vale la analogia
legis con la posicin del acreedor bajo condicin suspensiva, prevista en el
artculo 1180 del Cdigo Civil francs.
El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a la
inefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos,
si que tambin a una afectacin del mismo por actos de gravamen o de
administracin, que no est en posibilidad de impedir. Su nica defensa
consistir en la demanda de inoponibilidad de ellos, en la medida en que el
tercero haya obrado con conocimiento del compromiso previo contrado
por su contraparte (consilium fraudis), o que haya adquirido su derecho a
ttulo gratuito, con aplicacin de las normas que rigen la accin revocatoria
(artculo 2491 del Cdigo Civil).
Valga resaltar la innovacin introducida por el Cdigo Civil de Brasil
(artculos 1417 y ss.), con antecedente en el 883 de este Cdigo que
otorga derecho de persecucin contra terceros a quien obtuvo anotacin de
su derecho en el registro inmobiliario, y en el artculo 683 del Cdigo Civil
suizo, relativo a la realidad del derecho de recompra y recuperacin, que al
27
Segn la concepcin corriente, del contrato preliminar se deriva la obligacin de
consentir, de prestar el consentimiento necesario para la celebracin del definitivo:
Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 364.
28
Del carcter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el
obligado, una prohibicin implcita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir,
en cabeza de otro, el derecho prometido: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6,
nm. 6, p. 177. Cfr. Sacco, op. cit., nota 8.
29
En la gran mayora de promesas sinalagmticas de venta contienen clusulas de este
estilo: Al vendedor le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar
compromiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos al
adquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente contrato
en el estado en que se encuentran. Al vendedor le est prohibido, durante la vigencia de la
presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo, arrendarlo, permitir
o dejar adquirir cualquiera servidmbre, y en trminos generales, realizar cualquier acto o
permitir cualquiera accin que pueda tener por resultado una depreciacin de su valor
o del de su uso, Mousseron, Guibal y Mainguy, Lavant-contrat, cit., nota 3, nm. 579,
pp. 365 y ss.
erigir la figura de la promesa de compraventa con derecho real a la adqui-
sicin del inmueble, sobre la base de su celebracin mediante instrumen-
to pblico o particular inscrito en el registro inmobiliario.
30
La obligacin de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetiva-
mente compleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte,
debe ser ejecutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indi-
visible y, por lo mismo, es razn de ser de un litisconsorcio necesario.
31
XVIII. EJECUCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Dadas las caractersticas y la funcin del contrato de promesa, es del
todo factible que las partes al tiempo de su celebracin o en fecha en todo
caso anterior al contrato definitivo y a buena cuenta de l, en razn de la
promesa, anticipen la ejecucin de alguna o algunas de las prestaciones de
aqul. De la mayor frecuencia en las promesas bilaterales de venta de in-
muebles es el pago anticipado de parte del precio, como tambin la entrega
anticipada del bien. Llegado el momento de la celebracin del contrato
prometido, el comprador pagar el saldo, y en cuanto al bien, continuar
detentndolo y, si se considera que no es an poseedor simplemente cam-
biar el ttulo al cual lo ocupa el comprador.
32
XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO
En la misma medida en que el contrato preparatorio est sometido a los
requisitos de validez sealados para todo contrato, cabe decir que sobre l
pesan las mismas causales de nulidad que gravan en general al acto de
autonoma privada (artculos 1740 y ss., Cdigo Civil), susceptibles de in-
vocacin tanto por va de accin, como por va de excepcin, esta ltima
sin duda ms gil y expedita para evitar la celebracin intil de un contrato
con todos los visos de ser declarado nulo.
33
30
Anloga seguridad est prevista en el derecho cataln.
31
As, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm. 7, p. 179.
32
Vase pargrafo XXXII.
33
Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 365.
XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL
Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecucin, sobre
todo si el trmino es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que
alteren considerablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pre-
gunta qu hacer entonces, y ms precisamente si, dada la gravedad del
desajuste, el contratante agraviado con la situacin sobrevenida est obli-
gado a cumplir la promesa, pese a la evidencia del descalabro, o si puede
sustraerse a su ejecucin o subordinarla al reajuste para tornar a la propor-
cionalidad.
Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se en-
tiende celebrado desde la promesa o, ms propiamente, que sus efectos no
se retrotraen a la fecha de sta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la
inquietud planteada atrs (nm. 11), en el sentido de afrontar el tema de
la lesin en la promesa, y en trminos ms generales, la cuestin de a qu
momento se ha de remitir el cotejo entre el precio convencional y el justo
precio. En efecto, son varias y dismiles las hiptesis que se pueden pre-
sentar: la promesa desequilibrada puede permanecer tal hasta el da de la
celebracin del contrato prometido, como tambin puede ocurrir que el
desajuste desaparezca en el entretanto. Eventualmente las partes ejecuta-
ron por anticipado ntegramente o en buena medida las respectivas presta-
ciones; o, por el contrario, no se dio ejecucin alguna preventiva o sta fue
insignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesin consiste en
el desequilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su eco-
noma al momento de su celebracin.
En el derecho francs, la Corte de casacin ha confirmado que el justi-
precio a la fecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el
determinado en el de promesa.
34
En lo que hace a la satisfaccin anticipa-
da de las respectivas contraprestaciones, se me ocurre que la apreciacin
del valor debe sujetarse al tiempo de su ejecucin, con miras a una conclu-
sin justa y equitativa. Otra cosa es la tarifa rgida establecida por nuestro
legislador como mnimo del desequilibrio relevante.
34
Cfr. Larroumet, Ch., Droit civil, Les Obligations, le contrat, 5a. ed., Pars, Econmi-
ca, 2003, t. III, nm. 418, pp. 401 y ss.
XXI. SUCESIN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA
En el tiempo que media entre la celebracin de la promesa y la oportu-
nidad en ella sealada para la celebracin del contrato definitivo, puede
sucederse la muerte de cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa
unilateral, la defuncin del beneficiario de la opcin implica la transferen-
cia del derecho a sus herederos, quienes, como ocurre en todos los casos de
obligacin indivisible, habrn de proceder de consuno en lo que atae a las
decisiones correspondientes (ex artculo 1583 [6o.] Cdigo Civil). Y la del
promitente acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quienes, reconoci-
da en el trmite mortuorio, habrn de satisfacerla o proveer a su satisfac-
cin conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposicin a la
demanda ejecutiva del promisario, llegado el caso.
En cuanto a la promesa sinalagmtica, cada parte es recprocamente
acreedora y deudora de la obligacin de contratar, crdito y obligacin
entran de plano en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los here-
deros son los sujetos calificados para el cumplimiento de la promesa y, por
lo mismo, los destinatarios legitimados para recibir la demanda de cumpli-
miento, dentro de un litisconsorcio necesario.
Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumpli-
miento de la obligacin de hacer al trmino de la causa mortuoria, ha de
advertirse que, tratndose de una obligacin contrada por el difunto, los
herederos estn el deber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la
particin se asigne el bien, dentro del lote de deudas, para que el o los
herederos asignatarios de aquella cumplan la obligacin. A este propsi-
to valga anotar que esa inclusin del bien en la hijuela de deudas y la
asignacin de sta, que necesariamente han de ser inscritas en el registro
inmobiliario (folio de matrcula), le otorga un alcance real al derecho. En
otros trminos, si el asignatario del bien, recibido con esa carga real, llegare
a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podr ser perseguido
exitosamente por el promisario. As lo decidi la Corte Suprema de Justi-
cia en casacin civil.
XXII. CESIN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO
El crdito surgido de la promesa unilateral, como tambin el contrato de
promesa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere
prohibido su cesin, y aun en ese supuesto seguiran sindolo, si se de-
muestra que la otra parte no tiene inters en dicha limitacin o que su
inters es insignificante (ex artculos 1642 y 1643, Cdigo Civil, relativos
a la diputacin para recibir el pago). Esa transferencia puede ocurrir, y ello
es frecuente, en el momento mismo de la celebracin del contrato prome-
tido, dijrase que brevi manu en la opcin, y por manifestacin formal o
informal en ella y en las promesas sinalagmticas; en stas, obviamente a
condicin de que el cedente cumpla con su propia obligacin.
El cesionario podr hacer efectivo el crdito, expuesto a que la contra-
parte le oponga la excepcin de contrato no cumplido, mas, como tal, no
podr demandar la resolucin del contrato, pretensin que corresponde al
contratante en esa calidad.
XXIII. CELEBRACIN DEL CONTRATO PROMETIDO
Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos,
en la promesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen
para la celebracin del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren.
Esa es su obligacin, que elptica y confusamente se seala como la de
otorgar la escritura, en los contratos que exigen esa solemnidad. Con
ello habrn cumplido y extinguido ese deber,
35
y dado paso a la ejecucin
de las obligaciones emanadas del contrato principal.
La promesa unilateral est concebida para que el contrato se considere
celebrado en cuanto el beneficiario de la opcin haga uso de ella, cosa que
puede hacer por cualquier medio de expresin. La nica exigencia es que su
declaracin, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequvoca,
a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevancia del
ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, que
se hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposicin particu-
lar), hiptesis en la cual el promitente podra no tener en cuenta una mani-
festacin hecha por medio distinto, como tambin podra, a su discrecin,
hacer caso omiso de esa limitacin y tener por suficiente la expresin in-
formal del promisario, anlogamente a lo que ocurre con las exigencias
de forma para la aceptacin de la oferta, impuestas por el proponente.
35
La promesa unilateral de venta es en s misma un contrato en el que el promitente
da desde ese momento su consentimiento a la venta. En razn de la celebracin de dicha
promesa, la venta es del todo independiente de toda manifestacin de voluntad futura del
promitente: Allart y Gaullier, Lexcution du contrat, nm. 3283, p. 710.
XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA
Y DERECHOS DEL PROMISARIO
Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imgenes que vie-
nen a la mente son del retardo en la celebracin del contrato, la negativa
del promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), o la de su
aparente disposicin, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin em-
bargo, el espectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento
del deudor que impide la transferencia del dominio del bien prometido, o
lo limita o grava, o lo deteriora, o impide su goce en la oportunidad debida.
XXV. EJECUCIN ESPECFICA DE LA OBLIGACIN DE CONTRATAR
La promesa unilateral permite la celebracin del contrato con la sola
toma de la opcin por parte del promisorio,
36
a menos que el contrato
previsto demande solemnidades o la entrega de una res, hiptesis en las
cuales habr de procederse al lleno del requisito correspondiente. Si el
promitente se resiste, el acreedor podr proceder a la ejecucin coactiva
como cualquiera de los promisarios en la promesa sinalagmtica, u optar
por la resolucin.
En la promesa bilateral, en el evento de que cualquiera de los promitentes
se rehse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podr optar entre
la ejecucin especfica de dicha obligacin calificada, por el procedimien-
to consagrado en el artculo 501, del Cdigo de Procedimientos Civiles de
ser ello fsica y jurdicamente factible,
37
o demandar la resolucin del con-
trato, y en ambos casos pretender la consiguiente indemnizacin de daos
y perjuicios, por incumplimiento.
36
Malaurie, Ph. y Ayns, L., Les obligations, cit., nota 15, nm. 55, p. 62.
37
A partir de la ley 66 de 1945, se abri la posibilidad de ejecucin especfica de la
obligacin de hacer consistente en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin
de una obligacin por parte el deudor, rectius, celebracin de un negocio jurdico, al auto-
rizar al juez para proceder a nombre del deudor, si requerido no lo hiciere dentro del
plazo que se seale al efecto. Esa prevencin se mantuvo y regul con detalle en el artcu-
lo 501 del Cdigo de Procedimientos Civiles (Dcto. 1400 de 1970). El artculo 2932 del
Cdigo Civil italiano previene que sea posible y no haya sido excluida en el ttulo, lo
cual da fe de la libertad de prescindir preventivamente de la ejecucin especfica en caso
de incumplimiento, anlogamente a como se puede prescindir de la accin resolutoria por
incumplimiento y dejar sola la accin ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una
compraventa. Cfr. De Matteis, La contrattazione preliminare, cit., nota 12, pp. 149 y ss.
El artculo 2932 del Cdigo Civil italiano prev: Si quien est obliga-
do a celebrar un contrato no cumple la obligacin, la otra parte, siendo ello
posible, o no haya sido excluido en el ttulo, puede obtener una sentencia
que produzca los efectos del contrato no celebrado.
38
Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el
juez lo sustituye otorgando la escritura pblica o el documento privado. En
realidad, como lo prev el ordenamiento italiano, la ejecucin se produce
por medio de la sentencia judicial,
39
por dems constitutiva, de manera
que bien podra omitirse la presencia fsica del juez en el acto, pues basta-
ra protocolizar con la escritura copia autntica de aquella, o adosarla al
documento privado. El caso es que por este medio se vence la resistencia
del promitente remiso y el promisario obtiene su satisfaccin especfica.
40
Podra decirse que es sta la nica hiptesis de verdadera ejecucin in
natura de una obligacin de hacer.
41
Ello quiere decir que no est al arbitrio del promitente que sea impedir la
satisfaccin del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta
con la proteccin primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, con-
sistente en permitirle obtener su satisfaccin in natura aun contra la volun-
tad del deudor. Ello sin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio
o posteriormente por exigir el subrogado pecuniario de la prestacin.
Esta misma solucin se impone en la hiptesis de que el contrato no se
pueda celebrar por hecho o culpa del deudor.
42
38
Vasalli, N., Lessecuzione in forma specifica dellobbligo a contratare (artculo 2932,
Cdigo Civil), Padova, 1955.
39
La declaracin de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declara-
cin rehusada por el promitente, en concurso con la declaracin de voluntad del promisario,
contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado el acuerdo (o con-
senso); de ah que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice corriente-
mente, sentencia constitutiva, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 182.
40
Cfr. Palermo, G., Contratto preliminare, Cedam, Padova, 1991, p. 89.
41
Hay slo un caso de ejecucin en forma especfica de obligaciones no fungibles, y
es el del deber de celebrar un contrato, all el juez pronunciar una sentencia que produci-
r los mismos efectos del contrato no celebrado, Costa, Manuale di diritto processuale
civile, Torino, 1980, p. 69. Cfr. Mazzamuto, S., Lattuazione degli obblighi di fare, Napoli,
1978.
42
Una sentencia de la 3a. seccin de la Corte de Casacin francesa de 15 de septiem-
bre de 1993 decidi que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unila-
teral suya, sin otra consecuencia que su obligacin indemnizatoria. La doctrina ha critica-
do esta jurisprudencia calamitosa, en la que ha perseverado la alta jurisdiccin, que
coloca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con
trmino, Terr, Simler y Lequette, Les obligations, cit., nm. 192, p. 189, nota 3.
XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIN DE UN TERCERO
Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitacin sobresale por su
complejidad el consistente en la enajenacin a un tercero de la cosa pro-
metida, dado que all entra en juego, colisin, el inters de ste. A la pre-
gunta de si el beneficiario podr impugnar tal acto, o ms directamente,
podr pedir que se le declare inoponible a l, ha de responderse que, en
principio, no, a menos que el tercero conociera la existencia de la opcin.
Algunos agregan que tambin se exige que estuviera enterado, al tiempo
de su contrato, de que el promisario se propona hacerla efectiva. Sin em-
bargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fe del tercero, es decir,
haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, y sin importarle
que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte del
deudor.
43
Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo,
pero ste es el riesgo natural de incumplimiento, de evasin y de insolven-
cia, inherente a toda obligacin.
44
Valga la referencia a la exposicin del
acreedor bajo condicin suspensiva, que no puede reivindicarla del com-
prador de buena fe (artculo 1547, Cdigo Civil). Esta exposicin se tiende
a morigerar, sobre todo en el comercio de inmuebles para habitacin en
construccin, introduciendo la promesa con efectos erga omnes, o real por
su inscripcin en el registro inmobiliario.
XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIN
Naturalmente, la accin de cumplimiento o de ejecucin in natura, como
en su caso la resolutoria, compete en primer trmino al promisorio, l es el
acreedor. Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posicin
de contratante pasa a los herederos en caso de muerte del sujeto indivi-
dual, y a los adjudicatarios, en caso de liquidacin de la persona jurdica,
sern aquellos o estos, los titulares de la accin, y que si son varios, todos
43
Cfr. Bellivier, F. y Sefton-Freen, R., Force obligatoire et excution du contrat en
droits franais et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme, en Le contrat
au dbut du XXIe sicle, tudes offerts a Jacques Ghestin, Pars, 2001, nm. 2 y nota 3,
p. 92, y Mazeaud, L., Mazeaud, J., Droit civil, Obligations, Thorie gnrale, 9a. ed.,
Pars, Montchrestien, 1998, t. II, vol. 1, nm. 135-2, pp. 128 y ss. todos con anotacin de
la reticencia jurisprudencial a decretar sustitucin del tercero por el promisario.
44
Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 96.
habrn de obrar de consuno. Igualmente se ha advertir que la promesa es
un derecho cesible: cesible el crdito, cesible el contrato. En ambos casos,
el cesionario puede proponer la accin de cumplimiento. Pero la accin
resolutoria, reptese, por lo mismo que es inherente al estatuto del contra-
tante, no va con la sola cesin del crdito, sino apenas con la del contrato.
En fin, a los acreedores, y en su caso al cnyuge y a los socios en sociedad
de personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de
promesa, cuando la inercia del deudor, cnyuge o representante social en
su ejercicio, lesiona su derecho o implica una amenaza de lesin.
45
Es sta
la accin subrogatoria u oblicua, legitimacin por derecho propio para ejer-
cer los derechos de otro, prevenida expresamente a favor de los acreedores
en el artculo 1166, Cdigo Civil francs: Los acreedores pueden ejercer
todos los derechos y acciones de su deudor, exceptuados aquellos exclusi-
vamente ligados a la persona, as como en el artculo 2900, Cdigo Civil
italiano, naturalmente, a condicin de probar el dao que se est causando
ya o en ciernes.
XXVIII. PROMESA UNILATERAL
46
La promesa unilateral es un contrato, mediante el cual una parte se obli-
ga para con la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con sta el
contrato (definitivo) determinado en l, en los trminos y la oportunidad
que ste seala, si el promisario as se lo solicita.
Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra
parte una opcin: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio.
47
Si bien, en
principio est referida a la compraventa y como opcin de venta, no hay
duda de que cabe para la compra (pacto de retro-compra) y respecto de
toda clase de contratos.
45
Cfr. Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm., p. 181.
46
Camillero, E., Le promesse unilaterali, Milano, Giuffr, 2002.
47
La opcin es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de consti-
tuir la relacin contractual final mediante su propia declaracin de voluntad, Bianca, C.
M., Diritto civile, 3. Il Contratto, 2a. ed., Milano, Giuffr, 2000, pp. 261 y ss. La opcin
es un contrato por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un
contrato posterior, que la contraparte podr perfeccionar con la aceptacin propia, unila-
teral, de l, Sacco, Lopzione, La preparazione del contratto, Tratatto, P. Rescigno
(dir.), t. 10, cit., nota 8, p. 371.
Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la
oferta, para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato
que celebran partes, del todo enteradas, pero no decididas todava, una de
las cuales desea tener la seguridad de la celebracin posterior del contrato
prometido a su mayor conveniencia, sin asumir de su parte compromiso
alguno,
48
pues slo el promitente se obliga, cierta e irrevocablemente, en
tanto que el promisario es libre de contratar o no, sin tener que dar explica-
cin de su decisin y, ms an, sin asumir responsabilidad alguna de su
negativa. El promitente habr de mantenerse en disposicin hasta cuando
el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o, en ltimas, hasta la
expiracin del trmino sealado para la opcin.
La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opcin, en cuanto
que aquella obliga a la celebracin del contrato prometido, en tanto que
sta permite la celebracin del contrato con la sola aceptacin del benefi-
ciario.
49
Ac, empero se las toma como sinnimas.
Del contrato de promesa unilateral (opcin) surge un derecho subjetivo
singular, el de celebrar el contrato con la sola manifestacin de tomarla o
ejercerla, en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente
la ejecucin de obligacin de hacer calificada, en el supuesto de que dicho
contrato sea solemne. Derecho que es cesible.
50
Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opcin
a su favor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguri-
dad que obtiene de la celebracin posterior del contrato a discrecin y de la
prdida eventual de oportunidades para el promitente, como sera en el
48
La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del
contrato a celebrar. En cuanto contrato, es ms que una oferta, y en cuanto contrato uni-
lateral, es menos que el contrato a celebrar. La promesa crea una verdadera obligacin
a cargo del promitente, quien en razn de ella y a partir de ella se encuentra comprometi-
do, Terr, Simler y Lequette, Les obligations, nm. 192, p. 189. Cfr. Bianca, Il contratto,
cit., nota 46, pp. 262 y ss.
49
El acto del opcionado es suficiente para constituir la relacin contractual, sin nece-
sidad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distincin segura con el
contrato preliminar del que surge la obligacin de estipular el contrato definitivo. De la
opcin surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado comn-
mente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. La parte
vinculada no est obligada a emitir una nueva declaracin de consentimiento. Se trata
ms bien de una posicin de sujecin respecto del poder del opcionado, Bianca, Il
Contratto, cit., nota 46, pp. 263 y ss.
50
Sacco, Lopzione, cit., nota 8, p. 372.
caso de la promesa unilateral de mutuo, rectius, apertura de crdito, en la
que los establecimientos crediticios suelen cobrar una tasa de compromi-
so, inferior a la del prstamo, como compensacin de la disponibilidad del
crdito a que se comprometen. Pero, como bien se percibe de la mera ob-
servacin del fenmeno, ese reconocimiento no convierte al contrato en
bilateral, como quiera que la funcin del contrato es la de otorgarle a una
de las partes la opcin: no se obligan las dos a contratar, sino una sola, a
solicitud de la otra, que no se obliga a ello.
51
Cabe estipular esa compensacin o indemnidad por la inmovilizacin
del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opcin,
hiptesis en la cual el promitente automticamente podra cobrarla al cum-
plirse esta condicin. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad
de que el promisario pida rebaja de aqulla en razn de su exceso,
anlogamente a como ocurre con la clusula penal, pero la jurisprudencia,
la rechaza, en el entendido de que no se trata de indemnizacin de dao
causado por incumplimiento de obligacin.
51
En el derecho antiguo La promesa de venta era nula e invlida, si no haba de parte
del estipulante promesa recproca de comprar, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota
16, p. 121. El equilibrio entre las situaciones de las dos partes, que indudablemente se
perturba cuando el contrato preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene dere-
chos y slo la otra est obligada), usualmente se restablece mediante una contraprestacin
especial, llamada prima, a favor de quien queda comprometido para con el otro contra-
tante, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm. 3, p. 172. Caso de considerar
esta suma como una indemnizacin de inmobilizacin, que tiene por causa la doble
obligacin contrada por el promitente de no enajenar otro el bien objeto de la promesa
durante la vigencia de la opcin y de mantener su oferta por ese tiempo, y ver en ella el
precio de la opcin, ello bastara para conferir a la convencin un carcter sinalagmti-
co. Pero el solo hecho de que el beneficiario se comprometa a pagar una indemnizacin
no transforma la promesa unilateral en promesa sinalagmtica, pues el compromiso de
vender no est correspondido por un compromiso simtrico de comprar, que sera lo ca-
racterstico de la promesa sinalagmtica. Segn la alta jurisdiccin, sin embargo, la pro-
mesa unilateral se transforma en promesa sinalagmtica cuando el monto de la indemni-
zacin es de una importancia tal que el beneficiario se ve compelido a comprar. Esta
solucin ha sido criticada por una parte de la doctrina, que resalta que la intencin de
adquirir no equivale a compromiso de adquirir, Terr, Simler y Lequette, Les obligations,
nm. 192, Pese a este elemento de reciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran no
se vuelve por ello sinalagmtico; por el contrario, toma un carcter sinalagmtico, en vez
de mantenerse dentro de las normas habituales, cuando la clusula de retracto fue fijada
por un precio demasiado alto para una indemnizacin de inmobilizacin: Malinvaud,
Droit des obligations, cit., nota 1, nm. 26, p. 22. En igual sentido, Malaurie, Ph. y
Ayns, L., Les obligations, cit., nota 15, nm. 56, p. 62.
El pacto de preferencia mediante el cual una de las partes se obliga a
preferir a la otra para la conclusin [sic] de un contrato posterior sobre deter-
minadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en de-
terminadas condiciones o en las mismas que dicho tercero (artculos 862
y 974, Cdigo de Comercio), es ejemplo de promesa unilateral, como tam-
bin lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra.
XXIX. PROMESA BILATERAL
La promesa bilateral o promesa sinalagmtica
52
de contratar, es un
contrato por medio del cual dos partes se comprometen recprocamente a
celebrar en un futuro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido
determinan entonces.
53
Las dos partes son recprocamente acreedora y deu-
dora de la obligacin de celebrar el contrato, para cuyo cumplimiento am-
bas deben colaborar. De ms est decir que cuando se debe otorgar un
instrumento pblico, todo lo ms una escritura pblica, actuacin comple-
ja, que exige de ordinario la presentacin de documentos de origen admi-
nistrativo, especialmente relacionados con el o los bienes objeto del contrato
prometido, no basta la mera comparecencia y la declaracin del sujeto
negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aqullos.
Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acer-
ca de la plenitud y regularidad de la documentacin necesaria para el otorga-
miento de la escritura, indispensable para la celebracin de la compraventa
de inmuebles, la ley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada
parte haga su manifestacin autnoma ante el notario, para futura memoria.
XXX. RESOLUCIN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO
El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de
cualquiera de las partes, a solicitud de la otra, que habr de haber cumplido
o estado lista a cumplir su obligacin, pues de lo contrario se expondr a la
paralizacin de sus pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti
contractus o non rite adimpleti contractus: inadimplenti non est inadim-
plendum.
52
As, Mousseron, Guibal y Minguy, Lavant-contrat, cit., nota 3, nm. 573, p. 359.
53
Idem.
A este propsito ha de pensarse en la dificultad grande terica y prctica
de resolver la situacin que se presenta cuando el contrato no se celebr en
la oportunidad y trminos debidos por causa imputable a ambas partes, o
dicho en otras palabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo
la jurisprudencia sostuvo que esa situacin impeda a ambas el ejercicio,
tanto de la accin ejecutiva, como de la resolutoria, de donde se segua que
las partes, en imposibilidad de ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas
a perpetuidad, en una situacin eventualmente desequilibrada al mximo,
en el evento de que hubiera habido ejecucin anticipada de las prestacio-
nes del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una habiendo
entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mnima del precio.
Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que
gobiernan el funcionamiento de los contratos bilaterales (artculos 1546 y
1609, Cdigo Civil), fue difcilmente removido por medio de una frmula a
la vez ingeniosa y de lgica elemental: la interpretacin del no cumpli-
miento de las respectivas obligaciones y el mantenimiento de ambas partes
en esa posicin, como un mutuo disentimiento tcito o, ms propiamen-
te, como un contrarius consensus expresado por medio de conducta con-
cluyente, sin exigencia de solemnidad alguna.
54
XXXI. ARRAS Y CLUSULA PENAL
La prctica estableci la costumbre de incluir en los contratos de pro-
mesa, bien un pacto de arras, bien una clusula penal, a la manera de clu-
sulas de uso comn, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los
redactores del proyecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y
cuidado. Ello da lugar a sorpresas y decepciones, como tambin a litigios
inexplicables, por tratarse de figuras conocidas y empleadas de tiempo
inmemorial y que se supone hacen parte del recetario de los profesionales
el derecho.
En lo que hace a las arras, est la distincin entre las arras penitenciales
o de destrate, y las arras pars pretii, o seal de haber quedado convenidos
(artculos 1859 a 1861, Cdigo Civil y 866, Cdigo de Comercio). Las
primeras, que son un naturalia negotii de las arras, autorizan el retracto,
cuyo precio est fijado de antemano: si quien desiste fue quien las dio, las
54
Casaciones de 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.
perder, y si fue quien las recibi, deber devolverlas dobladas. Tiempo
tard la jurisprudencia en reconocer que all no haba incumplimiento, que
las arras no constituan pena, como tampoco indemnizacin de perjuicios,
que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras
penitenciales significan el precio convenido y pagado por el derecho uni-
lateral de echarse atrs, y de contra, que quien lo ejerce no est expuesto a
juicio de responsabilidad. Las segundas son un santo y sea de la celebra-
cin del contrato, eventualmente consistente en una parte del precio, se
contar el saldo en caso de celebracin del contrato prometido.
La clusula penal es una estimacin anticipada de perjuicios, a la vez
que un apremio al cumplimiento, en sus dos variedades: clusula penal
compensatoria y clusula penal moratoria, ambas necesitadas de la consti-
tucin en mora del deudor para su exigibilidad (artculos 1595 y 1600,
Cdigo Civil). La primera es una de las opciones que se abren para el
acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecucin espec-
fica y a la resolucin, de manera que aqul no puede acumularlas en sus
pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena,
con la ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuanta. La
segunda es un verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible
sin perjuicio de demandar el cumplimiento o la resolucin con pago de
equivalente pecuniario y resarcimiento de daos (artculos 1594, Cdigo
Civil y 867, Cdigo de Comercio).
De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la
promesa habr de reducirse al juego de dicha estipulacin en caso de que
su contraparte desista, o en palabras usuales, no cumpla. Le est vedado
tanto exigir el cumplimiento in natura, como la indemnizacin de perjui-
cios. Es una consecuencia natural de esa clase de arras. Si medi clusula
penal compensatoria, a su elenco de remedios (ejecucin y resolucin), se
agrega la pena, valga reiterarlo, alternativamente. La moratoria le permiti-
r hacerla efectiva por la sola mora y queda a salvo su derecho a pretender
su satisfaccin especfica o el subrogado pecuniario y perjuicios.
XXXII. RESTITUCIN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Es frecuente que los contratos de compraventa de inmuebles, sobre todo
para vivienda, estn antecedidos de promesa, y dentro de esa prctica, lo es
la entrega anticipada del bien. Habindose presentado incumplimiento y
no pudindose dar ejecucin especfica o no querindola la contraparte
cumplida, hay lugar a la resolucin de la promesa, con las consiguientes
restituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro
del bien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se
discute acerca de si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convier-
te al promitente comprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor.
Siendo, por definicin legal, la posesin la tenencia de un bien con
nimo de seor y dueo (artculo 762, Cdigo Civil), parecera incuestio-
nable que quien recibe el bien en razn de la promesa, cuyo cumplimiento
lo convertir en comprador, que, una vez satisfecho por el vendedor que le
haga la tradicin, pasar a ser dueo, est de sobra reconociendo el seoro
ajeno, reconocimiento incompatible con la posesin. Sera, sin ms, un tene-
dor, y ese el tratamiento que habra de recibir, ante todo en cuanto a los
trmites para la recuperacin del bien.
55
Empero, se ha sostenido que, como
tiene vocacin adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo
el propsito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas
lgico presumir que, tratndose de un contrato que tiene por finalidad trans-
ferir un derecho real, todo el proceso cumplido desde su planeacin y su
celebracin hasta el ltimo de ejecucin debe entenderse orientado a reali-
zar la tradicin y no una mera tenencia.
56
Lo cual plantea la necesidad de examinar la situacin concreta y aceptar
que quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado
poseedor, en razn de su comportamiento, como sera el caso de quien
recibe apartamento en obra gris y entra a completar la obra a su medida, o
el adquirente de edificio de apartamentos que entra a adecuarlo para ofici-
nas, o el que recibe una hacienda en la que emprende obras de riego.
55
Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumpli-
miento anticipado de la obligacin de entregar del contrato prometido, toma conciencia
de que el dominio de la cosa no le corresponde an; que de ese derecho no se ha des-
prendido todava el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera
dueo, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida, cas. 13 de
marzo de 1981.
56
Escobar-Sann G., Negocios civiles y comerciales, Teora general de los contratos,
Bogot, Dik, 1994, II, nm. 1030 y ss., pp. 547 y ss.
71
LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO
EN EL DERECHO CLSICO DE ACCIONES
Y LOS TRATADOS DE COMERCIO ACTUALES
Jos de Jess LPEZ MONROY
SUMARIO: I. La funcin de la polis. II. Cules son las funciones de la
polis? III. Los temas fundamentales del Tratado de Libre Comercio
de Amrica del Norte. IV. Bibliografa.
Parecer extrao que califique a Roma como una polis. Estimo que la polis
griega se extendi a Italia.
La Constitucin de Roma nos fue magistralmente enseada por Polibio
y Cicern.
El primero era un poltico griego que escribe su Tratado de historia
desde su Megalpolis en el Peloponeso y el surgimiento de Roma. Es una
obra eminentemente racional.
Cicern puede ser considerado como un gran orador romano, poltico
pero especialmente filsofo. Conforme a ste Roma estara caracterizada,
obviamente en la poca de la Repblica, por tres poderes: la majestad del
pueblo, la autoridad de los magistrados del senado y el Imperio de los
cnsules elegidos anualmente y que entre s se limitaban. Los poderes de
esta Roma se autoequilibraban y por eso puede considerarse que la Cons-
titucin romana adopta la tesis realista del equilibrio de poder.
Teodoro Mommsen, en su libro primero, al hablar de los orgenes de
Roma
1
considera que sta fue un mercado de Lacio:
Mucho tiempo antes del establecimiento en una ciudad propiamente dicha
en las orillas del Tiber, parece que los ramnes, los ticios y los lceres, pri-
1
Mommsen, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956, pp. 270 y ss.
72 JOS DE JESS LPEZ MONROY
mero separadamente y despus en comn, haban ocupado las diversas co-
linas tiberianas. Tenan sus fortalezas en la cima de estas colinas y sus
aldeas en la llanura inmediata, la cual cultivaban. Vemos un vestigio tradi-
cional de estos antiguos tiempos en la fiesta del lobo (lupercalia). Esta es la
fiesta de los labradores y de los pastores. Celbrase sobre el monte Palatino
por la gens Quinctia, con juegos y recreos de una sencillez patriarcal. Cosa
notable! Esta fiesta se perpetu ms que ninguna otra de las solemnidades
paganas, hasta en la Roma cristiana.
Aade Mommsen que los griegos en Italia construyeron una patria de
los primeros navegantes:
Segn todas las apariencias, los navegantes de Grecia han sido los prime-
ros, entre los habitantes del mar Oriental, que han visitado las regiones
itlicas. De qu pas de Grecia, y en qu tiempo han venido aqu? Sobre la
cuestin de la fecha nada dice la historia; pero hace una resea completa y
segura sobre la otra. El comercio griego estaba poderosamente desarrolla-
do en las ciudades eolias y jonias de las costas del Asia Menor. De aqu
partieron las expediciones que penetraron por un lado en el mar Negro, y
llegaron por otro hasta Italia. El recuerdo del descubrimiento de las costas
del sur y del este de la pennsula por los marinos de la Jonia se ha perpetua-
do en los nombres del mar Jnico, entre Sicilia y el Epiro, y golfo Jnico
(mar Adritico), que los griegos dieron desde un principio a estas dos re-
giones martimas. Su ms antiguo establecimiento en Italia, Cymea, una
colonia de la ciudad de Cymea en las costas de Anatolia. En fin, a creer los
relatos de los griegos, los focenses del Asia Menor fueron los primeros en
recorrer los lejanos mares de Occidente. Otros siguieron estas huellas: los
jonios de Naxos y de Calcis de Eubea, los aqueos, los locrios, los rodios,
los corintios, los megarienses, los mesenios y hasta los espartanos.
Estas son las razones que me llevan a sostener la vinculacin de los
tratados y especficamente del Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN) con la Iudicatio del derecho clsico de acciones de Roma.
Se fundamenta en la afirmacin de Schulz,
2
en el sentido de que el proceso
romano distingua entre iurisdictio, o sea decir el derecho y iudicatio, es
decir, autoridad para dirimir o sentenciar un proceso, porque si bien el
2
Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960, pp. 13 y ss.
LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO 73
proceso ante el magistrado se elega entre los hombres dotados de buen sen-
tido, los jueces eran designados por las partes en una especie de arbitraje.
Schulz se apoya en los estudios elaborados por Wlassak, quien al decir
del eminente romanista, la expres en numerosos libros y escritos: las
partes se ponen de acuerdo ante el magistrado no ya solamente sobre la
persona del juez sino tambin sobre la cuestin objeto del pleito, esto so-
bre el programa del iudicium,
3
y si bien el romanista Schulz indica que la
teora de Wlassak es sostenida con argumentos endebles, con interpreta-
ciones faltas de crtica y con deducciones incorrectas, y tambin recono-
ciendo que Gayo no tiene en mente a los juristas clsicos, el pensamiento
de los juristas republicanos s concluye que para el jurista moderno este
acuerdo de las partes es, sin genero de duda, un ejemplo de convenio que
se somete a un rbitro.
4
El Iudex puede ser considerado un rbitro, pero un rbitro especial. Esto
nos conduce a la reflexin de por qu la justicia estaba en manos de par-
ticulares. Cul sera la razn de fondo por la que el acudimiento a rbitros
se permita en los juicios de particulares y cul sera en consecuencia la
funcin del Estado.
I. La funcin de la polis
En los estudios expuestos en el Novssimo Digesto Italiano y en el Ancient
Greek Laws,
5
con autora de Ilias Arnaoutoglou, se distinguen en el dere-
cho griego tres ciclos: el Oikos, el gora y la Polis.
En resumen, se podra indicar que el Oikos se refiere a las instituciones
relativas a la Casa, o sea a la produccin de la empresa privada y aun
cuando Arnaoutoglou dentro del Oikos analiza las instituciones de dere-
cho familiar que ameritaran varios estudios, puede decirse que de los tex-
tos griegos se desprende que el Oikos se refiere a la produccin. En el
derecho de Roma la produccin se realizaba en la Villa Romana y por eso
era muy importante la organizacin familiar ordenada. A este respecto se-
ala Teodoro Mommsen:
El arco y la flecha, el carro de combate, la no aptitud de las mujeres para la
propiedad, la compra de la esposa, las formas primitivas de la sepultura, los
3
Ibidem, p. 15.
4
Idem.
5
Arnaoutoglou, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres-Nueva York, 1998.
sacrificios humanos, la venganza de la sangre, la lucha de la familias contra
el poder central de la ciudad, los smbolos vivos exigidos a la naturaleza,
todas estas invenciones, todos estos hechos y otros muchos, han tenido
lugar en las primeras etapas de la civilizacin itlica. Pero en el momento
que aparezca la luz de la historia, desvancese todo esto y slo por el estu-
dio comparado de las razas es como llegamos a la confirmacin del ante-
rior estado de cosas. Bajo esta relacin, comienza la sitia itlica en una
fecha muy reciente en el movimiento de la civilizacin general: los griegos
y los germanos son sus antepasados; lleva en s, desde su comienzo, el sello
de una cultura relativamente moderna.
Entre las instituciones que regulan la empresa se encuentran lgicamen-
te vinculadas con los ritos religiosos. En el derecho griego tenemos el
Apodektes, o sea el que lleva control de los sacrificios a los dioses porque
los dioses son domsticos. El gora tiene diversas instituciones que pasa-
ron al derecho romano.
Desde luego el gora se refiere al Mercado y, asombrmonos, a las
leyes de la oferta y la demanda.
As, entre otras instituciones griegas, tenemos la del Agoranomos, o
sea supervisor del mercado; la del Areiopagos, que se vincula con todo
el mercado y que radica en el hombre ms antiguo venerado entre los
consejeros; el Emporion, o sea el mercado en la Polis y otras estupen-
das instituciones que pasaron al mercado romano, de donde surgieron las
leyes relativas al orden mismo del mercado, que en el caso de Roma se
denominaron Leyes y Oficiales Edilicios. Por esa razn Teodoro Momm-
sen dice:
Todo contribuye a mostrar la extensin del movimiento de los latinos y su
contacto diario con los griegos del mar Occidental, y sobre todo de Sicilia.
Ha habido este mismo movimiento en otras direcciones o hacia otros pue-
blos? Esto es lo que nada nos lo puede decir con certeza: la filologa no
encuentra una sola huella de su contacto con los pueblos de lengua aramea.
Si se pregunta cmo se haca este comercio, si por los comerciantes italia-
nos yendo al extranjero o viniendo a Italia los mercaderes de otros pases,
contestaremos que, en lo que concierne al Lacio, nos inclinamos al primer
sistema. No podra comprender de otro modo la recepcin en el dialecto
usual de los pueblos de Sicilia de todas las palabras que designan el equiva-
lente monetario latino y el trfico comercial.
De todo esto concluimos que la organizacin de la produccin en Gre-
cia y en Roma a travs de la Villa Rusticatio es el resultado de especialistas
en las labores econmicas, que en esa poca se limitaban a la agricultura.
Por lo tanto, la tradicin greco-romana nos conduce a afirmar que el
manejo de la economa requiere el acuerdo inteligente y prudente en mate-
ria de agricultura.
Las leyes relativas al Mercado gora se dejan en manos de oficiales
que inspeccionan el mercado en s mismo, pero cuando no hay solucin
viable se acude al Arbitraje. De ah que el proceso clsico en la Repbli-
ca se ventilaba ante rbitros.
Sabemos que el procedimiento civil comprenda, segn las ideas de aquel
tiempo, la mayor parte de los delitos cometidos entre particulares. Durante
el periodo antiguo, haba la costumbre de separarlos en dos clases distin-
tas. Reservndose el magistrado la definicin del punto de derecho (jus),
confiaba su aplicacin a otro ciudadano, expresamente delegado para este
efecto (judicium). Este uso vino a ser la regla legal despus de la expulsin
de los reyes, y ha influido poderosamente en los progresos del derecho
privado de los romanos, que le debe, entre otros meritos, la exactitud y el
rigor prctico de sus definiciones. En las cuestiones de propiedad, la deci-
sin, abandonada al arbitrio ilimitado del juez, fue poco a poco conducida
al imperio de una regla legal. Al lado del derecho esencial, se define el
derecho de posesin, y de este modo se imponen al poder judicial restric-
ciones importantes.
En materia criminal, la justicia popular, que haba tenido hasta enton-
ces una jurisdiccin puramente de gracia, lleg a tenerla ordinaria. El
acusado que era condenado por el juez apelaba al pueblo, se instrua de
nuevo la causa ante tres asambleas sucesivas, en donde el primer juez
defiende su sentencia y hace el papel de acusador pblico; el cuarto da
tiene lugar la votacin (inquisitio), que confirma o anula. No se admiten
las circunstancias atenuantes. El mismo espritu republicano inspira a otras
mximas; el domicilio cubre al ciudadano, y slo fuera de l puede
arrestrsele. Es fcil a todo acusado evitar la persecucin y la detencin
preventiva durante la sumaria y escapar a las consecuencias de una inmi-
nente condenacin, renunciando a su derecho de ciudad, con tal de que la
pena alcance slo a la persona y no a los bienes. Como no estn expresa-
mente formuladas en la ley, no constituyen estas reglas una obligacin
directa para el magistrado que acusa; pero tienen una inmensa trascenden-
cia moral y llevan consigo la disminucin de las penas capitales. Sin em-
bargo, en cuanto atestigua los progresos del espritu pblico y los senti-
mientos de humanidad que van abrindose paso en la nacin, la legislacin
criminal prctica es rudamente atacada a consecuencia de las disensiones
civiles. Comienza el conflicto de las jurisdicciones de primera instancia:
todos los magistrados de la ciudad se disputan el conocimiento de los pro-
cesos; luchas funestas que sern un obstculo a la institucin de un magis-
trado instructor regular, y a la organizacin estable y completa de la
instruccin preliminar. Pero mientras que la sentencia soberana toma to-
das las formas y hasta los rganos de Poder Legislativo; mientras que re-
viste, evidentemente, el signo originario de la antigua jurisdiccin de gracia
que posea el pueblo, los medios del procedimiento de las contravenciones
continan influyendo funestamente en la persecucin de los crmenes. Por
ltimo, sin cometer el juez ningn abuso material del poder, y confirmn-
dose hasta cierto punto, a las reglas constitucionales, aun en el caso de que
no tenga a la vista ningn texto formal de la ley, no tiene por gua y por
regla general de su decisin ms que su propio juicio y sus apreciaciones
personales. Una vez en este camino, el procedimiento criminal fue deca-
yendo en Roma sin un hilo conductor y sin principio alguno, y vino a ser el
juguete o el instrumento de los partidos. Hubiera sido, de hecho, excusa-
ble, hasta cierto punto, de haberse slo verificado respecto de los crmenes
polticos; pero, lejos de esto, el arbitrio del juez se extendi a todas las cau-
sas criminales a los delitos de asesinato, de incendio, etctera. Adems, como
este procedimiento era lento y complicado en su marcha, y como repugnaba
al orgullo republicano conceder privilegio a todos aquellos que no eran ciu-
dadanos, se acostumbraron a juzgar por va de sumario y como en materia
de polica a los esclavos y a las gentes de la clase inferior, viniendo as a
colocarse, al lado de las formas antiguas, otro procedimiento ms corto.
Tambin en ste las pasiones desencadenadas en los procesos polticos
arrastraron a la jurisprudencia ms all de los lmites razonables; las insti-
tuciones procedentes de semejante estado de cosas contribuyeron en gran
manera a que perdiesen los romanos la idea y el hbito de una organiza-
cin judicial, sistemtica y moralmente ordenada.
II. CULES SON LAS FUNCIONES DE LA POLIS?
Aristteles, en la Retrica, magistralmente nos indica que las funciones
de las autoridades polticas en el Estado deben quedar en manos de uno
como director ejecutivo; de un grupo de selectos como directores de la
aristocracia y de un grupo de prudentes o sea el Poder Judicial que hace
justicia al pueblo.
Deliberan, son principalmente cinco: sobre los ingresos fiscales, sobre la
guerra y la paz, sobre la defensa del pas, sobre las importaciones y expor-
taciones y sobre la legislacin.
As, pues, convendra que el que ha de deliberar sobre los impuestos
fiscales conociera cules y cuntos son los recursos de la ciudad, para, si
alguno ha sido preterido, aadirlo, y si alguno es pequeo, aumentarlo;
adems, debera conocer los gastos de la misma ciudad, para si alguno es
superfluo, eliminarlo, y si alguno es demasiado grande, menguarlo; pues
no slo se hacen ms ricos los que aaden a los haberes iniciales, si no
tambin los que disminuyen los gastos. Esto no slo cabe comprenderlo
por la experiencia de las cosas propias sino que es menester haberlo inda-
gado en los inventos de otros en las deliberaciones sobre estos asuntos.
En cuanto al aprovisionamiento, qu gasto es suficiente para la ciudad y
cul es el alimento que nace del mismo pas y cul el importado, y de qu
cosas conviene hacer exportacin y de cules importacin, para que, segn
ello, se hagan tratados y acuerdos comerciales; segn eso, a dos clases de
ciudades sin tacha conviene guardar ms: a las que son ms fuertes y a las
que son ms tiles para el comercio.
Por eso me permito sostener que Roma no fue otra cosa en sus inicios
sino una Polis griega.
III. LOS TEMAS FUNDAMENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO
DE AMRICA DEL NORTE
6
Para formular este resumen hago referencia a una obra publicada por el
Instituto de Investigaciones Jurdicas bajo la autora de Gustavo Vega
Canovas, Alejandro Posadas, Gilberto R. Winham y Frederick W. Mayer.
7
El Tratado celebrado por Mxico ha aceptado el captulo 20 sobre los
modelos de resolucin del conflicto. En la obra antes citada los autores la
denominan como modelo diplomtico poltico y el modelo orientado
por reglas.
6
Lpez Monroy, Jos de Jess, Notas elementales para los principios de la ciencia del
derecho civil.
7
Mxico, Estados Unidos y Canad: resolucin de controversias en la era pos TLCAN,
UNAM, 2004.
Me permito sostener que el llamado modelo diplomtico poltico en lo
que los juristas norteamericanos denominan Code, y que no puede
traducirse como Cdigo en nuestra mentalidad latina, sino como acuerdo
general, como acuerdo de caballeros. La vigencia del captulo 20, a travs
de un modelo orientado por reglas, no es otra cosa sino la administrative
adjudicacion de las Comisiones Administrativas.
8
El captulo 19 del Tratado de Libre Comercio, al que los autores Vega
Canovas y otros mencionan como la juridizacin de las relaciones comer-
ciales, no viene a ser sino la organizacin de las Comisiones Administra-
tivas de Estados Unidos, las cuales han sido calificadas por los juristas
norteamericanos como un quasi judicial power por que al referirse a la
legislacin antidumping y a las cuotas compensatorias se estn refiriendo
a la Comisin de Comercio Federal, Federal Trade Comission.
9
Finalmente, al referirse al captulo 11 del mencionado Tratado y relati-
vo a las controversias entre inversionistas y Estado anfitrin, el Tratado en
cuestin ordena recibir la inversin en la forma y conforme a las reglas
en que se acepta la inversin nacional y a respetar la clusula de la Nacin
ms favorecida.
Los dos ltimos captulos del tratado en cuestin se refieren a los pro-
blemas ambientales y a las cuestiones laborales.
El Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte trata de
aplicar sabiamente el respeto al medio ambiente y el Acuerdo de Coopera-
cin Laboral de Amrica del Norte trata de aplicar las disposiciones labo-
rales del pas respetando con plenitud la libertad del obrero.
Si recogemos las tesis que hemos analizado, o sea el concepto de pro-
piedad y los conceptos de derechos reales de la familia romano-germnica
con una comunicacin con el concepto de trust del derecho ingls, nos
encontraremos con el siguiente resultado.
La posibilidad de hacer el llamamiento a organismos de resolucin
de conflictos, esto es la adopcin de los quasi judicial powers, no es otra
cosa ms que el antiguo proceso jurisdiccional romano que en su poca
clsica distingua entre el proceso ante el magistrado y del proceso ante el
juez. Esta actitud lleva a Schulz
10
a afirmar que el Iudicatio no era sino un
8
Vase Lpez Monroy, Jos de Jess, Sistema jurdico del Common Law, 3a. ed.,
Mxico, Porra, 2003.
9
Ibidem, p. 247.
10
Schulz, Fritz, op. cit., nota 2, pp. 13 y 14.
rbitro especializado al que se le llamaba por sus conocimientos tcnicos,
o podramos quizs decir que el Tratado de Libre Comercio no es otra cosa
sino una Condictio de causa data causa non sequta y que magistralmente
las Siete Partidas consideraban como una fuente general de derecho.
En otros trminos, considero que el llamamiento a paneles elaborados
por los propios interesados no es otra cosa ms que la aplicacin de la
justicia en el gora, es decir en las relaciones entre colectividades, co-
mercios, finanzas, monedas y ventas del antiguo derecho griego y no es
que esta justicia est por encima de la Polis sino que tiene un contenido
diverso y que, por lo tanto, puede resolver sus conflictos por medios de
tcnicos y rigiendo entre ellos la verdad plena, tal como la entenda la
Equity en el derecho ingls.
11
IV. BIBLIOGRAFA
ARNAOUTOGLOU, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres y Nueva York, 1998.
LPEZ MONROY, Jos de Jess, Notas elementales para los principios de la
ciencia del derecho civil.
, Sistema jurdico del common law, 3a. ed., Mxico, Porra, 2003.
Mxico, Estados Unidos y el Canad: resolucin de controversias en la
era posTLCAN, Mxico, UNAM, 2004.
MOMMSEN, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956.
SCHULZ, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960.
11
Arnaoutoglou, Ilias, op. cit., nota 5.
81
EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD
Mario de la MADRID ANDRADE
SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. El concepto de joint
venture. III. El joint venture como contrato de sociedad. IV. El forma-
lismo en las sociedades mercantiles y la limitacin de responsabilidad.
V. El joint venture como sociedad sin personalidad jurdica. VI. Los
efectos del joint venture respecto de terceros. VII. Conclusiones.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El joint venture representa, en el comercio internacional, un medio para
que la inversin extranjera participe en diversas actividades econmicas
en pases emergentes. No obstante, la mera circunstancia de que partici-
pen en una sociedad inversionistas extranjeros es insuficiente para califi-
car como joint venture la relacin, tal como lo seala Sierralta.
1
Ese puede
ser slo un caso de inversin extranjera y nada ms.
Desde una perspectiva estructural, el rasgo que caracteriza al joint venture
es la existencia de un acuerdo marco, que se conoce como contrato de
base, del que pueden surgir diversas relaciones jurdicas contractuales,
conocidos como contratos derivados que, en conjunto, conforman un
vnculo asociativo complejo, que se explica en funcin de la finalidad co-
mn que las partes definen alcanzar.
De esta manera, en la relacin se aprecian dos caracteres fundamenta-
les: por una parte, un fenmeno asociativo y, por otra, la conexidad entre
los diversos contratos que fungen como instrumento para ejecutar el acuer-
1
Sierralta Ros, Anbal, Joint venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996,
pp. 121 y 122.
82 MARIO DE LA MADRID ANDRADE
do, entre los que puede hallarse, incluso, una sociedad con personalidad
jurdica (que identificaremos en lo sucesivo como sociedad-persona).
Desde un enfoque sustancial, el joint venture se diferencia de otras figu-
ras por la definicin de los medios que las partes habrn de utilizar para
lograr la sealada finalidad comn.
La relacin jurdica que se produce entre las partes en un joint venture
rene los caracteres que identifican a una sociedad, en sentido genrico.
La tesis que sostendremos ser que en el sistema jurdico mexicano subyace
una figura societaria, de carcter general, con rasgos parecidos a los de la
societas del derecho romano, que goza de atipicidad y que sirve como
sustento para explicar una parte del joint venture.
II. EL CONCEPTO DEL JOINT VENTURE
El joint venture presenta en la prctica una diversa gama de modalidades:
1. El joint venture societario, en el que las partes emplean una sociedad-
persona como vehculo para cumplir el acuerdo. 2. El joint venture con-
tractual, que se presenta cuando la relacin permanece en un plano emi-
nentemente contractual, sin trascender a una persona jurdica. 3. El joint
venture mixto, que es una mezcla de los anteriores: una parte de la relacin
se cumple a travs de una persona jurdica y otra se ejecuta por las partes
sin utilizar sociedad-persona alguna.
La variada tipologa del joint venture nos permite concebirlo como
una relacin asociativa compleja que implica, en definitiva, un nexo que
vincula una serie de relaciones jurdicas que, a la vez, derivan del propio
contrato de joint venture, de tal manera que el esquema general se confor-
ma por un contrato de base, que es propiamente el joint venture agreement,
y un cmulo de relaciones contractuales los contratos derivados que
sirven como herramienta para su ejecucin, que quedan unidas con aqul.
En las figuras que emplean una sociedad con personalidad jurdica para
la ejecucin del acuerdo, la propia relacin societaria forma parte del nexo
asociativo que deriva del acuerdo de joint venture.
En este sentido, el joint venture es un contrato definitivo y, por lo tanto,
principal. Respecto de las relaciones negociales que derivan de ste, el
joint venture puede gozar de diversa naturaleza de acuerdo con la forma
como las partes prevean tales vinculaciones contractuales, de tal manera
que su carcter podra ser diverso: 1. La de un contrato de promesa. 2. De
un contrato de opcin. 3. De un contrato marco. 4. De un contrato norma-
EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD 83
tivo, o simplemente contener. 5. Contratos enunciados, previstos como una
mera posibilidad de celebrarlos en el futuro, conforme las negociaciones
que las partes efecten con posterioridad, para tal efecto, por lo que slo que-
dan enunciados o referidos. Inclusive, podran surgir con posterioridad.
6. Contratos no-previstos originalmente en el acuerdo, pero que se vincu-
lan con el joint venture con posterioridad. El contrato de joint venture tie-
ne, respecto de las relaciones contractuales que de l derivan, carcter
preliminar, en sentido genrico.
III. EL JOINT VENTURE COMO CONTRATO DE SOCIEDAD
Esa relacin asociativa que surge del joint venture, cuya complejidad ha
quedado de manifiesto segn el concepto esbozado en el apartado que an-
tecede, cuenta con los elementos que caracterizan a toda sociedad, a saber:
1. El carcter contractual (dos o ms personas que se vinculan). 2. La con-
tribucin de las partes. 3. El fin comn materia de la relacin. Tales rasgos
han sido atribuidos a la sociedad desde el derecho romano.
En Mxico carecemos, al igual que en el resto de los ordenamientos jur-
dicos latinos, de un concepto genrico o amplio de sociedad
2
que nos per-
mita explicar el fenmeno societario en su integridad, como ocurre en el
derecho alemn con la BGB-Gesellschaft o en el derecho suizo con la socit
simple.
3
Cuando de definir la sociedad se trata, se acude al artculo 2688 del
Cdigo Civil Federal que contempla la definicin legal de la sociedad ci-
vil.
4
Uno de los inconvenientes es que se le dota a la sociedad civil de
personalidad jurdica, al igual que a la asociacin civil y a las sociedades
mercantiles (con excepcin de la asociacin en participacin), lo que nos
conduce al tema de las sociedades irregulares o sociedades de hecho, espe-
cialmente en sede comercial, que tambin cuentan con el atributo de la
personalidad en nuestro derecho.
2
Pauleau, Christine, El rgimen jurdico de las joint ventures, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2003, p. 225.
3
Se trata de sociedades contractuales, sin existencia de entidad jurdica propia, y
caracterizadas esencialmente por el fin comn, lucrativo o no, que debe ser alcanzado
conjuntamente por sus socios. Ibidem, p. 223.
4
El contrato de sociedad es aqul en el que los socios se obligan mutuamente a
combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un fin comn.
Esta laguna normativa nos ha ocultado la existencia de relaciones de
sociedad que quedan fuera de los tipos asociativos o societarios reconoci-
dos por la legislacin, por lo que la tendencia siempre ha sido encuadrar
cualquier vinculacin de esa naturaleza en alguna de las figuras legisladas,
incluso bajo el rgimen de la sociedad irregular antes referida.
Los rasgos que identifican al contrato de sociedad en sentido genrico
se advierten, sin discusin, en el joint venture, por lo que ste goza de ese
mismo carcter.
En efecto. En el joint venture, las partes acuerdan emprender una acti-
vidad determinada, de manera conjunta, a travs de los medios que tam-
bin definen, para lo cual se obligan a efectuar contribuciones de diversa
naturaleza, con la pretensin de alcanzar un beneficio comn y, salvo pac-
to en contrario, participar en las prdidas, con la posibilidad, para ambas
partes, de ejercer la gestin y el control de la referida actividad o de una
parte de ella.
5
Desde nuestra perspectiva, se trata de una sociedad, de naturaleza mer-
cantil, desprovista de personalidad jurdica, cuyo rasgo peculiar estriba en
la precisin de los medios que las partes emplearn para ejecutar el acuer-
do, por lo que es causa de otras relaciones contractuales que en conjunto
forman un vnculo de mayor amplitud, tambin de carcter asociativo.
6
La calificacin mercantil de la relacin est dada por la concurrencia de
personas fsicas o jurdicas titulares de empresas y, por lo tanto, comer-
ciantes. El contrato se refiere, adems, a la realizacin de actividades co-
merciales. El artculo primero del Cdigo de Comercio seala que dicho
ordenamiento regula los actos comerciales y considera como tales, una
serie de operaciones enunciadas en el artculo 75, sin que la relacin que
contempla sea limitativa, como lo ha estimado la doctrina nacional.
7
El
carcter de actos de comercio se atribuye a partir de un rasgo fundamental:
que sean realizados por empresas.
5
De la Madrid Andrade, Mario, El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados,
Mxico, Porra, 2005, p. 17.
6
Ibidem, pp. XX, XXII, 17, 201, 202, 205.
7
Si en otros pases y bajo el imperio de otras legislaciones ha podido discutirse la
cuestin de saber si la enumeracin de que tratamos es limitativa o simplemente enunciativa,
tal discusin es imposible entre nosotros, ya que nuestro cdigo le reconoci francamente
a dicha enumeracin el carcter enunciativo, que tambin se llama demostrativo o
ejemplificativo. Tena, Felipe de Jess, Derecho mercantil mexicano, 11a. ed., Mxico,
Porra, 1984, p. 56.
El hecho de considerar al joint venture como una sociedad mercantil,
nos obliga a descartar que se trate de una sociedad mercantil irregular,
tema que desarrollaremos en las siguientes lneas.
IV. EL FORMALISMO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Y LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD
Se est ante una sociedad mercantil irregular cuando los socios han cons-
tituido una sociedad mercantil conforme alguno de los tipos previstos por
la Ley General de Sociedades Mercantiles
8
sin que se hayan satisfecho los
requisitos de forma o de registro que la referida legislacin prev, siempre
que tal sociedad se exteriorice frente a terceros. De ah que sean tres los
requisitos que deben presentarse para hablar de una sociedad irregular: 1.
Una sociedad acorde con alguno de los tipos sociales. 2. La omisin de
otorgarle la forma legal o de inscribirla en el Registro Pblico de Comer-
cio. 3. Que se manifieste ante terceros precisamente como sociedad.
1. La exteriorizacin de las sociedades mercantiles y su nombre
Uno de los requisitos que se exigen para la constitucin de una sociedad
mercantil en Mxico es precisamente el nombre. Segn Barrera Graf, el
nombre es un requisito de existencia de la sociedad, puesto que es a tra-
vs de su nombre y segn las reglas de representacin... que ella se os-
tenta al pblico y se relaciona con terceros; de aqu que se trate de un
elemento necesario para que una sociedad funcione.
9
El referido maestro
considera que la sociedad no existe si carece de nombre.
10
Al referirse al nombre de las sociedades, la doctrina mexicana distingue
entre la razn social
11
y la denominacin,
12
que deben ir seguidas de la
indicacin del tipo de sociedad que se haya constituido,
13
con excepcin
8
Sociedad en Nombre Colectivo, Sociedad en Comandita Simple, Sociedad en Co-
mandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Annima.
9
Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1989, p. 305.
10
Ibidem, p. 338.
11
La razn social se forma con el nombre de de los socios.
12
La denominacin se forma libremente, puede o no figurar en ella el nombre de los
socios o de terceros.
13
Artculos 52, 59, 88, 210, LGSM.
del caso de la sociedad en nombre colectivo, para la que no existe disposi-
cin legal alguna que exija la adicin de la sealada mencin. Tratndose
de esa clase de sociedades, slo se requiere el empleo de la razn social sin
que vaya seguida de la referencia a la clase social.
14
El hecho de que la sociedad se exteriorice como tal implica el empleo,
cuando menos, de la denominacin o de la razn social que indique a
terceros, como dato objetivo evidente, que se ha constituido una sociedad
como ente distinto de los socios, aun cuando sea de forma aparente, sin
que sea indispensable, para ese efecto, sealar la clase de sociedad o sus
abreviaturas. De manifestarse la relacin de sociedad sin un nombre, los
terceros no estarn en condiciones de considerar la citada relacin como
una persona moral separada de los socios.
De acuerdo con Barrera Graf, una de las caractersticas particulares de
la personalidad de las sociedades es que la reunin de los socios (la socie-
dad), debe actuar, y ser o poder ser, conocida externamente, mediante pu-
blicidad legal (inscripcin en el registro de comercio), o de hecho (su
exteriorizacin ante terceros).
15
En el derecho mercantil mexicano, la indicacin de la clase de sociedad
es fundamental para que la responsabilidad de los socios quede efectiva-
mente limitada en aquellas sociedades en que eso sea posible. De ah que
el asunto del nombre se vincule estrechamente con el rgimen de respon-
sabilidad de los socios, puesto que la indicacin del tipo de sociedad per-
mite que los terceros que celebren operaciones con la sociedad puedan
identificar la clase de responsabilidad a la que se encuentran sometidos
quienes participan en la sociedad.
La omisin de sealar la clase de sociedad o de las abreviaturas que la
identifican tiene consecuencias que ms adelante analizaremos.
2. El rgimen de responsabilidad de los socios, en las sociedades
mercantiles tpicas
Uno de los aspectos que definen al tipo social es el rgimen de respon-
sabilidad que se atribuye a los socios. En la prctica, los socios buscan
contar con una responsabilidad limitada, para lo cual deben ajustarse a
14
Artculos 25 y 27, LGSM.
15
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 284.
alguno de los tipos sociales que la legislacin mercantil regula, en los que
tal limitacin se permite.
En una sociedad de responsabilidad limitada y en una sociedad annima
la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones.
16
En la sociedad en comandita, simple o por acciones, slo los socios co-
manditarios cuentan con responsabilidad limitada hasta por el importe de
su participacin, mientras que los comanditados tienen responsabilidad ili-
mitada y solidaria, de manera subsidiaria.
17
En otro tipo de sociedades es factible elegir el rgimen de responsabili-
dad al que estarn sujetos: en la sociedad cooperativa, los socios pueden
adoptar una responsabilidad limitada o suplementada; en la sociedad de
produccin rural, el sistema de responsabilidad puede ser limitado, suple-
mentario o ilimitado.
La distinta responsabilidad de los socios no es consecuencia, en nuestro
derecho, de la personalidad jurdica; porque al corresponder sta a todo
tipo de sociedades, en todas debera regir el mismo principio; o sea, que los
socios no seran responsables de las obligaciones de otra persona, como es
la sociedad. Adems, como la personalidad jurdica de ellas no es ms que
un instrumento de los socios, sera inconsecuente invocarla para determi-
nar la extensin de la responsabilidad de quienes se valen de ella.
18
La mera adopcin del tipo legal significar, por regla general, la aplica-
cin a los socios del rgimen de responsabilidad que caracteriza a la socie-
dad elegida, con excepcin del caso en que se omita indicar la clase de
sociedad de que se trate o de las abreviaturas que la identifican.
En la sociedad en comandita, sin embargo, ser necesario sealar qu
socios tendrn responsabilidad limitada, para que se entienda formada una
sociedad de tal naturaleza. En la sociedad cooperativa y en la sociedad de
produccin rural los socios habrn de definir la clase de responsabilidad.
Si los socios eligen una sociedad que permite limitar responsabilidad,
para que el acuerdo se oponga a terceros ser menester que se observen, en
su constitucin, las formalidades requeridas, de lo contrario, la sociedad
ser considerada como irregular, supuesto en el que el rgimen de respon-
16
17
18
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 288.
sabilidad ser distinto al que corresponda a la sociedad que se hubiere
constituido: los representantes o mandatarios son los que adquieren res-
ponsabilidad subsidiaria, de manera solidaria e ilimitada, por los actos que
realicen en nombre de la sociedad. De acuerdo con Barrera Graf:
Se trata de la misma responsabilidad en que incurren los socios colecti-
vos... y comanditados..., pero no la que corresponde a administradores que
no sean socios en las sociedades personales (y obviamente, a socios que no
sean administradores...), o a cualquier administrador o gerente en las socie-
dades de capitales o en las cooperativas.
19
En la sociedad civil los socios que administren
20
sern responsables en
forma ilimitada y solidaria, pero subsidiaria; la responsabilidad de los de-
ms socios se limita a su aportacin, salvo pacto en contrario.
21
Esa es la
diferencia ms importante entre la sociedad civil y la sociedad en nombre
colectivo; en sta todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimita-
da y solidariamente,
22
como qued sealado con antelacin.
En esos casos, es la sociedad-persona la que queda vinculada por la
actuacin de sus representantes, por lo que ser la que deba pagar, en pri-
mer trmino, las deudas contradas, que habrn de ser satisfechas con sus
propios bienes. En el supuesto de que tales bienes no alcancen a cubrir,
quienes son considerados responsables en forma subsidiaria, habrn de
responder con su patrimonio.
3. Importancia del empleo de la clase de sociedad o de las abreviaturas
que la identifican
Si la sociedad se exterioriza sin utilizar las abreviaturas que identifi-
quen la clase de sociedad que las partes han adoptado, entonces se aplicar
19
20
El significado de la frase socios que administren se torna interesante cuando son
todos o varios los socios que concurren a la administracin y lo hacen de manera indistin-
ta. Consideramos que, en ese caso, su sentido es que la responsabilidad que se les atribuye
slo se actualizar respecto de los actos que efectivamente realicen en representacin de
la sociedad.
21
Las obligaciones sociales estarn garantizadas subsidiariamente por la responsabili-
dad ilimitada y solidaria de los socios que administren; los dems socios, salvo convenio
en contrario, slo estarn obligados con su aportacin (artculo 2704, CCF).
22
En la sociedad en nombre colectivo, todos los socios responden, de modo subsidia-
rio, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (artculo 25, LGSM).
a la relacin el rgimen de responsabilidad de la sociedad en nombre co-
lectivo respecto de las relaciones con terceros, lo cual implica que los so-
cios resulten con responsabilidad solidaria e ilimitada, si bien subsidiaria.
23
La indicacin de ser una sociedad en comandita, por ejemplo, tiene el
propsito de advertir a los terceros que tratan con una comandita y no con
una colectiva, de suerte que, si se omite la indicacin, se considerar a la
comandita como si fuera colectiva y los comanditarios respondern ilimi-
tadamente de las obligaciones sociales.
24
Lo mismo sucede con la sociedad de responsabilidad limitada
25
y con la
sociedad en comandita por acciones.
26
Coincidimos con Barrera Graf en
que esos principios se aplican tambin a la sociedad annima,
27
aunque no
exista disposicin expresa como sucede con las dems sociedades.
Este sistema, que equivale a considerar como S en NC a todas aquellas
que omitan tal referencia, tambin es lgico: si el tercero que contrata con
una sociedad no sabe de qu naturaleza es sta, tampoco tiene datos para
presumir que en ella existan socios de responsabilidad limitada, y est
protegido, en cuanto que del cumplimiento de los derechos que adquiera
frente a la sociedad, todos los socios responden como si fueran de una S
en NC; como consecuencia de ello, el principio no existe tratndose de la
S en NC, porque ah sera superfluo, dado que todos sus socios tienen tal
responsabilidad.
28
V. EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD SIN PERSONALIDAD JURDICA
De lo expuesto se desprende que la legislacin mexicana omite el trata-
miento que habr de drsele, en materia de responsabilidad frente a terce-
ros, a una relacin de sociedad que, si bien puede exteriorizarse, no lo hace
empleando un nombre que la identifique: sera el caso de dos personas que
se manifiestan como socios en determinado negocio, sin que se desprenda
que han constituido una persona jurdica.
23
Artculos 53, LGSM.
24
Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 26a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 280.
25
Artculo 59, LGSM.
26
Artculo 211, LGSM.
27
Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9.
28
Ibidem, p. 306.
En ese caso, no existe disposicin legal alguna que atribuya a los so-
cios, por ese solo hecho, responsabilidad ilimitada y solidaria frente a ter-
ceros, ni tampoco que deba considerarse esa relacin como sociedad
irregular, como sociedad civil o como sociedad en nombre colectivo. Esto
es as en razn de que las sociedades con personalidad jurdica distinta a la
de los socios deben exteriorizarse con un nombre, como qued precisado.
El contrato de joint venture representa, como ha quedado de manifiesto,
el negocio base de la relacin, que puede ejecutarse o no ejecutarse, total o
parcialmente, a travs de una sociedad-persona, lo que permite distinguir
entre el joint venture societario, contractual o mixto.
En el joint venture sin sociedad-persona, las partes no emplean, en su
relacin frente a terceros, nombre alguno que indique la formacin de una
sociedad con personalidad jurdica, puesto que la constitucin de una per-
sona moral resulta innecesaria en esa clase de contratos. Las partes ni si-
quiera deben convenir, en ese caso, respecto del uso de un nombre que
identifique la sociedad, dado que su pretensin ha sido rechazar la forma-
cin de una sociedad distinta y separada de ellos.
En el joint venture con sociedad-persona, la relacin con terceros se
establece por la propia sociedad-persona a la que se acude y, en principio,
se utiliza un nombre que revela la existencia de una persona jurdica. En
este supuesto, las normas de las sociedades irregulares tendran aplica-
cin, en su caso, pero respecto de la sociedad-persona y no en cuanto a
la relacin jurdica misma surgida del contrato de joint venture.
29
En otras
palabras, debe diferenciarse con claridad el vnculo que surge con motivo
del acuerdo de base, que es el contrato de joint venture, y la relacin que se
produce en virtud de la sociedad-persona que constituye tan slo un instru-
mento en el contexto global del joint venture. La primera relacin tiene
carcter societario, al igual que la segunda, slo que a aqulla es imposible
atribuirle el carcter de alguno de los tipos legales de sociedad, ni la califi-
cacin de una sociedad irregular.
De ah que pueda afirmarse que, aun cuando el legislador plasm su
intencin, en la exposicin de motivos de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, de restringir el fenmeno societario a los tipos legales, dicha
pretensin ha fallado, tal como sucedi cuando se promulg el referido
cuerpo normativo, al haberse omitido contemplar en sus disposiciones, de
29
Madrid Andrade, Mario de la, op. cit., nota 5, p. 205.
manera original, el supuesto de la sociedad irregular, lo que origin que la
sealada ley se reformara en 1942 para incluir la citada figura.
30
El error est en desconocer la posibilidad de que los particulares se vin-
culen en sociedad, sin ajustarse alguno de los tipos legales y sin que se
genere, de manera necesaria, personalidad jurdica, como sucede con el
contrato de joint venture.
VI. LOS EFECTOS DEL JOINT VENTURE RESPECTO DE TERCEROS
El anlisis de los efectos del joint venture respecto de la relacin con
terceros tambin debe partir de la diferencia entre el joint venture societario,
contractual y mixto, este ltimo respecto de la parte que se ejecute sin
emplear una persona jurdica, por lo que la referencia a la versin contrac-
tual de la figura, se entender atribuida al joint venture mixto.
Como qued establecido, tratndose del joint venture societario, la rela-
cin con terceros se tendr, por lo general, a travs de la sociedad-persona,
la cual ser la que adquirir los derechos y obligaciones derivados de tales
vnculos. En este caso, la cuestin de la responsabilidad se resuelve, en
primera instancia, atendiendo al tipo social que hubieren adoptado los so-
cios, para tal efecto.
En cambio, en el joint venture contractual el resultado es distinto. Res-
pecto de la relacin con terceros, interesa sobre manera el aspecto de la
responsabilidad. El principio res inter alios acta representa un obstcu-
lo para vincular con terceros al socio que no contrat con l. nicamente
quedara obligado el socio que celebr la operacin. El socio que contrata
30
Err gravemente el legislador de 1934 al considerar que el difcil problema las
sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer haciendo derivar el nacimiento de
la personalidad jurdica de un acto de voluntad del Estado. Exposicin de motivos
de la LSM. El problema de las sociedades irregulares no puede, en realidad, desaparecer
nunca, pues siempre habr quienes por ignorancia, descuido o mala fe dejen de cumplir
con las normas jurdicas, que, por esencia, son susceptibles de violacin. Pero menos
puede desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que s pueden con-
ducir a una mayor perfeccin a las sociedades que los satisfagan, crean, necesariamente,
una nueva causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia.
Las sociedades irregulares, como era de preverse, no desaparecieron bajo la vigencia
de la LSM. Y en 1942 hubo de reformarse la ley para no cerrar los ojos a la realidad, y
reconocer el hecho de que existen sociedades irregulares, y que es necesario, en inters de
los terceros y de la colectividad, regular sus efectos, ya que no puede evitarse su existen-
cia. Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 23a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 241.
31
Floris Margadant, Guillermo, Derecho romano, Mxico, Esfinge, 1977, p. 421.
32
Idem.
33
Idem.
tiene la obligacin y el derecho de comunicar al otro socio las consecuen-
cias derivadas de la contratacin con terceros, sean ganancias o prdidas,
tal como ocurra con la societas del derecho romano.
En la societas, la relacin de los socios slo tena eficacia entre ellos.
No poda oponerse a terceros, por lo que los efectos de los actos celebra-
dos por los socios con terceros, repercutan en primer trmino en el patri-
monio de aquellos. El vnculo se estableca entre el socio y el tercero con
el que contrataba.
31
Por ello, el socio tena el deber de entregar una porcin de las ganancias
obtenidas por los actos realizados, de acuerdo con los fines de la sociedad,
a los dems socios, pero tambin le corresponda recuperar de ellos una
parte proporcional de las prdidas sufridas.
32
De igual manera, se le otor-
gaba el derecho de recibir una parte de las ganancias obtenidas por los
dems, y la obligacin de contribuir a las prdidas que aquellos hubieren
resentido.
33
A ello se le denomin con la palabra comunicare.
VII. CONCLUSIONES
Este rasgo particular nos permite afirmar que en nuestro sistema jurdi-
co subsiste una figura de sociedad general que puede explicar perfecta-
mente las relaciones que surgen de la misma, que es similar a la societas
romana. Esta figura est ah, como contrato atpico, que es til para enten-
der una parte del fenmeno del joint venture.
La particularidad que marca la diferencia tipolgica que lo distingue
de otras figuras societarias, consiste en la precisin de los medios que las
partes emplearn para ejecutar el acuerdo y alcanzar el fin que se han
propuesto.
Al ser el joint venture causa de otra serie de relaciones jurdicas con-
tractuales, se presenta en este nexo asociativo complejo un fenmeno de
conexidad contractual, lo que implica una vinculacin entre los diferentes
contratos que conforman la operacin, de tal manera que las vicisitudes
que ocurran en uno, en ciertas situaciones podran afectar al resto de la
relacin.
Algunos de los principios que inspiran a la sociedad civil y a las socie-
dades mercantiles, en especial a la sociedad en nombre colectivo, podran
servir para regular la relacin que surge del joint venture, particularmente
entre las partes.
95
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE.
LA EXPERIENCIA DE COSTA RICA
Jorge Enrique ROMERO-PREZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Naturaleza jurdica. IV.
Caracteres de un contrato de joint venture. V. El joint venture y otras
formas asociativas. VI. Tipologa o clases. VII. Elementos de este
contrato. VIII. Efectos del contrato (operatividad). IX. Jurispruden-
cia. X. Conclusin. XI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En este apartado se expondr acerca del contrato del joint venture, de acuer-
do con los diferentes aspectos que comprenden desde su definicin hasta
aspectos jurisprudenciales, pasando por los temas de tipologa o clasifica-
cin, elementos contractuales, caracteres, ventajas y desventajas de este con-
venio, derechos y obligaciones de las partes; y, por supuesto, la diferenciacin
de este convenio con otras figuras como son el partnership y el pool, asimis-
mo se hace una comparacin de esta figura con sociedades mercantiles, coo-
perativas, cuentas en participacin y sociedades de hecho. Se agrega una
sentencia relevante y algunas preguntas concernientes a este captulo.
II. CONCEPTO
1. Definicin
Convenio conocido tambin como Joint Adventure o Joint Interprise,
que consiste en la asociacin temporal de dos o ms sociedades para reali-
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas, catedrtico de Derecho econmi-
co internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.
96 JORGE ENRIQUE ROMERO-PREZ
zar operaciones civiles o comerciales de gran envergadura econmico-fi-
nanciera, con objetivos y plazos limitados, dividindose la labor segn
aptitudes y posibilidades y, soportando los riegos respectivos de acuerdo
con los pactos que se hagan entre ellas.
1
Con el nombre de joint venture se establecen alianzas estratgicas de
empresas y sus respectivos esfuerzos por ubicarse (posicionarse) bien en
el mercado.
Este acuerdo o convenio de colaboracin empresarial implica una com-
binacin de recursos, de la ms diversa naturaleza, para realizar un espec-
fico objetivo econmico.
La relacin contractual de las partes que integran el joint venture, sin
perder su propia identidad y autonoma, se vinculan con el objeto de reali-
zar una actividad econmica determinada, pudiendo aportar, para esos fi-
nes, activos que debern ser explotados nicamente de acuerdo con el objeto
especfico del convenio, en un plazo determinado.
En lo que respecta a la figura limited partnership, es una figura similar
a la de joint venture, pero con la peculiaridad de que se ha limitado a la
realizacin de un negocio especfico. Aqu, dos o ms personas ponen su
trabajo, dinero, conocimientos, en un negocio lcito en el cual las ganan-
cias y las prdidas sern proporcionales para ellas.
2
2. Origen etimolgico
Joint: afiliarse, ligar, asociarse, grupo, asociacin, unin, empalme, co-
nexin.
Venture: ventura, riesgo, asumir un riesgo conjunto.
3
3. Origen histrico
En Escocia se consider a las joint trades como una sociedad confinada
a un negocio, especulacin, operacin comercial o viaje, en la cual los
socios ocultos o desconocidos no usan una denominacin social y no incu-
1
Alterini, Atilio, Contratos. Teora general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998,
p. 255.
2
Sierralta, Anbal, Joint Venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp.
69 y 45.
3
Ibidem, p. 49.
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE 97
rren en responsabilidad fuera de los lmites de la operacin. Tambin se
us el vocablo joint adventure.
Luego esa figura se extiende al resto del Reino Unido, donde se asumie-
ron dos posiciones:
La conformacin de un nuevo sujeto de derecho, entidad distinta de

la de sus miembros componentes.
La simple agrupacin sin conformacin de un ente con personalidad

jurdica propia. Actualmente, esta versin es la ms utilizada.
En Estados Unidos se hizo extensivo el uso de esta figura, en esa ver-
sin segunda indicada, a partir de 1890 y fortalecindose despus de la
Segunda Guerra Mundial.
Interesa destacar aqu la clsica sentencia de Meinhard vs. Salmon de
1928, en la cual la Corte Suprema de Estados Unidos afirm: En los joint
ventures las partes se deben una a la otra; en cuanto la empresa existe, hay
el deber de la ms estricta lealtad.
4
Qu haba ocurrido en los hechos para que se diera este juicio, que se
convirti en un clsico, en materia de joint venture?
Este caso es un ejemplo clsico, en la jurisprudencia norteamericana, el
cual ilustra el espritu del joint venture y que debe ser entendido cuando lo
queremos asimilar e insertar en un sistema jurdico distinto al common law.
A inicios del siglo XX, en la ciudad de Nueva York, el seor Salmon
tom en arrendamiento el Hotel Bristol, ubicado entre la 5a. Avenida y la
Calle 42, en la isla de Manhattan.
A fin de desarrollar el negocio hotelero, Salmon celebr un contrato con
el seor Meinhard, quien aport el 50% de los fondos necesarios para el
equipamiento del hotel y puesta en marcha de la operacin; por su parte,
Salmon, operara el hotel y facilitara la administracin.
El lapso del contrato era de 20 aos. Ambos se dividiran los beneficios
y posibles prdidas en la gestin del negocio. Durante la vigencia del con-
trato Salmon, que posea una buena experiencia en el negocio inmobilia-
rio, tom en arrendamiento varios locales adyacentes al hotel, que tenan
una plusvala por el radio de accin del negocio hotelero, forjando para
4
Ibidem, p. 51.
ello una persona jurdica (corporation) denominada Midpoint Realty de
la cual era el nico dueo.
De ello no tuvo conocimiento en su momento, el seor Meinhard, quien,
sorprendido por esta deslealtad, intent primero incluir el negocio dentro
del joint venture y al no tener eco lo demand ante la Corte de Nueva York.
En 1928 la Divisin de Apelaciones de la Corte Suprema restableci el
derecho del demandante disponiendo que asuma la mitad menos una de las
acciones de Salmon sobre los locales arrendados y en explotacin. Lo im-
portante de la sentencia es que establece un criterio comn que se mantie-
ne hasta ahora sin variaciones. La Corte Suprema resolvi:
En los joint ventures las partes, se deben una a la otra, en cuanto la empresa
existe, un deber de la ms estricta lealtad. Muchas formas de conducta per-
misibles en la actividad diaria de los negocios para los que actan indepen-
dientemente son prohibidas para los que estn ligados fiduciariamente...
No la simple honestidad, sino los escrpulos de la honra ms sensible sern
la medida de su comportamiento. En este sentido se desenvolvi una tradi-
cin que es inflexible e inveterada. Rigidez sin compromisos ha sido la acti-
tud de los courts of equity cuando han sido requeridas a cambiar la regla de
lealtad total por la erosin desintegradora de excepciones particulares. So-
lamente as la conducta de los fiduciarios se mantiene en un nivel ms alto
que el presentado al Tribunal. (Meinhard vs. Salmon, 248 N. Y. 458. 164
NE 54, 1928).
As la jurisprudencia norteamericana fue precisando esta figura con-
tractual, con rasgos caracterizantes como los de Lobsitz vs. E. Lissberger
Co (156 N. Y. Stipp. 556, 1915); Reid vs. Shaffer (249 Fed. 553, 561,
1918); Columbian vs. Laundry vs. Henken (196 N. Y. Stipp. 523, 525,
1922); o, el Finney vs. Ferrel (276 S. W. 340. Tex. Civ. App. 1925).
5
De estas experiencias sacamos varias caractersticas que a veces son
sorprendentemente diferentes a muchas relaciones contractuales dentro del
sistema romano-germnico; por lo que se hace necesario esbozar los crite-
rios bsicos para conceptualizar las operaciones de joint venture.
Por lo que atae a Latinoamrica, se puede indicar que legislativamente
no se ha receptado a los joint ventures en forma orgnica.
6
5
6
Barbieri, 1998, pp. 260-262.
La idea central a partir de la cual se desarrolla histricamente, esta figu-
ra contractual fue: una asociacin de personas que buscan llevar a cabo
una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combi-
nan sus bienes, dinero, habilidades y conocimientos.
7
III. NATURALEZA JURDICA
Por lo que se refiere a su naturaleza jurdica se puede indicar que estos
contratos pueden ubicarse dentro de los:
Convenios denominados de colaboracin o cooperacin empresarial.
Pactos asociativos. El joint venture es un contrato asociativo, no

societario, porque las partes se asocian pero sin absorberse indivi-
dualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos.
Convenios plurilaterales, ya que varias partes pueden convenirlo.
Acuerdos de duracin o de permanencia en el vnculo contractual con

el objetivo de cumplir con el fin propuesto.
Convenios de organizacin, ya que para alcanzar el objetivo propues-

to debe existir una organizacin y mtodos.
8
IV. CARACTERES DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE
Cules caracteres podran indicrsele a este convenio de joint venture?
Acuerdo de las partes: aspecto consensual.
nimo de lucro, beneficio.
Reunin de determinados activos de las partes: se da una combina-

cin de intereses y activos de dos o ms empresas, y no la fusin o
unin permanente entre ellas.
Existencia de rganos de administracin.
Existencia de un control y direccin en comn, en conjunto.
Carcter temporal de la relacin asociativa.
Derecho a participar en las utilidades y contribucin en las prdidas.

7
Osorio, Edna, Los joint ventures, Medelln, Dik, 1999, pp. 51 y 52.
8
Lpez, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1998, pp. 95 y 96.
Deberes de lealtad y no concurrencia.
Carencia de personalidad jurdica propia o individual.
Destinado a un proyecto especfico al cual las partes dan su aporte.
Propiedad en comn.
Facultad para representar y obligar.
Los copartcipes conservan su individualidad y su identidad.

9
V. EL JOINT VENTURE Y OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS
En este apartado realizaremos comparaciones entre diversas figuras con-
tractuales y el joint venture, con el objeto de distinguir y comparar estos
contratos, formados por agrupaciones y asociaciones empresariales bajo
una filosofa de colaboracin.
1. Diferencia entre joint venture y partnership
A. Joint venture
Informalidad: no es necesaria una declaracin expresa de las partes

para quedar constituidas.
Las corporaciones pueden formar parte de los joint venture.
Representacin de las partes en el negocio comn es menor.
Se pueden instaurar acciones jurdicas entre las partes.
No pueden ser declaradas en quiebra.

B. Partnership
Formalidad: se requiere una declaracin expresa de las partes para su

creacin.
Las corporaciones no pueden formar parte de las partnership.
La representacin de las aportes en el negocio comn es mayor que

en el joint venture.
No es posible instaurar acciones entre las partes.
Pueden ser declaradas en quiebra.

10
9
Len, Zoyla, Contratos mercantiles, Mxico, Oxford, 2003, pp. 36-47; Miranda,
Susie; Cspedes, Juan, Joint venture, San Jos, Revista Judicial, nm. 76, 1999, pp. 50-
55; Lpez, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 94 y 95.
10
Osorio, Edna, Los joint ventures, Medelln, Dik, 1999, pp. 60 y 61.
2. Diferencia entre joint venture y el pool
El pool es una coalicin de empresas que no llega a constituir un joint
venture. En el pool las empresas intercambian determinada cantidad de
acciones, de modo que cada una participa en el capital accionario de la otra.
As nace un cointers o comunidad de intereses. No se produce la creacin
de una nueva sociedad ni se generan cambios de tipo societario. Tambin,
pueden pactar la participacin en las ganancias, pero no en las prdidas.
Adems, se puede dar entidad de pool, cuando una de las empresas,
pacta para participar en las ganancias de la otra, pero no en las prdidas.
Otro caso de pool se da cuando hay empresas que pactan participar
mutuamente en las ganancias y en las prdidas; pero no efectan ningn
aporte recproco ni coparticipan en las tenencias accionarias respectivas.
11
De acuerdo con Messineo el pool es comunidad de intereses o cointers,
en donde el riesgo juega un papel importante ya que en esta figura sus
participantes corren el riesgo de que existan prdidas o ganancias, es decir,
la suerte econmica empresarial.
12
3. Joint venture y sociedades mercantiles o comerciales
A. Joint venture
Los joint ventures slo pueden tener como participantes a sociedades y
a empresarios individuales.
Los contratos de colaboracin empresarial no siempre dan origen a su-
jetos de derecho.
Los joint ventures tienen, normalmente, una duracin significativamente
menor que la que corresponde a las sociedades (salvo el caso de los joint
ventures que se instrumenten mediante una sociedad).
El joint venture puede generarse mediante una forma mercantil no
societaria.
En los joint ventures las aportaciones pueden ser de la ms variada natu-
raleza, no slo de capital.
11
Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 2000,
p. 799.
12
Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, EJEA, 8
tomos, 1971, t. VI, pp. 20 y 21.
En el joint venture no es posible modificar libremente su objeto.
En el joint venture, sus participantes son solidariamente responsables
frente a terceros por las obligaciones derivadas de la empresa conjunta.
Esta modalidad comercial requiere un manejo conjunto del negocio por
los miembros respectivos, aunque las facultades no sean idnticas para
todas ellas y algunas permanezcan desconocidas para terceros.
La existencia de dos clases de socios con derechos radicalmente dife-
rentes es ajena.
B. Sociedades comerciales o mercantiles
Los contratos de sociedades comerciales s pueden admitir individuos
que no tengan carcter de empresario.
Las sociedades mercantiles dan lugar a la formacin de sujetos de derecho.
Las sociedades pueden convertirse en un instrumento para el funciona-
miento de un joint venture.
El aporte en las sociedades es bsicamente de capital.
Las sociedades pueden modificar libremente su objeto, dentro de los
lmites fijados por la ley.
En las sociedades sus miembros no son solidariamente responsables fren-
te a terceros por las obligaciones generadas por ellas, salvo el caso de los
socios gestores.
4. Joint venture y cooperativas
La personera jurdica y la estructura organizativa de las cooperativas
con su rgimen de aportes, excedentes y prdidas, demuestran claramente
que las partes que deciden formar una cooperativa sujetan los activos des-
tinados a sta a un control marcadamente ms centralizado que el del joint
venture.
En el joint venture es caracterstica la organizacin de las actividades
individuales de sus miembros, en tanto que en las cooperativas lo que se da
es la formacin de una estructura capaz de suministrar ciertos servicios a los
asociados.
13
13
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, El contrato de joint venture, Revista Judicial,
San Jos, nm. 77, 2001, pp. 96 y 97.
5. Joint venture y cuentas en participacin
Las cuentas en participacin son esencialmente una sociedad oculta,
nunca dan la cara a terceros.
En esta participacin, el gestor es el nico que tiene derecho a la ad-
ministracin. Cuando acta, el gestor debe hacerlo con su propio nombre y
a crdito personal. Frente a terceros, el gestor es el nico dueo del nego-
cio y el socio inactivo va a responder hasta el monto de su aporte.
En el joint venture se unen esfuerzos entre los participantes para el lo-
gro de la finalidad comn; hay una apertura de participantes y se da una
mutua actividad. Los asociados establecen la forma de administracin.
14
En las semejanzas, ninguna de ellas constituye una persona jurdica,
carece de nombre, patrimonio social y domicilio.
6. Joint venture y sociedades de hecho
Se indica que una joint venture puede partir de una sociedad de hecho.
15
En la sociedad de hecho, todos los socios pueden pedir, en cualquier mo-
mento, la liquidacin de la sociedad.
En el joint venture, la duracin est delimitada por el tiempo que se
requiera para cumplir la finalidad comn y no le es posible a los partici-
pantes el retiro unilateral.
16
7. Joint venture y agrupaciones de colaboracin
A. Joint venture
Los beneficios econmicos que genere no van directamente al patrimo-
nio de las empresas independientes, que luego se agrupan en el joint venture.
Es una sociedad externa o con actividad externa.
La propiedad adquirida es compartida por medio de una estructura de
copropiedad entre los joint venture.
14
Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 110 y 111.
15
Miranda, Susie; Cspedes, Juan, Joint venture, San Jos, Revista Judicial, nm.
76, 1999, pp. 62 y 63; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, Contratos de
colaboracin empresarial, Buenos Aires, Heliasta, 1987, p. 153.
16
Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 112 y 113.
Se crea por medio de vnculos contractuales expresos o implcitos.
Cada participante o parte tiene, en principio, la facultad de administrar
y de representar a las dems dentro del marco de la empresa conjunta.
B. Agrupaciones de colaboracin
Los beneficios econmicos que produzca van directamente al patrimo-
nio de las empresas agrupadas.
Pueden o no presentar una actividad externa.
La propiedad adquirida reside en poder de cada participante, lo cual no
impide que en la escritura respectiva se convenga en una cotitularidad.
Se crean mediante vnculos contractuales expresos, por escrito, con un
contenido mnimo.
Las facultades de administrar y de representar recaen sobre las personas
designadas especficamente al efecto.
8. Joint venture y uniones transitorias de empresas
A. Joint venture
Su destino es la obtencin de una utilidad, que se deriva de la actividad
de una empresa comn, la cual se divide en socios.
Puede formarse mediante relaciones expresas o tcitas.
Los miembros, partes o participantes son solidariamente responsables
por las obligaciones generadas.
Se pueden manifestar externamente.
Da lugar a un mandato recproco entre los miembros y a facultades de
administracin de la empresa comn.
B. Uniones transitorias de empresas
Los ingresos y los egresos que produzca la actividad de la unin pueden
incidir directamente sobre las empresas asociadas o, tambin, provocar
una cuenta de resultados, la cual se distribuye entre las partes o los miem-
bros de la unin.
Esta unin necesita de un contrato escrito que contenga un mnimo de
clusulas.
Estas uniones no se manifiestan externamente, de modo necesario.
Los miembros no son responsables por las obligaciones contradas por
la unin, salvo disposicin contractual en contrario.
Cada miembro o parte, orienta sus actividades dentro del bien o servicio
propio de la unin; esto no sucede en el joint venture.
Los representantes nombrados en el contrato tienen facultades de repre-
sentacin de los miembros participantes en la unin transitoria, esto no
ocurre en el joint venture.
9. Joint venture y condominio
A. Joint venture
Podra darse la situacin de un conjunto de bienes en propiedad comn.
Esta situacin excede en mucho la funcin que tal propiedad comn tiene
en lo que concierne al condominio, adems de que este convenio es un
instrumento de cierta organizacin empresarial.
B. Condominio
Se caracteriza por la existencia de ciertos bienes cuya titularidad le co-
rresponde a una pluralidad de personas.
10. Joint venture y asociaciones
En el artculo de Alvarado y Barrantes se expresa que la diferencia que
existe entre el joint venture y las asociaciones reside en que los beneficios
econmicos generados por sus actividades no redundan en beneficio de las
organizaciones de los asociados, sino en favor de un fin que va ms all del
bienestar econmico de estos.
17
VI. TIPOLOGA O CLASES
Cules tipos de contratos de joint venture podramos sealar aqu, en-
tre los ms divulgados?
17
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 97.
Non Equity Joint Venture. Contrato que se realiza, pero del cual no sur-
gir una nueva sociedad o forma corporativa.
Equity Joint Venture. Contrato que se realiza y del cual s surgir una
nueva sociedad o forma corporativa.
Joint Venture. Asociacin de empresas orientada a efectuar un negocio
especfico, existe un inters lucrativo, para el cual se requiere el concurso
de ciertas habilidades de las partes. Otra clasificacin muy divulgada es la
siguiente.
18
Joint venture corporativa. Tambin conocida como joint venture
societaria (en ingls se le conoce como joint venture corporation o
corporated joint venture). En este caso, el convenio de joint venture se
realiza por medio de una sociedad, en la que los contratantes son sus so-
cios, de manera que los aportes que hacen, pasan a integrarse al patrimonio
social. Es mediante esta sociedad (generalmente una sociedad annima)
que se lleva a cabo el convenio del joint venture.
Por medio de esta clase de joint venture, las partes usan los mecanismos
de las sociedades annimas o corporaciones como una herramienta para
ejecutar el acuerdo de joint venture.
Por este mecanismo se fijan previamente.
Las modalidades de actuacin de la inversin, los aportes de los ac-
cionistas, las actividades cuya ejecucin se le confa y las clusulas para
insertar en el estatuto de la sociedad. Adems, los participantes general-
mente pasan a formar parte de una relacin mucho ms compleja que la
simple sociedad, pues puede incluir contratos de suministro a la sociedad
annima compartida por las partes, transferencia de tecnologa, prsta-
mos, etctera.
19
Este tipo de joint venture proporciona un cuadro jurdico idneo para la
organizacin de operaciones de amplia escala y facilita la realizacin de
inversiones de gran magnitud.
20
18
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 99-102; Cabanellas de las
Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit., nota 15, pp. 114-127.
19
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99.
20
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99; Farina, Juan, op. cit.,
nota 11, p. 787.
Joint venture contractual. En este tipo se comparte la participacin en
las contribuciones y los riesgos, pero no se forma una sociedad conjunta
con personalidad jurdica independiente, en la que las partes tengan accio-
nes de capital en proporcin a sus aportes. En ingls se ha divulgado con el
nombre de joint venture agreement o contractual joint venture.
Esta clase de joint venture se realiza mediante contratos no asociativos
y permite a las empresas participar directamente en la consecucin de un
resultado econmico dado; pero, manteniendo la propia autonoma jurdi-
ca y operativa; y asumiendo exclusivamente la obligacin de cumplir aquella
actividad a la que se compromete, segn el contrato.
21
La diferencia entre los joint venture corporativos y los contractuales
radica en que estos ltimos no tienen rganos para la adopcin de decisio-
nes en comn, ni personalidad jurdica; y, en general, no existe una estruc-
tura que permita un control comn sobre la propiedad o elementos utilizados
para el fin compartido por los participantes.
22
Joint venture internacional. Es el formado por empresas con estableci-
mientos o domicilios en distintos pases, los cuales mezclan sus capitales o
su tcnica para el desenvolvimiento de un proyecto mediante esa figura del
joint venture. Pueden asumir la forma corporativa o la contractual.
Cules son algunas de las ventajas que obtiene el pas receptor con la
joint venture internacional?
La colaboracin con empresarios locales permite canalizar parte de
las ganancias derivadas de la nueva empresa en favor de los factores de la
produccin.
La integracin de este tipo de joint venture favorece la formacin de un
nuevo grupo empresarial capacitado para absorber tecnologas y mtodos
operativos modernos.
Las empresas conjuntas pueden prevenir los efectos globales que una in-
versin extranjera suele favorecer, permitindole al pas receptor una
mejor absorcin de la inversin por medio de la formacin de grupos
sociales que absorben elementos culturales de los sectores modernos como
de los sectores tradicionales, en ese modelo social llamado de economa
dual.
21
Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 790.
22
La participacin local o nacional puede comportarse como un incentivo
para la inversin extranjera, favoreciendo el flujo de capitales necesa-
rios para el desarrollo del pas receptor.
El temor de que las inversiones extranjeras se conviertan en un instru-
mento de dominacin econmica, poltica o cultural, se ve disminuido, aun-
que, por supuesto, siempre est presente este peligro, ya que las inversiones
extranjeras responden a los intereses de sus socios propietarios y quedan
relegados los intereses del pas receptor.
La participacin nacional o local puede ser (tericamente) un medio
para obtener una distribucin ms equitativa del poder econmico; lo cual
en la prctica es poco probable ya que las grandes transnacionales domi-
nan los mercados.
Respecto del inversionista extranjero, cules ventajas se podran indi-
car cuando usa el joint venture internacional?
Tiene a su disposicin un mecanismo para invertir.
En el caso de que existan ganancias o prdidas con la operacin mer-

cantil, se compartirn con los respectivos socios.
Podr disfrutar de los beneficios de capital o de talento empresarial

de que disponga el pas receptor.
Tendr autorizacin para invertir en el pas receptor unindose con

socios nacionales o locales.
Esa asociacin con empresarios locales facilita la relacin y el fun-

cionamiento de su negocio en el pas receptor.
El inversionista extranjero conocer de este modo las condiciones la-

borales y de inversin que ofrece el pas receptor.
23
VII. ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO
En el tema de los elementos del contrato se puede hacer esta descripcin.
1. Organizacin
Se da una organizacin jurdica para esta unin transitoria de empresas,
sobre activos que ellas destinan al objetivo comn.
23
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 100-102; Farina, Juan,
op. cit., nota 11, pp. 794-796; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit.,
nota 15, pp. 114-127.
2. Concurrencia de empresas (partes)
Como se trata de un contrato de colaboracin, pueden concurrir ms de
dos empresas para el logro de ese objetivo comn preestablecido.
3. Aportaciones
Las empresas podrn aportar dinero, bienes, tecnologa, servicios.
4. Objeto
El objeto puede ser diverso, de acuerdo con el tipo de relacin e intere-
ses que motivan a las partes, pero debe ser claro y preciso.
24
Se puede
indicar que el objeto de este contrato es, por ejemplo:
Consolidar la presencia en mercados exteriores con la colaboracin

de empresas locales.
Consolidar una red de comercializacin con la colaboracin de las

empresas locales.
Se aportara tecnologa a empresas en desarrollo financieramente, pero

carentes de tecnologa.
Se podran diversificar riesgos y costos de produccin, trasladando a

otros pases de mano de obra barata y fiscalidad moderada, plantas de
fabricacin o ensamblaje, o centros de distribucin comercial.
Compartir conocimientos y experiencias en un proyecto comn, o en

actividades de promocin o comercializacin de productos y servicios.
25
5. Funcin econmica
En estos contratos de colaboracin empresarial, la funcin econmica
de obtener beneficios, como todo negocio, pasa por la cooperacin entre
las partes para el logro del objetivo de los esfuerzos comunes.
26
24
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 103; Sierralta, Anbal, op.
cit., nota 2, p. 5.
25
Guardiola, Enrique, La compraventa internacional, Barcelona, Bosch, 2001, pp.
304 y 305.
26
Lpez, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 95 y 96.
6. El plazo
El lapso de tiempo lo determinan las partes en el convenio, el cual es
limitado. Tiene ntima relacin con el objeto del contrato.
7. El riesgo
Este elemento es importante, ya que frente a las prdidas o a las ganan-
cias, como en todo negocio comercial, existe un riesgo a tal extremo que,
en materia del comercio, juega un papel trascendente, que no podramos
decir, que sea exclusivo de esta forma de negocio, porque se da en todo el
sistema del comercio. El riesgo es parte integral del mundo de los negocios.
Ahora bien, el riesgo, como bien expresa el socilogo alemn Ulrick
Beck, est presente en la sociedad actual; es decir, vivimos en una socie-
dad del riesgo, del peligro.
27
Cabalmente, el adjetivo venture o adventure (ventura o aventura)
implica esa idea del riesgo, ya que las partes del joint venture asumen
riesgos comerciales, al emprender juntos una gestin mercantil en un pro-
yecto comn.
28
VIII. EFECTOS DEL CONTRATO (OPERATIVIDAD)
1. Derechos y obligaciones de las partes
A. Derechos
A participar de las utilidades.
A definir el objeto del convenio.
Delimitar el plazo de duracin del contrato.
A establecer los mecanismos de solucin de conflictos.
A la vigilancia y control de marcha y ejecucin del convenio.

27
Beck, Ulrico, La sociedad del riesgo, Buenos Aires, Paids, 1998, p. 13.
28
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 94; Farina, Juan, op. cit.,
nota 11, p. 800; Messineo, Francesco, op. cit., nota 12, p. 21; Sierralta, Anbal, op. cit., nota
2, p. 52.
2. Obligaciones
De dar los aportes convenidos.
De lealtad, confidencialidad y de no competencia.
De participar en las prdidas.
De asumir los riesgos de la operacin comercial.

29
3. Funcionamiento de este contrato
Precisamente, la operatividad de este convenio se puede detectar por
medio de las ventajas y desventajas que se dan en la ejecucin del mismo.
A continuacin haremos una descripcin de esos beneficios o perjuicios
respectivos.
A. Ventajas
Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad tcnica, para
llevar a buen trmino el proyecto para el cual se han unido.
Resultan ms llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto.
Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podran
realizarse por una sola empresa.
Tratndose del international joint venture (se da cuando se realiza este
contrato entre participantes de distintas nacionalidades) resultan muy atrac-
tivos los beneficios para el participante extranjero, pues se facilita el acce-
so al mercado y puede contar con mayores conocimientos del ambiente
cultural, poltico y de negocios del pas en donde piensa llevarse a cabo el
proyecto.
La empresa local se beneficia de la capacidad tecnolgica y financiera
de la empresa extranjera.
Agiliza la realizacin de proyectos, debido a la simplificacin de for-
malidades para su celebracin.
Rompe el tradicional esquema que para toda actividad organizada y se-
ria de colaboracin en un proyecto determinado, se precisa de un modelo
societario.
Permite la colaboracin del capital nacional y del capital extranjero.
29
Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 94-99.
En general, el joint venture es un medio indispensable para el logro de
una gran concentracin de recursos financieros, econmicos, de conoci-
mientos y habilidades para la realizacin de proyectos de construccin a
gran escala y en general de todo proyecto y obra que implique grandes
esfuerzos.
En otros niveles tambin se utiliza la figura de joint venture como ocu-
rre en firmas de profesionales que se unen para atender un determinado
encargo de servicios profesionales, que por razn de la ubicacin o la com-
plejidad es conveniente la participacin de ellas. As se tiene el ejemplo de
las firmas de abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para aten-
der debidamente a sus clientes.
30
B. Desventajas
Radican en la toma de decisiones administrativas, cuando las partes sos-
tienen tesis contrarias y no hay modo de ponerse de acuerdo, ello puede
traer serios problemas para la estabilidad del joint venture.
En la distribucin de utilidades, cuando hay criterios encontrados en
cuanto al punto de la reinversin de las utilidades.
En los altos costos de administracin y control, que gravitan sobre las
partes.
31
Se refiere a la difcil convivencia de las sociedades que pretenden aso-
ciase, en virtud de contar con estrategias comerciales distintas.
Por ello, se afirma que las dificultades ms importantes de la ruptura
del equilibrio entre las partes, surgen en la gestin y control comn.
32
Sin embargo, a pesar de las desventajas de este contrato, en la prctica
se realizan estos convenios, pues estimo que las ventajas o los beneficios
superan las inconveniencias de esta figura contractual.
3. Particularidades de este contrato
Las particularidades que hacen diverso este convenio a los dems, se
pueden encontrar en la naturaleza de su clausulado.
30
Arrubla, Jaime, Contratos mercantiles, Medelln, Dik, 1997, t. I; 1998, t. II, p. 226.
31
Miranda, Susie; Cspedes, Juan, op. cit., nota 15, p. 51.
32
Chulia, Eduardo y Beltrn, Teresa, Aspectos jurdicos de los contratos atpicos,
Madrid, Bosch, 1995, t. I, p.85.
Algunos aspectos que contemplan las respectivas clusulas, pueden ser
los siguientes:
Aspectos generales o introductorios.
Definiciones tiles en el convenio.
La unidad monetaria de pago.
La administracin y control.
La resolucin de disputas y legislacin aplicable.
La toma de decisiones.
La autoridad y el mando.
Mecanismos concretos de arbitraje.
La finalizacin o terminacin del convenio.

33
IX. JURISPRUDENCIA
1. Judicial
Resolucin nm. 244 del 25 de junio de 2001, del Tribunal Segundo
Civil, Seccin Primera.
Hechos
La actora tena un restaurante o cafetera, en donde tambin se exhiban
y vendan libros.
La demandada, que venda comida, le alquil a la actora parte de ese
local de venta de comida, para que vendiera libros.
Posteriormente, la demandada retir los libros que venda en ese local
de venta de comida. Mandando una nota a la actora dando por terminada la
relacin inquilinaria. A partir de aqu la venta de comida baj.
Se haba pactado entre las partes en que esa relacin inquilinaria termi-
nara por mutuo acuerdo, fuerza mayor o caso fortuito. Inicialmente, el
plazo pactado entre las partes, para esta actividad conjunta, fue de tres
meses.
33
Miranda, Susie; Cspedes, Juan, op. cit., nota 15, pp. 64-67.
Considerando VI
Hubo una vinculacin de dos sociedades mercantiles que se apoyaron
mutuamente para proseguir conjuntamente con el giro habitual de cada
una de ellas durante un plazo, que termin por la decisin de una de las dos
de retirarse antes del vencimiento del trmino. La que as procedi antes de
lo convenido caus con ello daos a la otra, y por tal motivo debe indem-
nizarlos.
Se torna de menor importancia establecer si lo habido fue una sociedad
de hecho civil, aunque es bueno reconocer que la forma empleada por las
partes guarda similitud con la llamada joint venture o alianza estratgi-
ca. En efecto, esta ltima se concepta como un acuerdo que se celebra
entre dos o ms empresas que mantienen sus respectivas autonomas jur-
dicas con el fin de realizar un objetivo comn mediante la aportacin de
recursos y la administracin compartida de ellos.
Adems esta forma compleja de asociacin tiene estos rasgos distinti-
vos: a) concurrencia de dos o ms empresas, b) existencia de un acuerdo de
voluntad comn tendiente a regular sus derechos, c) mantenimiento de las
propias individualidades, por lo que no puede hablarse de fusin de em-
presas, d) pago de aportaciones que pueden consistir en dinero, bienes o
tecnologa, e) tender hacia un objetivo comn, claramente indicado en el
acuerdo, f) determinacin de cmo se administrarn los bienes o recursos
comunes para el logro del objetivo propuesto y g) es una inversin de
riesgo y no de una inversin financiera.
34
Por tanto, se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de
alzada.
Comentario
El Tribunal respectivo consider que la parte que se retir, antes del
vencimiento del plazo, del vnculo comercial caus un dao a la otra parte,
y por ello debe indemnizarlos. Hay en este caso un rompimiento unilateral
del convenio, con responsabilidad de la parte que se apart del mismo.
34
Farina, Juan, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 783
y ss.
Se aplica aqu el criterio clsico de que hay responsabilidad de parte de
quien incumple la relacin contractual.
El autor argentino Juan Farina
35
sirve de apoyo doctrinal a la sentencia,
para referirse a la figura del joint venture o alianza estratgica.
Me parece que el por tanto es el adecuado en este caso concreto.
X. CONCLUSIN
Dada la pequeez de nuestro mercado, los joint ventures no se han desa-
rrollado ampliamente. Estas alianzas estratgicas o tcticas para posicionarse
en nuestra economa al tener poco crecimiento en los negocios, no ha tra-
ducido en la sociedad para ostentar una legitimidad social capaz de conso-
lidar una legitimidad jurdica en expansin.
A pesar de que estos contratos no han logrado esa legitimidad social
sedimentada, s constituye una parte interesante de la realidad de los nego-
cios del pas.
Efectivamente, como afirma Mario de la Madrid Andrade, la figura
asociativa del joint venture permite a las partes obtener una colaboracin
recproca, para alcanzar determinado objetivo que sera difcil, dilatado y
costoso lograr por s mismas.
36
Por ello, Jorge Adame Goddard expresa que el joint venture es un con-
trato de sociedad mercantil, desprovista de personalidad jurdica.
37
XI. BIBLIOGRAFA
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ADAME GODDARD, Jorge, Prlogo, en MADRID ANDRADE, Mario de la, El
joint venture. Los negocios jurdicos relacionados, p. x, 2005.
35
Ibidem, p. 783.
36
Madrid Andrade, Mario de la, El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados,
Mxico, Porra, 2005, p. xviii.
37
Adame Goddard, Jorge, prlogo a la obra El joint venture. Los negocios jurdicos
relacionados, de Madrid Andrade, Mario de la, p. x.
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119
PROMESA DE COMPRAVENTA
Y TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD
Mara del Carmen VALDS MARTNEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes de la promesa de venta en
el derecho civil mexicano. III. El contrato de promesa en el derecho
civil vigente. IV. Los elementos de la promesa y del contrato definiti-
vo. V. La promesa de compraventa y el sistema transmisivo
consensualista. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo tiene por objeto proponer a la promesa de compraventa como
un contrato de compraventa de eficacia obligatoria, que genera una obliga-
cin de hacer consistente en la ejecucin del contrato. Esto en virtud de
que actualmente, la praxis muestra, con cierta frecuencia, que los particu-
lares dicen convenir sobre la promesa de compraventa de un inmueble,
cuando en realidad se han producido parcial o totalmente efectos propios
del contrato prometido, ya sea porque el promitente comprador paga una
parte del precio o bien, que el promitente vendedor entregue la cosa, des-
naturalizando as el modelo contractual. La promesa de contrato, por dis-
posicin expresa slo genera obligaciones de celebrar el contrato respectivo
de acuerdo con lo ofrecido. En tales circunstancias, surge el contrato de
compraventa informal, al que hacen alusin diversas tesis jurispruden-
ciales sin que se determine cules son los alcances o consecuencias que
este tipo de contrato produce.
En primer trmino porque el tipo compraventa informal no est previs-
to en el Cdigo Civil. En segundo lugar, si como parece, de tal expresin
* Facultad de Derecho, Universidad Veracruzana.
120 MARA DEL CARMEN VALDS MARTNEZ
se pretende derivar que la compraventa informal produce los efectos de la
compraventa, y concretamente la transmisin del dominio, no hay que ol-
vidar que el artculo 1796,
1
que expresamente seala que los contratos que
por ley deban tener alguna formalidad, stos no se perfeccionan en tanto
no estn revestidos de la forma legal.
En consecuencia, la compraventa informal que resulta de un supuesto
contrato de promesa parcialmente cumplido o ejecutado, debe tenerse como
un contrato no perfeccionado y por lo tanto ineficaz para transmitir la pro-
piedad. Ese contrato informal de compraventa estar afectado de nulidad
relativa, segn lo dispone el artculo 2228.
2
No hay que olvidar que en nues-
tro derecho la falta de forma lega provoca la nulidad relativa del contrato.
El contrato preparatorio de compraventa socialmente ha experimentado
una transformacin y no se trata de meras excepciones. Tal cambio radica
en insertar dentro del clausulado el acuerdo de cumplir con determinadas
prestaciones del contrato prometido convirtindolo segn diversos
criterios jurisprudenciales en el contrato definitivo pero informal.
Contra esta prctica, se argumenta que la naturaleza jurdica de un con-
trato resulta de lo pactado, que la denominacin que las partes le den no
puede alterar su carcter jurdico ni el de lo estipulado.
3
La naturaleza
jurdica de un contrato no deriva de la denominacin que le den las partes
sino del contenido de sus clusulas, sin embargo no existen suficientes
razones para afirmar que una promesa de compraventa se tiene por com-
praventa, y en consecuencia transmitida la propiedad, slo porque las par-
tes han ejecutado total o parcialmente el contrato.
Afirmar que en el supuesto de ejecucin o entrega de las prestaciones se
actualiza la figura de la compraventa informal, no slo desatiende el mo-
mento de perfeccionamiento del contrato y su eficacia sino que adems
contraviene el sistema de transmisin de la propiedad.
1
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que
deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a
los contratantes, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las
consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley
(las cursivas son mas).
2
La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, as como el
error, el dolo, la violencia, la lesin, y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto,
produce la nulidad relativa del mismo.
3
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. VIII, julio de
1998, Tesis: II.2o.C.98 C, p. 347.
PROMESA DE COMPRAVENTA Y TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD 121
En el modelo de transmisin de la propiedad que regula el Cdigo Civil
por efecto del consenso hay una renuncia expresa a la entrega como
elemento del fenmeno transmisivo. Como regla general, la venta es per-
fecta y obligatoria cuando se han convenido sobre la cosa y su precio,
aunque la cosa no haya sido entregada ni se haya pagado el precio. La
compraventa es un contrato consensual, en oposicin al contrato real. El
perfeccionamiento no deriva de la entrega de la cosa, deriva del acuerdo de
voluntades.
4
La llamada promesa de compraventa, ms all de su transformacin o
desnaturalizacin, representa un problema prctico con implicaciones te-
ricas de cara al modelo de transmisin de la propiedad adoptado por el
ordenamiento jurdico mexicano, que, adems, oscurece la distincin entre
la promesa de compraventa y la compraventa. La praxis judicial as lo
revela.
El planteamiento anterior permite revisar una doble construccin terica
del derecho de los contratos: por una parte la conocida expresin del Code
Civil de Francia: La promesse de vente vaut vente, prevista en el artculo
1589 para el caso de la promesa bilateral de compraventa, que responde al
sistema transmisivo consensualista; por la otra, el contrato de compraven-
ta y su eficacia real o dispositiva.
He considerado como parte esencial de este trabajo los antecedentes del
contrato de promesa, en el derecho mexicano, con especial referencia no
slo a los cdigos civiles de 1870 y 1884, sino tambin a los cdigos de
1868 y 1896 para el estado de Veracruz, aspectos especficos de la regula-
cin de la promesa de contrato, y una referencia obligada al sistema de
transmisin contractual de la propiedad y de la compraventa.
II. ANTECEDENTES DE LA PROMESA DE VENTA
EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO
El marco normativo de la transmisin de la propiedad en el naciente
derecho civil mexicano, que pervive al da de hoy, se construy sobre un
principio que ya se haba consolidado, por lo menos tericamente, en el
4
Artculo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslacin de
la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependen-
cia de tradicin ya sea natural, ya sea simblica.
derecho francs: no es necesaria la entrega de la cosa para la translacin de
la propiedad, sta se da por efecto del contrato. Sealaba Calva (Institucio-
nes de derecho civil), que el que adquiere en virtud de un contrato, adquie-
re el riesgo de la cosa, pues por disposicin de la ley l es el dueo.
Acorde con la influencia que tuvo el Code Civil, a travs del Proyecto
de un cdigo civil mexicano, la transmisin de la propiedad inter vi-
vos se concibe en un solo momento, esto es, contrato y transmisin de la
propiedad son dos conceptos que se unen indisolublemente en la explica-
cin del fenmeno transmisivo, ideas que posteriormente se vern refleja-
das en los cdigos civiles de la poca.
La marcada influencia de Garca Goyena en el Proyecto de un cdigo
civil mexicano se confirma con la reproduccin casi literal de una dispo-
sicin, de aquel proyecto, relevante en la explicacin de este tema, por la
que hace una renuncia expresa de la entrega para la transmisin de la pro-
piedad, bastando el consentimiento para el perfeccionamiento del contra-
to. As, el artculo 1013 del textualmente sealaba: La tradicin de la cosa
no es necesaria para la traslacin de la propiedad; lo cual se entiende sin
perjuicio de la preferencia de un tercero que se haya anticipado inscribir
su ttulo en el registro pblico.
El Proyecto de un cdigo civil mexicano, que no alcanz a ver la luz
como el primer cdigo civil, sirvi de base para la construccin de los
cdigos civiles, que se dieron no slo para el Distrito Federal sino tambin
para las entidades federativas.
Veracruz, por ejemplo, tuvo su primer Cdigo Civil en 1868 y despus
le sigui el Cdigo Civil de 1896. Para el Distrito Federal y Territorio de la
Baja California, el primer cdigo se dar con posterioridad, en 1870, mis-
mo que es modificado en 1884.
Lo anterior permite comprender la posicin que se adopt en el primer
Cdigo Civil para el Estado de Veracruz, conocido como Cdigo Civil
Corona que entr en vigor en mayo de 1869 y del cual, el proyecto
Justo Sierra fue algo ms que la base, al no regular la promesa de compra-
venta.
Fiel al modelo de traslativo, reproduce la disposicin que equipara la
promesa con el contrato de compraventa. As, el artculo 1800 expresa-
mente sealaba: La promesa de vender comprar, si hay conformidad en
cosa y precio, equivale a un contrato perfecto de compra o venta; pero para
ser vlida deber estar hecha en escritura pblica, si la venta es de bienes
inmuebles.
Sin embargo, ocurri lo mismo en los cdigos civiles para el Distrito
Federal y la Baja California de 1870 y 1884. La promesa de compraventa,
aunque escasamente regulada, aparece sistemticamente ubicada en las
disposiciones generales para la compraventa.
As, en estos ordenamientos, por una parte, se reconoce la fuerza
transmisiva del contrato y la venta es perfecta y obligatoria por el
solo convenio en la cosa y en el precio, sin necesidad de la entrega;
pero por la otra, se regula la eficacia de la simple promesa de compraventa,
con elementos comunes: el acuerdo sobre la cosa y el precio.
Al regular el sistema de transmisin de la propiedad por el mero con-
senso, la Comisin redactora del Cdigo Civil de 1870 argumentaba:
La adopcin de este sistema pondr fin a las complicadas cuestiones sobre
pertenencia de los frutos de la cosa, producidos y percibidos antes de la
tradicin. La sencilla aplicacin del axioma de que la cosa fructifica para
su dueo, reducir en lo futuro las cuestiones a averiguar la fecha del
contrato; pues que desde all se transfiere el dominio, y como consecuencia
el derecho de hacer suyos los frutos el que adquiere la cosa.
5
En congruencia con lo anterior, ambos cdigos disponan que la venta
es perfecta y obligatoria para las partes por el solo convenio de ellas en la
cosa y en el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo
satisfecho, transmitiendo desde ese momento la propiedad de la cosa;
marco jurdico de la transmisin de la propiedad que se ver alterado cuan-
do se regula, aunque de modo escaso, la simple promesa de compraventa.
La expresin simple promesa de compraventa, probablemente haya
llevado consigo la intencin de poner fin al principio la promesse de ven-
te vaut vente; sin embargo, y slo por la ubicacin de la disposicin, bien
pudiera interpretarse como un reconocimiento a la compraventa obligato-
ria. Una excepcin a la eficacia transmisiva de la compraventa, es decir, el
reconocimiento de dos tipos de compraventa, aquella de eficacia real y
sta la simple promesa de compra-venta que derivara en una compra-
venta obligatoria.
5
Exposicin de los cuatro libros del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de
la Baja California, Cdigo Civil del Distrito y Territorio de la Baja California, Mxico,
Tipografa de Aguilar e hijos, 1879, pp. 111 y ss.
Tanto el Cdigo Civil de 1870 como el de 1884 disponan como requi-
sitos de eficacia de la simple promesa de compra-venta que se designe
la cosa vendida, si es raz mueble no fungible. En las cosas fungibles
bastar que se designe el gnero y la cantidad. En todo caso debe fijarse el
precio (artculos 2947 y 2819 respectivamente).
Sin afirmar que de manera autnoma se reconoca esta nueva figura
contractual, lo cierto es que este modelo es adoptado en los cdigos de esa
poca, as ocurri con el Cdigo Civil para el Estado de Veracruz que entr
en vigor en abril de 1897. En este cdigo aparece regulada la promesa de
compra-venta sin modificarse los elementos estructurales; adems de la
cosa y el precio se hace mencin a la forma, que debe ser la misma que est
prevista para el contrato de compraventa, pero adicionara el texto dispo-
niendo que se deben fijar las condiciones de venta.
As, el artculo 2600 prevena: Para que sea vlida la promesa de com-
pra-venta, debe constar de la misma forma prevista para la venta, designar-
se la cosa vendida, si fuere raz mueble no fungible, y si fuere cosa
fungible, bastar designar la clase y cantidad. En todo caso se fijar el
precio y condiciones de venta.
En esta ltima regla: en todo caso se fijar condiciones de venta,
hay una adaptacin, en la que se perfila un contrato que debe contener las
clusulas o condiciones que habrn de insertarse en el contrato definitivo;
circunstancia que deja un margen bastante escaso para distinguir en qu
momento inicia el proceso de formacin del contrato de compraventa.
Esto es, por una parte pone en crisis el principio de autonoma de la
voluntad, que ha significado las crticas ms frecuentes en esta materia.
Cuando se han fijado cosa, precio y condiciones de venta queda poco por
diferenciar entre los elementos esenciales de cada contrato. Por la otra,
pone en la mesa de discusin la naturaleza de los actos por los que se
cumple la promesa, esto es, el contrato definitivo se reduce al mero he-
cho de cumplir o bien, representa un acto de naturaleza contractual.
III. EL CONTRATO DE PROMESA EN EL DERECHO CIVIL VIGENTE
El actual Cdigo Civil Federal,
6
publicado y promulgado en 1928, y en
vigor desde octubre de 1932, introduce la promesa, que pertenece a la ca-
6
La denominacin actual fue aprobada segn Decreto por el que se reformaron y
adicionaron, diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia
tegora de los contratos preparatorios y que, segn la exposicin de moti-
vos: se reglament lo ms completamente posible el contrato de promesa
de venta con el fin de evitar que muchas de las ventas se disfracen de
contratos de arrendamiento. Deca Macedo (Evolucin del derecho mexi-
cano):
la reglamentacin de los contratos preparatoriosque la doctrina haba
estudiado, requerida por las necesidades prcticas, a todas luces exiga ya
que la institucin fuera reconocida y aceptada por nuestro derecho positi-
vo. Por esta circunstancia y porque el articulado relativo se ajusta a las
directivas doctrinales entonces imperantes, merece elogiarse al legislador
de 1928.
La promesa es uno de los contratos con el menor nmero de normas que
lo regulan, slo cinco artculos integran el Ttulo Primero de la Segunda
Parte del Cdigo Civil Federal. La doctrina, si bien en ocasiones se ha
manifestado de manera crtica, en general, se puede decir que este contrato
no ha sido objeto de debates y posiciones encontradas.
No pretendo hacer un anlisis de la regulacin de este contrato, me refe-
rir slo a aquellos aspectos que considero torales en el planteamiento de
la ponencia, particularmente a uno de los requisitos especiales para que
este contrato sea vlido y a la obligacin que genera.
El reconocimiento, no s si necesario a la libertad de asumir, mediante
contrato, la obligacin de celebrar un contrato futuro, significa, en mi opi-
nin, la disposicin ms importante y que va a marcar la diferencia con los
cdigos anteriores.
De la interpretacin de esta disposicin resulta incontrovertible que se
puede vlidamente asumir la obligacin de celebrar a futuro un contrato de
cualquier naturaleza y caractersticas, siempre que, como afirma la doctri-
na, no se trate de la promesa misma.
Como contrato en particular, sus reglas especiales son mnimas y se
advierte alguna confusin en cuanto a sus elementos esenciales y de va-
lidez; rompe con el esquema general y no se alcanza a distinguir con
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del Cdigo Federal de Procedimien-
tos Civiles, del Cdigo de Comercio y de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 29 de mayo de 2000.
nitidez entre elementos estructurales y los requisitos de esos elementos
para que el contrato sea plenamente eficaz. As, el artculo 2246 previe-
ne: Para que la promesa de contratar sea vlida debe constar por escrito,
contener los elementos caractersticos del contrato definitivo y limitarse
a cierto tiempo.
Respecto de las obligaciones que genera este tipo contractual, no existe
espacio a la duda, las partes se obligan a celebrar un contrato, as lo previe-
ne el artculo 2245: La promesa de contrato slo da origen a obligaciones
de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo
ofrecido.
Sin embargo, del modo en que est regulado, la obligacin de hacer que
se genera, se percibe como una obligacin sui generis. Se trata de un hecho
positivo que no coincide con la concepcin clsica de objeto de la obliga-
cin. Adems, ante el incumplimiento, las reglas generales que prev el
Cdigo Civil, no ofrecen una aplicacin y explicacin satisfactoria. As,
el artculo 2027 establece: Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el
acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aqul se ejecute por otro,
cuando la sustitucin sea posible; y del artculo 2104 que se refiere a la
responsabilidad por incumplimiento de una obligacin de hacer:
El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo
prestare conforme a lo convenido, ser responsable de los daos y perjui-
cios en los trminos siguientes:
I. Si la obligacin fuere a plazo, comenzar la responsabilidad desde el
vencimiento de ste;
II. Si la obligacin no dependiere de plazo cierto, se observar lo dispuesto
en la parte final del artculo 2080.
Si de la promesa nace la obligacin de celebrar un contrato determina-
do, y ese hacer consiste en un acto jurdico de naturaleza contractual, sig-
nifica entonces que las partes, para cumplir, debern convenir el contenido
y las condiciones de un contrato cuya naturaleza y caractersticas se han
determinado en un acto jurdico previo; por lo tanto, la obligacin de hacer
no puede ser ejecutada por otro. El cumplimiento realizado por tercero, en
mi opinin, no es posible toda vez que por las caractersticas de la presta-
cin, la sustitucin no es posible. Por otra parte, el cumplimiento hecho
por un tercero, no se actualiza con la firma del juez en el supuesto de
rebelda del promitente incumplido.
El juez no celebra el contrato, la disposicin en ese sentido es clara, el
juez dar forma legal al contrato, en el entendido que la forma legal es la
que exige la ley como requisito de validez del contrato, es decir, no se
refiere a la forma convencional o probatoria.
A reserva de volver sobre el tema, y a propsito de la dificultad que
significa precisar en qu momento inician y concluyen los procesos de
formacin y perfeccionamiento de ambos contratos entindase promesa
de compraventa y compraventa, es importante subrayar que el legisla-
dor del 28 no es suficientemente claro sobre estos procesos de formacin y
perfeccionamiento. Por el contrario, todo parece indicar que el incumpli-
miento no mira hacia la negativa de celebrar el contrato prometido, sino
que el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar for-
ma legal al contrato.
Si esa es la interpretacin correcta, entonces si es posible expresarse en
trminos de una compraventa informal, que adems no es una compraven-
ta transmisiva sino simplemente obligatoria.
IV. LOS ELEMENTOS DE LA PROMESA Y DEL CONTRATO DEFINITIVO
El mayor reto en esta materia lo constituye el poder distinguir la prome-
sa del contrato definitivo. Al respecto, se ha llegado al extremo de afirmar
que el precio no es un elemento esencial de la promesa de compraventa:
7
Sin embargo, los elementos esenciales de que trata el artculo en consulta,
son los relativos al consentimiento, el objeto material del contrato y el pla-
zo estipulado, pero tal regulacin en realidad no puede referirse al precio
de la compraventa, lo que se excluye por el hecho de que la compraventa
misma, es un contrato consensual que se perfecciona y es obligatorio para
las partes, por el solo convenio de ellas respecto al bien vendido y el
precio.
8
7
La tesis se refiere al Cdigo Civil del Estado de Puebla, que previene en el artcu-
lo 2111: Son elementos esenciales de la promesa bilateral de contratar:
I. El consentimiento;
II. Que se expresen los elementos esenciales y las clusulas que segn la voluntad de
los promitentes, contendr el contrato, que se obligan a celebrar o contrato definitivo;
III. Que se determine el plazo en que habr de otorgarse el contrato definitivo.
8
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. I, mayo de 1995,
tesis: VI.2o.6 C, p. 393.
En otros casos, la interpretacin ha sido en el sentido de no reconocer
las condiciones de contratacin, como elementos caractersticos de la pro-
mesa de compraventa: La promesa de venta no puede contener ninguna
clusula referente a la entrega de la cosa, ni el pago del precio o a la forma
en que ser pagado.
9
Si esto fuera exacto, para el caso de incumplimien-
to, la firma del juez en rebelda del promitente vendedor, en qu trminos
y condiciones se hace?
Respecto a los elementos, bases o clusulas que se pueden insertar en la
promesa, la interpretacin del artculo 2246 del Cdigo Civil Federal es
definitiva, la promesa debe: contener los elementos caractersticos del
El legislador, al proponer un modelo de contrato preparatorio, opt por
la expresin elementos caractersticos, trmino no del todo afortunado.
Carece de arraigo en la doctrina, salvo en esta materia, el legislador no lo
utiliz en el texto del cdigo. Se trata de una expresin que se presta a
confusin, los tribunales no siempre han interpretado en el mismo sentido.
En derecho positivo, el Cdigo Civil Federal en sus artculos 1794 y
2224 se refiere a elementos de existencia consentimiento y objeto
esenciales tratndose de las clusulas que debe contener el contrato (ar-
tculo 1839), pero no hace mencin al trmino elementos caractersticos.
Afirmar que el legislador se refiere a los elementos esenciales, los indis-
pensables para que exista el acto jurdico, me parece que no podra ser de
otra manera, por el esquema normativo que sobre contratos regula el cdi-
go. Sin embargo esta afirmacin no es compartida unnimemente por la
doctrina.
Que el trmino caractersticas no debe entenderse como elementos
esenciales, sino particularidades, rasgos que distinguen a cada contrato,
me parece una verdad incompleta. El concepto es complejo, incluye algo
ms que el consentimiento, esto es el acuerdo sobre la naturaleza, funcin
jurdica y caractersticas del contrato.
Actualmente se puede identificar una corriente que viene a dar luz sobre
este asunto y que sirve de marco a mi propuesta de reconocer en la prome-
sa de compraventa un contrato de compraventa obligatoria. As, por ejem-
plo, el artculo 2129 del Cdigo Civil para el estado de Chihuahua previene
9
Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 83, cuarta parte, p. 17,
www.scjn.gob.mx.
que para que la promesa sea vlida: deben precisarse en ella los elemen-
tos esenciales del contrato futuro. Por su parte, el artculo 2496 del Cdi-
go Civil del estado de Tabasco seala: Son elementos esenciales de la
promesa de contrato, adems del consentimiento y el objeto, los siguien-
tes: I. Que se expresen los elementos esenciales y las clusulas del contrato
definitivo; en el mismo sentido el Cdigo Civil de Zacatecas. Por su parte
el Cdigo Civil de Quintana Roo dispone que se deben precisar las bases
sobre las que deben desarrollarse sus clusulas principales.
10
V. LA PROMESA DE COMPRAVENTA
Y EL SISTEMA TRANSMISIVO CONSENSUALISTA
La explicacin dogmtica de este contrato no es fcil. Se trata de una cate-
gora contractual compleja que rompe esquemas y estructuras, no slo de la
teora general de las obligaciones. Lo mismo ocurre con el modelo de transmi-
sin de la propiedad por efecto del contrato y del contrato de compraventa.
Actualmente, cuando en la praxis se habla del contrato de promesa de
compraventa, realmente se est en presencia de un contrato socialmente
transformado, para convertirse en una compraventa informal particular-
mente si tiene por objeto bienes inmuebles.
En consecuencia, ante el incumplimiento, no es aplicable el artculo 2247
del Cdigo Civil Federal que contiene diversas hiptesis para el caso de
incumplimiento de la promesa; si el criterio jurisprudencial que prevalece,
es que la convencin se ha transformado en un contrato definitivo de com-
praventa, y ste, para su validez, requiere de la escritura pblica, el contra-
to estar afectado de nulidad relativa, no operara la confirmacin tcita
por ejecucin o cumplimiento de las prestaciones y tendra que hacerse
valer la accin pro forma en trminos de los artculos 1833 y 2232.
Sera pertinente resear otros criterios expresados en diversas tesis ais-
ladas, igualmente sera enriquecedor el anlisis de la regulacin de este
contrato en los cdigos civiles de otras entidades federativas. Para los fi-
nes de este trabajo, considero que son suficientes y de gran apoyo las refe-
rencias sealadas para perfilar la idea central.
Para responder al hecho social por el que se ha transformado o desnatu-
ralizado este contrato, de escasas y ambiguas disposiciones, sea en el C-
10
Fraccin III del artculo 2545.
digo Civil Federal o en el ordenamiento veracruzano, es necesario cons-
truir una propuesta doctrinaria en esta materia, que permita funcionalizar
una institucin del derecho civil, al tiempo que sea coherente y no rompa
con el modelo de transmisin de la propiedad mediante contrato, y man-
tenga las caractersticas que la distingan de otros modelos contractuales,
particularmente de la compraventa traslativa.
La propuesta es en el sentido de crear las bases por las que se reconozca
en la promesa de compraventa como contrato de compraventa obligatoria,
reconociendo en la promesa el momento en que inicia la formacin del con-
trato. Esta propuesta sigue de cerca diversos criterios jurisprudenciales: La
Suprema Corte ha establecido que la promesa de venta no es otra cosa que
un contrato preparatorio del de compraventa; esto es, la celebracin de aqul,
no es ms que un acto jurdico cuya evolucin tiende al perfeccionamiento
del contrato de compraventa;
11
No obstante, debo reconocer que existen
tesis opuestas, que en ocasiones comparten la idea central de este trabajo:
Se debe distinguir netamente de la compraventa, la promesa bilateral de
venta, cuyo objeto es la futura estipulacin de un contrato de compraventa,
cuyos efectos no pueden nunca coincidir con los de la venta. De dicha pro-
mesa no deriva, en efecto, ni transmisin de la propiedad ni obligacin del
vendedor de entregar la cosa, ni del comprador de pagar el precio; uno y
otro estn obligados nicamente a prestar en el futuro, su consentimiento
para concluir la venta,
12
cuyos restantes elementos, la cosa y el precio, se
hallan ya determinados; o sea, que la distincin entre la promesa bilateral
de compraventa y la compraventa debe establecerse atendiendo al conteni-
do de la obligacin asumida; ser promesa cuando el contrato tiene por
objeto el contrahere futuro, esto es, cuando los promitentes se obligan a la
prestacin de un consentimiento sucesivo, aunque estn de acuerdo perfec-
to sobre todos los elementos esenciales del contrato de compraventa. Por
tanto, el simple hecho de que en el contrato aparezcan temporalmente sepa-
radas las fases de conclusin y ejecucin (o de perfeccin y consumacin)
no basta para sostener la existencia de un contrato de promesa de venta. La
fase ejecutoria del contrato de promesa de venta se caracteriza precisamen-
te por requerir la existencia de un nuevo consentimiento esto es, no emi-
tido anteriormente dirigido a la conclusin de un contrato de compra-
venta. Este contrato fue previsto en el contrato inicial, pero no fue querido
11
Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 55, cuarta parte, p. 48.
12
El nfasis es personal.
o concluido ya entonces; es preciso celebrarlo. Cuando dicho consentimiento
no existe como tal o es slo renovacin o reiteracin del ya prestado ante-
riormente, se est ante un contrato de compraventa. En ste, la fase ejecuto-
ria viene caracterizada por la realizacin de las prestaciones, no por el acuer-
do sobre la realizacin misma.
13
No obstante que parece haber una discrepancia, coincide en dos aspec-
tos fundamentales: las partes se obligan a prestar su consentimiento para
concluir la venta, y segundo, las consecuencias.
VI. CONCLUSIONES
Sobre la mesa y para concluir, en teora resulta sumamente complejo
distinguir la promesa de compraventa de la compraventa propiamente di-
cha por lo siguiente: 1) participan de elementos comunes de modo que en
caso de un conflicto de intereses no siempre se ha resuelto en el mismo
sentido. 2) La lnea divisoria entre estos dos contratos es confusa en virtud
de la eficacia traslativa del consenso, ya que finalmente en ambos contra-
tos existe un acuerdo sobre cosa y precio. 3) El elemento distintivo ms
claro es la voluntad del vendedor (llmese promitente) de no transmitir la
propiedad mediante ese acto contractual.
En ese orden de ideas, este tipo de contrato genera una compraventa
estrictamente obligatoria. El preliminar de compraventa tendra por objeto
un hacer, esto es, las partes se obligan a concluir el contrato de compraven-
ta, en consecuencia, tal y como previene el Cdigo Civil del estado de
Quintana Roo, en el contrato preliminar se debern sentar las bases sobre
las que deben pactar sus clusulas principales, slo as se puede concebir
que el juez en rebelda tenga a su alcance los elementos que le permitan
emitir una resolucin que sustituya la causa de la transmisin.
Actualmente se logra identificar una nueva corriente legislativa sensi-
ble al problema de interpretacin y alcance de la norma que exige la deter-
minacin de los elementos caractersticos del contrato definitivo como
requisito de validez del contrato; previniendo como requisito de este tipo
de contratos, sealar los elementos esenciales del contrato definitivo, e
incluso expresar las clusulas del contrato definitivo.
13
Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 47, cuarta parte, p. 71.
133
THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT
OF CHINAS JOINT VENTURE
Zeng JIA*
SUMMARY: I. The Joint Venture of China and the Joint Venture Con-
tract. II. The application of law about the contract of Joint Ven-
ture in China. III. Brief Summary.
I. THE JOINT VENTURE OF CHINA AND THE JOINT VENTURE CONTRACT
1. The Joint Venture of China
Under the legal system of China, the foreign-invested enterprise in China
has three kinds of types and two of them are Joint Ventures:
1. Chinese-foreign Equity Joint ventures. According with the Law of the
Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity Joint Ventures,
1
the foreign companies, enterprises, other economic organizations or indi-
viduals joint with Chinese companies, enterprise or other economic orga-
nizations in establishing joint ventures in the Peoples Republic of China
in accordance with the principle of equality and mutual benefit and subject
to approval by the Chinese Government.
2
* Zeng Jia, Professor of law of Northwest University (P.R. China).
1
Adopted by the Second Session of the Fifth National Peoples Congress on July 1,
1979 and revised in accordance with Resolution on Revision of the Law of the Peoples
Republic of China on Chinese-Foreign Joint Venture of the Third Session of the Seventh
National Peoples Congress on April 4, 1990, the foreign companies, enterprises, other
economic organizations or individuals (hereafter referred to as foreign joint ventures).
2
Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures,
article 1.
134 ZENG JIA
2. Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures. According with the Law
of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint
Ventures,
3
on the principle of equality and mutual benefit, by foreign en-
terprises and other economic organizations or individuals and Chinese
enterprises or other economic organizations of Chinese-foreign contrac-
tual joint ventures within the territory of the Peoples Republic of China.
4
3. Foreign-funded Enterprises. According with the Law of the Peoples
Republic of China on Foreign-funded Enterprises,
5
the foreign enterprises,
other foreign economic organizations and individuals to set up foreign-
funded enterprises in China and protects the legitimate rights and interests
of such enterprises.
6
Those laws and regulations which about the Joint Venture in China mainly
including the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign
Equity Joint Ventures, the Law of the Peoples Republic of China on Chi-
nese-Foreign Contractual Joint Ventures, the Law of the Peoples Republic
of China on Foreign-funded Enterprises, the Regulations for the Implemen-
tation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using
Chinese and Foreign Investment, the Detailed Regulations for the Imple-
mentation of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign
Contractual Joint Ventures and the Provisions on Guiding the Orientation of
Foreign Investment. On the other hand, General Principles of the Civil Law
of the Peoples Republic of China, Contract Law of the Peoples Republic of
China and the Company Law of the Peoples Republic of China etc. are also
the parts of the law which protect the foreign-invested enterprise (including
joint venture). The number the foreign-invested enterprise in China is in-
3
Adopted at the First Session of the Seventh National Peoples Congress, and revised
according to the Decision on Modifying the Law of the Peoples Republic of China on
Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures adopted at the 18th Session of the Standing
Committee of the Ninth National Peoples Congress on October 31, 2000, and promulgated
by Order No. 40 of the President of the Peoples Republic of China on October 31, 2000.
4
Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ven-
tures, article 1.
5
Adopted at the 4th Meeting of the Sixth National Peoples Congress on April 12, 1986,
amended in accordance with the Decision on Modifying the Law of the Peoples Republic
of China on Foreign-funded Enterprises adopted at 18th Meeting of the Standing Commit-
tee of the Ninth National Peoples Congress on October 31, 2000, and promulgated by
Order No. 41 of the President of the Peoples Republic of China on October 31, 2000.
6
Law of the Peoples Republic of China on Foreign-funded Enterprises, article 1.
THE CONTRACT OF CHINAS JOINT VENTURE 135
creasing very rapid. For example, up to the beginning of 2000, the number
of the foreign-invested enterprise more than 340,000, by the end of May,
2003, the number of the foreign-invested enterprise are 439,371.
7
The con-
tract of Joint Venture is very important in the activities of establishment a
Joint Venture. But before discussing the Joint Ventures contract, we must
solve a problem: the relation between Equity Joint venture and Contractual
Joint Venture. From the features of them, we could know their difference. In
general, the features of Equity Joint Venture are:
1. One party of the Equity Joint Ventures is a foreign Joint Venture, and
the other party is a Chinese Joint Venture. Both of them establish an eco-
nomic unit according with the law of China. Joint Ventures using Chinese
and foreign investment established within Chinas territory in accordance
with the Law on Chinese-Foreign Joint Ventures are Chinese legal per-
sons, and in the same time, they are subject to the jurisdiction and protec-
tion of Chinese law.
2. A Joint Venture is an Equity Joint Venture. Chinese and foreign Joint
ventures make the investment together. They are the co-administrator and
the co-operator of the Equity Joint Venture. The parties to the venture shall
share the profits, risks and losses in proportion to their respective contribu-
tions to the registered capital.
3. A Joint Venture is a limited liability company. The highest authority
of the joint venture shall be its board of director.
Contractual Joint Venture is very different from the Equity Joint Ven-
ture. The features of Contractual Joint Venture are:
1. This kind of Joint Venture is a Contractual Joint Venture. The right
and liability of the Chinese and foreign parties shall prescribe in their con-
tractual joint venture contract such matters as the investment or conditions
for cooperation, the distribution of earnings or products, the sharing of
risks and losses, the manners of operation and management and the owner-
ship of the property at the time of the termination of the contractual joint
venture. These are different from equity joint venture.
2. A Contractual Joint Venture which meets the conditions for being
considered a legal person under Chinese law, shall acquire the status of a
7
http://www.chinafair.org.cn/cn/recn/captal-20030722.htm
136 ZENG JIA
Chinese legal person in accordance with law. That means, a contractual
joint venture may be not a Chinese legal person. Although the Chinese law
are not require that a Contractual Joint must has the status of a Chinese
legal person, but according with the Chinese law, a Contractual Joint Ven-
ture has the ability to independently bear liability.
3. If, upon the expiration of the period of a ventures operation, all the
fixed assets of the Contractual Joint Venture, as agreed upon by the Chinese
and foreign parties in the Contractual Joint Venture contract, are to belong to
the Chinese party, the Chinese and foreign parties may prescribe in the Con-
tractual Joint Venture contract the ways for the foreign party to recover its
investment ahead of time during the period of the ventures operation. If the
foreign party, as agreed upon in the contractual joint venture contract, is to
recover its investment prior to the payment of income tax, it must apply
to the financial and tax authorities, which shall examine and approve the
application in accordance with state provisions concerning taxes.
If the foreign party is to recover its investment ahead of time during the
period of the ventures operation, the Chinese and foreign parties shall, as
stipulated by the relevant laws and agreed in the Contractual Joint Venture
contract, be liable for the debts of the venture.
4. The management organization of a Contractual Joint Venture much
more than one type. A contractual joint venture shall establish a board of
directors or a joint managerial institution which shall according to the con-
tract or the articles of association for the contractual joint venture, decide
on the major issues concerning the venture.
Although Contractual Joint Venture is one type of joint venture in China,
but equity joint venture is still a major type. In general, Joint Venture in
China usually refers to Equity Joint Venture. So this article will mainly
discuss the application of law about the contract of equity joint venture.
2. The Joint Venture Contract in China
Joint Venture contract in China refers to a document agreed upon and
concluded by the parties to the joint venture on their rights and obliga-
tions. The main items of it are:
8
8
Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on
Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment. Promulgated by the State Council
1. The names, the countries of registration, the legal address of parties
to the joint venture, and the names, professions and nationalities of the
legal representatives thereof.
2. Name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope
and scale of business.
3. Total amount of investment and registered capital of the joint ven-
ture, investment contributed by the parties to the joint venture, each partys
investment proportion, forms of investment, the time limit for contribut-
ing investment, stipulations concerning incomplete contributions, and as-
signment of investment.
4. The ratio of profit distribution and losses to be borne by each party.
5. The composition of the board of directors, the distribution of the num-
ber of directors, and the responsibilities, powers and means of employ-
ment of the general manager, deputy general manager and high-ranking
management personnel.
6. The main production equipment and technology to be adopted and
their source of supply.
7. The ways and means of purchasing raw materials and selling finished
products.
8. Principles governing the handling of finance, accounting and auditing.
9. Stipulations concerning labor management, wages, welfare, and la-
bor insurance.
10. The duration of the joint venture, its dissolution and the procedure
for liquidation.
11. The liabilities for breach of contract.
12. Ways and Procedures for settling disputes between the parties to the
joint venture.
13. The language used for the contract and the conditions for putting
the contract into force.
The annex, for example, the articles of association of the Joint Venture,
to the contract of a joint venture shall be equally authentic with the con-
tract itself.
on Sep. 20, 1983 Amended by the State Council on Jan.15 1986, Dec. 21, 1987 Amended
by the State Council according to the Decision of the State Council on Amending the
Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint
Ventures Using Chinese and Foreign Investment on July 22, 2001.
138 ZENG JIA
Joint venture contract is different from the joint venture agreement.
The joint venture agreement mentioned in these Regulations refers to a
document agreed upon by the parties to the joint venture on some main
points and principles governing the establishment of a joint venture. If the
joint venture agreement conflicts with the contract, the contract shall pre-
vail. If the parties to the joint venture agree to sign only a contract and
articles of association, the agreement can be omitted.
When a contract of a joint venture shall be signed, the parties of it should
mention the Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment.
9
In the provision, stipulate that foreign-funded projects fall into 4 catego-
ries, namely encouraged, permitted, restricted and prohibited ones:
A. Encouraged projects
A project in any of the following situations shall be listed as the encour-
aged foreign-funded projects:
1. Being of new agriculture technologies, agriculture comprehensive de-
velopment, or energy, transportation and important raw material industries.
2. Being of high and new technologies or advanced application tech-
nologies that can improve the product performance and increase the
technology economic efficiency of the enterprises or those that can pro-
duce the new equipments and new materials which the domestic produc-
tion capacity fails to produce.
3. Meeting the market needs and being able to improve the product level,
develop new markets or increase the international competitive capacity of
the products.
4. Being of new technologies and new equipments that can save energy
and raw material, comprehensively utilize resources and regenerate re-
sources, and prevent environment pollutions.
5. Being capable of bring into the advantages of human power and re-
sources of the mid-west region into full play and being in conformity to
the industrial policies of the State.
6. Other situations as provided for by laws and administrative regu-
lations.
9
The Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment came into force on
April 1, 2002.
Most of the joint venture in China now are encouraged foreign-funded
projects, the government of China always attach great importance to the
encouraged projects. These joint ventures act a very important rule in
the economic field of China.
B. Restricted projects
1. Being of technology lagged behind.
2. Being adverse to saving resources and improving environment.
3. Engaged in the prospecting and exploitation of the specific type of
mineral resources to which the State applies protective exploitation.
4. Falling into the industries that the State opens step by step.
5. Other situations as provided by laws and administrative regulations.
C. Prohibited projects
1. Harming the State safety or impairing the public interests.
2. Polluting the environment, damaging natural resources or harming
human health.
3. Occupying too much farmland and being adverse to the protection
and development of land resources.
4. Harming the safety and usage of military facilities.
5. Using the particular techniques or technologies of China to produce
products.
6. Other situations as provided for by laws and administrative regula-
tions.
D. Permitted projects
The foreign-funded projects that dont fall into the categories of encour-
aged, restricted or prohibited projects shall be the permitted foreign-funded
projects.
The foreign-funded projects that are encouraged, restricted and prohib-
ited shall be listed in the Catalog of Foreign-funded Industry Guidance.
10
10
Promulgated on March 11, 2002, and effective as of april 1, 2002.
140 ZENG JIA
For the reason that the article 12 of the Regulations for the Implementa-
tion of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using
Chinese and Foreign Investment stipulate: The formation of a joint ven-
ture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of
disputes under it shall be governed by the Chinese law. So it needs to
consider and obey those project rules when one signs a contract of joint
venture.
II. THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT
OF JOINT VENTURE IN CHINA
As stated above, the article 12 of the Regulations for the Implementa-
tion of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using
Chinese and Foreign Investment stipulates: the formation of a joint ven-
ture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of
disputes under it shall be governed by the Chinese law. But how we under-
stand this article? It needs to know the following aspects.
1. The basic principle of application of law of the article 12 is as
the same as the Company Law of the Peoples Republic of China
11
The article 18 of the Company Law of the Peoples Republic of China
stipulate: the foreign-invested limited liability company governed by this
law. And the article 4 of the Law of the Peoples Republic of China on
Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures is: A joint venture shall take
the form of a limited liability company. So the contract of joint venture
also governed by the Company Law of the Peoples Republic of China.
Analysis the relation of The Company Law of the Peoples Republic of
China and the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign
Contractual Joint Ventures. Based on the basic principle of law in China,
the Company Law is belong to common law, and the joint venture law is
belong to special law. When the Company Law has no stipulations to adopt
11
Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National Peoples Congress on December 29,
1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the Peoples
Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National
Peoples Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the Presi-
dent of the Peoples Republic of China, and effective as of the date of promulgation.
some situation of a contract of joint venture, and the joint venture law
has some special rules can adopt the contract, those special rules of the
joint venture law shall be applicable. If the joint venture law had no
rules to adopt some situation of a contract of joint venture, but the Com-
pany Law has definite stipulations, these definite stipulations of the
Company Law should be used. If the stipulations of the Company law and
the joint Venture law have conflicts, the stipulations of the Joint venture
shall be applied.
There are many articles about the limited liability company in The Com-
pany Law of the Peoples Republic of China. For example, those articles
about the name of a company, articles of association and registered capital
etcetera, all of them are applicable to the contract of joint venture because
a joint venture is a limited liability company. And the name of a com-
pany, articles of association and registered capital etc. are the main items
of a Joint Venture contract of China. The article 9 of the Company law of
PRC stipulates: A limited liability company established according to this
law must clearly indicate the words limited liability company in its name.
The article 11 is: articles of association must be formulated in accordance
with this law when a company is incorporated. A companys articles of
association shall have binding force on the company, its shareholders, di-
rectors, supervisors and managers. A companys scope of business shall be
defined in its articles of association and registered in accordance with the
law. Items within the companys scope of business that are subject to
restrictions under laws, administrative rules and regulations shall be ap-
proved in accordance with the law. The article 23 is about the registered
capital: The registered capital of a limited liability company shall be the
amount of the paid-up capital contributions of all its shareholders as regis-
tered with the Company Registration Authority. The registered capital of a
limited liability company shall be no less than the following minima (1)
RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in production and op-
eration; (2) RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in com-
modity wholesale; (3) RMB 300 000 yuan for a company engaged mainly
in commercial retailing; and (4) RMB 100 000 yuan for a company en-
gaged mainly in science and technology development, consultancy or ser-
vices. Where the minimum registered capital of a limited liability company
in specified trades needs to be higher than those stipulated in the preceding
paragraph, it shall be stipulated by the laws and administrative rules and
regulations separately. On the other hand, the Company law of PRC also
142 ZENG JIA
stipulates about the registered capital: A shareholder may make its capital
contributions to a company in currency or by contributing material ob-
jects, industrial property rights, non-patented technology or land-use rights
to be contributed as capital must undergo an asset valuation and verifica-
tion, and shall not be overvalued or undervalued. The appraisal and valuation
of land-use rights shall be handled in accordance with the laws and admin-
istrative rules and regulations. The investment in the form of industrial
property rights and non-patented technology at their appraised value shall
not exceed twenty percent of the registered capital of a limited liability
company, except where special State regulations in respect of the applica-
tion of high and new technological achievement provide otherwise.
2. The Contract Law of the Peoples Republic of China
12
has the same
stipulation as the article 12 of the Regulations for the Implementation
of the Law of the Peoples Republic of China
About the application of law of the joint venture of China, the Contract
Law of the Peoples Republic of China has the same stipulation as the article
12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples
Republic of China. The article 126 of the Contract Law of the Peoples
Republic of China stipulated: The parties to a contract involving foreign
interests may choose the law applicable to the settlement of their contract
disputes, except as otherwise stipulated by law. If the parties to a con-
tract involving foreign interests have not made a choice, the law of the coun-
try to which the contract is most closely connected shall be applied. The
contracts for Chinese-foreign equity joint ventures, for Chinese-foreign
contractual joint ventures and for Chinese-foreign cooperative exploration
and development of natural resources to be performed within the territory
of the Peoples Republic of China shall apply the laws of the Peoples
Republic of China.
In the article 126 of the Contract Law of the Peoples Republic of China
contains two principles: principle of autonomy of will and principle of the
12
Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National Peoples Congress on December 29,
1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the Peoples
Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National
Peoples Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the Presi-
dent of the Peoples Republic of China, and effective as of the date of promulgation.
closest connection. Based on the principle of autonomy of will, the parties
to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to
the settlement of their contract disputes, but except as otherwise stipulated
by law. The contracts for Chinese-foreign Equity Joint Ventures to be per-
formed within the territory of the PRC shall apply the laws of the Peoples
Republic of China. As the same, according with the principle of the closest
connection, if the parties to a contract involving foreign interests have not
made a choice, the law of the country to which the contract is most closely
connected shall be applied. But the contracts for Chinese-foreign Eq-
uity Joint Ventures to be performed within the territory of the PRC shall
apply the laws of the Peoples Republic of China.
3. The principle of application of law about the joint venture contract
is in the General Principles of the Civil Law of the Peoples
Republic of China
13
First, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic
of China defined the state of the joint venture: A Chinese-foreign Equity
Joint Venture, Chinese-foreign contractual shall be qualified as a legal per-
son in China, if it has the qualifications of a legal person and has been
approved and registered by the administrative agency for industry and com-
merce in accordance with the law. In the territory of the Peoples Republic
of China, the legal person of PRC (including the contract of establishment
the legal person) governed by the law of PRC is definitely.
Second, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Repub-
lic of China has the same principle with the Contract Law of the Peoples
Republic of China. Lets see the article 145 of the General Principles of the
Civil Law of the Peoples Republic of China: The parties to a contract
involving foreign interests may choose the law applicable to settlement of
their contractual disputes, except as otherwise stipulated by law. If the par-
ties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the
law of the country to which the contract is most closely connected shall
be applied.
13
Adopted at the Fourth Session of the Sixth National Peoples Congress, and promul-
gated by Order No. 37 of the president of the Peoples Republic of China on April 12,
1986, and effective as of January 1, 1987.
144 ZENG JIA
As stated above, the Contract law of PRC and the Regulations for
the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on
Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment have the specific
stipulates: The contracts for Chinese-foreign equity joint ventures to
be performed within the territory of the Peoples Republic of China
shall apply the laws of the Peoples Republic of China. As above stated,
according to the basic theory of law of China, the General Principles of
the Civil Law of the Peoples Republic of China is belong to the com-
mon law, the Contract law of PRC and the Regulations for the Implemen-
tation of the Law of the Peoples Republic of China are belong to the specific
law. Based the principle of law of PRC, when the common law, the Gen-
eral Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China has no
some special detail stipulations to adopt some situation of a Contract of
Joint Venture of China, and the Contract law of PRC and the Regulations
for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China joint
have some special rules can adopt the contract, those special rules of the
joint venture law shall be applicable. It is obvious that the principle of
applying the law of PRC for a contract of joint venture is a basic principle
in the law of PRC.
For the reason that the General Principles of the Civil Law of the Peoples
Republic of China adopted and effected in the time of planning economic
in China, it is not adapt to the social and economic development of China
now. But, before the Code of Civil law of PRC has been adopted and ef-
fected, it would be still governed the relations of the contract of Joint Ven-
ture of China.
4. The application of foreign law has been refused
The article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of
the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and For-
eign Investment stipulates very clearly: the formation of a joint venture
contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of dis-
putes under it shall be governed by the Chinese law. That means, the con-
tract of joint venture of China must and only governed by the Chinese law.
In the practice of establishment a joint venture in China, some foreign
enterprise consists to apply their countrys law in the contract of joint ven-
ture. It violated the principle of the law of China. For example, in one joint
venture contract of China have this two articles:
Article x. The joint venture shall adopt and comply with standards of
conduct and business practices in conformity with the laws and regula-
tions of the PRC and those standards applied by M International Inc. on a
world wide basis, including the W International Inc.s Business Code of
Conduct, W International Inc.s Proper Business Practices and W Interna-
tional Inc.s Health Safety and Environmental Policy and Assurance Sys-
tem, and such laws and regulations of A country which extend to W
International Inc.s operation outside the A country, provided that they do
not conflict (although they may be in addition to what is required by) with
the laws and regulations of the PRC, including without limitations the A
countrys Foreign Corrupt Practices Act and export controls laws and anti-
boycott laws.
Article y. This Contract shall be interpreted and enforced in accordance
with and governed by the promulgated and publicly available laws and
regulations of the PRC. If no such promulgated PRC law exists to govern
a particular matter relating to this Contract, then the relevant provisions in
many treaty to which the PRC is a member or signatory may be applied. If
there is no such treaty applicable, then general international practices may
be applied. Any contract or agreement contained in any Schedule to this
Contract shall be governed by the law chosen in such contract or agree-
ment. These two articles mainly have the following contents:
1. The joint venture contract applies the law of PRC.
2. If no such promulgated PRC law exists to govern a particular matter
relating to this Contract, then the relevant provisions in many treaty to
which the PRC is a member or signatory may be applied. If there is no such
treaty applicable, then general international practices may be applied.
3. The contract governed by those standers which applied by M Interna-
tional Inc. on a world wide basis if they do not conflict with laws and
regulations of PRC.
4. The contract applies and obeys the law of A country if they do not
conflict with laws and regulations of PRC.
Some contents of the two articles of the joint venture contract have vio-
lated the law of PRC seriously. As this paper mentioned above, the article
12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples
Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Invest-
ment stipulate: The formation of a joint venture contract, its validity, inter-
146 ZENG JIA
pretation, execution and the settlement of disputes under it shall be gov-
erned by the Chinese law. According to the article, the contract of joint
venture shall be governed by the law of PRC. And in the judicial process of
PRC, apply a foreign law to a joint venture (include concluding a contract
of joint venture) is impossible.
First, the joint venture is a Chinese legal person which established ac-
cording with the law of China. The article 2 of the Regulations for the
Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint
Ventures is: Joint ventures using Chinese and foreign investment estab-
lished within Chinas territory in accordance with the Law on Chinese-
Foreign Joint Ventures are Chinese legal persons and are subject to the
jurisdiction and protection of Chinese law. That means, the contract of
joint venture is also apply the law of PRC.
Second, in the law of China, there have not this content that a foreign
countrys law shall adopt and comply in the field of China if they do not
conflict with the laws and regulations of the PRC.
III. BRIEF SUMMARY
To conclude, Chinese Joint Ventures feature and other aspects have a
strong influence to the Contract of Joint Venture of China. And the con-
tract of joint venture of PRC should governed by the Law of PRC. Any
viewpoint and practice that the contract of joint venture of PRC could ap-
ply the foreign law (even if these laws are not conflict to the law of PRC)
should be refused. Although sometime we could see some items about us-
ing foreign law
14
in the contract of joint venture of China, but it is invalid
in the judicial practice in PRC.
149
LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATAR
Emilio Gonzlez de CASTILLA DEL VALLE*
SUMARIO: I. La declaracin unilateral de voluntad. II. El contrato.
III. El contrato de promesa. IV. La opcin y el contrato de policitacin
o precontrato. V. Conclusiones.
Actualmente Mxico cuenta con un Cdigo Civil Federal de conformidad
con el decreto de fecha 29 de mayo del ao 2000, en el cual el legislador
federal recogi el Cdigo Civil de 1928 (publicado en el Diario Oficial el
26 de marzo de 1928, y en vigor a partir del 10 de octubre de 1932) para
incorporarlo como Cdigo Civil Federal. Antes de dicha reforma, el citado
Cdigo Civil de 1928 era aplicable en el Distrito Federal en asuntos del
orden comn y en toda la Repblica en materia de orden federal.
As, actualmente tenemos un Cdigo Civil aplicable en todo el pas, y
que es supletorio de la materia mercantil, de conformidad con el artculo 2
del Cdigo de Comercio, y tantos cdigos civiles cuantas entidades
federativas existen en el pas, aplicables en el mbito territorial estatal.
Corolario de lo anterior es que el Distrito Federal independientemente
de la discusin de si es o no una entidad federativa como los dems esta-
dos tiene su propio Cdigo Civil autnomo e independiente del federal
a partir del 25 de mayo de 2000.
En esas circunstancias es punto ms que difcil hacer un anlisis compa-
rativo de todas las legislaciones estatales y federal y ello desborda el obje-
tivo de este estudio, por lo que me limitar a analizar el Cdigo Civil Federal
con algunos muy breves apuntes comparativos con el Cdigo Civil del
Distrito Federal. El lector deber, pues, hacer una revisin de los criterios
* Abogado postulante. Maestro titular de Obligaciones civiles, Escuela Libre de
Derecho.
150 EMILIO GONZLEZ DE CASTILLA DEL VALLE
aqu contenidos a la luz de las disposiciones particulares de cada entidad
federativa, y hacer los cambios y consideraciones pertinentes tomando en
cuenta las disposiciones especiales estatales no coincidentes con las aqu
analizadas.
Por otra parte, a guisa de advertencia, se aclara que por el perfil del
trabajo, no se desarrollan mltiples conceptos jurdicos que son presupuesto
de razonamientos posteriores y conclusiones. Dichos presupuestos no de-
sarrollados pueden ser materia de disenso, por lo que se tendra que discu-
tir dichos presupuestos enunciados, lo que enriquecera el trabajo, pero
que por los lmites de tiempo es imposible desarrollar.
I. LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
El Cdigo Civil Federal reconoce y regula la declaracin unilateral de
voluntad como fuente extracontractual de obligaciones, de conformidad
con el texto de los artculos 1860 a 1881.
Dentro de dicha categora se reconocen el ofrecimiento al pblico, la
promesa de recompensa, el concurso con promesa de recompensa, la esti-
pulacin a favor del tercero y, para algunos, los ttulos a la orden o al
portador.
Dentro de la lista de fuentes especiales de obligaciones por declaracin
unilateral de voluntad, se discute si la inclusin de la estipulacin a favor
de tercero es correcta o no, puesto que la opinin generalizada de autores
modernos identifican a esa figura como un verdadero contrato entre esti-
pulante y promitente en favor de un tercero, en cuyo patrimonio nace un
derecho de naturaleza revocable hasta en tanto no manifieste su deseo de
querer aprovechar la prestacin estipulada en su favor.
Por otro lado, es evidente que existen otras disposiciones que presupo-
nen la existencia de una obligacin de origen especial a travs de la decla-
racin unilateral de voluntad, pero que, sin embargo, no se encuentra dentro
del captulo especfico de la declaracin unilateral de voluntad regulada en
el Cdigo Civil Federal. El caso concreto lo tenemos en la policitacin u
oferta con fijacin de plazo volitivo o legal, dentro de la regulacin relati-
va a la formacin del consentimiento que, junto con el objeto, son elemen-
tos de existencia del contrato como fuente de obligaciones. Nos referimos
a los artculos 1804 y 1806 del Cdigo Civil Federal, los que no se encuen-
tran ubicados en el captulo de la declaracin unilateral de voluntad sino
en el del consentimiento como elemento del contrato, pero que establecen
LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATAR 151
una liga cuyo contenido, para algunos autores, presupone una obligacin
de origen extra-contractual.
En este tema especfico el Cdigo Civil del Distrito Federal en su ar-
tculo 1803 contiene un texto distinto al similar del Cdigo Civil Federal,
en tanto que ste regula a los medios electrnicos, pticos o por cualquier
otra tecnologa, como mtodos expresos de expresar el consentimiento,
mientras que aqul se limita a reconocer a la manifestacin verbal, escrita
o por signos inequvocos para referirse al consentimiento expreso.
En torno a esta policitacin u oferta regulada dentro del captulo de la
formacin del consentimiento, cuyo origen y razn de ser es la declaracin
unilateral de voluntad del policitante, quien se coloca en una situacin de
compromiso por su sola voluntad unilateral, la terminologa especfica que
utiliza el Cdigo Civil Federal es en el sentido de que dicho autor de la
oferta queda ligado por su ofrecimiento hasta la expiracin del plazo
volitivo (artculo 1804) o legal (artculo 1806).
Se discute ampliamente si esa terminologa es equivalente a obliga-
cin, es decir, si esa policitacin u oferta es fuente de una obligacin
susceptible de incumplimiento, o de una liga, que es el texto que utiliza la
legislacin, como un ente distinto a aquella.
Por otra parte, hay dos orientaciones muy claras en cuanto a las posibles
consecuencias resultantes de la violacin al autocompromiso adquirido por
el policitante u oferente a travs de su declaracin unilateral de voluntad.
Una de ellas, principalmente apoyada por R. J. Pothier, en el sentido que la
violacin a dicha liga impide realmente la formacin del contrato por
la aceptacin del policitado, quedando a ste el nico recurso de reclamar
los daos y perjuicios de origen extracontractual. La segunda orientacin,
fundamentalmente apoyada por E. Gaudenet, sostiene que la revocacin o
incumplimiento en la liga resultante de la policitacin, no impide la forma-
cin del contrato, si dicha policitacin es aceptada por el solicitado oportu-
namente, de tal manera que la responsabilidad ser siempre contractual,
por lo que el policitado podr exigir el cumplimiento del contrato, ya que,
en esa tesitura, la retraccin de la oferta es imposible.
Esta ltima posicin de E. Gaudemet, que quiz ha ganado ms adeptos,
encuentra algunos obstculos ms prcticos que tericos, en la hiptesis de
la doble policitacin sobre un mismo objeto, sin advertir al primer policitado
que el policitante retiene la facultad de ofrecer el mismo objeto a terceros.
Pero en realidad, si el objeto de la doble policitacin con plazo es un bien
fungible, el policitante podr cumplir contractualmente con ambos policita-
dos en caso de que ambos hayan aceptado la oferta dentro del plazo. Si el
objeto de la doble policitacin no es fungible, deber cumplirse el contrato
en favor de quien haya aceptado en primer lugar, aunque haya sido el se-
gundo en recibir la policitacin, sin perjuicio de responder al otro policitante
que tambin haya aceptado la oferta aunque en segundo lugar, quien podr
exigir, entonces, los daos y perjuicios por incumplimiento de contrato,
toda vez que existi acuerdo de voluntades sobre un bien no fungible. Esta
regla general puede tener una excepcin en la hiptesis que se acredite la
complicidad entre el promitente y el segundo policitado, que acepta en pri-
mer trmino, con la intencin de desplazar la expectativa del primer solicita-
do; pero aun en esta hiptesis se ve una responsabilidad contractual.
Si todo lo anterior es correcto, la conclusin es que la liga de que habla
el artculo 1804 y 1806 del Cdigo Civil Federal no constituye propiamen-
te una obligacin de origen extracontractual, sino una expectativa de con-
tratacin de naturaleza irreversible, una vez que haya llegado al conoci-
miento del destinatario en los trminos del artculo 1808 del Cdigo Civil
Federal. Es decir, dicha expectativa irreversible encuentra su origen, no
slo en la declaracin unilateral de voluntad del policitante, sino tambin
en el conocimiento que el destinatario tenga de dicha policitacin, pues
ello es lo que crea (hace nacer) la expectativa irreversible o liga.
As, de aceptarse oportunamente la policitacin, habr siempre una res-
ponsabilidad contractual, aun en la hiptesis en que el policitante quisiera
revertir los efectos de la misma, es decir la expectativa contractual vli-
damente creada en el patrimonio de policitado. De no aceptarse oportuna-
mente la policitacin, se diluye la expectativa contractual sin ninguna
responsabilidad, sin que dicha expectativa, a la sazn frustrada, se identifi-
que con una obligacin propiamente dicha.
Lo anterior evidentemente hace concluir que la declaracin unilateral
de voluntad que se identifica como policitacin u oferta, no es propiamen-
te una fuente de obligaciones.
Regresando, en forma breve (por no ser el tpico fundamental de este
opsculo), al captulo de la declaracin unilateral de voluntad del Cdigo
Civil Federal, tambin existen serios cuestionamientos en cuanto a que
cada una de las fuentes especiales ah referidas sean, en realidad, una fuen-
te extracontractual de las obligaciones.
Al respecto, ya hicimos algn comentario breve en torno a la estipula-
cin a favor de terceros, cuya naturaleza es contractual, no obstante los
esfuerzos que algunos autores hacen para sostener que su verdadera natu-
raleza jurdica lo es la declaracin unilateral de voluntad del promitente; lo
anterior para apegarse a un formulismo positivo por la ubicacin de su
regulacin en el Cdigo Civil Federal, lo cual encuentra como fundamento
una razn meramente histrica, por ser las teoras en boga al momento de
llevar a cabo los estudios que culminaron en el Cdigo Civil de 1928,
entonces aplicable en el Distrito Federal en asuntos del orden comn y en
toda la Repblica en asuntos de orden federal, situacin ya modificada
actualmente.
Los dems temas especficos abordados por el captulo de la declara-
cin unilateral de voluntad en el Cdigo Civil Federal, deben ser analiza-
dos sin perder de vista lo novedoso del tema, en comparacin con el contrato
y los cuasicontratos como fuentes tradicionales de las obligaciones.
Estos ltimos de origen ancestral romano y aquella (la declaracin unilate-
ral de voluntad) de cuo muy reciente, pues sus primeros exponentes se
encuentran en los aos de 1874 a 1900 (Siegel, Works, Saleilles, Guihaire,
entre otros).
El ofrecimiento al pblico presenta entonces la problemtica de saber si
la supuesta obligacin que nace como consecuencia de dicha oferta, tiene
un sujeto activo concreto y determinado, lo cual, a su vez, nos lleva a la
temtica referente a la determinacin de los sujetos en el vnculo jurdico
como requisito de existencia del mismo. Para algunos, como Cristbal
Montes, la indeterminacin del sujeto activo no es bice para la existencia
del vnculo jurdico. Para otros, como Giorgiani, con la sola promesa el
supuesto de hecho no es completo y slo puede desembocar en una situa-
cin definitiva cuando se complete el supuesto de hecho, que es la deter-
minacin del sujeto activo.
Estos comentarios son aplicables por igual a la promesa de recompensa
y concurso con promesa de recompensa, como variantes del ofrecimiento
al pblico.
Una cosa es, entonces, el sostener el ofrecimiento con sujeto indetermi-
nado, y otra cosa distinta es el dar, hacer o no hacer, producto de una acep-
tacin por un sujeto concreto y determinado. Deber el primero y obligacin
el segundo.
Finalmente, en cuanto a los ttulos a la orden y al portador, algunos es-
fuerzos se han hecho para sostener que, en realidad, los artculos del Cdi-
go Civil Federal que lo regula, no quedaron derogados por la Ley de Ttulos
y Operaciones de Crdito y que, por tanto, existe la posibilidad jurdica de
la emisin de ttulos a la orden o al portador de naturaleza civil. Se antoja
difcil vislumbrar un ttulo civil de esa naturaleza, en tanto que no existe
una tipificacin de los mismos en el Cdigo Civil Federal y que, por tanto,
en ejercicio de la autonoma de la voluntad, se puedan crear tantos ttulos a
la orden o al portador como la imaginacin pueda concebir, con las carac-
tersticas de literalidad e incorporacin.
Sin profundizar ms sobre el tema, resulta discutible considerar a la
declaracin unilateral de voluntad como una fuente autnoma, aunque es-
pecial, de obligaciones, como derecho de crdito personal, sin dejar de
reconocer que dicha declaracin unilateral de voluntad puede ser fuente
de expectativas jurdicas, inclusive irreversibles, que pueden comprome-
ter a su autor.
II. EL CONTRATO
El contrato se ha considerado como la fuente primordial de las obliga-
ciones, es decir del derecho de crdito personal. El contrato tiene un origen
ancestral en races romanas.
Se ha hecho un esfuerzo de clasificacin, con fines primordialmente
didcticos, para distinguir el convenio del contrato.
De acuerdo con nuestra legislacin positiva, efectivamente se distingue el
convenio del contrato en tanto que, de conformidad con el artculo 1792
del Cdigo Civil Federal, el convenio es el acuerdo de dos o ms personas
(lase voluntades) para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.
Por su parte, el artculo 1793 del citado ordenamiento seala que los
convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman
el nombre de contratos.
Lo anterior supone una clara distincin que recoge la legislacin positi-
va vigente, distincin que tiene una vocacin eminentemente pedaggica,
pero que quiz no tenga una relevancia sustantiva y prctica importante.
Hay un esfuerzo loable para justificar la distincin, que consiste en se-
alar que los convenios se refieren primordialmente a obligaciones, pues
as lo seala el texto del artculo 1792, mientras que los contratos se avocan
no slo a las obligaciones, sino tambin a los derechos, de donde se des-
prende la conclusin para quienes tienen esta ptica, que los derechos a los
que se refiere el texto del artculo 1793, son los derechos reales, para con
ello concluir que los derechos reales solamente pueden ser creados o trans-
feridos mediante los contratos. Este razonamiento, de origen gramatical,
dejara fuera la extincin o modificacin de los derechos reales, quedando
trunco el sistema, adems de que no podramos hablar propiamente de una
creacin covencional de derechos reales, puesto que si la propiedad co-
rresponde originariamente a la nacin, es solamente ella a la que, a travs
de legislacin secundaria, le corresponde crear derechos reales de propie-
dad, con las limitaciones y caractersticas correspondientes, as como sus
variantes y modalidades. Los derechos intangibles de carcter dominical,
como pueden ser los derechos de propiedad industrial, podran caber den-
tro de esta estructura ideolgica.
Tambin se ha sealado la posible deficiencia del artculo 1972 al no
incluir otros aspectos como podran ser la ratificacin de derechos y obli-
gaciones, crtica que consideramos infundada, toda vez que, de una inter-
pretacin jurdica del precepto, debemos concluir que en realidad comprende
tanto la ratificacin como cualquier otro acto jurdico que incida en el de-
recho personal del crdito y su correlativa obligacin.
El contrato como fuente de obligaciones personales independiente-
mente de que pueda ser fuente de transmisin de derechos reales tiene
una clasificacin reconocida en el Cdigo Civil Federal que es sumamente
importante para evaluar las consecuencias jurdicas y econmicas que pueda
generar, aunque utiliza criterios de clasificacin limitados, sin agotar otros
que pueden ser de similar o mayor importancia.
As, los artculos 1835 a 1838 del Cdigo Civil Federal clasifican a los
contratos de unilaterales o bilaterales, dependiendo de si se generan obli-
gaciones recprocas o si solamente se generan obligaciones a cargo de una
de las partes, sin que la otra quede obligada para la primera. Este criterio de
origen estrictamente jurdico no se desdobla en la legislacin positiva para
precisar si la bilateralidad es gentica, es decir, que surge en la formacin
del contrato, o funcional, es decir, la que resulta de la posible interdependen-
cia de las obligaciones, aspecto este ltimo que resulta fundamental para
determinar si se aplica o no el pacto comisorio tcito contemplado en el
artculo 1949 del propio ordenamiento, puesto que su aplicacin se limita
a aquellas relaciones bilaterales interdependientes como consecuencia del
sinalagma funcional y no as a las que, aunque bilaterales, no gozan de la
virtud del sinalagma o interdependencia.
Por otro lado, el Cdigo Civil Federal recoge la clasificacin de contra-
to oneroso o gratuito, de cuo estrictamente econmico, y que supone pro-
vechos y gravmenes recprocos en el primero y provechos exclusivos de
una de las partes en el segundo. Este criterio de clasificacin se desdobla
en el derecho positivo mexicano en oneroso conmutativo y oneroso aleato-
rio, que parte del criterio jurdico econmico del momento en que se co-
nozcan y se puedan apreciar el beneficio o la prdida que de ellos resulte.
En el conmutativo, el beneficio o la prdida resultante se conocen desde la
gnesis del contrato, mientras que en el aleatorio la evaluacin de la ga-
nancia o prdida, es decir el monto, depende de un acontecimiento incier-
to, sin que esto ltimo permita ubicar a esta hiptesis dentro de la condicin
como modalidad de la obligacin, puesto que no est de por medio la exis-
tencia misma de la obligacin sino solamente su cuantificacin, y de ah el
riesgo econmico de una de las partes. En esta tesitura, no existe un crite-
rio normativo para aislar a los contratos aleatorios como aqullos en donde
la prdida o la ganancia funcionen en forma bidireccional entre las partes
contratantes, es decir, que lo que es ganancia para una es prdida para otra,
de aquellos otros que se ven impregnados de un alea, pero que los benefi-
cios y las prdidas son comunes a las partes contratantes, pues todos reci-
ben simultneamente dichos beneficios o prdidas; el caso se da en los
contratos asociativos. Esta distincin s se llega a hacer en doctrina, para
aislar a los primeros como los nicos contratos estrictamente aleatorios,
sin dejar de reconocer el alea o riesgo que impregna a los otros.
Existen otros mltiples criterios de clasificacin de suma importancia,
pero que no son recogidos en el Cdigo Civil Federal y que, sin embargo,
se recurre a ellos para efectos de evaluar en un momento determinado las
consecuencias jurdicas y econmicas del contrato como fuente de obliga-
ciones personales.
Slo para mencionar alguno de ellos, sin que este listado sea exhausti-
vo y sin que se desarrolle el tema con profundidad, pues no es el prop-
sito de este artculo, encontramos a los contratos verbales, formales y
solemnes, que dependen de los requisitos establecidos en la ley para que
su celebracin revista determinada formalidad; contratos obligacionales
y contratos con efectos reales, que dependen de si del contrato es fuente
exclusivamente de obligaciones personales o si el contrato genera desde
su gnesis (salvo pacto en contrario) la transmisin de propiedad objeto
del mismo; contratos reales, que son aquellos en los cuales la entrega del
objeto cosa del contrato es requisito existencial, clasificacin que se en-
cuentra en claras vas de extincin; contratos de ejecucin instantnea,
de ejecucin diferida, de ejecucin continua y de tracto sucesivo, criterio
que depende de si la obligacin se cumple en forma simultnea a la cele-
bracin del contrato o si la obligacin se ejecuta dentro de un plazo de-
terminado o bien si existe el cumplimiento continuo ininterrumpido de la
obligacin durante el plazo del contrato o, finalmente, si existen presta-
ciones peridicas y sucesivas.
El punto ms importante del contrato como fuente de obligaciones per-
sonales radica en que, sin perjuicio de considerarlo como un acto jurdico,
por oposicin al hecho jurdico, si es que se adopta esa orientacin doctri-
nal, o con independencia de que se le considere como negocio jurdico, por
oposicin o derivacin del acto jurdico, si es que se adopta esta otra orien-
tacin doctrinal, lo que es claro es que los efectos que produce no se limi-
tan ni deben limitarse a lo que las partes hayan contemplado en el
acto volitivo, sino que genera todos aquellos efectos y consecuencias que,
segn su naturaleza, se deriven de la buena fe, los usos y la ley.
De esta manera, es evidente que los efectos del contrato como fuente de
obligaciones, desborda los lmites volitivos al poder generar consecuen-
cias que derivan de su naturaleza conforme a la buena fe, a los usos y a la
ley y que, inclusive, pudieron ser imprevistos por los propios contratantes.
Para poder hacer una justa apreciacin de esas consecuencias que des-
bordan la previsin volitiva de las partes, es preciso analizar la naturaleza
del contrato, para lo cual es fundamental recurrir a los criterios de clasifi-
cacin de los mismos, tanto de los reconocidos en la legislacin positiva
como de los reconocidos en la doctrina, y a los cuales hicimos breve refe-
rencia con anterioridad sin pretender agotar el tema.
III. EL CONTRATO DE PROMESA
La promesa de contrato se encuentra tipificada y regulada como contra-
to nominado en el Cdigo Civil Federal en sus artculos 2243 a 2247, y es
el nico contrato reconocido como contrato preparatorio, no obstante que
existen otros contratos cuya celebracin es previa y sirven como vehcu-
lo para la celebracin de otros actos jurdicos, como es el caso del manda-
to. De ah, quizs, la distincin de contrato preparatorio y precontrato.
De conformidad con la regulacin especfica de la promesa de contrato,
a travs de sta se asume la obligacin de otorgar un contrato futuro defi-
nitivo, necesariamente posterior, y el propio Cdigo establece que puede
ser unilateral o bilateral.
No existe una disposicin en la legislacin positiva que nos aclare si
este contrato puede ser oneroso o gratuito o si, por su naturaleza, nica-
mente puede generar una vinculacin jurdica estrictamente gratuita.
En cuanto al primer criterio de clasificacin, de origen estrictamente
jurdico, la bilateralidad depender de si ambas partes celebrantes de la
promesa de contrato se obligan a otorgar el contrato futuro definitivo, cu-
yos elementos esenciales deben quedar previstos en la promesa, por una
parte, y por la otra, fijando el marco temporal dentro del cual debe otorgar-
se dicho contrato definitivo, puesto que, por disposicin expresa del ar-
tculo 2246 del Cdigo Civil Federal, no es factible omitir en la promesa el
marco temporal dentro del cual debe otorgarse el contrato definitivo, por
ser un elemento esencial. Con ello el legislador infiere que en ausencia de
dicha determinacin del marco temporal o plazo dentro del cual se debe
otorgar el contrato definitivo, por una omisin de las partes, no es factible
aplicar el rgimen legal supletorio de dicha laguna convencional, es decir,
el artculo 2080 del Cdigo Civil Federal que permite, ante la ausencia de
un plazo convencional, recurrir a la intimacin judicial o extrajudicial,
ante notario o ante dos testigos, para que, entonces, se detone el plazo legal
de 30 das o del tiempo necesarios para el cumplimiento de la obligacin,
segn se trate de una obligacin de dar o de hacer.
Por disposicin del artculo 2245 del Cdigo Civil Federal, la bilatera-
lidad de la promesa de contrato supone que ambas partes quedan obligadas
a un hacer, consistente en la celebracin del contrato definitivo cuyos ele-
mentos esenciales quedaron fijados en el propio contrato preparatorio. Al
respecto, la siguiente tesis es ilustrativa:
Registro IUS: 270832
Sexta poca, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Cuarta
Parte, LVII, p. 124, aislada, Civil.
Rubro: Promesa, contrato de.
Texto: Conforme a los artculos 2243 a 2246 del Cdigo Civil del Distrito
Federal, puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un con-
trato futuro, en forma unilateral o bilateral, siempre que la promesa se haga
constar por escrito, contenga los elementos caractersticos del contrato de-
finitivo y se limite a cierto tiempo. En la promesa unilateral una parte es el
promitente y la otra el beneficiario, es decir, el promitente es el que queda
obligado a celebrar un contrato futuro determinado, y el beneficiario, en
cambio, no asume ninguna obligacin, simplemente acepta la proposicin
de su contraparte; de suerte que queda a su arbitrio exigir o no exigir, a su
debido tiempo, la celebracin del contrato definitivo correspondiente. En
la promesa bilateral ambas partes son promitentes y beneficiarios recpro-
cos, de modo que mutuamente se puede exigir el cumplimiento de la obli-
gacin de hacer, consistente en la celebracin o firma del contrato definitivo.
Precedentes: Amparo directo 8/61. Sucesin de Antonio Masetto Regazzo.
23 de marzo de 1962. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela.
Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, cuar-
ta parte, Tercera Sala, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 231,
p. 655, bajo el rubro Promesa, contrato de.
Es consabido, por otra parte, el criterio de nuestro mximo tribunal, en
el sentido de que, palabras ms o palabras menos, si ya existi un principio
de ejecucin del contrato definitivo al momento de concluirse el contrato
preparatorio de promesa, estamos en presencia del cumplimiento ya del
contrato definitivo y, por lo tanto, ante la ejecucin de una obligacin de
dar y no de hacer.
En otras palabras, da la impresin que la obligacin de hacer originada
por el contrato preparatorio de promesa se ve alterada por una obligacin
de dar resultante del contrato definitivo, como consecuencia y en virtud de
que este ltimo ya ha iniciado su vigencia como consecuencia del princi-
pio de ejecucin simultneo a la celebracin del contrato preparatorio de
promesa. No es muy claro el criterio de la corte en cuanto a si la obligacin
de hacer ha sido novada casi fugazmente por una obligacin de dar, o si
aquella ni siquiera lleg a existir, pues la nica obligacin que surge del
acuerdo de voluntades es la obligacin de dar por virtud de la ejecucin
incipiente del llamado contrato definitivo realizada a la luz y al amparo de
la promesa de contrato cuya finalidad natural se ve frustrada. Al respecto,
existe la siguiente tesis:
Nm. Registro: 248,596. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Sptima poca. Ins-
tancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, tomo: 193-198, Sexta Parte. Tesis, p. 48. Genealoga. Informe
1985, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 11, p. 49.
Compraventa bajo aspecto de promesa de venta.
No es exacto que por especificarse en el documento base de la accin que la
operacin concertada se refiere a un contrato preliminar de compraventa
celebrado en trminos de lo dispuesto por los artculos 2243, 2244 y 2246
del Cdigo Civil, fijndose un plazo de cuarenta y cinco das para otorgarse
el contrato definitivo, por esa circunstancia se trate de una promesa de con-
trato de compraventa, es decir, atendindose al texto literal inserto en dicho
documento, toda vez que la naturaleza jurdica de los contratos depende,
no de la designacin que le hayan dado las partes, que pudiera ser errnea,
sino de los hechos y actos consentidos por los contratantes, en relacin con
las disposiciones legales vigentes y especialmente por lo dispuesto en el
artculo 1851 del Cdigo Civil; de tal suerte que si de la lectura de los
antecedentes y clausulado del contrato base de la accin, se advierten he-
chos y actos consentidos por los colitigantes, que implican un concierto de
voluntades tendientes al perfeccionamiento de un contrato informal de com-
praventa sujeto a las modalidades impuestas a la misma, relativa al trmino
y la condicin a que se hace referencia en una clusula de dicha operacin y
en cuyo texto se estipul que el promitente comprador, se compromete a
pagar al promitente vendedor el precio de $1,700,000.00 (un milln sete-
cientos mil pesos 00/100 M. N.), de la siguiente forma: a) $200,000.00
(doscientos mil pesos 00/100 M. N.) a la firma de este contrato prelimi-
nar, advirtindose, adems, en el propio contrato, una constancia manus-
crita de que el promitente vendedor recibi del promitente comprador
un cheque por $200,000.00 y adems el promitente vendedor admiti en
la confesional a su cargo ser cierto que recibi la suma de doscientos mil
pesos, a cuenta de dicho contrato, en ese orden de ideas, si los contratantes
convinieron en la celebracin de una promesa bilateral de compraventa,
como as se pact y tanto el promitente vendedor como el promitente com-
prador estuvieron de acuerdo en el objeto y precio del inmueble y adems
el promitente comprador dio cumplimiento a lo pactado en la clusula trans-
crita de dicho contrato, resulta evidente que en el caso se trat de la cele-
bracin de un contrato de compraventa, no de un contrato preliminar de
compraventa, al concurrir las dos promesas: de vender y comprar y deter-
minarse el objeto y precio, existiendo as, como ya se dijo, una concordan-
cia de voluntades que lleva a la realizacin de una compraventa, por reunir-
se los elementos constitutivos de la misma, surgiendo en esa forma en
cualesquiera de los contratantes, la accin de exigir la satisfaccin de las
solemnidades relativas para que el contrato sea perfecto en su forma.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo
directo D. C. 2206/84. Ignacio Cobo Gonzlez y Graciela Trujillo de Cobo.
10 de enero de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Se-
cretario: Enrique Ramrez Gmez.
Por otra parte, el contrato preparatorio de promesa puede ser unilateral,
por oposicin al bilateral, y es cuando solamente uno de los contratantes se
obliga para con el segundo a otorgar el contrato definitivo, cuyos elemen-
tos esenciales estn predeterminados en el contrato de promesa, sin que el
segundo de los contratantes quede, a su vez, obligado para con el primero.
En otras palabras, el contrato preparatorio de promesa sigue generando
una obligacin de hacer mas no de dar, y aquella es a cargo de una de las
partes, pues la segunda no adquiere compromiso alguno de hacer, sino que
nicamente tendr la facultad de exigir del obligado el cumplimiento de su
obligacin de hacer, que se traduce en el otorgamiento y celebracin del
contrato definitivo pactado.
A primera vista, entonces, no habra campo para determinar, desde el
punto de vista econmico, si dicho contrato de promesa debe ser oneroso o
gratuito, puesto que los efectos econmicos deseados por las partes se da-
ran al celebrar el contrato definitivo, y por ello se ha llegado a sostener
que el contrato de promesa es de naturaleza gratuita, pues la onerosidad,
segn esta opinin, est excluida de la promesa.
Nos parece tambin aventurada la afirmacin que la promesa de contra-
to puede ser oneroso en la medida y en funcin de que las partes reciben un
provecho o beneficio, al recibir las bondades de la obligacin correlativa
de hacer (otorgamiento del contrato definitivo), aunque dichas bondades
se traduzcan en beneficios o provechos jurdicos, pues ello implica trasto-
car la esencia del criterio distintivo entre bilateralidad y unilateralidad y
gratuidad y onerosidad.
Lo que parece ser claro es que no es incompatible con la promesa de
contrato, el que se establezca una compensacin econmica a cargo de quien
recibe la promesa unilateral de contratar y a favor de quien se obliga unila-
teralmente a otorgar el contrato definitivo dentro de cierto plazo, lo que
sera caracterstico de la promesa unilateral. En otras palabras, hay una
compensacin econmica que se paga al promitente obligado al momento
de celebrar la promesa de contrato, compensacin econmica que encuen-
tra su origen y razn de ser precisamente en que el promitente se ha obliga-
do unilateralmente a otorgar el contrato definitivo, si es que el receptor de
la promesa as lo decide dentro del plazo, con el riesgo de que transcurra
ste sin que se exija el otorgamiento del contrato definitivo, por no ser del
inters del receptor de la promesa. La cantidad econmica tiende a satisfa-
cer el llamado costo de oportunidad que pueda tener el promitente, al no
poder comprometer el objeto individualizado que sera materia del contra-
to definitivo. En este escenario, el contrato tendra naturaleza de bilateral,
en tanto que hay obligaciones recprocas, aunque de naturaleza divergente,
pues una es de hacer (otorgar el contrato definitivo) y la otra es de dar
(pago del precio por la promesa unilateral), pero simultneamente hay uni-
cidad en la obligacin de hacer, es decir otorgar el contrato definitivo, en
tanto que solamente una de las partes queda comprometida a otorgarlo,
mientras que la otra no tiene obligacin recproca de hacerlo sino nica-
mente la factura de exigirlo, si as conviene a sus intereses, sin que lo
anterior implique dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio
de una de las partes.
Si aceptramos y siguiramos el criterio sealado con anterioridad, en
el sentido de que el provecho de ser titular del correlativo derecho de la
obligacin de hacer a cargo del promitente, significa beneficio, aunque
ste fuese jurdico (aunque detonara un beneficio econmico eventual),
entonces bajo esa ptica, el citado contrato referido sera bilateral, pues
existiran obligaciones recprocas de las partes, aunque no interdependientes
la obligacin de hacer a cargo de una consistente en otorgar el contrato
definitivo y la obligacin a cargo del otro, quien tiene la facultad de con-
cluir o no el contrato definitivo, de pagar una contraprestacin por el costo
de oportunidad a favor del promitente y oneroso, en tanto que hay pro-
vechos y gravmenes recprocos, el primero jurdico que detonara el efec-
to econmico (ser titular del derecho correlativo para exigir el cumplimiento
del contrato definitivo) y el segundo econmico en sentido estricto (la
contraprestacin econmica por la promesa unilateral).
La consecuencia expresa esencial del contrato de promesa unilateral o
bilateral, es la obligacin de hacer, que segn el artculo 2245 del Cdigo
Civil Federal consiste en el otorgamiento del contrato prometido; sin per-
juicio de que, en forma accidental, pueda contener obligaciones de dar,
como el pago de dinero por el costo de oportunidad en el unilateral.
Si la esencia y los efectos del contrato de promesa es el generar una
obligacin de hacer, el Cdigo Civil Federal es muy claro en cuanto a las
consecuencias derivadas de su incumplimiento, puesto que el artculo 2027
seala que el acreedor tiene derecho a pedir que dicha obligacin de ha-
cer se ejecute por otro, a costa del obligado, cuando la sustitucin sea
posible, adems de responder de los daos y perjuicios que sean conse-
cuencia directa e inmediata del incumplimiento, de conformidad con los
artculos 2104 y 2110 del Cdigo Civil Federal.
Si la sustitucin no es posible, que es la hiptesis contraria al artcu-
lo 2027, por ejemplo por el hecho de que la prestacin de hacer sea intuitu
personae, el acreedor no tendr otra alternativa que exigir los daos y
perjuicios, precisamente porque la sustitucin es imposible.
Lo anterior nos lleva a considerar si la obligacin de hacer derivada de
la promesa de contrato puede ser sustituida, es decir, ejecutada por otro a
costa del obligado o no. Si la sustitucin es posible por ser susceptible de
otorgarse por un tercero, el acreedor tendr satisfaccin in natura de su
pretensin, sin perjuicio del pago de daos y perjuicios moratorios.
Por el contrario, si la sustitucin no es factible, por no poder ser otorga-
do por un tercero a costa del obligado, el acreedor ver frustrada su preten-
sin, sin perjuicio de exigir, de cualquier forma, el pago de daos y perjuicios
compensatorios.
A este respecto, el artculo 2247 del Cdigo Civil Federal seala que si
el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar forma le-
gal al contrato concertado, en su rebelda los firmar el juez, salvo el caso
de que la cosa ofrecida haya pasado por ttulo oneroso a la propiedad de
tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedar sin efecto, siendo
responsable el que la hizo de todos los daos y perjuicios que se hayan
originado a la otra parte.
La pregunta es si este artculo en su texto y en su interpretacin jurdica,
permite ser el vehculo que sustituye el cumplimiento de la obligacin de
hacer derivado de la promesa de contrato a que se refiere el artculo 2027,
o si, por el contrario, este artculo se limita al aspecto estrictamente formal
de otorgamiento de los documentos necesarios para dar forma al acto jur-
dico, sin que suponga la posibilidad de sustituir al obligado por el juez
en el cumplimiento de su obligacin de otorgar el contrato definitivo.
Ya existen opiniones que sealan que la sustitucin por el juez no
tiene cabida en la promesa de contrato, pues el contrato prometido slo
puede tener como parte al promitente y no a un sustituto, sin poder decir-
se que esto la sustitucin se da en la firma en rebelda prevista en el
artculo 2247, simplemente porque ello no hace cambiar en su persona al
promitente. Dicho de otra forma, el juez que sustituye no puede quedar
obligado a cumplir las obligaciones del contrato definitivo otorgado por
l en rebelda y en sustitucin del promitente. Ello tornara la sustitucin
imposible.
El antecedente del citado artculo 2247 se refiere a una situacin distin-
ta a la contemplada en el incumplimiento de la promesa de contratar, pues
se refera al otorgamiento de la forma de los contratos celebrados sin la
forma adecuada; lo que en el cdigo de procedimientos de 84 era la llama-
da minuta, y en nuestros das el contrato privado.
Se incorpora su texto en el Cdigo Civil de 28 y de ah al actual federal,
sin reparar que el incumplimiento del promitente no es en el otorgamiento de
la forma, sino en el otorgamiento del contrato definitivo, razonamiento
que hara incompatible el texto del artculo 2247 con la problemtica del
incumplimiento de la obligacin de hacer.
Si se hace una interpretacin jurdica y, a travs de ella, se concluye que
la aplicacin del artculo no debe limitarse a su texto sino que comprende
el incumplimiento de otorgar el contrato definitivo mismo no slo la
forma de ste, entonces terminamos en el problema sealado con ante-
rioridad, en el sentido de que el juez no puede sustituirse al promitente en
el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato definitivo
as otorgado en rebelda del propio promitente; con lo cual se anticipa el
incumplimiento prcticamente automtico de las prestaciones de dar, ha-
cer o no hacer, del contrato definitivo, lo que resulta, adems de imprctico,
una solucin poco feliz para el caso de incumplimiento de la obligacin de
hacer del promitente derivada de la promesa.
El resto del artculo 2247 del Cdigo Civil Federal resulta entonces in-
congruente cuando habla de la excepcin de sustitucin cuando el bien se
transmita a tercero de buena fe, ya que ante la interpretacin que hacemos
de la imposibilidad de la sustitucin, la transmisin a tercero de bue-
na fe del bien objeto del contrato definitivo es irrelevante.
Por ello, ante el incumplimiento del promitente, el remedio lgico, por
ser la sustitucin imposible, es el pago de daos y perjuicios.
IV. LA OPCIN Y EL CONTRATO DE POLICITACIN O PRECONTRATO
Existen opiniones que confunden o identifican a la opcin o contrato de
opcin con la promesa unilateral de contratar, por una parte, y por la otra,
distinguen a la promesa unilateral de contratar con la policitacin u oferta.
Lo primero, la identificacin de la promesa de contrato unilateral con el
contrato de opcin, puesto que hay un solo obligado y un solo beneficia-
rio. El obligado (promitente) a hacer, es decir, otorgar el contrato definiti-
vo, y el beneficiario (contraparte en la promesa de contrato) quien no se
obliga (a menos que se obligue a pagar una cantidad de dinero que compen-
sara el costo de oportunidad del promitente, pero que no es una obligacin
similar en contenido a la de ste) sino que recibe las bondades de poder
concluir o no el contrato definitivo, si as lo considera, por lo que podra,
por su decisin unilateral en ejercicio de la facultad u opcin concedida,
exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer del promitente, que con-
siste en el otorgamiento del contrato definitivo, o bien renunciar a dicha
facultad y no exigir tal cumplimiento, por no convenir a sus intereses.
En esta tesitura, el contrato de opcin nicamente se puede aplicar a la
promesa unilateral de contratar y nunca a la bilateral (salvo que la bilate-
ralidad se origine en la compensacin pecuniaria por el costo de oportu-
nidad) ya que en sta no existe una opcin recproca de las partes, pues
ambas quedan obligadas sin tener opcin ninguna a otorgar el con-
trato definitivo.
La opcin se identifica, as, con la facultad que nace de la promesa de
contrato de celebrar o no el definitivo, si as conviene al receptor de la
facultad, quien entonces requiere y compele al promitente al cumplimien-
to de su obligacin de hacer. Esta situacin es exclusiva de la promesa
unilateral de contrato y no as de la bilateral, pues de sta no nacen faculta-
des de ejercicio libre, sino obligaciones vinculantes.
Por otra parte, el nacimiento de facultades u opciones derivadas de la
promesa unilateral de contratar, no implica violacin del principio que
impide dejar la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de una de
las partes, pues la validez y cumplimiento de la promesa de contrato no
depende de la voluntad del contratante receptor de la opcin, ya que este
contrato el de promesa es vlido desde su celebracin por ambas par-
tes y, ejercitada la facultad resultante del mismo, la obligacin del promitente
no depende del arbitrio de ninguna de ellas; sta debe ser cumplida en sus
trminos. El contrato definitivo no existe an, por lo que no se puede con-
cluir que quede al arbitrio de una de las partes.
En este escenario, sin embargo, nos encontramos en la misma situacin
referida con anterioridad, en cuanto a que, en caso de incumplimiento del
promitente de su obligacin de hacer (otorgar el contrato definitivo), el
beneficiario no tendr otro recurso que exigir daos y perjuicios, pues,
como se dijo, la sustitucin no es factible. Se ve frustrada su pretensin
jurdica (y econmica), en tanto que no lograr obtener las prestaciones
del contrato definitivo, sino slo un pago por equivalente monetario que
no es lo esperado por l.
Lo segundo, la diferencia entre la promesa unilateral de contrato y la
policitacin u oferta, estriba en que aquel es un acto que no un contra-
to bilateral que requiere el acuerdo de voluntades, mientras que sta es
un acto unilateral cuyo origen es la declaracin unilateral de voluntad del
solicitante u oferente. En relacin con este ltimo aspecto, nos remitimos a
lo sealado en el punto primero de este opsculo, en el que se cuestiona
aunque de forma muy somera si dicha policitacin u oferta es fuente
verdadera de una obligacin personal susceptible de ser incumplida y de
ah una responsabilidad o si slo genera una expectativa jurdica irre-
versible, que desembocara, en caso de aceptacin oportuna, siempre en un
contrato y por tanto originando una responsabilidad contractual.
En este ltimo caso, la consecuencia no sera el incumplimiento de una
obligacin de hacer y, por tanto, una satisfaccin por equivalente que se
traduce en daos y perjuicios compensatorios, sino en la posibilidad de exi-
gir el cumplimiento forzoso del contrato celebrado mediante la aceptacin
de la oferta, es decir, el dar, hacer o no hacer, que es lo que finalmente
autores como E. Gaudemet sealan. La disputa entre J. R. Pothier y E.
Gaudemet en torno a las posibles consecuencias jurdicas de la revocacin
o no de la plicitacin, qued reflejada ya en la primera parte de este estu-
dio, y a ellos nos remitimos si se quisiera profundizar en este aspecto.
Estas similitudes y diferencias apuntadas entre los institutos sealados,
dejan al descubierto aquellas hiptesis en las que las partes desean otorgar-
se una oferta que no una opcin unilateral o bilateral, ya sea onerosa
o gratuita, dentro de un contrato, pero que, al mismo tiempo, no se tenga
como recurso, en caso e incumplimiento, un simple derecho a ser indemni-
zado, sino la plena satisfaccin de la pretensin jurdica.
Esta hiptesis no se encuadra dentro de la promesa de contrato, pues el
ltimo recurso en caso de incumplimiento es el pago de daos y perjuicios
por violar una obligacin de hacer no sustituible, y tampoco se encuadra
en la declaracin unilateral de voluntad, pues no es una policitacin de
origen unidireccional con destinatario especfico o no que permita
una contraprestacin por el costo de oportunidad del solicitante. Adems,
no es compatible con policitaciones de contenido vario que pueden conte-
ner contratos generales, que suponen la celebracin, simultnea o no, de
varios subcontratos, y que dan mucha flexibilidad para lograr la pretensin
de las partes en procesos de co-inversin. El caso de los llamados puts y
calls de derecho anglosajn, de reciente adopcin prctica en nuestro
pas, para zanjar aspectos de des-inversin preconcebida si se dan o no
ciertos supuestos, por ejemplo, son muestra de ello.
Por tanto, paralelamente a la promesa de contrato y a la policitacin u
oferta univolitiva, encontramos un contrato innominado que se podra iden-
tificar como el contrato de policitacin, que, en ocasiones, no es autnomo
sino que est inmerso en un contrato general, por ejemplo de coinversin.
En ste no existe una obligacin de hacer (aunque la puede contener) y
tampoco es una policitacin que parte de un solo sujeto policitante, con
destinatario conocido o indeterminado (policitacin u oferta dentro de la
formacin del contrato u ofrecimiento al pblico), sino que contiene una
policitacin de origen convencional, que permite compensar el costo de
oportunidad mediante una contraprestacin y que, al ser aceptada, se po-
dr directamente exigir la prestacin de dar materia de la oferta, en forma
directa, lo que permitira en la generalidad de los casos el cumplimiento
forzoso.
Esto evitara lo que algn autor llam circuitus inutilis, por el cual se
obliga a las partes a celebrar un nuevo contrato, el prometido, y que en
caso de incumplimiento se desemboca en una satisfaccin por equivalente,
que es distinta a la pretensin de las partes. Al evitar dicho circuito intil,
este contrato de policitacin o precontrato, como es calificado por algu-
nos, faculta a exigir directamente el cumplimiento del objeto de la
policitacin, es decir la obligacin de dar, motivando la satisfaccin in
natura de la pretensin jurdica (y econmica) esperada.
No hay entonces un contrato preparatorio y uno posterior definitivo,
que se otorga en cumplimiento del primero. No hay tampoco una declara-
cin de voluntad unilateral aislada. Hay un acuerdo de voluntades para
crear la situacin de expectativa irreversible, cuyo incumplimiento no es
factible en la medida en que el destinatario acepte la oferta dentro del pla-
zo, por lo que la responsabilidad es siempre contractual y cuyo objeto pue-
de ser una obligacin de dar, lo que permite conceptualmente la ejecucin
forzosa, aspecto que no se permite, por las razones apuntadas anteriormen-
te, en la promesa de contrato unilateral, pues ste presupone una obliga-
cin de hacer.
Lo anterior, sin insistir en la enorme utilidad prctica en lo que ahora se
ha denominado como contratos coaligados, en los que las partes pueden
tener deseos de hacerse ofertas recprocas, onerosas o gratuitas, con el fin
de consolidar inversiones o, por el contrario, des-invertir.
Esta distincin ya fue apuntada y recogida por la tesis que se cita a
continuacin, aunque con un lenguaje poco claro:
Nm. Registro: 248,254. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Sptima poca.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federacin, tomo: 205-216, Sexta Parte. Tesis, p. 549. Genea-
loga. Informe 1986, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito,
tesis 11, p. 378.
VENTA, CONTRATO UNILATERAL DE. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COM-
PRAVENTA Y DEL ACTO UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIN, EN TANTO SE PER-
FECCIONA CON EL CONSENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRA-
TANTES Y LA ACEPTACIN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.
Aplicando la hermenutica jurdica imperante en la materia, que limita al
juzgador a ceirse al interpretar los contratos a los trminos literales em-
pleados en su redaccin cuando stos sean claros y slo en defecto de esa
claridad remitirse a la intencin subjetiva de los contratantes, cabe estable-
cer que, el acto consignado en el documento base de la accin en el juicio
civil, en tcnica jurdica, consiste en un contrato unilateral de venta por
existir nicamente la obligacin de vender por parte de Mara Prez viuda
de Villarreal y David Genaro Villarreal Prez hacia Ren Castillo Martnez
y Mara del Rosario Gonzlez de Castillo del terreno y finca en l construi-
da marcada con el nmero mil trescientos cuarenta y cinco de la calle Mo-
desto Arreola al poniente de esta ciudad, en la cantidad de cien mil pesos
dentro del plazo de un ao a partir del quince de junio de mil novecientos
setenta y siete y aceptada la oferta por uno de los destinatarios, o sea Ren
Castillo Martnez al firmar de conformidad el documento aludido, pero sin
existir obligacin de compra por los beneficiarios de la oferta, en tanto que
no exteriorizaron su voluntad en ese sentido. Es importante subrayar que se
dan los elementos del contrato al existir el consenso de voluntades de ven-
der y de aceptar la oferta, precisada la cosa y determinado el precio, pero
unilateral porque slo una de las partes resulta obligada, sin que deba con-
fundirse con la promesa de venta, pues no est supeditada la obligacin de
vender a la celebracin de un contrato ulterior o definitivo, en que se tradu-
ce la obligacin de hacer que nace del contrato preparatorio como lo es la
promesa, ni tampoco con el acto jurdico unilateral de la oferta o publica-
cin, en que slo existe la manifestacin de voluntad del oferente.
Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Amparo directo 528/86.
Mara Prez viuda de Villarreal. 22 de octubre de 1986. Unanimidad de
votos. Ponente: Ernesto Rosas Ruiz. Secretario: Jess S. Fraustro Macareno.
Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro CONTRATO UNILA-
TERAL DE VENTA. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y DEL ACTO
UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIN, EN TANTO SE PERFECCIONA CON EL CON-
SENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRATANTES Y LA ACEPTA-
CIN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.
V. CONCLUSIONES
Promesa unilateral de contratar es similar a opcin. Promesa unilateral de
contratar y opcin, son distintos de la policitacin u oferta cuyo origen es la
declaracin unilateral de voluntad, como proceso de formacin de contrato.
El incumplimiento de la promesa de contratar, unilateral (opcin) o bi-
lateral supone incumplimiento de obligacin de hacer no sustituible y,
por tanto, base de daos y perjuicios como satisfaccin por equivalente.
La policitacin u oferta como acto univolitivo, crea una expectativa
irreversible a favor del policitado, que no necesariamente es obligacin
personal.
El precontrato de policitacin no est expresamente prohibido, por lo
que es permitido como contrato innominado.
La virtud del precontrato de policitacin estriba en que se evita el circuitus
inutilis y permite exigir directamente la obligacin de dar, por lo que ad-
mite la satisfaccin in natura en caso de incumplimiento del policitante,
al no cumplir su obligacin necesariamente contractual, si la policitacin
es aceptada.
Dicho contrato ofrece un vehculo de gran flexibilidad en los contratos
coaligados.
171
STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD
EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA
Yuri GONZLEZ ROLDN
SUMARIO: I. Introduccin. II. Gayo y las stipulationes en la compra-
venta de herencia. III. Las relaciones entre stipulationes y consen-
sualidad en la venta de herencia. El mbito de aplicacin de la auto-
noma negocial de las partes. IV. Criterios de la jurisprudencia romana
como puntos de reflexin para el jurista actual.
I. INTRODUCCIN
En 1992 cuando me encontraba en la necesidad de realizar mi servicio
social me acerqu al profesor Jorge Adame para cumplir con tal requisito,
quien me propuso confrontar el libro XVIII del Digesto que trata de la
compraventa
1
con el Cdigo Civil del Distrito Federal. En tal ocasin ob-
serv que en el ttulo IV del presente libro se trataba de la compraventa de
herencia (de hereditate vel actione vendita), argumento en el que se en-
contraba una gran cantidad de problemas jurisprudenciales. Pens que pro-
bablemente las soluciones que los juristas romanos presentaban pudieran
ser de ayuda para entender el argumento en nuestro derecho actual.
En el ao 1997 publicamos la monografa Propuesta sobre la venta de
herencia en el derecho romano clsico dentro de la Revista de Investiga-
ciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho
2
que tuvo como base la
1
En aquel periodo el profesor Adame estaba realizando la traduccin del libro XVIII
del Digesto que sali publicado posteriormente. J. Adame Goddard, Libro XVIII del Di-
gesto (sobre la compraventa), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
1993.
2
Gonzlez Roldn, Yuri, Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano
clsico, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, vol.
172 YURI GONZLEZ ROLDN
tesis de doctorado que present en la Universidad Complutense de Madrid
y un periodo de estudio en la Universidad de Tor Vergata de Roma. En la
presente investigacin iniciamos en el primer captulo la explicacin de
las relaciones entre las stipulationes utilizadas en la compraventa de he-
rencia (stipulationes emptae et venditae hereditatis) y el contrato consen-
sual. Visto que en el presente Congreso el objetivo consiste en promover
una reflexin comparativa entre los diversos cdigos civiles sobre temas
de actualidad en materia de derecho civil, haciendo referencia, tambin
comparativa, a las instituciones romanas como fundamento comn de los
diversos sistemas de derecho civil, nos pareci oportuno proponer la ex-
plicacin de tales relaciones dentro del temario propuesto en el presente
congreso.
Tal ponencia no tiene como objetivo repetir lo que escrib en pasado (el
tiempo no me lo permitira), sino el de ofrecer algunos resultados que des-
pus de algunos aos me parecen importantes, sobre todo tomando en con-
sideracin algunas propuestas que la ciencia romanstica realiz sobre la
materia despus de mi obra.
3
Tal estudio no tiene simplemente una finalidad terica, sino adems prc-
tica, ya que podra permitir al jurista actual observar que con base en la
explicacin de las relaciones entre stipulationes y consensualidad en la com-
praventa de herencia sale a la luz el contenido del contrato y que ade-
ms las soluciones propuestas por la jurisprudencia romana a los problemas
prcticos que sobre tal tema se encuentran en el Digesto, otorgan puntos de
reflexin que en la actualidad no pueden dejarse de tomar en considera-
cin; por ejemplo, si una persona llega a nuestro despacho y nos menciona
que tiene la intencin de vender la herencia que obtuvo una vez muerto su
padre a un determinado comprador, nosotros como juristas deberamos de
tomar en consideracin diferentes problemas que probablemente el propio
cliente ni siquiera se imagin. El heredero quiere vender toda la herencia
recibida o desea excluir determinados bienes especficos? Quin pagar
las deudas hereditarias, el vendedor o el comprador? Si despus de cele-
21, 1997, pp. 7-292; de tal obra realic ciento cincuenta copias autnomas a la presente
revista y en la numeracin de las pginas sigo el orden presentado en esta ltima versin.
Un resumen del contenido de mi libro fue realizado por D. Johnston en Revue DHistoire
du Droit, vol. 68, 2000, pp. 122 y 123.
3
Me refiero especficamente a la recensin que el profesor Alberto Burdese realiz de
mi libro en Studia et Documenta Historiae et Iuris, vol. 65, 1999, pp. 417-425.
STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD 173
brado el contrato se conociera la existencia de un bien que forma parte del
patrimonio hereditario, a quin pertenecera? Si por el contrario se crea
que un bien formaba parte de la herencia pero no era as Es el vendedor
responsable de la eviccin de tal bien? Tales cuestiones fueron resueltas
por los juristas clsicos, por lo cual un estudio moderno de la venta de
herencia en su integridad no puede prescindir de un anlisis profundo de la
experiencia romana.
II. GAYO Y LAS STIPULATIONES EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA
Gayo al tratar del fideicomiso universal y especficamente de la posi-
cin del fideicomisario, menciona en Inst.2.252 como se realizaba la trans-
misin de la herencia entre el heredero y el propio fideicomisario antes del
senadoconsulto Trebeliano (emanado bajo el imperio de Nern en el ao
56 d.C.):
4
4
Sobre el senadoconsulto Trebeliano, F. Longchamps de Berier, Il Fedecommesso
Universale nel diritto romano classico, Warszawa, Liber, 1997, pp. 81 y ss.
Olim autem nec heredis loco erat nec
legatarii, sed potius emptoris. Tunc
enim in usu erat ei, cui restituebatur
hereditas, nummo uno eam heredi-
tatem dicis causa venire; et quae
stipulationes inter venditorem here-
ditatis et emptorem interponi solent,
eadem interponebantur inter here-
dem et eum, cui restituebatur heredi-
tas, id est hoc modo: heres quidem
stipulabatur ab eo, cui restituebatur
hereditas, ut quidquid hereditario
nomine condemnatus fuisset, sive
quid alias bona fide dedisset, eo
nomine indemnis esset, et omnino si
quis cum eo hereditario nomine
ageret, ut recte defenderetur; ille
vero qui recipiebat hereditatem
Pero en un tiempo (el fideicomisa-
rio) ni estaba en el lugar del herede-
ro ni del legatario, sino ms bien del
comprador; ya que entonces estaba
en uso al que era entregada la he-
rencia (el fideicomisario), que le fue-
se vendida aquella herencia por as
decir por una moneda; y aquellas
estipulaciones que suelen ser inter-
puestas entre el vendedor de la he-
rencia y el comprador, las mismas
eran interpuestas entre el heredero
(fiduciario) y aquel al que la heren-
cia era entregada (el fideicomisario),
esto es, de este modo: ciertamente
el heredero se haca prometer de l
al que era entregada la herencia, que
por cualquier cosa hubiera sido con-
Concentremos nuestra atencin sobre el contenido de las stipulationes.
1. Stipulatio venditae hereditatis
El vendedor (o heredero fiduciario) se haca prometer del comprador (o
del fideicomisario) lo siguiente: que por cualquier cosa hubiera sido con-
denado a ttulo hereditario, o bien hubiera dado algo por otras razones con
base en la buena fe, a este ttulo fuera indemnizado, y sin duda si alguien
hubiese ejercitado una accin hacia l a ttulo hereditario, correctamente
fuese defendido (ut quidquid-ut recte defenderetur).
Del texto no podemos saber con certeza si se trataba de una nica
stipulatio o de dos stipulationes;
6
no obstante, es claro que, mientras la
presente estipulacin o estipulaciones no se aplicaban ya al fideicomiso
5
La traduccin del presente texto se encuentra tambin en mi traduccin del libro
segundo de la obra de Gayo: Y. Gonzlez Roldn, Gai Institutiones. Commentarius
Secundus. Instituciones de Gayo. Comentario Segundo, Revista de Investigaciones Jur-
dicas, Escuela Libre de Derecho, vol. 26, 2002, pp. 472 y 473. Referencias bibliogrficas
al mismo se encuentran en mi monografa: Gonzlez Roldn, Yuri, Propuesta, cit. nota 2,
p. 12. Podemos agregar adems el estudio que realiz Longchamps de Berier, Il
Fedecommesso Universale nel diritto romano classico, cit., nota 4, pp. 88 y ss.
6
En el primer sentido se orienta la mayora de la doctrina, U. Manthe, Das senatus
consultum Pegasianum, Berln, Duncker & Humblot, 1989, pp. 29-31.
invicem stipulabatur, ut si quid ex
hereditate ad heredem pervenisset,
id sibi restitueretur, ut etiam patere-
tur eum hereditarias actiones pro-
curatorio aut cognitorio nomine
exequi.
denado a ttulo hereditario, o bien
hubiera dado algo por otras razo-
nes con base en la buena fe, a este
ttulo fuera indemnizado, y sin
duda si alguien hubiese ejercitado
una accin hacia l a ttulo here-
ditario, correctamente fuese defen-
dido; pero aquel que reciba la
herencia a su vez se haca prome-
ter que si algo con base en la he-
rencia hubiera llegado al heredero,
esto fuese entregado a l, y que
tambin le fuese permitido ejerci-
tar las acciones en nombre de
procurator o bien cognitor.
5
hereditario, dada la vigencia del senadoconsulto Trebeliano, su utilizacin
era empleada todava por el vendedor y el comprador de la herencia.
La primera parte de la stipulatio o la primera stipulatio deca que cual-
quier cosa que l (entindase vendedor) hubiese pagado porque condena-
do a ttulo hereditario, o cualquier cosa hubiese dado de otro modo en
buena fe, en nombre de stos deba ser reembolsado. Su finalidad era que
el comprador se responsabilizara de devolver al vendedor la suma que ste
hubiera pagado en ejecucin de una condena en razn de la herencia, por
ejemplo, a causa de acciones ejercitadas por acreedores hereditarios o le-
gatarios y de reembolsarlo por las cosas dadas en buena fe.
La siguiente parte de la stipulatio o la otra stipulatio se expresa de la
presente forma: si alguien ejercitaba una accin contra l (entindase el
vendedor) en razn de la herencia, l correctamente deba ser defendido.
En efecto, la palabra latina defenderetur en este contexto puede ser en-
tendida abstractamente de dos modos ambos jurdicamente posibles, re-
flexivo (poda defenderse) o pasivo (deba ser defendido). En el primer
significado implicar, que si un acreedor llegase a exigir del vendedor una
deuda hereditaria o un legado mediante accin, l mismo podra oponer
una excepcin manifestando la realizacin de la presente stipulatio. Acep-
tando el segundo significado resultara que el vendedor, llamado en juicio
por un tercero, poda, con base en esta stipulatio exigir al comprador su
intervencin en el proceso, en caso contrario el resarcimiento de daos.
Sin embargo, la primera interpretacin es difcilmente compartible, por-
que resultara extrao que el vendedor se hiciera prometer del comprador
su posibilidad de defenderse en juicio, puesto que como veremos al anali-
zar la stipulatio con la cual el comprador se haca prometer del vendedor,
este ltimo permanece como titular de las acciones hereditarias otorgando
al comprador su actuacin como procurator o cognitor. Por el contrario, la
segunda interpretacin se encuentra fundamentada no slo en la lgica,
sino tambin en otras fuentes jurdicas.
7
Dado que el comprador era el
7
En Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia 2.69 se mencio-
na: si quis creditor hereditarius (velit contra me) proponere actionem defensionem
suscipere spondes? (Si un acreedor hereditario quiere ejercitar una accin contra m
Prometes asumir la defensa?); en la Paraphrasis de Tefilo 2.23.3 se afirma que el com-
prador quedaba obligado o a rembolsar al vendedor lo que este ltimo haba debido pagar
a un acreedor hereditario o a defenderlo en juicio: spondesne, fideicommissarie, si quid
hereditarius creditor a me exegerit, id mihi praestare aut me defendere et indemnem
servare? Spondeo. (Traduccin latina de C. Ferrini, Institutionum graeca paraphrasis
nuevo titular del patrimonio hereditario, es normal pensar que ste se obli-
gase a intervenir en un proceso surgido por causa de tal patrimonio, soste-
niendo las argumentaciones del vendedor.
2. Stipulatio emptae hereditatis
El contenido de lo que el comprador se haca prometer del vendedor de
la herencia es expresado por el texto gayano en examen en el siguiente
modo: que si algo con base en la herencia hubiera llegado al heredero
(vendedor), esto fuese entregado a l (comprador), y que tambin le fuese
permitido (al comprador) ejercitar las acciones en nombre de procurator o
bien cognitor (ut si quid ex hereditate -nomine exequi). Tambin en el
presente caso parece incierto si se trata de una o dos stipulationes. Con
base en sta o stas, el vendedor se encontraba obligado a transmitir al
comprador todo lo que recibiese en razn de la herencia, por ejemplo si
recibiese el pago de un crdito o un bien perteneciente a la misma del cual
no tuviese conocimiento antes, sera responsable de la entrega al compra-
dor. Tambin tendra que permitir al comprador el ejercicio de las acciones
hereditarias, de las cuales contina siendo titular, contra los deudores de
la herencia como procurator o cognitor, realizando prcticamente una ce-
sin de tales. El sistema era por lo tanto el mismo de la representacin
procesal mediante cognitor o procurator in rem suam, normalmente utili-
zado en la poca clsica para la transmisin de cualquier deuda fuera de las
hiptesis de novacin subjetiva.
8
Theophilo Antecessori vulgo tributa, Berolini, Apud S. Calvary eiusque socios, 1897, p.
240; en la Constitucin del emperador Caracala en C.4.39.2 se afirma: ratio iuris postulat,
ut creditoribus hereditariis et legatariis seu fideicommissariis, te convenire volentibus, tu
respondeas, et cum eo, cui hereditatem venumdedisti, tu experiaris suo ordine (Exige la
razn de derecho, que t les respondas a los acreedores de la herencia, y a los legatarios o
a los fideicomisarios, que quieran demandarte, y que t ejercites en su propio orden la
accin contra aquel a quien le vendiste la herencia). El anlisis de tales textos se en-
cuentran en mi obra, Gonzlez Roldn, Propuesta cit., nota 2, pp. 19 y ss. Podemos
utilizar adems en la interpretacin del primer texto citado la obra de mi colega Rodrguez
Martn, J. D., Fragmenta Augustodunensia, Granada, Comares, 1998, pp. 224 y ss.
8
Para obtener en va indirecta la cesin del crdito sin proceder a su novacin, el
acreedor puede designar un tercero (en este caso el comprador de la herencia) como su
representante procesal, cognitor o procurator in rem suam, permitiendo en tal modo
que el comprador de la herencia pudiera intervenir en el juicio en forma personal y en tal
modo obtener la cantidad debida. Sobre tal sistema ver adems de la bibliografa citada en
Del presente texto podemos observar que a mediados del II siglo d. C.
las Instituciones de Gayo consideran en uso las stipulationes emptae et
venditae hereditatis, con la finalidad de constituir respectivamente las obli-
gaciones del vendedor de transferir al comprador todo lo que le hubiese
llegado a causa de la herencia y el ejercicio de las acciones hereditarias y
las obligaciones del comprador de rembolsar al vendedor todas las sumas
pagadas hereditario nomine y de defenderlo en los juicios que tienen como
causa la herencia.
III. LAS RELACIONES ENTRE STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD
EN LA VENTA DE HERENCIA. EL MBITO DE APLICACIN
DE LA AUTONOMA NEGOCIAL DE LAS PARTES
Durante un largo tiempo prevaleci la opinin de Lenel, que en su
Palingenesia
9
consider los textos, que en materia de venta de herencia
hacen referencia a las acciones propias del contrato consensual, como
interpolados, pensndose por ello que en la poca clsica, aun cuando el
contrato de compraventa fuese consensual, si tena por objeto una hereditas
requera del empleo de stipulationes para determinar las obligaciones de
ambas partes. El autor trata de demostrar su postura con base en el orden
sistemtico de la obra de Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum,
de que es compuesta gran parte del ttulo IV del libro XVIII del Digesto
que corresponde a la compraventa de herencia. En efecto dicha obra, a
partir del Liber XLVI trata del argumento De verborum obligationibus has-
ta el Liber L,
10
por lo que parecera lgico pensar que en el derecho clsico
la compraventa de herencia se efectuase nicamente a travs de stipulationes
emptae et venditae hereditatis.
nuestra obra Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 123. R. Orestano, Ra-
ppresentanza (diritto romano), Novissimo Digesto Italiano, vol. 14, 1967, pp. 795 y ss.
y R. Quadrato, Rappresentanza (dir. rom), Enciclopedia del diritto, vol. 38, 1987, pp.
417 y ss.
9
Lenel, O., Palingenesia Iuris Civilis, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, vol. 2, pp. 1190
y ss.
10
Los textos del Liber XLVI hacen referencia al ttulo De novationibus, el Liber
XLVII De vadimoniis, De adpromissoribus, el Liber XLVIII al ttulo De inutilibus
stipulationibus?, De stipulatione servorum, De acceptilatione? el Liber XLIX al tema
que estamos tratando: De stipulationibus emptae et venditae hereditatis, as como Si
quis habere licere similiave stipuletur, el Liber L a textos tambin referentes al Ttulo
De verborum obligatione.
A tal opinin por su autoridad se conform la doctrina sucesiva,
11
hasta
que una explicacin ms articulada y respetuosa de la clasicidad de los
textos fue expresada por Talamanca,
12
que precisando la dificultad de aclarar
la relacin entre las dos figuras contractuales, consider a las stipulationes
como un modo de ejecucin de la compraventa consensual, que permita a
las partes el uso alternativo de las acciones propias de la venta o de la
estipulacin.
Las fuentes clsicas nos dan una posible solucin del problema de las
relaciones entre el contrato consensual y las stipulationes en la venta de
herencia consistiendo, segn nuestra opinin en la siguiente.
Con base en la postura de Arangio-Ruiz que prevalece an en doctri-
na,
13
todas las especies de emptio venditio consensual en un origen se fun-
damentaban en stipulationes, porque cuando las partes trataban de dar forma
estipulatoria al convenio que estaban por hacer, la voluntad comn no po-
da producir efectos jurdicos antes de ser expresos en la forma preestable-
cida.
14
Esta hiptesis podra confirmarse claramente en nuestra institucin,
porque la utilizacin de stipulationes en la venta de herencia puede obser-
varse en textos de juristas del I siglo d. C. con referencia a las obligaciones
principales de las partes; Laben es el jurista ms antiguo (inicio del siglo I
11
S. Cugia, Spunti storici e dommatici sullalienazione delleredit, en Studi in Onore
di E. Besta, Milano, 1939, vol. 1, pp. 513 y ss el cual consider el contrato consensual
slo como causa de las stipulationes emptae et venditae hereditatis; D. Daube, Sale of
Inheritance and Merger of Rights, ZSS, vol. 74, 1957, pp. 261, 288-290; A. Torrent,
Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, Salamanca, Universidad
de Salamanca, 1966, pp. 181 y ss. En un primo momento tambin compartimos tal posi-
cin, Gonzlez Roldn, Yuri, Stipulationes emptae et venditae hereditatis, Revista de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, vol. 19, 1995, pp. 164 y ss.
12
Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto, vol. 46, 1993, p. 355.
Una opinin similar haba sido manifestada por Thomas, J. A. C., Venditio hereditatis
and emptio spei, Tulane Law Review, vol. 33, 1959, p. 546.
13
Arangio-Ruiz V., La Compravendita in diritto romano, Napoli, Jovene, rist. 1978,
vol. 1, p. 73. Mayores referencias bibliogrficas se encuentran en nuestra obra, Gonzlez
Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 57. Vase adems la ltima investigacin de Cascione,
C., Consensus. Problemi di origine, tutela processuale prospettive sistematiche, Napoli,
Scientifica, 2003, pp. 247 y ss.
14
Paulo, libro tertio epitomarum Alfeni digestorum D.17.2.71.pr. nos conserva un ejem-
plo en el cual el contenido de un contrato consensual, la sociedad, poda ser incluido en
una stipulatio: tota res in stipulationem translata videretur (toda la cosa resulta ser
trasladada en la estipulacin), deducindose que la utilizacin de stipulationes constituy
el antecedente histrico de la consensualidad.
d. C.) que hace referencia (D.45.3.20.1) a una stipulatio que tiene por ob-
jeto el pago del precio por parte del comprador.
15
Al final de tal siglo Aristn
(D.32.95) nos habla de stipulationes emptae hereditatis, cuyo contenido
era la entrega del dinero y de otras cosas que formaban parte de la herencia
vendida.
16
Tal hecho nos hace pensar que al inicio y durante el siglo I d. C.
la venta de herencia poda realizarse simplemente mediante stipulationes
o, bien celebrndose el contrato consensual, las obligaciones del vendedor
y del comprador eran absorbidas en estipulaciones.
15
El caso examinado por Laben y comentado por Paulo, libro quinto decimo
quaestionum D.45.3.20.1 es el siguiente: en Laben se encuentra escrito en este modo
(apud Labeonem ita scriptum est): un pater familias falleci intestado dejando un hijo y
una hija que al momento de la muerte estaban bajo su potestad. La hija siempre era de la
idea que nada de la herencia de su padre le hubiese pertenecido (filium et filiam in sua
potestate pater intestatus reliquit: filia eo animo fuit semper, ut existimaret nihil ad se ex
hereditate patris pertinere). Su hermano despus de haber procreado una nia, muere
cuando esta es todava infans (deinde frater eius filiam procreavit et eam infantem reliquit).
Los tutores de la pequea ordenan a un esclavo del abuelo fallecido de hacerse prometer
del comprador mediante una stipulatio, el pago del precio de las cosas de herencia del
mismo abuelo que el hijo muerto haba recibido por sucesin. La cuestin presentada por
el jurista tiene por objeto lo que se poda considerar adquirido por la pupilla con base en
esta estipulacin (tutores servo avito eius imperaverunt, ut ab eo, cui res avi hereditatis
vendiderunt, stipularetur, quanta pecunia ad eum pervenisset: ex ea stipulatione quid
pupillae adquisitum sit, peto rescribas). En este momento no nos interesa la solucin
que da el jurista Paulo, sino simplemente destacar la utilizacin de la presente estipula-
cin. Un anlisis ms detallado se encuentra en nuestra obra: Gonzlez Roldn, Propues-
ta, cit., nota 2, pp. 26 y ss.
16
Meciano, libro secundo fideicommissorum, D.32.95, jurista de la edad de los empe-
radores Severos en lo referente a la interpretacin de las palabras quantae summae utiliza-
das en un fideicomiso: Quisquis mihi heres erit, damnas esto dare fideique eius committo,
uti det, quantas summas dictavero dedero. (Cualquiera que ser para m heredero, ser
obligado a dar y de fe confo de este, de modo que diese la cantidad que yo haya mencio-
nado de dar), retoma la opinin de Aristn, jurista de finales del siglo I d. C. segn el
cual tales palabras no se limitan al dinero contante (pecunia numerata), sino incluyen
tambin las res corporales (fundos, esclavos, vestidos y plata), como resultaba del legado
de dote y de las stipulationes emptae hereditatis: Aristo res quoque corporales contineri
ait, ut praedia mancipia vestem argentum, quia et hoc verbum quantas non ad numeratam
dumtaxat pecuniam referri ex dotis relegatione et stipulationibus emptae hereditatis apparet
et summae appellatio similiter accipi deberet(Aristn dice, que se comprenden tam-
bin las cosas corporales, como los predios, los esclavos, el vestido, la plata, porque esta
palabra cuantas no se refiere nicamente al dinero contante, segn aparece de la relega-
cin de la dote y de las estipulaciones de la herencia comprada; y se ve que la denomi-
nacin de suma se debe interpretar del mismo modo).
En la primera mitad del II siglo d. C. Celso en D.50.16.97 hace an
referencia al formulario de la stipulatio emptae hereditatis,
17
sin embargo,
nos parece de suma importancia la constatacin de Juliano, libro quinto
decimo digestorum D.18.4.18 donde se manifiesta la posibilidad de que en
una compraventa de herencia el vendedor opte por la accin de venta o la
accin de lo estipulado contra el comprador. El caso que el jurista examina
es el siguiente:
Si ex pluribus heredibus unus,
antequam ceteri adirent heredita-
tem, pecuniam, quae sub poena de-
bebatur a testatore, omnem solverit
et hereditatem vendiderit nec a
coheredibus suis propter egestatem
eorum quicquam servare poterit,
cum emptore hereditatis vel ex sti-
pulatu vel ex vendito recte experie-
tur: omnem enim pecuniam heredi-
tario nomine datam eo manifestius
est, quod in iudicio familiae ercis-
cundae deducitur, per quod nihil
amplius unusquisque a coheredibus
suis consequi potest, quam quod
tamquam heres impenderit.
(Si uno de varios herederos, antes
de que los otros aceptaran la heren-
cia, ha pagado todo el dinero, que
bajo pena era debido por el testador,
y ha vendido la herencia ni ha podi-
do conseguir nada de sus coherede-
ros por la insolvencia de ellos, rec-
tamente ejercitar con el comprador
de la herencia o bien la accin de la
stipulatio o bien de la venta; en efec-
to, es al cuanto manifiesto que todo
el dinero ha sido dado a ttulo here-
ditario, porque se deduce en el jui-
cio de familiae erciscundae, por el
cual cada uno no puede conseguir
nada ms a sus coherederos, que lo
que como heredero haya pagado).
La situacin tratada por el texto es la referente a que un heredero, antes
de que los otros aceptaran la herencia, paga todo el dinero que bajo estipu-
lacin penal deba el testador y despus vende el patrimonio hereditario.
Como los otros herederos son insolventes y no pagan la propia cuota al
heredero vendedor, el jurista considera que este ltimo puede correcta-
17
La interpretacin de algunas palabras del formulario de la stipulatio emptae hereditatis
es dada por el jurista Celso, libro trigensimo secundo digestorum D.50.16.97, que dice:
cum stipulamur quanta pecunia ex hereditate Titii ad te pervenerit, res ipsas quae
pervenerunt, non pretia earum spectare videmur. (Cuando nos hacemos prometer todo el
dinero que te habr llegado de la herencia de Ticio, resulta que nos referimos a las cosas
que llegaron y no a sus precios).
mente ejercitar contra el comprador para conseguir tal fin o con la accin
ex stipulatu o con la accin ex vendito. La justificacin sobre la que Juliano
fundamenta tal solucin es que la estipulacin penal ha sido pagada a ttu-
lo hereditario, y por tanto el heredero vendedor de la herencia que la haba
pagado poda obtener de los otros coherederos la restitucin de las respec-
tivas cuotas con la actio familiae erciscundae en el momento de la divisin
de la herencia, puesto que con esta accin todo coheredero poda obtener
tambin la divisin de los gastos realizados como heredero a causa del
patrimonio hereditario.
Dentro de la doctrina que se ha ocupado del presente texto sealamos la
opinin de Torrent,
18
el cual lo considera confuso porque, segn su postu-
ra, no se entendera como era posible que el heredero hubiere vendido la
totalidad de la herencia existiendo otros coherederos. Sigue diciendo
Torrent que se podra pensar que el vendedor ha realizado el cumpli-
miento de una obligacin de una herencia que tiene ms pasivos que
activos, porque si los herederos no tienen para pagar las deudas, signifi-
ca por ello que los activos de la herencia no eran suficientes. Por tanto la
explicacin que sigue a la declaracin del texto sera con toda seguridad
compilatoria, al menos remanejada, en donde el compilador no tom bien
lo que deca el jurista clsico y dio una explicacin confusa, o aadi la ltima
parte de su cosecha. La conclusin de Torrent es que, si bien la mencin
del pago por causa hereditaria por parte del heredero es correcta, la refe-
rencia a la accin de particin de herencia no tendra relacin con la idea
narrada en un inicio.
La interpretacin de Torrent ocasiona ciertas dudas. En primer lugar, en
el texto se dice claramente que uno solo de los herederos haba aceptado la
herencia, y que la vende antes que los otros hubieren aceptado. Esto hace
pensar que los herederos eran voluntarios, y que por lo tanto la falta de
aceptacin de los otros impeda que fuesen herederos; el que haba realiza-
do la aditio era en ese preciso momento el nico titular del patrimonio
hereditario explicando por ello la causa por la que haba tenido la facultad
de venderla. El siguiente criterio del autor sobre el carcter pasivo de la
herencia y sus consecuencias para los otros coherederos, no parece admisi-
ble, a nuestro entender, por el hecho de que la interpretacin debera reali-
18
Torrent, Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, cit., nota
11, pp. 181 y ss.
zarse de otro modo: el heredero que ha efectuado la venta ha recibido un
precio, los otros llamados a la herencia, una vez habindola aceptado y por
lo tanto teniendo el carcter de herederos, exigen su parte correspondiente;
no obstante, para otorgrsela el vendedor pretende el pago de la obligacin
cumplida por l, a lo que stos se manifiestan insolventes; frente a tal he-
cho el vendedor tendr la facultad de exigir en va de regreso el pago al
comprador mediante la actio ex stipulatu o actio ex vendito. Es interesante
destacar que el ejercicio de la accin contra este ltimo es subordinado al
previo ejercicio contra los otros coherederos y a su insolvencia.
Con base en tales consideraciones, tambin la objecin de una falta de
coherencia entre la segunda parte del texto y la primera es difcilmente
aceptable, porque el jurista explica la razn jurdica y el medio adecuado
con el cual el heredero vendedor poda demandar la reparticin de la
deuda hereditaria a los otros herederos. El hecho de que el vendedor ha
pagado tamquam heres (como heredero) un gasto de la herencia lo autori-
zaba en cuanto al ejercicio de la actio familiae erciscundae contra los otros
coherederos, puesto que ya en la poca clsica tal accin se utilizaba tam-
bin para la reparticin de las praestationes personales.
19
De lo anterior
podemos compartir la posicin de la doctrina ms reciente que no conside-
ra interpolado el presente texto de Juliano.
20
A tal punto de nuestra investigacin nos interesa analizar la parte co-
rrespondiente al ejercicio alternativo por parte del heredero vendedor de la
actio ex stipulatu o de la actio ex vendito; de las palabras del jurista resulta
que se encuentra en un mismo plano la eleccin de cualquiera de las dos
acciones.
La actio ex stipulatu mencionada por Juliano podra tener como origen
una stipulatio venditae hereditatis por la que el comprador se obligaba a
rembolsarle al vendedor los gastos que hubiese realizado; y tal accin se
encuentra al mismo nivel que la actio ex vendito en cuanto a su fundamen-
to causal. Si aceptsemos la presente postura, sera pertinente determinar
si tal stipulatio a la que hace referencia Juliano, correspondera a la stipulatio
venditae hereditatis mencionada por Gayo en Instituciones 2.252 que he-
mos tratado anteriormente. De la exgesis que realizamos sobre tal texto,
19
Vase la bibliografa citada en nuestra monografa, Gonzlez Roldn, Propuesta,
cit., nota 2, p. 32.
20
Adems de Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355, podemos citar a
Burdese, en la recensin que hizo de nuestra obra, cit., nota 3, p. 418.
podramos considerar que el contenido de la stipulatio que expresa Gayo
encuentra paralelismo con la mencionada por Juliano, puesto que el com-
prador se obliga a pagar las deudas correspondientes a la herencia.
La eleccin de una u otra accin manifestada por Juliano, podra de-
mostrar que en su poca la obligacin del comprador de pagar las deudas
hereditarias, poda establecerse en una stipulatio accesoria al contrato con-
sensual de venta de herencia, o inmersa en el mismo contrato consensual,
expresando probablemente una orientacin de la prctica en esta ltima
direccin.
La lnea de pensamiento en favor de la suficiencia de la emptio venditio
consensual como fuente de las obligaciones del vendedor y del comprador
de una herencia en lugar de las stipulationes resulta confirmada por el disc-
pulo de Juliano, Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20 pr, el cual
dice: Si hereditatem mihi Lucii Titii vendideris ac post debitori eiusdem
heres existas, actione ex empto teneberis (Si t me has vendido la herencia
de Lucio Ticio y despus seas heredero al deudor del mismo, sers obligado
con la accin de compra).
El comprador de la herencia puede ejercitar la accin de compra (actio
ex empto) contra el vendedor que, una vez celebrada la venditio hereditatis,
fue instituido heredero por un deudor del de cuius, cuya herencia form
objeto del contrato. En la presente situacin se realiza una confusin here-
ditaria no entre el vendedor y su deudor, sino entre el vendedor y un deu-
dor del difunto en un momento sucesivo al perfeccionamiento del negocio.
Al haber adquirido mediante el contrato el contenido del ius heredis, el
comprador est facultado al ejercicio de las respectivas acciones, pudien-
do exigir el crdito del de cuius contra el vendedor despus de la verifica-
cin de la confusio. Podemos observar que Africano concede al comprador
de la accin de buena fe naciente de la venditio hereditatis, a pesar de la
relacin originaria constitutiva del vnculo obligatorio, otorgndole a tal
negocio la determinacin de las relaciones entre las partes tambin frente a
una particular hiptesis de confusin hereditaria sucesiva del vendedor.
21
En conclusin hemos podido constatar que si bien en origen y en el
transcurso del siglo I d. C. la venta de herencia se poda realizar nicamen-
21
El texto se encuentra analizado en nuestra obra, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit.,
nota 2, p. 184. Podemos incluir adems Kiess, P., Die confusio im klassischen rmischen
Recht, Berln, Duncker & Humblot, 1995, pp. 149 y ss., el cual acepta el contenido clsi-
co de la referencia a la actio empti.
te mediante stipulationes emptae et venditae hereditatis en las que se en-
contraran absorbidas las obligaciones que nacen del contrato consensual,
en el siglo II d. C. se observa una fundamental innovacin con Juliano
(D.18.4.18) que reconoce la misma importancia al contrato consensual y a
la estipulacin para determinar la obligacin del comprador a rembolsarle
al vendedor los gastos que hubiese realizado. Cabe hacer notar que en
textos del jurista adrianeo no se encuentran referencias a stipulationes que
se refieran a las obligaciones de pagar el precio y de entregar la herencia, por
lo que probablemente en la opinin de Juliano tales obligaciones habran
podido exigirse en base a las acciones propias del contrato consensual.
Desde tal momento hasta el final de la poca clsica las opiniones de los
juristas continuaban a manifestar la utilizacin de stipulationes y reflejan-
do sin duda las aplicaciones de la prctica considerarn la posibilidad del
ejercicio de las acciones propias del contrato consensual como pudo de-
mostrar el texto de Africano (D.18.4.20 pr).
Es por tanto probable que, si bien en el desarrollo histrico de la com-
praventa de herencia la jurisprudencia llegar a aceptar la utilizacin de las
acciones propias del contrato consensual para exigir determinadas obliga-
ciones, la realizacin de estipulaciones entre las partes tambin posteriores
a la celebracin del contrato habran podido ser dirigidas a especficos
contenidos obligatorios. Si bien compartimos la opinin de Talamanca
22
que en su origen la venta de herencia se realizaba exclusivamente median-
te el empleo de estipulaciones, en el transcurso de la edad clsica las
stipulationes emptae et venditae hereditatis no representan un modo de
ejecucin de las obligaciones de las partes como menciona el maestro, sino
slo de algunas especficamente determinadas por las mismas, ya que las
obligaciones que no encontraban como fundamento una estipulacin po-
dan exigirse con base en las acciones propias del contrato consensual.
IV. CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA COMO PUNTOS
DE REFLEXIN PARA EL JURISTA ACTUAL
Una vez que hemos visto como la utilizacin de estipulaciones acce-
ssorias relativas a especficos contenidos de la venta de herencia en el trans-
curso del periodo clsico dio lugar al uso de simples pactos incorporados
22
Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355.
en el contrato consensual, podemos en este momento dedicarnos al anli-
sis de algunas cuestiones que la jurisprudencia romana nos presenta sobre
la materia porque sus soluciones, segn nuestra opinin, todava son tiles
como puntos de reflexin a los juristas actuales.
De la stipulatio emptae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabemos
que el vendedor estaba obligado a transmitir (restituere) al adquirente todo
lo que le llegase de la herencia vendida (id quod ad eum pervenisset ex
hereditate). La ratio iuris de esta obligacin debe buscarse en el carcter
formal de heredero que siempre premanecer al vendedor y que poda ha-
cerle adquirir otros bienes por motivo de tal calidad aun despus de la
venditio hereditatis.
Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 explica de
forma ms detallada cules cosas se pueden considerar que han llegado al
vendedor y que por lo tanto est obligado a transmitir al comprador de la
herencia:
Pervenisse ad venditorem here-
ditatis quomodo videatur, quaeritur.
et ego puto, antequam quidem
corpora rerum hereditariarum
nactus venditor fuerit, hactenus
videri ad eum pervenisse, quate-
nus mandare potest earum rerum
persecutionem actionesque tri-
buere: enimvero ubi corpora nactus
est vel debita exegit, plenius ad
eum videri pervenisse. sed et si
rerum venditarum ante hereditatem
venditam pretia fuerit consecutus,
palam est ad eum pretia rerum
pervenisse. illud tenendum est cum
effectu videri pervenisse, non pri-
ma ratione: idcirco quod legatorum
nomine quis praestitit, non videtur
ad eum pervenisse: sed et si quid
aeris alieni est vel cuius alterius
oneris hereditarii, pervenisse me-
rito negabitur. sed et rerum ante
Es preguntado de que modo resulte
que algo ha llegado al vendedor de
la herencia. Y yo pienso que, cier-
tamente antes que el vendedor hu-
biera conseguido las cosas corpo-
rales hereditarias, resulte que ya
llegaron a l en el lmite en que
pueda mandar el ejercicio de la per-
secucin de estas cosas y ceder las
acciones; en verdad cuando ha toma-
do posesin de las cosas o exigido
las deudas, resultar que llegaron a
l ms plenamente, empero tambin
si hubiera conseguido el precio de
las cosas vendidas antes de la ven-
ta de herencia, es evidente que los
precios de las cosas llegaron a l.
Es necesario que resulte que esto
lleg a l con eficacia definitiva, no
con base en un primer clculo apa-
rente: por esto lo que alguno haya
prestado como legado no resulta que
El texto es importante porque ilustra los principios bsicos del conteni-
do de la herencia para fines negociales, explicando el significado del con-
cepto de pervenire
23
(llegar). El rgimen que resulta es el siguiente:
a) Las cosas corporales son disponibles por el vendedor y por lo tanto se
encuentra obligado a transmitirlas; en caso de que no las tuviese en pose-
sin se encontrara obligado a ceder al comprador las acciones para con-
seguirlas. La misma disciplina es aplicable a los crditos hereditarios,
teniendo el vendedor que los hubiese exigido que transmitirlos al compra-
dor, en caso contrario su obligacin consistira en la cesin de las acciones
respectivas para su exigibilidad.
b) Para las cosas hereditarias vendidas antes de la venta de la herencia el
vendedor deber entregar el precio recibido; si no lo ha recibido todava
tendr que ceder las acciones relativas.
c) En el monto de la herencia objeto de la venta no se incluirn las
prestaciones debidas a legados, las deudas y otros onera hereditarios.
d) Para las cosas hereditarias donadas antes de la venta de herencia, en
lnea terica se deberan incluir en los gravmenes hereditarios y por lo
tanto ser excluidas del monto de la herencia, pero, como se trata no de
obligaciones, sino de actos de liberalidad del vendedor, en Ulpiano se ha-
ba afirmado una orientacin equitativa, a la cual ste resultaba obligado a
transferir al comprador el valor objetivo de tales cosas.
23
El trmino pervenire no solamente se encuentra utilizado en la stipulatio emptae
hereditatis, sino tambin en el senadoconsulto Juvenciano (D.5.3.20.6b) que el propio
Ulpiano analiza en D.5.3.23.pr. Tal concepto ha sido motivo de investigacin por parte de
nosotros en relacin con tal disposicin, Gonzlez Roldn, Yuri, La subrogacin del
precio a las cosas hereditarias en la perspectiva del senadoconsulto Juvenciano, Revista de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 2004, vol. 28, pp. 241 y ss.
venditionem donatarum pretia
praestari aequitatis ratio exigit.
haya llegado a l: empero tambin
si hay dinero ajeno o bien otro gra-
vamen hereditario, se negar con
mrito que lleg a l, empero una
razn de equidad exige que se en-
treguen tambin los precios de las
cosas hereditarias donadas por el
vendedor antes de la venta.
El principio formulado por Ulpiano que en la transmisin de la herencia
deben incluirse el complejo de los bienes hereditarios y el valor de los
enajenados a otros anteriormente, fue aceptado por los cdigos civiles,
24
incluyndose en la entrega los frutos y productos que hubiese recibido el
vendedor de acuerdo aun con otro principio de Ulpiano, libro quadragen-
simo nono ad Sabinum D.18.4.2.4, segn el cual el vendedor de la heren-
cia se encuentra obligado a transmitir todo lo que le hubiese llegado por
motivo de la misma en cualquier momento:
24
Cdigo Civil francs, artculo 1697. Sil avait dj profit des fruits de quelque
fonds ou reu le montant de quelque crance appartenant cette hrdit, ou vendu quelques
effets de la succession, il est tenu de les rembourser lacqureur, sil ne les a expressment
rservs lors de la vente. Cdigo Civil alemn, 2372: Die Vorteile gebhren dem
Kufer. (Los beneficios corresponden al comprador). Cdigo Civil italiano, artculo 1544:
se il venditore ha percepito i frutti di qualche bene o riscosso qualche credito ereditario,
ovvero ha venduto qualche bene delleredit, tenuto a rimborsarne il compratore, salvo
patto contrario. Cdigo Civil venezolano, artculo 1556. Quien venda una herencia sin
especificar los objetos de que se compone no est obligado a garantizar sino su calidad de
heredero. Si se haba aprovechado ya de los frutos de algn fundo o cobrado algn crdito
perteneciente a la herencia, o vendido algunos efectos de la misma, est obligado a reem-
bolsarlos al comprador, a menos que se los haya reservado expresamente en la venta
Cdigo Civil chileno, artculo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o
percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a rembolsar su valor al
cesionario.
non tantum autem quod ad vendi-
torem hereditatis pervenit, sed et
quod ad heredem eius ex hereditate
pervenit, emptori restituendum est:
et non solum quod iam pervenit, sed
et quod quandoque pervenerit,
restituendum est.
(No slo lo que lleg al vendedor
de la herencia, sino tambin lo que
lleg a su heredero de esta herencia,
debe ser entregado al comprador; y
no solamente lo que ya lleg a l,
empero tambin lo que en cualquier
tiempo habr llegado, debe ser en-
tregado).
En caso de que el vendedor se hubiera aprovechado de algn bien de la
herencia debera entregar al comprador su valor como menciona D.18.4.2.3,
por lo tanto, si el comprador con posterioridad al contrato se percatara de
que el vendedor se hubiese aprovechado de algn bien de la herencia o
cobrado algn crdito de la misma sin entregrselo, se encontrar facultado
a exigir dicho beneficio.
En el caso de donacin de algn bien hereditario por parte del vendedor
Ulpiano afirma en D.18.4.2.3 que el comprador tiene derecho al valor del
mismo, problema que no resuelven la mayora de los cdigos civiles, con
excepcin del 2375 del Cdigo Civil alemn que establece que la obliga-
cin de indemnizacin no tiene lugar si el comprador conoce, en el mo-
mento de la conclusin de la compraventa el consumo o la disposicin
gratuita: die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Kufer den Verbrauch
oder die unentgeltliche Verfgung bei dem Abschluss des Kaufes kennt.
De la stipulatio venditae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabe-
mos que el comprador estaba obligado a devolver al vendedor la suma que
ste hubiera pagado en ejecucin de una condena en razn de la herencia,
as tambin las legislaciones modernas aceptan el principio romanstico
que el comprador est obligado a rembolsarle al vendedor lo que ste hu-
biera pagado por las deudas y cargas de la herencia.
25
La razn de la
mencionada obligacin consiste en que el comprador asume la posicin
patrimonial correspondiente a la del heredero. El vendedor se transforma
en un tercero ajeno a los beneficios econmicos de la herencia, asumiendo
el carcter de acreedor de los gastos pagados en virtud del patrimonio que
ya no le pertenece. El criterio bsico para fundamentar dicha obligacin
del comprador consiste en que los gastos hayan sido hechos por motivo de
la herencia vendida.
En la compraventa de herencia clsica expusimos el papel fundamental que
lleg a asumir el contrato consensual entre las partes, terminando por absorber
las originarias stipulationes emptae et venditae hereditatis como tratamos de
demostrar con algunos ejemplos. En algunas legislaciones actuales no obstan-
25
Artculo 1698, Cdigo Civil francs, Lacqureur doit de son ct rembourser au
vendeur ce que celui-ci a pay pour les dettes et charges de la succession, et lui faire
raison de tout ce dont il tait crancier, sil ny a stipulation contraire. 2378 B.G.B: (2)
Hat del Verkufer vor dem Verkauf eine Nachlassverbindlichkeit erfllt, so kann er von
dem Kufer Ersatz verlangen. (El vendedor que antes de la venta cumple con una obliga-
cin hereditaria puede exigir del comprador el resarcimiento). Artculo 1545, Cdigo Ci-
vil italiano: Il compratore deve rimborsare il venditore di quanto questi ha pagato per
debiti e pesi delleredit, e deve corrispondergli quanto gli sarebbe dovuto dalleredit
medesima, salvo che sia convenuto diversamente. Artculo 1556, Cdigo Civil venezola-
no: El comprador, por su parte, debe rembolsar al vendedor lo que ste haya pagado por
las deudas y cargas de la herencia y abonarle lo que ste le deba, cuando no haya esti-
pulacin en contrario. Artculo 1910, Cdigo Civil chileno: El cesionario por su parte
ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razn de la herencia.
te el contrato contina conservando su carcter consensual, se impone la for-
ma escrita o la escritura pblica bajo pena de nulidad, situacin que deriva de
la problemtica jurdica que entraa la realizacin del contrato.
26
A la luz de la disciplina jurdica de la institucin en el derecho romano,
podemos determinar los puntos que las partes en la actualidad deben tomar
en consideracin al celebrar el contrato:
a) La herencia que se vende. El objeto podr ser la totalidad
27
o una
parte de la herencia;
28
si existen coherederos las partes deben tomar en
consideracin los derechos preferenciales de los dems coherederos, reali-
zndose el procedimiento que establezcan las disposiciones que sobre la
materia existan en las legislaciones nacionales correspondientes.
29
Si no
26
2371, Cdigo Civil alemn. Ein Vertrag, durch den der Erbe die ihm angefallene
Erbschaft verkauft, bedarf der notariellen Beurkundung. (Un contrato mediante el cual
se vende la herencia que le corresponde a alguno, es necesario que se realice con un acta
de notario). Artculo 1543, Cdigo Civil italiano. La vendita di uneredit deve farsi per
atto scritto, sotto pena di nullit. Artculo 1184, Cdigo Civil argentino. Deben ser he-
chos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:
6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios.
27
Por ejemplo Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20. Si hereditatem mihi
Lucii Titii vendideris (Si me has vendido la herencia de Lucio Ticio); Ulpiano, libro
quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.15. Si Titius Maevi hereditatem Seio vendideri
(Si Ticio haya vendido la herencia de Mevio a Seyo).
28
Escvola, libro vigesimo septimo digestorum D.44.4.17.2. Ex quadrante heres scriptus
a coherede ex dodrante instituto emit portionem certa quantitate (El heredero institui-
do por la cuarta parte compra del coheredero de las tres cuartas partes de la herencia su
cuota a un cierto precio); Ulpiano, libro trigensimo primo ad edictum D.17.1.14.1. Si
fideiussori duo heredes extiterint et alter eorum a coherede emerit hereditatem (Si dos
son los herederos del fiador y uno compra del otro su cuota hereditaria).
29
En la actualidad al realizarse la venta de cuota hereditaria existe la obligacin por
parte del vendedor de respetar el derecho de prelacin de los otros coherederos. Dicho
principio no encuentra su origen en el derecho romano; no obstante, la mencin de adqui-
siciones de cuotas hereditarias entre coherederos (vase nota precedente) hace pensar que
prcticamente tuviese un frecuente campo de aplicacin. Por ejemplo en el Cdigo Civil
del Distrito Federal se menciona el procedimiento en el siguiente modo: Artculo 1292. El
heredero de parte de los bienes que quiera vender a un extrao su derecho hereditario
debe notificar a sus coherederos por medio de notario, judicialmente o por medio de dos
testigos, las bases o condiciones en que se ha concertado la venta, a fin de que aqullos,
dentro del trmino de ocho das, hagan uso del derecho del tanto, si los herederos hacen
uso de ese derecho, el vendedor est obligado a consumar la venta a su favor, conforme a
las bases concertadas. Por el solo lapso de los ocho das se pierde el derecho del tanto.
Si la venta se hace omitindose la notificacin prescrita en este artculo, ser nula. Artcu-
lo 1293. Si dos o ms coherederos quisieren hacer uso del derecho del tanto, se preferir
se seal la porcin de la herencia que se vende, deber entenderse la tota-
lidad de ella en caso de que el vendedor sea el nico heredero, y si tuviese
una porcin, la totalidad de ella. Si se hubiese hecho caso omiso de las
disposiciones que en materia de derechos preferenciales existen, se corre
el riesgo de que los coherederos afectados soliciten la nulidad del acto.
b) Que la herencia objeto del contrato sea de una persona fallecida como
expresa Pomponio, libro nono ad Sabinum D.18.4.1. Si hereditas venie-
rit eius, qui vivit aut nullus sit, nihil esse acti, quia in rerum natura non sit
quod venierit (Si haya vendido la herencia de aquel, que vive o que no
existe, no hay nada de hecho porque no existe en la naturaleza de las cosas,
lo que haya vendido).
30
La falta de este requisito ocasionar la inexisten-
cia del acto debiendo el comprador percatarse de la muerte del de cuius
mediante el acta de defuncin correspondiente o con una sentencia de de-
claracin de muerte presunta.
c) Que se quiere vender. La herencia de la cual el vendedor es heredero
o la expectativa de herencia que l tuviera, ya que existen referencias en
las fuentes donde se trata de una venta de herencia como emptio spei, as
Javoleno, libro secundo ex Plautio D.18.4.10 menciona la siguiente clu-
sula que podra incluirse en el contrato: si quid iuris esset venditoris, venire
nec postea quicquam praestitu iri (que resulta vendido cul derecho tiene
el vendedor sobre la herencia, y que despus no responda de nada ms) y
Ulpiano, libro trigensimo secundo ad edictum D.18.4.11: si qua sit hereditas,
est tibi empta (si hay herencia, ha sido comprada para ti). En el primer caso
ser necesario apreciar el nombramiento de heredero en el testamento, en
caso de sucesin legtima indicar la relacin de parentesco mediante acta
de nacimiento o en caso del cnyuge con acta de matrimonio. En el se-
gundo caso sealar las causas por las que se considera la presuncin de la
existencia de la expectativa.
al que represente mayor porcin en la herencia, y si las porciones son iguales, la suerte
decidir quin hace uso del derecho. Artculo 1294. El derecho concedido en el artculo
1292 cesa si la enajenacin se hace a un coheredero. Sobre tal tema vase Alessio Robles,
M., Derechos preferenciales en derecho mexicano, Revista de Investigaciones Jurdi-
cas, vol. 11, 1987, pp. 43 y ss.
30
La venta de herencia de una persona viva es nula porque es contraria a la prohibicin
de pactos sucesorios. En consecuencia debe tratarse de una herencia existente y vlida-
mente dejada por el de cuius. Nuestras conclusiones sobre tal aspecto se encuentran en
nuestra obra, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, pp. 65 y ss., y en las recensiones a
la misma hechas por Burdese en Studia et Documenta Historiae et Iuris, cit., nota 3,
p. 419, y Johnston en Revue dHistoire du Droit, cit., nota 2, p. 122.
d) La determinacin del alcance del concepto hereditas. Ser conve-
niente establecer si se realiza la venta de activos hereditarios nicamente,
o si se incluirn tambin las deudas de la herencia, la correspondencia de
los frutos, y si existieren bienes vendidos o donados por el vendedor antes
de la venta, determinar si el precio o el valor de los bienes ser pagado por
ste, porque, como vimos al inicio del presente , de acuerdo con Ulpiano,
libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 en caso que no se dijera
nada al respecto se deber entender que los activos hereditarios correspon-
den al comprador (incluyndose los frutos) y que el vendedor deber
rembolsar el precio o el valor de los bienes vendidos o donados antes de la
venta de herencia.
e) Establecer si el vendedor sera responsable en caso de eviccin de un
bien que se consideraba parte de la herencia, ya que Ulpiano, libro quadra-
gensimo non ad Sabinum D.18.4.2pr. manifiesta:
Venditor hereditatis satisdare de
evictione non debet, cum id inter
ementem et vendentem agatur, ut
neque amplius neque minus iuris
emptor habeat quam apud heredem
futurum esset: plane de facto suo
venditor satisdare cogendus est.
(El vendedor de la herencia no debe
prometer la eviccin, puesto que
entre el comprador y el vendedor se
hace, que el comprador no tenga ni
mayor, ni menor derecho que toma-
ra el heredero; claramente debe el
vendedor estar constreido a prome-
ter por el hecho suyo).
El texto menciona que el vendedor de la herencia no debe prestar la
stipulatio de eviccin (satisdare de evictione), convinindose entre las partes
que el comprador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomara el ven-
dedor heredero; claramente este ltimo es constreido a estipular por el
hecho suyo.
Al sealarse en el contrato de venta la clusula ut neque amplius neque
minus iuris emptor habeat quam apud heredem futurum esset (que el com-
prador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomara el vendedor here-
dero), el vendedor no responder de eviccin de cosas hereditarias singu-
lares, porque su responsabilidad se centrar nicamente sobre su calidad
de heredero.
31
Si el de cuius careciera del derecho de propiedad sobre
31
Del hecho de que el vendedor en la compraventa de herencia acta como heredero se
deriva su obligacin de garantizar al comprador tal calidad, Talamanca, Vendita (dir. rom.),
determinada cosa de la herencia, el heredero al venderla ser protegido
con la clusula antes mencionada en caso de que uno o varios de los bienes
no resultasen dentro del patrimonio hereditario, no respondiendo de eviccin
total o parcial.
Las palabras cum id inter ementem et vendentem agatur podran en l-
nea terica interpretarse en dos modos. La primera interpretacin entiende
el cum en el sentido causal, lo que ocasionara que la frase asumiese el
significado puesto que el comprador y el vendedor acordaron que. Tal
sentido, compartido por la mayora de la doctrina,
32
considerara que la
exclusin de la responsabilidad por eviccin valiese en todos los casos. Y
en realidad tal consecuencia jurdica se explicara a la luz de la particular
obligacin del vendedor de ser heredero y no de garantizar el monto de la
herencia. Por el contrario si el cum tuviese un valor temporal, la misma
frase significara: cuando el comprador y el vendedor acordaron que.
Esta segunda interpretacin implicara que la falta del mencionado acuer-
do ocasionase que el vendedor respondiese de eviccin y no slo de su
carcter de heredero. No obstante, aunque en favor de la segunda solucin
pueda sealarse la posibilidad de que las partes tenan que disponer de tal
responsabilidad en la emptio venditio general mediante el pactum de non
praestanda evictione, los argumentos anteriores y la parte final del frag-
mento sobre la satisdatio de facto suo por parte del vendedor nos inclina-
ran a pensar como ms probable la primera solucin.
En lo expresado al final de D.18.4.2pr. cabe decir por ltimo, en lo refe-
rente a que el vendedor debe prestar la stipulatio por eviccin del hecho
suyo, que esto significa que el vendedor no es responsable por la eviccin
causada por un acto del de cuius, mientras que tal responsabilidad surgira
por sus propios actos. De ah que, si hubiese vendido una cosa ajena como
hereditaria, se encontrara obligado a responder de su acto con el compra-
dor que haya sufrido de eviccin.
En las legislaciones actuales
33
se menciona que en la venta de herencia
el vendedor nicamente es responsable de su calidad de heredero deri-
cit., nota 12, p. 350 suele mencionar la responsabilidad del vendedor por su verum nomen
heredis. Tal problema es analizado en nuestra obra Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota
2, pp. 135 y ss.
32
Torrent, Venditio hereditatis, cit., nota 11, p. 178; Calonge, A., Eviccin, Salamanca,
Universidad de Salamanca, 1968, p. 51; Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355.
33
Artculo 1696, Cdigo Civil francs. Celui qui vend une hrdit sans en spcifier
en dtail les objets nest tenu de garantir que sa qualit dhritier. Artculo 1542, Cdi-
vndose como consecuencia que en la mayora de stas se considera im-
plcita la exclusin de la responsabilidad por eviccin sin necesidad de
una norma expresa,
34
la razn se encuentra fundamentada en el hecho
que la herencia es una universitas iuris compuesta de bienes de los cuales
las partes pueden desconocer su existencia, o bien que, por el contrario,
que las mismas errneamente crean que forman parte de la herencia, por
ello en el caso en que no se hiciera mencin expresa de la responsabili-
dad por eviccin por parte del vendedor de los bienes que sean conside-
rados como comprendidos en el haber hereditario, deber entenderse su
irresponsabilidad.
f) Si el comprador estar obligado al rembolso de los pagos realizados
por el vendedor en virtud de la herencia ya que, si no se dijo nada al
respecto, se deber entender en sentido afirmativo como observamos en
el presente respecto a la stipulatio venditae hereditatis mencionada
en Gayo 2.252.
go Civil italiano. Chi vende uneredit senza specificarne gli oggetti non tenuto a
garantire che la propria qualit di erede. Artculo 1556, Cdigo Civil venezolano.
Quien venda una herencia sin especificar los objetos de que se compone no est obliga-
do a garantizar sino su calidad de heredero. Artculo 1209, Cdigo Civil peruano. Tam-
bin puede cederse el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado,
quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. Artculo 1909, Cdi-
go Civil chileno. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o legatario.
34
Excepcin a tal hecho la encontramos en el artculo 1532 del Cdigo Civil espaol
que declara que el vendedor es responsable en caso de eviccin del todo o de la mayor
parte de la herencia.
195
SOBRE LA INTERPRETACIN DE LA ESTIPULACIN
1
Rolf KNTEL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Error en la designacin del objeto en el
texto de la estipulacin. III. Falta de indicacin de la causa. IV. La
determinacin del objeto de la prestacin. V. El perfeccionamiento
de la estipulacin. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La estipulacin fue uno de los ms importantes contratos en el trfico jur-
dico romano. En el derecho clsico se perfecciona de conformidad con
ciertas formalidades: el futuro acreedor dirige al futuro deudor la pregunta
formal, de si ste le promete una prestacin (descrita detalladamente). El
futuro deudor responde afirmativamente la pregunta. Ambas partes deben
estar presentes al concluirse el contrato; tanto la pregunta como la respues-
ta deben ser intercambiadas oralmente, sucederse inmediatamente, referir-
se al mismo contenido y el verbo (verbum) utilizado en la pregunta debe
aparecer de nuevo en la respuesta.
2
El emperador Len suprimi en el ao 472 todas las formalidades rela-
tivas a las palabras, por lo que para la constitucin de la estipulacin bas-
taba con el acuerdo (consensus) de los contratantes, independientemente
1
Traduccin de Carla Huerta Ochoa. Fr die ehrenvolle Einladung zur Teilnahme an
dem wichtigen Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano danke ich dem Kolle-
gen und Freunde Jorge Adame Goddard sehr herzlich. Die bersetzung hat Carla Huerta
freundlicherweise bernommen. Auch ihr bekunde ich meinen herzlichen Dank. Die ber-
setzung der Texte 1-20 sind bernommen aus: El Digesto de Justinian. Versin castellana
por . DOrs, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, Bde. 1-
3, Pamplona, 1968, 1972, 1975.
2
Siehe Gai. 3,92-93; Pomp. D. 45,1,5,1; Ulp. D. 45,1,1,1 pr.
196 ROLF KNTEL
de las palabras con que fuese expresado.
3
Justiniano le dio continuidad.
4
Con base en dichos datos se ha producido la discusin de si las restriccio-
nes y atenuacin del formalismo de la estipulacin que se nos presentan
en el Digesto provienen de los juristas clsicos, o si fueron introducidas en
los textos por los compiladores justinianeos o por otros desconocidos au-
tores posclsicos.
5
En una investigacin, realizada hace casi 30 aos, me propuse compro-
bar el clasicismo de la regla pacta in continenti facta stipulationi in esse
creduntur (Paul, D. 12,1,40) se supone que los pactos informales que se
celebran al mismo tiempo que la estipulacin forman parte del contenido
de sta).
6
De las fuentes especializadas se desprende que la regla mencio-
nada debe ser entendida como un principio interpretativo: para la interpre-
tacin de la estipulacin se parta del quod actum, y para su determinacin
se consideraban tambin circunstancias ajenas a la formulacin de la esti-
pulacin. A estas circunstancias pertenecan, en primer trmino, los pacta,
es decir los pactos complementarios informales correspondientes a la obli-
gacin principal de la estipulacin. Eran incluidos, segn una interpreta-
cin objetiva, en el texto de la estipulacin, en virtud de la presuncin de
que exista una condicio tacita.
7
As tambin, en la medida en que en el
texto de la estipulacin aparecan dudas o lagunas, se incluan en la estipu-
lacin, por este medio de interpretacin, los pacta individuales y concretos
concluidos por las partes para el caso especfico.
8
Esto se puede observar principalmente desde la etapa clsica alta, clara-
mente y sobre todo en Juliano. Una interpretacin tal, que permite dentro
de lo posible, tanto lo que las partes racionalmente quisieron o hubiesen
podido querer, si hubiesen pensado en el problema respectivo, como tam-
3
C. 8,37,10.
4
C. 8,37,10; Inst. 3,15,1.
5
Fr sehr weitgehende Interpolationen insbesondere S. Riccobono in seiner einflu-
reichen Studie Stipulatio ed instrumentum nel Diritto giustinianeo, SZ 35 (1914) 214-
305 (= Riccobono I) und SZ 43 (1922) 262-397 (= Riccobono II), auch zugnglich in: S.
Riccobono, J. Kerr Wylie, B. Beinart, Stipulation and the Theory of Contract, 1957, S. 1
ff.; 91 ff.
6
Kntel, R., Stipulatio und pacta, Fschr. Max Kaser (zum 70. Geburtstag), 1976, S.
201 ff.
7
Paul, D., 2,14,4,2; Pomp. D. 12,1,3; Ulp. D. 23,3,21 (u. III); Iul. D. 38,1,24; Afr. D.
46,3,38 pr., zu alldem Kntel (o. Fn. 6), S. 204 ff.
8
Paul, D., 2,14,4,3; Ulp. D. 39,2,15,1; Ulp. D. 45,1,41 pr.; Pap. D. 45,1,115 pr.; Paul,
D., 46,3,98,5 und die lex Lecta Paul, D., 12,1,40, zu alldem Kntel (o. Fn. 6), S. 209 ff.
SOBRE LA INTERPRETACIN DE LA ESTIPULACIN 197
bin lo que las partes en el caso concreto en relacin con la conclusin de
la estipulacin convinieron efectivamente, es una interpretacin que pre-
supone que la voluntad de los contrayentes tiene que ser considerada prin-
cipalmente en la interpretacin de la estipulacin. De hecho, esto es lo que
ocurre, al menos desde el dictum de Pedius nullum esse contractum, nullam
obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat:
nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (en Ulp.
D. 2,14,1,3: no hay ningn contrato, ninguna obligacin que no encierre
en s una convencin, tanto que se haga por entrega de una cosa como por
palabras, pues tambin la estipulacin que se hace por palabras, es nula si
no encierra un consentimiento). Este reconocimiento es de gran alcance.
A partir de entonces el acuerdo de voluntades se considera el fundamento
de validez de la stipulatio;
9
wie dies auch die (oft fr interpoliert erklrten)
Begrndungen in Ven. D. 45,1,137 (nam stipulatio es utriusque consensu
perficitur und Paul D. 45,1,83,1 nam stipulatio ex utriusque consensu valet)
zeigen.
10
Diese Erkenntnis lste die Vorstellung ab, segn el cual su fun-
damento de validez era el hecho que las partes se servan o, mejor dicho, se
sometan a la forma de la estipulacin.
11
Evidentemente, el reconocimiento de que el consensus es el fundamen-
to de validez de la estipulacin implica la afirmacin de que, tanto la pre-
gunta como la respuesta para concluir la estipulacin, reposan en la voluntad
de las partes (Inst. 3,19,23). A este respecto se plantea el famoso y tan
discutido dilema entre verba-voluntas
12
(las palabras y la voluntad). Quin-
tiliano escribe en su tiempo, esto es, el siglo primero despus de Cristo,
sobre la cuestin de la que tanto se ocuparon los juristas en su tiempo,
relativa a la primaca del texto o de la voluntad, una pregunta de la cual
9
Siehe nur Kaser, M., Das rmische Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 1971 (= RP12), S. 239;
Sturm, F., Stipulatio Aquiliana, 1972, S. 368; Kntel (o. Fn. 6), S. 202.
10
Fr Echtheit dieser Aussagen etwa B. Biondi, Contratto e stipulatio, 1953, S. 319,
320 f.; F. Sturm (o. Fn. 9), S. 367; Pastori, F., Il negozio verbale in diritto romano, 1994,
S. 262.
11
Da dies allein noch die klassische Auffassung gewesen sei, nahmen unter anderem
an Schulz, F., Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschft im antiken rm. Recht, SZ 43
(1922) 212 f.; Seckel, E., Levy, E., Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen rm.
Recht, SZ 47 (1927) 151 Fn. 4; Levy, E., Rez. Studi Bonfante, SZ 51 (1931) 556 f.; Wolf,
J. G., Error im rmischen Vertragsrecht, 1961, S. 55 ff.
12
Dazu die Hinweise und Literatur bei Kaser, RP1, 1971, S. 235 f.
198 ROLF KNTEL
depende gran parte del derecho controvertido entonces.
13
Esto encuentra
expresin en nuestros textos. La opinin dominante hoy en da sostiene
que en principio la estipulacin se interpreta de forma muy estricta segn
el tenor literal de las palabras, pero partiendo del siglo primero antes de
Cristo en adelante y en toda la poca clsica empieza a adquirir relevancia
la voluntad de las partes, as como otros aspectos no tomados necesaria-
mente en su sentido ms estricto, como pareca interpretar Kaser.
14
Vere-
mos, por el contrario, cmo se ha convertido en mayoritaria la interpretacin
tendente a poner la voluntad de las partes y otras circunstancias o aspectos
en primer plano.
II. ERROR EN LA DESIGNACIN DEL OBJETO EN EL TEXTO
DE LA ESTIPULACIN
Procedamos ahora a analizar con mayor detenimiento aquellos textos
que se refieren, no a aspectos tangenciales, sino a la determinacin de la
obligacin misma, tomando como punto de partida el texto 1:
D. 45,1,32 Ulpianus, libro quadragensimo septimo ad Sabinum
Si in nomine servi, quem stipula-
remur dari, erratum fuisset, cum de
corpore constitisset, placet stipula-
tionem valere.
Si hubiera habido error en el nom-
bre del esclavo cuya dacin estipu-
lamos, se admite que vale la estipu-
lacin ya que hubo acuerdo en el
esclavo mismo.
13
Inst. or. 7,6,1: Scripti et voluntatis frequentissima inter consultos quaestio est, et
pars magna controversi iuris hinc pendet. Das umschliet auch die Stipulation, deren
Wortlaut berdies hufig protokolliert wurde.
14
Wie M. Kaser, RP1, 1971, S. 541 meint.
15
Ebenso H. Siber, Rmisches Recht, Bd. 2, 1928, Nachdruck 1968, S. 249; W. Flume,
Irrtum und Rechtsgeschft im Rmischen Recht, Fschr. Schulz, F., Bd. 1, 1951, S. 246;
Kaser, RP1, S. 239; Harke, J. D., Si error aliquis intervenit. Irrtum im klassischen rmi-
schen Vertragsrecht, 2005, S. 125. An einen einseitigen error in nomine des Stipula-
tors scheint Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, 1990, S. 600 zu denken; unklar S. E. Wunner, Contractus, 1964, S. 174.
Ambas partes se encuentran en el mismo error
15
sobre el nombre del
esclavo, pero estn de acuerdo respecto de la identidad del esclavo. Cierta-
mente, el texto si in nomine servi erratum fuisset no es del todo claro. Si en
cambio se tratase de un error unilateral en la concepcin, por parte del
estipulante A, que quiere adquirir a Pamphilus, pero en la pregunta lo de-
nomina por equivocacin Stichus, entonces debera suponerse que el
promitente se percat de la situacin; de otra forma no podra considerarse
un acuerdo respecto del corpus. Pero si B el promitente dice su spondeo
con conocimiento del malentendido de A, entonces se deja llevar por el
error, y esto equivale a un error comn.
16
Ulpiano considera irrelevante la falsa denominacin comn, dado que
el acuerdo de voluntades se diriga a un esclavo en concreto como objeto
de la prestacin. Esto debe ser aclarado desde dos aspectos. Por una par-
te, desde el punto de vista del error jurdico, el error es considerado como
no perjudicial, cuando resulte claro lo que realmente se quiso decir; esto se
resumira hoy en da con la regla (inspirada en el derecho sucesorio roma-
no),
17
falsa demonstratio non nocet. Desde el punto de vista del error jur-
dico, este caso no hubiera presentado dificultad alguna a los juristas
romanos. Para ellos era decisivo id quod actum est, lo que en realidad se
pretenda. Si esto era reconocible, entonces una falsa denominacin por
error careca de significado, mxime respecto de los esclavos, cuyos nom-
bres propios eran fcil y frecuentemente cambiados.
18
El segundo aspecto se refiere al problema de la forma, es decir la cues-
tin de si la forma requerida de la estipulacin queda garantizada cuando
el objeto de la prestacin no es designado correctamente y por ello no
puede ser determinado objetivamente. El que Ulpiano hubiese sostenido
por este motivo la ineficacia de la estipulacin en D. 45,1,32, ha llevado a
muchos intrpretes a asumir que el fragmento fue interpolado.
19
Pero este
16
Harke (o. Fn. 15), S. 125, der auf Mentalreservation abstellt. Anders verhlt es sich
bei einem wirklichen Irrtum, Inst. 3,19,23 (mit dem Beispiel si hominem Stichum a te
stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris).
17
Siehe dazu nur Kaser, RP1, S. 240 m. Fn. 40; Wieling, H. J., Falsa demonstratio, conditio
pro non scripta, conditio pro impleta im rmischen Testament, SZ 87 (1970), 197 ff. Falsa
demonstratio bedeutet ursprnglich eine falsche Begrndung; erst in der Schuljurisprudenz
erhielt sie die Bedeutung , falsche zustzliche Kennzeichnung (so Wieling).
18
Bei Sklavenverkufen wurde deshalb oft der Vorbehalt gemacht, der Sklavenname
knne anders lauten (sive is qui alio nomine est), vgl. die Kaufurkunden FIRA III, 87-
89, 132 sowie (mancipatio) 91; W. Eck, Neue pompejanische Geschftsurkunden, SZ 9
(1888) 81 f.
19
G. v. Beseler, Miscellanea critica, SZ 43 (1922) 416; G. Dulckeit, Zur Lehre vom
Rechtsgeschft im klassischen rmischen Recht, Fschr. F. Schulz, Bd. 1, 1951, S. 173
200 ROLF KNTEL
es precisamente el thema probandum. Si pensamos en las consideraciones
hechas previamente sobre los pacta en la interpretacin de la estipulacin,
20
se impone la suposicin de que Ulpiano, tambin en nuestro caso, hubiese
recurrido a la voluntad comn para la concrecin de las palabras y proce-
dido,
21
al mismo tiempo, conforme al sentido de la regla de interpretacin
potius valeat actus quam pereat
22
es mejor que valga el acto a que perez-
ca. La actual jurisprudencia vigente en Alemania no lo hace de otra mane-
ra, ya que la regla falsa demonstratio non nocet se aplica tambin a negocios
que requieren de forma.
23
En el desarrollo del presente problema no se ha mencionado hasta ahora
que la solucin de Ulpiano tambin fue sostenida por Laben y Iavolenus
(texto 2):
D. 24,3,66,4 Iavolenus, libro sexto ex posterioribus Labeonis
Fn. 8 (174) mit S. 165 und Fn. 2; Flume (o. Fn. 15), S. 246; wohl auch Siber (o. Fn. 15),
S. 433.
20
Siehe oben nach Fn. 5, vgl. ferner Quintilians Hinweis auf den Streit zu verba und
voluntas.
21
Fr Echtheit im Ergebnis auch Harke (o. Fn. 15), S. 124 ff., der die Bedeutung des
consensus jedoch herunterspielt, indem er annimmt, dieser sei kein eigenstndiges Erfor-
dernis, sondern bereits in den verba der Stipulation enthalten; die Stipulation trage, wenn
sie abgeschlossen werde, den consensus schon in sich (S. 128, 139). Doch ist das mit dem
Wesen des consensus schwerlich vereinbar, vgl. M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privat-
recht, 18. Aufl. 2005, Rz. 8.23.
22
Gebildet in Anlehnung an die Regel quotiens in stipulationibus ambigua oratio est,
commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit (Ulp. D. 45,1,80). Im common
law lautet sie ut res magis valeat quam pereat, vgl. zum Beispiel Langston vs. Langston
(1834) 6 Eng. Rep. 1128, 1147.
23
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (= BGHZ) 87,150 v. 25.3.1983
= Neue Juristische Wochenschrift (= NJW) 1983, 1610 (in Abkehr von BGHZ 74, 116 =
NJW 1978, 1350).
Mulier, quae centum dotis apud
virum habebat, divortio facto du-
centa a viro errante stipulata erat.
Labeo putat, quanta dos fuisset,
tantam deberi, sive prudens mulier
plus esset stipulata sive imprudens:
Labeonis sententiam probo.
Una mujer que tena una dote de cien
mil sestercios en poder de su marido,
estipul, de su marido, al divorciar-
se, doscientos mil por error. Piensa
Laben que se debe entregar tanta
dote como haba, tanto si la mujer
hizo la estipulacin dndose cuenta
de lo que haca como por error; yo
apruebo esta opinin de Laben.
En general, despus de la separacin del matrimonio, estaba a disposi-
cin de la mujer la actio rei uxoriae para la devolucin de la dote (dos);
24
esta reclamacin sera en nuestro caso por 100 mil sestercios. La mujer se
hizo prometer por estipulacin del ex marido 200 mil sestercios. Laben
y Javoleno consideran que es decisivo cuanto aport efectivamente en dote,
as que independientemente de la expresin 200 en la estipulacin, sola-
mente adeuda 100, de conformidad con el derecho civil (deberi).
25
Reinhard
Zimmermann de manera llamativa ha sealado al respecto que: This de-
cision must seem either very strange or astonishingly progressive to any-
body who would assume this stipulation to have been something like
Ducenta mihi dari spondes? Spondeo. For how could a clear and unam-
biguous promise of ducenta be held to mean centum by any classical lawyer,
let alone by an early classical writer such as M. Antistius Labeo?
26
Esta
decisin debi parecer o muy extraa o sorprendentemente progresiva a
cualquiera que hubiera entendido que esta estipulacin fue algo as como
prometes darme doscientos mil? Prometo. Pues cmo podra una clara
y no ambigua promesa de dar doscientos mil ser interpretada en el sentido
de significar cien mil, por cualquier jurista clsico y especialmente por un
jurista de poca temprana como Laben?.
Para poder sostener la afirmacin de muy extrao o sorprendentemente
progresivo (very strange or astonishingly progressive), supone Zimmer-
mann como tambin lo hacen otros autores, que la estipulacin se
formul de manera causal, algo as como Centum mihi dotis causa spon-
des? Spondeo; como tal tendra efectos novatorios y quedara como ob-
jeto de la prestacin solamente lo que realmente se adeudaba.
27
24
M. Kaser, RP1, 1971, S. 336 ff.
25
Biondi, B. (o. Fn. 10), S. 321. Es bedarf also nicht der (honorarrechtlichen) exceptio
doli in die Klagformel, wenn die Frau auf 200 klagen wollte; anders jedoch P. Voci, Lerrore
nel diritto romano, 1973, S. 261.
26
Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92.
27
Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92 f.; ders., Richterliches Moderationsrecht oder Total-
nichtigkeit?, 1979, S. 133. Sacconi, G., Ricerche sulla stipulatio, 1989, S. 87, 92 vermutet
eine conceptio verborum: quanta pecunia dotis nomine ad me venit ducenta mulieri
promitto. Riccobono II, S. 279-281 behauptet dagegen, Labeo habe die Stipulation auf
200 anerkannt: putat non quanta dos fuisset, [tantam imprudens] sed ducenta deberi;
Javolen habe dagegen wegen des Irrtums des Mannes Nichtigkeit der Stipulation ange-
nommen. Doch lt sich das aus Lab. Iav. D. 33,4,6 nicht rechtfertigen. Im brigen ist
Riccobonos Interpolationsbehauptung dekouvrierend: Behauptet man noch fr die Frh-
klassik eine strenge Wortlautinterpretation fr die Stipulation, so mu das entgegenste-
202 ROLF KNTEL
Sin embargo, en el texto no se habla de una versin causal de la estipu-
lacin. Por lo que debemos partir del hecho de que ni para Laben ni para
Javoleno se trata de una versin causal o abstracta de la estipulacin.
28
De
todos modos, la distincin entre estas dos versiones de la estipulacin no
debe ser sobrevalorada.
Se acepta en general, por ejemplo, que en la delegacin de la obliga-
cin (delegatio ad promittendum), la estipulacin por medio de la cual se
obliga el delegado respecto del delegatario, se concibe causalmente
(Decem quae Titio [=Delegante] debes, mihi dari spondesne?).
29
No
obstante, en Cels. D. 12,1,32 se presenta un caso en el cual la estipula-
cin por la que se hace efectiva la delegacin solamente pudo haber tenido
una formulacin abstracta,
30
con lo cual se afirma la eficacia novatoria
de la estipulacin, esto es, la extincin de la obligacin del delegante
respecto del delegado (la prior obligatio). La referencia de la estipula-
cin de ejecucin a esta prior obligatio debe, por consiguiente, estar vincu-
hende Zeugnis des fr. 66,4 als unecht ausgeschieden werden. Dagegen auch Sacconi, S.
87 ff. Vergleichbar ist der Interpolationsverdacht von P. Koschaker, Bedingte Novation
und pactum im rmischen Recht, Fschr. F. G. Hanausek, 1925, Neudruck 1979, S. 120 mit
Fn. 4, der unterstellt, der Hinweis dotis causa habe in der Formel der Stipulation gestan-
den. Vergleiche auch Fn. 34.
28
Wunner (o. Fn. 15), S. 207 (Ob in der Stipulation gesagt war, da damit die dos
zurckerstattet werden sollte, ist nicht entscheidend), offenbar auch Biondi (o. Fn. 10),
S. 321, 343. Von abstrakter Fassung geht aus E. Betti, Bewute Abweichung der Parteiab-
sicht von der typischen Zweckbestimmung (causa) des Rechtsgeschfts, Fschr. P.
Koschaker, Bd. 1, 1939, S. 324 (err. D. 24,3,64,4), der bei Irrtum der Parteien die exceptio
doli als gegeben ansieht.
29
Siehe Kaser, RP1, S. 651 f.; J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 88 Fn. 27 mit S. 87 Fn. 26.
30
Hier hatte Tu sowohl den Ego als auch den Titius um ein Gelddarlehen gebeten. Ego
hatte seinen Seius angewiesen und dieser hatte sich gegenber Tu durch die Vollzug-
sstipulation verpflichtet. Tu nahm hierbei jedoch an, Seius sei der Schuldner des Titius.
Eine titulierte Formel (Decem quae Ego debes mihi dari spondesne?) kann hier nicht
vorliegen, weil Tu annahm, er verpflichte sich den Schuldner des Titius, und auch diesen
kann er in der Stipulationsfrage nicht genannt haben. Es bleibt deshalb nur die Annahme
einer abstrakten Fassung der Stipulation. Fr Abstraktheit auch E. Rabel, In tema di
delegazione, Scr. Ferrini 4, 1949, S. 218 f. Rabel, Gesammelte Aufstze, Bd. 4, 1971, S.
642 f.; W. Endemann, Der Begriff der Delegatio im Klassischen Rmischen Recht, 1959,
S. 30 und insbesondere I. Reichard in seiner (leider noch unverffentlichten) Habilitati-
onsschrift Delegation und Novation im klassischen rmischen Recht, Bonn 1998, Ma-
nuskript S. 219, 224 ff. mit weiteren Nachweisen. Zum fr. 32 ferner Chr. Krampe, Celsus
bei Ulpian D. 2,14,51: Ein ungerechtes Verrechnungs-Pactum, Mlanges Fritz Sturm, Bd.
1, 1999, S. 273 ff.
lada al quod actum, esto es, a las circunstancias as como a los pactos
informales entre las partes.
31
Adems, Laben y Javoleno tomaron la decisin, de hecho importante,
sobre una stipulatio dotis en D. 24,3,66,4. Por ello, debe tomarse en consi-
deracin que los juristas romanos, en virtud de la relevancia de la dote, se
dejaban guiar en alto grado por el favor dotis en relacin con los proble-
mas correlativos a la dote, y, como Justiniano subraya, as suavizan fre-
cuentemente las severas consecuencias del derecho.
32
Es posible tambin
que el fr. 66,4 se refiera a un caso de excepcin,
33
sin duda nos encontrare-
mos con algunas particularidades de la stipulatio dotis. Este caso excep-
cional podra haber tenido la funcin de un adelanto o prevencin para
impedir una libre interpretacin, tal como ocurre en Ulp. D. 45,1,32.
En consideracin a lo anteriormente expuesto, consideramos creble que
Laben y Javoleno en D. 24,3,66,4, respecto de esa stipulatio dotis abs-
tracta, interpretaron el texto 200 en el sentido de 100. En el caso de que
la mujer hubiera sido imprudens, se encontrara un paralelo con Ulp. D.
45,1,32: Laben y Javoleno parten del hecho de que las partes han llegado
a un acuerdo sobre el valor efectivo de la dote que quisieron hacer como
objeto de la prestacin, y por ello interpretan 200 como una falsa deno-
minacin de 100. Es evidente que la mujer tampoco puede mejorar su si-
tuacin en el caso, de que conscientemente (prudens) se deja prometer
demasiado aprovechando el error del futuro marido.
No nos ocuparemos del caso calificado de manera distinta por Pomp. D.
45,1,21,
34
para analizar dos textos en relacin con la causa.
III. FALTA DE INDICACIN DE LA CAUSA
Es posible al hacer una estipulacin anticipar una indicacin sobre su
causa. Si una estipulacin calla su causa jurdica (causa), esto es, la deter-
31
So treffend, I. Reichard (o. Fn. 30), S. 232.
32
Inst. C. 4,29,25,1 (a. 531): cum enim scimus favore dotium et antiquos iuris conditores
severitatem legis saepius mollire.
33
Riccobono meint sogar: La riduzione parziale applicata nel fr. 66.4 cit. fuori le
norme del ius civile (SZ 43, 281). Doch geht es gerade darum, ob schon Labeo eine so
khne Entscheidung zuzutrauen ist. Mit dem Text ist das anzunehmen.
34
Dort wissen die beiden Geschiedenen, da der Mann mehr verspricht, als er tatsch-
lich aufgrund der actio rei uxoriae schuldet. Nheres zum fr. 21 bei E. Betti, Fschr.
Koschaker 1, 1939, S. 323 ff.; Kaser, Fschr. Lewald, 1953, S. 72 ff.; Sacconi (o. Fn. 27),
S. 88 f.
204 ROLF KNTEL
minacin material del fin por el cual fue celebrada, entonces queda formu-
lada de manera abstracta, por ejemplo, centum milia sestertiorum dari
spondes?, por lo que surge la obligacin respecto de los mil sestercios
aun cuando la causa no se haya producido de manera vlida o no exista
ms. El deudor puede hacer vlida la falta de causa solamente mediante la
exceptio doli.
35
Sin embargo, existen excepciones. Los textos 3 y 4 de-
muestran que la naturaleza jurdica de una estipulacin tambin puede ser
determinada y considerada aun cuando la causa de la estipulacin no haya
sido indicada al formularla.
D. 23.3.21 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 3)
35
Gai. 4,116 = Inst. 4,13 pr. und 2; Iul. D. 46,1,15 pr.; Ulp. D. 44,4,2,3, vgl. nur Kaser,
M., Kntel R. (o. Fn. 21), S. 199 f. (Rz 40.4).
Stipulationem, quae propter causam
dotis fiat, constat habere in se condi-
cionem hanc si nuptiae fuerint secu-
tae, et ita demum ex ea agi posse
(quamvis non sit expressa condicio),
si nuptiae fuerint secutae, constat:
quare si nuntius remittatur, defecisse
condicio stipulationis videtur.
La estipulacin que se hace a causa
de la dote, es claro que implica la
condicin de si se efectuase el ma-
trimonio, y que por ello slo puede
reclamarse en virtud de ella (aunque
no se haya expresado la condicin)
si se efectuase el matrimonio; por
lo cual, si se enviara un nuncio de
desistimiento que impida el matri-
monio, se considera que falt la
condicin de la estipulacin.
D. 23.3.23 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 4)
Quia autem in stipulatione non est
necessaria dotis adiectio, etiam in
datione tantundem dicimus.
Como en la estipulacin no es ne-
cesaria la expresin de la dote,
aplicamos lo mismo a la dote que
se constituye dando simplemente
la propiedad.
En el texto 3 indica Ulpiano una peculiaridad de la stipulatio dotis: se
encuentra sujeta a la condicio tacita que el matrimonio sea celebrado. En
tanto no se d cumplimiento, la estipulacin no podr ser reclamada con
xito, incluso segn derecho civil y sin necesidad de que medie una exceptio.
Las fuentes apuntan esta peculiaridad con frecuencia; es un ejemplo de la
interpretacin objetivo-tipificadora antes mencionada que lleva a incluir
en la estipulacin aquellos pacta que las partes cuidan convenir razonable-
mente en cada estipulacin.
36
Citamos el texto 3 solamente porque para nosotros es relevante el texto
4, que probablemente haya sucedido tambin en el contexto del libro 35 ad
Sabinum de Ulpiano.
37
En el texto 4 se afirma, segn la redaccin conser-
vada, que para la peticin de la dote por medio de la estipulacin no es
necesaria la presencia del trmino dos en el texto de la estipulacin. Esto
significa que tambin una estipulacin formulada abstractamente como
Centum dari spondes? poda ser entendida como promesa de dote. Por
interpretacin conforme al quod actum, podra entonces determinarse la
naturaleza jurdica de la estipulacin aun cuando su texto no proporciona-
se ningn punto de referencia.
Desde Cujacio, y esencialmente igual lo hace Mommsen en la editio maior,
se propone una enmienda al fr. 23, que dice literalmente: in stipulatione
dotis non est necessaria adiectio huius condicionis.
38
En consecuencia, esta
afirmacin, a continuacin del fr. 21 dira que en la stipulatio dotis no se
requiere una indicacin expresa de la condicin si nuptiae fuerint secutae y
por consiguiente tampoco para la constitucin de la dote por simple datio.
Esta propuesta de enmienda no debe seguirse. Est inspirada en textos
de los Baslicos que hasta ahora no son claros.
39
Sobre todo, porque la
36
Siehe oben zu Fn. 7; insbesondere Paul. D. 2,14,4,2; Paul. D. 23,3,41,1; Pap. D.
23,3,68; zur Parallele bei der acceptilatio s. Ulp. D. 23,3,43 pr. Eine Unterscheidung
danach, ob die Stipulation kausal oder abstrakt gefat war, ist hier nirgends zu erken-
nen, vgl. A. Wacke, Zur causa der Stipulation, TR 40 (1972) 245 ff., 251 f.; Kntel (o. Fn.
6), S. 206 f.; M. Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulatio im klassischen Rmischen Recht,
1987, S. 72.
37
O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Bd. 2, 1889, Nachdr. 1960, Sp. 1150, Ulp. Nr.
2796.
38
J. Cuiacius, Opera, ed. Neapoli 1722, Bd. 3, Sp. 377. Auch Koschaker (o. Fn. 27), S.
120 Fn. 4 versteht unter der dotis adiectio die Bedingung si nuptiae secutae fuerint.
39
In Bas. 29,1,19 (Schelt. A IV 1449 = Heimbach III 365), der Paraphrase von D.
23,3,23, scheint auf die in Bas. 29,1,17 (Schelt. A IV 1448 = Heimb. III 364, umschreibt
D. 23,3,21) wiedergegebene Bedingung Bezug genommen zu sein. Nheres dazu und zur
Unergiebigkeit des von Mommsen angefhrten Stephanos-Scholions (Schelt. B V 2006 =
Heimb. III 364) bei Reichard (o. Fn. 30), S. 206 f.
206 ROLF KNTEL
propuesta conduce a una repeticin parcial del fr. 21 y a una reduccin de
la declaracin del fr. 23; Ulpiano mejor hubiera dicho directamente que, en
relacin con la dotis datio, la mencionada tacita condicio deba ser presu-
puesta. Si, en cambio, nos quedamos con el texto recibido, resulta un razo-
namiento plausible: Ulpiano dice primero, la promesa propter causam dotis
es condicionada, aun cuando la condicin no se exprese (fr. 21). Seguida-
mente pone de relieve que tampoco es necesario, en la constitucin de
la dote, incluir expresamente la mencin de la causa dotis en el texto de la
estipulacin, y por lo tanto tampoco en la dotis datio.
40
Vale tambin, en
relacin con la falta de indicacin de la causa dotis en el texto de la estipu-
lacin, que magis enim res quam verba intuenda sunt
41
ms debe atenderse
la realidad que las palabras.
IV. LA DETERMINACIN DEL OBJETO DE LA PRESTACIN
El hecho de que el objeto de la prestacin no fuese suficientemente
determinado en el texto de la estipulacin no produca la nulidad de la
misma, siempre y cuando el objeto de la prestacin pudiese ser determina-
do conforme al quod actum.
1. Interpretacin como deuda genrica
El texto 5 es menos problemtico:
D. 45,1,106 IAVOLENUS libro sexto epistularum
40
So A. Bechmann, Das Rmische Dotalrecht, 2. Bd., 1867, S. 135; Reichard (o. Fn.
30), S. 207 f.; im gleichen Sinne auch Wacke (o. Fn. 36), S. 247.
41
Paul. D. 23,3,41,1 (im Hinblick auf die Bedingung si nuptiae secutae non fuerint).
Qui ex pluribus fundis, quibus idem
nomen impositum fuerat, unum fun-
dum sine ulla nota demonstrationis
stipuletur, incertum stipulatur, id est
eum fundum stipulatur, quem pro-
missor dare voluerit. tamdiu autem
voluntas promissoris in pendenti
est, quamdiu id quod promissum est
solvatur.
El que estipula sin ms concrecin
un fundo entre varios a los que se
haba dado el mismo nombre, esti-
pula un objeto indeterminado, es de-
cir, el fundo de ese nombre que el
promitente quiera dar, y la voluntad
del promitente puede quedar pen-
diente hasta pagar lo prometido.
La estipulacin tiene por objeto un fundus Tusculanus; no obstante exis-
ten varios predios que responden a esta calificacin. Javoleno entiende la
estipulacin en el sentido de una deuda genrica, por lo que el promitente
puede elegir con cul de los fundis Tusculanis da cumplimiento. Esto es
vlido con fundamento en la regla ambiguitas contra stipulatorem;
42
el
estipulante tuvo la posibilidad de precisar el objeto de la prestacin. Javoleno
no considera el caso de que las partes hubiesen acordado un predio espec-
fico (como cuando el promitente slo tiene uno de estos fundi) y que el
estipulante no hubiese aclarado esto en su pregunta.
2. Interpretacin como deuda en especie
Pero si las partes se pusieron de acuerdo en un objeto especfico, pero
no lo indicaron en la estipulacin ms que de manera general e insuficien-
te, entonces se interpretaba la estipulacin en el sentido de la voluntad
coincidente. Esto lo demuestra el texto 6:
D. 34,5,21(22) pr.,1 PAULUS libro quarto decimo ad Plautium
Ubi est verborum ambiguitas, valet
quod acti est, veluti cum Stichum sti-
puler et sint plures Stichi, vel homi-
nem, vel Carthagini, cum sint duae
Carthagines. 1. Semper in dubiis id
agendum, ut quam tutissimo loco res
sit bona fide contracta, nisi cum
aperte contra leges scriptum est.
Cuando hay ambigedad en los tr-
minos, vale lo que realmente se qui-
so hacer; por ejemplo, si estipulo el
esclavo Estico y hay varios Esticos,
o un esclavo o en Cartago habien-
do dos Cartagos. 1. En caso de duda,
debe procurarse que el acto resulte
haberse hecho de la mejor manera
conforme a la buena fe, a no ser que
se haya escrito el documento en con-
tra de las leyes.
42
Das Fragment ist nicht zu beanstanden, vgl. etwa Wunner (o. Fn. 15), S. 176; B.
Eckardt, Iavoleni epistulae, 1978, S. 163 ff.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23. Eckardt rgt
allerdings, Javolen verwechsle Ursache und Wirkung in seiner Begrndung, die voluntas
promissoris sei so lange in Schwebe, bis der Promittent eines der versprochenen Grund-
stcke leiste (S. 164); dagegen bereits K. Misera in der Rezension, SZ 98 (1981) 465 mit
dem treffenden Hinweis, da der Schuldner bis zur tatschlichen Leistung an Willens-
bekundungen, welches Grundstck er zu leisten beabsichtigt, nicht gebunden ist.
208 ROLF KNTEL
Paulo formula casi una regla: cuando el texto es ambiguo, es vlido quod
acti est, esto es lo que las partes en realidad quisieron. El jurista ejemplifica
esto con el caso en el que el estipulante se hace prometer a Estico, pero
existen varios esclavos que responden a este nombre que pudieran conside-
rarse, tal vez porque el vendedor posee ms de uno. Si las partes al concluir
la estipulacin de este Estico se referan a uno en especfico, entonces slo
ste puede constituirse como el objeto de la estipulacin. El texto se concreta
entonces de conformidad con la voluntad de las partes.
43
Lo mismo sucede con los siguientes ejemplos. Sin embargo, el texto ha
sido alterado. Si se toma literalmente, podra significar que solamente se
estipul un esclavo, pero las partes tenan un esclavo especfico en men-
te.
44
El tercer ejemplo se refiere al caso en que la prestacin se promete
en Cartago, pero existen dos Cartagos.
45
Sin embargo, la expresin
vel hominem opera, respecto de los otros ejemplos claramente descritos
solamente como una alusin, que en relacin con el primer ejemplo no
aportan nada nuevo. Es por ello mejor enmendarlo con Mommsen: Stichi
hominemve Carthagini,
46
de tal forma que slo resulten dos ejemplos. En
el segundo ejemplo, en el que un esclavo debe ser entregado en Cartago,
se determina igualmente a cul Cartago se referan de conformidad con la
voluntad de las partes.
No es ninguna casualidad que Paulo (presumiblemente ya en contexto
original), como consecuencia, destaque de inmediato que, en casos de
duda en un asunto regulado contractualmente segn la buena fe, siempre
se debe proceder de tal forma que sea asegurado y obtenga reconocimiento
jurdico (fr. 21,1),
47
ya que eso corresponde con la idea fundamental, que
se vio en relacin con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32, en nota 20), de conocer
la autntica voluntad de las partes para concretar y sostener una esti-
pulacin indeterminada en su texto.
43
Vgl. Wunner (o. Fn. 15), S. 176; Talamanca, Conventio e stipulatio nel sistema
die contratti romani, in: H. Kupiszewsk/W. Woodkiewicz, Le droit romain et sa reception
en Eurooe, 1978, S. 220; Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra
stipulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 222; Sacconi (o. Fn. 27), S. 22 f.
44
Zu diesem Fall alsbald bei Ven. D. 45,1,137,1.
45
Nmlich eines in Afrika, eines in Spanien (hoy Cartagena).
46
Stichi hominemve Carthagini, Mommsen, Editio maior; Mommsen/Krger, Ed.
stereotypa; Dig. Mil., alle ad h. l.
47
Vgl. Iul. D. 34,5,12; Iul. D. 50,17,67; vgl. Ulp. D. 45,1,80. Sog. Grundsatz der
konservierenden Auslegung, auch favor negotii.
3. Excurso: Ineficacia como resultado de la interpretacin
La interpretacin podra por supuesto dar como resultado segn el quod
actum, que una estipulacin no se constituy de manera vlida. De ello
trata el texto 7:
D. 45,1,137,1 VENULEIUS libro primo stipulationum
48
Oben bei Fun. 19.
Si hominem stipulatus sim et ego de
alio sensero, tu de alio, nihil acti
erit: nam stipulatio ex utriusque
consensu perficitur.
Si estipulo un esclavo, pero yo estoy
pensando en uno y t en otro, el acto
es nulo, pues, la estipulacin se fun-
da en el acuerdo de las dos partes.
El caso parece extrao: el estipulante se hace prometer un esclavo,
pero l est pensando en el esclavo A y el promitente en el esclavo B.
Venuleyo declara invlida la estipulacin en virtud de que sta se perfeccio-
na con el consenso de ambas partes; el jurista parte de que hay un disenso.
Se podra pensar que, de conformidad con las palabras, se hubiera con-
trado, de cualquier modo, una obligacin genrica. Pero evidentemente
esto no cubrira la voluntad de ninguna de las partes. Como promesa de
gnero, esto es como stipulatio incerti sera una estipulacin invlida
de origen. La idea de una promesa genrica conduce indefectiblemente al
error. No se puede concebir que alguien que piensa en un esclavo especfi-
co haga una pregunta estipulatoria: Me prometes t, entregarme un es-
clavo? Ms bien preguntara: Me prometes t, entregarme el esclavo?
Es precisamente en este sentido en que se debe entender en nuestro texto el
si hominem stipulatus sim, sin olvidar que en latn no hay artculo. Lo que
se quiso hacer era una stipulatio certa, respecto de la cual la interpretacin
arroja que el estipulante y el promitente pensaron en distintas certae res,
de tal forma que se produce un desacuerdo clsico.
Con esta interpretacin del texto 7 nos ponemos por supuesto en contra-
diccin con una doctrina que ya habamos brevemente rechazado en re-
lacin con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32).
48
Es la doctrina que parte del hecho de que hasta el final de la poca
clsica, los juristas romanos tomaron como fundamento de validez de la
210 ROLF KNTEL
stipulatio el cumplimiento de la forma; el intercambio formal de las pala-
bras constitua el acto autnomo de obligacin. Ciertamente la jurispru-
dencia clsica reconoci importancia a la voluntad, aunque solamente como
elemento secundario, que slo podra ser considerado indirectamente,
esto es mediante una exceptio, pero que de ninguna manera poda ser en-
tendido como fundamento de validez de la estipulacin.
49
A partir de esta opinin, la distincin entre la stipulatio certa, que
seala de manera concreta el objeto de la prestacin en su formulacin, y
la stipulatio incerta, que solamente lo hace de manera general, normal-
mente sealando caractersticas genricas, adquiere un significado adicio-
nal: se trata de formas distintas de estipulacin,
50
y cuando el cumplimiento
de las palabras formales es necesario, entonces la interpretacin encuentra
sus lmites ah donde la respectiva forma estipulatoria celebrada se aban-
dona y se produce como resultado otra forma de estipulacin. Por esto, si
una estipulacin se concreta segn su forma como stipulatio incerta, como
en nuestro texto 7, pero se determina que las partes queran celebrar una
stipulatio certa, entonces la stipulatio incerta no puede ser interpretada,
para hacerla valer, como si fuera una stipulatio certa, ni siquiera en consi-
deracin de la voluntad de las partes. Permanece como una stipulatio im-
perfecta, tal como J. G. Wolf sealaba en su obra sobre el error,
51
e invlida;
en otras palabras: una stipulatio imperfecta no puede ser salvada mediante
interpretacin, no puede volverse perfecta.
52
Wolf concluye que solamen-
te en una stipulatio certa podra resultar problemtico un disenso,
53
y dado
que en el texto 7 se trata evidentemente de un disenso, debera insertarse
Sthicum junto a hominem o debera entenderse que Sthicum fue eliminado
despus de hominem.
Para comenzar con el ltimo punto, es difcil imaginar que alguien hu-
biese borrado la palabra Stichum del texto, ya que hominem dare tambin
puede significar transmitir la propiedad del esclavo. Qu propsito pudo
49
So in der Kennzeichnung durch Levy (o. Fun. 11), S. 557; kritisch gegenber die-
ser Bercksichtigung des Willensmoments Wolf (o. Fn. 11), S. 57 f.
50
Vgl. Ulp. D. 45,1,75,9.
51
Wolf (o. Fn. 11), S. 54 f.
52
Wolf, S. 55.
53
Offenbar, weil eine stipulatio incerta schon wegen der mangelnden Bestimmtheit
des Leistungsgegenstandes nichtig sein soll. Doch ist das bedenklich, wie sich im Fol-
genden zeigen wird (IV. 4).
haber tenido la persona que realiz la presunta alteracin? Hay que aadir,
que la opinin de que el fundamento de validez de la stipulatio en el perio-
do clsico era la observancia de la forma oral, la cual debe contar con que
hay numerosas interpolaciones, por lo que denuncia la falta de autentici-
dad de la explicacin del texto 7 que dice: nam stipulatio ex utriusque
consensu perficitur pues la estipulacin se perfecciona con el sentimiento
de ambos. Desde la postura actual de la crtica textual esto no es plausi-
ble. Ms bien, los textos de nuestro contexto, as como los relativos a la
cuestin de la inclusin de pactos complementarios
54
en la formulacin de
la estipulacin, permiten reconocer que la rigidez formal de la estipulacin
experiment durante el periodo clsico considerables restricciones, sobre
todo en virtud de la amplia consideracin de la voluntad de las partes. Esto
ser ahora desarrollado de manera ms detallada, pero antes se analizar
brevemente el texto 8, que, en el extracto que aqu se reproduce, se corres-
ponde esencialmente con el texto 7:
D. 45,1,83,1 PAULUS libro septuagenimo secundo ad edictum
54
Siehe oben nach Fn. 6 ff.
Si Stichum stipulatus de alio sen-
tiam, tu de alio nihil actum erit. ...
nam stipulatio ex utriusque consen-
su valet ...
Si, al estipular el esclavo Estico, yo
pienso en uno y t en otro, no vale
la estipulacin... porque la estipula-
cin requiere el consentimiento de
las dos partes...
La stipulatio es formulada como certa; no obstante, en realidad es in-
cierta, ya que varios Esticos pueden ser considerados. Queda excluida la
posibilidad de una concretizacin por interpretacin de lo que las partes de
comn acuerdo quisieron, ya que cada parte pensaba en un Estico distinto,
por lo que exista un desacuerdo.
En esto es diferente al texto 5, el caso del predio (Jav. D. 45,1,106), en
que Javoleno interpretaba la estipulacin como deuda genrica y conceda
al promitente la eleccin del predio con el cual cumpla. Para aclarar esta
diferencia, ha de considerarse que en el caso de Javoleno la voluntad del
estipulante no se orientaba a un predio especfico del grupo de distintos
predios que podan entrar en consideracin. Esto es posible en el caso de
212 ROLF KNTEL
predios parcelados, cuando las parcelas han sido divididas esencialmente
igual. Es ms realista suponer, aun en el caso de Javoleno, que el estipulante
quera adquirir un predio especfico de los que llevaban el mismo nombre.
La decisin de Javoleno se explicara, por tanto, en virtud de la estricta
aplicacin que el jurista hace de la regla interpretatio contra stipulatorem,
por la cual no consider la voluntad no expresada por el estipulante en la
pregunta estipulatoria.
55
4. Continuacin: Interpretacin como deuda en especie
Una muy extensa interpretacin se encuentra en el texto 9:
a.D. 45,1,94 Marcellus, libro tertio digestorum
55
Siehe oben Fn. 42.
Triticum dare oportere stipulatus
est aliquis: facti quaestio est, non
iuris. igitur si de aliquo tritico cogi-
taverit, id est certi generis certae
quantitatis, id habebitur pro expre-
sso: alioquin si, cum destinare genus
et modum vellet, non fecit, nihil sti-
pulatus videtur, igitur ne unum qui-
dem modium.
Alguien estipula que se le deba dar
trigo: la cuestin acerca de qu cla-
se y cantidad de trigo deba darse
es una cuestin de hecho y no de
derecho. As, pues, si el estipulan-
te hubiera pensado en algn trigo,
es decir, en una determinada canti-
dad de una cierta clase, se tendr esto
por declarado; en cambio, si, que-
riendo concretar la clase y la canti-
dad, no lleg a hacerlo, se considera
que no hubo estipulacin, y por ello
ni siquiera respecto a un solo modio
de trigo.
Alguien estipul que se le debe entregar trigo. Llama la atencin que
una promesa tan imprecisa pueda haber sido hecha, por lo que requiere
de una aclaracin. Marcelo establece que se trata de una quaestio facti y
no de una cuestin de derecho, y presenta una alternativa razonable que
debe considerarse: si el estipulante tena en mente (cogitaverit) un gne-
ro de trigo determinado y tambin una cantidad precisa, entonces se consi-
dera como si hubiese sido expresado en la estipulacin (id habebitur pro
expresso). Cogitaverit no se refiere a un hecho del fuero interno, sino a la
voluntad expresada informalmente,
56
respecto de la cual el promitente se
compromete en las negociaciones y a ms tardar en el momento en que
declara su spondeo.
La otra posibilidad que menciona Marcelo, es que el estipulante, sin ser
su intencin, haya omitido determinar gnero y medida en las negociacio-
nes. De ser as, faltan puntos de referencia que pudieran sostener la inter-
pretacin con el fin de la concretizacin, por lo que la estipulacin resulta
ineficaz en virtud de la indeterminacin del objeto: nada ha sido prometi-
do, ninguna fanega, como sostiene finalmente Marcelo, obviamente en re-
chazo de una opinin, que, en una indeterminacin sobre la prestacin de
una obligacin, aboga por el menor volumen posible, es decir, una concre-
tizacin sobre el mnimo.
57
Este fragmento fue anterior y frecuentemente considerado como una
interpolacin,
58
sin embargo, hoy es abiertamente considerado en gene-
ral como autntico.
59
Muestra con toda claridad que el objeto de la pres-
tacin en la estipulacin tambin poda ser conocido por otras circuns-
tancias ajenas a la formulacin de la estipulacin, principalmente a travs
de los pactos realizados entre las partes durante las negociaciones previas.
De esta manera, Marcelo convierte una stipulatio valde incerta en una
stipulatio certa.
b. En la misma lnea se encuentra el texto 10:
56
Treffend Wunner, S. 178; zustimmend Kntel (o. Fn. 6), S. 212 Fn. 40; M. Talamanca
(o. Fn. 43), Conventio e stipulatio nel sistema dei contratti romani, in: H. Kupiszewski/W.
Woodkiewicz, Le droit romain et sa reception en Europe, 1978, S. 218 f.; Sacconi (o. Fn.
27), S. 25. Ganz entsprechend will Ulpian bei einer Lcke im Stipulationswortlaut die
quaestio facti danach beantworten quid forte senserit (sc. reus stipulandi), D. 45,1,41 pr.,
dazu Kntel (o. Fn. 6), S. 212 f.
57
Der Gedanke klingt an in Bas. 29,1,81 (Schelt. A IV 1465).
58
Beginnend mit F. Eisele, Beitrge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, SZ
18 (1897) 34 (der aber die Entscheidung, da der Stipulationsinhalt nach den Vorverhand-
lungen bestimmt wird, nicht angriff), sodann Vassalli, Beseler, Hgerstrm und von J. G.
Wolf (Nachweise bei Kntel, S. 227 Fn. 98).
59
Siehe etwa Biondi (o. Fn. 10), S. 334; Wunner (o. Fn. 15), S. 117 f.; Kntel (o. Fn.
6), S. 227; Talamanca (o. Fn. 43), S. 218 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 25 f. (Wunner aus-
schreibend); W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf, SZ 114 (1997) 299; Harke (o.
Fn. 15), S. 66 f.
214 ROLF KNTEL
D. 23,3,69,4 Papinianus libro quarto responsorum
60
Vgl. Gord. C. 5,11,3 (a. 240): videtur enim boni viri arbitrium stipulationi (sc. dotis)
insertum esse.
61
Labeo hatte mit ihnen keine Schwierigkeiten: ait, id non esse difficile ex dignitate,
ex facultatibus, ex numero liberorum testamentum facienti aestimare, Cels. D. 32,43.
Gener a socero dotem arbitratu so-
ceri certo die dari non demonstrata
re vel quantitate stipulatus fuerat:
arbitrio quoque detracto stipulatio-
nem valere placuit, nec videri simile,
quod fundo non demonstrato nullum
esse legatum vel stipulationem fundi
constaret, cum inter modum consti-
tuendae dotis et corpus ignotum di-
fferentia magna sit: dotis etenim
quantitas pro modo facultatium pa-
tris et dignitate mariti constitui potest.
Un yerno haba estipulado de su sue-
gro que le haba de dar en cierto da
una dote conforme al arbitrio del
mismo suegro, sin sealar cosa ni
cuanta; se admiti que era vlida la
estipulacin, prescindindose del ar-
bitrio del suegro, y que no es esto
semejante a aquello de que, cuando
se lega algn fundo sin designarlo,
es nulo el legado, o la estipulacin;
porque hay gran diferencia entre el
arbitrio para moderar la constitucin
de una dote y la designacin de un
objeto desconocido, pues la cuanta
de la dote puede determinarse en
proporcin a los bienes del padre y
a la dignidad del marido.
Aqu el yerno, obviamente bastante reservado, se dej prometer de su
suegro una estipulacin de dote, que le debera ser entregada de conformi-
dad con el juicio del suegro en un da determinado. Pero no se determin el
objeto ni la cantidad.
Papiniano refiere una decisin (placuit), que probablemente emiti el
mismo en un responsum. Segn esta decisin la estipulacin de la dote
sera eficaz, y lo sera incluso aun cuando en ella no se considerara el
juicio del suegro.
60
La razn radica en que el objeto de la prestacin puede
ser determinado por interpretacin: la cantidad de una dos puede ser deter-
minada, como Papiniano destaca, de conformidad con las relaciones patri-
moniales del suegro y el rango del marido.
Estas medidas no son ciertamente muy precisas, pero al menos son me-
didas.
61
En ellas radica, como Papiniano enfatiza, la diferencia decisiva, la
magna differentia, respecto del caso del predio, sin ms determinacio-
nes, prometido en la estipulacin o dejado en el legado; estos negocios se
referan a objetos desconocidos, por lo que seran nulos.
62
Es sorprendente que Papiniano no tomara en consideracin que el pre-
dio puede ser determinado por las negociaciones realizadas entre las partes
de la estipulacin, y el legado por manifestaciones hechas por el testador
o por otras circunstancias.
63
Quiz supone con motivo del ejemplo que
en su caso estas posibilidades no se presentaron. Tambin podra tratarse
de una postura por principio, segn la cual la incertidumbre de puntos
relevantes de la promesa de prestacin no puede ser superada por circuns-
tancias que carecen de punto de referencia en el texto del contrato. Mien-
tras que en el caso del favor dotis en el fr. 69,4. esas circunstancias son
claramente reconocibles.
c. El texto 11 permite reflexionar que Papiniano ha sostenido ms la
rigidez formal de la estipulacin que los otros juristas hasta ahora conside-
rados:
D. 45,1,115 pr. Papinianus libro secundo quaestionum
62
Von der Echtheit des Textes ist auszugehen; fr die Kompilatoren bestand, da im
justinianischen Recht der Vater gesetzlich verpflichtet war, seiner Tochter eine Mitgift zu
geben, kein Anla, sich nher auf die Argumentation zur Gltigkeit der Stipulation einzu-
lassen, s. F. Gallo, Nuovi spunti nelinterpretazione di C. 5,11,1, Studi Volterra, Bd. 4,
1971, S. 583 (gegen Albertario); S. Riccobono, Le mie colpe, Bull. 49/50 (1947) 40 (nei
suoi elementi essenziali senza dubbio genuino); Biondi (o. Fn. 10), S. 334 f.; Wunner
8o. Fn. 15), S. 176 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23 f., anders insbesondere G. v. Beseler,
Einzelne Stellen, SZ 45 (1925) 443; ders., Bull. 53/54 (1948) 352.
63
Ulpian (D. 30,70 pr.) unterscheidet im vergleichbaren Fall (domus simpliciter legata):
Die Erben knnen aus den Husern des Erblassers eines auswhlen; habe dieser jedoch
kein Haus gehabt, so sei das Legat nicht wirksam, sondern lcherlich (derisorium).
Ita stipulatus sum: te sisti in certo
loco: si non steteris, quinquaginta
aureos dari spondes? si dies in sti-
pulatione per errorem omissus fue-
rit, cum id ageretur, ut certo die sis-
teres, inperfecta erit stipulatio, non
secus ac si quod pondere numero
He estipulado en esta forma: pro-
metes comparecer en determinado
lugar y, si no comparecieras, que se
me den cincuenta ureos? Si en la
estipulacin se omiti por error el
da, siendo as que se trataba de com-
parecer en determinado da, la esti-
216 ROLF KNTEL
Se trata de la cautio vadimonium sisti, esto es, una estipulacin por medio
de la cual el demandado se obliga con el demandante a presentarse de
nuevo ante el tribunal para continuar el proceso; en general esta cautio
tena el carcter de una pena convencional.
64
Papiniano ventila en el texto
11 la pregunta sobre si esta cautio es eficaz cuando no incluye el momento
en el que el demandado debe presentarse ante el tribunal. Es evidente que
el momento es un essentiale de esta cautio.
En su respuesta distingue Papiniano: si se olvid por error la determina-
cin del momento, entonces la promesa de sancin es incompleta y por lo
mismo ineficaz. Si en cambio, el trmino fue omitido concientemente al
perfeccionarse la estipulacin (ab initio), porque el promitente podra acu-
dir en cualquier momento, entonces la promesa como toda estipulacin
condicional es eficaz. En el presente contexto no es necesario profundizar
en esta solucin.
65
En nuestro contexto es relevante, en cambio, el paralelo que Papiniano
hace en la primera alternativa respecto de la omisin por error de la mani-
festacin del trmino. Por eso dice que no es distinto de cuando me dejo
prometer algo que se determina por peso, nmero o medida sin proporcio-
mensura continetur sine adiectione
ponderis numeri mensurae stipula-
tus essem, vel insulam aedificari non
demonstrato loco, vel fundum dari
non adiecto nomine. quod si ab initio
id agebatur, ut quocumque die siste-
res et, si non stetisses, pecuniam
dares, quasi quaelibet stipulatio sub
condicione concepta vires habebit,
nec ante committetur, quam fue-
rit declaratum reum promittendi
sisti non posse.
pulacin ser incompleta, como si
hubiera estipulado una cosa genri-
ca sin indicar el peso, nmero o me-
dida, o la construccin de una casa
de viviendas sin sealar el lugar, o
que se d un fundo sin aadir el nom-
bre. Mas si desde el primer momen-
to se convino que comparecieras
cualquier da y que dieras la canti-
dad si no lo hacas, tal estipulacin
valdr como cualquier otra condicio-
nal, y no quedar incumplida hasta
que pudiera declararse que el deu-
dor no poda ya comparecer.
64
Oder auch einer sogenannten unechten Vertragsstrafe, s. Kntel, R., Stipulatio
poenae, 1976, S. 71 ff.
65
Nheres dazu bei Kntel (o. Fn. 65), S. 121 f.
nar el peso, el nmero o la medida, o la construccin de una casa de
viviendas sin especificar el lote, o el traspaso de un predio sin determinar
su denominacin. Segn Papiniano, en todos estos casos la estipulacin
debe ser considerada ineficaz, en virtud de la indeterminacin del objeto de
la prestacin. Al respecto se plantea la pregunta de si el jurista recurrira
a las negociaciones previas, antes de que diera una declaracin de invali-
dez, para extraer de ah puntos de referencia para concretizar el objeto de
la prestacin. En el vadimonium sine die esto fue lo que l hizo. De lo cual
resulta entonces, que el da no qued indeterminado por error, ya que las
partes presumiblemente no pensaron para nada en ponerse de acuerdo en
un da fijo.
Si Papiniano recurre a las negociaciones previas en el caso de la estipu-
lacin completa de Vadimonium, entonces debera de manera consecuente
hacerlo tambin, cuando se trata de una estipulacin en que se promete por
gnero, sin que se especifique en el formulario de la estipulacin el peso,
la cantidad o la medida. Hay que aadir que Papiniano, tambin en un
contexto ms amplio, a saber en el fragmento D. 45,1,115,2, adapt el id
quod actum y la voluntas de las partes.
66
Sobre esto debe observarse, que
Marcelo ya se haba pronunciado en relacin con el caso de la construccin
de la casa non demonstrato loco en un lugar no descrito (en el texto 12):
d. D. 45,1,95 Marcellus libro quinto digestorum
Qui insulam fieri stipulatur, ita de-
mum adquirit obligationem, si appa-
ret, quo in loco fieri insulam vo-
luerit: si et ibi insulam fieri interest
eius.
Cuando se estipula que se constru-
ya una casa de viviendas slo surge
la obligacin si resulta claro en qu
lugar quiso el estipulante que se hi-
ciera la casa, y si le interesa que se
haga all.
66
Nheres zu diesem Teil des fr. 115,2 bei Kntel (o. Fn. 65), S. 284 ff. (auch zur
Echtheit).
67
Andernfalls sprche Marcellus nur eine Selbstverstndlichkeit aus. Wie hier auch
Talamanca (o. Fn. 43), S. 219.
Marcelo parte de una estipulacin en la cual el promitente promete
insulam fieri, sin haber especificado en la formulacin de la estipulacin el
predio en el que se ha de construir.
67
El jurista concluye que el acreedor
218 ROLF KNTEL
gana una accin, en otras palabras: la estipulacin ser eficaz, cuando se
sepa (apparet) en donde, de conformidad con su voluntad, debe construir-
se la casa (quo in loco fieri insulam voluerit). Aqu tambin con velle no se
hace referencia al acto interno de voluntad, sino a la voluntad efectiva-
mente expresada del estipulante, con la que se comprometi el promitente
al concluir la estipulacin.
68
Marcelo recurre aqu a la voluntad de las par-
tes para superar la incertidumbre que se deriva de la formulacin de la
estipulacin. Pero si Marcelo, que vivi una generacin antes que Papi-
niano,
69
ya propona recurrir a la voluntad de las partes en este caso para
complementar la formulacin de la estipulacin, entonces resulta bastante
improbable que Papiniano hubiese retrocedido posteriormente.
En la difcil, y evidentemente corta parte final de nuestro texto de
Marcelo (fr. 95), respecto del cual, por ejemplo, Jhering confiesa haberlo
frher/=antes (?) entendido completamente mal,
70
se trata del requisi-
to de que tambin el lugar determinado por interpretacin de la presta-
cin prometida (recurriendo a la voluntad de las partes) sea de inters
para el acreedor: si et ibi insulam fieri interest eius. Estas palabras corres-
ponden a un contexto especial. Es muy probable que se tratara del caso de
una estipulacin con un acreedor alternativo solutionis causa adiectus. Al
respecto se podra haber planteado la cuestin, sobre si el estipulante pue-
de estar interesado en que la casa sea construida en el predio del acreedor
solutionis causa adiectus.
71
No obstante, no es necesario profundizar al
respecto en nuestro contexto; ya que no es posible deducir nada del enun-
ciado final en relacin con la autenticidad de la parte en cuestin que es de
nuestro inters.
68
Vgl. oben bei Fn. 57 zu Marcell. D. 45,1,94; Talamanca (Fn. 43), S. 219.
69
Er gehrte dem consilium des Antoninus Pius (Historia Augusta, vita Pii 12,1) und
des Mark Aurel an (Marcell. D. 28,4,3; das dort wiedergegebene Urteil Mark Aurels fhrt
auch Papinian D. 34,9,12 an).
70
R. v. Jhering, Ein Rechtsgutachten, betreffend die Gubahn, Jherings Jahrbcher 18
(1880) 84 (siehe auch unten Fn. 72).
71
In diesem Sinne mit weiteren Differenzierungen P. Voci, Le obbligazioni romane,
Bd. 1/1, 1969, S. 241 f. Bei Marcellus ging es im 7. Buch der Digesten, wie O. Lenel,
Palingenesia, Bd. 1, Sp. 596 (Marcell. Nr. 44) annimmt, um eine Frage zum Edikt: De eo
quod certo loco dari oportet. Jhering (o. Fn. 71), S. 85 f. denkt an den Fall, da jemand,
der ein groes Areal in bisher nicht bebauter Umgebung parzelliert und die Parzellen als
Baugrundstcke verkaufen will, den Kufern eine Bebauungspflicht durch Stipulation
auferlegt, weil jeder, der dort ein Haus baut, den Wert der noch unverkauften Parzellen
steigert.
En conclusin quisiramos hoy suponer en oposicin a nuestra
previa impresin, que Papiniano tampoco hubiese dudado en recu-
rrir tambin a la voluntad de las partes, cuando se tratase de precisar la
determinacin del objeto de la prestacin, esto es, del aspecto principal de
la estipulacin.
72
V. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA ESTIPULACIN
1. Cuestin de partida
De las fuentes que hasta ahora han sido discutidas, se extrae como im-
presin general, que segn algunos precedentes, ya en el periodo clsico
alto, se impuso una interpretacin muy liberal: el sentido de la estipulacin
era interpretado,
73
precisado
74
o tambin corregido
75
segn lo que las par-
tes al concluir el contrato hubiesen querido de manera reconocible o razo-
nable. Si esto era as, se puede presumir, que los juristas utilizaban bastante
libremente los mtodos de interpretacin no solamente en relacin con la
cuestin de cul era el contenido exacto de la estipulacin celebrada, sino
tambin en relacin con la pregunta de si la estipulacin se perfeccion o
no. Por ello que quisiramos fijarnos ahora en algunos fragmentos que
tratan la cuestin sobre si la estipulacin se concluy.
2. Correspondencia entre pregunta y respuesta
Ulpiano se ocupa en un anlisis, que se encuentra al principio del ttulo
45,1 del Digesto, de los problemas que se derivan del requisito de que la
pregunta y la respuesta se correspondan. Una primera limitacin resulta de
(texto 13):
72
Anders noch in Fs. Kaser, 1976, S. 227 in Anlehnung an J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 53
ff., freilich ohne hinreichende Beachtung des Umstandes, da Papinian in D. 45,1,115 pr.
fr die Frage, ob das Schweigen der Vadimoniums-Stipulation zum Termin beredt war,
das fr mageblich hielt, quod ab initio agebatur.
73
Vgl. Ulp. D. 45,1,32; Lab.-Iav. D. 24,3,66,4 (jeweils zu falsa demonstratio).
74
So insbesondere in Marcell. D. 45,1,94 (o. IV. 4a), auch Pap. D. 23,3,69,4 (o. IV. 4b).
75
Vgl. auch insoweit die Texte zu falsa demonstratio (o. Fn. 74).
220 ROLF KNTEL
D. 45,1,1,2 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum
76
Das interrogat der Florentina pat nicht; Mommsen emendiert: interroganti; doch
drfte eher mit Dig. Mil. interrogatus zu lesen sein (wie in 3), ebenso Riccobono I, S.
247 Fn. 3, 255. Brenkmann in Gebauer/Spangenberg verweist auf das interrogetur des
Codex Rehdigeranus.
77
Ebenso in PS 2,3,1.
78
Fr Interpolation jedoch Riccobono I, S. 247, 255; ders., La forma della stipulatio,
Bull. 31 (1921/22), 35 ff., ferner Siber (o. Fn. 15), S. 178; aus jngerer Zeit Zimmermann
(o. Fn. 15), S. 73 f. (not credible at all).
Si quis ita interrogatus
76
dabis?
responderit quid ni?, et is utique
in ea causa est, ut obligetur : con-
tra si sine verbis adnituisset. non
tantum autem civiliter, sed nec
naturaliter obligatur, qui ita adnuit:
et ideo recte dictum est non obligari
pro eo nec fideiussorem quidem.
Si uno pregunta dars? y el otro
respondiera cmo no?, tambin
as queda ste obligado, pero no si
asinti sin palabras. No slo no se
obliga civilmente el que as asiente,
sino tampoco naturalmente, y por
eso se dice con razn que ni siquie-
ra puede obligarse por l un fiador.
As resulta que para la conclusin de la estipulacin basta con que el
promitente responda a la pregunta: Dars? con Por qu no? simple-
mente. En Gayo (3.92,93) en cambio, se utiliza en todos los ejemplos, el
mismo verbo en la pregunta y en la respuesta.
77
No obstante, no es posible
derivar de ello nada contra la autenticidad de la solucin de Ulpiano.
78
As
lo explica Ulpiano posteriormente en el prrafo seis (texto 14):
D. 45,1,1,6 Ulpianus, libro quadragesimo octavo ad Sabinum
Eadem an alia lingua respondeatur,
nihil interest. proinde si quis Latine
interrogaverit, respondeatur ei
Graece, dummodo congruenter res-
pondeatur, obligatio constituta est:
idem per contrarium. sed utrum hoc
usque ad Graecum sermonem tan-
tum protrahimus an vero et ad alium,
Lo mismo da que se responda en la
misma lengua o en otra distinta; por
esto, si uno pregunta en latn y se le
responde en griego, con tal de que
la respuesta sea congruente queda
constituida la obligacin; y al revs.
Pero puede dudarse segn escribe
Sabino, si esto lo admitimos tan
Poenum forte vel Assyrium vel cuius
alterius linguae, dubitari potest. et
scriptura Sabini, sed et verum pati-
tur, ut omnis sermo contineat verbo-
rum obligationem, ita tamen, ut uter-
que alterius linguam intellegat sive
per se sive per verum interpretem.
slo para el griego o tambin para
otra lengua, como el fenicio, el asirio
o cualquier otra, y la verdad es que
la obligacin verbal puede ser en
cualquier lengua, siempre que cada
parte entienda la lengua de la otra,
sea por s misma, sea por un intr-
prete de confianza.
En tiempos de Ulpiano era pues posible, responder a una pregunta for-
mulada en latn, en griego, pnico, arameo
79
o en cualquier otra lengua,
siempre y cuando la respuesta fuese congruente
80
y cada una de las par-
tes comprendiese la lengua de la otra, ya fuese por s mismos o mediante
un autntico intrprete experto en lenguas. Esta presuncin es tambin sos-
tenida por Gayo (3,93), cuando dos romanos estipulan en griego o dos
griegos en latn: si modo Graeci/Latini sermonis intellectum habeant.
De ah resulta que lo determinante es que las partes se entiendan la una
a la otra
81
y en este entendimiento haya acuerdo sobre el objeto de la pres-
tacin. Aqu tambin es claro que la voluntad precede a la forma.
82
Presu-
miblemente esto no siempre fue reconocido as y por ello encuentra un
desarrollo, desde Gayo hasta Ulpiano,
83
que pudo haber sido favorecido
por la constitutio Antoniana del 212.
84
Si resulta aceptable que en tiempos
79
Dies ist mit dem sermo Assyrius gemeint, siehe U. Manthe, Assyrius sermo: Ulp. D.
45,1,1,6, in: Ml. Fritz Sturm, Bd. 1, 1999, S. 357 ff.
80
Dazu sogleich.
81
Vgl. auch Inst. 3,15,1. Deshalb kann auch der Taube nicht stipulieren, Gai. D.
44,7,1,15; Inst. 3,19,7.
82
Vgl. Biondi (o. Fn. 10), S. 296: I Giuristi parlano di intellegere e intellectum,
alludendo alla compresione piuttosto che alla espressione delle parole; ferner A. Wacke,
Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latein?, SZ 110 (1993) 25: Die Zulas-
sung eines Sprachenwechsels bildet somit einen bemerkenswerten Schritt von uerli-
cher Konsonanz zu inhaltlicher Kongruenz der Stipulation unter Betonung ihres Willens-
elements.
83
So auch H.L.W. Nelson/U. Manthe, Gai. Institutiones III 88-181, 1999, S. 110, 469
(im Hinblick auf D. 45,1,1,2).
84
In deren Sinn drfte es auch gelegen haben, da jeder Brger sich im Privatrechts-
verkehr der ihm vertrautesten Sprache, also der Muttersprache, bedienen konnte. Vgl.
auch H. Ankum, Was acceptilatio an Informal Act in Roman Law?, in: J. W. Cairns/O.
Robinson (Hrsg.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History,
2001, S. 9.
222 ROLF KNTEL
de Ulpiano pudieran utilizarse distintas lenguas en la estipulacin para la
pregunta y la respuesta, entonces tambin es creble que tampoco era nece-
sario utilizar el mismo verbo en la conclusin de la estipulacin, por lo que
poda ser formulada de otra forma, siempre y cuando fuese en todo caso
expresada, esto era imprescindible para una verbis obligatio,
85
y entendida
como afirmacin de la pregunta estipulatoria. As es el caso de la respuesta
quid ni a la pregunta dabis? Las explicaciones de Ulpiano en los 2
y 6 se sostienen por lo tanto recprocamente, y no existe ninguna razn
para considerarlas como interpoladas.
86
3. Congruencia entre la pregunta y la respuesta
La respuesta debe coincidir materialmente con el contenido de la pre-
gunta, es decir el objeto de la prestacin debe ser acorde con la pregunta.
Este es el tema de los fragmentos 3- 5 en el anlisis de Ulpiano. Empe-
cemos con el fragmento 3 (texto 15):
a) Principio
D. 45,1,1,3 ULPIANUS libro quadragesimo octavo ad Sabinum
85
Wie Ulpian in 2 mit der Zurckweisung einer konkludenten Erklrung klar zum
Ausdruck bringt. Vgl. auch Wacke (o. Fn. 83), S. 25 f.
86
Anders jedoch auch im Hinblick auf 6 Riccobono I, S. 248, 256 f., dem F. Pringsheim,
Rez. Siber, SZ 46 (1926) 354 Fn. 7 = Ges. Abh., Bd. 1, 1961, S. 372 Fn. 34 sowie im
wesentlichen auch noch W. Kunkel/H. Honsell, Rm. Recht, 4. Aufl. 1987, S. 107 m. Fn.
9 (nachklassisches Recht) und Kaser, RP 2, 1975, S. 381 m. Fn. 54 folgen. Von Echtheit
geht demgegenber aus Wacke (o. Fn. 83), S. 24 f.
Si quis simpliciter interrogatus res-
ponderit: si illud factum erit, dabo,
non obligari eum constat: aut si ita
interrogatus: intra kalendas quin-
tas? responderit: dabo idibus,
aeque non obligatur: non enim sic
respondit, ut interrogatus est. et ver-
sa vice si interrogatus fuerit sub con-
dicione, responderit pure, dicendum
Si uno respondiera a una pregunta
simple diciendo: si hace tal cosa,
dar, consta que no se obliga, y
tampoco si, a la pregunta antes de
las calendas quintas respondiera:
dar en los idus, pues no ha res-
pondido conforme a la pregunta que
se le hizo. Viceversa, si se le hubiere
preguntado insertando una condi-
Resulta una divergencia respecto de los dos primeros ejemplos en
comparacin con la solucin de los siguientes: si el promitente respon-
de a una pregunta no condicionada con una aceptacin condicional de la
prestacin
87
o si a la pregunta con plazo para el cumplimiento antes de
las calendas quintas,
88
respondiese con el plazo en los idus, lo que en
debera ser cumplido en los idus del quinto mes; en ambos casos, como
Ulpiano destaca, el promitente no queda obligado, ya que no respondi
como fue preguntado.
La falta de congruencia debera conducir tambin a la invalidez en el
caso inverso, esto es, cuando el promitente responde a una pregunta incon-
dicional sin la condicin.
89
Pero Ulpiano se expresa aqu de manera ms
cautelosa: dicendum erit frente a constat en la primera alternativa. La for-
ma ms cuidadosa de expresin permite pensar, que pudo haber existido
una opinin contraria. No parece posible que la opinin contraria fuera
que una respuesta incondicional a una pregunta condicionada tambin pu-
diera ser interpretada como aceptacin de la condicin.
90
Es ms factible
erit eum non obligari. cum adicit ali-
quid vel detrahit obligationi, semper
probandum est vitiatam esse obli-
gationem, nisi stipulatori diversitas
responsionis ilico placuerit: tunc
enim alia stipulatio contracta esse
videtur.
87
Dieses Beispiel bringen auch Gai. 3,102 und Inst. 3,19,5.
88
Kalendas quintas, s. Schulting ad h. l. (mit Gothofredus).
89
Ebenso Inst. 3,19,5.
90
Bei der Frage Si Titius consul factus fuerit, decem dari spondes? kann die Ant-
wort decem dari spondeo ohne weiteres im Sinne der Begrndung einer bedingten
Zahlungspflicht gemeint sein, was durch Auslegung zu ermitteln wre. Doch geht
Ulpian von der Situation aus, in der die mangelnde Kongruenz feststeht. Die Problematik
wird in Inst. 3,19,5 angesprochen.
cin y respondiera sin ella, ha de
decirse que el promitente no queda
obligado. Cuando el promitente
aade o quita algo a lo dicho en la
estipulacin, debe admitirse debe
probarse, segn la interpretacin
del autor de este trabajo que la obli-
gacin es invlida, a no ser que la
diferencia de la respuesta fuera in-
mediatamente aceptada por el esti-
pulante, pues en ese caso se entiende
que se ha contrado otra estipulacin.
224 ROLF KNTEL
pensar que en la segunda alternativa, el promitente coloca al estipulante en
una mejor posicin que la que a su pregunta corresponde: una promesa
condicionada es menos que una incondicional, por lo que se puede decir
que quien como promitente hace una promesa incondicional tiene al mis-
mo tiempo la voluntad, en el caso de que la promesa incondicional no se
perfeccione, de obligarse al menos de manera condicionada. Desde este
punto de vista podra asumirse un consensus sobre la obligacin condicio-
nal y considerarse la condicin adicional en la respuesta pro non dicto.
Ulpiano considera esto nulo, probablemente no slo por las exigencias
de la formalizacin verbal y de la congruencia, sino tambin porque l
tena una solucin ms clara a la vista.
Por eso Ulpiano formula un principio: cuando el promitente en su res-
puesta agrega o suprime algo a la obligacin (prevista en la pregunta estipu-
latoria), la presuncin de que la obligacin no es vlida debe ser probada.
b) Primera excepcin: Stipulatori ilico placet
De aqu resulta una notable limitacin: nisi stipulatori diversitas ilico
placuerit, a no ser que el estipulante manifieste en el acto estar de acuerdo
con la discrepancia. La limitacin parece sorprendente, puesto que se en-
cuentra a rengln seguido y est en contradiccin con el semper probandum
del principio; es por ello que muy pronto esta limitacin caus suspica-
cia.
91
Se piensa que los compiladores pudieron agregar esta limitacin con
motivo de la Constitucin de Leo (C. 8,37,10), segn la cual basta el con-
senso independientemente de las palabras con que se expresase. No obs-
tante, los compiladores debieron mejor eliminar de una vez las explicaciones
de Ulpiano en relacin con el requisito de congruencia, ya que precisa-
mente ste fue eliminado por la Constitucin. Cabe sealar, que en el texto
aparecen ideas fundamentales de la doctrina que hoy podemos llamar:
clsica de los Pacta. Las palabras Cum adicit aliquid vel cdetrahit
obligationi contienen una clara alusin a las pacta quae detrahunt y aque-
llos quae adiciunt (Pap. D. 18,1,72 pr.).
92
Y la presuncin ulterior, de que
91
O. Lenel, Pal. 2, 1889, Sp. 1986 Fn. 4; Riccobono I, S. 248, 256; II, S. 268 f.;
Bonfante, Perozzi, Girard (alle nach Ind. Itp.), s. auch Beseler, Miszellen, SZ 45 (1925)
477 (diversitas).
92
Vgl. auch Ulp. D. 2,14,7,5.
el estipulante deba ilico, en el acto, de inmediato, manifestar su acuerdo,
implica el requisito (desarrollado en el mbito de los bonae fidei iudicia)
de que los pacta deban ser ex continenti, estar vinculados directamente al
contexto de la conclusin del contrato, para poder ser aptos para dar lugar
a una accin (Ulp. D. 2,14,7,5). Esta idea se encuentra tambin en la esti-
pulacin. Desde Paulo, contemporneo de Ulpiano, se conoce la frmula
cuasi regulatoria pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur
93
los pactos hechos en el momento se tienen incluidos en la estipulacin.
Adems existe suficiente documentacin para considerar un pactum ex
continenti factum como un acuerdo que se produce inmediatamente des-
pus de la conclusin de la estipulacin.
94
Tomando todo esto en conside-
racin resulta probable que Ulpiano indicara una salida para subsanar
la falta de congruencia mediante el inmediato acuerdo del estipulante. La
justificante indicacin tunc alia stipulatio contracta esse videtur podra
entonces significar, que, en virtud del acuerdo, se concibe como si el esti-
pulante hubiese planteado ya la pregunta modificada;
95
sin embargo, po-
dra simplemente significar que se perfeccion una estipulacin con otro
contenido.
c) Segunda excepcin: In maiore minus
Hasta ahora Ulpiano ha tratado la falta de congruencia bsicamente por
falta de coincidencia en aspectos complementarios, por lo que a continua-
cin trata la divergencia respecto del aspecto principal (texto 16):
93
Paul, D., 12,1,40, dazu Kntel (o. Fn. 6), S. 216 ff. Fr Echtheit, jedoch ohne dem
Sinn des Satzes gerecht zu werden, Sacconi (o. Fn. 27), S. 167.
94
Paul, D., 12,1,40 (stipulatus est Publius Maevius, spopondi ego Lucius Titius
convenitque inter nos Da dies die tatschliche Reihenfolge wiedergibt, ist nicht si-
cher, aber wahrscheinlich); Scaev, D., 45,1,135,2 (Seia cavit Lucio Titio deinde in
continenti inter utrumque convenit ), dazu Nheres bei Kntel (o. Fn. 6), S. 222 f.
95
Beispiele fr entsprechende Korrekturen enthalten Cels. D. 45,1,97 pr. und Paul.
D. 45,1,126,3; 38,1,39 pr. Dazu siehe unten.
Si stipulanti mihi decem tu viginti
respondeas, non esse contractam
Si yo estipulo diez mil y t res-
pondes veinte mil, consta que no
226 ROLF KNTEL
La pregunta estipulatoria dice diez, pero el promitente responde vein-
te. Ulpiano opina que no sera perfecta una tal obligacin, pero lo sera
por diez. Lo mismo afirma en el caso contrario, en que la pregunta dice
veinte y la respuesta, en cambio, dice diez. Aqu tampoco se perfec-
cionara la obligacin, pero podra ser por diez. Como justificacin dice
que, aun cuando evidentemente debe haber congruencia en la cantidad, es
ms que claro (manifestissimum) que en los veinte estn comprendidos
los diez. Hasta hace aproximadamente veinte aos, la decisin, en ambas
variantes, de que se produce la obligacin de diez, se consider como una
interpolacin,
96
principalmente en virtud de conflicto con el requisito de
congruencia. No obstante, Ralph Backhaus en 1983 sostuvo que con toda
probabilidad el texto reproduce la opinin de Ulpiano.
97
Como justifica-
cin (en una ligeramente distinta ponderacin a la hecha por Backhaus) se
debe precisar:
1. Como acabamos de ver y aun veremos, los conflictos con el requisito
de congruencia en los textos tardoclsicos no constituan per se un moti-
vo de suspicacia; el formalismo en la estipulacin experiment, especial-
mente desde la etapa clsica alta, crecientes limitaciones. Por ejemplo,
Florentino resalta en D. 45,1,65,1 un texto aun no considerado en nues-
obligationem nisi in decem constat.
ex contrario quoque si me viginti
interrogante tu decem respondeas,
obligatio nisi in decem non erit
contracta: licet enim oportet con-
gruere summam, attamen manifes-
tissimum est viginti et decem inesse.
96
Nachweise bei Backhaus, SZ 100 (1983) 152 Fn. 83, 84, dazu etwa Ferrini, C.,
Grosso, G., Manuale di Pandette, 4. Aufl. 1953, S. 514 Fn. 5; A. Brge, Rm. Privatrecht,
1999, S. 116 A. 8 (stark verndert). Fr Echtheit dagegen P. Kretschmar, Kritik der
Interpolationenkritik, SZ 59 (1939) 186 f.; Biondi (o. Fn. 10), S. 299 f., in der Tendenz
auch H. H. Seiler, Utile per inutile non vitiatur, Fschr. M. Kaser, 1976, S. 131 f.
97
SZ 100 (1983) 152 ff. Zustimmend etwa M. Schermaier, Auslegung und Konsens-
bestimmung, SZ 115 (1998) 254 A. 87; H. L. Nelson, W., Manthe, U., Gai Institutiones III
88-181, 1999, S. 134; Kaser, M., Kntel, R. (o. Fn. 21), S. 54 (Rz. 8.10).
se ha contrado la obligacin ms
que en los diez mil. Viceversa si
yo pregunto por veinte mil y t
respondes diez mil no se contrae
la obligacin ms que por diez
mil; porque aunque las cantidades
deben coincidir, sin embargo, es
muy evidente que los diez mil estn
comprendidos en los veinte mil.
tro contexto, que es aceptado (placet), que la distinta denominacin
del objeto de la prestacin o de la persona, no contravienen la estipula-
cin: cuando la pregunta se refiere a 250 denarios y la respuesta a (su
equivalente) 1,000 sestercios, o cuando un esclavo estipula a favor de
Lucio, su propietario, y obtiene la promesa en beneficio de su propie-
tario Ticio, siendo que el propietario se llama Lucio Ticio, entonces la
estipulacin es vlida.
98
La congruencia verbal cede en beneficio de la con-
gruencia fctica, y esto se asume tambin en relacin con el problema de
decem y viginti.
2. En Gayo (3,102), as como en las Instituciones de Justiniano (3,19,5),
encontramos por cierto, la decisin contraria, esto es, la determinacin de
la invalidez total.
99
Sin embargo, Gayo no elimina completamente la posi-
bilidad de que existiera una controversia entre clsicos,
100
sobre todo, cuan-
do se transmite a juristas posteriores a Gayo. Adems, el hecho que las
Instituciones justinianeas sigan la solucin de Gayo es precisamente un
indicio de autenticidad: si para los compiladores hubiese habido motivo
para modificar el texto de Ulpiano, como nos ha sido transmitido, entonces
Teofilo, Doroteo y Triboniano no hubiesen adoptado la solucin contraria
en las Instituciones, las cuales se conformaron inmediatamente despus de
la conclusin del Digesto.
3. Los juristas clsicos recurrieron con mucha frecuencia al tpico in
maiore minus inest, generalmente con el propsito de proporcionar una
validez parcial a un accidentado negocio jurdico.
101
En esta lnea se
encuentra nuestro texto 16.
98
Flor. D. 45,1,65,1: Sed et si in rei quae promittitur aut personae appellatione varietur,
non obesse placet: nam stipulanti denarios eiusdem quantitatis aureos spondendo obli-
gaberis: et servo stipulanti Lucio domino suo, si Titio, qui idem sit, daturum te spondeas,
obligaberis. Statt von aurei sprach Florentin von sestertii, vgl. Inst. 3,7,3.
99
Gai. 3.102: Adhuc inutilis est stipulatio si quis ad id, quod interrogatus erit, non
responderit, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu nummum sestertium V milia promittas,
aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas.
100
Siehe auer Backhaus (o. Fn. 97), S. 153 Nelson/Manthe (o. Fn. 98), S. 134.
101
Dazu eingehend Backhaus (o. Fn. 97), S. 136 ff., 154. Fr das vergleichbare Pro-
blem, da auf die Frage decem aut viginti dari spondes? die Antwort decem dari
spondeo erteilt wird, fhrt Paulus zur Rechtfertigung der Lsung, da eine Obligation
auf zehn entstanden ist, aus: quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur,
D. 45,1,83,3. Hier drfte es sich freilich eher um eine spezielle Auslegungsregel zur
Alternativstipulation, bei der eine maius-minus-Relation ja nicht besteht, handeln, vgl.
Backhaus (o. Fn. 97), S. 159 f.
228 ROLF KNTEL
4. La llamativamente repetida declaracin de que la obligacin no se
produjo ms que por diez (non esse contractam obligtionem nisi in decem),
es asimismo un indicio de autenticidad. Dado que el jurista hace as evi-
dente, que no se fundamenta de manera automtica una obligatoriedad res-
pecto de la menor cuanta, sino que esto es ms bien, tan slo posible. La
decisin ha de tomarse cada vez para el caso concreto segn el quod actum,
es decir, segn la autntica o hipottica voluntad de las partes.
102
En conclusin, podemos considerar a Ulp. D. 45,1,1,4 (texto 16) como
un caso ms en que el principio de congruencia sufre una restriccin. Esta
limitacin se produce con motivo de una mayor consideracin de la autn-
tica o hipottica voluntad de las partes.
103
d) Tercera excepcin: Tot stipulationes quot res
Ulpiano presenta otra limitacin al requisito de congruencia en el texto 17:
102
Ebenso Backhaus (o. Fn. 97), S. 154 f.
103
Diesen Umstand betonen auch P. Kretschmar (o. Fn. 97), S. 186 f.; Biondi (o. Fn.
10), S. 299 f.; Backhaus (o. Fn. 97), S. 153-155.
Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu
Pamphilum et Stichum spoponderis,
Stichi adiectionem pro supervacuo
habendam puto: nam si tot sunt
stipulationes, quot corpora, duae
sunt quodammodo stipulationes, una
utilis, alia inutilis, neque vitiatur
utilis per hanc inutilem.
Pero si, al estipular yo el esclavo
Pnfilo, t prometieras Pnfilo y
Estico, creo que debe tenerse por
superfluo el aadido de Estico, por-
que si hay tantas estipulaciones
como objetos, dos son en este caso
las estipulaciones, una vlida y otra
no, y no se invalida aqulla por sta.
La pregunta estipulatoria establece a Pnfilo como objeto de la pres-
tacin; el promitente sin embargo, respondi con Pnfilo y Estico. Ulpiano
estima que la adicin de Estico en la respuesta es superflua, y afirma,
como consecuencia, la realizacin de una estipulacin exclusivamente res-
pecto de Pnfilo. Para su justificacin aduce la regla de interpretacin tot
stipulationes quot corpora, tantas estipulaciones como objetos. En conse-
cuencia, si la pregunta se hubiese referido a Pnfilo y Estico, sera de
suponer que efectivamente se celebraron dos estipulaciones. Dado que la
pregunta estipulatoria careca de referencia a Estico, no se produjo la res-
pectiva estipulacin, mientras que la estipulacin de Pnfilo era vlida.
104
El caso inverso es decidido en el mismo sentido en el texto 18:
D. 45,1,83,4 Paulus libro septuagensimo secundo ad edictum
104
Die entsprechende Entscheidung trifft zur acceptilatio Pomp. D. 46,4,15: Si is qui
Stichum promisit ita interroget: quod Stichum promisi, Stichum et Pamphilum habesne
acceptos?, puto recte accepto latum et pro supervacuo Pamphili mentionem factam,
quemadmodum si is qui decem promisit ita interroget: quod tibi decem promisi, viginti
habesne accepta?, etiam decem nomine erit liberatus.
105
Vgl. Backhaus (o. Fn. 97), S. 161. Bei einer Frage Stichum aut Pamphilum wrde
eine nur den Stichus umschlieende Antwort dagegen keine Verbindlichkeit begrnden.
Da die alternative Verknpfung eine Anwendung der Regel tot stipulationes quot res nicht
zult, fhrt die Verletzung des Kongruenz-Erfordernisses zur Nichtigkeit, Paul. D.
45,1,83,2 (constat).
106
Ulp. D. 21,2,32; D. 45,1,1,5; D. 45,1,75,9; D. 45,1,86; Paul. D. 45,1,83,4; D.
45,1,134,3; D. 45,1,140 pr., vgl. auch Call. D. 21,2,72.
107
Dazu R. Kntel, Der mehrfache Verfall von Kautionen, SZ 92 (1975) 130, 135 ff.
Item si ego plures res stipuler, Sti-
chum puta et Pamphilum, licet unum
spoponderis, teneris: videris enim
ad unam ex duabus stipulationibus
respondisse.
Igualmente, si yo estipulo varias co-
sas, como el esclavo Estico o Pnfi-
lo: aunque t prometieras slo uno
de ellos, quedars obligado, pues pa-
recer que has respondido a una en-
tre dos estipulaciones.
En este caso, la pregunta estipulatoria abarca dos objetos Estico y Pn-
filo; pero en la respuesta slo se nombra uno. Paulo interpreta la pregunta
individual sobre dos objetos como una doble pregunta por cada uno de los
objetos, por lo que en todo caso puede afirmarse que se produce una esti-
pulacin respecto del objeto que es retomado en la respuesta. Es evidente
que aqu se apoya en la regla tot stipulationes quot res.
105
La regla citada
pertenece al slido catlogo de reglas de interpretacin del derecho estipu-
latorio.
106
En derecho procesal es relevante, ya que limita los riesgos de la
consumicin de la accin;
107
sin embargo, su funcin ms importante radi-
230 ROLF KNTEL
ca en la limitacin del formalismo en la estipulacin, puesto que permite
mantener parcialmente un negocio estipulatorio invlido. Esta regla co-
rresponde a la voluntad hipottica de las partes, que tambin en este campo
encuentra reconocimiento frente al formalismo de la estipulacin. No es
de sorprender, que la exposicin de Ulpiano en D. 45,1,1,5 neque vitiatur
utilis (sc. stipulatio) per hanc inutilem proporcionara la base para la regla
jurdica de ius commune: utile per inutile non vitiatur, que se ha converti-
do en uno de los fundamentos esenciales de la actual regulacin de la nuli-
dad parcial.
108
e) Cuarta excepcin: Supervacua non nocent
Como hemos visto, en el texto 15 (D. 45,1,1,5), Ulpiano con fundamen-
to en la regla tot stipulationes quot res distingui una estipulacin vlida
de una invlida, la cual consideraba l como superflua (supervacua) y le
neg la capacidad de infectar la estipulacin vlida: neque vitiatur utilis
per hanc inutilem. As, lo superfluo es aislado y descartado como irrele-
vante. El jurista procede, por lo tanto, conforme a la regla supervacua non
nocent, que tambin nos ha sido transmitida como superflua non nocent.
109
Florentino en el texto 19 se pronuncia claramente sobre la pertinencia de
esta regla en la conclusin de la estipulacin:
D. 45,1,65 pr. Florentinus libro octavo institutionum
108
Vgl. Seiler (o. Fn. 97), S. 133. Vgl. etwa 878 ABGB, Art. 20 II SchweizOR; Art.
1419 itCc; Art. 2.092 mexCc; Art. 1039 argCc; Art. 184 brasCc 2002; anders, nmlich im
Zweifel fr Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschfts die (inzwischen in Rechtsprechung
und Wissenschaft jedoch sehr eingeschrnkten) Bestimmungen in 139 BGB; Art. 181
griech. ZGB.
109
So PS 3,4a,10; Arcadius C. 6,23,17 (a. 396) (zum Testament); Augustin, De civitate
Dei 4,27 (solet enim et a iuris peritis dici: superflua non nocent).
Quae extrinsecus et nihil ad prae-
sentem actum pertinentia adieceris
stipulationi, pro supervacuis habe-
buntur nec vitiabunt obligationem,
veluti si dicas: arma virumque ca-
no: spondeo, nihilo minus valet.
Si aades a la estipulacin algo ex-
trao y que nada tiene que ver con
el acto que se est haciendo, se tie-
ne como superfluo y no invalidar
la obligacin; por ejemplo, si dices
antes de prometo las palabras del
Antes de responder a la pregunta estipulatoria, el promitente demuestra
algo de cultura al citar tres palabras iniciales de la Eneida, a las cuales
sigue su Spondeo. En sentido estricto, de esta forma se interrumpe la con-
tinuidad de la conclusin del negocio (continuitas actus),
110
que constitua
uno de los requisitos de la forma de validez de la conclusin de la estipula-
cin.
111
Imaginemos nada ms, que el promitente en vez de las tres prime-
ras palabras, recita los primeros tres libros de la Eneida hasta el verso 718:
conticuit tandem factoque hic fine quievit.
De cualquier forma, est documentado que para el periodo clsico alto y
clsico tardo, que aliquod momentum naturae intervenire potest (Ven. D.
45,1,137 pr.) que un modicum intervallum (Ulp. D. 45,1,1,1) no es perjudi-
cial, aun cuando no debe abarcar un da completo (Ven. D. 45,1,137 pr.).
112
Pero no es necesario seguir profundizando en ello, pues resulta evidente,
que el relajamiento de la continuitas actus y la regla supervacua non nocent
apuntan parcialmente a lo mismo y que ambas conducen al ablandamiento
del alguna vez estricto formalismo estipulatorio.
4. Correccin de la pregunta estipulatoria
Nuestra lectura del anlisis de Ulpiano en D. 45,1,1,2-6 (Textos 13-17)
ha permitido hacer manifiesto que la rigidez de la forma verbal ya haba
sufrido considerables limitaciones o atenuaciones en el clsico tardo. A
esta idea corresponde, que la pregunta de la estipulacin ocasionalmente
fuera corregida. Esto lo demuestra el texto 20:
110
Fr Unechtheit daher Schulz, Classical Roman Law, 1951, S. 473 f., 482. Zum
continuus actus bei der Stipulation siehe A. Wacke, Ex post facto convalescere, in: Au-
del des frontires, Fs. Woodkiewicz, Band 2, 2000, S. 1049 f.
111
Ven. D. 45,1,137 pr.: Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen
aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulanti oportet:
ceterum si post interrogationem aliud acceperit, nihil proderit, quamvis eadem die
spopondisset. Dazu Biondi, (o. Fn. 10), S. 297; fr Interpolation etwa Riccobono I, S.
247, 252 ff.; Schulz (o. Fn. 111), S. 473 f., 482, auch noch Kaser, RP 1, S. 540 m. Fn. 22;
Zimmermann (o. Fn. 15), S. 73.
112
Vgl. ferner Iul. D. 45,2,6,3; Ven. D. 45,2,12 pr.
comienzo de la Eneida de Virgilio
canto las armas y el hroe, no deja
por esto de valer la estipulacin.
232 ROLF KNTEL
D. 38,1,39 pr. Paulus libro septimo ad Plautium
113
Ter. Clem. D. 40, 9,32,1 (Non prohibentur lege Aelia Sentia patroni a libertis
mercedes capere, sed obligare eos); Iul. D. 38,1,25; Einzelheiten bei P. Jaubert, La lex
Aelia Sentia et la locatio conductio des operae liberti, RH 43 (1965) 1, 8 ff., 13 ff.; W.
Waldstein, Operae libertorum, 1986, S. 175 ff.
114
Vgl. Kntel (o. Fn. 66), S. 76 f.; W. Waldstein (o. Fn. 114), S. 249 f., 355, auch
S. 160 f.; jeweils mit weiterer Lit.
Si ita stipulatio a patrono facta sit:
si decem dierum operas non dede-
ris, viginti nummos dare spondes?
videndum est, an nec viginti actio
danda sit, quasi onerandae libertatis
gratia promissi sint, nec operarum,
quae promissae non sint? an vero
operae dumtaxat promissae fingi
debeant, ne patronus omnimodo
excludatur? et hoc praetor quoque
sentit operas dumtaxat promissas.
Si el patrono hubiera estipulado di-
ciendo: prometes dar veinte mil
sestercios si no me hubieras presta-
do diez das de servicios?, cabe pre-
guntar si acaso no debe darse ni la
accin por los veinte mil, por haber-
se prometido esa cantidad para gra-
var la manumisin, ni la accin de
los servicios, por no ser stos el ob-
jeto de la estipulacin. Acaso debe
fingirse que se prometieron los ser-
vicios a fin de que el patrono no
quede absolutamente privado de
toda accin? Por esto el pretor en-
tiende que tan slo se prometieron
los servicios.
El patrono se hizo prometer del liberto, por va de estipulacin, veinte
mil sestercios en el caso de que el liberto no prestase diez das de trabajo.
Segn interpretacin firme, cuando el patrono se haca prometer por el
liberto dinero en vez de trabajo, esto constitua una limitacin a la libertad
que no estaba permitida; esto fue expresamente prohibido por la lex Aelia
Sentia (ao 4 a. C.).
113
En nuestro caso (texto 20), la prestacin de la promesa del liberto es
finalmente el pago de veinte mil sestercios; la verificacin de los das de
trabajo se encuentra solamente in condicione. Se trata entonces, de una
estipulacin penal o tambin de una, as llamada, pena convencional im-
propia;
114
impropia, porque la promesa de sancin no asegura ninguna
vinculacin contractual. En consecuencia, Paulo explica esta situacin de
manera muy acertada: los veinte mil no pueden ser exigidos, dado que la
promesa de limitacin a la libertad prohibida es nula, y los das de trabajo
no pueden ser exigidos, porque no fueron prometidos. El patrono quedaba
con las manos vacas.
Paulo aclara, que este resultado poda ser evitado mediante la suposi-
cin de que solamente fueron prometidos los das de trabajo y el pretor
tambin aceptaba esto as. Solamente la accin prevista en la condicin, y
por ello, colocada bajo coaccin indirecta, puede constituir el objeto de la
promesa estipulatoria y as hacerse exigible directamente; de la pregunta
estipulatoria: Si decem dierum operas non dederis viginti nummos dare
spondes? prometes dar veinte mil sestercios si no dieras diez das de
trabajo?, resulta la pregunta: Decem dierum operas dare spondes? pro-
metes dar diez das de trabajos? El sentido de la pregunta estipulatoria se
corrige con ayuda de una ficcin (an fingi debeant).
Esto es un paso muy audaz. El pretor lo hizo presumiblemente con fun-
damento en la asesora de los juristas de su concilio. Este paso permita
conceder en caso de litigio la establecida actio operarum.
115
No obstante,
el pretor poda haber garantizado el derecho de accin aun sin recurrir a
una ficcin, mediante una actio in factum. El hecho de que no obstante,
hubiese elegido el otro camino, lleva a concluir, que tanto l como los
juristas que lo asesoraron, difcilmente atribuan relevancia esencial al for-
malismo estipulatorio. Por otra parte, es bastante probable, que esta deci-
sin tenga precedentes y paralelos.
116
VI. CONCLUSIONES
Vamos a resumir nuestros resultados en cuatro breves puntos:
115
Sie war eine actio civilis, die die beiden Flle erfate, in denen die Verpflichtung
auf Leistung der operae entstand, den Fall des iusiurandum liberti wie den der stipulatio
operarum, O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927, S. 338 f.
116
Mglicherweise in Cels. D. 45,1,97 pr., verstanden im Sinne von M. Kaser, Die
Stipulationsklausel quanti ea res erit, SZ 90 (1973) 209 Fn. 118; Kntel (o. Fn. 66), S.
74 ff. (dagegen etwa F. Sturm, Rez. Kntel, SZ 97 [1980] 422). Dies hngt von der schwer
zu beantwortenden Frage ab, ob die cautio vadimonium sisti als Doppelstipulation oder
als selbstndiges Strafversprechen gefat war oder ob zwischen beiden Formen variiert
wurde. Beachtlich dazu aus jngerer Zeit J. Platschek, Vadimonium factum Numerio
Negidio?, ZPE 137 (2001) 281 ff. Immerhin ist nicht erkennbar, da aus der cautio auf
etwas anderes als auf die Strafe geklagt wurde (also nicht auf das Interesse, abgesehen
von Kautionen sine poena).
234 ROLF KNTEL
117
Classical Roman Law, 1951. S. 473. Dem entspricht die Darstellung bei M. Kaser,
RP 1, 1971, S. 540 und auch bei Zimmermann (o. Fn. 15), S. 72 ff. Anders etwa P. F.
Girard/F. Senn, Manuel lmentaire, 8. Aufl. 1929, S. 519.
118
Zimmermann (o. Fn. 15), S. 74 (Throughout the classical period, however, he had
to use the same verb as the stipulator). Auch Riccobono, Bull. 31 (1921/22) 37 meinte:
La stipulatio invece non sub alcuna alterazione fino alla riforma di Leone.
119
So Kaser, RP 1, S. 541, vgl. oben Fn. 14.
120
So etwa bei der falsa demonstratio (Lab.-Iav. D. 24,3,66,4; Ulp. D. 45,1,32).
121
Danach mssen Umstnde, die bei der Interpretation einer beurkundeten Erklrung
Bercksichtigung finden sollen, in der Urkunde zumindest angedeutet sein, siehe etwa
BGHZ 80, 242 und 80, 246; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 2002, S. 128
f. (Rz 328-331).
1. Del examen de los manuales del derecho romano resulta una impre-
sin general, como la expresada por Fritz Schulz: Thus few rules had to
be observed in the making of this contract (the stipulation), but those few
had to be observed scrupulously.
117
Hasta el final del periodo clsico debe
haberse mantenido la estricta observacin de la forma.
118
Esta manera idea-
lista de percibirlo no se encuentra en consonancia con las fuentes. Las
fuentes permiten identificar ms bien un paulatino desmantelamiento de la
forma de la estipulacin, que se hace evidente en los juristas alto-clsicos
y que en los clsicos tardos alcanza un estadio tan avanzado, que la base
para la disolucin de la forma en el posclsico queda lista.
2. Tambin para la interpretacin de la stipulatio resulta difcil demos-
trar la verdad del resumen de Max Kaser, que hubieren sido vlidos en
todo su rigor, ciertos principios ligados formalmente al texto.
119
La esti-
pulacin es interpretada a la luz de acuerdos complementarios, los cuales
eran considerados, a veces, cuando no encontraban ningn punto de re-
ferencia en las palabras de la estipulacin, pero s puede reconocerse
algn deber de prestacin que las partes hubieran fundado bajo cierta
modalidad.
120
Esto no solamente es vlido en relacin con las cuestiones
accesorias, sino evidentemente tambin con la prestacin principal pro-
metida por estipulacin. Los juristas clsicos, de esta manera, van par-
cialmente ms all de lo que actualmente consideramos posible en la
interpretacin de declaraciones sujetas a forma, con fundamento en la as
llamada teora de los indicios (Andeutungstheorie).
121
3. El desmantelamiento del formalismo estipulatorio est relacionado
con la interpretacin que cada vez reduce ms el peso del texto. Ambas se
explican por el incremento de la consideracin de la voluntad de las partes,
cuya relevancia, incluso para la estipulacin, encontr reconocimiento ge-
neral a ms tardar en el periodo alto clsico.
4. En el derecho de la estipulacin, cuya estructura fundamental es clara
y sencilla, es especialmente fcil dar seguimiento a la manera en que los
juristas desarrollaron y utilizaron reglas de interpretacin comnmente
aceptadas. En nuestro estudio de los textos encontramos muchas de estas
reglas de interpretacin. Sobre todo la interpretacin segn id quod actum
est, de lo verdadera o razonablemente querido, y del favor negotii, es decir
la interpretacin de que ut res magis valeat quam pereat es mejor que el
negocio valga que perezca. Al mismo tiempo dimos con las reglas falsa
demonstratio non nocet, supervacua non nocent, tot stipulationes quot res,
utile per inutile non vitiatur e interpretatio contra stipulatorem. Todas es-
tas reglas son expresin evidente del prctico razonamiento jurdico; por
lo cual encontraron, casi sin excepcin, admisin en los ordenamientos
jurdicos actuales.
122
Por su prctico razonamiento jurdico los juristas ro-
manos son para nosotros hasta hoy en da un modelo; y lo seguirn siendo
en el futuro.
122
Fr die aufgrund des Stipulationsformalismus entstandenen Regeln tot stipulationes
quot res und pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur lt sich das natrlich
nur insoweit sagen, als ihre Grundgedanken die separierende Betrachtungsweise und
die Einbeziehung der Nebenabreden in den Vertrag uns in der allgemeinen Vertrags-
lehre selbstverstndlich geworden sind, mgen auch andere Faktoren dafr wesentlicher
gewesen sein.
237
APPLICAZIONI DELLA STIPULATIO IN MATERIA CREDITIZIA
E PROBLEMA DELLA CAUSA NEL DIRITTO ROMANO
CLASSICO
Aldo PETRUCCI*
SOMMARIO: I. Premessa. II. Brevi considerazioni sulla stipulatio e sul
suo uso nelle operazioni creditizie dellet classica. III. La stipulazione
di pagare una somma di denaro non ancora ricevuta in prestito e
leccezione di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae).
IV. Lintermediazione creditizia dei banchieri nelle vendite allasta
(auctiones) e le eccezioni ad essi opponibili (exceptiones argentariae).
V. Osservazioni conclusive.
I. PREMESSA
In unepoca, in cui la maggioranza della dottrina civilistica (e non solo)
sembra orientata a valutare in termini positivi leventuale esclusione della
causa dai requisiti essenziali del contratto
1
ed i progetti di unificazione del
diritto contrattuale internazionale ed europeo ne prescindono completa-
mente,
2
sembra utile svolgere alcune riflessioni sul ruolo che essa era chia-
mata a rivestire concretamente nel diritto romano classico in riferimento
ad alcune specifiche applicazioni della stipulatio.
* Professore Ordinario di Diritto Romano dellUniversit di Pisa, Italia.
1
Su tale presa di posizione cfr., nella scienza giuridica italiana, lampia sintesi e le
puntuali osservazioni critiche di U. Breccia, Morte e resurrezione della causa: la tutela in
Il contratto e le tutele: Prospettive di diritto europeo a cura di S. Mazzamuto, Torino,
2002, 241 e ss.
2
Cfr. sul punto, in Italia, E. Navarretta, Le ragioni della causa e il problema dei
rimedi. Levoluzione storica e le prospettive nel diritto europeo dei contratti in Riv. Dir.
comm. CI, 2003, 979 e ss.
238 ALDO PETRUCCI
II. BREVI CONSIDERAZIONI SULLA STIPULATIO E SUL SUO USO NELLE
OPERAZIONI CREDITIZIE DELLET CLASSICA
Come a tutti noto,
3
la stipulazione (stipulatio) un contratto dalle
origini antichissime, essendo gi menzionato nelle XII Tavole della met
del V secolo a.C. (Tab. II, 1b), consistente in una promessa che il debitore
faceva al creditore nella forma di una domanda ed una risposta (ad esem-
pio, prometti di dare cento monete? Prometto: Centum nummos dare
promittis? Promitto). Nella sua forma pi arcaica il debitore prometteva
utilizzando il verbo spondere ed il contratto prendeva il nome di sponsio,
apparteneva al ius civile e, in quanto tale, era riservato ai soli cittadini
romani; ben presto per (gi sul finire del IV secolo a.C.) entr a far parte
del ius gentium, divenendo accessibile anche agli stranieri e costituendo
cos uno dei pi importanti contratti internazionali, tanto che si poteva
concludere anche in lingue diverse dal latino, quali il greco, il punico,
lassiro ed altre
4
(solo la sponsio rest esclusiva dei romani).
Dalla promessa conclusa attraverso la stipulazione poteva nascere a ca-
rico del solo debitore unobbligazione di dare o di fare o di non fare, da cui
la distinzione tra stipulazioni in dando e in faciendo, le prime aventi ad
3
Cfr., ad es., G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, 1963, 127 e ss.; M.
Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 559 e ss.; A. Burdese, Manuale di
diritto privato romano, Padova, 1993, 439 e ss.; M. Marrone, Istituzioni di diritto roma-
no, Palermo, 1994, 472 e ss.; F. Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, Bologna,
1994, 36 e ss.
4
Cfr. Ulpiano, 48 ad Sab. in D. 45,1,1,6: Eadem an alia lingua respondeatur, nihil
interest. Proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo
congruenter respondeatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. Sed utrum hoc
usque ad Graecum sermonem tantum protrahimus an vero et ad alium, Poenum forte vel
Assyrium vel cuius alterius linguae dubitari potest. Et scriptura Sabini, sed et verum
patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius
linguam intellegat sive per se sive per verum interpretem (Non importa se [il debitore]
risponda in unaltra lingua. Perci, se qualcuno abbia fatto la domanda in latino e gli
si risponda in greco, lobbligazione costituita, e lo stesso vale nel caso contrario. Ma si
pu dubitare se questa regola si estenda solo alla lingua greca o anche ad unaltra, ad
esempio, il punico o lassiro o qualunque altra lingua. E in ci che scrive Sabino, ma
anche nella realt si consente che la stipulazione si possa concludere in qualsiasi lingua,
purch entrambe le parti la capiscano o da sole o per mezzo di un vero interprete). In
dottrina si veda linteressante articolo di Wacke, A., Gallisch, Punisch, Syrisch oder
Griechisch statt Latin? Zur schrittweisen Gleichberechtigung der Geschftssprachen im
rmischen Reich in ZSS (Rivista della Fondazione Savigny)110, 1993, 33 e ss.
APPLICAZIONI DELLA STIPULATIO IN MATERIA CREDITIZIA 239
oggetto il trasferimento della propriet di qualcosa o la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale limitato, le seconde aventi ad oggetto qua-
lunque altra condotta del debitore.
5
Proprio per tale ampiezza del contenu-
to le parti, con questo contratto, erano in grado di regolare qualunque assetto
di interessi fra di loro. Ci non solo spiega la grande diffusione pratica
della stipulazione, come testimoniano sia le fonti giuridiche
6
che i docu-
menti della prassi,
7
ma ci fa anche comprendere il ruolo di valvola di
sfogo da essa svolto nel sistema contrattuale romano classico, permeato
profondamente dal principio della tipicit. Infatti la stipulatio era nello
stesso tempo un contratto tipico (rientrante fra i contratti verbali nella clas-
sificazione delle Istituzioni di Gaio 3, 89 e di Giustiniano 3, 13, 2) ed un
contratto di carattere generale, il cui contenuto non era predeterminato
dallordinamento giuridico, come avveniva per le altre figure di contratti
tipici, ma era lasciato al libero accordo delle parti.
8
Nella sua configurazione originaria la stipulazione era caratterizzata
da un rigido formalismo orale, tanto che Gaio sembra far nascere lobbli-
gazione pi dalle parole che dallaccordo;
9
da questo formalismo di-
scendevano la necessit di una corrispondenza tra domanda e risposta (il
debitore doveva promettere nella risposta con lo stesso verbo usato dal
5
Su questa distinzione si veda, ad es., Paolo, 12 ad Sab. in D. 45,1,2 pr. e I. 3,15,7. In
dottrina, i manuali menzionati alla nota 1.
6
Si consideri, ad es., che il titolo 45,1 del Digesto, dedicato specificamente a questo
contratto (De verborum obligationibus) uno dei pi lunghi e si compone di ben 141
frammenti.
7
Cfr. quelli menzionati in V. Arangio-Ruiz, Negotia in Fontes Iuris Romani
Antejustiniani (FIRA) III, Firenze 1943, 393 e ss., e Istituzioni di diritto romano, rist.
Napoli, 1989, 305 nt. 1; G. Cervenca, Usura (diritto romano) in Enc.Dir.(ED) XLV, Mila-
no, 1992, 1126; M. J. Garca Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas en el
mundo romano, Madrid, 2001, 82 e ss.
8
Sullargomento cfr. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss., 163
e ss., 239 e ss.; M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano in Digesto delle
Discipline privatistiche, sezione civile IV, Torino 1989, 58 e ss. e Conventio e stipulatio in
Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea a cura di N. Bel-
locci, Napoli, 1991, 163 e ss.; G. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo
studio del negozio bilaterale romano Napoli, 1994, 155 e ss.; F. Gallo, Contratto e atto
secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare in Roma e America. Diritto romano co-
mune 7, 1999, 25 e ss.
9
Gaio, Inst. 3, 89 ( enim contrahitur obligatio verbis, infatti lobbligazione si
contrae con le parole) e 3, 92 (Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione,
lobbligazione verbale fatta in base ad una domanda ed una risposta).
240 ALDO PETRUCCI
creditore nella domanda), lunit dellatto (la risposta doveva seguire im-
mediatamente la domanda) e lastrattezza del contratto, che implicava la
nascita del vincolo obbligatorio a carico del debitore a prescindere dal-
lesistenza di una causa.
10
Queste caratteristiche originarie vengono, per, con il tempo, ad atte-
nuarsi o a scomparire. Gi alla fine del I secolo d.C. lelemento fondamen-
tale visto nellaccordo delle parti (la conventio), come afferma decisamente
il giurista Sesto Pedio, citato da Ulpiano in D. 2,14,1,3.
11
Di conseguenza
anche la corrispondenza tra domanda e risposta tende ad essere superata,
secondo quanto testimonia ancora Ulpiano in D. 45,1,1,2, dove si dice che
alla domanda del creditore il debitore poteva rispondere, anzich con lo
stesso verbo, con le parole e perch no? (quidni?), atte a manifestare il
suo consenso.
12
Alloralit ed alla connessa unit dellatto si va sostituen-
do la forma scritta ed il documento, che fa fede della conclusione della
stipulazione, da una funzione meramente probatoria (ad probationem) vie-
10
Cfr., per tutti, Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 130 s.; Talamanca,
Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 561 e ss.
11
adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum
esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re
sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est
(a tal punto poi il nome di convenzione generale, che elegantemente dice Pedio che
non vi nessun contratto, nessuna obbligazione, che non abbia in s una convenzione,
sia che si concluda un contratto reale o uno verbale: infatti anche la stipulazione, che
un contratto verbale, se non abbia il consenso, nulla). In dottrina si vedano Grosso, Il
sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss.; F. Gallo, Eredit di giuristi romani in
materia contrattuale in Le teorie contrattualistiche romane, cit., nota 8, 46 e ss. e Con-
tratto e atto secondo Labeone, cit., nota 8, 29 e ss.; Talamanca, Conventio e stipulatio,
cit., nota 8, 210 e ss.
12
Si quis ita interroget dabis? responderit quid ni?, et is utique in ea causa est,
ut obligetur (Se qualcuno far la domanda darai? ed il debitore abbia risposto perch
no?, anche egli si trova nella situazione di essersi obbligato). Il punto di arrivo di questo
processo di deformalizzazione della stipulazione rappresentato dalla celebre costituzio-
ne dellimperatore Leone del 472 d.C. in C. 8, 37(38),10 (e ricordata anche in I. 3,15,1),
con cui si toglie ogni residuo valore alluso di determinate parole, riconoscendo come
unico elemento essenziale il consenso dei contraenti: Omnes stipulationes, etiamsi non
sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae
sint, legibus cognitae, suam habeant firmitatem (Tutte le stipulazioni, anche se non siano
state concluse con parole solenni o dirette, ma con qualunque parola che esprima il con-
senso dei contraenti, se riconosciute dalle leggi, mantengano la loro validit). Cfr. Gros-
so, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 131 s.; Talamanca, Istituzioni di diritto
romano, cit., nota 3, 562 s.
ne ad assumerne una costitutiva (ad substantiam).
13
Ed infine, a partire dal
I secolo a.C., lintervento del pretore, prima, linterpretazione dei giuristi e
la Cancelleria imperiale, poi, riconoscono rilevanza giuridica allelemento
della causa, cos da impedire, come vedremo fra breve, la produzione degli
effetti del contratto in assenza della stessa.
Se consideriamo il regime fin qui descritto, non vi dunque da stupirsi
se proprio su tale contratto la scienza giuridica, cominciando gi dallet
romana, ma ancor pi nel periodo medievale e moderno, abbia costruito ed
elaborato molti dei principi generali del contratto (ad esempio, in tema di
requisiti delloggetto, di causa, di invalidit), attualmente vigenti negli or-
dinamenti contemporanei (e non solo del sistema romanistico o civil law).
14
La duttilit della stipulazione permetteva alle parti di poter ricorrere al
suo schema nei pi diversi settori economici. Uno di questi, dove il suo
impiego si trova ampiamente documentato, proprio quello creditizio.
15
Essa, infatti, accedeva normalmente al mutuo per far sorgere a carico
del mutuatario anche lobbligazione di pagare gli interessi (stipulatio
usurarum), oltre a restituire il capitale;
16
ma poteva essere pure utilizzata da
sola in sostituzione del mutuo, oppure in collegamento a questo contratto.
Quando interveniva da sola, essa generava, fin dallorigine, entrambe le
obbligazioni, quella avente ad oggetto il capitale e quella relativa agli inte-
13
Cfr. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 7, 330 e ss.; Grosso, Il
sistema romano, cit., nota 3, 131 s. e Schemi giuridici e societ nella storia del diritto
privato romano, Torino, 1970, 372 e ss.
14
Gi nelle Istituzioni di Gaio, 3, 92 e ss. la materia della stipulazione consente al
giurista di trattare i requisiti delloggetto del contratto, i vari casi di sua invalidit, le
figure dei rappresentanti del creditore (adstipulator e adiectus solutionis causa), nei
confronti dei quali il debitore poteva adempiere, la funzione di garanzia personale delle
obbligazioni assolta dalle stipulazioni passivamente accessorie (sponsio, fidepromissio
e fideiussio). Unidentica trattazione si riscontra anche nella parte delle Istituzioni di
Giustiniano relativa a questo contratto (3,15 e ss.), con laggiunta in pi della stipulazione
di una penale (stipulatio poenae), della solidariet attiva e passiva e delle varie classi-
ficazioni di stipulationes. Per una rapida, ma efficace panoramica dellevoluzione nelle
et successive fino alle codificazioni, nel pi vasto ambito della definizione di un con-
cetto generale di contratto, si rinvia a Gallo, Contratto ed atto secondo Labeone, cit.,
nota 8, 37 e ss.
15
Cfr., in generale, per tutti, Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 167 e ss. e
M. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, Jan, 1999, 225 e ss.
16
Cfr., in generale, R. Herrera Bravo, Problemtica jurdica de los intereses en derecho
romano, Jan, 1997, 61 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho ro-
mano, cit., nota 15, 229 e ss., con ulteriori indicazioni bibliografiche.
242 ALDO PETRUCCI
ressi, come evidenziano chiaramente alcune testimonianze della pratica
degli affari
17
e, almeno secondo la mia modesta opinione, gli stessi giuristi,
i quali, allorch parlano di prestare e di prestito ad interesse (faenerare,
faeneratio), sottintendono quelle stipulazioni, la cui causa consisteva ap-
punto nel far fruttare il denaro ed era andata poco a poco tipicizzandosi.
18
Nel caso di collegamento al mutuo, qualora la stipulazione fosse avvenuta
contestualmente, non importa se prima o dopo tale contratto, i giuristi (in
particolare Pomponio, Ulpiano e Paolo) ritenevano che esistesse una sola
obbligazione a carico del debitore e che essa derivasse dalla stipulazione,
negando cos lesistenza di una novazione delleventuale vincolo nascente
dal mutuo.
19
Diverso era invece il caso in cui la stipulazione precedesse il mutuo e
fosse stata conclusa in vista di esso, in tal caso infatti lobbligazione del
debitore di restituire il capitale e gli eventuali interessi nasceva prima che
gli fosse data effettivamente in prestito la somma richiesta.
20
17
Cui abbiamo fatto riferimento alla nota 5.
18
Su questo argomento mi sia permesso rinviare al mio studio Limpresa bancaria:
attivit, modelli organizzativi, funzionamento e cessazione in P. Cerami, A. Di Porto, A.
Petrucci, Diritto commerciale romano. Profilo storico, Torino, 2004, 142 e ss., con cita-
zione di altra letteratura.
19
Cfr. i due testi concatenati di Ulpiano, 46 ad Sab. in D. 46,2,6,1 e di Pomponio, 24
ad Sab. in D. 46,2,7 (Cum pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione et ex continenti
fecit stipulationem, unus contractus est. Idem erit dicendum et si ante stipulatio facta est,
et mox pecunia numerata sit e Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto
obligationem numeratione nasci et deinde eam stipulatione novari, quia id agitur, ut sola
stipulatio teneat, et magis implendae stipulationis gratia numeratio intellegenda est fieri,
Quando qualcuno ha dato in mutuo denaro senza una stipulazione e contemporanea-
mente conclude una stipulazione, il contratto uno solo. La stessa cosa si deve dire
anche se la stipulazione stata fatta prima e poi il denaro stato versato, e Quando,
dopo aver dato denaro in mutuo, ci facciamo promettere la restituzione con stipulazione,
non reputo che nasca unobbligazione dalla dazione del denaro e che quindi essa sia
novata dalla stipulazione, perch si disposto ci, che sia efficace la sola stipulazione
e la dazione del denaro si deve considerare fatta per dare un contenuto alla stipulazione).
Per Paolo cfr. D. 45,1,126,2. In dottrina si rinvia a Talamanca, Conventio e stipulatio,
cit., nota 8, 168 e ss. Solo nella dogmatica giuridica postclassica nasce la categoria
delle obbligazioni re et verbis contractae, anche se, forse, i germi si possono far risalire
al giurista Modestino, della met del III secolo d.C., in base a quanto detto in D.
44,7,52 pr. e 3.
20
Cfr., in generale, M. R. Cimma, De non numerata pecunia, Milano, 1984, 5 e ss.; W.
Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht in Studia et Documenta
Historiae et Iuris (SDHI) LX, 1994, 405 e ss.
La stipulazione, inoltre, era correntemente usata anche per regolare gli
aspetti creditizi, in rapporto al prezzo delle cose vendute allasta, tra ban-
chiere e venditore e tra banchiere ed acquirente.
21
Ed proprio nelle due ultime utilizzazioni ora ricordate (promessa del
debitore anteriore alleffettivo versamento del denaro dato in prestito ed
intermediazione creditizia del banchiere nelle vendite allasta) che le fonti
pongono in luce il carattere essenziale dellelemento della causa della
stipulazione, la cui assenza determina limpossibilit della stessa di pro-
durre i suoi effetti e di consentire quindi al creditore di far valere la propria
pretesa.
E su questi due punti vorrei pertanto formulare alcune osservazioni in
occasione del presente Congresso internazionale.
III. LA STIPULAZIONE DI PAGARE UNA SOMMA DI DENARO NON ANCORA
RICEVUTA IN PRESTITO E LECCEZIONE DI DENARO NON VERSATO
(EXCEPTIO NON NUMERATAE PECUNIAE)
Come si diceva poco fa, la prassi degli affari ci fa apparire concretamente
in uso una stipulazione, con cui il debitore prometteva di pagare al creditore
una somma di denaro, con gli eventuali interessi, in previsione di riceverla in
un futuro mutuo. Siamo in questo caso di fronte ad un contratto verbale che
si configura come preliminare di un successivo contratto reale, un mutuo
appunto, avente ad oggetto una certa quantit di denaro, la cui restituzione
gi stata promessa dal debitore, prima ancora di averla ricevuta. La pro-
messa assunta dal debitore verso il creditore consiste quindi in un impegno
che il primo assume anticipatamente in funzione del contratto posteriore,
con cui il secondo gli prester quel determinato importo.
Ancora nella prassi vediamo che questo tipo di stipulazioni era attestato
in documenti probatori, detti cautiones stipulatorie, tendenti sempre pi,
in conformit allevoluzione storica descritta nel paragrafo precedente, a
trasformare il contratto da orale a scritto. Accanto a questi documenti tro-
vavano diffusione, soprattutto nelle province orientali dellImpero, anche
altri, che si indicano con il nome di cautiones semplici, in cui mancava il
21
Sul punto cfr., in generale, la mia ricerca Profili giuridici delle attivit e dellorga-
nizzazione delle banche romane, Torino, 2002, 36 e ss., con ulteriori indicazioni
bibliografiche.
244 ALDO PETRUCCI
riferimento alla stipulazione, ma risultava limpegno del debitore a restitu-
ire somme di denaro ricevute a credito.
22
Se, ovviamente, le cose si svolgevano nel modo dovuto e gli importi
erano poi consegnati al debitore, nel caso in cui questi fosse stato in segui-
to inadempiente, il creditore avrebbe potuto far valere nei suoi confronti
lazione nascente dalla stipulazione (actio ex stipulatu) o lazione per la
restituzione (la condictio), che derivava dalla dazione del denaro.
Che succedeva, invece, se, una volta compiuta la stipulazione, non se-
guiva il contratto di mutuo e la consegna al debitore del denaro dato in
prestito? Secondo le regole del ius civile, dato il carattere formale ed astratto
della stipulazione, il debitore che aveva promesso restava ugualmente vin-
colato ed il creditore avrebbe potuto chiamarlo a rispondere con la relativa
azione ex stipulatu, pur non avendo mai ricevuto la somma, che ora gli
veniva richiesta.
Un primo rimedio, di carattere generale, per far fronte a tale situazione
fu lapplicazione delleccezione di dolo generale (lexceptio doli generalis),
introdotta nel I secolo a.C. ad opera della giurisdizione del pretore.
23
Per
mezzo di essa il debitore poteva opporsi allazione del creditore e, provan-
do la mancata consegna del denaro, sostenere lassenza di una causa della
sua promessa di pagarlo mediante stipulazione ed ottenere cos lassolu-
zione in sede giudiziale. Unimportante testimonianza dellimpiego di un
tale rimedio data dalle Istituzioni di Gaio 4,116a, dove si dice:
22
Di questi ultimi parla, ad esempio, Gaio, Inst. 3,134, chiamandoli chirographa et
syngraphae e dicendo che in essi il debitore scriveva di dovere o di dare qualcosa, senza
la conclusione di una stipulazione (si quis debere se aut daturum se scribat; ita scilicet, si
eo nomine stipulatio non fiat) e che il tipo di obbligazione che ne nasceva era proprio
degli stranieri (quod genus obligationis proprium peregrinorum est). Sui documenti
(cautiones) stipulatorie o semplici si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia,
cit., nota 20, 92 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht, cit.,
nota 20, 413 e ss., 450 e ss.
23
Su di essa si veda, per tutti, il recente studio di M. Talamanca, La bona fides nei
giuristi romani: Leerformeln e valori dellordinamento in Il ruolo della buona fede
oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Congresso in onore
di A. Burdese), IV, Padova, 2003, 150 e ss.
Veluti <si> stipulatus sim a te
pecuniam tamquam credendi causa
numeraturus, nec numeraverim;
nam eam pecuniam a te peti posse
(Ad esempio, se io mi sia fatto pro-
mettere con stipulazione denaro da
te in vista di versarti una somma di
denaro per dartela a credito e poi non
Come si vede, la fattispecie esaminata dal giurista proprio quella da
cui abbiamo preso le mosse: la stipulazione precede il mutuo ed conclusa
sul presupposto che questo contratto verr realizzato. In realt questo pre-
supposto non si verifica, ma il debitore resta comunque obbligato, in forza
del formalismo e dellastrattezza della stipulazione, a prestare qualcosa
che non ha mai ricevuto. Di qui liniquit di una situazione, che avrebbe
condotto alla condanna del promittente, se non avesse avuto a sua disposi-
zione per evitarla leccezione di dolo,
24
formulata con le parole tramanda-
teci poco oltre (Inst. 4, 119) sempre da Gaio.
25
Con essa era infatti possibile
allegare in giudizio lassenza di causa del contratto formale ed annullarne
perci gli effetti. Il vocabolo placet (si deciso), con il quale il giurista
richiama questa soluzione, sta a dimostrare che essa allinizio era discussa
e non era univocamente accettata da tutti, ma che poi aveva finito per pre-
valere, per lautorit di alcuni giuristi o per intervento dellimperatore o
del senato,
26
su quella rigidamente ancorata allobbligatoriet, anche in tal
caso, della stipulazione posta in essere.
Tuttavia, di fronte al ripetersi ed allaggravarsi di queste situazioni, si
avvert il bisogno di creare uno nuovo rimedio, che si sostituisse o comun-
que si affiancasse alleccezione di dolo, il cui carattere sussidiario faceva
s che ad essa si potesse ricorrere solo in assenza di specifici strumenti.
24
Sul punto cfr. Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 407 s.
25
Gaio, Inst. 4,119: nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat,
qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic exceptio concipitur si in ea re nihil
dolo malo A.Ageri factum sit neque fiat (infatti se, ad esempio, il convenuto dica che
lattore fa qualcosa con dolo, perch, per caso, richiede in giudizio una somma di denaro
che non ha effettivamente versato, leccezione si formula cos: se in questa situazione
non stato commesso n si commette dolo da parte di A. Agerio lattore).
26
Su questo significato del verbo placere cfr. Heumann, Seckel, Handlexicon zu den
Quellen des rmischen Rechts, Jena, 1907, sotto la voce placere.
certum est, dare enim te oportet, cum
ex stipulatu teneris; sed quia ini-
quum est te eo nomine condemnari,
placet per exceptionem doli mali te
defendi debere
ti abbia versato tale somma, certo
che io possa chiederti in giudizio
quel denaro, giacch tu sei obbliga-
to a darmelo, essendo tenuto in base
alla stipulazione; ma, poich ini-
quo che tu sia condannato per tale
motivo, si deciso che ti debba di-
fendere con leccezione di dolo).
246 ALDO PETRUCCI
Nasce cos leccezione del denaro non versato (lexceptio non numeratae
pecuniae), probabilmente nella seconda parte del II secolo d.C., nellam-
bito del processo formulare e ad opera della giurisdizione pretoria.
27
Da due testi di Ulpiano apprendiamo che essa era modellata sul fatto di
aver promesso senza aver poi ricevuto la consegna del denaro (si diceva
perci in factum concepta), non disponeva quindi di una specifica formula
edittale ed aveva inoltre un carattere complementare rispetto alleccezione
di dolo generale.
28
Leccezione del denaro non versato passa poi nel nuovo processo civi-
le della cognitio extra ordinem, concorrendo in un primo momento sempre
con quella di dolo, ma presentando un regime giuridico nuovo, valevole per
entrambe, in materia di onere della prova. A questo riguardo fondamen-
tale la disciplina dettata dalle costituzioni imperiali.
27
Cos Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht, cit., nota 20,
407 e ss., la cui opinione appare preferibile a quella della dottrina dominante (riportata ed
accolta da Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 5 e ss., 91 e ss.), secondo la
quale la genesi di tale rimedio andrebbe posta agli inizi del III secolo d.C., allinterno del
nuovo processo civile (la cognitio extra ordinem) e per impulso della Cancelleria imperiale.
28
Il primo di questi passi di Ulpiano (76 ad ed.) in D. 44,4,4,16, dove il giurista nega
che si possano utilizzare contro gli ascendenti ed i patroni le eccezioni di dolo e quelle che
ne oltraggino i buoni costumi, mentre ammette quelle modellate su un fatto, come appun-
to leccezione di denaro non versato (adversus parentes patronosque neque doli exceptio
neque alia quidem, quae patroni parentisve opinionem apud bonos mores suggillet, com-
petere potest: in factum tamen erit excipiendum, ut, si forte pecunia non numerata dicatur,
obiciatur exceptio pecuniae non numeratae, contro gli ascendenti ed i patroni non pu
competere n leccezione di dolo n unaltra, che oltraggi la reputazione dei buoni costu-
mi dellascendente o del patrono; tuttavia si possono proporre le eccezioni modellate su
un fatto, come, ad esempio, quando si oppone leccezione di denaro non versato, se si dica
che effettivamente non stato versato). Il secondo testo (7 disp.) in D. 17,1,29 pr., e in
esso si affronta la questione se il fideiussore, che abbia pagato, pur potendosi avvalere
delleccezione di dolo o di quella del denaro non versato, possa agire in regresso contro il
debitore principale, obbligatosi con stipulazione a pagare una somma mai corrispostagli
(Si fideiussor conventus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit
ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod solverit, quaeritur. Et
si quidem sciens praetermiserit exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur
dolo versari ubi vero ignoraverit, nihil est quod ei imputetur, Se il fideiussore chia-
mato in giudizio, ignorando che al debitore non era stato versato il denaro, abbia pagato in
base alla fideiussione, si pone la questione se possa ottenere quanto pagato con lazione di
mandato <contro il debitore principale>. E certamente, se con consapevolezza abbia tra-
scurato di usare leccezione o di dolo o di denaro non versato, si considera essere in dolo
qualora invece labbia ignorato, non vi nulla da imputargli). Su questi due testi si
rinvia a Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 408 e ss.
Precipua importanza ai nostri fini assume quella dellimperatore Cara-
calla del 215, raccolta nel Codice giustinianeo (C. 4,30,3), in cui si afferma:
29
Su tale passo cfr., in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 54 s.,
91 e ss. (con ulteriore letteratura); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota
20, 419 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum, cit., nota 15, 237.
30
Cos Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 91.
Si ex cautione tua, licet hypotheca
data, convenire coeperis, exceptione
opposita seu doli seu non numeratae
pecuniae compelletur petitor pro-
bare pecuniam tibi esse numeratam:
quo non impleto absolutio sequetur.
(Se in base alla tua stipulazione sa-
rai stato convenuto in giudizio, lat-
tore, anche se sia stato dato qualcosa
in ipoteca, nel caso in cui gli oppor-
rai leccezione di dolo o di denaro
non versato sar costretto a provare
che la somma ti stata versata; se
egli non far ci, seguir per te las-
soluzione).
Qui, come si vede, il caso quello di un debitore, che aveva promesso
di pagare una somma di denaro (e questa sua promessa risultava da un
documento redatto a fini probatori), costituendo unipoteca a garanzia del
pagamento. Ma il denaro non gli era mai stato effettivamente corrisposto
ed ora voleva resistere al creditore, che lo aveva chiamato in giudizio per
rispondere dellinadempimento della promessa. In sua difesa la Cancelle-
ria imperiale gli concede, in via alternativa, le due eccezioni, di dolo e di
denaro non versato, mediante le quali il creditore attore dovr fornire la
prova di avergli dato i soldi, di cui pretende la restituzione, non conside-
randosi sufficiente a ci la costituzione dellipoteca. In mancanza di que-
sta prova il giudice proceder allassoluzione del convenuto.
29
Dunque i rimedi rappresentati dalle due eccezioni sono, almeno in
questepoca, concorrenti e possono essere utilizzati a scelta del debitore
convenuto in giudizio. In dottrina si parlato di un regime transitorio
di convivenza di entrambi i mezzi processuali, precedente alla definitiva
affermazione dellexceptio non numeratae pecuniae.
30
La loro disciplina risulta comunque unificata e produce come effetto
quello di invertire lonere della prova, ponendo a carico dellattore la di-
mostrazione di avere realmente dato il denaro, di cui vuole la restituzione
in base alla stipulazione conclusa dal convenuto. Si tratta di un effetto di
248 ALDO PETRUCCI
grande rilievo e del tutto nuovo rispetto a quello normalmente esplicato
dalle eccezioni processuali, in cui grava sul convenuto, che le ha opposte,
lonere di provare le circostanze in esse affermate (reus in exceptione actor
est, il convenuto nelleccezione attore, secondo quanto dice Ulpiano in
D. 44,1,1). Si passa cos da un sistema, dove era il debitore a dover dimo-
strare, nelleccezione di dolo, di non aver mai ricevuto il denaro, che aveva
in precedenza promesso con stipulazione di pagare, ad un sistema, dove la
proposizione da parte sua delleccezione di non aver mai ricevuto il dena-
ro, nella forma specifica delleccezione di denaro non versato o anche in
quella generale di dolo, determinava il trasferimento dellonere probatorio
in capo al creditore, il quale, se voleva ottenere la condanna giudiziale del
debitore, era tenuto a dimostrare leffettiva consegna da parte sua del de-
naro. E a tal fine, come si visto, non bastava leventuale costituzione di
una garanzia reale.
Dopo il provvedimento imperiale ora esaminato nessun altro parla pi
di una concorrenza delle due eccezioni, ma si fa unicamente riferimento a
quella del denaro non versato, inducendo, con fondamento, a supporre
questa che fosse ormai divenuta lunico rimedio esperibile.
Il discorso appena svolto vale ovviamente anche per lipotesi in cui lim-
pegno a pagare una somma di denaro, non consegnata poi al debitore, fos-
se risultato da un documento in cui non si faceva menzione della stipulazione
(le cautiones semplici, di cui parlavamo prima), ed anzi non pochi studiosi
sono convinti che leccezione di denaro non versato (exceptio non nume-
ratae pecuniae) sia sorta proprio in questambito, estendendosi solo in se-
guito alle stipulazioni ed ai documenti stipulatori.
31
Da una costituzione di Alessandro Severo del 228, racchiusa anchessa
nel Codice di Giustiniano (C. 4,30,8), apprendiamo che per la nostra ecce-
zione era stato introdotto un termine di esperibilit, di cui per non si dice
nulla. Si quindi pensato, con plausibili argomentazioni, che in origine
questo non esistesse, essendo leccezione perpetua, e che fosse poi fissato
caso per caso (mancano notizie in proposito nelle fonti), onde assicurare
esigenze di certezza per i rapporti giuridici. Alla fine, poco prima di questa
31
La questione risulta assai dibattuta: per una panoramica delle varie posizioni cfr.
Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 96 e ss., che finisce per aderirvi. Contra
Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 448 e ss., che la pone in connessione con i
soli documenti stipulatori.
costituzione, ne fu stabilito uno generale, che, almeno in tale epoca, era di
un anno.
32
Leccezione appena vista, malgrado fosse il pi importante, non era tut-
tavia lunico rimedio di nuova creazione per fronteggiare il fenomeno del-
le stipulazioni creditizie sine causa ora in esame. Se essa, infatti, poteva
servire ove fosse stato il creditore ad agire, che succedeva in caso di sua
inerzia? Il promittente aveva modo di estinguere la propria obbligazione
nascente da un contratto privo di causa? Una chiara risposta ci viene data
da una costituzione di Alessandro Severo del 223, contenuta anchessa nel
Codice di Giustiniano (C. 4,30,7), dove si riporta:
32
Sul punto cfr., per tutti, Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 427 e ss., 451 e ss.
33
Su questa costituzione si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia,
cit., nota 20, 147 e ss. (con altra bibliografia); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecu-
nia, cit., nota 20, 426 s.
34
Si vedano gli Studiosi menzionati alla nota precedente.
Si quasi accepturi mutuam pecu-
niam adversario cavistis, quae nu-
merata non est, per condictionem
obligationem repetere, etsi actor non
petat, vel exceptione non numera-
tae pecuniae adversus agentem uti
potestis
(Se avete promesso al vostro avver-
sario in previsione di accettare de-
naro in mutuo, che non stato poi
versato, potete ottenere la liberazio-
ne dallobbligazione con lazione di
ripetizione, anche se lattore non ri-
chieda in giudizio, oppure contro lui
che agisce potete usare leccezione
di denaro non versato).
Anche qui ci troviamo di fronte alla consueta fattispecie di partenza:
due persone hanno promesso con stipulazione il pagamento di una quanti-
t di denaro, che non gli viene per successivamente data. Qualora il
creditore della promessa agisca, i debitori hanno a disposizione il consueto
strumento delleccezione del denaro non versato, questa volta attribuita in
esclusiva e non pi in concorrenza con leccezione di dolo. Se invece il
creditore non vanta in giudizio la propria pretesa oppure prima ancora che
la vanti, i debitori possono, a loro volta, esercitare unazione, detta condictio
liberationis, con la quale, adducendo e provando il mancato versamento
della somma, chiedono di essere sciolti dal loro vincolo.
33
Questa costituzione, ormai da tempo considerata attendibile,
34
di grande
interesse, perch ci informa della predisposizione di un pi ampio regime
250 ALDO PETRUCCI
a tutela del debitore di una stipulazione senza causa, in cui, oltre a stru-
menti di difesa (le due eccezioni sopra viste), ne erano previsti altri, attivabili
su iniziativa del debitore stesso e diretti a liberarlo dalla sua obbligazione.
In primo luogo, va annoverata lazione, che abbiamo appena menziona-
ta, la condictio liberationis, le cui origini si fanno anchesse risalire al
processo formulare, nonostante nulla si sappia della sua formula. Era co-
munque sottoposta ad un termine di prescrizione, ma, dato il silenzio delle
fonti, incerto quale fosse, pur se appare pi plausibile che sia lo stesso
delleccezione.
35
In aggiunta a tale azione, le fonti giuridiche collocano in questo stesso
arco di tempo (i primi decenni del III secolo d.C.) le origini anche di altri
due rimedi: lazione per conseguire la liberazione e nel contempo la resti-
tuzione del documento probatorio (la c.d. condictio scripturae)
36
ed un
atto intimatorio, detto contestatio, creato dalle costituzioni imperiali sulla
base della prassi e solitamente identificato con la querela relativa al denaro
non versato (querella non numeratae pecuniae),
37
diretto ad ottenere lin-
terruzione dei termini di prescrizione delleccezione e delle azioni ora vi-
ste, con il risultato di consentirne sempre lutilizzo al debitore.
38
IV. LINTERMEDIAZIONE CREDITIZIA DEI BANCHIERI NELLE VENDITE LLASTA
(AUCTIONES) E LE ECCEZIONI AD ESSI OPPONIBILI (EXCEPTIONES ARGENTARIAE)
In et classica noto che i banchieri organizzavano vendite allasta pri-
vate o su richiesta del venditore, chiamato dominus auctionis, per conse-
35
Cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 147 e ss.; Litewski, Non nume-
rata pecunia, cit., nota 20, 426 s.
36
Si veda la costituzione di Gordiano del 240 in C. 2,6,3, nella cui parte finale, in
alternativa allexceptio non numeratae pecuniae, si allude alla possibilit per il debitore
di richiedere con azione, secondo luso gi affermatosi, la restituzione del documento
stipulatorio: competenti exceptione non numeratae pecuniae tutus es et ex hac causa
cautionem interpositam usitato more potes condicere (sei al sicuro mediante la compe-
tente eccezione di denaro non versato ed in questa stessa situazione puoi chiedere
giudizialmente la restituzione del documento secondo il solito costume). Da tali parole
facile dedurre che questa azione fosse gi in uso precedentemente. Sul passo si rinvia alla
dottrina citata alla nota precedente.
37
Per la elencazione e discussione delle fonti su tale atto cfr. Cimma, De non numera-
ta pecunia, cit., nota 20, 133 e ss., 160 e ss. La denominazione querella non numeratae
pecuniae ricorre per la prima volta nella costituzione di Caracalla in C. 4,30,4.
38
Cfr. su tutto largomento ancora lo studio di Litewski, Non numerata pecunia, cit.,
nota 20, 422 e ss., 454 e ss., con bibliografia.
guire attraverso la gara il prezzo migliore per la merce (e in questo caso
potremmo parlare di auctiones fisiologiche), oppure su richiesta del
creditore fiduciario o pignoratizio per ottenere la soddisfazione del pro-
prio credito rimasto inadempiuto, di cui la merce rappresentava la garan-
zia (ed allora ci troviamo di fronte ad auctiones di tipo patologico).
39
La vendita allasta si presentava come uno strumento alternativo alla com-
pravendita consensuale accompagnata dal patto dellin diem addictio,
mediante il quale venditore ed acquirente convenivano che il contratto
avrebbe avuto efficacia solo se entro un certo termine non fossero state
offerte condizioni di acquisto migliori.
40
La scelta di incaricare un ban-
chiere di procedere ad unasta, se aveva linconveniente per il venditore
della sopportazione delle spese organizzative, presentava gli indubbi van-
taggi dellallargamento del numero dei potenziali acquirenti, grazie al
sistema di pubblicit ed alla clientela del banchiere stesso, e soprattutto
della certezza del conseguimento del prezzo della merce venduta, per
via dellimpegno che questultimo assumeva espressamente in tal senso,
come si vedr fra breve.
Nello svolgimento dellasta il banchiere si avvaleva dellausilio di un
banditore, le cui funzioni erano meramente esecutive: presentare la merce
da vendere, dichiarare lesistenza di certe qualit della cosa, raccogliere ed
eventualmente rilanciare le offerte, proclamare laggiudicazione al miglior
offerente, ricevendo per questo un compenso, il praeconium.
Lacquirente era colui al quale la merce era aggiudicata dal banditore
per aver presentato la migliore offerta, nel senso di migliori condizioni di
acquisto, non necessariamente consistenti nella somma pi elevata, ma
anche in un pi facile o pi rapido pagamento, in un luogo pi opportuno
di versamento del prezzo, in un compratore pi solvibile, nella richiesta di
minori garanzie dal venditore.
Questo tipo di compravendita avveniva in tre fasi: predisposizione delle
condizioni generali dasta e loro pubblicit mediante affissione nel merca-
to (proscriptio); gara tra migliori offerenti (licitatio) ed aggiudicazione
della cosa al migliore.
39
Sullargomento in generale si rinvia a Garca Garrido, El comercio, los negocios y
las finanzas en el mundo romano, cit., nota 6, 116 e ss. ed al mio studio Profili giuridici
delle attivit e dellorganizzazione delle banche romane, cit., 36 e ss.
40
Cfr., per tutti, Burdese, Manuale di diritto privato romano, cit., nota 3, 462; Marro-
ne, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 490.
252 ALDO PETRUCCI
In dottrina
41
si discusso se queste condizioni generali si configurino
come unofferta di concludere il contratto oppure come un semplice invito
ad offrire. Conseguentemente, le varie offerte avanzate dai gareggianti
sono state viste o come unaccettazione dellofferta o come una risposta
allinvito; e cos anche la natura giuridica dellaggiudicazione varia, per-
ch, nel primo caso, possiede un valore meramente dichiarativo del con-
tratto gi concluso, mentre, nel secondo, viene ad assumere un carattere
costitutivo della conclusione del contratto di compravendita. Si esclude co-
munque in ogni caso che essa producesse effetti reali, determinando il tra-
sferimento della propriet in capo allacquirente, in quanto a tal fine era
necessario un apposito atto traslativo (traditio o mancipatio).
Il ruolo esplicato dal banchiere in questa compravendita era quello di
unintermediazione finanziaria, realizzata attraverso limpiego di stipulazioni
aventi ad oggetto il prezzo tanto con il venditore quanto con lacquirente.
Al venditore (il dominus auctionis) il banchiere prometteva il pagamento del
prezzo della cosa venduta allasta (stipulatio pretii), come testimoniano sia i giuristi
42
41
Rinvio sul punto a M. Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta nel
mondo classico in Memorie Accademia dei Lincei serie VIII, vol. VI, Roma, 1954, 136 e ss.
42
Cfr. il passo di Scevola, 5 dig. con annotazione di Claudio Trifonino in D. 46,3,88:
Filiae intestato patri heredis negotia mater gessit et res vendendas per argentarios dedit
idque ipsum codice conscriptum: argentarii universum redactum venditionis solverunt et
post solutionem novem fere annis, quidquid agendum erat, nomine pupillae mater egit
eamque maritum nuptum collocavit et res ei tradidit. Quaesitum est, an puella cum
argentariis aliquam actionem habet, quando non ipsa stipulata sit pretium rerum, quae in
venditione datae sunt, sed mater. Respondit, si de eo quaereretur, an iure ea solutione
argentarii liberati essent, responderi iure liberatos. Claudius: subest enim illa ex iuris-
dictione pendens quaestio, an pretia rerum, quae sciebant esse pupillae, bona fide solvisse
videantur matri, quae ius administrationis non habebat: ideoque si hoc sciebant non
liberantur, scilicet si mater solvendo non sit. (La madre ha gestito i negozi della figlia
erede del padre morto intestato ed ha dato le cose da vendere ai banchieri e questo stesso
stato scritto nel loro libro: i banchieri hanno pagato tutto quanto ottenuto nella vendita e
dopo il pagamento per quasi nove anni la madre ha compiuto in nome della figlia tutto
ci che si doveva compiere e lha data in sposa al marito e le ha consegnato le cose. E
stato chiesto se la ragazza ha qualche azione con i banchieri, dal momento che non
ella stessa si fatta promettere i prezzi delle cose, che sono state date in vendita, ma la
madre. Ha risposto che, se si chiedeva se di diritto con quel pagamento i banchieri fossero
stati liberati, risposto che di diritto sono stati liberati. Claudio: sussiste infatti per quella
decisione giurisdizionale una questione pendente, se i prezzi delle cose, che sapevano
essere della pupilla, essi risultino aver pagato in buona fede alla madre, che non aveva il
diritto di amministrazione: perci se lo sapevano non sono liberati, evidentemente se la
madre non sia solvibile).
che i documenti della prassi.
43
Tale stipulazione poteva atteggiarsi in due
modi: o banchiere e venditore fissavano un prezzo certo da versare a que-
Il caso concreto, da cui i due giuristi prendono le mosse, quello di una madre che,
gestendo gli affari della propria figlia impubere, erede del padre morto intestato, ha inca-
ricato dei banchieri di vendere alcune cose ereditarie, come risulta annotato nel libro
contabile di questi ultimi. Essi realizzano la vendita allasta e pagano alla madre lintero
ricavato. Dopo tale pagamento ella continua a concludere tutti i negozi in nome della
figlia per quasi nove anni e, quando questa si sposa, le trasmette il patrimonio, ma non le
somme ottenute dalla vendita allasta. Il quesito se la figlia possa esperire una qualche
azione nei confronti dei banchieri, dal momento che la madre, e non lei, si fatta promet-
tere con stipulatio il prezzo delle cose vendute. Scevola risponde che con il pagamento
effettuato alla madre i banchieri sono di diritto liberati, mentre Claudio Trifonino opera
una distinzione: accoglie lopinione di Scevola, se questi, che sapevano dellappartenen-
za dei prezzi delle cose alla figlia, avevano pagato in buona fede alla madre ignorando che
non aveva il diritto di amministrare, mentre, qualora fossero stati a conoscenza che non
sussisteva un tale diritto, essi erano responsabili nel caso di insolvenza della madre. Per
lanalisi di questo testo rinvio al mio studio Profili giuridici delle attivit e dellorganiz-
zazione delle banche romane, cit., nota 21, 43 s.
43
Ad es., una tavoletta (TPSulp. 81 del 45 d.C., ed. G. Camodeca, Tabulae Pompeianae
Sulpiciorum I, Roma, 1999, 186) dellarchivio pompeiano dei Sulpici, una famiglia di
banchieri o di imprenditori finanziari, vissuta nel I secolo d.C. in Campania, tra Pozzuoli
e Pompei. Il fortunato ritrovamento di tale archivio nel 1959 ci ha permesso di prendere
conoscenza, anche se talora incompleta, del contenuto di 127 tavolette, relative ad opera-
zioni finanziarie (cfr. su di esse, di recente, P. Grschler, Die tabellae, Urkunden aus den
pompejanischen und herkulanensischen Urkunden, Berlin, 1997, 22 e ss.; Camodeca,
Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., 22 e ss.; J. G. Wolf, Der neue pompejanische
Urkundenfund in ZSS 118, 2001, 78 e ss.). In quella ora in esame si dice: Ti(berio) Plautio
Aeliano Tauro Statil[io] Corvino co(n)s[ulibus] XII k(alendas) Iulias. A(ulus) Castricius
s scripsi me promisisse C(aio) Sulp[ici]o [Fa]usto quanta pecunia ex auctione P(ublii)
Servili Narcissi in stipulatum meum meorumve venit venerit deducta mercede[m]
repraesentatum et et... (Durante il consolato di Tiberio Plauzio Eliano e Tauro Statilio
Corvino, il dodicesimo giorno prima delle calende di luglio-20 giugno 45 d.C. lo Aulo
Castricio ho scritto di aver promesso a Caio Sulpicio Fausto tutto il denaro che dalla
vendita allasta [delle cose] di Publio Servilio Narcisso forma o avr formato oggetto di
una stipulazione con me o con i miei ausiliari dedotta la mercede senza dilazione).
Qui il banchiere, identificato con Aulo Castricio dichiara di aver promesso al vendito-
re, Caio Sulpicio Fausto, il pagamento della somma di denaro che egli o i suoi collabo-
ratori si faranno promettere con stipulazione dallacquirente dei beni di Publio Servilio
Narcisso venduti allasta, in quanto costituiti in garanzia reale di unobbligazione rimasta
inadempiuta. Da tale somma il banchiere dedurr la mercede a lui spettante, come vedre-
mo fra poco, per il servizio reso. Date le lacune della parte finale della scrittura, non
invece possibile stabilire se le parole repraesentatum et (senza dilazione e) alludano
alla necessit che il banchiere provveda al pagamento del prezzo al venditore non appena
conclusa la vendita oppure non appena ricevuto dallacquirente, oppure ad altri aspetti del
loro accordo che ci sono ignoti. Per un esame pi approfondito di questa tavoletta mi sia
consentito di rinviare ancora al mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 46.
254 ALDO PETRUCCI
stultimo, con possibilit per il primo di lucrare leventuale differenza in
pi alla quale fosse eventualmente riuscito a vendere la merce, oppure essi
facevano riferimento a quel prezzo, indeterminato al momento della con-
clusione del contratto verbale (ma determinabile successivamente), che
lacquirente prometteva di pagare al banchiere a seguito della gara dasta.
Lobbligazione del banchiere di corrispondere il prezzo al venditore, pur
se collegata funzionalmente a quella assunta dal compratore nei suoi con-
fronti, ne risultava indipendente, nel senso che il suo adempimento non
aveva bisogno n della consegna della cosa al compratore n del previo
adempimento da parte di questultimo della sua obbligazione di pagare il
prezzo. Una prova di ci si deduce da un noto testo di Paolo, 71 ad ed. in
D. 44,4,5,4:
44
Inserimento suggerito dal Mommsen nella sua edizione del Digesto ad h.l.
45
Cfr. gli Autori citati nella mia monografia A. Petrucci, Mensam exercere. Studi sul-
limpresa finanziaria romana (II secolo a.C.-II secolo d.C.), Napoli, 1991, 229 nt. 456,
cui aggiungasi A. Brge, Fiktion und Wirklichkeit: soziale und rechtliche Strukturen des
rmisches Bankwesens in ZSS, Rivista della Fondazione Savigny, 104, 1987, 481 nt. 71.
Si servus veniit ab eo, cui hoc
dominus permisit, et redhibitus sit
domino: agenti venditori de pretio
exceptio opponitur redhibitionis,
licet iam is qui vendidit domino
pretium solverit ([nam]
44
etiam
mercis non traditae exceptione
summovetur et qui pecuniam domi-
no iam solvit) et ideo is qui vendidit
agit adversus dominum.
(Se uno schiavo venduto da colui,
al quale il proprietario lo ha permes-
so, e sia restituito al proprietario: al
venditore che agisce per il prezzo
opposta leccezione di restituzione,
anche se chi ha venduto abbia gi
pagato il prezzo al proprietario (in-
fatti anche con leccezione della
merce non consegnata respinto
anche chi ha gi pagato il denaro al
proprietario) e perci chi ha vendu-
to agisce contro il proprietario).
Questo testo, secondo una posizione ormai consolidata in dottrina,
45
nella
sua stesura originaria alludeva ad uno schiavo venduto da un banchiere in
unasta, con la conseguenza che le espressioni da colui al quale il proprie-
tario lo ha permesso, chi ha venduto, e forse anche al venditore sono
state sostituite alle precedenti in cui il riferimento era ad un banchiere
(argentarius o coactor argentarius).
46
Accettando tali sostituzioni, la
fattispecie qui trattata sarebbe la seguente. Uno schiavo venduto da un
banchiere in unasta, ma in seguito alla scoperta di un vizio restituito
dallacquirente direttamente al venditore (redhibitus sit domino). Se il ban-
chiere agisce in giudizio per il pagamento del prezzo, lacquirente pu oppor-
gli uneccezione fondata sulla restituzione (exceptio opponitur redhibitionis),
anche nel caso in cui il primo abbia gi pagato il prezzo al venditore. Ed infatti
si dice per inciso anche con lexceptio mercis non traditae si pu respin-
gere il banchiere che ha gi pagato il venditore. In tal caso nei confronti di
questultimo egli pu comunque agire per la restituzione del prezzo.
Il passo concerne anche le eccezioni opponibili al banchiere da parte del
compratore, che aveva concluso con lui la stipulazione relativa al prezzo
dacquisto (le exceptiones argentariae, appunto), e quindi su di esso ritor-
neremo fra breve. Il solo punto che in questo momento ci interessa la
possibilit che il banchiere abbia pagato al venditore prima ancora ed a
prescindere dalla consegna al compratore delle cose vendute allasta e dal
pagamento da parte dello stesso del prezzo di aggiudicazione.
Dalle scritture effettuate a fini probatori dal banchiere o dalle ricevute
di pagamento del prezzo, rilasciate dal venditore al banchiere, si vede come
questultimo deducesse dallimporto una somma a titolo di compenso
(merces) per aver organizzato e realizzato lasta.
47
Tale riferimento ha in-
dotto la dottrina me compreso a supporre che, in alternativa ad una
stipulatio, i rapporti tra i due potessero essere regolati da un contratto di
locazione conduzione dopera (locatio conductio operis), in cui il vendito-
re incaricava il banchiere di realizzare una vendita allasta di proprie cose
in cambio appunto di un compenso in denaro.
48
Oggi tuttavia mi sembra
pi plausibile una diversa lettura dei dati delle fonti, in base alla quale i
due rapporti contrattuali, stipulazione e locazione dopera, non si escludo-
no quanto piuttosto si cumulano. Il primo contratto, infatti, era destinato a
disciplinare gli aspetti relativi al prezzo che il venditore riceveva dal ban-
46
La terza sostituzione non ritenuta necessaria, ad es., da Ankum, Quelques problmes
concernant les ventes aux enchres en droit romain classique in Studi Scherillo I, Milano,
1972, 385 nt. 29, in quanto con venditor il giurista intenderebbe riferirsi al banchiere che
ha venduto la cosa in nome (e per conto) del venditore.
47
Cfr. la tavoletta dellarchivio dei Sulpici TPSulp. 81, riportata alla nt. 5, e diverse
tavolette dellarchivio di Cecilio Giocondo (ad es., CIL IV, 3340, nn. 5, 24 e 25). Su di
esse rinvio ancora al mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 49.
48
Cfr. Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 229 e ss. e nt. 459.
256 ALDO PETRUCCI
chiere per i beni oggetto dellasta, mentre la locazione dopera governava
i rapporti tra le parti in ordine alla realizzazione di questultima. Quanto
allammontare della mercede, alcune fonti sembrano indicare come impor-
to ordinario l1% del prezzo di vendita, ma sussistono indizi che le parti ne
potessero pattuire anche uno pi elevato (fino ad un 7-8%).
49
Colui al quale era aggiudicata la cosa normalmente si obbligava an-
chegli con una stipulatio verso il banchiere al pagamento del prezzo. Questo
era cos dilazionato ad un momento successivo a quello della conclusione
della compravendita ed il compratore beneficiava di un credito da parte del
banchiere, che provvedeva in via autonoma a soddisfare il venditore. Ad
un tale contratto con lacquirente non si poteva ricorrere solo quando nel-
lavviso pubblico dasta si richiedesse il pagamento in contanti.
50
La stipulazione, inoltre, veniva ad assumere la funzione di una condi-
zione sospensiva della compravendita conclusa a seguito dellasta.
51
Se
questa, con laggiudicazione, era perfetta, restava tuttavia aperta la que-
stione di come indurre lacquirente a vincolarsi per il prezzo verso il ban-
chiere e non direttamente verso il venditore. Esisteva infatti un evidente
interesse delloperatore finanziario di fornire tale credito, in modo da po-
ter lucrare dagli acquirenti eventuali interessi. Pur in assenza di dati espli-
citi nelle fonti, la costruzione giuridica come condizione ora indicata sembra
meglio rispondere a questa esigenza.
Infine da questa stipulatio pretii discendevano effetti novatori dellob-
bligazione del compratore verso il venditore in rapporto al contratto di
compravendita. Si trattava di una novazione nello stesso tempo soggettiva
49
Sullargomento si rinvia a Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta,
cit., nota 41, 145 s; Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 231 e nt. 462 per altra
letteratura, cui si aggiunga, da ultimo, Garca Garrido, El comercio, los negocios y las
finanzas, cit., nota 6, 120. Le fonti che si soliti richiamare per provare limporto dell1%
sono lorazione di Cicerone Pro Rabirio Postumo 11, 30 (Ait enim, Gabinio pecuniam
Postumus cum cogeret, decumas imperatarum pecuniarum sibi coegisse. Non intellego
hoc quale sit, utrum accessionem decumae, ut nostri facere coactores solent in centesima,
an decessionem de summa fecerit, dice infatti che, quando Postumio esigeva il denaro da
Gabinio, aveva esatto un decimo del denaro imposto. Non capisco che cosa sia ci, se
abbia compiuto un aumento di un decimo, come sono soliti fare i nostri esattori nelle aste
per limporto di un centesimo, oppure una detrazione dalla somma) e la rubrica della linea
1 della lex metalli Vipascensis sopra ricordata (Centesimae argentariae stipulationis, un
centesimo della stipulazione del banchiere).
50
Come ci documentato dalle tavolette nn. 90-92 dellarchivio dei Sulpici, su cui si
veda Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., nota 43, 188 e ss.
51
Sullargomento si rinvia a Talamanca, Contributi, cit., nota 41, 139.
ed oggettiva, perch, da un lato, il creditore diveniva il banchiere e non pi
il venditore e, dallaltro, mutava la causa dellobbligazione, dalla compra-
vendita consensuale alla stipulazione.
52
Dellesistenza della stipulazione qui considerata troviamo riferimenti espliciti o
impliciti in varie fonti. Tra i primi vanno menzionati, ancora una volta, la documenta-
zione della prassi (scritture del banchiere, ricevute di pagamento del venditore)
53
ed
52
Simili effetti novatori si deducono da un passo di Ulpiano, 15 ad ed. in D. 5,3,18 pr.,
dove il giurista tratta di un problema di responsabilit del possessore di uneredit. Que-
sti, dopo averla fatta vendere allasta da un banchiere, perde il prezzo ricavato lasciato in
deposito presso di lui, che non pi in grado di restituirglielo (...si possessor hereditatis
venditione per argentarium facta pecuniam apud eum perdiderit...). Chiamato in giudizio
dallerede con la petizione delleredit, il possessore ritenuto responsabile da Labeone
per aver a proprio rischio lasciato al banchiere il prezzo delleredit venduta (quia suo
periculo male argentario credidit), mentre secondo Ottaveno (fine I secolo - inizi II seco-
lo d.C.), responsabile solo per la trasmissione allerede delle azioni da esercitare contro
il banchiere. Ulpiano infine opta per luna o laltra soluzione, a seconda che il possessore
delleredit fosse stato in mala o in buona fede. Leffetto novatorio della stipulatio pretii
tra banchiere ed acquirente si evince in modo netto dalla circostanza che il venditore (= il
possessore delleredit) pu cedere allerede le sole azioni contro il banchiere, non poten-
do far valere pretese dirette contro lacquirente, in quanto il rapporto con lui avente ad
oggetto il prezzo risulta sostituito da quello con il banchiere. Cfr. il mio studio Profili
giuridici, cit., nota 21, 54 s.
53
Si vedano come esempi la TPSulp. 81, riprodotta alla nt. 5 e, tra i documenti dellar-
chivio di Cecilio Giocondo, la tavoletta del Corpo delle Iscrizioni Latine (C.I.L.) IV, 3340
n. 1 (= F.I.R.A. III, p. 405 s.), consistente in una dichiarazione (testatio) del venditore di
aver ricevuto da uno schiavo del banchiere il pagamento del prezzo ricavato dalla vendita
allasta di un mulo: (Sestertios) n(ummos) DXX ob mulum venditum [M.] Pomponio M.
l(iberto) Niconi, quam pequniam in stipulatum L. Caecili Felicis redegisse dicitur M.
Cerrinius Eup<h>rates. Eam pequniam omnem, quae supra scripta est, [n]umeratam
dixit se [a]ccepisse M. Cerrinius M. l(ibertus) [E]uphrates ab Philadelpho [C]aecili
Felicis ser(vo). Actum Pompeis V k. Iunias Druso Caesare C. Norbano Flacco cos. (520
sesterzi per il mulo venduto al liberto M. Pomponio Nicone, e questo denaro oggetto della
stipulazione di L. Cecilio Felice si dice che abbia incassato M. Cerrinio Eufrate. E tutto
quel denaro, che sopra stato scritto, il liberto M. Cerrinio Eufrate ha detto di aver rice-
vuto in contante da Filadelfo schiavo di Cecilio Felice. Fatto a Pompei il quinto giorno
precedente alle calende di giugno durante il consolato di Druso Cesare e C. Norbano
Flacco - 28 maggio 15 d.C.). La tavoletta, secondo la comune interpretazione
53
, attesta
nella prima parte lincasso da parte del venditore M. Cerrinio Eufrate del prezzo di 520
sesterzi, oggetto di una stipulatio tra il banchiere L. Cecilio Felice ed il compratore, il
liberto M. Pomponio Nicone, per la vendita di un mulo. Nella seconda parte il venditore
dichiara di aver ricevuto lintera somma in contanti da Filadelfo schiavo del banchiere.
Lespressione in stipulatum L. Caecili Felicis si ritiene quindi che alluda alla stipulazione
del prezzo tra acquirente e banchiere, e non a quella tra questultimo e venditore.
258 ALDO PETRUCCI
un passo (6,16) dellorazione Pro Caecina di Cicerone, pronunciata tra il
69 ed il 68 a.C.
54
I pi importanti dei riferimenti impliciti sono, invece, dati dalle c.d.
exceptiones argentariae, cio da quelle eccezioni che gli acquirenti in una
vendita allasta organizzata da un banchiere potevano opporre alla richie-
sta di questultimo di pagare il prezzo.
55
Due in particolare i testi che le concernono, sui quali vorrei qui
soffermarmi. Il primo quello di Paolo in D. 44,4,5,4, riportato in prece-
denza, che tratta dell eccezione di restituzione (exceptio redhibitionis) e
dell eccezione della merce non consegnata (exceptio mercis non traditae).
La prima era opponibile al banchiere, che agiva, quando il compratore
aveva restituito la cosa al venditore per la presenza di un vizio occulto,
mentre la seconda nel caso in cui al compratore non fosse stata ancora
consegnata la cosa che si era aggiudicato.
56
54
Il cui testo : Aebutio negotium datur. Adest ad tabulam, licetur Aebutius; deterrentur
emptores multi, partim gratia Caesenniae, partim etiam pretio. Fundus addicitur Aebutio;
pecuniam argentario promittit Aebutius; quo testimonio nunc vir optimus utitur sibi emptum
esse (Laffare dato ad Ebuzio. Ebuzio si presenta allincanto, gareggia; molti compratori
si ritirano, in parte per rispetto a Cesennia, in parte anche per il prezzo. Il fondo aggiu-
dicato ad Ebuzio; Ebuzio promette il denaro al banchiere; e di questa testimonianza che
stato da lui comprato questottima persona ora si serve). Nella controversia circa
limpossessamento violento di un fondo appartenente alleredit di Cesennia tra Cecina,
suo secondo marito, difeso da Cicerone, ed Ebuzio, precedente uomo di fiducia della
stessa, il grande oratore ricorda tra gli antefatti lincarico dato dalla donna a questultimo
di acquistare tale fondo nellasta, tenuta da un banchiere, dei beni ereditari del figlio
Fulcinio morto prematuramente. A seguito dello svolgimento di tale asta, Ebuzio, come
proponente della migliore offerta, ottiene laggiudicazione e promette con stipulazione (
questo il significato tecnico di promittit) il pagamento del prezzo al banchiere, che lo
registra come compratore nel proprio libro relativo alle aste, come riportato nel successi-
vo 17. Di tale prova intendeva avvalersi Ebuzio per dimostrare i propri diritti sul fondo.
55
Su queste eccezioni si rinvia, da ultimo, al mio articolo In margine a Gai 4,126a.
Osservazioni sulla exceptio mercis non traditae e la praedictio ne aliter emptori res
traderetur quam si pretium solverit in unauctio argentaria in Iuris vincula. Studi in ono-
re di M. Talamanca, 6, Napoli 2001, 311 e ss., con citazioni e commento di fonti e le pi
importanti indicazioni dottrinali.
56
Cfr., tra gli altri, Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta, cit., nota
41, 126 e ss.; Thielmann, Die rmische Privatauktion zugleich ein Betrag zum rmischen
Bankierrecht, Berlin, 1961, 97 nt. 12; Ankum, Quelques problmes concernant les ventes
aux enchres cit., nota 46, 388; Brge, Rmisches Bankwesen, cit., nota 45, 481 s.; Petrucci,
Mensam exercere, cit., 228 s.; De Churruca, Die Gerichtsbarkeit des praefectus urbi
ueber die argentarii im klassischen rmischen Recht in ZSS, Rivista della Fondazione
Savigny, 108, 1991, 313.
La predisposizione da parte del pretore di tali eccezioni presuppone
lesistenza di una stipulazione relativa al prezzo tra banchiere ed acquiren-
te e la connessa azione (lactio ex stipulatu) di stretto diritto. Se i loro
rapporti si fossero, infatti, fondati su un contratto di compravendita, che
era governato dalla buona fede e conseguentemente da unazione di buona
fede (iudicium bonae fidei), non si giustificherebbe la nascita di simili ec-
cezioni, in quanto la buona fede non avrebbe consentito al banchiere di
chiedere il pagamento del prezzo, se lacquirente non era pi o non era
ancora in possesso della cosa comprata allasta.
Il secondo testo un passo delle Istituzioni di Gaio, 4,126a, dove si
affronta il problema dei rapporti tra consegna della cosa venduta agli in-
canti e pagamento del prezzo. In esso si dice:
Item si argentarius pretium rei quae
in auctionem venerit persequatur,
obicitur ei exceptio, ut ita demum
emptor damnetur, si ei res quam
emerit, tradita est; et est iusta ex-
ceptio; sed si in auctione praedic-
tum est, ne ante emptori [res] tra-
deretur, quam si pretium solverit,
replicatione tali argentarius adiu-
vatur: AUT SI PRAEDICTUM EST, NE ALI-
TER EMPTORI RES TRADERETUR QUAM
SI PRETIUM EMPTOR SOLVERIT.
(Allo stesso modo se un banchiere
persegue il prezzo di una cosa che
sia stata venduta allasta, gli op-
posta leccezione che cos allora sia
condannato il compratore, se gli
stata consegnata la cosa che abbia
comprato; ed una giusta eccezio-
ne; ma se nella vendita allasta sta-
to preavvisato che la cosa non fosse
consegnata al compratore prima che
abbia pagato il prezzo, il banchiere
aiutato da una tale replica: O SE E
STATO PREAVVISATO CHE LA COSA NON
FOSSE CONSEGNATA AL COMPRATO-
RE SE NON DOPOCHE IL COMPRATORE
ABBIA PAGATO IL PREZZO).
Quando il banchiere agisce per conseguire il prezzo di una cosa venduta
allasta, gli si pu opporre leccezione della merce non consegnata, gi
ricordata in D. 44,4,5,4, in base alla quale la condanna dellacquirente che
non ha pagato il prezzo subordinata alla consegna della cosa stessa. Ma
qualora il banchiere abbia in precedenza dichiarato e tale dichiarazione
sia riportata nellavviso dasta che la merce non sarebbe stata consegna-
ta allacquirente, se prima non avesse pagato il prezzo, poteva contrappor-
260 ALDO PETRUCCI
re alla suddetta eccezione la replica (replicatio) fondata su tale dichiara-
zione preventiva (praedictio).
Anche il contenuto di questo passo si spiega solo presupponendo che il
rapporto giuridico tra banchiere ed acquirente consistesse in una stipulazione
avente ad oggetto il prezzo della cosa venduta allasta, in quanto leccezio-
ne non sarebbe stata necessaria nel caso di azione nascente dalla compra-
vendita consensuale (actio venditi), perch, come abbiamo detto, in quanto
giudizio di buona fede (iudicium bonae fidei), essa aveva implicite in s le
eccezioni fondate sul dolo delle parti.
Il testo gaiano ora in esame apre inoltre ulteriori interessanti pro-
spettive circa il regime di protezione dellacquirente, che non avesse
ancora ricevuto la cosa, verso il banchiere, che reclamasse il pagamen-
to del prezzo.
57
Alla luce di quanto si osservato, evidente come la previsione di tali
eccezioni nelleditto del pretore servisse a verificare lesistenza di una
causa nella stipulazione tra banchiere e compratore relativa al prezzo
della cosa venduta allasta. Qualora la causa fosse venuta meno o perch
la cosa era stata restituita al venditore in quanto viziata, o perch non era
stata ancora consegnata allacquirente, esse producevano dunque leffetto
di rendere inefficace la pretesa del banchiere in quanto fondata su una
stipulazione sine causa.
Resta infine da considerare brevemente quali fossero invece gli stru-
menti a disposizione di questultimo, qualora a rivelarsi priva di causa
fosse stata la stipulatio pretii intercorsa tra lui ed il venditore, perch, ad
esempio, la merce era stata restituita a questultimo per la presenza di un
vizio (come ipotizzato in D. 44,4,5,4). Malgrado il silenzio delle fonti su
tale punto, da ritenere plausibile che operassero i consueti rimedi genera-
li. Per cui, se il banchiere non avesse provveduto a pagare il prezzo, di
fronte allazione del venditore per reclamarlo, avrebbe potuto comunque
avvalersi delleccezione di dolo generale, mentre, se vi avesse gi provve-
duto, non gli restava altro che agire in ripetizione del prezzo pagato, pro-
babilmente con una condictio sine causa.
57
Dei quali mi sono occupato nei miei articoli In margine a Gai 4,126a, cit., nota 55,
317 e ss.; Sobre los orgenes de la proteccin dada a los terceros contrayentes frente a los
empresarios. Observaciones sobre algunas normativas del derecho romano clsico in
Roma e America. Diritto romano comune 13, 2002, 244 e ss.
V. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE
Se tiriamo le fila del discorso che siamo venuti sviluppando nei para-
grafi precedenti, possibile formulare qualche riflessione di carattere
generale.
I. La stipulazione era una figura contrattuale particolarmente idonea alla
realizzazione di operazioni creditizie e per questo appare adottata su larga
scala. Si poteva utilizzare nei rapporti tra cittadini e stranieri, e quindi
nellambito della contrattazione internazionale, attraverso luso di una qual-
siasi lingua, purch comprensibile alle parti direttamente o mediante inter-
prete. La sua semplice struttura, consistente in una domanda ed una congrua
e contestuale risposta, e la rigidit del vincolo che ne discendeva, dovuto
al suo formalismo ed astrattezza, ne facevano uno strumento sicuro ed af-
fidabile, ovviando certamente allo svantaggio rappresentato dalla necessa-
ria presenza delle parti alla sua conclusione. Questo vale anche quando il
carattere orale della stipulazione si va perdendo nella prassi ed essa viene,
oltrech accompagnata, sempre pi sostituita da documenti, contenenti la
promessa del debitore, ai quali per il diritto romano classico riconosce
una funzione meramente probatoria.
II. Il pretore, prima, linterpretazione dei giuristi, subito dopo, e la Can-
celleria imperiale, pi tardi ancora, intervengono per, ciascuno nel pro-
prio ambito, a correggere questa situazione in favore del debitore, quando
la stipulazione conclusa per realizzare unoperazione creditizia, fosse ri-
sultata senza causa. Nei due contesti finanziari esaminati nei precedenti
3 e 4 ci porta alla nascita innanzitutto di eccezioni, vale a dire di rimedi
da utilizzarsi in una chiave processuale difensiva, e poi anche di azioni e di
altri strumenti in via offensiva.
Per le stipulazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro in
previsione di ottenerne la consegna in un futuro mutuo, lassenza di causa,
dovuta alla mancata conclusione di questultimo, pu essere opposta dal
debitore, come si visto, dapprima con leccezione di dolo generale
(exceptio doli) e poi con quella specifica di denaro non versato (exceptio
non numeratae pecuniae). Entrambe appaiono frutto di una creazione
pretoria allinterno del processo formulare, su suggerimento dei giuristi,
che ne determinano anche il passaggio allinterno del nuovo processo civi-
le extra ordinem ed al diritto disciplinato dalle costituzioni imperiali, con
laffermarsi di un nuovo regime sullonere della prova. In forza di questi
262 ALDO PETRUCCI
ultimi interventi il regime viene poi ampliato e perfezionato grazie al rico-
noscimento di mezzi, con il quali il debitore poteva portare in giudizio egli
stesso lassenza di causa attraverso specifiche azioni (condictiones
liberationis e cautionis) e grazie allintroduzione di una contestatio, chia-
mata anche querella non numeratae pecuniae, per interrompere i termini
di prescrizione.
Per le stipulazioni del prezzo tra banchiere e venditore e tra banchiere
ed acquirente in occasione di una vendita allasta, la venuta meno della
causa pu essere opposta da questultimo, ancora una volta, mediante ap-
posite eccezioni (le c.d. exceptiones argentariae) previste nelleditto
del pretore, mentre il banchiere avrebbe potuto farla valere nei con-
fronti del venditore o in forza delleccezione di dolo generale oppure,
ove avesse gi pagato il prezzo, agendo per la restituzione (condictio
sine causa).
III. Attraverso tutti gli strumenti appena descritti viene data rilevanza
giuridica al requisito della causa della stipulazione, superando il formali-
smo e lastrattezza originari. Tale requisito viene cos a rappresentare un
valido ed indispensabile strumento di controllo, in sede giudiziale, da par-
te dellordinamento circa la seriet e leffettivit dellimpegno assunto dal
debitore con questo contratto, svolgendo in qualche modo, per questa via,
in un rapporto di stretto diritto la funzione che nei contratti di buona fede si
raggiungeva attraverso il sapiente utilizzo in sede processuale di questa
clausola generale.
263
SOBRE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
Fausto RICO LVAREZ
Patricio GARZA BANDALA
Desde hace ya varios aos hemos venido haciendo un esfuerzo en cada
foro en el que nos presentamos por destacar la coyuntura histrica en la
que nos encontramos de frente al derecho civil actual.
Hemos tratado de sealar con rigor cientfico las abismales diferencias
que existen entre las corrientes francesas y las germnicas consideradas
como los dos planteamientos cumbre de la doctrina civil de los ltimos
200 aos, as como hemos procurado elaborar una sntesis de ambas para
extraer de ellas lo ms depurado de cada una de acuerdo con nuestra reali-
dad histrica.
Afortunadamente, hoy nos ha tocado tratar un tema que nos permite,
con toda claridad, plantear las diferencias habidas entre el derecho civil
francs y el derecho civil alemn en el escenario concreto de la declaracin
unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, pero que al mismo
tiempo nos da la oportunidad de conocer la visin cosmognica tanto de
las fuentes del derecho subjetivo, como el concepto mismo de obligacin,
concepto difcil de estudiar pero fundamental para el jurista.
Respecto de las fuentes de las obligaciones, no hay lugar a dudas que al
margen de la clsica distincin entre contrato, cuasicontrato, delito y
cuasidelito los ordenamientos jurdicos de corte franco-romano siempre
han considerado al contrato, al acuerdo de voluntades entre dos o ms perso-
nas, como la fuente suprema de la obligacin. Esto no implica olvidar la exis-
tencia de muchas excepciones, como en derecho romano el votum, la polli-
citatio, actos con sujetos indeterminados y otras excepciones ampliadas por
los juristas medievales, pero es universalmente sabido que la regla general
consista en que res inter alios acta vel iudicata aliis non noceat (lo que se ha
llevado a cabo o se ha juzgado entre unos no debe perjudicar a otros).
264 FAUSTO RICO LVAREZ / PATRICIO GARZA BANDALA
Esta regla responde a una lgica consistente en la forzosa necesidad de
la manifestacin de voluntad de la persona en cuya esfera jurdica nacer
una obligacin o un derecho. Si ambas personas (acreedor y deudor) nece-
sitan manifestar su voluntad para la creacin de estos efectos, tendremos
los tres elementos esenciales de cualquier obligacin: al menos dos suje-
tos, uno o ms objetos y una relacin que los une jurdicamente, por virtud
de la cual uno podr exigir a otro la citada prestacin.
Como podemos ver, nos encontramos ante una dinmica muy concreta,
en el que dos personas conocidas se obligan en virtud de que han conveni-
do en hacerlo en un determinado lugar y tiempo.
No obstante todo lo anterior, que nos resulta sencillo y comprensible no
puede, ni debe ser ms que un anlisis primario, una aproximacin. Ha
menester profundizar en la medida que el tiempo y la extensin nos lo
permitan.
En primer lugar debemos sealar que aunque la ms conocida forma de
crear obligaciones es efectivamente a travs del contrato y que el concepto
de obligacin ms sencillo es el que hemos apuntado, existen otras postu-
ras que lo han venido a perfeccionar.
Doctrinas ms avanzadas de corte germnico indican que por ningn
motivo es estrictamente indispensable que los sujetos de la relacin jurdi-
ca sean determinados al momento de nacer la obligacin, aunque s al
momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. Los sujetos per se,
como elemento de la obligacin, deben existir, pues el derecho regula con-
ductas humanas y la relacin jurdica siempre es una especie de la relacin
social, pero no esto no implica que deban ser individualizados los sujetos
desde la creacin del vnculo, sino que slo deben serlo al momento de
cumplir o de exigir el cumplimiento. En sntesis, los sujetos pueden ser
indeterminados, pero deben ser determinables.
De aqu podemos extraer una primera nota que nos sirve como presu-
puesto para reflexiones posteriores: la posibilidad de obligarse mediante
un acto con un nmero indeterminado de personas. Esto significa que no
debemos estar sometidos a una imperiosa necesidad de que el deudor o el
acreedor de una obligacin sea concreto desde un principio, sino ms bien
tenemos la posibilidad de obligarnos frente a un nmero indeterminado de
personas, algo difcilmente pensado en un sistema en el que la principal
fuente de las obligaciones sea el contrato.
En las legislaciones de corte franco-romano, como el Cdigo Napolen
o nuestros cdigos civiles de 1870 y 1884 esta posibilidad de obligarse
SOBRE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD 265
abstractamente, es decir, ante un nmero indeterminado de personas sin
que consintieran en ello a partir de la manifestacin de voluntad nica-
mente de su autor, fue desechada. En ninguno de estos antecedentes hist-
ricos encontramos esta puerta abierta. Lo anterior es comprensible y propio
de un derecho en el que existe la necesidad de sujetos concretos, de un dere-
cho casustico. Quiz podamos citar el caso de la estipulacin a favor de
tercero, regulada en el artculo 1121 del Cdigo Civil francs, en el cual
los contratantes se obligaban a favor de un tercero que no haba manifesta-
do su formacin en el contrato mismo.
1121 (Cdigo Napolen). Igualmente se puede estipular a favor de un ter-
cero, cuando es tal la condicin de una estipulacin que se hace para s
mismo, o de una donacin que uno hace a otro. El que ha hecho esta estipu-
lacin no puede revocarla luego que el tercero ha declarado querer aprove-
charse de ella.
Aun as consideramos que este dispositivo no es cercano a nuestro plan-
teamiento, ya que la obligacin nace en favor de un tercero determinado.
Esta visin de considerar que los sujetos de la obligacin deban siempre
ser determinados y concretos lo podemos ver en otro punto paradigmtico:
la identidad de los sujetos para el jurista francs es tan importante que slo
puede llevarse a cabo el cambio de alguno de ellos (acreedor o deudor)
mediante la conocida novacin subjetiva. Para el jurista alemn no fue
ningn obstculo crear figuras como la cesin de derechos o deudas en las
que se sustituye el sujeto sin alterar sustancialmente a la obligacin. Po-
dramos afirmar: lo esencial de la obligacin es que tenga sujetos y no
quines son esos sujetos.
Por otra parte, las doctrinas de corte germnico abrieron las puertas a
una gama amplia de interpretaciones y, en ltima instancia, de posibilida-
des de obligarse. Para poder comprenderlas en su cabalidad, debemos re-
gresar al concepto mismo de obligacin.
La doctrina alemana eclctica, o de Schuld und Haftung, revolucion la
concepcin del concepto de obligacin. Esta tesis es la ms aceptada tanto
en Alemania como en Italia, y a la fecha se considera como una de las
explicaciones ms satisfactorias.
Esta postura considera que la obligacin se conforma por dos elementos
distintos y autnomos, aunque forman parte de un mismo concepto. Su
primer elemento llamado en alemn Schuld (deuda o deber del deudor), es
precisamente la prestacin a cargo del deudor y que se identifica con los
intereses primarios del acreedor, esto es, la conducta que el acreedor espe-
ra y que est facultado para exigir, cuyo objeto es propiamente el dar, ha-
cer o no hacer.
Su segundo elemento, die Haftung (la responsabilidad), consiste en el
estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patri-
monio del deudor, respecto de los cuales el acreedor puede hacer valer
su derecho, con la finalidad de conseguir la satisfaccin de un inters se-
cundario, inters que haba qued pendiente ante el incumplimiento del
deudor. Al contrario del Schuld, el Haftung tiene por objeto generalmente
una conducta de dar, es decir, el pago de daos y perjuicios.
De lo expuesto en lneas anteriores resaltamos un segundo presupuesto:
en el concepto de obligacin hay que distinguir dos momentos: uno res-
pecto a la conducta que el deudor debe llevar a cabo a favor del acreedor y
otro que es la consecuencia de incumplir con lo que se estaba obligado.
Si ligamos los dos presupuestos que hasta el momento hemos logrado
construir, estamos legitimados para concluir que cualquiera, por su propia
y nica voluntad, puede someterse ante un nmero indeterminado de per-
sonas a llevar a cabo a favor de ellas o de algunas de ellas que llenen un
determinado requisito una prestacin (asume un deber, un Schuld).
Ahora bien, cabe preguntarnos qu derecho nace a favor de este sujeto
activo indeterminado en virtud de esta manifestacin de voluntad?, ser
necesario que este sujeto activo indeterminado manifieste su voluntad
para que ese derecho nazca? A estas interrogantes procuraremos dar res-
puesta en los siguientes prrafos.
Consideramos que en todo caso en estas declaraciones se establece a
favor del sujeto activo indeterminado un beneficio, nunca un perjuicio.
Este Schuld, asumido libremente por el deudor, en todo caso significa
una ampliacin a la esfera jurdica del potencial acreedor y nunca un
perjuicio en su contra. Lo anterior, no lo hace ya, en s mismo, acreedor
a la prestacin, pero s le otorga el derecho a decidir si recibe este benefi-
cio o no. Para ser ms claros: nace a favor del acreedor un derecho de
aceptar o repudiar el beneficio concedido y, como consecuencia de esta acep-
tacin, ser acreedor, por virtud de un acuerdo de voluntades a la presta-
cin en s misma.
Entonces a qu se obliga el deudor? No a ms que a sostener su ofreci-
miento, esto significa, que si el acreedor lleva a cabo la manifestacin de
su voluntad y satisface el requisito impuesto, el deudor no podr negarse a
celebrar con el acreedor el contrato o a conferirle el beneficio. En caso
contrario el acreedor tendr derecho a ser indemnizado de los daos y per-
juicios causados por ese incumplimiento.
Pondremos un ejemplo: una persona ofrece al pblico en venta ciertos
objetos en determinado precio. Desde que publicita su oferta y hasta que
alguien acepte celebrar el contrato, el deudor est ligado a sostener su ofre-
cimiento y los destinatarios de la oferta tendrn derecho de aceptar o repu-
diarla. En este caso no se ha presentado el efecto traslativo de propiedad ni
han nacido a cargo de las personas mencionadas las obligaciones de entre-
gar la cosa, pagar el precio, sanear la eviccin o los vicios ocultos, etcte-
ra. Esto nacer del contrato que celebren, si alguno de los acreedores decide
hacerlo. Pero mientras tanto, el deudor queda compelido a sostener la ofer-
ta en los trminos publicitados y, en caso de incumplir, resarcir los daos y
perjuicios. Suponiendo el caso de que los objetos prometidos en venta no
existieren por ejemplo, que se hubieren agotado las existencias es
imposible celebrar el contrato, no se tiene por celebrado por el hecho de
que el acreedor manifieste su aceptacin ya que no tendra objeto, pero el
deudor deber pagar al acreedor los daos y perjuicios causados por su
incumplimiento, como podran ser los gastos que hubiere hecho para po-
der aceptar la oferta.
Estos planteamientos llevaron a los juristas alemanes a considerar jur-
dicamente posible que el deudor por su propia voluntad asuma un deber
jurdico ante un sujeto activo determinado o determinable que se per-
feccionar como obligacin nacida de un contrato en cuanto el destinatario
o beneficiario acepte la misma.
Fieles a su visin abstracta de las instituciones, en el Cdigo Civil ale-
mn y en el Cdigo Suizo se previeron tres figuras en las que podemos
encontrar la proyeccin legislativa de las ideas antes delineadas. Dos de
ellas, la promesa vinculante y el contrato a beneficio de un tercero, con-
cuerdan con nuestras reflexiones. Trato a parte merecen las obligaciones
al portador en las que s nace de forma directa e inmediata el derecho a la
prestacin contenida en el documento. A partir de este punto nos centrare-
mos en la primera especie citada e invitamos a conocer nuestro punto de
vista sobre las dos restantes en nuestro libro Teora general de las obliga-
ciones, pues son tan abundantes y controvertidas que bastaran por s mis-
mas para una exposicin autnoma.
Estas figuras han quedado recogidas por nuestro Cdigo Civil en vigor
en el Distrito Federal, que fueron inclusiones producto de influencias
novedosas, distintas de las tpicamente francesas que haban dominado hasta
entonces nuestro panorama legislativo.
Ha sido muy difcil seguir detalladamente la huella de dnde fueron
tomados estos artculos, pues aunque el impacto legislativo de las codifi-
caciones germnicas fue muy amplio, lo inaccesible del idioma alemn
hace casi imposible pensar que los miembros de las distintas comisiones
hayan recurrido a los textos del BGB y ZGB directamente, si bien es cierto
existan versiones en espaol de estos cuerpos legales, las propias fuentes
hacen referencia a ordenamientos jurdicos redactados en idiomas ms cer-
canos, como lo es el Cdigo Civil brasileo de 1916. Opinamos que este
ordenamiento sirvi en gran medida de vehculo transmisor por haber sido
redactado en portugus.
Al incluirse en el proyecto de Cdigo Civil presentado a la Secretara de
Gobernacin el 12 de abril de 1928, la comisin redactora del proyecto sea-
l la conveniencia de inclusin de estas figuras en los siguientes trminos:
La comisin, de acuerdo con la opinin de los autores de los cdigos mo-
dernos y con la de notables publicistas, reglament las obligaciones que
nacen por declaracin unilateral de la voluntad, como son las ofertas al
pblico, las promesas de recompensa, las estipulaciones a favor de terce-
ros, los ttulos al portador, etctera, ya que estando generalizadas en nues-
tro medio, era necesario ocuparse de ellas. Estas relaciones jurdicas no
caban dentro de la forma clsica de los contratos, porque se concepta que
existe obligacin de cumplir una oferta pblica, de prestar la estipulacin a
favor de un tercero y la obligacin que ampara el ttulo al portador, aun
antes de que aparezca claramente la voluntad del creador de la obligacin,
y no se comprende por qu una persona capaz de obligarse con otro no
pueda imponerse voluntariamente una obligacin o constreir su conduc-
ta antes de que tenga conocimiento de que su oferta va a ser aceptada, de
que el tercero admita la estipulacin que lo beneficia o de que los ttulos
entren en circulacin.
Como podemos percatarnos de la lectura de la parte final del prrafo
transcrito, los redactores del proyecto de Cdigo Civil de 1928 considera-
ron que no exista obstculo alguno para que una persona capaz de obligar-
se por un contrato, dispusiera la creacin de deberes a su cargo por su
propia y exclusiva voluntad.
As las cosas, se incluyeron en el texto del Cdigo Civil las tres figuras
que hemos enumerado anteriormente; la oferta al pblico (dentro de la
cual se comprende tambin la promesa de recompensa y el concurso con
promesa de recompensa), la estipulacin a favor de tercero y los documen-
tos civiles pagaderos a la orden y al portador.
Por razones de tiempo y espacio nos centraremos en el anlisis de la
oferta al pblico, cuyo fundamento principal seala: Artculo 1860. El
hecho de ofrecer al pblico objetos en determinado precio, obliga al dueo
a sostener su ofrecimiento.
A propsito de lo anterior cabe hacer varias observaciones. En primer
trmino es necesario distinguir una oferta al pblico realizada a una ge-
neralidad de la realizada a una persona determinada. En el primer caso
estamos frente a una fuente de un deber jurdico a cargo del emitente a
favor de un nmero indeterminado de sujetos, mientras que en el segundo
estamos frente a un simple iter contractus, esto es, una fase del proceso
volitivo para la formacin del consentimiento en un contrato.
Por otro lado, no queda clara la postura asumida por el Cdigo Civil sobre
si la oferta puede ser de cualquier contrato o nicamente en aquellos en los
que se entrega una cosa (en propiedad o en uso) a cambio del pago de un
precio, como seran los restrictivos casos de la compraventa y el arrenda-
miento. Esto no nos deja claro si podra ofrecerse la celebracin de una do-
nacin, una prestacin de servicios profesionales o cualquier otro contrato.
Nos parece que nuestro legislador no se decidi por asumir contundente-
mente una doctrina, pues esto nos lleva a la problemtica que considera-
mos ms importante en todo el tema: puede crearse cualquier clase de
deberes jurdicos por declaracin unilateral de voluntad o nicamente en
los casos sealados por la ley?, es decir, la declaracin unilateral de vo-
luntad es numerus clausus o numerus apertus?
En nuestro texto legislativo no existe un fundamento claro que nos per-
mita aseverar con toda claridad y precisin alguna de las dos posturas,
pues no hay permisin o prohibicin al respecto. Parece ser que a nuestro
legislador se le olvid tomar un artculo fundamental del Cdigo Civil
alemn del cual se desprende que para ellos slo es posible crear una obli-
gacin por declaracin unilateral de voluntad cuando la ley lo permita ex-
presamente, como lo indica el pargrafo siguiente: Pargrafo 305.
Creacin. Para la creacin de una obligacin mediante un negocio jurdi-
co, y para la modificacin del contenido de una obligacin, es necesario un
contrato entre las partes, a menos que la ley establezca otro modo.
En nuestra opinin s es posible la creacin de cualquier deber jurdico
mediante esta fuente y para acreditarlo haremos algunas reflexiones.
Nuestro Cdigo Civil al tratar de las fuentes de las obligaciones empie-
za regulando al contrato. Paradjicamente define tanto al convenio como
al contrato, siendo el primero de ellos el gnero y el segundo la especie,
pero nicamente regul al contrato. Esto significa que faltando coherencia
y tcnica jurdica decidi regular a la especie y no al gnero, mucho menos
regul un gnero ms amplio como es el acto jurdico.
No obstante lo anterior, al terminar la regulacin del contrato, asent
una norma de clausura sealando que esta regulacin se aplicara a los
gneros antes mencionados (convenio y acto jurdico) en lo que no pugna-
ra con la naturaleza especfica o reglas especiales. Esto se fundamenta de
la siguiente manera: Artculo 1859. Las disposiciones legales sobre con-
tratos, sern aplicables a todos los convenios y a otros actos jurdicos en lo
que no se opongan a la naturaleza de stos o a disposiciones especiales de
la ley sobre los mismos.
Siguiendo esta disposicin consideramos que al no haber regla especial
que prohba expresamente la creacin de un amplio espectro de deberes
mediante la declaracin unilateral de voluntad consideramos aplicable lo
establecido por dicho numeral. En atencin a lo anterior, es tambin apli-
cable lo que a continuacin se cita:
Artculo 1839. Los contratantes pueden poner las clusulas que crean con-
venientes, pero las que se refieren a requisitos esenciales del contrato o
sean consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrn por puestas aun-
que no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos
y trminos permitidos por la ley.
Artculo 1858. Los contratos que no estn especialmente reglamentados en
este cdigo, se regirn por las reglas generales de los contratos; por las esti-
pulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones
del contrato con el que tengan ms analoga de los reglamentados en este
ordenamiento.
Si tomamos lo dispuesto anteriormente tenemos que llegar a la conclu-
sin consistente en que las declaraciones unilaterales de voluntad no regla-
mentadas expresamente se regirn por las disposiciones voluntarias de
quienes las hayan hecho dentro del marco del orden pblico y el respeto
a los derechos de tercero, por las reglas generales aplicables a los con-
tratos y a falta de estas disposiciones por los principios generales del dere-
cho, entre los que se encuentra la analoga, la cual se tomar a partir de las
declaraciones unilaterales de voluntad que s estn reguladas.
La problemtica legislativa que queremos hacer patente consiste en que
el legislador de 1928, sobre la base del Cdigo Civil de 1884, que era
esencialmente franco-romano y por consiguiente consideraba al contrato
como la fuente ms importante de las obligaciones, incluy de manera
aislada e irreflexiva a la declaracin unilateral de voluntad, cuyos orgenes
se encuentran en legislaciones de corte germnico. Por ello, es necesario
analizar al Cdigo Civil actual desde una perspectiva histrica para poder
as desentraar los errores cometidos y poder mirar hacia el futuro.
Consideramos que nos encontramos en esta encrucijada doctrinal. A di-
ferencia del Cdigo Civil italiano de 1942 en donde se estudiaron a fondo
las diferencias entre las corrientes francesas y alemanas para incorporar al
texto legal la ms adecuada o desechar las dos y crear una nueva, los legis-
ladores de 1928 tomaron una postura ms cmoda sin correlacionar las
diversas partes integrantes del texto legal.
Es momento de emprender un estudio a fondo, tanto desde el punto de
vista histrico como desde el punto de vista tcnico jurdico, con miras a
crear una nueva legislacin civil completa, moderna, coherente y ade-
cuada a nuestra realidad histrica. Sabemos que la Ley, como toda obra
humana, es perfectible; pero la constante bsqueda de un texto legal satis-
factorio para nuestras necesidades es la obligacin que tenemos para futu-
ras generaciones.
275
EL DAO A LA PERSONA*
Francesco Donato BUSNELLI
1. Es realmente singular la coyuntura histrica del dao a la persona: una
figura de dao que, ignorada por los cdigos tradicionales proclives a des-
vincularse de una definicin del dao cuando formulan la regla general de
la responsabilidad por acto ilcito, recientemente se ha impuesto a la aten-
cin de los jueces y de los legisladores europeos como un imprescindible
parmetro de referencia a los fines de explorar los confines de la nueva
responsabilidad civil, exponindola finalmente a la influencia de los prin-
cipios constitucionales pero, al mismo tiempo, introduciendo preocupan-
tes interrogantes relativas a la cabida del sistema diseado, en trminos
generales, por los cdigos.
Ciertamente, puede considerarse una conquista de la civilizacin la alu-
sin a la tutela de la salud como un fundamental derecho del individuo,
solemnemente reconocida por el artculo 32 de la Constitucin italiana,
que permiti a la jurisprudencia en materia de dao biolgico desterrar
decisiones que, por una (malentendida) coherencia con los tradicionales
parmetros resarcitorios, llegaron a considerar: hombres sin valor... aque-
llas personas que, por la vejez o enfermedad o por otra causa, son absolu-
tamente ineptas para cualquier ocupacin remunerada; o la mencin del
principio de la dignidad de la persona humana, cuya afirmacin inicia la
Constitucin alemana, que posibilit al Bundesgerichtshof a reinterpretar
la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Cdigo, cambian-
do de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba perseverante-
mente el resarcimiento del dao a aquellos individuos que hubiesen sufrido
* La traduccin del texto original en italiano estuvo a cargo de la doctora Sheraldine
Pinto Oliveros.
276 FRANCESCO DONATO BUSNELLI
lesiones tales de reducirlos a una condicin de inconciencia del propio
Estado. Sin embargo, como se indic, son preocupantes las interrogantes.
Se encuentra dentro de los confines de la responsabilidad civil el resar-
cimiento del dao a favor de un nio, nacido con graves malformaciones
debidas a la rubola contrada por la madre durante el embarazo que los
mdicos culposamente no haban diagnosticado? Es el famoso affaire
Perruche, que recientemente ha apasionado y dividido a los juristas fran-
ceses: la Cour de Cassation con una sentencia apodctica de la Assemble
plenire (del 17 de noviembre de 2000), reafirmada por cinco sentencias
sucesivas dictadas en el ao 2001, respondi afirmativamente a dicha inte-
rrogante sin preocuparse de verificar la subsistencia de la relacin de
causalidad entre el hecho culposo de los mdicos y el dao a la persona del
pequeo Nicolas Perruche. La doctrina netamente predominante reaccio-
n con una rfaga de crticas radicales y, en algunos casos, mordaces. En
modo particular, fue denunciado el peligro de un desbordamiento de los
naturales diques de la responsabilidad civil, por lo que el legislador se vio
obligado a intervenir incluyendo al inicio de la nueva ley relative aux
droit des malades et la qualit du systhme de sant (Ley nm. 2002-
3003) una disposicin que se esfuerza en dictar una solucin salomnica,
afirmando en trminos generales que nadie puede solicitar el resarcimiento
de un dao por el simple hecho de su nacimiento (artculo 1, fraccin
1a.), salvo aadir en la segunda fraccin: Las personas portadoras de han-
dicap tienen derecho, cualquiera que sea la causa de su invalidez, a la soli-
daridad de la colectividad nacional, y seguidamente encomienda al
Conseil national consultatif des personnes handicappes el encargo de
presentar al parlamento y al gobierno todas las propuestas consideradas
necesarias para asegurarse, a travs de una programacin de varios aos,
de hacerse cargo de estas personas (fraccin 3a.).
A pesar de las buenas intenciones del legislador frente a un conflicto
jurdicamente desgarrador y humanamente angustioso, la disposicin apre-
suradamente introducida en la ley inmediatamente tildada como ley
anti-Perruche no ha mitigado la polmica, incluso en razn de sus evi-
dentes ambigedades y de la vaguedad de sus contenidos; sin embargo, si
se coordina su referencia a la solidarit nationale con la disposicin del
sucesivo artculo 98 en materia de Rparation des consquences des
risques sanitaires la misma, como se observar, abre un escenario an
por explorar: aquel de los inciertos confines entre la responsabilidad civil
y la seguridad social.
EL DAO A LA PERSONA 277
Pueden los confines de la responsabilidad civil dilatarse hasta el punto
de incluir la resarcibilidad del turbamiento emotivo acusado por un joven
propietario de una flamante motocicleta por el tentativo de hurto de la
misma, aun cuando haya sido recuperada inmediatamente intacta? Este es
un caso al cual dio una respuesta afirmativa una sentencia del Tribunal de
Miln (del 27 de noviembre de 2000), introducindose en un debate, parti-
cularmente vivaz en Italia, que tiene por objeto la dimensin y los lmites
de una perspectiva de liberalizacin del resarcimiento del dao no patri-
monial. Se prospecta aqu el peligro de una dilatacin incontrolable de los
confines de la responsabilidad civil, que coloca necesariamente el proble-
ma bien conocido en la experiencia alemana de afrontar la denomina-
da Bagatelschden.
Puede el legislador someter el resarcimiento de la entera gama de da-
os a la persona dao biolgico, lucro cesante, dao moral a una ni-
ca tabla normativa, predispuesta a tal efecto y por lo tanto, vinculante para
los jueces llamados a valorar en cada caso el dao sufrido por la vctima de
un hecho ilcito? Fue lo que entendi hacer el legislador espaol impo-
niendo un Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a
las personas en accidentes de circulacin, provocando amplias polmicas
a nivel doctrinal pero obteniendo un dictamen favorable por parte del Tri-
bunal Constitucional (Sentencia del 29 de junio de 2000), el cual fue re-
querido a pronunciarse respecto a la legitimidad constitucional de la ley
que comporta tal sistema. El peligro, en este caso, es aquel de una crptica
penetracin de un mecanismo indemnizatorio en el corazn de la respon-
sabilidad civil, tradicionalmente caracterizada por la regla conforme a la
cual es necesario resarcir le dommage, tout le dommage, mais rien que le
dommage.
En su complejo, las interrogantes apenas expuestas revelan perspecti-
vas an ms preocupantes: el proceso de fragmentacin de la responsabili-
dad civil en (micro)sistemas sectoriales; la tendencia a la miscelnea entre
resarcimientos e indemnizaciones en (micro)sistemas diversamente com-
binados entre responsabilidad civil y seguridad social; el impulso hacia la
progresiva separacin de las experiencias nacionales. Aparentemente de
modo impotente y frecuentemente inconsciente, se asiste, en Europa, al
arraigo de una verdadera y propia paradoja: la emersin del dao a la per-
sona como el proclamado centro de la nueva responsabilidad civil que,
en lugar de actuar como ncleo reunificador de una disciplina general des-
tinada a suplantar las estacas sectoriales y las cerraduras municipales,
est inesperadamente favoreciendo el fortalecimiento de nuevas estacas y
de nuevas cerraduras.
2. El inicio del proceso de fragmentacin de la responsabilidad basado
en la diversa disciplina de los daos a la persona puede confrontarse con el
subseguirse de directivas (o de proyectos de directivas) comunitarias que
despedazando los principios generales enunciados en la Resolucin
75/7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa en materia de
rparation des dommages en cas de lsions corporelles et de dces, que
declaraba la finalidad de favorecer la unificacin o la armonizacin de las
normas jurdicas dan origen a una serie de microsistemas sectoriales
destinados a trasplantarse en los diversos ordenamientos nacionales.
Al respecto, es ejemplar la Directiva en materia de responsabilidad por
los daos causados por productos defectuosos (85/374/CEE) que, interrum-
piendo el silencio secular de los cdigos (con la nica excepcin del ABGB
austriaco, que haba definido el dao como cualquier perjuicio causado a
un individuo en el patrimonio, en los derechos o en su persona), se aven-
tura en su artculo 9 en una definicin de dao, en el sentido enunciado
por el artculo 1o. (El productor ser responsable de los daos causados por
los defectos de sus productos), distinguiendo el dao causado por muer-
te o lesiones corporales (personal injuries), en todo caso resarcible, de
los daos morales (non-material damages, daos inmateriales), respec-
to a los cuales reenva a las disposiciones nacionales.
Una puntualizacin y una omisin ambas significativas pueden
obtenerse de la Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad del
prestador de servicios (presentada por la Comisin el 9 de noviembre de
1990, la cual nunca fue adoptada): el dao de lesiones corporales se en-
cuentra especificado en el artculo 4 (relativo a las definiciones de dao)
como dao directo causado por cualquier lesin a la salud o a la integri-
dad fsica de la persona (una definicin sorpredentemente afn al dao
biolgico italiano); en cambio, nada se menciona respecto a los daos
morales, mientras que confirmando la afinidad con el concepto de dao
biolgico se indican como daos todos aquellos daos materiales fi-
nancieros derivantes directamente de los daos de lesiones corporales.
En la vertiente de la responsabilidad contractual es an diversa la no-
menclatura acogida por la directiva relativa a los viajes combinados, va-
caciones combinadas y circuitos combinados (90/314/CEE) que, en su
artculo 4, conjetura una limitacin contractual de responsabilidad a con-
dicin que sea razonable, eventualmente admitida por los ordenamientos
nacionales y nicamente para los daos distintos de los corporales.
Ahora bien, los tres documentos que han sido mencionados pareceran
delinear rdenes normativos distintos para el resarcimiento del dao a la
persona en cada uno de los sectores a los cuales se refieren.
La genrica alusin a los daos de lesiones corporales en el sector de
la responsabilidad del productor se presta a transposiciones diferentes en
los ordenamientos de los pases miembros: de esta manera, mientras el
Produkthaftungsgesetz alemn limita el resarcimiento de dicho ttulo a los
gastos mdicos y al dao causado por la prdida de las jornadas de trabajo
( 8), en el lmite mximo establecido por el 10; en Italia, la fraccin 1a.
del artculo 11 del Decreto nm. 224/1988, que repite casi textualmente la
fraccin 1a. del artculo 9 de la directiva, es indudablemente interpretado
como referido (incluso) al resarcimiento del dao biolgico y, conforme a
una doctrina aislada, inclusive al dao moral.
La resarcibilidad de daos correspondientes al dao biolgico italiano
vena dada por cierta, incluso por los juristas alemanes, en el mbito com-
prendido por la Propuesta de directiva relativa a la responsabilidad de ser-
vicios y, en modo particular, en los casos de responsabilidad mdica,
mientras que el silencio respecto a los daos morales era frecuentemente
interpretado como una esclusin pero, como se indic, la Directiva nunca
fue adoptada.
La ilimitada resarcibilidad de los daos corporales en el sector de los
daos por vacaciones estropeadas parecera restringir el mbito del dao
biolgico a: aquellos nicamente equiparables a los daos fsicos, mien-
tras que los daos psquicos corresponderan a los daos diversos junto
con los daos morales, respecto de los cuales teniendo en cuenta un
reciente sentencia de la Corte de Justicia, sinceramente discutible la
directiva reconoce implcitamente la existencia de un derecho al resarci-
miento (sentencia del 12 de marzo de 2002, nm. C-168/00).
3. Posteriormente, el proceso de fragmentacin de la responsabilidad
civil se desarrolla al interior de los ordenamientos nacionales, sobre todo
con relacin a los sectores en los cuales el resarcimiento del dao a la perso-
na implica una rigurosa coordinacin con los mecanismos de seguros.
En este sentido, es paradigmtico el sector de la responsabilidad por
siniestros consecuentes a la circulacin de los vehculos a motor; emble-
mtica es, al respecto, la ley espaola nm. 30/1995 que, como se haba
indicado, viene sealada por la peligrosa falta de distincin de las diver-
sas categoras de dao a la persona (dao psico-fsico, lucro cesante, dao
moral) y por la constriccin a lmites predispuestos de carcter indemni-
zatorio. Aqu es necesario evidenciar como, no obstante la afirmacin
apodctica del Tribunal Constitucional conforme a la cual las normas so-
metidas al control de legitimidad constitucional no vulneran el derecho
a la igualdad, la sectorializacin de la disciplina da lugar a una vistosa
disparidad de tratamiento respecto a las reglas generales, en el campo de la
responsabilidad civil, relativas al resarcimiento del dao a la persona que
tenga un origen diverso.
Anloga censura, bajo el perfil de la legitimidad constitucional, puede
realizarse a la disciplina italiana introducida por el artculo 5 (fracciones
2-6) de la Ley nm. 57/2001 relativa a los daos biolgicos de leve enti-
dad, derivantes de siniestros consecuentes a la circulacin de los vehcu-
los a motor. Es paladinamente conocido que, dicha disciplina de sector
fue emanada debido a la urgencia de poner orden en la anrquica prctica
resarcitoria de las denominada micropermanentes esperando una discipli-
na orgnica del dao biolgico (artculo 5, fraccin 2a.). Ello no excluye
que se evidencie una doble posibilidad de disparidad de tratamiento: an-
tes que nada, entre las vctimas del siniestro de circulacin vial y las vcti-
mas de otros hechos ilcitos, a los cuales no se les aplica la ley en examen,
y se encuentran presuntamente sujetas a criterios de mayor rigor; y, en
segundo lugar, en el mismo mbito de los siniestros de circulacin vial,
entre las vctimas de daos de leve entidad (secuelas de lesiones igua-
les o inferiores al 9%: artculo 5, fraccin 2a., literal a) y las vctimas de
daos ms importantes. Otro sector en riesgo de fragmentacin es la
responsabilidad mdica.
Mientras que en Italia nos encontramos an en la fase de proyectos de
ley y el diseo de la Ley Tomassini no especifica nada con relacin al
resarcimiento de los daos a la persona, el legislador francs ha ante-
puesto, en la reciente ley nm. 2002-303 que introduce el seguro obligato-
rio para la responsabilidad de los mdicos y de las estructuras sanitarias
(confirmando el carcter de responsabilidad por culpa), una regla especial
relativa al resarcimiento a ttulo de solidaridad nacional de los daos a la
persona del paciente de un accident mdical cuando dichos daos, no
imputables a la culpa del mdico (o de la estructura sanitaria), presenten
un carcter de gravedad, apreciable con respecto a la prdida de capaci-
dad funcional y a las consecuencias en la vida privada y profesional, eva-
luados teniendo en consideracin, en modo particular, la tasa de incapacidad
permanente, siendo establecido que dicha tasa no debe ser inferior al 25%.
4. De esta manera, se abre un escenario de posibles combinaciones
entre responsabilidad civil y solidaridad nacional que, las leyes institutivas
del fondo de garanta para las vctimas (de accidentes) viales (la ley
nm. 990/1969, en Italia; la Loi Badinter en Francia), nicamente haba
sido rozado con una referencia genrica y no exclusiva a los daos
a la persona (Ley 960/1969, artculo 19, fraccin 2a.) o a los dommages
rsultant dune atteinte la personne (Ley Badinter, artculo 9). Ahora
el dao a la persona y, en Italia, ms especficamente el dao biolgi-
co se postula como un punto de confluencia y de incorporacin destina-
do a reorganizar el antagonismo entre sistemas resarcitorios y sistemas
indemnizatorios.
La reduccin a un sistema combinado de esta tierra de nadie entre
responsabilidad y seguridad social est, al menos en Italia, an lejos de
cumplirse. No conllevan significativos aportes de limpidez y homogenei-
dad la serie desordenada de leyes que se han encaminado confusamente en
esta direccin: la ley nm. 302/1990, que dicta normas a favor de las vcti-
mas del terrorismo y de la criminalidad organizada; la ley nm. 210/1992,
que habla de indemnizacin a favor de las vctimas, a causa de la vacuna-
cin obligatoria, transfusiones y suministro de hemoderivados ; la ley
nm. 493/1999 que instituye el seguro contra accidentes domsticos.
Un cambio decisivo hacia el sistema deseado (el sistema de los accidents
o, simplemente, con la expresin carneluttiana de los accidenti) se tuvo,
en cambio, con la introduccin del dao biolgico como fundamento de
la nueva disciplina de seguros contra los accidentes de trabajo: una re-
organizacin, reiteradamente solicitada por la Corte Constitucional a
los inicios de los aos noventa y, finalmente realizada en actuacin de
la facultad del artculo 55, fraccin 1a., de la ley nm. 144/1999 por el
artculo 13 del decreto legislativo nm. 38/2000. Entre las dos discipli-
nas sectoriales del dao biolgico (sta apenas mencionada y aqulla deli-
neada por el artculo 5 de la ley nm. 57/2001) no faltan perfiles de
deformidad, no siempre justificables en virtud de la diversidad del sec-
tor de referencia; sin embargo, los une una idntica definicin de dao
biolgico como lesin a la integridad psico-fsica de la persona suscepti-
ble de constatacin mdico-legal, el afianzamiento de su resarcibilidad
independientemente de la incidencia en la capacidad de producir rdito
de la vctima, as como la remisin a una futura disciplina orgnica del
dao biolgico.
Estas son las seales alentadoras. El trnsito del dao biolgico del de-
recho viviente al derecho vigente puede constituir una piedra miliar en
la fundacin de la nueva responsabilidad civil, concentrada en el resar-
cimiento del dao a la persona y abierta, con base del trait dunion del
dao biolgico, a la combinacin con los mecanismos indemnizatorios
de la solidaridad nacional. La experiencia italiana podra, quizs, ofre-
cer un modelo para Europa.
5. Sin embargo, si bien es cierto que los juristas europeos observan
Italia, interesados (o por lo menos con curiosidad) en la idea del dao
biolgico, tambin es cierto que, paradjicamente, nunca como en la ac-
tualidad haba sido tan fuerte, en cada ordenamiento jurdico, el impulso a
la separacin.
La experiencia francesa ha perdido la nitidez que haba caracterizado la
consolidacin del dommage physiologique verdadero y propio precur-
sor del dao biolgico y de los conexos criterios de valoracin concen-
trados en el calcul au point; y, est siendo afligida por la creciente tendencia
a la globalizacin de los daos a la persona, que vuelve controversial y
problemtica la aplicacin de una de las normas ms importantes de la Loi
Badinter, es decir, el artculo 31 que, con referencia a las acciones de re-
greso promovidas por terceros, distingue la part dindemnit que resarce
latteinte lintgrit physique de la victime (y que constituye el objeto
del regreso) de la part dindemnit de caractre personnel (excluida del
regreso) en la cual adems confluyen, por decirlo de alguna manera, a
granel las souffrances physiques et morales y el prjudice esthtique
ou dagrment.
En Alemania, la reciente reforma del Cdigo Civil, con la adicin de
un segundo aparte al 253 y la consiguiente eliminacin del 847, no ha
resuelto totalmente el llamado Misterium Schmerzensgeld, es decir la
atribucin a la misma categora de dao precisamente el Schmerzens-
geld de una Doppelfunktion: una funcin satisfactiva (Genugtuung),
que corresponde al significado originario del trmino; y una funcin
reparatoria (Ausgleich), que es propia de aquello que en Italia se denomi-
nara dao biolgico.
Por su parte, Espaa se aisl por voluntad de su legislador; ni siquiera,
con posterioridad al salvamento de la ley por parte del Tribunal Consti-
tucional, puede hacerse referencia a la pilatesca sentencia del Tribunal
Supremo (del 26 de marzo de 1997) que en un obiter dictum haba indica-
do el carcter pretendidamente obligatorio de los criterios normativos de
cuantificacin del dao.
6. Sin embargo, la situacin ms paradjica es, sin duda, la italiana.
Vale la pena aislar algunos aspectos sintomticos.
Una jurisprudencia valientemente innovadora haba ideado la figura del
dao biolgico, procediendo con aportes determinantes de la Corte de
Casacin y de la Corte Constitucional a: definir la relevancia constitu-
cional (con relacin al artculo 32 de la Constitucin), justificar la aptitud
de aadir y asimilar una miriada de (pseudo) figuras de dao (dao a la
vida de relacin, dao esttico, dao a la capacidad laboral genrica, etc-
tera) de incierta naturaleza y de difcil determinacin, y a subrayar el ca-
rcter esencial y primario del respectivo resarcimiento; en atencin del
cual, la Corte Constitucional haba trazado las lneas esenciales de un cri-
terio de valoracin del dao idneo a adecuar uniformidad pecuniaria de
base y flexibilidad en la adaptacin a las particularidades de cada caso
(Corte Constitucional, 30 de junio de 1986, nm. 184).
Ahora la misma jurisprudencia regresa inesperadamente a dividir el dao
biolgico y reaparece una desordenada miriada de categoras de daos, vie-
jas y nuevas: la Corte de Casacin menciona el dao a la vida de relacin, el
dao por la prdida de competitividad, el dao por reduccin de la capacidad
laboral genrica (Cass., 27 de agosto 1999, nm. 8998); y los tribunales de
instancia enriquecen el elenco, proponiendo por ejemplo un reconocimien-
to autnomo del concepto de dao hedonstico (Tribunal de Florencia, 24
de febrero de 2000). La Torre de Babel de las categoras de daos a la
persona viene as reedificada sobre las ruinas del dao biolgico.
Doctrina y jurisprudencia se haban esforzado en experimentar, o de
cualquier modo en proponer, un adecuado floodgate para poner un freno
razonable a la creciente ola de pretensiones resarcitorias en una responsa-
bilidad civil de confines cada vez ms dilatados. Haban intentado erigir
este muro de contencin al interior del sistema bipolar, elaborando
tablas de valoracin del dao biolgico idneas a garantizar una uniformi-
dad resarcitoria de base (confiando, entonces, al juez la tarea de correccin
a los fines de asegurar la necesaria adaptacin a las peculiaridades del caso
concreto) y proponiendo una revisin de las reglas especiales relativas al
resarcimiento del dao no patrimonial slo parcialmente realizable de
iure condito, sustentada en el criterio selectivo (pero flexible) de la gra-
vedad de la ofensa causada a un derecho fundamental de la persona.
Y ahora la doctrina, seguida (por ahora, tmidamente) por la jurispru-
dencia, se hace paladn de una dilatacin de los daos a la persona, partien-
do de la admisible constatacin segn la cual no slo de salud vive el
hombre (P. Cendon) para proponer una nueva super-categora el dao
existencial, al interior de la cual canalizar, junto al dao biolgico, to-
dos los perjuicios correspondientes a modificaciones que menoscaben la
esfera personal del sujeto, entendida como un conjunto de actividades
mediante las cuales ste realiza su propia individualidad (P. Ziviz). Esta
nueva super-categora no parece ser necesaria para asegurar el justo resar-
cimiento de los daos que deriven de la lesin de derechos fundamentales
de la persona, caracterizados por la gravedad de la ofensa (en el caso de los
daos no patrimoniales) o por una constatacin mdico-legal (en el caso
del dao biolgico); en cambio, aparece peligrosa su posible incontrolada
proyeccin en daos, por as denominarlos, micro-existenciales a cuyo
discutible resarcimiento otorg indulgencia una jurisprudencia reciente; y
que, de cualquier modo, nos aleja de Europa, donde dicha super-categora
es ignorada.
7. No obstante las preocupantes seales de fragmentacin y de particu-
larismo que pueden percibirse en cada experiencia nacional, rebosan las
iniciativas cientficas dirigidas a la elaboracin de proyectos de una disci-
plina europea de la responsabilidad civil; y en stos se encuentran signifi-
cativas huellas de la experiencia italiana del dao biolgico.
Una elocuente constatacin se tuvo con ocasin del Congreso que se
realiz en Trviris, el 18 y 19 de noviembre de 2002, con el objeto de
paragonar dos proyectos: uno redactado por The Study Group on a European
Civil Code, y el otro constituido por los Principles of European Tort Law
propuestos por el European Group of Tort Law.
El primer proyecto dedica dos normas distintas al personal injury (ar-
tculo 2:201) y al Infringement of Personal Dignity, Liberty and Privacy
(artculo 2:203) respectivamente; en la primera norma, clarifica que debe
tratarse de una injury causada al cuerpo o a la salud de la vctima; que
dicha injury, constituye por s misma un dao jurdicamente relevante;
y, que ella incluye el menoscabo a la salud mental nicamente si la pato-
loga es mdicamente constatada. Sin embargo, la norma ms significati-
va quizs es el artculo 7:204, conforme al cual injury as such is to be
compesated independent of compesation for economic or non-economic
loss.
Por su parte, el segundo proyecto despus de haber distinguido la per-
sonal injury de la lesin a la libertad, a la reputacin o a otro derecho de
la personalidad y de haber precisado que la misma se basa en un menosca-
bo de la salud fsica o psquica de la vctima, respecto a la valoracin de
dicho dao establece el principio (que parece extrado de la jurisprudencia
constitucional italiana) segn el cual the court shall seek to ensure that
similar sums are awarded for objectively similar losses (artculo 11:301,
fraccin 3).
Las indicaciones que pueden extraerse de los dos proyectos apenas men-
cionados no constituyen una novedad a nivel europeo, pues ya haban sido
evidenciadas en un documento (Recommandation la Commission
europenne, au Parlement europen et a Conseil) elaborado por un grupo
de juristas, bajo la iniciativa de la Comisin jurdica del Parlamento euro-
peo, que fue discutido y aprobado en un Congreso convocado con tal obje-
to en Trviris, el 8 y 9 de junio de 2000. El documento, redactado en vista
de la posible adopcin de una nueva directiva relativa al seguro obligato-
rio de la responsabilidad civil automovilstica, pero ideado con una pers-
pectiva de deseable extensin de dichas reglas al entero mbito de actuacin
de la responsabilidad civil, establece la resarcibilidad prioritaria y autno-
ma del dao rsultant de latteinte lintgrit physique et/ou psychique
dao rigurosamente distinto de la prdida econmica y de los daos
susceptibles de constatacin mdico-legal y reenva a la determinacin
de tres grandes principios constitucionales: dignidad de la persona huma-
na, derecho a la salud e igualdad (Considerando nm. 3: existe una aspi-
racin de las vctimas a un tratamiento igualitario).
En el fondo, finalmente, se evidencia el principio de la solidaridad. Si es
cierto que en el campo de la responsabilidad civil la solidaridad se especifi-
ca con referencia al momento del dao (S. Rodot), el dao biolgico deviene
la expresin ms genuina de dicho principio; y entonces, el referido resar-
cimiento se orienta en su propia funcin esencial de compensacin.
8. En este punto, la conclusin es preocupante y, al mismo tiempo, espe-
ranzadora. Si Europa parece encaminada hacia una progresiva valoriza-
cin del dao a la persona basada en los personal injuries, en los atteintes
lintgrit physique et/ou psychique, en el dao psicofsico, es decir, en
figuras que son afines al dao biolgico (y en algunos casos inspiradas
en ese), se espera que los reiterados y recientes intentos italianos de su-
primir el dao biolgico mediante su despedazamiento (dao biolgico
tout court, dao biolgico de leve entidad, dao biolgico laboral y, aun,
dao esttico, dao a la vida de relacin, dao a la capacidad laboral gen-
rica) o por ahogo (en el gran mar del dao existencial), no se reflejen en
el escenario europeo; y que el dao biolgico, nacido en Italia y all en va
de supresin, renazca y regrese ntegro a operar en Italia como figura
europea, emblemtica de la nueva responsabilidad civil, que se va afir-
mando como expresin de los principios constitucionales.
9. En trminos ms generales, mientras tanto, podemos determinar los
siguientes puntos fundamentales:
La responsabilidad civil se ha abierto a los principios constituciona-
les (dignidad, salud, igualdad, solidaridad).
La responsabilidad civil ha recobrado la centralidad de la persona hu-
mana, una persona considerada en su globalidad con especial atencin al
sujeto dbil, fundamentada en los principios apenas aludidos y no en la
disolucin individualista del denominado derecho a la felicidad, que nues-
tras Constituciones no contemplan y que, de todos modos, se proyecta ha-
cia metas indomables por el derecho.
El dao a la persona es el centro de la nueva responsabilidad civil; es un
dao que para expresar en el resarcimiento su centralidad no puede disper-
sarse en los riachuelos de la dilatacin caprichosa de los micro-daos. Debe
valorarse considerando la dignidad, la salud y la igualdad, y debe realizar-
se en una perspectiva de solidaridad social.
1) No se puede pedir a la responsabilidad civil aquello que ella no pue-
de dar. No se le puede atribuir una exclusiva tarea de prevencin: en Euro-
pa, las vas de la prevencin no son aquellas de los punitive damages de la
experiencia norteamericana. Son otras, y no deben tender a alargar el cam-
po de accin de la responsabilidad civil, sino ms bien a reducir gradual-
mente las razones de su inevitabilidad. Por otra parte, no se le puede atribuir
un cometido de seguridad social, aun cuando entre la nueva responsabili-
dad civil y la seguridad social pueda existir interaccin, combinacin,
siempre a la insignia de la aadida perspectiva de la solidaridad.
El dao a la persona, y ms especficamente el dao biolgico, puede
y debe ser el mnimo comn denominador, la sntesis expresiva, de un
sistema puesto a la tutela de la persona, cuyos fundamentos no se hallan
en los Four principles de la biotica norteamericana (autonoma, benefi-
cencia, no maleficencia y justicia) sino que figuran como ttulos de los
captulos de la Carta de Niza, corazn de la Constitucin europea: digni-
dad, libertades, igualdad, solidaridad.
Este es el camino de la nueva responsabilidad civil. Y el resarcimiento
del dao a la persona puede ser la estrella polar.
289
LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA: BASES HISTRICAS
PARA UNA CONSTRUCCIN JURDICA ACTUAL*
Amelia CASTRESANA**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Damnum. III. Iniuria. IV. De la iniuria
a la culpa. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La responsabilidad ex lege Aquilia es uno de esos temas singularmente
atractivos para el romanista, por cuanto su estudio cientfico permite ensa-
yar creo que provechosamente la necesaria sntesis de perspectivas
histrica y dogmtica en la consideracin de la experiencia jurdica
romana. Por otra parte, hoy, cuando en Europa se habla de la necesaria uni-
ficacin del derecho privado de los Estados miembros de la Unin con no
pocas resonancias ms all de Europa, se apela a la cultura jurdica co-
mn de dichos Estados, que, identificada con una tradicin jurdica com-
partida, hunde sus races en la experiencia jurdica romana. Nuestra mirada
hoy a los modos de producir derecho en Roma tiene que ver con la bsque-
da de modelos histricos de integracin que puedan servir de gua al actual
proceso de integracin jurdica en Europa. En materia de responsabilidad
aquiliana la magistral interpretatio de la jurisprudencia romana, cargada
de autoridad intelectual, ilumina el proceso de creacin jurdica origi-
nal desde un texto anterior. Se anan conservadurismo y progreso, tradi-
cin y nuevas creaciones, siempre con una notoria sensibilidad histrica a
las demandas sociales de cada tiempo.
* El texto aqu transcrito forma parte de mi monografa: Nuevas lecturas de la respon-
sabilidad aquiliana. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001.
** Universidad de Salamanca.
290 AMELIA CASTRESANA
Adems la experiencia histrica ensea como ha aclarado Kntel
que las situaciones conflictivas de derecho privado son constantes, inde-
pendientemente de los cambios de ambiente, sobre todo, en derecho de
obligaciones y bienes. Las fuentes del derecho romano nos ofrecen las
soluciones ms desarrolladas de los problemas jurdicos recurrentes. De
ah que ante los tribunales internacionales se acuerde hoy resolver las con-
troversias conforme al derecho romano. Y uno de los casos ms significa-
tivos es la materia de responsabilidad extracontractual. En este mbito
parece imprescindible en la actualidad como quiere LUIG el uso del
Digesto o el relanzamiento de la historia. Porque la Lex Aquilia de damno
y la sucesiva interpretacin que hicieron de la misma los juristas romanos
sirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para encontrar y
aplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comu-
nes a los distintos ordenamientos jurdicos europeos. En este sentido merece
destacarse la sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que en
una nota a pie de pgina se refiere directamente a un texto de Paulo D.1,3,26
y 28, y adopta el criterio de interpretacin del jurista como principio general
en materia de responsabilidad por daos. Analicemos la historia progresiva
de esta responsabilidad en la experiencia jurdica romana.
En lo que muchos han querido considerar la protohistoria, es decir, la
primera historia subsiguiente a la prehistoria, del ius, de la iniuria y del
damnum, al principio exista la venganza privada, la ley del talin:
Mirndolo torvamente le dijo Aquiles, el de los pies ligeros: Hctor,
no me anuncies compromisos; que no es posible que haya fieles alianzas
entre los leones y los hombres, ni que estn de acuerdo los lobos y los
corderos, sino que piensan continuamente en causarse dao unos a otros;
tampoco puede haber entre nosotros ni amistad ni pactos, hasta que caiga
uno de los dos y sacie de sangre a Ares, guerrero indomable.
Algo ms tarde nace la composicin. La necesidad de pacto, el convenio
liberador de la venganza, que ofrece al autor del injusto la posibilidad de su
redencin. Se acuerda el precio del rescate: Zeus se inclina por la composi-
cin: Tetis es enviada a disuadir a su hijo: los dioses estn muy irritados
contra ti, le advierte, porque retienes a Hctor en las corvas naves y no per-
mites que lo rediman. Ea, pues, entrega el cadver y acepta su rescate.
1
1
Homero, Iliada, XXII, 261-267 y XIV, 133-140.
LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA 291
Como problema jurdico el del dao consiste en individualizar los lmi-
tes y criterios de determinacin para hacer entrar en vigor una disciplina
que garantice la represin de los actos ilcitos y permita el restablecimien-
to de las situaciones alteradas, asegurando con el castigo del autor del in-
justo la convivencia social en paz. Todo ello con el lmite que expresaba ya
Plauto en Aulularia
2
hacindose eco de una peculiar nota de la sensibili-
dad latina: Factum est illud; fieri infectum non potest. El mal est hecho;
imposible cambiar nada.
La sujecin a la pena hace que el autor del injusto est gravado con una
carga, pero sta puede tambin concebirse como beneficio en la medi-
da que el pago del rescate autoriza la liberacin de la pena. Estamos frente
a una estructura que funciona prcticamente como obligacin, aunque no
se puede decir segn advierte Cannata
3
que haya aqu obligatio en sen-
tido propio.
Porque el derecho de daos en los primeros tiempos jurdicos era defi-
nido, como dice Vlkl,
4
por la notoriedad de la responsabilidad. Lo que
significa que el autor de la lesin sin necesidad de un reconocimiento a
travs de la legis actio sacramento in personam caa bajo la responsabi-
lidad del lesionado, de la nicamente se liberaba mediante el pago del res-
cate con el valor de resarcimiento.
II. DAMNUM
1. Explicacin semntica del trmino
En esa protohistoria del damnum que mencionbamos la lengua del de-
recho conoce y hace uso de dos trminos latinos, noxia y noxa, con una
acusada indiferenciacin semntica, como muy bien ha puesto de relieve
Kaser.
5
Noxia hace referencia a la muerte de esclavos y animales, un dao
y una accin daosa coincidentes con lo que va a ser configurado como
damnum el captulo I de la Lex Aquilia. A partir de la promulgacin de
2
Aulularia, v. 741.
3
Delitto e obbligazione, Npoles, 1992, pp. 24-26.
4
Quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Zum dritten Kapitel der Lex Aquilia,
RIDA, 24, 1977, p. 475.
5
Das altrmische Ius, Gttingen, 1949, pp. 221-224.
esta damnum es sinnimo de dao dao producido en bienes ajenos,
y noxa en las fuentes no jurdicas toma el significado de pena.
Ya DOrs
6
advierte sobre el dinamismo semntico del trmino lati-
no damnum que puede traducirse, dice, aceptablemente por dao, pero
tambin significa la prdida que debe imponerse como pena al autor del
delito. Este fenmeno es, por lo dems, habitual en otros trminos jur-
dicos, como ius, libra y, especialmente, fraus que se refiere tanto al dao
causado como a la intencin malvola de quien lo causa y a pena que se
debe sufrir o no.
De alguna manera parece que los dos significados de noxia y noxa se
renen tras la promulgacin de la Lex Aquilia en un nico vocablo, damnum,
que as empleado, sin ningn otro aadido, acoge la ocasional indiferen-
ciacin semntica de aqullos.
Sobre damnum se han pronunciado prcticamente todos los dicciona-
rios etimolgicos. Ernout-Meillet
7
traduce damnum por dao, prdida,
disminucin, con referencia a la lengua del derecho, daos e intereses
pagados como consecuencia de una prdida material y, por extensin, multa
o pena. No relaciona damnum con dare.
Walde-Hofmann
8
traduce damnum por Verlust, Schaden, Nachteil, y,
en sentido ms especfico, Geldbusse.
Damnum, igual que omnis-opnis-opulentus, y somnus-sopnus-sopor, tie-
ne que ver con dap-nom en el sentido de dispendio, lujo, y dap-nom se
explica desde dap-daps con el sentido de sacrificio y tambin comida
abundante, banquete. As un cierto sentimiento de laicismo y, especial-
mente, el derecho romano han transformado la vieja nocin de damnum: el
gasto en fastos y en boatos religiosos ha dejado su lugar al gasto que supo-
ne una pura y simple prdida de dinero, esto es, un gasto que se sabe no
recuperable, un sacrificio de dinero, y finalmente perjuicio, detrimento,
dao patrimonial. Con un significado cada vez ms prximo segn
Walde-Hofmann al de suma en concepto de indemnizacin de daos
6
Derecho privado romano, 10a. ed., Pamplona, 2004, p. 457.
7
Dictionnaire Etymologique de la langue latine. Histoire des mots, Pars, 1967,
vase damnum.
8
Lateinisches etymologisches Wrterbuch, 4 Auflage, Heidelberg, 1956, I, vase
damnum.
en caso de delitos sobre bienes y, sin embargo, cada vez ms alejado de la
idea de rescate en supuestos de lesiones corporales.
Liebs descarta la derivacin de Varrn para damnum desde demptio,
as como la explicacin de Isidoro de Sevilla que relaciona damnum con
diminutio, no por errneas, que no lo son, sino porque no explican la pri-
mera formacin del trmino damnum, sino, ms bien, con toda probabili-
dad, un segundo y ulterior desarrollo semntico del vocablo damnum. Y
esto, a pesar de que encontramos una confirmacin de ambas derivaciones
en Paulo: D.39,2,3(XLVII, ad ed.): Damnum et damnatio ab ademptione
et quasi diminutione patrimonii dicta sunt.
Damnum es gasto, prdida de dinero, disminucin patrimonial que
trae su causa ya en el resultado lesivo de una accin perniciosa ya en el
precio de la composicin exigida para restablecer el orden alterado. Esto
explica inicialmente las conexiones de damnum con damnare, con el senti-
do de obligar a uno a un gasto para nada, imponer un sacrificio de
dinero hasta adoptar el significado de condenar.
Liebs
9
explica que tal vez la vieja expresin damnas esto fuera slo un
antiguo imperativo de la lengua del derecho que serva en diferentes casos
para imponer en un proceso una pena privada supuesto de la Lex Aquilia
o una multa estatal. Y es que damnare no tena en los viejos tiempos jurdi-
cos el sentido de condenar que adoptara ms tarde, sino el de ocasionar
a alguien una prdida patrimonial; despus, una vez convertido en trmi-
no tcnico, toma el significado de la reclamacin de una prestacin de
carcter patrimonial y, finalmente, la peticin de condena.
Sin embargo, las precisiones semnticas que desde este estadio de
indiferenciacin van a ir hacindose sobre el trmino damnum tienen que
ver con un largo proceso de intervencin jurdica que se inicia con las
indicaciones de la Lex Aquilia y que contina con una numerosa y no siem-
pre concordante interpretatio jurisprudencial de la que se hace eco la Com-
pilacin de Justiniano. Y todo este proceso innovador tiene que ver
decididamente, en nuestra opinin, con los sucesivos apellidos que acom-
paan al trmino damnum y que sirven para precisar en cada caso el senti-
do jurdico del mismo; de esta manera se acuan ciertas expresiones-tipo
que excluyen la primitiva indiferenciacin semntica de damnum en tanto
refieren experiencias jurdicas bien distintas.
9
Damnum, damnare und damnas, pp. 242-252.
2. Precisiones jurdicas en torno a damnum. Damnum
facere-damnum dare
En las fuentes jurdicas encontramos efectivamente ciertos binomios
con un elemento constante, el trmino damnum, y otro variable, que puede
ser facere, dare, sarcire, praestare, capere, slvere o decidere. Los segun-
dos vocablos son los que realmente van a ir definiendo el significado tc-
nico no slo de toda la expresin en su conjunto, sino tambin del primer
trmino de la misma. Segn el verbo al que se una, damnum toma un sen-
tido jurdico u otro, abandonando as definitivamente aquella originaria
ambivalencia que consiente la etimologa del trmino.
Aunque Castellari
10
identifica un damnum dare anterior a la Lex Aquilia
en el precepto decenviral, Rupit <ias> sarcito siendo rupitias equivalente a
damnum dederit, lo cierto es que el binomio damnum dare recibe su consa-
gracin jurdica definitiva como frmula-tipo con la promulgacin de la Lex
Aquilia a partir de la cual se asume como denominacin tcnica del delito
que tipifica la expresin damnum iniuria datum. Esto se debe no tanto al
descubrimiento de un ttulo original, ms o menos sonoro, que d nombre
al ilcito, sino fundamentalmente como resultado de la progresiva definicin
de los distintos supuestos que han de estimarse delito y que pasa necesaria-
mente por la precisin semntica y jurdica del trmino damnum en la expre-
sin damnum dare. Esta frmula adquiere en la experiencia jurdica romana
un significado tcnico propio que la separa y distingue de otras expresiones
en las que sigue apareciendo damnum, pero no damnum dare.
Los dos binomios a considerar inicialmente son damnum facere y
damnum dare.
Kaser
11
detecta ciertas concomitancias entre estas dos expresiones-tipo.
Damnum dare-facere es una expresin pleonstica que aparece en el edictum
de feris (D.21,1,42), en el Edictum sobre deiecta vel effusa, (D.9,3,1 pr.), as
como en el captulo 20 de la Lex Rubria. En esta curiosa frmula una de las dos
acciones verbales parece superflua, tal vez por eso, comenta Kaser, la Lex
Aquilia se conform con el uso de damnum faxit en D.9,2,27,5 y en los restan-
tes edictos se opta por el uso alternativo y no cumulativo de los dos verbos, de
manera que en ellos aparece o bien damnum dare o bien damnum facere.
10
Della Lex Aquilia ossia del danno dato, A.G. 22, 1879, pp. 305-311.
11
Zum Edikstill, Festschrift F. Schulz II, Weimar, 1951, pp. 39 y 40.
Generalmente la doctrina especializada ha pasado por alto las posibles
precisiones que pueden y deben hacerse sobre el distinto valor jurdico que
en el uso aquiliano asume cada uno de estos dos binomios. Como muy bien
ha puesto de relieve Ernout-Meillet damnum dare, que no es una figura
etimolgica, esto es, dos trminos de una misma raz, tiene el sentido de
causar un dao y, con tal sentido, aparece contrapuesto a damnum facere
como hacer un gasto. El verbo do est cerca de la misma raz dhe de facere,
presente, por ejemplo, en sacerdos que tiene que ver con sacra facere. De
ah que algunas experiencias jurdicas puedan autorizar la sucesiva fusin
de dos verbos que en origen tenan valores distintos: as, mientras damnum
dare inicialmente insista en la idea de hacer que otro gaste, causar a
otro una prdida, damnum facere tena el sentido de hacer un gasto, ex-
perimentar una prdida.
La expresin damnum facere expresara el hecho mismo de hacer el
gasto, es decir, la conducta que lleva consigo gasto, y, desde aqu, el actuar
de un modo tal que produzca prdida de dinero, y, finalmente, el compor-
tamiento que causa dao en la propiedad ajena.
En tanto damnum dare referira ms bien en origen no tanto la accin
lesiva sino el resultado de la misma, es decir, la colocacin de un sujeto en
situacin de gasto; y que finalmente causa o provoca gasto a otro, es decir,
prdida en la propiedad de otro. De este modo los dos verbos facere y
dare pudieron usarse con el mismo valor bajo una sinonimia autorizada
por la jurisprudencia. El facere termina siendo eficazmente sustituido por el
dare y es esta sustitucin la que facilita a los juristas las lecturas ms origina-
les y progresivas de algunas de las normas que dan contenido a la Lex Aquilia.
3. Contenido fundamental de la Lex Aquilia. Las primeras
prescripciones sobre el damnum facere
La realizacin de determinada conducta por parte de un sujeto capaz
damnum facere que coloca a otro en situacin de gasto o prdida pa-
trimonial damnum dare pasa en la Lex Aquilia por la tipificacin de
ciertos eventos como acciones materiales de damnum.
Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere, son todas las
posibles, y, a su vez nicas, formas tipificadas en el plebiscito aquiliano
como supuestos de damnum facere; otros eventos lesivos que no sean
exactamente stos, no entran dentro del tipo normativo sancionado por la
Lex Aquilia.
As como de la prdida o destruccin de un bien, puede decirse que se
hace o produce por una accin determinada damnum facere, en el
caso de la pena que se est obligado a pagar por mandato de la ley, se habla
de damnum solvere, praestare, decidere. Y ninguna de estas expresiones
forman parte del contenido de la Lex Aquilia, porque en sta el trmino
damnum ha adquirido un sentido jurdico preciso que ya no es el de pena,
sino el de prdida de una cosa. Y damnum facere expresa genricamente
la accin de llevar a cabo o producir esa prdida.
A. Occidere
Accin material de matar realizada sobre el corpus afectado y destruido.
Frente al simple caedere, el compuesto occidere, que termina impo-
nindose en el habla coloquial, asume un valor puntual terminativo, ma-
tar a golpes en el que matar es el resultado de haber golpeado, premisa
sta en la que se detiene, sin embargo, el caedere.
Dentro de la amplitud de sentido del trmino occidere queremos desta-
car el valor que adquiere el resultado: matar; elemento constante, que se
repite en cada uno de los significados de aquel vocablo: abatir, destruir,
eliminar, hacer desaparecer.
Tal vez, porque lo que define en ltima instancia y da coherencia a las
mltiples variantes semnticas de occidere es la obtencin de un mismo
resultado, podemos suponer que la tarea de la jurisprudencia en orden a la
clarificacin y progresiva expansin semntica de occidere como accin
tpica de damnum aquiliano no resultara especialmente difcil.
Aunque en origen el occidere exiga la accin material de golpear has-
ta la muerte y, por ello, la intervencin de violencia y el contacto fsico
entre el agresor o el instrumento mortfero manejado a voluntad de
ste y la vctima, las otras variantes semnticas atenuaban considera-
blemente la necesidad de tal contacto fsico e, incluso, permitan a la
vista de la obtencin del resultado, prescindir de la accin violenta que
causa la muerte. Por esta va pudieron incorporarse al damnum aquiliano
casos de un facere muy debilitado e indirecto, como el causam mortis
praestare, siempre que la intervencin de un sujeto colocara a otro en
situacin de muerte.
En Laben se elimina la necesidad de la violencia en la accin de matar:
si una comadrona hubiese dado una medicina y a consecuencia de ella
hubiera perecido la mujer, Laben distingue de modo que si se la adminis-
tr con sus manos se considera que mat, pero si la dio a la mujer para que
sta la tomara, debe darse una accin por el hecho.
Y ya antes el supuesto del causam mortis praestare apareca descrito en
Ofilio: si, habiendo asustado al caballo, hubiese hecho que fuera arrojado
al ro mi esclavo jinete y, a consecuencia de ello, el esclavo hubiera pereci-
do, escribe Ofilio que se ha de dar una accin por el hecho, lo mismo que
si mi esclavo, conducido a una emboscada por una persona, hubiese sido
muerto por otra.
La jurisprudencia, desde finales de la Repblica, inicia una nueva lectura
de occidere: as, aun cuando no hubiera habido golpes, ni violencia, ni arma
en una tambin ausente accin material de matar, sin embargo se aprecia la
existencia del occidere jurdicamente eficaz cuando se da ocasin de muerte
o se coloca a un individuo en situacin de muerte. Los juristas parecen haber
abandonado, y definitivamente adems, el campo del damnum facere, para
hacer ingresar el occidere en el ms progresivo del damnum dare.
B. Urere, frangere, rumpere
Acciones materiales de damnum facere en el captulo III de la Lex Aquilia
son urere, frangere y rumpere.
Cualquiera de estas tres acciones verbales implicaba otras tantas con-
ductas materiales de damnum facere, por lo que se exclua de su mbito
originario de aplicacin la prdida de cosas intervenida non corpore o
non facere. Pero esto slo sirvi de acicate a la jurisprudencia republica-
na para iniciar un progresivo proceso de interpretatio hacia el reconoci-
miento jurdico del damnum aquiliano en hiptesis de damnum dare sine
facere, as como hacia una muy destacada lectura generalizadora de da-
os sobre bienes en un renovado corrumpere que tomaba como base el
rumpere de la ley.
12
Y es que a diferencia de frangere que, vinculado a os en la Ley de las
XII Tablas, significaba dividir en ms partes, rumpere no tena atribuido
un significado preciso: abarcaba pluralidad de comportamientos violentos
a los cuales se poda referir el resultado destructivo previsto en la ley sobre
12
Hausmaninger, H., Das Schadenersatzrecht der Lex Aquilia, p. 14, comenta que el
urere y frangere de la Ley fueron perdiendo su sentido originario para reunirse semnti-
camente bajo el corrumpere, como nico concepto amplio y genrico de daos.
el cuerpo de la vctima; ello da pie como ha sealado ltimamente
Bignardi
13
a la interpretacin que hace la jurisprudencia del rumpere
del captulo III de la Lex Aquilia.
Celso
14
menciona este criterio interpretativo como ya utilizado por los
veteres: inquit lex rperit. Rupisse verbum fere omnes veteres sic
intellexerunt, corruperit.
La ley dice hubiere roto. La palabra haber roto la entendieron casi
todos los maestros como haber corrompido.
La lectura del trmino rumpere con el valor corrumpere significa en
primer lugar la apreciacin del damnum aquiliano en acciones no directa-
mente destructivas de cosas, sino, ms bien, dirigidas a producir el menos-
cabo o deterioro de las mismas mediante la intervencin de sus elementos
esenciales, lo que los autores alemanes en acertada sntesis han venido a
describir como Substanzverletzung (= mutatio rei).
Pero esta lectura, aun siendo importante, no es la ms progresiva. Mu-
cho ms inters tiene, a nuestro juicio, la interpretacin del rumpere iniuria
que inicia Bruto: segn la cual no es la conducta la que individualiza el
ilcito, porque el facere, a travs de rumpere con el valor corrumpere,
no refiere ya una concreta y especfica accin material de damnum sino un
modo de conducirse genrico y violento del que resulta damnum; se des-
dibuja as la tipicidad de la accin material de dao y ahora se califica el
damnum como rumptum a la vista del resultado lesivo que trae un compor-
tamiento violento.
Y va a ser Q. Mucio como ha explicado Bignardi (D:9,2,39pr.),
quien coloque en el mismo plano la violencia de la conducta como causa
de responsabilidad, y un comportamiento no violento, considerado a la
luz de una posicin subjetiva del agente, y que puede retenerse ilcito y
generador de responsabilidad cuando fuera excesivo.
C. Corrumpere y aestimatio rei
Una vez que la jurisprudencia admite el damnum no destructivo, los
criterios de estimacin del mismo van a tener en cuenta no slo el valor
real de la cosa deteriorada, sino tambin el lucro indirectamente perdido.
13
Frangere e rumpere nel lessico normativo e nella interpretatio prudentium. Ricerche
dedicate al professor F. Gallo, I, 1997, p. 27.
14
D.9,2,27,13 (Ulp., XVIII, ad ed.).
La estimacin judicial del dao aquiliano tiene que ver con la progresi-
va sustitucin del originario carcter penal de la actio legis Aquiliae por la
funcin reipersecutoria de la misma. Ya desde la poca de Laben el plurimi
que serva para la aestimatio rei se utilizaba como elemento de valo-
racin de las singulares caractersticas que presentara la cosa destruida o
deteriorada en el momento de producirse el ilcito. Va a ser la jurispruden-
cia clsica posterior a Juliano, la que considere la utilitas domini como
criterio determinante de la summa condemnationis, y esto, en opinin de
Valditara,
15
aproxima la aestimatio rei a una aestimatio damni cuyo clcu-
lo remite al criterio del id quod interest.
Hay quienes piensan
16
que los posclsicos desarrollan un nuevo dogma
que hace suyo Justiniano: la indemnizacin de daos atiende a intereses
individuales de los sujetos que estn en el disfrute de la cosa destruida o
deteriorada, y semejante consideracin se encuadra en la frmula del id
quod interest.
Y es que la actio legis Aquiliae deja de ser medio de tutela de la propie-
dad para convertirse en un instrumento de amplia proteccin del patrimo-
nio, en el que ha de primar el resarcimiento de los daos ciertamente
producidos.
III. INIURIA
Desde las conductas iniciales de damnum facere de la Lex Aquilia se
observa el progresivo y relativamente rpido desplazamiento del sentido
originario de facere, desde su admitida sinonimia con dare, hacia el va-
lor produccin de determinados resultados, como si el ojo del jurista
pasara por alto la causa del damnum y nicamente se interesara por el
resultado, ciertamente producido, esto es, la destruccin a alteracin sus-
tancial de la cosa.
Por otra parte, sabemos que la responsabilidad por resultado no era un
tema nuevo para la jurisprudencia republicana. La Ley de las XII Tablas
haba reconocido ya casos de responsabilidad por un resultado lesivo, en
cuya produccin no intervena conducta humana alguna. Eran supuestos
15
Damnum iniuria datum, pp. 869 y 870.
16
Vase, por todos, Gerke, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprche
aus der Lex Aquilia, SDHI 23, 1957, p. 118.
claros de lo que hoy se conoce como responsabilidad objetiva, en los que
la responsabilidad nace de la simple produccin del resultado, damnum.
Sin embargo, la actitud de los juristas no era la de trasladar los daos
aquilianos al mundo de la responsabilidad objetiva. El jurista que mira
atentamente la produccin de esos resultados lesivos lo hace con la volun-
tad de dar una lectura renovada del plebiscito aquiliano, que facilite la
extensin de responsabilidad ex lege Aquilia a quien no acta material-
mente, pero coloca a otro en una situacin o circunstancia de damnum.
Es claro, en este sentido, que el binomio damnum dare no facilitaba en
modo alguno la posible integracin de hiptesis de la llamada responsabi-
lidad objetiva en la responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia, desde
sus primeras lecturas de la ley, advierte que la colocacin de un sujeto en
situacin de damnum responde a la ineludible intervencin de ciertas mo-
dalidades de comportamiento humano que hay que valorar. La sustitucin
del facere por el dare en el damnum aquiliano no significa, a nuestro jui-
cio, la radical desaparicin del primero sin dejar ninguna huella en el se-
gundo, ms bien hay aqu una especie de novacin objetiva, de manera que
en el dare persiste el facere en tanto intervencin humana, aunque novado
bajo una singular ampliacin que autoriza la jurisprudencia y que acoge
modalidades de conducta bien distintas de las acciones materiales tpicas
de la Lex Aquilia.
Al expandirse el sentido de facere hacia el facere indirecto e incluso en
pocas sucesivas hacia el non facere con resultado damnum, los juristas
tuvieron que descubrir qu variable determinaba responsabilidad aquiliana
desde la caracterizacin de una y otra modalidad de comportamiento. Ha-
ba que seleccionar un criterio de imputacin del damnum dare que deli-
mitara en qu casos nace responsabilidad jurdicamente exigible y en qu
otros, sin embargo, tiene que excluirse la necesidad ex iure de reparar el
damnum, pese a la produccin del resultado.
La misma Lex Aquilia proporcion a los juristas este criterio de impu-
tacin. Inicialmente, cuando todava estaba en vigor el sentido originario
de facere, damnum facere significaba accin material tpica de damnum,
y tambin iniuria, es decir, acto contrario a derecho, violacin del derecho
de propiedad ajena. Porque la realizacin efectiva de una de esas conduc-
tas materiales de damnum es en s misma iniuria, esto es, accin antijurdica.
Probablemente por eso no hizo falta calificar el damnum facere como
damnum iniuria facere. Y es que no poda concebirse la primera frmula si
no era bajo la segunda.
Sin embargo, al venir a menos la accin material de damnum, con la
transformacin del facere en dare, la iniuria se traslada del primero al
segundo, de manera que, si antes haba calificado la accin como acto
antijurdico, ahora, como predicado de dare, va a seguir calificando un
comportamiento que ya no tiene que ser necesariamente el de las acciones
materiales de dao, sino el de una genrica intervencin humana que pro-
duce el mismo resultado de las conductas tipificadas en la Lex Aquilia.
La jurisprudencia desde finales de la Repblica inicia un trabajo
especialmente fecundo en esta segunda lnea de interpretacin. Se formula
el damnum iniuria dare como colocacin iniusta de un sujeto en situa-
cin de damnum. Ello requiere, en primer lugar, definir qu tipos de inter-
vencin humana comprende esa colocacin y, en segundo lugar, valorar
los elementos determinantes de la iniuria: bajo qu circunstancias, con la
concurrencia de qu variables se puede apreciar como iniusta la coloca-
cin de un sujeto en situacin de damnum.
Probablemente a partir de esta progresiva interpretatio la responsabili-
dad aquiliana se hace descansar cada vez ms sobre la valoracin de una
intervencin humana que coloca a otro en situacin de damnum, que sobre
la misma antijuridicidad del resultado, damnum. Y ello sin que los juristas
dejen de combinar con habilidad ambos aspectos de la definicin de la
responsabilidad ex lege Aquilia: responsabilidad por resultado antijurdico
interviniendo alguna modalidad iniusta de comportamiento humano. Cada
vez estamos ms lejos de la conocida como responsabilidad objetiva.
IV. DE LA INIURIA A LA CULPA
Como dice Molnr,
17
slo cuando los hombres se preguntan e indagan
sobre los elementos conscientes de su conducta, los juristas empiezan a
descubrir y a deslindar en los daos producidos por determinados compor-
tamientos junto al dolo la culpa. Era relativamente fcil estrechar la res-
ponsabilidad por damnum a la efectiva intervencin de una conducta
culposa. Estas transiciones se producen a lo largo del siglo I a.C. El con-
cepto mismo de culpa se forma y se define en derecho romano a propsito
de las lecturas que hacen los veteres sobre el posible reconocimiento de
responsabilidad aquiliana en la produccin del resultado damnum intervi-
17
System der Verantwortung, BIDR 92-93, 1989-1990, pp. 582-612.
niendo una conducta humana reprobable. La iniuria, por s sola, indepen-
dizada de la culpa, puede integrar un principio de responsabilidad objeti-
va; sin embargo, la responsabilidad aquiliana surge a cargo del autor del
damnum cuando el resultado de su conducta es objetivamente antijurdico
y, al mismo tiempo, subjetivamente reprobable.
Iniuria y culpa mantienen como dice Mlnar, un estado jurdico de
indiferenciacin slo en el orden arcaico de la responsabilidad por resulta-
do, en el que el nexo de causalidad haca reparable en todo caso el damnum
datum. Sin embargo, cuando la jurisprudencia integra el dolo y la culpa
como elementos cualificadores de aquella intervencin humana que pro-
duce el resultado damnum, la antijuridicidad deja de ser la variable que
genera responsabilidad por daos y su lugar lo toma la culpabilidad como
principio de imputabilidad de una conducta voluntaria.
Esa culpa con el valor culpabilidad que traduce muy bien el trmi-
no alemn Verschulden no es, en realidad, un concepto completamen-
te nuevo, distinto del que expresaba o poda expresar el trmino iniuria en
el damnum dare aquiliano.
Lo que estaba por hacer e hizo la jurisprudencia romana fue valorar la
presencia o ausencia de justificacin en el agente cuando, actuando como
lo haca, colocaba a otro en situacin de damnum. De este modo los juris-
tas de finales de la Repblica y de los primeros tiempos clsicos adscriben
la iniuria aquiliana al damnum dare y la desconectan del originario damnum
facere. As, aun existiendo accin tpica de damnum, no hay damnum-iniuria
datum, porque falta la intervencin culpable del agente, falta la imputabi-
lidad del resultado al agente y, finalmente, se excluye la responsabilidad
por damnum.
Toda la riqueza semntica del trmino culpa aparece ya en los autores
arcaicos Plauto y Terencio: culpa con el valor culpabilidad en el sen-
tido de imputabilidad del hecho con resultado damnum al autor del
mismo; culpa en tanto accin culpable, es decir, accin imputable al agen-
te. Hay aqu prcticamente una total coincidencia semntica con esas pri-
meras formulaciones que hace la jurisprudencia de la culpa aquiliana.
1. La justificacin
Importantes reflexiones nos aporta Cicern en orden al progresivo des-
cubrimiento de ciertas causas de justificacin que excluyen la imputabilidad
de la conducta culposa para el autor de la misma y con ello se elimina la
culpa = culpabilidad = responsabilidad de agente por el resultado damnum.
Cicern advierte que dichas causas de justificacin excluyen la respon-
sabilidad del agente porque impiden la libre deliberacin del mismo cuan-
do realiza la accin culpable.
Cicern recurre con mucha insistencia a la contraposicin culpa fortunae-
culpa hominis. La culpa fortunae, entendida como imputabilidad del re-
sultado damnum al azar; la culpa hominis reconoce la culpabilidad del
agente y, por ello, justifica la responsabilidad derivada del damnum.
2. Culpa, accin reprobable, violacin de un deber de conducta
Forma parte de la culpa la posibilidad abstracta de que el agente hubiera
podido prever al menos parte del resultado lesivo de su accin.
Si un podador, al tirar una rama de rbol, o un hombre que trabajaba en un
andamio mat a un esclavo transente, queda obligado si la cosa cae en
un lugar pblico y no dio voces para que pudiera evitarse el accidente. Pero
tambin dijo Mucio que, aunque hubiera ocurrido lo mismo en un lugar
privado, puede demandarse por culpa: pues es culpa lo que pudiendo haber
sido previsto por persona diligente no lo fue, o se avis en un momento en
que no poda evitarse el peligro.
18
Adems, el comportamiento elegido es reprobable, por cuanto sobrepa-
sa ciertos lmites respecto de un modelo de conducta alternativo que en ese
caso concreto poda ser requerido y ejecutado.
De la culpa = culpabilidad se pasa a la culpa = violacin de un deber de
conducta, un modo determinado de comportarse siguiendo criterios objeti-
vos de idoneidad fsica, habilidad o, en fin, capacidad tcnica.
Asimismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia
el mpetu de las mulas, si hubiesen atropellado a un esclavo ajeno, se dice
comnmente que responde por culpa, lo mismo si no hubiese podido rete-
ner el mpetu de las mulas por debilidad.
19
Si alguien hubiera prendido fuego a su rastrojo o zarzal para quemarlo,
y habindose extendido y propagado ms el fuego, hubiera daado la mies
18
D.9,2,31 (Paul, X, ad Sab.).
19
D.9,2,8,1 (Gai, VII, ad ed. prov.).
o el viedo ajeno, debemos indagar si ello ocurri por su impericia o negli-
gencia. Pues, si lo hizo en un da de viento, es reo de culpa.
20
La responsabilidad por imperitia proporciona segn explica Zimmer-
mann
21
un buen ejemplo de la tendencia de los juristas romanos hacia
una delimitacin objetiva de la culpa. El agente no es juzgado con arreglo
a su propia experiencia individual o a su concreta y particular capacidad
de prever el damnum. Lo que constituye materia de examen es si el agente
posee las habilidades que podan esperarse de un hombre de su oficio, por
ejemplo, a propsito de la imperitia del mdico. Dice Prculo que si un
mdico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la accin de
locacin o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal de un
medicamento.
22
3. Concurso y compensacin de culpas
Una cuestin muy interesante que preocupa si cabe hoy ms de lo que
realmente preocup a la jurisprudencia romana es la posible interven-
cin de varias conductas concatenadas entre s y cuyo concurso es deter-
minante del resultado lesivo. De ah que tengamos que preguntarnos qu
sucede cuando la colocacin de la vctima en situacin de damnum parece
responder a la concurrencia de varias causas debidas a la intervencin de dos
agentes o ms; cul es la accin culpable entre las varias intervenidas?; o
es que en todas las intervenciones de los distintos agentes hay que apreciar
culpa y, por tanto, concurso y posible compensacin de culpas?
Se ha descartado con razn la concurrencia de culpas en el supuesto
siguiente: Pero si cuando otros estn lanzando jabalinas en el campo, hu-
biera cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debi
pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas.
23
Es claro que el intempestive que califica la conducta del servus hace
de sta la nica intervencin culpable y, por ello, es la propia vctima, el
esclavo, con su intervencin la que se coloca en situacin de damnum.
20
D. 9,2,30,3 (Paul, XXII, ad ed.).
21
The Law of Obligations, p.1009. Vase, en contra, Schipani, Responsabilit ex lege
Aquilia, pp. 437-438, 449, 460-463.
22
D.9,2,7.8 (Ulp., XVIII, ad ed.)
23
D.9,2,9,4 (Ulp., XVIII,ad ed.).
Porque, como explica Pomponio, no se considera que sufra un dao quien
lo sufre por su propia cuenta.
24
Adems, Wollschlger ha observado con toda razn que en este caso no
hay en el conjunto causal dos orgenes distintos de culpabilidad, dado que
el lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable y lo que finalmente sirve
a la decisin de este caso es el origen de la culpa. El esclavo es productor
de su propia muerte, ya que no deba estar en la zona de tiro. No hay
concurrencia de culpabilidades.
Aunque esta tcnica de reparto fuera probablemente conocida por Servio
Sulpicio Rufo, va ser su discpulo Alfeno quien se haga eco de la misma a
propsito del conocido caso del posadero, que hiere al que le haba quitado
el farol y previamente le haba golpeado. Es responsable quien primero
golpea; pero, a la vez, ese damnum facere resulta justificado dado que
interviene culpa de parte del mismo herido y la concurrencia de sta com-
pensa la primera culpabilidad y la hace irrelevante a los efectos de respon-
sabilidad aquiliana.
Creemos que en la nueva lectura jurisprudencial del damnum iniuria
datum con el valor damnum dare la apreciacin de la culpa como ele-
mento subjetivo determinante de responsabilidad no es ms que un efec-
to reflejo de lo que suceda antes en el damnum facere respecto del nexo
de causalidad entre la accin lesiva y el damnum. A la relevancia jurdica de
una nica conducta que es causa directa del damnum y que funda en tanto
damnum facere responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia arbitra
el criterio de la causalidad suficiente: ante la interdependencia de varios
factores causales, se reconoce cierta eficiencia causal a uno de ellos suele
ser jurdicamente eficaz el ltimo factor intervenido de manera que a
l se vincula el resultado damnum, le sucede ahora, dada la sustitucin del
facere por el dare, la apreciacin de una tambin nica culpa o interven-
cin culpable como causa eficaz del damnum dare que produce responsa-
bilidad aquiliana.
Otro supuesto muy controvertido en el que prcticamente se repite la
discusin sobre todos los temas que acabamos de comentar, es el conocido
caso del juego de la pelota.
24
D.50, 17, 203, (VIII, ad Q. Muc.).
Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeado
la pelota con ms fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano del barbero de tal
modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera cortada la
garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los
que fueran culpables. Prculo dice que la culpa est en el barbero, y cierta-
mente, si afeitaba all donde era costumbre jugar o donde el trnsito era
frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque tambin
se dice acertadamente que si alguien confa a un barbero que tiene colocada
la silla en un lugar peligroso, slo l tiene la culpa.
25
El juego de la pila percussa recuerda a nuestro actual juego de hockey
con bastones.
Como ha comentado Wacke,
26
Mela se limit a establecer el principio
de que debe responder por el damnum quien tuviera la culpa del mismo.
Sin embargo, el jurista no se atrevi a decidir en el caso propuesto en cul
de los dos sujetos que haban intervenido en el damnum dare el jugador
y el barbero resida efectivamente aquella culpa determinante de res-
ponsabilidad. Es verdad que
el hecho de que el jugador golpeara la pelota vehementius, esto es, un poco
ms violentamente, es algo que no se le puede reprochar, pues en el trans-
curso normal del juego la pelota a menudo vuela fuera del campo de juego.
Los espectadores tienen que contar con ello, como con una jabalina perdida
en las cercanas de un campo de lanzamiento. Slo se le podr hacer un
reproche al jugador de pelota cuando apunte intencionadamente a un no
partcipe.
Rotondi cree que slo Mela, el jurista ms antiguo, debi pronunciarse
por la responsabilidad nica del jugador. Los dems jurisconsultos empie-
zan a buscar la concurrencia de culpas entre el barbero y la propia vctima.
Prculo atribuye la culpa al barbero y Ulpiano que hace suya inicial-
mente esta solucin reitera el argumento que identifica culpa con falta
de previsin diligente del riesgo. Esa falta de previsin se puede predicar,
por un lado, del barbero que afeita en un lugar peligroso dada la proximi-
25
D.9,2,11pr.(Ulp., XVIII, ad ed.).
26
Accidentes en deporte y juego segn el derecho romano y el vigente derecho ale-
mn, pp. 559 y 560.
dad de ste al campo de juego. El origen de la culpa, o lo que Ulpiano deno-
mina el momento de la culpa est exclusivamente en la intervencin del
barbero, que, con su afeitado produjo la muerte del esclavo. Pero, ms tarde,
Ulpiano niega la responsabilidad del barbero, porque el esclavo acepta la
propuesta del barbero y se deja rasurar en una zona de peligro, acotada y
sealizada como tal. Hay que suponer que el esclavo era igualmente cono-
cedor de los riesgos de la situacin en la que se colocaba voluntariamente,
y slo en l, dice Ulpiano, puede apreciarse culpa. Se excluye aqu un
posible supuesto de concurso de culpas.
La frmula de la accin no favoreca que el juez pudiera tener en cuenta
un posible concurso de culpas a efectos de su compensacin, por cuanto el
proceso de responsabilidad se resolva sobre la determinacin de culpa-
ble o no culpable. Cuando el origen de la culpa no estaba del lado del
agente, la responsabilidad ex lege Aquilia no tena lugar.
27
En la misma lnea Zimmermann
28
sugiere la lectura de este caso como
un supuesto de asuncin de riesgo por parte de quien se somete voluntaria-
mente a l. Se descarta aqu la posible valoracin de una negligencia domi-
nante o preponderante en la produccin del damnum por parte de la propia
vctima, de manera que excluyera la defensa de sta.
Va a ser el glosador Bassianus el que hable por primera vez de la concu-
rrencia y compensacin de culpas a propsito del damnum iniuria datum y
de la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo despus la Pandectstica
ensea el criterio de la Schuldkompensation, que hoy descubrimos como
criterio ahistrico por lo que se refiere a su extraccin jurisprudencial
romana. Va a ser Christian Wolff el primero en hacer quebrar la tesis de la
exclusin de responsabilidad aquiliana en caso de concurrencia de culpas
del agente y de la vctima. Wolff se aleja definitivamente de aquel obli-
gado dogma romanstico del todo o nada que expresa la frmula proce-
sal y admite el prorrateo de daos de acuerdo con el grado de culpabilidad
en el que haya incurrido la vctima cuando, con su propia intervencin, se
coloca en situacin de damnum.
La jurisprudencia actual, prcticamente en la mayora de los pases de
nuestro entorno cultural, tambin admiten la Schuldkompensation, cuando
concurren las culpas del agente y de la vctima, contribuyendo ambas a la
27
Valditara, Damnum iniuria datum, p. 862.
28
The Law of Obligations, pp. 1012 y 1013.
produccin del resultado lesivo. En tales casos se gradan las dos culpas,
moderando el quantum de la indemnizacin. Cuando la intervencin cul-
pable de la vctima resulta decisiva en la produccin del resultado lesivo,
la responsabilidad extracontractual recae exclusivamente en la rbita jur-
dico patrimonial de aqulla. La solucin actual recuerda en muchos puntos
la interpretatio de los juristas clsicos.
La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 27 de mayo de
1996, advierte que el actor acudi a ver al toro escapado de un encierro y,
en un descuido, le corne. Ir a ver al toro y acercarse lo suficiente para
que en un descuido pudiera cornearle, constituye culpa del actor, exclu-
yente de la aplicacin del artculo 1905 del C.Ci. De no mediar la conducta
negligente del actor, situndose en un lugar indebido, no se habra produ-
cido el resultado lesivo y ello rompe el nexo causal desencadenante de la
responsabilidad exigida.
En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Pro-
vincial de Granada en sentencia de 20 de enero de 2001 a propsito de la
muerte por electrocucin interviniendo culpa excesiva de la vctima al
introducirse en una caseta de un transformador elctrico pese a la prohibi-
cin que se anunciaba en un cartel clavado en la pared. Quien penetr
voluntariamente en la caseta asumi el alto riesgo que ello supona, lo que
significa una interferencia por su parte en el nexo causal, rompindolo. Su
culpa es exclusiva, por cuanto la vctima pudo prever, evitar, eludir el dao.
Caso idntico al del barbero y su afeitado peligroso es el que plantea
Alfeno a propsito de las lesiones producidas a un jugador durante una com-
peticin deportiva: Jugando unos cuantos a la pelota, uno de ellos, al inten-
tar hacerse con la pelota, empuj a un esclavo, que cay y se rompi una
pierna. Se preguntaba si el dueo del esclavo puede demandar por la Ley
Aquilia contra aquel por cuyo empujn haba cado. Respond que no, por-
que pareca que lo sucedido fue ms bien por casualidad que por culpa.
29
No hay culpa que apreciar en la conducta del agente que empuja dentro
del desarrollo ordinario del juego al esclavo produciendo damnum. Ade-
ms, la participacin voluntaria de los jugadores en la competicin implica
la asuncin del riesgo inherente a la prctica deportiva como causa de ex-
clusin de responsabilidad por la lesin que se produzca a la vctima sin
intervencin culpable del agente. La vctima ha concurrido libremente a la
29
D.9,2,52,4 (Alf., II dig.).
competicin deportiva y, por tanto se ha situado voluntariamente en si-
tuacin de damnum, hacindose responsable nica de su propia coloca-
cin. Como deca Alfeno, la culpa incluye tambin el tomar parte en un
juego peligroso y esta concurrencia deja sin efecto la responsabilidad por
damnum del agente.
Un supuesto de hecho prcticamente idntico al que hemos visto en el
texto de Alfeno es el que recoge el Tribunal Supremo espaol en senten-
cia de 22 de octubre de 1992. Durante la celebracin de un partido de
pelota a pala, a consecuencia de un rebote, la pelota golpea el ojo iz-
quierdo de un jugador, producindole una lesin grave en el mismo, con
prdida del ojo. En materia de juegos o deportes la idea del riesgo que cada
uno de ellos pueda implicar va nsita en los mismos y consiguientemente
quienes a su ejercicio se dedican, lo asumen.
V. CONCLUSIONES
Las nuevas lecturas que del tenor literal de la Lex Aquilia realiza la
jurisprudencia ya desde finales de la Repblica afectan a los tres trminos
que forman la denominacin tcnica del delito, damnum, iniuria y dare.
Los juristas cambian el significado de cada una de estas palabras y, sobre
todo, modifican de manera sustancial el concepto jurdico de las mismas.
Damnum iniuria datum, en un principio era equivalente a damnum iniuria
facere: haba que llevar a cabo facere una accin material determina-
da que era causa necesaria y tpica del damnum como prdida de una cosa
con el valor de destruccin definitiva del bien. Tanto la accin como el
resultado de la misma eran contrarios a derecho, esto es, in ius.
Creemos que la iniuria afectaba nicamente a la accin verbal y que,
por tanto, serva para calificar el facere, como realizacin de un acto con-
trario a derecho, siendo in ius el acto y la realizacin del mismo.
El facere puede perder su sentido positivo activo, porque una de las
acciones materiales del texto de la Lex Aquilia empieza a ser objeto de una
cuidada lectura jurisprudencial que expande extraordinariamente el signi-
ficado propio del trmino latino hasta hacerlo equivalente a corrumpere. Y
en este vocablo ya no se mantiene la necesaria materialidad de la accin de
rumpere.
Corrumpere es un trmino con un sentido menos preciso que rumpere,
en la medida que no requiere de una accin material determinada, sino que
acoge modalidades muy distintas de intervencin humana.
El facere parece inadecuado para el corrumpere, que ahora se define
mejor desde el damnum dare: se coloca a un sujeto en una situacin de
corrumpere, sin que haya mediado una accin positiva de rumpere. Dado
que ya no se trata de hacer positivamente algo concreto sino de colocar a
otro en determinada situacin, este dare tolera bien diversas modalidades
de intervencin humana, sobre todo, las acciones indirectas, antes que las
omisiones.
Claro que las transformaciones anteriores modifican tambin el valor
del binomio damnum dare. La tendencia de los juristas en sus renovadas
lecturas de la Ley Aquilia nos parece clara: no interesa la accin como
fundamento de responsabilidad; tampoco se admite la responsabilidad ob-
jetiva que atiende nica y exclusivamente a la simple produccin del resul-
tado, damnum, sean cuales sean sus antecedentes. Los juristas se fijan, a
nuestro juicio, en un estadio intermedio entre la conducta y el resultado
que define el damnum dare, esto es, la colocacin de un sujeto en situacin
de damnum.
De manera que hay que buscar criterios seguros de calificacin del
damnum dare y, adems, se hace necesario delimitar exactamente qu tipo
de situaciones merece la consideracin de damnum.
Para ello los juristas lejos de distanciarse del texto de la ley Aquilia
integran ste en su interpretatio.
Estaba todava pendiente de redefinicin el trmino iniuria. La juris-
prudencia entiende que en la colocacin de un sujeto en situacin de
damnum intervienen tanto factores extraos a la misma conducta del agen-
te como tambin otros dependientes de la voluntad humana. Tales factores
no pueden ser ignorados cuando se trata de valorar las circunstancias obje-
tivas y subjetivas de ese damnum dare.
In ius significa ahora intervencin injustificada o colocacin de un suje-
to en situacin de damnum por parte de otro sin tener derecho a ello.
La iniuria permite apreciar la justificacin o injustificacin del dam-
num dare. Y la iniuria define la culpabilidad del agente cuando coloca a un
sujeto en situacin de damnum sin tener derecho a ello. En este sentido le
es imputable el damnum dare y nace a su cargo responsabilidad.
Damnum dare culpable es la colocacin dolosa y no dolosa, pero impu-
table por no estar justificada, de un sujeto en situacin de damnum.
Hay damnum culpa dare cuando el agente, con su intervencin, coloca
a otro sujeto injustificadamente y sin intencionalidad en situacin de dam-
num, y lo hace con pleno conocimiento o, en su lugar, con inexcusable
previsin del damnum dare que su intervencin puede ocasionar en uno o
varios sujetos. La jurisprudencia elabora as un concepto tcnico de culpa
diferenciado del dolo.
La existencia de al menos una alternativa real de conducta para el agen-
te y el conocimiento seguro o la previsin razonable de las resultas de su
intervencin son factores determinantes de culpa, que adems empiezan a
operar, por indicacin de los juristas, como criterios selectivos de califica-
cin del damnum culpa dare.
A nuestro juicio la clave fundamental de todas estas transformaciones
de la responsabilidad aquiliana radica en la sustitucin del damnum facere
por el damnum dare. Dicha sustitucin supone un apreciable desplaza-
miento del centro de gravedad de la responsabilidad ex lege Aquilia: la
accin material de dao que produce prdida de una cosa ajena como fun-
damento de responsabilidad deja su lugar a la colocacin de un sujeto en
situacin de prdida o disminucin patrimonial y en la que la antijuridicidad
cede ante la culpabilidad.
La colocacin culpable de un sujeto en situacin de damnum define
un factum objetivo en el que intervienen elementos subjetivos eficaces
para fundar responsabilidad. La accin material de dao puede subsistir, pero
ahora subsumida en una genrica intervencin humana que termina admi-
tiendo accin y omisin. El nexo de causalidad ya no tiene inters, en su
lugar aparece la culpa.
Esto facilita indudablemente en muchos casos la consideracin subjeti-
va de la colocacin. Pero tambin hay algunos supuestos en los que se abre
paso la idea de que esa colocacin escapa del subjetivismo de una accin
determinada y se objetiva en la creacin de una potencial situacin de ries-
go que puede afectar a uno o a muchos individuos.
Incluso quienes tericamente habran de considerarse vctimas, pueden
concurrir a la situacin de riesgo, bien porque deseen participar en ella y
asuman voluntariamente el riesgo, o bien porque incurran en falta de pre-
visin diligente del peligro o en una intervencin imprudente. Hay culpa
de parte de la vctima, y excluye la responsabilidad por daos ex lege Aquilia.
313
EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO EN MXICO
David CIENFUEGOS SALGADO
A Marcia, maestra y amiga
SUMARIO: I. El dao moral en el sistema jurdico mexicano. II. La
responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico. III. El dao mo-
ral en la legislacin sobre responsabilidad estatal. IV. Insuficiencia
de la legislacin sobre responsabilidad estatal en materia de dao
moral. V. Cuestiones finales.
I. EL DAO MORAL EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO
El tema de esta participacin lo constituye el dar cuenta del cambio de
rumbo que experimenta un aspecto tan relevante como es el dao moral en
el sistema jurdico mexicano, as como plantear algunas cuestiones que se
considera constituyen retos para el sistema de responsabilidad extracon-
tractual del Estado.
El tema del dao moral es uno de los ms relevantes en el campo de la
proteccin de la persona. El dao moral aparece cuando se lesionan los
llamados derechos de la personalidad, cuya enumeracin se encuentra en el
artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano. En Mxico, el tema presenta una
oscilante interpretacin que no se ha consolidado pese a que el tema em-
pieza a ser frecuente en los tribunales,
1
as como en la doctrina jurdica
1
Sobre el particular pueden verse mis trabajos La proteccin civil de la persona
humana en Mxico. Aproximacin a dos instituciones del derecho mexicano: derechos de
la personalidad y dao moral, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre
de Derecho, nm. 24, 2000, pp. 435-510, e Interpretacin jurisprudencial de la responsa-
314 DAVID CIENFUEGOS SALGADO
nacional.
2
De hecho, puede afirmarse que el dao moral es una figura jur-
dica en construccin. Afirmacin que se evidencia con su regulacin en el
mbito de la responsabilidad administrativa, como veremos.
En trminos generales se entiende por dao moral la afectacin de valores
no apreciables en dinero.
3
Frente al dao material como perjuicio patrimo-
nial, la doctrina francesa coloca al dao moral en tanto perjuicio
extrapatrimonial, de carcter no econmico. Algunos autores coinciden en
que es dao moral todo sufrimiento humano que no es causado por una pr-
dida pecuniaria, pudiendo ser un sufrimiento fsico, en cuyo caso la indem-
nizacin que lo compensa recibe el nombre de pretium doloris, o un sufri-
miento moral de origen diverso, en el cual la vctima sufre principalmente en
su reputacin, en su autoridad legtima, en su pudor, en su seguridad, en su
amor propio esttico, en su integridad intelectual, afecciones, etctera.
4
Si-
guiendo esta idea, el artculo 1916 del Cdigo Civil Federal seala:
bilidad civil por dao moral, Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, t. LI, nm.
235, 2001, pp. 9-47.
2
Vanse, por ejemplo, Adame Goddard, Jorge, Persona humana y persona jurdica,
Ars Iuris, nm. 14, Mxico, 1995; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio. El pecu-
niario y el moral o derechos de la personalidad, Mxico, Porra, 1995; Olivera Toro,
Jorge, El dao moral, Mxico, Themis, 1996; Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por
dao moral, Mxico, Montealto, 1996; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Personales teo-
ras del deber jurdico y unitaria de la responsabilidad civil , Mxico, Porra, 1999;
Gitrn Fuentevilla, Julin, Los derechos humanos subjetivos fundamentales de la per-
sona fsica jurdica, en Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
Mxico, UNAM, 1991.
3
En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de
pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina. Por una parte estn
quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una
sancin al ofensor, entre los que se ubican Demogue, Ripert y Savatier en la doctrina
francesa. Y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin
constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas
ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultnea-
mente. En este sentido se pronuncia Santos Briz en la doctrina espaola como su principal
defensor. La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor,
parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no suscep-
tibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la
condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los daos e intereses
no tienen carcter resarcitorio sino ejemplar. Vielma Mendoza, Yolanda, Una aproxi-
macin al estudio del dao moral extracontractual, publicacin en lnea. Consulta del 25
de julio de 2005. http://civil.udg.es/cordoba/com/Vielma.htm
4
Cienfuegos Salgado, Interpretacin jurisprudencial..., op. cit., nota 1, p. 11. Una
postura ms integral, que no se corresponde con la regulacin mexicana del dao moral,
EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 315
Por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sen-
timientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, con-
figuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma
tienen los dems. Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o
menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de
las personas.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el res-
ponsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indem-
nizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao mate-
rial, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual
obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en responsabili-
dad objetiva conforme al artculo 1913, as como el Estado y sus servidores
pblicos, conforme a los artculos 1927 y 1928, todos ellos del presente
Cdigo.
La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto entre vi-
vos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la
accin en vida.
El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando en cuenta
los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmi-
ca del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias del
caso.
Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro, honor,
reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin de sta y con cargo
al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje
adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a travs de los medios
informativos que considere convenientes. En los casos en que el dao deri-
ve de un acto que haya tenido difusin en los medios informativos, el juez
ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la
misma relevancia que hubiere tenido la difusin original.
Por su parte, el artculo 1916 bis seala:
No estar obligado a la reparacin del dao moral quien ejerza sus dere-
chos de opinin, crtica, expresin e informacin, en los trminos y con las
es la que incluye, adems del menoscabo fsico y espiritual, la privacin de posibilidades
existenciales reflejadas en la conducta cultural, esttica, sensitiva, sexual, intelectual,
mismas que deben ser resarcibles. Una propuesta de ampliacin la encontramos en Calde-
rn Gamboa, Jorge Francisco, Reparacin del dao al proyecto de vida por violaciones a
derechos humanos, Mxico, Porra, 2005, donde se propone una Ley General sobre Re-
paracin del Dao.
limitaciones de los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin general de la Re-
pblica.
En todo caso, quien demande la reparacin del dao moral por respon-
sabilidad contractual o extracontractual deber acreditar plenamente la
ilicitud de la conducta del demandado y el dao que directamente le hubiere
causado tal conducta.
La corte suprema mexicana dict en 1987 una tesis jurisprudencial, de
rubro Dao moral. Su regulacin, en la cual seal que la referencia a:
Los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida priva-
da, configuracin y aspectos fsicos o bien la consideracin que de uno
tienen los dems son los llamados derechos de la personalidad, como ade-
cuadamente los viene considerando la legislacin civilista contempornea
y les concede una amplia gama de prerrogativas y poderes para garantizar
al individuo el goce de estas facultades y el respeto al desenvolvimiento de
su personalidad fsica y moral, pues el ser humano posee estos atributos
inherentes a su condicin que son cualidades o bienes de la personalidad
que el derecho positivo reconoce o tutela adecuadamente, mediante la con-
cesin de un mbito de poder y un sealamiento del deber general de respe-
to que se impone a los terceros, el cual, dentro del derecho civil, se tradujo
en la concesin de un derecho subjetivo para obtener la reparacin del dao
moral en caso de que se atente contra las legtimas afecciones y creencias
de los individuos o contra su honor o reputacin (Exposicin de motivos de
la reforma legislativa).
5
Era la legislacin civil la sede natural donde se encontraba la regula-
cin jurdica del dao moral. Eso cambi en el sistema jurdico mexicano.
Precisamente, el objeto de esta ponencia es poner de manifiesto las nuevas
reglas que en materia de dao moral aparecen incluidas en la legislacin
mexicana sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto debe
aclararse que la responsabilidad patrimonial del Estado se incorpora al
constitucionalismo mexicano apenas en junio de 2002.
6
5
Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, sptima poca, t. 217-228, p. 98.
6
Vase Castro Estrada, lvaro, Breve crnica del proceso de incorporacin de la
institucin jurdica de la responsabilidad patrimonial del Estado al orden constitucional y
legal mexicano, Res pblica. Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Ad-
ministrativo, Mxico, nm. 1, enero-abril de 2005, pp. 73-98. Del mismo autor pueden
consultarse Responsabilidad patrimonial del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 2000, y,
Podramos decir que pocas veces se asiste a cambios que no dejan de
sorprender. En el caso, estamos ante la posibilidad de que un mismo hecho
pueda ser sometido a controversia por dos jurisdicciones diversas. Podra
decirse que es comn esto, por ejemplo, cuando se comete un delito, de-
pendiendo del sujeto al que se le atribuye o de la titularidad del bien afec-
tado, puede corresponder su conocimiento a una jurisdiccin local o una
de carcter federal; o incluso, primero a una instancia penal y luego a
una de naturaleza civil. Sin embargo, no es ste el tipo de problemtica que
se contiene en la nueva regulacin del dao moral en la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado.
Si bien estamos en presencia de reglas nuevas que an no han sido so-
metidas al tamiz clarificador de los tribunales que habrn de realizar la
interpretacin acerca de sus alcances y lmites, tambin resulta evidente
que es necesario abordar su estudio con el objeto de dejar sentadas desde
ahora algunas inquietudes sobre tal normativa.
II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MXICO
La responsabilidad del Estado no es una institucin novedosa en el sis-
tema jurdico mexicano. Diversas disposiciones dan cuenta de la forma en
que el Estado mexicano respondi ante pretensiones relacionadas con el
pago de daos patrimoniales sufridos por los particulares.
En 1821, apenas triunfante la revolucin independentista, encontramos
una orden de 25 de octubre tendente a la reorganizacin del crdito nacio-
nal. De alguna manera es el primer elemento normativo que puede rela-
cionarse con el tema en estudio. Una revisin de la normativa decimonnica,
y de principios del siglo XX, nos permite advertir que hay elementos sufi-
cientes para afirmar la existencia de un principio, incipiente si se quiere,
de responsabilidad por parte del Estado mexicano.
As, encontramos la legislacin sobre pensiones para viudas y hurfa-
nos de los soldados insurgentes y espaoles (febrero de 1822); el decreto
Nueva garanta constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra,
2002. Tambin puede consultarse Marn Gonzlez, Juan Carlos, La responsabilidad pa-
trimonial del Estado en Mxico, Mxico, Porra, 2004; y Roldn Xopa, Jos, La respon-
sabilidad patrimonial del Estado en Mxico: hacia una interpretacin constitucional alter-
nativa, en Marn Gonzlez, Juan Carlos (coord.), La responsabilidad patrimonial del
Estado, Mxico, Porra, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 2004, pp. 171-197.
por el que se reconoci culpable para pagar las deudas contradas por los
virreyes (junio de 1824); la ley que establece que los sublevados son res-
ponsables solidarios de los bienes que tomaron de los particulares (febrero
de 1832); decreto por el que se indemniza a Federico Doping de las prdidas
que sufri en Tampico contra los espaoles (abril de 1834); acuerdo por
el que se determina reparar a unos sbditos de su majestad por la prdida
que sufrieron con la toma de Zacatecas (noviembre de 1836); indemniza-
cin al convento de la Cruz de Oro por los daos sufridos con un incendio
de plvora (mayo de 1849); las leyes dictadas por Jurez en Veracruz, para
indemnizar a las vctimas de los daos ocurridos por el bombardeo a
Veracruz (febrero, marzo y diciembre de 1860); ley y circular sobre la ley
de responsabilidades de los sublevados (enero y marzo de 1870); la ley de
reclamaciones por los daos producidos en la revolucin de noviembre
de 1910 (mayo de 1911); la ley de reclamaciones expedida por Venustiano
Carranza (noviembre de 1917); el reglamento de la ley que crea la Comi-
sin de Reclamaciones (diciembre de 1917), y la nueva ley de reclamacio-
nes que surge para ampliar la jurisdiccin de las comisiones creadas en
1917 (agosto de 1919).
7
Formalmente se reconoce como la concrecin de este principio de res-
ponsabilidad del Estado, a la Ley de Depuracin de Crditos a Cargo del
Gobierno Federal, de 31 de diciembre de 1941, misma que reconoci en el
segundo prrafo del artculo 10 que cuando la reclamacin se funde en
actos u omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsa-
bilidad civil del Estado, no ser preciso demandar previamente al funcio-
nario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones
impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios pblicos. Fix-
Zamudio seala que con esta ley se pretendi iniciar el establecimiento de
la responsabilidad directa de la administracin pblica federal, sin embar-
go, careci de eficacia prctica por las restricciones que estableci para
promover las reclamaciones y por ello dicha ley fue abrogada en 1988.
8
7
Lpez Valencia, Rosario Amor, La responsabilidad patrimonial del Estado hasta
antes de la reforma constitucional de 2002, publicacin en lnea, pp. 7-9. Consulta reali-
zada el 2 de agosto de 2005. Red de Investigadores Parlamentarios en Lnea (Redipal).
http://www.diputados.gob.mx/sia/redipal/Redipal-03-05.pdf En el mismo trabajo, la au-
tora se ocupa de resear las reclamaciones internacionales de parte de Estados Unidos,
Alemania, Espaa e Italia.
8
Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, Mxico, Porra, UNAM, 2005, p. 195.
Con esta ley se introdujo en el sistema jurdico mexicano lo que en el
derecho francs se reconoce como falta o falla del servicio pblico, que des-
plaza el concepto de culpa personal de los servidores pblicos a la respon-
sabilidad directa del Estado e introduce la del riesgo como hecho generador
de la responsabilidad patrimonial.
9
Se afirma que esta va para exigir la
responsabilidad estatal no tuvo gran demanda por ser ignorada, resultar
defectuosa y, adems, complicada para quienes la promovan.
10
Ms tarde, con las reformas de enero de 1994, el artculo 77 bis de la
Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos seal lo
siguiente:
Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se hayan determi-
nado la responsabilidad del servidor pblico y que la falta administrativa
haya causado daos y perjuicios a particulares, stos podrn acudir a las
dependencias, entidades o a la Secretara de la Contralora y Desarrollo
Administrativo, para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad
de indemnizar la reparacin del dao en cantidad lquida y, en consecuen-
cia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares
acudan a la instancia judicial o cualquier otra.
Esto es por cuanto hace al mbito administrativo. En el mbito del dere-
cho privado encontramos tambin diversos preceptos que se ocupan de
esta institucin.
El artculo 1927, reformado en 1994 y derogado en 2004, del Cdigo
Civil Federal estableca lo relativo a la responsabilidad del Estado, en los
siguientes trminos:
El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios
causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribu-
ciones que le estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tra-
tndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los
que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor
pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean
suficientes para responder de los daos y perjuicios causados por sus servi-
dores pblicos.
9
Lpez Valencia, La responsabilidad patrimonial del Estado..., cit., nota 7, p. 12.
10
Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, El sistema de responsabilidades de los servi-
dores pblicos, 4a. ed., Mxico, Porra, 2001, p. 11.
En el sistema jurdico mexicano tambin se encuentra vigente la Ley de
Responsabilidad Civil por Daos Nucleares,
11
cuyo objeto es regular la
responsabilidad civil por daos
12
que puedan causarse por el empleo de
reactores nucleares y la utilizacin de sustancias y combustibles nucleares
y desechos de stos.
El panorama cambi radicalmente recin iniciado el siglo XXI. Por re-
forma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de junio de
2002, se modific la denominacin del ttulo cuarto y se adicion un se-
gundo prrafo al artculo 113 de la Constitucin federal mexicana. La re-
forma incorporaba, luego de no pocos debates, la institucin de la
responsabilidad patrimonial del Estado. El segundo prrafo del artculo 113
constitucional establece:
La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su activi-
dad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particu-
lares, ser objetiva y directa. Los particulares tendrn derecho a una in-
demnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan
las leyes.
Se estableci en los transitorios del decreto una vacatio legis al efecto
de que la Federacin, las entidades federativas y los municipios contaran
con el periodo que iba de la publicacin del decreto hasta su entrada en
vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, se-
11
Diario Oficial de la Federacin, 31 de diciembre de 1974.
12
El artculo 3, inciso c), define el dao nuclear como la prdida de vidas humanas,
las lesiones corporales y los daos y perjuicios materiales que produzcan como resul-
tado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de su combinacin con las
propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nu-
cleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalacin
nuclear, o de las sustancias nucleares peligrosas que se produzcan en ella, emanen de ella,
o sean consignadas a ella. Asimismo se seala en el artculo 4 que la responsabilidad
civil del operador por daos nucleares es objetiva. En el artculo 14 se establece como
importe mximo de la responsabilidad del operador frente a terceros, por un accidente
nuclear determinado, la suma de cien millones de pesos. En el artculo 18 se dispone: El
importe de la responsabilidad econmica por daos nucleares personales es: a) en caso de
muerte el importe del salario mnimo general vigente en el Distrito Federal multiplicado
por mil; b) en caso de incapacidad total el salario indicado en el inciso a) multiplicado por
mil quinientos; y, en caso de incapacidad parcial el salario indicado en el inciso a) multi-
plicado por quinientos. Est pendiente de realizar un anlisis puntual sobre esta ley sui
generis.
gn fuera el caso, as como para incluir en sus respectivos presupuestos,
una partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. La reforma
entr en vigor el 1o. de enero de 2004. Como suele suceder, el legislador
federal incumpli con la obligacin de contar en dicha fecha, con una ley
de la materia. Aunque hubo algunas legislaturas locales que dieron cum-
plimiento al mandato, la gran mayora fue y sigue siendo omisa.
13
En el mbito federal fue hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando se
public, en el Diario Oficial de la Federacin, la ley reglamentaria de
dicha disposicin constitucional: la Ley Federal de Responsabilidad Patri-
monial del Estado. En el mismo decreto se derogaron el artculo 33 y el
ltimo prrafo del artculo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Pblicos, as como el artculo 1927 del
Cdigo Civil Federal.
III. EL DAO MORAL EN LA LEGISLACIN
SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL
Dentro de los diversos rubros que comprende la citada Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado (en lo sucesivo LFRPE), se en-
cuentra el reconocimiento del dao moral. ste es precisamente el que
interesa destacar en su nueva regulacin.
1. Naturaleza de la responsabilidad
Se reconoce en la LFRPE que la responsabilidad patrimonial del Estado
es de naturaleza objetiva y directa, lo cual significa que, independiente-
mente de que la conducta del servidor pblico que ocasione la lesin haya
sido lcita o ilcita, regular o irregular, legtima o ilegtima, la lesin causa-
da debe indemnizarse.
13
Conviene sealar que en junio de 2002 la legislatura colimense aprob la Ley de
responsabilidad patrimonial del estado de Colima; Jalisco public en septiembre de 2003
su Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Jalisco y sus municipios; en diciem-
bre del mismo 2003 fue Veracruz quien expidi su Ley de responsabilidad patrimonial de
la administracin pblica estatal y municipal del estado de Veracruz de Ignacio de la
Llave; las ltimas dos leyes entraron en vigor a partir del 1o. de enero de 2004. Ms
reciente es la expedicin de la Ley de responsabilidad patrimonial del Estado y los muni-
cipios de Guanajuato, publicada en el Peridico Oficial de 7 de enero de 2005, cuya
vacatio legis fue establecida en noventa das posteriores a su publicacin oficial.
Cambia pues el sistema de responsabilidad presente en el ahora dero-
gado artculo 1927 del Cdigo Civil Federal, que estableca que la obliga-
cin del Estado era la de responder del pago de los daos y perjuicios
causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atri-
buciones que le estuvieran encomendadas.
14
De acuerdo con el artculo 3o., LFRPE, quedan exceptuados de la obli-
gacin de indemnizar, adems de los casos fortuitos y de fuerza mayor,
los daos y perjuicios que no sean consecuencia de la actividad adminis-
trativa irregular del Estado, as como aquellos que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado
de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el mo-
mento de su acaecimiento y en aquellos casos en los que el solicitante de la
indemnizacin sea el causante del dao.
2. Hiptesis
La propia LFRPE seala a los entes pblicos federales como sujetos
que pueden incurrir en la causacin de daos generadores de la responsa-
bilidad patrimonial estatal. En dicho concepto quedan incluidos, salvo
mencin expresa en contrario, los poderes Judicial, Legislativo y Ejecuti-
vo de la Federacin, organismos constitucionales autnomos, dependen-
cias, entidades de la administracin pblica federal, la Procuradura General
de la Repblica, los tribunales federales administrativos y cualquier ente
pblico de carcter federal.
Ahora bien, se exige por el artculo 4o. que los daos y perjuicios que
constituyan la lesin patrimonial reclamada, entre los que se incluyen los
daos morales, debern ser reales, evaluables en dinero, directamente rela-
cionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar
al comn de la poblacin. Se trata, por as decirlo, de la hiptesis normati-
va que se exige para que opere la responsabilidad patrimonial estatal.
14
Roldn Xopa advierte que el rgimen constitucional comprende solamente la
responsabilidad derivada de actividad administrativa irregular y no a una responsabili-
dad amplia. En consecuencia la irregularidad es condicin y causa de responsabilidad,
es la irregularidad de la actividad la que origina la inexistencia jurdica del deber de
soportar el dao. Roldn Xopa, La responsabilidad patrimonial del Estado, cit., nota
6, p. 197.
3. Procedimiento
El captulo tercero de la LFRPE se refiere al procedimiento para exigir
la responsabilidad patrimonial estatal. Dicho procedimiento se iniciar por
reclamacin de la parte interesada (artculo 17) ante el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa, siguiendo los lineamientos de la Ley Fe-
deral de Procedimiento Administrativo (artculo 18). Se prev que en la
va jurisdiccional adems de lo anterior, el procedimiento deber ajustarse
a lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin (artculo 19).
El derecho a reclamar la indemnizacin prescribe en un ao, dicho pla-
zo se computar, conforme con el artculo 25 de la LFRP, a partir del da
siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesin patrimonial, o a
partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos, si fuesen
de carcter continuo. El mismo numeral establece que cuando existan
daos de carcter fsico o psquico a las personas, el plazo de prescripcin
ser de dos aos.
Conforme con este ltimo precepto, habr que ver si el dao psquico se
corresponde con la existencia del dao moral. Creemos que s. Tal criterio
definir el plazo de prescripcin del derecho a la indemnizacin por dao
moral atribuido a la actividad administrativa irregular.
Se exige que los particulares en su demanda sealen, en su caso, el o los
servidores pblicos involucrados en la actividad administrativa que se con-
sidera irregular.
Con relacin a la anulabilidad de los actos que generaron la probable
responsabilidad patrimonial estatal, la LFRPE establece dos reglas:
a) Si existiere uno o ms procedimientos por medio de los cuales el
particular impugne el acto reputado daoso, el procedimiento de res-
ponsabilidad patrimonial estatal se suspender hasta en tanto la au-
toridad competente dicte la o las resoluciones en tales procedimien-
tos impugnativos.
b) La nulidad o anulabilidad de los actos administrativos por la va ad-
ministrativa, o por la va jurisdiccional contencioso-administrativa,
no presupone por s misma derecho a la indemnizacin.
Finalmente, debe consignarse que la LFRPE deja expedita la va de con-
ciliacin. El artculo 26 seala que los reclamantes afectados podrn cele-
brar convenio con los entes pblicos federales, a fin de dar por concluida
la controversia, mediante la fijacin y el pago de la indemnizacin que las
partes acuerden. Para la validez de dicho convenio se requerir, segn sea
el caso, la aprobacin por parte de la contralora interna o del rgano de
vigilancia correspondiente.
4. Prueba del dao
De acuerdo con el artculo 21 de la LFRPE, el dao causado al patrimo-
nio de los particulares por la actividad administrativa irregular deber
acreditarse con base en dos criterios fijados por la propia ley.
El primer criterio que se contempla est referido a los casos en que la
causa o causas generadoras del dao sean identificables. En tal supuesto,
se exige que la relacin causa-efecto entre la lesin patrimonial y la ac-
cin administrativa irregular imputable al Estado sea probada en forma
fehaciente.
El segundo criterio seala que, en su defecto, la causalidad nica o con-
currencia de hechos y condiciones causales, as como la participacin de
otros agentes en la generacin de la lesin reclamada, deber probarse a
travs de la identificacin precisa de los hechos que produjeron el resulta-
do final, examinando rigurosamente las condiciones o circunstancias ori-
ginales o sobrevenidas que hayan podido atenuar o agravar la lesin patri-
monial reclamada.
Por cuanto hace a la actividad probatoria a cargo del Estado, el artcu-
lo 22 prev que a ste corresponder probar, en su caso, la participacin
de terceros o del propio reclamante en la produccin de los daos y perjui-
cios irrogados al mismo; que los daos no son consecuencia de la activi-
dad administrativa irregular del Estado; que los daos derivan de hechos
o circunstancias imprevisibles o inevitables segn los conocimientos de
la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de su acaecimiento, o
bien la existencia de la fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad
patrimonial.
5. Resoluciones
El artculo 23 de la LFRPE seala que las resoluciones que en la materia
dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa debern con-
tener, como elementos mnimos: el relativo a la existencia de la relacin
de causalidad entre la actividad administrativa y la lesin producida y la
valoracin del dao o perjuicio causado, as como el monto en dinero o en
especie de la indemnizacin, explicitando los criterios utilizados para su
cuantificacin. Igualmente en los casos de concurrencia se debern razo-
nar los criterios de imputacin y la graduacin correspondiente para su
aplicacin a cada caso particular.
Tratndose de las resoluciones que nieguen la indemnizacin o que, por
su monto, no satisfagan al reclamante, podrn impugnarse directamente
por va jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Admi-
nistrativa.
6. Lmite a la obligacin pecuniaria derivada del dao moral
De acuerdo con el artculo 14, LFRPE, tratndose de dao moral, la
autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calcular el monto de
la indemnizacin de acuerdo con los criterios establecidos por el Cdigo
Civil Federal, debiendo tomar en consideracin los dictmenes periciales
ofrecidos por el reclamante. A rengln seguido, la citada disposicin sea-
la un lmite. La indemnizacin por dao moral que el Estado est obligado
a cubrir no exceder del equivalente a 20,000 veces el salario mnimo ge-
neral vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado.
15
Es
decir, calculando al da de hoy: poco ms de 87,358.25 dlares (936,000
pesos). Nada que ver con las millonarias demandas que vemos en los noti-
cieros estadounidenses.
Tratndose de los supuestos en que se trate de muerte, la LFRPE remite
a lo dispuesto en el Cdigo Civil en su artculo 1915.
Por otra parte, debe mencionarse que en el segundo prrafo del artcu-
lo 6o. se establece:
La suma total de los recursos comprendidos en los respectivos presupues-
tos aprobados de los entes pblicos federales, no podrn exceder del equi-
valente al 0.3 al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos
de la Federacin para el ejercicio fiscal correspondiente.
Este lmite ha sido cuantificado para este ao en una cantidad de
395,132,131.00 pesos, equivalentes a aproximadamente 35.3 millones
de dlares (estimaciones de agosto de 2005).
15
Zona A: $46.80; Zona B: $45.35; Zona C: $44.05.
7. Pago de la indemnizacin
El pago de las indemnizaciones se har al reclamante, de acuerdo con
las modalidades y las bases establecidas en la ley. Las bases son las si-
guientes:
a) El pago deber hacerse en moneda nacional.
16
b) Podr convenirse su pago en especie.
c) La cuantificacin de la indemnizacin se calcular de acuerdo con la
fecha en que la lesin se produjo o la fecha en que haya cesado
cuando sea de carcter continuo.
d) En todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo
en que haya de efectuase el cumplimiento de la resolucin por la que
se resuelve y ordena el pago de la indemnizacin.
e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnizacin
proceder la actualizacin de conformidad con lo dispuesto por el
Cdigo Fiscal de la Federacin.
16
De acuerdo con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, la unidad del
sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos es el peso, con la equivalencia que
por Ley se sealar posteriormente (artculo 1o.). Se prev que las nicas monedas
circulantes sern a) Los billetes del Banco de Mxico, S. A., con las denominaciones que
fijen sus estatutos; b) Las monedas metlicas de cincuenta, veinte, diez, cinco, dos y un
pesos, y de cincuenta, veinte, diez y cinco centavos, con los dimetros, composicin me-
tlica, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos, y c) Las monedas
metlicas conmemorativas de acontecimientos de importancia nacional, en platino, en
oro, en plata o en metales industriales, con los dimetros, leyes o composiciones metli-
cas, pesos, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos (artculo 2o.).
En la propia Ley se seala en un artculo 2o. bis que tambin formarn parte del sistema
las monedas metlicas acuadas en platino, en oro y en plata, cuyo peso, cuo, ley y
dems caractersticas sealen los decretos relativos; tales monedas gozarn de curso legal
por el equivalente en pesos de su cotizacin diaria, no tendrn valor nominal, expresarn
su contenido de metal fino; y ser el propio Banco de Mxico el que determinar diaria-
mente la cotizacin de estas monedas, con base en el precio internacional del metal fino
contenido en ellas, estando obligado, directamente o a travs de sus corresponsales, a
recibir ilimitadamente estas monedas, a su valor de cotizacin, entregando a cambio de
ellas billetes y monedas metlicas de los mencionados en el artculo 2o. de la ley. Asimis-
mo se prev que los pagos en efectivo de obligaciones en moneda nacional cuyo importe
comprenda fracciones de la unidad monetaria que no sean mltiplos de cinco centavos, se
efectuarn ajustando el monto del pago, al mltiplo de cinco centavos ms prximo a
dicho importe; mientras que los pagos cuya realizacin no implique entrega de efectivo se
efectuarn por el monto exacto de la obligacin (artculo 3o.).
f) Los entes pblicos obligados podrn cubrir el monto de la indemni-
zacin mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes.
Sobre el pago indemnizatorio se seala que estar sujeto a la disponibili-
dad presupuestaria del ejercicio fiscal de que se trate. Sin embargo, para
complementar esta caracterstica el artculo 11 de la LFRPE establece que en
todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo que haya de
efectuarse el cumplimiento de la resolucin por la que se resuelva y ordena
el pago de la indemnizacin; asimismo, en caso de retraso en el cumpli-
miento del pago de la indemnizacin proceder la actualizacin de confor-
midad con lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin.
IV. INSUFICIENCIA DE LA LEGISLACIN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL
EN MATERIA DE DAO MORAL
La reforma constitucional y el consecuente desarrollo legislativo ha de-
jado claro que an quedan muchas lagunas por llenar. Baste decir, por
ejemplo, la falta de una regulacin para los supuestos en que el Estado
causa daos a los bienes del propio Estado, sea en el mismo o distinto
mbito de gobierno.
Pero en el mbito de la proteccin de los bienes de la personalidad,
bienes tutelados por la figura del dao moral, todava encontramos omi-
siones legales para salvar los supuestos en que la afectacin de aqullos
queda prcticamente sin indemnizacin. Un sector de la doctrina se ha
inclinado por considerar que la responsabilidad a que se refiere la reforma
constitucional es nicamente ante la administracin pblica, y no incluye
a todos los rganos del poder pblico. Con ello queda un amplio espacio
de indefensin del ciudadano frente al Estado.
Estamos hablando del supuesto de irresponsabilidad de los jueces y de
los legisladores.
17
Permtanme exponerles brevemente un caso.
17
Sobre el primer supuesto puede consultarse mi trabajo Responsabilidad del Estado
por actividad judicial. Acerca del rgimen constitucional en pases latinoamericanos, en
Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dellIntegrazione e
Unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, Italia, nm. 11, 2001, pp.
123-162. Debe agregarse, que desde mayo de 1981 tiene aplicacin en nuestro pas la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artculo 10 seala: Derecho a
indemnizacin. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en el
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. De igual manera,
Dos diputados federales, A y B, que formaban parte de la Comisin
dedicada a dar seguimiento a las investigaciones realizadas respecto del
asesinato de C, conocido poltico mexicano, hicieron manifestaciones con
relacin a las investigaciones que realizaban, manifestaciones que, segn
D, le causaron un dao moral, y lo motivaron para interponer la demanda
del juicio ordinario civil en contra de los diputados. El juez que conoci el
asunto resolvi sin lugar a admitir la demanda, en virtud de que como se
desprende de los hechos en que el actor funda su demanda, tales code-
mandados [A y B] son diputados federales y las opiniones de dichos dipu-
tados fueron expresadas en el desempeo de sus cargos y por tanto, no
pueden ser reconvenidos por ellas.
Inconforme con la resolucin, se interpuso el recurso de queja por el de-
mandante [D] y la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal declar procedente el recurso y revoc el auto de inadmisin
de la demanda, tras considerar que el juez estaba obligado a admitir la
demanda, en virtud de que no puede declarar a priori que las manifestacio-
nes de los diputados [A y B] fueron efectuadas en el ejercicio de su encar-
go si ni siquiera se han desahogado las pruebas pertinentes en el
procedimiento, debe darse oportunidad al actor [D] para que demuestre en
juicio sus aseveraciones y a los demandados para ser odos y vencidos, el
artculo 61 no prohbe expresamente la interposicin de demandas por par-
ticulares en contra de los diputados.
Los diputados A y B interpusieron demanda de amparo contra tal reso-
lucin ante el Juez Cuarto de Distrito, quien desech tal demanda por no-
toriamente improcedente. El argumento utilizado seal: los actos no tienen
como consecuencia inmediata la afectacin de alguno de los derechos fun-
damentales del hombre o del gobernado que tutela la Constitucin federal,
por medio de las garantas individuales, dado que no se alega la infraccin
de derechos sustantivos, sino la conculcacin de derechos adjetivos que
slo producen efectos meramente intraprocesales.
Inconformes [los diputados A y B] interpusieron el recurso de revisin,
del cual conoci el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, mismo
que revoc la resolucin del Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil orde-
nndole admitir la demanda de garantas en caso de no existir diversa
desde el mismo mes y ao se encuentra vigente el artculo 9, inciso 5, del Pacto de las
Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos que dispone: Toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.
causal de improcedencia, pues se consider que es evidente que al ser
reconvenidos, se les puede afectar de modo directo e inmediato en sus
derechos sustantivos.
El citado Juez Cuarto de Distrito resolvi conceder el amparo y protec-
cin federal solicitada por los quejosos [los diputados A y B]. Inconforme
el tercero perjudicado [D] interpuso recurso de revisin del que conoci el
Segundo Tribunal Colegiado en materia civil, mismo rgano jurisdiccio-
nal que confirm la sentencia del multicitado Juez Cuarto de Distrito.
En cumplimiento de la ejecutoria respectiva, el magistrado de la Prime-
ra Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal emiti la re-
solucin que se reclam en amparo en revisin. En sta se revoca la
inadmisin de la demanda civil en contra de A y B, y se dispone sea admi-
tida a trmite, considerando entre otros lo siguiente:
La inteleccin del primer prrafo del artculo 61 constitucional, en relacin
con el artculo III lleva a concluir que al preceptuar la primera norma citada
que los diputados no pueden ser reconvenidos por las opiniones que mani-
fiesten en sus cargos, se refiere a que dichos funcionarios no pueden ser
enjuiciados penalmente por dichas opiniones, pues por virtud del fuero del
que se encuentran investidos, sus opiniones son inviolables.
18
Por otra parte, el segundo prrafo del artculo 61, armonizado con el
contenido del artculo III constitucional, permite afirmar que el presidente
de cada Cmara debe velar porque no se persiga criminalmente a los dipu-
tados o senadores por virtud de las opiniones que viertan en el desempeo
de sus funciones y debe cuidar de que, tratndose de la comisin de algn
delito por alguno de los miembros de la Cmara, se siga el procedimiento
para la declaracin de procedencia, antes de que el legislador quede sujeto
a la jurisdiccin de los tribunales correspondientes.
Como se advierte, el Constituyente rode a los miembros del Poder Le-
gislativo, entre otros funcionarios pblicos, de una inmunidad que conoci-
da entre nosotros como fuero constitucional, slo es, en esencia, la prerro-
18
En igual sentido Serna de la Garza interpreta el artculo 61, al sealar: Esto quie-
re decir que, aun cuando la manifestacin de opiniones por parte de legisladores pudie-
se constituir delitos tales como injurias, difamacin y calumnia, no sern sujetos de
ningn tipo de responsabilidad penal, siempre y cuando la manifestacin de opiniones
se haya producido en el ejercicio de sus funciones oficiales como parlamentarios. Debe
mencionarse que el autor en comento se ocupa de la responsabilidad penal, pero ignora
en este caso la responsabilidad civil que pudiera resultar por las expresiones de los
parlamentarios.
gativa indispensable para la existencia de las instituciones que salvaguar-
da, otorgando a quienes la disfruten, la facultad de no comparecer ante
cualquier jurisdiccin extraa, sin previa declaracin del propio cuerpo, de
que ha lugar a proceder contra el inculpado, emitida por mayora absoluta
de sus miembros presentes en sesin.
Pero es el caso que el fuero constitucional no alcanza a los legisladores
cuando los particulares instan al Poder Judicial con demandas de ndole
civil, pues el prrafo octavo del artculo tercero de la norma suprema, dis-
pone que en demandas del orden civil no se requerir la declaracin de
procedencia que s es necesaria cuando los diputados o senadores, son acu-
sados de la comisin de un delito.
Traduciendo el fuero en el establecimiento por la Constitucin de una
competencia funcional o por razn de grado, a favor de la Cmara de Dipu-
tados frente a la jurisdiccin de los tribunales, es indudable que stos no
pueden enjuiciar penalmente a un miembro del parlamento mientras ste
no declare que ha lugar a proceder en su contra, pero s puede llamar a
juicio a cualquiera de los diputados para que responda de demandas civiles
intentadas en su contra, porque en ese caso, por disposicin expresa del
artculo III constitucional, s tiene atribuciones para conocer del negocio
sujeto a su potestad.
Hasta aqu las antecedentes del asunto que en amparo en revisin lleg
a la Corte Suprema, tocando conocer a la Primera Sala.
Al dilucidar los puntos controvertidos, la Primera Sala del mximo tri-
bunal mexicano arrib a la conclusin de que debe primar el inters comn
sobre el particular, lo que evidentemente no ofrece mayor discusin. Sin
embargo, esta solucin adolece de un pequeo fallo: no se ocupa de
explicitar alternativas que reparen el actuar daoso de los representantes
de la nacin.
Una de las razones que fundan la resolucin de la Primera Sala de la
Suprema Corte es la aseveracin de que es preciso asegurar a los legisla-
dores una absoluta independencia en el ejercicio de sus funciones, con
objeto de que los dems poderes no estn en aptitud de coartarlos en su
representacin, atribuyndoles delitos que autoricen a enjuiciarlos
penalmente y a privarlos de su encargo.
Es decir, implcitamente se acepta que la institucin debe asegurar la
independencia del legislador con respecto de los dems poderes, pero no de
los particulares a los que una vez irrogado el perjuicio pareciera que no les
queda mayor destino que soportarlo. Cabe mencionar que la afirmacin
parece hacer referencia nicamente al mbito penal y no se ocupa del civil,
sin embargo, como veremos ms adelante, ello no fue as. La resolucin en
comento consider:
Se ha dicho que la condicin de eficacia de esta proteccin es que se trate
de opiniones emitidas por los diputados y senadores, y adems, que sea en
el desempeo de sus cargos. Y en lo que a esta ltima parte concierne, el
espacio donde se lleven a cabo las opiniones no se reduce al recinto parla-
mentario, basta con que sea el lugar que se destine para el desempeo de la
funcin especfica de que se trate, toda vez que hoy en da, el quehacer
parlamentario ha desbordado con mucho los estrechos cauces del dicho
recinto legislativo, pues aun cuando la labor preponderante sigue siendo la
de intervenir en la aprobacin de las leyes, hay otros mbitos en que se
manifiesta este poder, como es la configuracin de comisiones de diversa
especie que se desenvuelven fuera de la sede del parlamento, entendidas
como grupos de trabajo en las cuales se distribuye a los diputados y sena-
dores para desempear sus actividades parlamentarias.
Carece de todo sustento suponer que el lugar donde externa su opinin
el legislador condiciona su inviolabilidad o no, pues si lo que importa es
que la opinin se haya externado con motivo del ejercicio de sus funciones,
estar acompaado de esa garanta en todos aquellos lugares en que se vea
precisado a cumplir la funcin legisladora particular.
Pues bien, lo mismo es dable decir para determinar si se hace a ttulo
pblico o privado, en cuanto diputado o en cuanto miembro de la sociedad,
ya que no es la voluntad y la persona del legislativo la que se protege con la
garanta de inmunidad parlamentaria, sino la institucin a la que se encuen-
tra integrado; as, goza de la proteccin slo en cuanto funge como parla-
mentario y, correlativamente, est impedido para despojarse de ella mien-
tras cumple con esa obligacin ciudadana.
19
19
Al respecto es de revisarse el criterio sostenido por la Primera Sala del mximo
tribunal mexicano, que en 1946 plante la interrogante de que si la licencia solicitada
por los diputados para enfrentar una acusacin ante los tribunales implicaba o no la
prdida del fuero: FUERO CONSTITUCIONAL. PRIVACIN DEL (ACTOS CONSUMADOS). Si se
sostiene que el acto reclamado consiste en la peticin dirigida a la Cmara de Diputados
para que privara al quejoso de la inmunidad parlamentaria y lo pusiera a disposicin de la
justicia federal, se consum por habrsele concedido licencia para separarse de su cargo
de diputado, a fin de someterse voluntariamente a la jurisdiccin del juzgado instruc-
tor, debe decirse que esta cuestin est subordinada a determinar previamente si tal licen-
cia implica la prdida del fuero del quejoso. Las cursivas son nuestras.
Es importante enfatizar que la interpretacin de la Primera Sala de la
Corte Suprema se ha dado en el sentido de considerar la inadmisibilidad
de la accin civil cuando las opiniones han sido dadas en el desempeo de
los cargos parlamentarios, lo que no obsta para que en el caso de opinio-
nes de carcter estrictamente personal, s proceda dicha accin, sin em-
bargo, no se mencionan criterios o parmetros para distinguir entre uno y
otro caso.
Es evidente que la valoracin de los hechos, para considerar stos como
parte o no de la funcin legislativa, quedan reservados al juzgador federal,
puesto que a tales autoridades corresponde la interpretacin del ordena-
miento fundamental. En el caso particular, se atiende al sentido de consi-
derar que los representantes populares, diputados y senadores, son, por
virtud del mandato constitucional, irresponsables por sus opiniones. Sin
embargo, tal circunstancia acarrea un grado relativo de impunidad en el
sistema jurdico mexicano, en detrimento de los derechos constitucional-
mente garantizados: hay una pugna constitucional que involucra la liber-
tad de opinar y la obligacin de respeto de la vida privada o la dignidad
personal.
20
Por ello, quiz sera correcto atender una interpretacin diversa en la
que si bien no es el servidor pblico el obligado a responder por el hecho
daoso, s lo sea el Estado: una suerte de obligado sustituto. Es evidente
que en el caso particular la responsabilidad civil del servidor pblico que-
da descartada, en virtud de la interpretacin que la Primera Sala de la Su-
prema Corte ha hecho del artculo 61 constitucional, por tratarse de un
caso excepcional en el que se garantiza el desempeo de una de las funcio-
nes encomendadas al ente estatal.
Es decir, la funcin legislativa est protegida por tratarse de una fun-
cin de suma importancia para el correcto desenvolvimiento del Estado. Si
20
En este sentido, valdra la pena traer a colacin a Gonzlez Oropeza cuando afirma
que el problema de la no aplicacin de la ley se reduce, en mi opinin, a una asociacin
muy desafortunada de la ley deficientemente formulada y de las autoridades administra-
tivas, ejecutoras de la misma, que gozan de uno amplia discrecionalidad, refrendada por
las autoridades judiciales. No ser aplicable esta opinin al caso que nos ocupa? No
podremos incluir en ella a las autoridades legislativas y judiciales? Vase Gonzlez
Oropeza, Manuel, Por qu no se cumplen las leyes en Mxico, El uso y la prctica de
la ley en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, 1997, p. 62. Las cursivas son nuestras. Tam-
bin puede consultarse del mismo autor La responsabilidad poltica en el derecho cons-
titucional americano, Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1984, nm. 11.
esto es as, debe considerarse que es el Estado quien debe responder de los
hechos daosos causados por sus agentes. No puede permitirse que al-
guien soporte un sacrificio especial, a consecuencia del actuar estatal. Y
no puede soportarse por dos razones: un principio general de derecho que
exige que no se cause a nadie un dao sin que sea reparado y una norma
constitucional y legal que impone al Estado la obligacin de reparar los
daos causados por sus agentes en el desempeo de sus cargos.
Si bien la ilicitud de la conducta pudiera ser cuestionada, el resultado
concreto no merece mayor abundamiento: hay un hecho daoso evidente.
Sin embargo, incluso la teora de que la actividad estatal entraa un riesgo
puede ser aplicada en este caso, quedando as eliminado el requerimiento
de la ilicitud en el hecho generador del dao.
Por otra parte, esto tiene referencia con la interpretacin que debe darse
a la figura de la responsabilidad del Estado en tratndose del carcter del
hecho daoso. Es necesario que el hecho tenga el carcter de ilcito para
que pueda justificarse la procedencia de la accin de reparacin?
Esta pregunta surge por el hecho innegable de que una argumentacin a
rbrica nos llevara a considerar la siguiente interpretacin: para que surja
la accin de reparacin, el dao debe ser causado por un acto de naturaleza
ilcita. Vale la pena ocuparse de este criterio, toda vez que el mismo orde-
namiento civil establece dos supuestos para el caso de responder por los
actos de sus agentes. Recordemos nuevamente que el Cdigo Civil Fede-
ral, en ese momento vigente, dispona en su numeral 1927:
El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios
causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribu-
ciones que les estn encomendadas.
Esta responsabilidad ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y
subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en
contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no
tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los da-
os y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
Los elementos anotados tienen el propsito simple de mover a reflexin
sobre los fenmenos jurdicos que requieren de urgente regulacin, toda
vez que pueden generar entre los ciudadanos una sensacin de inseguridad
jurdica, misma que es, y debe ser, ajena a los regmenes de derecho. Como
mencionamos, se trata de la puesta en juego de dos derechos y considero
que ambos pueden quedar satisfechos si aplicamos correctamente la lgica
y el derecho.
A continuacin expresar algunas ideas que pueden servir de marco para
la solucin de controversias que involucren los derechos mencionados.
Considero que la figura de la inviolabilidad de diputados y senadores
debe ser de carcter absoluto, es decir, operar en todos los supuestos.
As, debe evitar en primer trmino que al servidor pblico se le moleste
siquiera por la expresin de ideas durante el desempeo de su cargo. Esta
molestia incluye la admisin de la demanda, es decir, en forma semejante
a como lo hizo el juez local que conoci del asunto que relatamos, no debe
admitirse una demanda que pretenda reclamar responsabilidad civil a los
diputados o senadores, sino en su caso enderezar la demanda al Estado, sea
a travs de la Cmara de Diputados o Senadores o a travs del rgano que
se sustituya en la obligacin. Esto, por supuesto, va ms all de los lmites
establecidos en la redaccin del anterior artculo 1927 del Cdigo Civil, sin
embargo, ello no obsta para que se intente en tal va la reparacin del dao
causado, especialmente por la existencia de un principio constitucional que
debe encontrar reflejo en la legislacin y realidad jurdica nacional.
Mencionamos que no debe causarse molestia por la expresin de ideas
durante el desempeo del cargo. Ello permite apreciar dos supuestos ms:
a) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado antes de que
entrara a desempear su encargo parlamentario, la demanda ser a ttulo
personal y quedar encuadrada dentro del supuesto contemplado en el oc-
tavo prrafo del artculo tercero constitucional, por lo cual ser totalmente
permitida la molestia causada por ello.
Esto se entiende as porque el precepto constitucional slo otorga invio-
labilidad a las expresiones vertidas durante el encargo, es decir, entre el
momento en que protesta al mismo y la fecha en que culmina su mandato
conforme a los trminos constitucionales. Aqu hay que resaltar que la
inviolabilidad opera despus de que el diputado o senador ha protestado el
cargo, pues en ese momento entra a desempearlo, no antes. En tal tesitu-
ra, las expresiones daosas realizadas antes de entrar al desempeo del
cargo no quedan comprendidas en la prerrogativa parlamentaria y pueden
ser objeto de demanda civil.
b) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado durante el
ejercicio del encargo, pero las expresiones no corresponden a tal ejercicio,
es decir, no son efectuadas en el desempeo de su funcin, la demanda
deber iniciarse contra el diputado o senador, no contra el Estado. Es decir,
al igual que en el supuesto anterior la demanda es a ttulo personal.
Estamos aqu en presencia de una situacin en la que se califica el mo-
tivo o fin de la accin realizada por los parlamentarios. Es decir, si fue
realizada para cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempe-
a o no.
Por supuesto, estos criterios dados a ttulo personal deben motivar ni-
camente la reflexin y discusin de tales tpicos. Sern los tribunales fe-
derales quienes expliquen y justifiquen cada solucin en las controversias
que se les planteen.
La duda que queda, y que queremos dejar a la reflexin, en este caso es
la siguiente: es el Estado civilmente responsable del dao moral causado
por sus agentes en el desempeo de sus funciones, cuando stos por man-
damiento legal (ms bien, por interpretacin judicial) son irresponsables?
Esta es una pregunta que debe preocuparnos y creo constituye uno de tan-
tos retos para nuestro sistema jurdico.
V. CUESTIONES FINALES
De la anterior exposicin quedan abiertas no pocas cuestiones sobre el
rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Seguramente los tri-
bunales federales irn desvelando una interpretacin conforme lleguen a
su conocimiento asuntos de esta naturaleza.
Algunos tpicos que no hemos abordado en esta ponencia, pero que cons-
tituyen retos para la explicacin de este nuevo rgimen, son los que giran
en torno a la cuestin: cmo pretendemos garantizar la especializacin
jurisdiccional si a la par empezamos a ampliar la esfera de competencia
material de algunas de ellas?
Por supuesto, en lo que interesa, debemos preguntarnos: conforme a
qu criterios el juzgador, en sede administrativa, va a determinar la exis-
tencia y, en su caso, indemnizacin del dao moral?
Y por ltimo, no resulta ms lgica una regla presupuestal que no afec-
te el conocimiento judicial de la materia, permitiendo que sea la sede civil,
y no la administrativa, la que conozca de tales litigios? Son cuestiones que
quedan en el aire. Habr que discutirlas.
337
LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL
EN AMRICA LATINA: UNA VISIN HISTRICO COMPARATIVA*
Jos Luis DIEZ SCHWERTER**
SUMARIO: I. Marco regulatorio general de la responsabilidad extra-
contractual en los ordenamientos latinoamericanos. II. Papel del
dao en la responsabilidad extracontractual. III. Concepto de dao
en materia extracontractual. IV. Categoras de daos extra-
contractuales resarcibles en Amrica Latina: sistemas. V. Breves refe-
rencias a los daos materiales resarcibles: dao emergente y lucro
cesante. VI. El dao no patrimonial o moral. VII. Notas sobre la
evolucin del sistema romanista en la materia. VIII. Conclusiones.
I. MARCO REGULATORIO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS
En los ordenamientos jurdicos latinoamericanos la regulacin general de
la responsabilidad extracontractual est contenida en los cdigos civiles,
* El presente artculo contiene parte de las conclusiones que obtuve al realizar mis
tesis de maestra (2000) y doctorado (2003) en la Universidad de Roma Tor Vergata
(Italia), bajo la gua del profesor Francesco Donato Busnelli. Ellas tuvieron por objeto el
anlisis comparado del derecho de la responsabilidad extracontractual en Argentina, Bo-
livia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Puerto Rico, Repblica Domini-
cana, Uruguay y Venezuela.
Agradezco muy especialmente al profesor Sandro Schipani, del Centro di Studi Giuridici
Latinoamericani de la Universidad de Roma Tor Vergata (Italia), y a la Facultad de Cien-
cias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin (Chile), por el constante apoyo
brindado a las investigaciones que permitieron efectuar este trabajo.
** Profesor de Derecho civil y de Derecho comparado, Universidad de Concepcin,
Chile.
338 JOS LUIS DIEZ SCHWERTER
los cuales, bajo diversas denominaciones, se refieren a ella como una de
las fuentes de las obligaciones.
1
A dicha normativa se aaden, en algunos pases, reglas especficas con-
templadas en los cdigos penales, en relacin con las consecuencias civi-
les de los ilcitos penales.
2
1
As, vanse, en Argentina, los artculos 1066 a 1136 del Cdigo Civil de 1869 (De los
actos ilcitos y De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos);
en Bolivia, los artculos 984 a 999 del Cdigo Civil de 1975 (De los hechos ilcitos,
siguiendo como claro modelo al Codice Civile italiano de 1942); en Brasil, los artculos 186
a 188 y 927 a 954 del Cdigo Civil de 2002 (Dos fatos ilcitos y Das obrigaes por atos
ilcitos); en Colombia, los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil de 1887 (Responsabili-
dad comn por los delitos y culpas, siguiendo claramente como modelo el Cdigo Civil
chileno de 1855); en Costa Rica, los artculos 1045 a 1048 del Cdigo Civil de 1886 (De-
litos y cuasi delitos); en Cuba, los artculos 81 a 99 y 104 a 107 del Cdigo Civil (Actos
ilcitos y Actividades que generan riesgo); en Chile, los artculos 2314 a 2334 del Cdi-
go Civil de 1855 (De los delitos y cuasidelitos); en Ecuador, los artculos 2241 a 2261 del
Cdigo Civil de 1858/1860 (De los delitos y cuasidelitos, siguiendo claramente como
modelo el Cdigo Civil chileno de 1855); en El Salvador, los artculos 2065 a 2085 del
Cdigo Civil de 1859 (De los delitos y cuasidelitos, siguiendo claramente como modelo
el Cdigo Civil chileno de 1855); en Guatemala, los artculos 1645 a 1673 del Cdigo Civil
de 1863 (Obligaciones que proceden de hechos y actos ilcitos); en Hait, los artcu-
los 1168 a 1172 del Cdigo Civil de 1825 (Des dlits et des quasi-dlits, siguiendo
claramente como modelo el Code Civil francs de 1804); en Honduras, los artculos 2236
a 2243 del Cdigo Civil de 1906 (Obligaciones que nacen de culpa o negligencia, si-
guiendo claramente como modelo en esta materia al Cdigo Civil espaol de 1889); en
Mxico, los artculos 1910 a 1934 del Cdigo Civil para el Distrito y territorios federales
de 1928 (De las obligaciones que nacen de los actos ilcitos); en Nicaragua, los artcu-
los 2509 a 2520 del Cdigo Civil de 1904 (Delitos y cuasidelitos); en Panam, los
artculos 1644 a 1652a del Cdigo Civil de 1916 (De las Obligaciones que nacen de culpa
o negligencia, que originalmente sigui en esta materia al Cdigo Civil espaol) de 1889;
en Paraguay, los artculos 1319 a 1332 del Cdigo Civil de 1985 (De la responsabilidad
civil); en Per, los artculos 1969 al 1988 del Cdigo Civil de 1984 (Responsabili-
dad extracontractual); en Puerto Rico, los artculos 1802 a 1810A de su Cdigo Civil que
originalmente fue el espaol que se le extendi el ao 1889 (De las obligaciones que nacen
de culpa o negligencia, siguiendo como modelo el Cdigo Civil espaol de 1889); en
Repblica Dominicana, los artculos 1382 a 1386 del Cdigo Civil de 1884 (De los delitos
y cuasidelitos, siguiendo claramente como modelo el Code Civil francs); en Uruguay, los
artculos 1319 a 1332 del Cdigo Civil de 1868 (De los delitos y cuasidelitos); y en
Venezuela los artculos 1185 a 1196 del Cdigo Civil originalmente aprobado en 1873, con
sucesivas reformas y sanciones en 1880, 1896, 1904 y 1916 (De los hechos ilcitos, nor-
mas inspiradas en el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones de 1927).
Sobre la codificacin civil en esta regin vase muy especialmente: Guzmn Brito,
A., La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Santiago, Jurdica de Chile,
2000.
2
Se hace presente que se ha excluido de este trabajo el anlisis de leyes especiales
sobre la responsabilidad extracontractual.
LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL 339
En este ltimo sentido, los propios cdigos civiles de Nicaragua,
3
Hon-
duras
4
y Panam
5
siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil espaol
6
distinguen entre las obligaciones civiles que nacen de los delitos o fal-
tas, regidas por el Cdigo Penal, y las que derivan de actos u omisio-
nes en que intervengan culpa o negligencia, no penadas por la ley,
reguladas por el Cdigo Civil.
7
Tambin los cdigos penales de Colom-
bia,
8
Costa Rica,
9
Cuba,
10
El Salvador,
11
Per
12
y Venezuela
13
contie-
nen reglas, ms o menos precisas, sobre la reparacin de daos derivados
de ilcitos penales.
Inclusive, el deber de reparar daos aparece referido en las Constitucio-
nes de Brasil,
14
Costa Rica
15
y El Salvador.
16
II. PAPEL DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
El dao es un elemento imprescindible para que surja la responsabili-
dad extracontractual en todos los ordenamientos analizados, siendo exi-
gida expresamente su presencia en las clusulas generales existentes en
3
Artculos 1837 y 1838 del Cdigo Civil nicaragense, en relacin con los artcu-
los 34 a 52 del Cdigo Penal, que conforman los captulos V y VI del Ttulo II del Libro
I, intitulados respectivamente De la responsabilidad civil y Reglas para determinar la
responsabilidad civil.
4
Artculos 1349 y 1350 del Cdigo Civil hondureo, en relacin con los artculos 105
a 115 del Cdigo Penal, los que conforman el Ttulo IX de la Parte Especial del Libro
Segundo el que lleva por epgrafe, precisamente, Responsabilidad civil.
5
Artculos 977 y 978 del Cdigo Civil panameo, en relacin con los artculos 119 a
130 del Cdigo Penal, que conforman el Ttulo VI del Libro I del Cdigo Penal de 1983,
intitulado Responsabilidad civil derivada del delito.
6
Artculos 1092 y 1093 del Cdigo Civil espaol.
7
Cabe hacer presente que el Cdigo Civil puertorriqueo, pese a ser en muchos aspec-
tos una reproduccin del espaol, abandona esta solucin pues en sus artculos 1045 y
1046 hace aplicables a ambos tipos de obligaciones las reglas del Cdigo Civil.
8
Artculos 94 a 100 del Cdigo Penal colombiano.
9
Artculos 103 a 110 del Cdigo Penal costarricense.
10
Artculos 70 y 71 del Cdigo Penal cubano.
11
Artculos 114 a 125 del Cdigo Penal salvadoreo.
12
Artculos 92 a 101 del Cdigo Penal peruano.
13
Artculos 113 a 127 del Cdigo Penal venezolano.
14
Artculo 5, incisos V y X, de la Constitucin Federal de Brasil de 1988.
15
Artculo 41 de la Constitucin Poltica de Costa Rica de 1949.
16
Artculo 2, inciso final de la Constitucin Poltica de El Salvador de 1983.
la materia.
17
Y en ello concuerda unnimemente la doctrina y la jurispru-
dencia.
18
III. CONCEPTO DE DAO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL
Slo los cdigos civiles de Argentina
19
y Paraguay
20
definen al dao en
sede aquiliana (siguiendo en ello al Esboo de Texeira de Freitas).
21
Ante tal silencio, la doctrina y jurisprudencia latinoamericanas han ela-
borado diversos conceptos, los cuales, coincidiendo en que el dao impli-
ca un menoscabo, disminucin o detrimento, discrepan, sin embargo, a la
hora de precisar la zona jurdica afectada.
As, se ha sostenido, por ejemplo, que ste recae en la persona o bienes
o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales;
22
en su
17
Artculos 1067 y 1069 del Cdigo Civil argentino; 984 del Cdigo Civil boliviano
(utilizando la expresin dao injusto, extrada del artculo 2043 del Cdigo Civil italia-
no); 186, 927 del Cdigo Civil brasileo; 1437, 2314 y 2329 del Cdigo Civil chileno;
2341 y 2356 del Cdigo Civil colombiano; 1045 del Cdigo Civil costarricense; 81 y 82
del Cdigo Civil cubano; 2241 y 2256 del Cdigo Civil ecuatoriano; 2080 del Cdigo
Civil salvadoreo; 1645 del Cdigo Civil guatemalteco; 1168 y 1169 del Cdigo Civil
haitiano; 2236 del Cdigo Civil hondureo; 1910, 1912 y 1913 del Cdigo Civil mexica-
no; 2509 del Cdigo Civil nicaragense; 1644 del Cdigo Civil panameo; 1833 y 1834
del Cdigo Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Cdigo Civil peruano; 1802 del Cdigo
Civil puertorriqueo; 1382 y 1383 del Cdigo Civil dominicano; 1319 del Cdigo Civil
uruguayo; y 1185 del Cdigo Civil venezolano.
18
Al respecto vase Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual y su reparacin
en Amrica Latina: anlisis histrico comparativo, tesis doctoral, Universidad de Roma
Tor Vergata, 2003, pp. 120 y ss.
19
Artculo 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que se causare a otro
algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades.
20
Artculo 1835 del Cdigo Civil paraguayo: Existir dao siempre que se causare a
otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su
dominio o posesin.
21
Artculo 828 del Esboo: Haver dano, sempre que se causar a outrem (artculos 298
y 300) algum prejuizio sucetivel de apreciao pecuniaria; ou diretamente nas coisas do
dominio, posse, ou deteno de prejudicado; ou indiretamente pelo mal feito sua pessoa,
ou a seus direitos e facultades.
22
En tal sentido, por ejemplo, Dueas Dueas, J. A., La responsabilidad extracon-
tractual en el Cdigo Civil salvadoreo, Memoria de prueba para optar al grado de licen-
ciado en ciencias jurdicas y sociales de la Universidad de Chile, Santiago, Universitaria,
1959, pp. 33 y 34; y Fernndez Sessarego, C., Nuevas tendencias en el derecho de las
personas, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 270, nota 3.
patrimonio, en su integridad fsica, o en sus sentimientos o afecciones;
23
en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral;
24
en sus bienes
vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio;
25
en los dere-
chos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales;
26
en el derecho aje-
no consistente en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial
sufrida por la vctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acon-
goja;
27
en los intereses (patrimoniales o extrapatrimoniales);
28
en un
inters humano relevante desde la perspectiva jurdica;
29
en un inters,
as ste se halle o no constituido en derecho, siempre que el mismo, en este
ltimo evento, est legitimado por el ordenamiento jurdico;
30
en los bie-
23
Bejarano Snchez, M., Obligaciones civiles, 3a. ed., Mxico, Harla, 1984, p. 246.
24
Maduro Luyano, E., y Pittier Sucre; E., Curso de obligaciones. Derecho civil III,
Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2000, t. I, p. 149.
25
Tribunal Supremo de Puerto Rico, Garca Pagn vs. Shiley Caribbean, 88 JTS
101, p. 6116 (Hernndez Denton), citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad
civil y el dao extracontractual en Puerto Rico, Estados Unidos, Publicaciones JTS, 1993,
p. 190.
26
En tal sentido, por ejemplo, Alterini, A. A., Responsabilidad civil. Lmites de la
responsabilidad. Contornos actuales de la responsabilidad civil, 3a. ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1999, p. 123; Aguiar Dias, J. de Da responsabilidade civil, 3a. ed., Re-
vista Forense, Ro de Janeiro, 1954, t. II, p. 724; Brebbia, R., El dao moral, Buenos
Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1950, pp. 67 y 68, seguido a su vez expresamen-
te por Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago,
Jurdica de Chile, 1991, p. 364.
27
Hinestrosa, F., Derecho civil, obligaciones, Bogot, Publicaciones de la Universi-
dad Externado de Colombia, 1969, p. 529; Valencia Zea, A., Derecho civil, III, De las
obligaciones, 8a. ed., Bogot, Temis, 1990, p. 180.
28
Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santia-
go, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 25; Espinoza Espinoza, J., Ensayos sobre teora
general del derecho y los derechos de las personas. Estudios comparativos de circulacin
de modelos jurdicos, Lima, Huallaga, 1996, pp. 207 y 208; Martnez Rave, G., Responsa-
bilidad civil extracontractual, Bogot, Temis, 1998, p. 160; Melich Orsini, J., La respon-
sabilidad civil por hechos ilcitos, 2a. ed., Caracas, Biblioteca de la Academia de Cien-
cias Polticas y Sociales, 2001, p. 32; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos,
Buenos Aires, Ediar, 1980, t. I, pp. 143-146; Zannoni, E. A., El dao en la responsabi-
lidad civil, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, nms. 1 a 12, pp. 1-37, especialmente
pp. 31-37.
29
Rivero Snchez, J. M., Responsabilidad civil. Curso de derecho privado, 2a. ed.,
San Jos de Costa Rica, Biblioteca Jurdica Dik, 2001, t. II, pp. 95 y 96.
30
Rodrguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Santiago, Jurdica de Chile,
1999, p. 259.
nes (jurdicos aaden algunos)
31
materiales como extrapatrimoniales;
32
en un bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral;
33
en un benefi-
cio, de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial;
34
en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales;
35
en las
facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patri-
monial o extrapatrimonial;
36
en una situacin jurdica;
37
en la esfera
jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona;
38
en los compo-
nentes do complexo de valores protegidos pelo Directo incluido, pois, o de
carter moral;
39
y, en algn derecho, toda lesin a algn inters jurdica-
mente protegido o perjuicio fsico, material o moral.
40
31
Silva Pereira , C. M. da, Responsabilidade Civil, 9a. ed., Ro de Janeiro, 1999, p. 53;
Limongi Frana, R., Reparao do dano moral, Tendencias actuales y perspectivas del
derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano (Ponencias presentadas en el Con-
greso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1998, organizado por el
Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani,
ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 160; Rodrguez-Arias Bustamante, L., Derecho
de obligaciones. Segn los cdigos civiles y la jurisprudencia espaola y panamea,
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1965, p. 229, quien menciona entre stos
la cosa patrimonial, el cuerpo, la vida, la salud, el honor, el crdito y el bienestar,
citando a su vez en esta materia a Enneccerus.
32
Valencia, A., Responsabilidad civil mdica por daos al paciente, Panam, Edito-
rial Jurdica Bolivariana, 1997, p. 142; Villaa Azevedo, A., Teoria geral das obrigaes,
8a. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 239.
33
Diniz, M. H., Curso de direito civil brasileiro, 12a. ed., Saraiva, 1998, vol. VII:
Responsabilidade Civil, p. 58.
34
Corte Suprema de Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1990, Gaceta Judi-
cial, Serie XV, 10, p. 3048, considerando 9o. (citando textualmente palabras del autor
chileno Ramn Meza Barros).
35
Alessandri Rodrguez, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno, Santiago, Universitaria, 1943, nm. 138, p. 210. Esas mismas palabras se
repiten en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de agosto de 1950, en
Gaceta de los Tribunales, 1950, p. 509.
36
Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV, De los perjuicios y su indem-
nizacin, Bogot, Temis, 1999, p. 5.
37
Domnguez guila, R., Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad
civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, nm.
188, 1990, p. 156, nota 132.
38
Primera Sala de Casacin costarricense, Sentencia nm. 112 del 15 de junio de 1992,
citada por Pars, H., voz Costa Rica, Enciclopedia de la responsabilidad civil, dirigida
por Alterini, A. A., y Lpez Cabana, R., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 687.
39
Bittar, C. A., Reparao civil por danos morais, 3a. ed., So Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 1999, pp. 18 y 19.
40
Ros valos, B., Responsabilidad civil de Estado por actos regulares y actos
antijurdicos de sus agentes, Asuncin, Centro de Estudios de Derecho y Notariado, U.N.A.,
1994, p. 55.
Adems, hay autores que entienden por dao la mera diferencia perjudi-
cial existente entre la situacin de la vctima antes de sufrir el acto lesivo y
la que tiene despus de ocurrido ste, ya se trate de una diferencia patrimo-
nial (dao material), o no patrimonial (dao no patrimonial o moral).
41
Hay, finalmente, quienes definen dao en trminos muy amplios y ge-
nricos, sealando, por ejemplo, que ste es la consecuencia lesiva, reco-
nocible porque se manifiesta
42
o, simplemente, toda suerte de mal,
material o moral.
43
En todo caso, independientemente de la tcnica utilizada para definir
dao, resulta claro que las nociones seguidas actualmente en Amrica La-
tina coinciden, como se ha visto, en su amplio alcance, comprensivo de
todas las consecuencias lesivas, patrimoniales o no patrimoniales, que pueda
ocasionar una hiptesis de responsabilidad extracontractual.
A dicha conclusin ha contribuido, seguramente, la genrica alusin
que los cdigos hacen en las clusulas generales sobre responsabilidad
extracontractual a dao,
44
todo dao,
45
perjuicio
46
o dao o per-
41
En tal sentido, y concordando con la Differenztheorie: Valds Daz, C., La respon-
sabilidad jurdica civil, en varios autores, Lecturas de derecho de obligaciones y contra-
tos, La Habana, Flix Varela, 2000, p. 96; y, Peirano Facio, J. Responsabilidad extracon-
tractual, 3a. ed., Bogot, Temis, 1981, p. 361; Gomes, O., Obrigaes, 12a. ed., Ro de
Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 270 (restringindolo a las meras diferencias patrimo-
niales).
42
Brau del Toro, H. M., Los daos y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico,
2a. ed., San Juan, Publicaciones JTS, 1986, p. 423, precisando que la consecuencia lesiva
puede causar a su vez un menoscabo fsico, moral, econmico, etctera, a la persona que
lo sufre.
43
Gadea Nieto, D., La reparacin del dao moral: aspecto penal y criminolgico,
Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad de Costa Rica, Colegio de Abogados, nm.
70, 1991, p. 19.
44
Artculos 1067 y 1069 del Cdigo Civil argentino; 186 y 927 del Cdigo Civil
brasileo; 2314 del Cdigo Civil chileno; 2341 del Cdigo Civil colombiano; 1045 del
Cdigo Civil costarricense; 81 y 82 del Cdigo Civil cubano; 2241 del Cdigo Civil
ecuatoriano; 1168 y 1169 del Cdigo Civil haitiano; 2236 del Cdigo Civil hondureo;
1910, 1912 y 1913 del Cdigo Civil mexicano; 2509 del Cdigo Civil nicaragense; 1644
del Cdigo Civil panameo; 1833 y 1834 del Cdigo Civil paraguayo; 1969 y 1970 del
Cdigo Civil peruano; 1802 del Cdigo Civil puertorriqueo; 1382 del Cdigo Civil do-
minicano; 1319 del Cdigo Civil uruguayo; y 1185 del Cdigo Civil venezolano.
45
Artculos 2329 del Cdigo Civil chileno; 2356 del Cdigo Civil colombiano; 2256
del Cdigo Civil ecuatoriano; y, 2080 del Cdigo Civil salvadoreo.
46
Artculos 186 y 927 del Cdigo Civil brasileo; 2509 del Cdigo Civil nicaragen-
se; y 1383 del Cdigo Civil dominicano.
juicio,
47
sin fijar a priori especficos derechos dignos de tutela resar-
citoria.
48
Al adoptarse la referida nocin amplia de dao, resulta entendible que
el llamado problema de la tipicidad de los daos no aparezca desarrolla-
do en Amrica Latina.
49
IV. CATEGORAS DE DAOS EXTRACONTRACTUALES RESARCIBLES
EN AMRICA LATINA: SISTEMAS
1. Regla general: sistema bipolar de daos resarcibles.
Daos patrimoniales y dao no patrimonial o moral
En Amrica Latina la regla general es que los distintos derechos nacio-
nales adopten actualmente sistemas bipolares de daos resarcibles, inte-
grados por los daos materiales o patrimoniales (dao emergente y lucro
cesante) y por el dao no patrimonial, usualmente llamado dao moral
(categoras sobre las cuales se volver ms adelante).
2. Excepciones
A. Los sistemas tripartitos de daos resarcibles: la autnoma
resarcibilidad del dao a la persona en Per y Mxico
El Cdigo Civil peruano de 1984 reconoci como categoras de daos
resarcibles el dao emergente, lucro cesante, el dao a la persona, y el
dao moral.
50
47
Artculos 81 y 82 del Cdigo Civil cubano; y 1645 del Cdigo Civil guatemalteco.
48
Inclusive cuando los artculos 1068 del Cdigo Civil argentino y 1835 del Cdigo
Civil paraguayo definen legalmente el dao, sealan que ste proviene de la lesin
de derechos o facultades, referencia esta ltima que ha permitido un amplio campo de
aplicacin.
49
Cuestin surgida en Europa, especialmente a raz de los planteamientos normativos
contenidos originalmente en el Cdigo Civil alemn, y traspasada a otras experiencias
nacionales, como la italiana.
50
El artculo 1985 del Cdigo Civil peruano dispone expresamente que la indemniza-
cin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir
una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la
indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
La referencia al dao a la persona fue introducida en el artculo 1985
de dicho cdigo a instancias del comisionado Fernndez Sessarego, quien
tuvo muy presente a este respecto la experiencia italiana.
51
Y de su carc-
ter autnomo da cuenta la propia Exposicin de motivos y comentarios del
Cdigo Civil de 1984, en donde se consigna que la introduccin del dao
a la persona tuvo el definido propsito de que se indemnizaran no slo
los daos con repercusin patrimonial y el dao moral, entendido como
dolor de afeccin, sufrimiento o pena.
52
En todo caso, cabe hacer presente, que en Per no hay completo acuer-
do sobre el contenido del dao a la persona.
53
Al menos para Fernndez
Sessarego se incluyen en l el dao psicosomtico,
54
el dao esttico, el
dao al proyecto de vida y el dao al proyecto existencial.
55
Cabe sealar que si bien el dao emergente no aparece expresamente mencionado
en la norma anotada, los intrpretes aceptan sin discusiones su resarcibilidad. En este
sentido, por ejemplo, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artcu-
los 1969-1988, 5a. ed., Lima, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1995, t. II, vol. IV, pp. 35-37, quien consigna adems que la jurispru-
dencia peruana no ha tenido usualmente dudas en cuanto a la reparacin del dao emer-
gente; sobre la jurisprudencia en este punto vase: varios autores, El Cdigo Civil a
travs de la jurisprudencia casatoria, Per, Ediciones Legales, 2000, pp. 596-598.
51
El propio Fernndez Sessarego ha dicho que para la redaccin del proyecto del ar-
tculo 17, finalmente no incluido en el Cdigo Civil, y para la incorporacin casi subrepticia
del dao a la persona en el artculo 1985, se tuvo principalmente en cuenta la doctrina
italiana, consignando expresamente que fueron consideradas las opiniones de Messineo,
De Cupis, Busnelli, Rescigno, Paradiso, De Giorgi, Grasso, di Majo, Bonilini, Zeno-
Zencovich y Scognamiglio. Fernndez Sessarego, C., El dao a la persona en el Cdigo
Civil peruano de 1984 y el Cdigo Civil italiano de 1942, varios autores, El Cdigo Civil
peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986, p. 255.
52
Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil Revoredo de Debakey,
D. (comp.), Cdigo Civil, IV, Exposicin de Motivos y Comentarios, Lima, Okura Edito-
res, 1985, p. 93.
53
As, hay quien entiende que entre el dao a la persona y el dao moral existira
una relacin de gnero a especie: Espinoza Espinoza, J., Derecho de la responsabilidad
civil, 2a. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 181. Otros son derechamente crticos a su
consagracin normativa: as, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual.
Artculos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 112; y en el mismo sentido, reciente-
mente, Len, L. L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona
en el derecho civil peruano, Revista Peruana de jurisprudencia, ao 4, nm. 23, enero
2003, pp. I-XXXVIII.
54
Fernndez Sessarego, C., Dao moral y dao al proyecto de vida, Revista Jurdica
del Per, ao LII, nm. 31, febrero de 2002, pp. 43 y ss.
55
Fernndez Sessarego, C., Il danno alla salute nel codice civile peruviano del 1984,
Giornate di studio sul danno alla salute, Pisa, 12-13 de mayo de 1989, Padova, Cedam,
1990, p. 366.
En Mxico, en tanto, su Cdigo Civil reconoce actualmente como da-
os resarcibles:
56
los daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesan-
te);
57
el dao que se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad
total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal
(artculo 1915, inciso 2o.);
58
y el dao moral (artculo 1916 y 1916 bis).
59
Cabe destacar que el dao que se cause a las personas y produzca la
muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal
o parcial temporal parece emerger como un dao autnomo desde que su
resarcibilidad se contempla independientemente del dao emergente y del
dao moral que el mismo evento lesivo pueda ocasionar,
60
y sin que
influya en su evaluacin la circunstancia que la vctima haya estado, o
no, obteniendo efectivamente ingresos provenientes de un trabajo remu-
nerado, ni, en caso afirmativo, cul era su monto, pues se le aplicar un
sistema de tarifa legal.
61
56
Lamentablemente no pudimos obtener informacin precisa sobre la aplicacin de
esta normativa.
57
Justificada positivamente en el artculo 1915, inciso 1o. del Cdigo Civil, el cual
seala: La reparacin del dao debe consistir a eleccin del ofendido en el restableci-
miento de la situacin anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daos y perjui-
cios. Y ello en el entendido que los trminos daos y perjuicios deben ser asimila-
dos, respectivamente, a las nociones de dao emergente y lucro cesante, en virtud de lo
prescrito en los citados artculos 2108 y 2109 del mismo cdigo, los cuales tendran, en
este sentido, un alcance general. Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil por dao
moral, en Revista de Derecho Privado, Mxico, UNAM, ao 9, nm. 27, septiembre-
diciembre 1998, pp. 53 y 54; Galindo Garfias, I., Teora de las obligaciones, Mxico,
Porra, 2000, p. 88; y Moguel Caballero, M., Obligaciones civiles contractuales y
extracontractuales, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, pp. 232-234, relacionando adems el
artculo 2828, en el entendido que el delito se funda en el incumplimiento de una obliga-
cin de no hacer.
58
Actual inciso segundo del artculo 1915 del Cdigo Civil mexicano (cabe mencionar
que el artculo 1915 fue objeto de reformas introducidas por Decreto de 30 de diciembre
de 1939, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 1940, que le adicion los
incisos 2o. a 5o., as como por el Decreto de 16 de diciembre de 1975, publicado en el
Diario Oficial de 21 de diciembre de 1975, que nuevamente reform dichos incisos).
59
A este respecto cabe tener presente que el Decreto de 29 de diciembre de 1982,
publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao, modific los artculos 1916
y 2116 y adicion un artculo 1916 bis; en tanto que el Decreto reformatorio publicado en
el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, modific nuevamente el artculo 1916.
60
El dao moral est definido y regulado en los artculos 1916 y 1916 bis, sobre los
cuales se volver ms adelante.
61
Al respecto vase seccin VI de esta ponencia.
B. La limitada resarcibilidad del dao moral en Bolivia
y Guatemala
En Bolivia la regla general es que slo son resarcibles los daos patrimo-
niales. Ello por cuanto el prrafo II del artculo 994 del Cdigo Civil inspi-
rado en el artculo 2059 del modelo italiano de 1942 establece que el
dao moral slo debe ser resarcido en los casos previstos por la ley (lo cual
sucede, entre otras hiptesis, cuando este dao deriva de la comisin de un
ilcito penal).
62
En todo caso, con anterioridad a la entrada en vigencia de este cdi-
go, la doctrina boliviana se mostraba favorable a resarcir el dao moral
sin la referida restriccin.
63
En Guatemala, en tanto, su Cdigo Civil slo acepta expresamente
la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral en dos hiptesis
particulares.
64
62
Puesto que el artculo 87 de su Cdigo Penal establece: Toda persona responsable
penalmente, lo es tambin civilmente y est obligada a la reparacin de los daos materia-
les y morales causados por el delito.
63
As, por ejemplo: Romero Linares, R., Apuntes de derecho civil boliviano, Sucre,
Imprenta Universitaria, 1969, t. I, p. 405, donde consignaba que hoy se admite unnime-
mente por la doctrina y la jurisprudencia que tanto el dao material cuanto el dao moral
deben ser reparados. Inclusive en el Anteproyecto del Cdigo Civil boliviano, redactado
por ngel Ossorio, se estableca expresamente en su artculo 920 que el responsable de
un delito perpetrado por accin u omisin, ya sea como autor, como cmplice o como
encubridor, est obligado a reparar a la vctima los daos materiales y morales que la [sic]
haya causado y en su artculo 925 se reiteraba que el que por accin u omisin causa
dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar los daos causados
tanto materiales como morales; agregando en nota explicativa que no cabe desconocer
la realidad del dao moral ni dejarla impune. Ossorio, A., Anteproyecto del Cdigo Civil
Boliviano, Buenos Aires, Imprenta Lpez, 1943, p. 411, vase en general pp. 410-413.
64
Como acontece en el 1656 del Cdigo Civil guatemalteco, el cual dispone que en
caso de difamacin, calumnia o injuria, la reparacin se debe determinar en proporcin
al dao moral y a los perjuicios que se derivaron; y en el artculo 225 del mismo cdigo,
ubicado dentro de las reglas relativas a la paternidad y filiacin extramatrimonial, al
establecer que la madre tiene derecho a ser indemnizada del dao moral en los casos de
acceso carnal delictuoso, o de minoridad al tiempo de la concepcin.
Su Cdigo Penal, en tanto, autoriza resarcir el dao moral cuando deriva de la comi-
sin de un delito o falta penal estableciendo en su artculo 119 que la responsabilidad
civil comprende: 1o. La restitucin. 2o. La reparacin de los daos materiales o morales.
3o. La indemnizacin de perjuicios.
C. La particular sistemtica puertorriquea: daos generales
y especiales
Si bien existen noticias que en Puerto Rico se clasificaban los daos en
materiales y morales,
65
hoy en da parece imponerse la distincin entre
daos generales y especiales, a la usanza del derecho estadouniden-
se,
66
cada uno de ellos integrado, a su turno, por diversas otras partidas,
variables segn la hiptesis lesiva de que se trate.
67
V. BREVES REFERENCIAS A LOS DAOS MATERIALES RESARCIBLES:
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
En los pases latinoamericanos hay coincidencia en orden a que en sede
aquiliana deben resarcirse los daos patrimoniales o materiales, represen-
tados por el dao emergente y el lucro cesante.
A tal conclusin se llega ya por el mandato de reglas dadas expresamen-
te para la responsabilidad extracontractual,
68
ya por la aplicacin extensi-
va de preceptos que, reconocindolos al tratar los aspectos generales de las
obligaciones o la responsabilidad contractual, se entienden aplicables tam-
bin al mbito aquiliano.
69
65
Fernndez, D., Toro, C. E., El lucro cesante en materia de responsabilidad civil
extracontractual: la confusin de la Torre de Babel, Revista Jurdica de la Universidad
de Puerto Rico, nm. 1, vol. LII, 1983, p. 54.
66
En tal sentido vase, por ejemplo: Irizarry Yunqu, C. J. Responsabilidad civil
extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del Tribunal Supremo de Puerto
Rico, 2a. ed., Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, 1996, p. 358.
Y utilizando directamente las nociones contenidas en el Blacks Law Dictionary, Crdova
Mercado, J., La regla de la fuente colateral y su efecto al probar daos especiales, en
Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, nm. 4, vol. 26, agosto de 1966, p. 245.
67
Brau del Toro, H. M., Los daos y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico,
68
As acontece en Argentina, (artculo 1069); Bolivia (prrafo I del artculo 994);
Cuba (cuyo artculo 85 que se refiere a la reparacin del dao material, cuyo conte-
nido coincide con lo que usualmente se entiende por dao emergente, y cuyo artculo 86,
letra d, contempla dentro de la indemnizacin de perjuicios el pago de otros ingre-
sos o beneficios dejados de percibir); Per (artculo 1984, interpretado pacficamen-
te en este sentido, aunque slo menciona expresamente al lucro cesante); Uruguay
(artculo 1323).
69
En el entendido que estas categoras estaran incluidas en las genricas expresiones
dao, todo dao, perjuicio, o dao o perjuicio, utilizadas en las clusulas genera-
VI. EL DAO NO PATRIMONIAL O MORAL
1. Denominacin
En Amrica Latina se impone actualmente el principio de que, adems
de los daos materiales o patrimoniales, debe resarcirse el dao no patri-
monial, usualmente llamado dao moral.
70
2. Consagracin normativa
Diversos ordenamientos jurdicos de Amrica Latina han ido reconocien-
do normativamente la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral.
As ocurre en la sede aquiliana en los actuales cdigos civiles de los
siguientes pases: Argentina,
71
Bolivia,
72
Brasil,
73
Costa Rica,
74
Cuba,
75
les en la materia, como acontece en Brasil (aplicndose el artculo 402 de su Cdigo
Civil); Chile (aplicndose el artculo 1556 de su Cdigo Civil); Colombia (aplicndose
los artculos 1613 y 1614 de su Cdigo Civil); Ecuador (aplicndose el artculo 1599 de
su Cdigo Civil); El Salvador (aplicando el artculo 1427 de su Cdigo Civil); Guatemala
(aplicando el artculo 1434 de su Cdigo Civil) Honduras (aplicando el artculo 1365 de
su Cdigo Civil); Mxico (aplicando los artculos 2108 y 2109 de su Cdigo Civil); Nica-
ragua (aplicando el artculo 1865 de su Cdigo Civil); Panam (aplicando el artculo 991
de su Cdigo Civil); Paraguay (aplicando el artculo 450 de su Cdigo Civil); Repblica
Dominicana (aplicando el artculo 1149 de su Cdigo Civil); Venezuela (aplicndose el
artculo 1273 de su Cdigo Civil).
Inclusive en Costa Rica la resarcibilidad del dao emergente y del lucro cesante se
justifica exclusivamente en las expresiones dao y perjuicios usadas por el artcu-
lo 1045 de su Cdigo Civil al consagrar la clusula general de responsabilidad aquiliana.
Abdelnour Granados, R. M., La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San
Jos, Juricentro, 1984, pp. 309 y ss.
70
Cabe hacer presente, en todo caso que cierta doctrina y jurisprudencia prefiere
hablar de agravio moral, dao extrapatrimonial, dao inmaterial o dao no pa-
trimonial.
71
Artculo 1078 reformado por la Ley 17.771 de 1968.
72
Limitadamente, segn se ha visto, en el prrafo II del artculo 994 de su Cdigo
Civil en relacin con el artculo 87 del Cdigo Penal.
73
Artculo 186.
74
Artculo 59 introducido por la Ley nm. 5476 de 21 de diciembre de 1973.
75
Artculos 83 y 88.
Ecuador,
76
Guatemala,
77
Mxico,
78
Panam,
79
Paraguay,
80
Per,
81
y
Venezuela.
82
Adems, tratndose especficamente del dao no patrimonial o moral
derivado de un ilcito penal, consagran su resarcibilidad los cdigos pena-
les de Bolivia,
83
Colombia,
84
El Salvador,
85
Guatemala,
86
Honduras,
87
Mxico,
88
Nicaragua
89
y Panam.
90
Inclusive, las propias Constituciones de Brasil,
91
Chile,
92
Costa Rica
93
y El Salvador
94
reconocen la existencia de esta categora de perjuicio.
76
Artculos innumerados (tres) ubicados entre los artculos 2258 y 2259 (introducidos
por la Ley nm. 171 publicada en el Registro Oficial nm. 779 de 4 de julio de 1984), y en
el artculo 2258 (segn su texto actual, producto de la modificacin introducida por la
Ley 256, publicada en el Registro Oficial nm. 446 de 4 de junio de 1970).
77
Limitadamente, segn se ha visto, en los casos contemplados en los artculos 225 y
1656 del Cdigo Civil.
78
Artculo 1916 y 1916 bis; reformado e introducido, respectivamente, por el Decreto
de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao;
el artculo 1916 fue reformado nuevamente en 1994, por el Decreto reformatorio publica-
do el Diario Oficial el 10 de enero de ese ao.
79
Artculo 1644a introducido por la Ley nm. 18 de 31 de julio de 1992, que reprodu-
ce la primera parte del artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano.
80
Artculos 1835 y 1858; el primero sigue casi al artculo 1078 del Cdigo Civil ar-
gentino, en su redaccin introducida por la ley nm. 17.711 de 1968.
81
Artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil.
82
Artculo 1196, introducido en la reforma de 1942 y que corresponde al artculo 85
del Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos de 1927.
83
Artculo 87 del Cdigo Penal.
84
Artculo 94 del Cdigo Penal de 2000, actualmente en vigor (inclusive el dao mo-
ral haba sido reconocido en los artculos 95 del Cdigo Penal de 1936 y 103 del Cdigo
Penal de 1980).
85
86
87
Artculos 107 y 110 del Cdigo Penal.
88
89
90
91
Artculo 5, incisos V y X, de la Constitucin Federal de 1988.
92
Artculo 19, nm. 7, letra i, de la Constitucin Poltica de 1980.
93
Artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1949.
94
Artculo 2, inciso final, de la Constitucin Poltica de 1983.
3. Aceptacin doctrinaria y jurisprudencial
Aun en ausencia de norma expresa, autores y jueces latinoamericanos
concluyen que el dao no patrimonial o moral debe resarcirse en sede
aquiliana, y ello atendiendo, principalmente, a las expresiones dao, todo
dao, perjuicio, o dao o perjuicio contenidas en las clusulas gene-
rales, las que no efectan exclusin alguna.
95
Adems, entre otros argumentos, se ha hecho presente que la resarcibi-
lidad del dao moral habra sido aceptada en las Siete Partidas (ley 21 del
Ttulo XV de la Partida VII), cuerpo normativo que por un extenso perio-
do rigi en Amrica Latina.
96
95
As ha ocurrido en Chile, con base en las expresiones dao y todo dao usadas
respectivamente en los artculos 2314 y 2329 de su Cdigo Civil; en Colombia, con base en
las expresiones dao y todo dao usadas respectivamente en los artculos 2341 y 2356
de su Cdigo Civil; en Costa Rica, con base en la expresin dao usada en su artcu-
lo 1045; en El Salvador, con base en la expresin todo dao usada en el artculo 2080 de
su Cdigo Civil; en Panam, con base en la expresin dao usada en el artculo 1644 de su
Cdigo Civil; en Repblica Dominicana, con base en la expresin dao usada en el
artculo 1382 de su Cdigo Civil; en Uruguay, con base en la expresin dao usada
en el artculo 1319 de su Cdigo Civil; en este pas adems se ha observado que el artcu-
lo 1246 de su Cdigo Civil, siguiendo al artculo 1437 del Cdigo Civil chileno, mencio-
na entre las fuentes de las obligaciones los delitos y cuasidelitos que causan injuria o
dao a otra persona, entendiendo que injuria implica precisamente un agravio, ultra-
je, ofensa que se hace a uno en su honor o fama con algn dicho o hecho. As, Aramendia,
J. P., La reparacin pecuniaria del dao moral en doctrina y en nuestro Cdigo Civil,
cit., nota p. 40; y, en el mismo sentido, Ordoqui, G., Y Olivera, R., Derecho extracontrac-
tual, vol. II, Montevideo, Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, 1974, p. 398; y Garat,
A., y Sacchi, C., Manual de responsabilidad extracontractual, Montevideo, Fundacin
de Cultura Universitaria, 1975, p. 168). Inclusive una sentencia costarricense consign
expresamente que los cdigos latinoamericanos que para referirse a los efectos de la
condena usan la expresin todo dao han dado base a la jurisprudencia para considerar
el agravio moral como susceptible de indemnizacin, lo que permite pensar que con igual
o mayor razn ha de ser as en nuestro derecho. Sentencia de la Sala de Casacin, nm.
56 de 16 y 45 horas de 17 de agosto de 1977, citada por Prez Vargas, V., Principios de
responsabilidad civil extracontractual, San Jos, 1984, p. 151.
96
Tal alcance se hace, por ejemplo, en Aramendia, J. P., La reparacin pecuniaria del
dao moral en doctrina y en nuestro Cdigo Civil, Montevideo, Imprenta El Siglo Ilus-
trado, 1945, p. 47; Crdoba, R. D., El dao moral y la indemnizacin de los perjuicios
morales, en Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad
de Panam, nm. 2, 1957, p. 92; y Lombardi, J. E., La responsabilidad extracontractual
civil en el derecho panameo, Panam,Universidad de Panam, Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas, 1965, p. 272.
4. Concepto
A. Premisa
En Amrica Latina la tendencia actual es seguir un concepto amplio de
dao no patrimonial o moral, comprensivo no slo del dolor o sufri-
miento que ocasiona el hecho ilcito (pretium doloris), sino tambin de la
lesin a una amplia gama de atentados a intereses, bienes o derechos no
patrimoniales de la persona.
Dicha tendencia se deduce del examen de la doctrina y jurisprudencia,
as como de algunas legislaciones que precisan la nocin o contenido de
esta especie de perjuicio en la regin.
B. Conceptos y precisiones legales
Excepcionales son los cdigos civiles que precisan el concepto o conte-
nido del dao no patrimonial o moral.
En tal sentido, el Cdigo Civil de Ecuador dispone que estn espe-
cialmente obligados a esta reparacin (del que llama dao meramente
moral), quienes manchen la reputacin ajena, mediante cualquier for-
ma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estu-
pro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales
o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y en general, sufrimientos
fsicos o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas se-
mejantes.
97
Por su parte, el Cdigo Civil de Venezuela, siguiendo en esta materia al
Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos
de 1927, establece que el juez puede, especialmente, acordar una indem-
nizacin a la vctima en caso de lesin corporal, de atentado a su honor, a
su reputacin, o a los de su familia, a su libertad personal, como tambin
en el caso de violacin de su domicilio o de un secreto concerniente a la
parte lesionada, aadiendo luego que el juez puede igualmente conceder
97
Inciso segundo del primer artculo innumerado introducido entre los artculos 2258
y 2259, por la Ley nm. 171, publicada en el Registro Oficial nm. 779 de 4 de julio de
1984 y llamada Ley de Reparaciones de Daos Morales, en cuya redaccin especial im-
portancia tuvo Barragn Romero, Gil, vase su obra: Elementos del dao moral, Quito,
Edino, 1995.
una indemnizacin a los parientes, afines, o cnyuge, como reparacin del
dolor sufrido en caso de muerte de la vctima.
98
El Cdigo Civil de Costa Rica dispone, en tanto, que se establece el
derecho a obtener indemnizacin por dao moral, en los casos de lesin a
los derechos de la personalidad.
99
El Cdigo Civil mexicano seala expresamente que por dao moral se
entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos,
creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspec-
to fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems.
100
Aade luego que se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o
menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de
las personas.
101
Cabe hacer presente que el concepto de dao moral contenido en el
Cdigo Civil mexicano fue introducido posteriormente en el Cdigo Civil
panameo (en reforma de 1992).
102
C. Conceptos doctrinarios y jurisprudenciales
a. Regla general: tendencia amplia
Ante la usual ausencia de conceptos, especificaciones o referencias le-
gislativas sobre el dao no patrimonial o moral, y aun en presencia de
ellas, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas profundizan en el
contenido y alcance del dao no patrimonial o moral, siguiendo, en ge-
neral, una nocin amplia de este perjuicio, comprensiva no slo del pretium
doloris, sino que, adems, de toda lesin a intereses, bienes o derechos no
patrimoniales de la persona, como son, entre otros, su integridad psicofsica,
98
Incisos segundo y tercero del artculo 1196, el que fue introducido en 1942, teniendo
por fuente directa el artculo 85 del Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obliga-
ciones y los Contratos de 1927.
99
Artculo 59, cuyo actual texto fue introducido por la Ley nm. 5476 de 21 de di-
ciembre de 1973.
100
Artculo 1916, inciso 1o., introducido por el Decreto de 29 de diciembre de 1982,
publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao.
101
Introducido por el Decreto reformatorio publicado en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1994
102
En el inciso segundo del artculo 1644a, introducido por la Ley nm. 18 de 31 de julio
de 1992.
su configuracin esttica y sus condiciones normales de vida,
103
y a los
llamados derechos de la personalidad.
104
Cabe consignar, en todo caso, que en Colombia ha existido una particu-
lar evolucin respecto del dao no patrimonial, al distinguirse sucesiva-
103
Cedeo Jimnez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho fran-
cs y derecho dominicano, Santo Domingo, Alfa y omega, 1977, p. 71 (para quien dicha
denominacin designa los daos que no entraan por s mismos una prdida econmica,
una disminucin del patrimonio); Corral Talciani, H., Lecciones de responsabilidad
extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 154 y ss. (reconociendo
una serie extensa de posible categoras de dao moral resarcible); Diez Schwerter, J. L.,
El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 88 y 89, concibin-
dolo como un atentado a los intereses extrapatrimoniales; Domnguez Hidalgo, C., El
dao moral, I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 83, quien en un reciente y
profundo trabajo seal que est con aquellos que conciben el dao moral del modo ms
amplio posible, incluyendo all todo dao a la persona en s misma fsica o psquica
como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales; Fueyo Laneri, F., Institucio-
nes de derecho civil moderno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 95 (conci-
bindolo como un atentado a derechos subjetivos extrapatrimoniales, comprendiendo en
stos la persona fsica, los bienes y derechos de la personalidad y los de familia propia-
mente tal); Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos, cit., nota 28, p.
33 (derechos extramatrimoniales, derechos de la personalidad, derechos de la familia);
Morel, J. A., Responsabilidad civil, Santo Domingo, Tiempo, 1989, p. 49 (para quien
dao moral es simplemente el perjuicio extrapatrimonial, no econmico); Zannoni, E.
A., El dao en la responsabilidad civil, cit., nota 28, p. 290 (para quien el dao moral
consiste en la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce
de intereses no patrimoniales reconocidos a la vctima del hecho daoso por el ordena-
miento jurdico).
104
As se ha sostenido en diversos pases latinoamericanos, como sucede: en Argenti-
na, Brebbia, R., El dao moral, cit., nota 26, p. 84; I. Iribarne, H. P. De la conceptualiza-
cin del dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales de la vctima a la miti-
gacin de sus penurias concretas en el mbito de la responsabilidad civil, en La
responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H., Goldenberg, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1995, pp. 376-388; Rivera, J. C., Responsabilidad civil por daos a los derechos
de la personalidad (con especial referencia a su proteccin frente a la prensa), Daos a la
persona, Revista Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995,
t. 1, pp. 41-68; Vzquez Ferreyra, R., Responsabilidad civil por lesin a los derechos de
la personalidad, Revista Jurdica del Per, ao XLV, nm. 3, 1995, pp. 29-50; en Brasil,
Bittar, C. A., Resparao civil por danos morais, cit., nota 39, pp. 253-257 (en donde se
contiene un apartado que precisamente lleva por ttulo A reparao de danos por violaes
a direitos da personalidade); Silva Martins, I. G. da, Quantificao nos arbitramentos
das aes por danos morais, en Revista de Direito Civil, ao 18, nm. 69, 1994, pp. 139-
140; Silva Pereira, C. M. da, Responsabilidade Civil, cit., nota 31, p. 54; Mattia, F. M. de,
Dereitos da personalidade: aspectos gerais, Revista de Dereito Civil, ao 2, 1978, nm.
4, p. 50 (aunque deja en claro que os direitos da personalidade para serem, realmente,
protegidos no podem ter sua sano limitada aplicao da responsabilidade civil. Mesmo
mente las nociones de dao moral objetivado, dao moral subjetivo,
dao fisiolgico y dao a la vida de relacin.
105
porque a estipulao do dano moral nem sempre fcil); y Limongi Frana, R.,
Reparao do dano moral, cit., nota 31, p. 170 (donde habla de la necesidad de reco-
nocer el principio de reparacin del dao moral como principal elemento de defensa
dos Direitos da Personalidade); en Chile, Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumpli-
miento de las obligaciones, cit., nota 103, p. 364, y una tendencia jurisprudencial (por
ejemplo, Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983, en
Gaceta Jurdica, 46, p. 93, considerando 8o.); en Colombia, Martnez Rave, G., Res-
ponsabilidad civil extracontractual en Colombia, cit., nota 28, p. 199; en Mxico, Galindo
Garfias, I., Derecho civil. Primer curso. Parte general, personas, familia, 17a. ed.,
Mxico, Porra, 1998, p. 356, adems el propio mensaje con que el presidente Miguel
de la Madrid acompa al Congreso mexicano la Iniciativa de Reforma a los artculos
1916 y 2116 del Cdigo Civil para el Distrito Federal hace declaraciones en este senti-
do (enviado el 2 de diciembre de 1982), como tambin alguna jurisprudencia (por ejem-
plo la Tercera Sala de la Suprema Corte mexicana en sentencia de 1987 citada por:
Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil por dao moral, cit., nota 57, p. 59);
en Nicaragua, Escobar Fornos, I., Derecho de obligaciones, Universidad Centroameri-
cana, Managua, 1989, t. II, p. 262; en Paraguay, Silva Alonso, R., Derecho de las obli-
gaciones en el Cdigo Civil paraguayo, Asuncin, Intercontinental Editora, 2000, pp.
434 y 435; y en Venezuela, Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos,
cit., nota 28, p. 33, y Ochoa, O., La intransmisibilidad por va de herencia de la accin
por dao moral, Revista de Derecho Mercantil, Caracas-Maracaibo, ao III, nm. 6,
1988, p. 212.
105
La distincin entre el dao moral subjetivo y el llamado dao moral objetivado
ha sido objeto de fuertes crticas, destinadas, principalmente, a evidencia que con esta
ltima partida se conducira a dobles indemnizaciones al confundirse con el lucro cesan-
te. As Hinestrosa seala con agudeza que el incorrectamente denominado dao moral
objetivado no es otra cosa que un dao patrimonial en la forma de lucro cesante.
Hinestrosa, F., Apreciacin del dao moral .Aclaracin de voto en la Sentencia de 25 de
febrero de 1982 de la Seccin 3a. del Consejo de Estado, en Hinestrosa, F., Escritos
varios, Bogot, Umaa Trujillo Impresores, 1983, p. 722; e inclusive Tamayo Jaramillo
fue lapidario en sealar que tal vez ninguna creacin jurisprudencial le haya hecho ms
dao a nuestro ordenamiento jurdico que la referida a los daos morales objetivados.
Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV De los perjuicios y su indemniza-
cin, cit., nota 36, p. 157.
Sobre el dao fisiolgico vase Navia Arroyo, F., Del dao moral al dao fisiolgico
una evolucin real?, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 81. Sobre la
recepcin del dao fisiolgico en el Consejo de Estado colombiano, vase especialmente,
Henao, J. C., El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en derecho colombiano y francs, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1998, pp. 264 y ss.; y Corts Moncayo, E., El resarcimiento del dao a la persona en el
derecho latinoamericano. Elementos para una discusin trados de dos modelos euro-
peos, en varios autores, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje
a Fernando Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 339-341.
b. Excepcin: el dao moral circunscrito al pretium doloris en Per
En Per, luego que el Cdigo Civil de 1984 consagrara el dao a la
persona como categora independiente de perjuicio,
106
al menos algunos
autores estiman que el dao moral ha quedado limitado al llamado dao
moral subjetivo, o dao moral en sentido estricto, que se resuelve en
los sufrimientos psquicos o en las perturbaciones de nimo.
107
5. El resarcimiento del dao no patrimonial o moral
A. Funcin
Por regla general, en Amrica Latina se sostiene que el resarcimiento del
dao moral cumple una funcin satisfactiva o, al menos, no punitiva,
108
Sobre el dao a la vida de relacin vase Corts Moncayo, E., El resarcimiento del
dao a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusin trados de
dos modelos europeos, ibidem, pp. 339-341.
106
En su artculo 1985.
107
Busnelli, F. D., La tutela civil de la persona humana: una comparacin entre el
Cdigo argentino de Vlez y el nuevo Cdigo Civil peruano, en varios autores, Tenden-
cias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano.
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de sep-
tiembre de 1998, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione
di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 52. En el
mismo sentido Crdenas Quiroz, C. Apuntes sobre el denominado dao a la persona en
el Cdigo Civil del Per de 1984, Revista de Direito Civil, ao 18, nm. 70, 1994, p. 20;
y Fernndez Sessarego, C., El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984 y el
Cdigo Civil italiano de 1942, cit., nota 54, p. 252.
108
En este sentido, por ejemplo, Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual. Ju-
risprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 247-249; Garca Falcon, J. C., La prueba del
dao moral y somo [sic] se fija el monto de la indemnizacin, en www.dlh.lahora. como.ec/
paginas/judicial/paginas/D.Civil.31.htm, Ecuador (visitado el 23.02.03); Ordoqui, G.,
Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, p. 392; Prez Vargas, V.,
Principios de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, 159, Rivero Snchez,
J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, p. 110. En Colombia la Corte Suprema, citando
expresamente a K. Larenz, ha dejado consignado que la reparacin, cuando de daos
morales se trata, la identifica un sentido resarcitorio de significado especial que, para
decirlo con palabras de un renombrado expositor, Larenz, K., Derecho de obligaciones, t.
II, p. 69), consiste en proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfaccin por la
afliccin y la ofensa que se le caus, que le otorgue no ciertamente una indemnizacin
propiamente dicha o un equivalente mensurable por la prdida de su tranquilidad y placer
de vivir, pero s una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la injusticia contra l
personalmente cometida. Corte Suprema, 25 de julio de 1992, transcrita parcialmente
por lo que, en principio, su evaluacin deber atender slo a la gravedad y
extensin del dao sufrido.
109
B. Manera de efectuarla: indemnizacin dineraria
y medios no pecuniarios
Cuando se analiza el punto, se seala que el dao moral puede ser
resarcido tanto por la va de una indemnizacin pecuniaria como por me-
dios no dinerarios.
110
Inclusive en Mxico
111
y Panam
112
los cdigos civiles han indicado
ciertas medidas especficas no pecuniarias a travs de las cuales es posible
resarcir algunas particulares hiptesis de dao moral.
En Cuba, en tanto, por mandato expreso del codificador civil, el dao
moral se traduce slo en la satisfaccin al ofendido mediante la retracta-
cin pblica del ofensor.
por Gamboa Bernate, J. F., Tasacin del dao, tesis para optar al ttulo de abogado, Bogo-
t, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, pp. 377-389.
109
En Per el artculo 1984 del Cdigo Civil seala que el dao moral es indemniza-
do considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
110
As por ejemplo: en Argentina este principio es enunciado expresamente en el ar-
tculo 1083 del Cdigo Civil (reformado por la Ley 17.771 de 1968); en Brasil, por los
artculos 947 y 950 del Cdigo Civil; en Chile la Corte Suprema ha dicho la vctima
tiene derecho a exigir la supresin del dao o, si ello es imposible, una compensacin
igual al perjuicio (C. S., 16 de octubre de 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 67, seccin 4a., p. 424, considerando 21); en Costa Rica, Prez Vargas, V., Principios
de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, pp. 142 y 143; e implcitamente
tambin en Rivero Snchez, J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, pp. 158 y 159; en
Paraguay el principio lo seala expresamente el artculo 1857 de su Cdigo Civil (que a
su vez reproduce los dos primeros incisos del artculo 2470 del Anteproyecto de Cdigo
Civil de Luis de Gsperi); en Per, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual.
Artculos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 66; en Repblica Dominicana, Cedeo
Jimnez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho francs y derecho
dominicano, cit., nota 103, pp. 369 y 370; en Uruguay, Ordoqui, G. y Olivera, R. Dere-
cho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 378-381; en Venezuela, Melich Orsini, J.,
La responsabilidad civil por hechos ilcitos, cit., nota 104, pp. 201-209.
111
Artculo 1916 inciso final. Fuera de esta hiptesis la regla expresa es que cuando
un hecho u omisin ilcitos produzcan dao moral, el responsable del mismo tendr la
obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con independencia que se
haya causado dao material, tanto en la responsabilidad contractual como extracontrac-
tual (inciso 2o. del artculo 1916).
112
Artculo 1644, inciso final. Fuera de esta hiptesis la norma establece la obligacin
de indemnizarlo mediante una indemnizacin en dinero (reproduciendo el artculo 1916
del Cdigo Civil mexicano).
En Chile
113
y El Salvador
114
sus cdigos civiles parecen restringir la
posibilidad de indemnizar pecuniariamente el dao moral derivado de las
imputaciones injuriosas en contra del honor o crdito de una persona;
hiptesis que slo dan derecho para demandar indemnizacin por dao
emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero, aadindose
que ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se acre-
dita la verdad de la imputacin.
115
C. Fijacin del quantum dinerario
Pese a lo sealado, ya sea por disposicin legal expresa,
116
ya por
interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, en la prctica el resarcimiento
del dao moral se traducir normalmente en el pago de una suma de
dinero, cuya fijacin se considera entregada a la decisin prudencial o
discrecional del juez;
117
denuncindose fuertes disparidades a la hora
de fijar los montos indemnizatorios ante idnticas hiptesis de dao mo-
113
Artculo 2331 (en todo caso hemos denunciado una eventual inconstitucionalidad o
derogacin tcita de esta norma por contravenir la garanta constitucional de proteccin
de la honra contemplada en el artculo 19, nm. 4, de la carta fundamental de 1980; vase
al respecto: Diez Schwerter, J. L. El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina,
cit., nota 18, pp. 125 y 126).
114
Artculo 2082.
115
Cabe mencionar que en Colombia no se incorpor el artculo 2331 del Cdigo Civil
chileno, y en Ecuador el artculo 2258, que reiteraba esa regla, fue reformado por la Ley
256 (publicada en el Registro Oficial nm. 446 de 4 de junio de 1970) disponiendo en su
actual redaccin que las imputaciones injuriosas contra la honra o el crdito de una
persona dan derecho para demandar indemnizacin pecuniaria no slo si prueba dao
emergente o lucro cesante, sino tambin perjuicio moral.
116
Por ejemplo, artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano.
117
En este sentido el inciso final del primer artculo innumerado introducido a conti-
nuacin del artculo 2258 del Cdigo Civil ecuatoriano dice expresamente que se deja
entregada a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin [del
dao moral] atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artculo, es
decir en consideracin a la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta; noti-
cias sobre idntica solucin mexicana en Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil
por dao moral, cit., nota 57, p. 62; tambin en Uruguay Suprema Corte de Justicia de
Uruguay, Sent. nm. 661, 8.9.95, citada en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVI,
Carnelli, S., Jurisprudencia 1995. Gamarra, J. (Doctrina), Fundacin Cultura Universita-
ria, 1996, p. 67. Tratndose de la indemnizacin del dao moral, los tribunales entienden
que su determinacin es una facultad discrecional (no arbitraria, desde luego) de ellos,
entre otros.
ral y sin que se hayan implementado tablas o baremos obligatorios al
respecto.
118
En Colombia, en todo caso, han existido diversos intentos de limitar la
evaluacin pecuniaria del dao no patrimonial por la va de fijar topes
mximos indemnizatorios.
119
D. La consideracin de la culpa del responsable en la evaluacin
del dao moral
a. Principio
El principio generalmente declarado en los ordenamientos latinoameri-
canos es que la culpa del responsable no debe influir en la evaluacin del
dao, sea material o moral; de ah entonces que se rechace la imposicin
de los llamados daos punitivos.
120
118
En todo caso existen noticias que en Argentina, Brasil, Puerto Rico y Uruguay se
han confeccionados privadamente algunas tablas estadsticas referenciales con montos de
indemnizaciones fijadas por esta especie de perjuicios, con el fin de ilustrar casos simila-
res para lograr as cierta uniformidad de soluciones.
En Chile dada la enorme disparidad de criterios para fijar indemnizaciones ante idn-
ticos perjuicios, se ha llegado a tildar la situacin de justicia al ojo (Domnguez guila,
R., Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista,
cit., nota 37). Una aguda denuncia del mismo fenmeno en Europa en: Atiyah, P. S., The
damages lottery, Oxford, Hart Publishing, 1997.
119
Estos topes han tenido su fuente en reglas de los cdigos penales, como lo han sido
el artculo 95 del Cdigo Penal de 1936 (hasta 2,000 pesos); el artculo 106 del Cdigo
Penal de 1980 (hasta un mil gramos oro); y el artculo 97 del Cdigo Penal de 2000
(hasta mil salarios mnimos legales mensuales).
Sin embargo, debe tenerse presente que tanto la Corte Suprema como el Consejo de
Estado han efectuado diversas precisiones al respecto, llegando incluso a fijar directa-
mente ciertas pautas para la evaluacin monetaria de estos perjuicios, las que, en todo
caso, se estiman hoy como referenciales y no obligatorias. Al respecto vanse: Koteich,
M., La reparacin del dao extrapatrimonial en Colombia, artculo, s/e, Bogot, 2004,
que la autora tuviera la gentileza de proporcionarnos; y Diez Schwerter, J. L., La
resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador: del
modelo de Bello a nuestros das, en Martinic, M. D., y Tapia, M. (dir.), y Ros, S. (col.),
Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello: pasado, presente y futuro de la codi-
ficacin, t. II, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 854-856.
120
Inclusive en Puerto Rico, no obstante su cercana con el derecho estadounidense, se
afirma que la responsabilidad extracontractual es slo compensatoria, reparatoria o
reintegratoria, rechazndose a nivel general la introduccin de daos punitivos.
b. Excepciones normativas
A nivel normativo se hace excepcin al principio referido en Mexico,
Panam y Ecuador.
En el caso de Mxico su Cdigo Civil establece expresamente que al fijar
el monto de la indemnizacin por dao moral debe considerarse el grado
de responsabilidad,
121
solucin que fue reproducida luego en el Cdigo
Civil panameo.
122
Por su parte el Cdigo Civil ecuatoriano dispone que al fijar el monto de
la indemnizacin por dao moral se debe considerar la gravedad particu-
lar de la falta.
123
c. Excepciones en la operacin prctica
En varios pases de Amrica Latina se ha hecho presente que en la prc-
tica la gravedad de la culpa es considerada por los jueces a la hora de fijar
los montos indemnizatorios por dao moral;
124
afirmndose, incluso, que
As el Tribunal Supremo puertorriqueo ha sido enftico en sostener que la indemni-
zacin nunca podr tener carcter punitivo, pues, como se sabe, tales daos no existen en
nuestra jurisdiccin, en Marina Ind. Inc. vs. Brown Boveri Corp., 114 DPR 64, 90 (1983)
(Torres), citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad civil y el dao extracon-
tractual en Puerto Rico, cit., nota 25, p. 257; en el mismo sentido Irizarri Yunqu consig-
na que reiteradamente ha resuelto el Tribunal Supremo que en Puerto Rico no procede la
imposicin de daos punitivos en casos de responsabilidad extracontractual bajo el ar-
tculo 1802 del Cdigo Civil. Como tantas veces se ha sealado, este artculo establece la
obligacin de reparar el dao causado, no de castigar al que lo causa (Irizarry Yunqu,
C. J., Responsabilidad civil extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del
Tribunal Supremo de Puerto Rico, cit., nota 66, p. 393).
En todo caso leyes especiales han ido introduciendo en este pas daos punitivos para
ciertas materias.
121
Artculo 1916, inciso 4o.
122
Artculo 1644a.
123
Primer artculo innumerado introducido entre los artculos 2258 y 2259. Por ello no
debe extraar que en Ecuador la jurisprudencia haya llegado a afirmar que la resarcibi-
lidad del dao moral cumple un papel punitivo y preventivo, afirmando en tal sentido
que: habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera la fijacin del
monto de la indemnizacin asume un carcter sancionador. Esta situacin permite consi-
derar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin una finalidad preven-
tiva (Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 14 de junio de 2002, en
Registro Oficial, nm. 630, de 31 de julio de 2002, p. 30, considerando 8o.).
124
As se ha hecho presente en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Mxi-
co, Uruguay, Venezuela (pas este ltimo donde se ha constatado un impropio abandono
por esta va la responsabilidad extracontractual adquiere innegables rasgos
punitorios,
125
o que cumple as una funcin punitiva encubierta.
126
Y ello
aun en ausencia de norma expresa que autorice proceder de esa forma.
6. La reparacin tarifada del dao a la persona en Mxico
Particularmente novedoso y original es el establecimiento en Mxico de
un sistema tarifado de indemnizacin de los daos a las personas y que
produzcan su muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente,
total temporal o parcial temporal.
Dicho sistema consiste, bsicamente, en la aplicacin al mbito civil del
mtodo de avaluacin establecido por la ley laboral para el caso de ries-
gos del trabajo, el cual, asegurando una base inicial igualitaria a las vcti-
mas de idnticos perjuicios, admite tambin un margen de discrecionalidad
judicial prefijado destinado a ponderar ciertas particularidades del caso
concreto que el legislador se ha encargado de establecer.
En efecto, el inciso 2o. del artculo 1915 seala que el grado de la
reparacin se determinar atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del
Trabajo. Para calcular la indemnizacin que corresponda se tomar como
base el cudruplo del salario mnimo diario ms alto que est en vigor en la
regin y se extender al nmero de das que para cada una de las
incapacidades mencionadas seala la Ley Federal del Trabajo. En caso de
muerte la indemnizacin corresponder a los herederos de la vctima.
El artculo 514 de la Ley Federal del Trabajo contiene una Tabla de
valuacin de incapacidades, la que asigna minuciosamente un porcentaje
variable a cada una de las ms de 400 incapacidades all descritas (as, por
ejemplo, se establece: 1. Por la desarticulacin interescapulotorcica de
80 a 85%. 2. Por la desarticulacin del hombro de 75 a 80%, por la ampu-
tacin del brazo, entre el hombro y el codo, de 70 a 80%, etctera).
prctico del principio de la prescindencia de la culpa en la evaluacin del dao moral,
pues debi haber sido el legislador y no la Corte [de Casacin], quien hiciera una refor-
ma, coherente, del sistema (Acedo Sucre, C. E., La funcin de la culpa en la responsabi-
lidad por hecho ilcito en derecho venezolano, comparado con los derechos francs e
italiano, Caracas, Editorial Jurdica venezolana, 1993, p. 388).
125
Ordoqui, G., y Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 396
y 397.
126
Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artculos 1969-1988, t. II,
vol. IV, cit., nota 50, p. 56.
Para fijar precisamente el tanto por ciento que corresponda entre el
mximo y el mnimo establecidos, el artculo 492 de la citada ley ordena
al juez considerar la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad
y la mayor o menor aptitud para ejercer actividades remuneradas, seme-
jantes a su profesin u oficio.
En lo que respecta a la indemnizacin de la incapacidad temporal sta
consistir segn el artculo 491 en el pago ntegro del salario que
deje de percibir mientras subsista la imposibilidad de trabajar, debiendo
nuevamente entenderse hecha la referencia al cudruplo del salario mni-
mo diario ms alto que est en vigor en la regin segn ordena el artcu-
lo 1915 del Cdigo Civil.
127
En caso de muerte de la vctima el artculo 500 de la Ley Federal del
Trabajo dispone que la indemnizacin comprender: I. Dos meses de sa-
lario por concepto de gastos funerarios; y II. El pago de la cantidad que fija
el artculo 502, o sea el importe de setecientos treinta das de salario, sin
deducir la indemnizacin que percibi el trabajador durante el tiempo en
que estuvo sometido al rgimen de incapacidad temporal. Cabe consignar
finalmente que la regulacin dada al dao a la persona derivado de muerte
o incapacidad fsica no ha estado exenta de crticas.
128
As, Ernesto Gutirrez
y Gonzlez estima que no era lgico tomar una tabla de indemnizaciones
de una responsabilidad sin culpa, para pagar una responsabilidad basada
en culpa.
129
Y otros autores discuten directamente el establecimiento de
lmites cuantitativos.
130
127
El que, recalcamos, se pagar independientemente de que la vctima haya estado o
no recibiendo efectivamente remuneraciones provenientes de un trabajo remunerado.
128
En tal sentido a nivel europeo autorizados juristas han propuesto, recientemente, un
sistema de tablas o baremos para regular tarifadamente el resarcimiento de las lesiones a
la integridad fsica y psquica evaluables por pericia mdico legal, dejando tambin un
acotado margen para la discrecionalidad judicial atendiendo a las circunstancias particu-
lares del caso concreto (al respecto vase Busnelli, Francesco Donato, Propuestas euro-
peas de racionalizacin del resarcimiento del dao no econmico, Revista de Derecho,
nm. 208, 2002, pp. 189 a 200).
129
Gutirrez y Gonzlez, E., Derecho de las obligaciones, 7a. ed., Mxico, Porra,
1990, p. 659 (lo lgico para l habra sido establecer su propia tabla en materia civil, o
bien dar el principio, y remitir a un reglamento en donde se establecieran todas las hip-
tesis especiales de incapacidades y muerte).
130
Una resea de autores que han hecho crticas en este sentido, en Besal Parkinson,
A. V. S., La responsabilidad civil: tendencias actuales. La experiencia argentina y su
posible proyeccin al derecho mexicano, Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
7. La reparacin de particulares hiptesis daosas
Los cdigos civiles de Argentina, Brasil y Paraguay, bajo la influencia
del Esboo, contienen reglas particulares sobre la reparacin de especfi-
cas hiptesis daosas derivadas de ciertos delitos contra las personas y la
propiedad.
131
VII. NOTAS SOBRE LA EVOLUCIN DEL SISTEMA ROMANISTA
EN LA MATERIA
132
El principio seguido actualmente en Amrica Latina, en orden a resarcir
en la responsabilidad extracontractual tanto el aspecto patrimonial como
el no patrimonial del dao, tiene claras races en el sistema romanista, al
cual pertenece el derecho de esta parte del mundo.
133
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, ao XXXI, nm. 91, enero-abril de 1998,
p. 79.
131
Al respecto vanse los artculos 1084 a 1095 del Cdigo Civil argentino; 958 a 964
del Cdigo Civil brasileo; y, 1868 a 1874 del Cdigo Civil paraguayo.
El Cdigo Civil brasileo de 1916 tambin contemplaba reglas en este sentido en sus
artculos 1537 a 1553 (explicaciones al respecto en Miranda, P. de, Tratado de direito priva-
do. Parte especial, t. 54, 3a. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, pp. 62 y ss.).
132
Rotondi, G., Dalla lex Aquilia allarticolo 1151 C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche,
Rivista di Diritto Commerciale, 14 (1916), 942-970, y 15 (1917), pp. 236-295. En la
literatura ms reciente vanse: Torre, A. La, Genesi e metamorfosi della responsabilit
civile, Roma e America. Diritto Romano Comune, nm. 8, 1999, pp. 61-115; Valditara, G.,
Dalla lex Aquilia allarticolo 2043 del codice civile, ponencia presentada al Convegno
internazionale di diritto romano, efectuado en Coppanello, 4-7 junio, 2000, s/e; y
Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Oxford University Press, 1996, pp. 27 y ss.
133
Sobre la pertenencia del derecho latinoamericano al sistema romanista, vanse:
Castn Vzquez, J. M., El sistema del derecho privado iberoamericano, Estudios de
derecho civil en honor del profesor Castn Tobeas, Pamplona, 1969, t. VI; Catalano, P.,
Diritto romano attuale, sistemi giuridici, diritto latinoamericano, Studia in honorem E.
Polay, Szeged, 1985, pp. 167 y ss.; Schipani, S. (al cuidado de), Diritto romano, codificazioni
e unit del sistema giuridico latino-americano, Studi Sassaresi, 5, Miln, 1981; Schipani,
S., Il diritto romano nel nuovo mondo, Il Diritto dei Nuovi Mondi, Genova, 1992, Padova,
1994, pp. 55-112; y Schipani, S., Armonizacin y unificacin del derecho: derecho co-
mn en materia de obligaciones y contratos en Amrica Latina, Derecho privado. Memo-
ria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 665-695.
Ellas se encuentran, especficamente, en la evolucin de dos delitos pri-
vados: el damnum iniuria datum y el delito de iniuria.
134
El delito privado de damnum iniuria datum fue reglamentado original-
mente en la lex Aquilia,
135
y en l se encuentran las races del aspecto
patrimonial del dao resarcible, toda vez que dicha disciplina fue conside-
rada inicialmente como un medio de tutela de la propiedad y luego del
patrimonio.
136
Posteriormente, el delito privado de daos ser recogido en los cuerpos nor-
mativos ms importantes en el desarrollo del sistema en la ptica analizada: las
Instituciones de Gayo y el Corpus Iuris Civilis, para el derecho romano,
137
134
Una concordancia entre los cdigos civiles latinoamericanos y sus fuentes romanas
en materia de delitos y cuasidelitos civiles en varios autores, Tavola di correspondenze
tra Institutiones Iustiniani 4.1-4.9 (obligationes quae ex delicto aut quasi ex delicto
nascuntur) e Codici civili latinoamericani, Roma e America, nm. 8, 1999, pp. 249-259
(trabajo grupal, en el que particip, y que fue dirigido por el profesor Cardillo, R.).
135
La lex Aquilia es un plebiscito, cuya fecha de aprobacin ha sido y es arduamente
discutida por la romanstica, pero que, en todo caso, se estima en torno a la segunda mitad
del siglo III-primera mitad del siglo II a.C, y que tuvo por finalidad al decir de Schipani
sustituir leyes precedentes y atribuir al titular de bienes econmicos el derecho a obtener
el pago de una pena en dinero de parte de quien hubiese destruido o deteriorado tales
bienes. Schipani, S., El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el princi-
pio de la culpa y el mtodo de la tipicidad, Materiales II, Corso di Perfezionamento e di
Magister. Derecho romano y unificacin del derecho. Experiencia europea y latinoameri-
cana. Con especial atencin a la responsabilidad extracontractual, Roma, Universit
degli Studi di Roma Tor Vergata, Centro di Studi Latinoamericani, Aracne Editrice,
1999, p. 105.
136
En efecto, en un comienzo la nocin de dao resarcible se entendi limitada a la
deminutio pretii, para posteriormente considerar la funcin dinmica que cumpla el bien
daado dentro del patrimonio de la vctima mediante la nocin de inters (interest).
Al respecto es clara la parte final de D. 9, 2, 33, pr. en donde se consigna que por la
ley Aquilia conseguimos el dao, y decimos que se perdi lo que o pudimos percibir, o
nos vemos obligados a gastar (...in lege enim Aquilia damnum consequimur, et amisse
dicimur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur). Sobre el particular vase
muy especialmente Valditara, G.,Dallaetimatio rei allid quod interest nellapplicazione
della condemnatio aquiliana, La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva
storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec, Madrid, 7-10 ottobre
1993, Torino, 1995, p. 85; y Valditara, G., Superamento dellaestimatio rei nella
valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Universit di
Torino-Memorie dellIstituto giuridico, Serie III, memoria XL, Milano, Giuffr, 1992.
137
Las fuentes proporcionan noticias sobre los tres captulos de la Lex Aquilia:
D. 9, 2, 2 pr.: Gayo; Comentarios al
Edicto provincial, libro VII. Dispnese
en el captulo primero de la ley Aquilia:
D. 9, 2, 2 pr. (Gaius Libro VII. Ad
Edictum provinciale): Lege Aquilia
Capite primo cavetur: ut Qui servum
la Glosa y las obras de comentaristas,
138
las Siete Partidas
139
y los
iusnaturalistas.
140
En el desarrollo histrico de este delito destaca, en primer trmino,
un paulatino proceso de despenalizacin,
141
llegando, en definitiva, a
Gai. 3, 215: Capite secundo adversus
adstipulatorem, qui pecuniam in frau-
dem acceptam fecerit, quanti ea res est,
tanti actio constituitur.
servamve alienum alienamve, quadru-
pedem vel pecudem iniuria occiderit,
quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum
aes dare domino damnas esto.
que el que hubiere matado con injuria al
esclavo o a la esclava ajenos, a un cua-
drpedo, o a una res, sea condenado a
pagar al dueo el precio mayor que aque-
llo tuvo en aquel ao.
Gai. 3, 215. En el segundo captulo se
establece una accin contra el coestipu-
lante que se hubiera dado por pagado en
fraude del estipulante.
D. 9, 2, 27, 5: Ulpianus, libro XVIII, ad.
Edictum: Tertio autem capite ait eadem
le Aquilia: Ceterarum rerum, praeter
hominem et pecudem occisos, si quis
alteri damnum faxit, quod usserit, fre-
gerit, ruperit iniuria, quanti ea res erit
in diebus triginta proximis, tantum aes
domino dare damnas esto.
D. 9, 2, 27, 5: Ulpiano, Comentarios al
Edicto, libro XVIII. Mas en el tercer ca-
ptulo dice la misma ley Aquilia: Res-
pecto a las dems cosas, excepto el es-
clavo y las reses que hayan sido muertos,
si alguien hiciere dao a otro, porque
hubiere quemado, quebrado, o roto al-
guna cosa con injuria, sea condenado a
pagar al dueo tanto cuanto aquella cosa
valiere en los treinta das prximos.
138
Al respecto vanse, entre otros: Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale
dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio, La responsabilit civile da atto illecito
nella prospettiva storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec,
Madrid, 7-10 ottobre 1993, Torino, 1995, pp 103 a 122; y, Massetto, G. P., Voz
Responsabilit (diritto intermedio), Enciclopedia del diritto, t. XXXIX, Milano, Giuffr,
1988, pp. 1099-1186.
139
Partida VII, Ttulo XV (De los daos, que los omes, o las bestias, fazen en las cosas
de otro, de qual natura quier que sean).
140
Al respecto vase: Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione
di giustiniano ad Ugo Grozio, cit., nota 138.
141
Como delito penal el damnum iniuria datum estuvo caracterizado inicialmente por
la noxalidad, la intransmisibilidad pasiva, la solidaridad cumulativa y la litiscrescencia.
Adems, en los captulos I y III la sancin se calculaba en relacin al mayor valor (plurimi)
de la cosa en un tiempo pasado (en el ao o en los 30 das anteriores), por lo que la
condena poda ser superior al dao sufrido, excluyendo la posibilidad de considerar el
significado que el bien tena en el patrimonio de su propietario, como las utilidades que
con posterioridad al hecho ilcito pudo generar.
limitarse la extensin del resarcimiento, exclusivamente, al dao pro-
ducido.
142
Adems, se vislumbra un proceso de extensin de la disciplina aquiliana
a los daos sufridos por la persona libre, los que no fueron incluidos en
el texto de la Lex Aquilia, y cuya resarcibilidad se rechaz por largo
periodo al entenderse opuesta al principio liberum corpus non tollit
aestimationem.
143
En todo caso, las races ltimas en el sistema en cuanto a la proteccin
de la integridad psicofsica de la persona libre en la disciplina de los
hechos ilcitos se encuentran en el delito privado de iniuria del derecho
romano.
144
142
Como por lo dems lo sealaban expresamente autores del rea germnica como
Struvius, Stryck, Voet y Vinnius. Sobre el particular vanse Rotondi, G., Dalla lex Aquilia
allarticolo 1151C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 15
(1917), p. 248 y Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2043 del codice civile.
Al respecto, a mediados del siglo XIX el editor en castellano de una clebre obra de
Vinnio anotar que hoy da la accin de la ley Aquilia no es penal entre nosotros, pues
slo tiene por objeto la reclamacin del dao causado injustamente; mas no del exceso del
valor de la cosa dentro del ao prximo anterior, y cuando se adjudica alguna cosa por
razn de muerte del cnyuge, del padre o de otro pariente se considera hacerse ms bien
con el fin de indemnizar al perjudicado que con el de castigar al adversario (Vinnio, A.,
Comentario acadmico y forense del clebre jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro
Libros de las Instituciones imperiales de Justiniano, anotado por el jurisconsulto Heineccio,
J. G., y seguido de las cuestiones selectas del mismo autor, traduccin al castellano adi-
cionada con las variantes del derecho espaol y las diferencias ms notables del derecho
municipal de Catalua, Barcelona, Establecimiento tipogrfico de D. Juan Olivares Im-
presor de S.M., 1847, p. 356). Lo mismo reitera en esa poca don Andrs Bello en Insti-
tuciones de Derecho romano, edicin de 1849, en Bello A., Obras completas de Andrs
Bello, Derecho romano, Caracas, La Casa de Bello, 1981, t. XVII, p. 175.
143
Sobre este proceso vanse: Rotondi, G., Dalla lex Aquilia allartculo 1151C.Civ.
Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 15 (1917), p. 247; y
Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2053 del Codice civile; y Montel, A.,
Legittimazione attiva nellazione di risarcimento per la morte di una persona, Temi
Emiliana, vol. 7, 1930, Parte seconda, p. 129.
Como fuentes sobre el principio liberum corpus non tollit aestimationem vanse, entre
otras, D. 9, 1, 3; D. 9, 3, 1, 5; D. 9, 3, 7; D. 9, 13, pr.; D. 14, 2, 2, 2,; D. 50, 17, 106; D. 50,
17, 176, 1.
144
Para mayores profundizaciones sobre este delito privado, vanse: Castillo Santana,
M. S. del, Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana, Madrid,
Dykinson, 1994; Manfredini, A., Contributi allo studio delliniuria in et repubblicana,
Milano, Giuffr, 1977; y Santa Cruz Teijeiro, J., La iniuria en derecho romano, en Studi
in onore di Cesare Sanfilippo, Miln, Giufr, 1982, vol. II, pp. 525-538.
Dicho delito fue consagrado inicialmente en la Ley de las XII Tablas, la
que contempl un sistema de penas pecuniarias fijas para hiptesis tpicas.
145
Ms tarde el Pretor reconocer una accin general de injurias (o actio
iniuriarum), respecto de la cual el juez ser quien fijar el monto de la
pena bajo la frmula de cuanto (dinero) pareciere bueno y equitativo
(quantum bonum aequum videbitur),
146
con referencia al tiempo en que
fue cometido el delito.
147
La actio iniuriarum ser recogida luego en el Corpus Iuris Civiles,
148
en las Siete Partidas,
149
as como en la glosa y en las obras de los comen-
taristas, destacando en su evolucin al menos dos fenmenos que importa
sealar ahora.
El primero dice: relacin con la acentuacin del aspecto penal pblico
de ciertas hiptesis, las que, en definitiva, se transformarn en delitos de
esa rama del derecho.
150
Paralelamente, se producir un proceso de absorcin de otras hiptesis
de iniuria dentro de la accin aquiliana, fenmeno que se ver especial-
mente acentuado en el periodo del iusnaturalismo.
151
145
Tab. 8.2; Tab. 8.3; Tab. 8.4.
146
D. 47, 10, 17, 5.
147
D. 47, 10, 21.
148
Al respecto vanse, por ejemplo: D.47, 10, 1 pr.; D. 47, 10, 1, 2. Tambin Gai.
3,220.
149
Partida VII, Ttulo IX (De las defhonrras quier fechas, o dichas a los biuos, o
contra los muertos, e de los famofos libellos).
150
As, por ejemplo, puede verse en en la Novsima Recopilacin de las Leyes de
Espaa de 1805, el Libro XII (trata De los delitos, y de las penas: y de los juicios crimi-
nales) donde su Ttulo 21 aborda la regulacin De los homicidios y de las heridas y el
Ttulo 25 De las injurias, denuestos, y palabras obcenas.
151
En este sentido es importante destacar que en la Ley 1 del Ttulo XV de la partida
VII se define dao diciendo que empeoramiento, o menoscabo, o destruymieuto, que
ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas, por culpa de otro. E son de tres maneras. La
primera es, quando se empeora la cosa, por alguna otra quel mezclan, o por otro mal quel
fazen. La segunda, quando se mengua, por razon del dao que fazen en ella. La tercera es,
quando por el dao se pierde, o se destruye la cosa del todo.
Tambin en Grotius es posible observar una comprensiva nocin damnum como ele-
mento del maleficium, pues ste aparece siendo no slo toda lesin quae ad corpus,
formam, pudicitiamve hominis spectas, sino en general omnem laesionem, corruptionem,
diminutionem aut sublationem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex
iure perfecto debeamus habere, sive id datum sit a natura sive accidente facto humano
aut lege attributum, sive denique omissionem aut degenerationem alicuius praestationis
quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur (De iure belli ec pacis, II, 17,
22) (en una traduccin al castellano se lee al respecto lo siguiente: Libro II, 17, 22
pero debe tambin, como dijimos, dao contra el honor y contra la fama, a saber, con
azotes, contumelias, maldiciones, calumnias, burlas y con otros modos parecidos. En los
cuales, no menos que en el hurto y en otros crmenes, hace de juzgar por el efecto la
viciosidad del acto. A aqul corresponde la pena, a ste la reparacin del dao, que se
hace con la confesin de culpa, con exhibicin de honor, con el testimonio de la inocencia
y con todas aquellas cosas que son parecidas a stas; por ms que podr tambin repararse
con dinero tal dao, si el daado quiere, porque el dinero es medida comn de las cosas
tiles (Grocio, H., Del derecho de la guerra y de la paz, trad. de Jaime Torrubiano Ripoll,
Madrid, Reus, 1925, t. III, pp. 19 y 20), de modo que el dao consiste en cualquier forma
de laesio, deminutio o corruptio inferida al patrimonio (dominium), a la integridad fsica
(corpus, membra) o dao moral (fama, honor, pudicitia) de una persona ( 2.1 y 22)
(Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo
Grozio, p. 120).
152
En este sentido Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2053 del Codice civile.
Corrobora esta idea Coing, quien al analizar el concepto de grociano de damnum seala
que l por as decirlo fusiona la actio legis Aquiliae y la actio iniuriarum, Coing, H.,
Derecho privado europeo, t. I, Derecho comn ms antiguo (1500-1800), trad. y aposti-
llas A. Prez Martn, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, p. 637.
153
Al respecto, sugerentes son las palabras usadas por Andrs Bello al redactar el
artculo 1437 del Cdigo Civil chileno: las obligaciones nacen, ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos.
Inclusive, recientemente, un autorizado jurista ha puesto en evidencia la pervivencia
de la actio iniuriarum en ambiente europeo: Zimmermann, R., The Law of Obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition, p. 1094, sealando al efecto que the radi-
VIII. CONCLUSIONES
El estudio realizado permite concluir que en Amrica Latina:
152
1. Actualmente se reconoce la resarcibilidad del dao no patrimonial o
moral en la responsabilidad extracontractual.
2. Actualmente se entiende, por regla general, que el dao no patrimo-
nial o moral tiene un contenido amplio, comprensivo no slo del pretium
doloris, sino que, ms en general, de la lesin a bienes, intereses o dere-
chos no patrimoniales.
3. Muy excepcional y difuso es an el reconocimiento al dao a la
persona como categora de dao autnoma.
4. Sin discusiones se admite la resarcibilidad del dao emergente y del
lucro cesante.
5. Con la referida tipologa de daos resarcibles se comprueba que tam-
bin en esta regin se ha materializado el paulatino proceso de absorcin
en la disciplina aquiliana de aspectos primitivamente tutelados en el siste-
ma por la va de la actio iniuriarum.
153
cal renunciation of the delict of iniuria has remained a mere episode, for in essence the
judges are today, once again, required to award quantam pecuniam bonum aequum
videbitur to the plaintiff to assuage his injuried fellings.
En definitiva, de un concepto de dao resarcible centrado en la propie-
dad, y luego en el patrimonio, el sistema lo concibe hoy en funcin de una
tutela integral de la persona; principio del cual participa el derecho latino-
americano de la responsabilidad extracontractual.
371
DERECHO A LA IMAGEN Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Elvia Luca FLORES VALOS*
SUMARIO: I. Derecho a la imagen personal. II. Lesiones a la imagen
personal y su relacin con otros derechos de la personalidad. III. El
derecho a la imagen y el derecho de autor. IV. Valor patrimonial de
la imagen personal. V. Proteccin de la imagen ante relaciones pa-
trimoniales. VI. Causas de justificacin de la captacin de la ima-
gen. VII. Responsabilidad civil derivada del dao a la imagen perso-
nal. VIII. Bibliografa.
I. DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL
La palabra imagen proviene del latn imago, imaginis, y significa la figura,
representacin, semejanza y apariencia de una cosa. Para el caso especfi-
co de nuestro trabajo estamos hablando de la figura de una persona. La
imagen personal es nuestra apariencia fsica, la cual puede ser captada en
dibujo, pintura, escultura, fotografa, y video, nuestra imagen as captada
puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde
volantes impresos de la forma ms rudimentaria, hasta filmaciones y fo-
tografas transmitidas por televisin, cine, video, correo electrnico o
Internet. Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar
y distribuir nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto a la propia
imagen adquiera importancia con independencia de otros derechos de la
personalidad.
El respeto al derecho de la propia imagen es uno de los llamados dere-
chos de la personalidad y, por tanto, es un derecho subjetivo con dos ver-
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y maestra en
derecho por la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho.
372 ELVIA LUCA FLORES VALOS
tientes: la positiva, que es la facultad personalsima de captar, imprimir,
difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como
recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada con-
sigo beneficios econmicos como los ejercidos por modelos profesiona-
les, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir
la obtencin, reproduccin, difusin y distribucin de su imagen por un
tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.
1
Entendemos entonces a la imagen como la representacin grfica de la
persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o
impedir su obtencin, reproduccin, difusin y distribucin por parte de
un tercero. As encontramos una sentencia de Argentina que seala:
Por imagen habr de entenderse la representacin grfica de la figura hu-
mana mediante un procedimiento mecnico o tcnico de reproduccin y,
en sentido jurdico, la facultad exclusiva del interesado a difundir o publi-
car su propia imagen y, por ende, el derecho a evitar su reproduccin.
2
El derecho a la imagen es la facultad que tiene toda persona de impedir
que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio, sin autorizacin
expresa o tcita,
3
as como la facultad para obtener beneficios econmi-
cos por la explotacin comercial de la misma.
II. LESIONES A LA IMAGEN PERSONAL Y SU RELACIN
CON OTROS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Ha sido motivo de discusiones la existencia de lesiones al derecho a la
imagen personal con independencia de daos a la vida privada, honor y
fama, todos estos derechos conforman parte de los derechos de la persona-
lidad, por tanto, tienen el mismo fundamento el respeto de la dignidad de
la persona en sus relaciones sociales, es decir, en relaciones de igualdad
1
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., El derecho a la propia imagen (especialidades de la
responsabilidad civil en este mbito), Granada, Biblioteca Comares de Ciencias Jurdi-
cas, 2000, p. 33.
2
Sentencia del 11 de abril de 1987 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de Argen-
tina, Cabezuelo Arenas, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, p. 77.
3
Cesario, Roberto, Hbeas data; Ley 25.326, Buenos Aires, Universidad, 2001, p. 88.
DERECHO A LA IMAGEN Y RESPONSABILIDAD CIVIL 373
entre particular y particular. Pero cabe preguntarse puede lesionarse slo
la imagen personal con independencia del honor, fama y vida privada?
Tradicionalmente se ha considerado que las lesiones a la imagen existen
si y slo si, la captacin ilegtima de la imagen daa a la persona en su
honor, fama o vida privada. Encontramos razonamientos en el sentido de
considerar a la imagen personal como parte del derecho al respeto a la
privacidad. Los razonamientos se encaminan en el sentido de considerar
las circunstancias normales que rodean una fotografa o un video, que ge-
neralmente se da en mbito familiar o de amistad, y que sin duda forman
parte de los recuerdos de familia y de la privacidad familiar.
Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizados por
el artculo 18.1 de la Constitucin, forman parte de los bienes de la perso-
nalidad que pertenecen al mbito de la vida privada. Salvaguardan estos
derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustrado a
intromisiones extraas. Y en este mbito de la intimidad, reviste singular
importancia la proteccin del derecho a la propia imagen frente al creciente
desarrollo de los medios y procedimientos de captacin, divulgacin y di-
fusin de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad
que garantiza este precepto.
4
As se asegura que el derecho a la imagen pretende respeto a la esfera
ntima y personalsima del sujeto y permite a ste impedir que su imagen
sea explotada comercialmente sin su consentimiento.
5
Se afirma, enton-
ces, que la imagen como representacin fsica de la persona slo es parte
de su personalidad y slo cuando de su divulgacin se produce un dao al
honor o la privacidad, entonces es posible su reparacin, de lo contrario no
se causa un dao material o moral que legitime la accin de reparacin
mediante una indemnizacin de daos y perjuicios.
6
Sin embargo, con la modernidad de las tcnicas actuales de informa-
cin, comunicacin, esparcimiento y publicidad se afecta tanto a personas
comunes (pensemos en los programas de cmaras escondidas) como a per-
4
Cfr. Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin frente a honor,
intimidad y propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 150.
5
Domnguez Martnez, Jorge Alfredo, Derecho civil; parte general, personas, cosas,
negocio jurdico e invalidez, Mxico, Porra, 1990, p. 274.
6
Cfr. Castn Tobeas, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Edito-
rial Reus, 1962, p. 58.
sonajes de notoriedad pblica (realizando actividades normales), sin que
su privacidad u honor se vulnere. La facilidad para la captacin de la ima-
gen personal hace preponderante su proteccin, con independencia de que,
a su vez, por la accin captada en la grfica se atente contra su privacidad.
El hecho es que en la mayora de los casos cuando se vulnera la
privacidad, la fama y el honor personal al publicarse una imagen, se daan
en primera instancia el respeto a la imagen personal, por ser su representa-
cin fsica parte indivisible de ella, y se suman a ello, los daos ocasiona-
dos al honor, fama o privacidad. Rovira expresa y ejemplifica estos
supuestos de la siguiente manera:
Sostener que el derecho a la propia imagen y su regulacin con los otros dos
derechos garantizados por la Constitucin implicaran la negacin de algo
ms evidente en la realidad puesto que muchas veces la imagen es simple-
mente el soporte material de un mensaje con otras connotaciones. Es el caso
de la STS del 15 de diciembre de 1998 dictada en relacin a dos africanos
padre e hijo nacionalizados espaoles que ejercan el comercio en el Rastro
madrileo con licencia, permisos y pago de los impuestos correspondientes y
en un reportaje periodstico se deca al pie de los efigiados: Estos dos africa-
nos ilegales montan un tenderete en el Rastro Madrileo.
7
Este ejemplo da sustento al argumento de la lesin al honor y fama,
derivada de la captacin de la imagen. Lo cual no siempre es as. Cuando
la persona manifiesta el rechazo a la captacin, publicacin o difusin de
su imagen no implica necesariamente el dao a otro derecho de la persona-
lidad. Slo busca el respeto a su imagen personal, lo cual sostenemos es
razn suficiente para impedir el dao que pueda representar a la persona al
omitir su voluntad y publicar su imagen aun cuando expres su negativa
para dicha conducta.
Consideramos adems que el derecho a la imagen es autnomo porque
la persona puede disponer de su imagen para celebrar contratos vlidos
sobre un bien material, tangible como es una serie de fotografas o un
video, aspecto que es cuestionable al estar frente al derecho al honor, acto
jurdico que arremete contra la dignidad de la persona y trae aparejada la
ilicitud y por tanto su nulidad.
7
Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 21.
La simple negativa a ser fotografiado es motivo suficiente para respetar
la imagen, mxime cuando sta ha de ser utilizada para publicitar un pro-
ducto. En Espaa se suscita un asunto donde un trabajador deshuesador de
jamones recibe de su empresa el encargo de colaborar circunstancialmente
en un acto pblico de presentacin del producto jamn de bellota con la
misin de realizar el corte de jamn como habitualmente lo haca. En la orden
as dada, no hay el nimo de causar un dao al trabajador, podra pensarse
hasta como una distincin honrosa, pues bien, el trabajador se niega a ser
captado en fotografas por considerar que se atentaba contra su imagen. El
empresario insiste en la orden y ante la negativa, el trabajador es despedi-
do. El trabajador presenta demanda ante los tribunales de trabajo, funda-
mentando que la negativa a la orden del empresario se debi al atentado a
su imagen, en primera instancia ante el tribunal de lo social, se niega exis-
tencia al dao a la imagen, argumentando que la figura del trabajador era
accesoria, y no fundamental. Sin embargo, el trabajador interpone el re-
curso de amparo, sealando una violacin a su derecho fundamental de la
imagen consagrado en el artculo 18.1. de la Constitucin espaola, recur-
so desechado por considerar que no hay violacin a un derecho fundamen-
tal, el de la imagen, porque este derecho se plantea ante relaciones entre
particulares trabajador-patrn, y no interviene ninguna autoridad como
posible agresora de un derecho fundamental. Ante estas resoluciones el
trabajador acude ante los Tribunales civiles y resuelven con fundamento
en el artculo 8.2 de la Ley Orgnica sobre 1/1982, de 5 de mayo, de pro-
teccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen que considera intromisin ilegtima en el derecho a la pro-
pia imagen la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme
o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en
el artculo 8.2 se resuelve anular las sentencias anteriores del tribunal de
lo social y declara nulo el despido del recurrente.
8
En este sentido, en Espaa, el derecho a la imagen es protegido con
autonoma, aun cuando se reconoce, que de manera circunstancial se lesio-
ne cuando se daa a la vez a la vida privada o al honor.
9
En este mismo
8
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, Poder directivo del empresario y derecho del traba-
jador a la propia imagen (Sobre la SCT 99/1994, de 11 de abril, Revista Espaola de
Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, enero-febrero, 1996, nm. 75, pp. 163 y ss.
9
Cfr. Cabezuelo Arenas, Ana Laura, op. cit., nota 2, p. 77.
sentido tanto el Tribunal Constitucional espaol como la Sala Superior
sealan que son tres derechos individualizados que tienen como fin garan-
tizar la dignidad de la persona,
10
agregamos a este razonamiento que todos
los derechos de la personalidad procuran garantizar la tranquilidad espiri-
tual de la persona y como consecuencia su libre desarrollo.
Por otro lado, tenemos el innegable avance de la tecnologa que cada
da nos sorprende ms. Las cmaras fotogrficas y de video, se encuentran
hasta en telfonos celulares que permiten procesar la imagen de cualquier
persona y proyectarla en computadora, incluso, manipularla y transmitirla
por Internet a un grupo pequeo de personas o hasta subirla a una pgina
web y exhibirla sin ningn impedimento tecnolgico. Esto hace vulnera-
ble el respeto a la imagen de la persona e implica mayor atencin en el
mbito jurdico para su proteccin.
Aun reconociendo la independencia del derecho a la imagen, no pode-
mos negar que habr casos en donde la afectacin a este derecho est acom-
paada por daos a la privacidad, al honor y fama, pero cuando esto sucede,
slo implica que habrn de sumar todos los daos y habr de resarcirse
todas las afectaciones conforme a las circunstancias particulares de cada
caso.
Un ejemplo, en el cual la publicacin de fotografas afecta tanto a la
imagen como a la privacidad familiar, se present ante los tribunales de
Londres. El Tribunal orden a la revista Hello! pagar a las estrellas de cine
Michael Douglas y Catherine Zeta Jones una indemnizacin de 14,600
libras (24,000 dlares) por publicar fotografas no autorizadas de su boda.
El tribunal tambin orden a la revista pagar una indemnizacin de
1,033,156 libras (1.7 millones de dlares) a una publicacin rival, la revis-
ta OK!, que tena un acuerdo de exclusividad con el matrimonio para pu-
blicar las fotos de dicho evento. En este caso, la indemnizacin fijada para
la revista que tenia la exclusividad, fue incluso mayor a la de los propios
fotografiados.
11
Este asunto refleja dos aspectos importantes del derecho a la imagen,
por un lado la afectacin indebida realizada por la revista Hello! que afecta
el derecho a la imagen y privacidad de la pareja. Y la otra es la afectacin
10
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 26.
11
http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=123994&paginaid
=1&formatoId=1 fecha de consulta: 18 de agosto de 2005 6:00 pm.
producida a la revista OK! que haba realizado un contrato con los actores
para obtener la exclusividad para la publicacin de las fotografas que pre-
viamente seleccionaran para ese efecto los titulares del derecho a la ima-
gen. El razonamiento del tribunal fue valorar los daos sufridos a la imagen
y privacidad de los actores por un lado, y por el otro la afectacin a la
revista cuya exclusiva se vulner y la cual tena la expectativa por las ga-
nancias que podra haber obtenido por la publicacin de las imgenes, ade-
ms de los gastos realizados para obtener la exclusiva.
III. EL DERECHO A LA IMAGEN Y EL DERECHO DE AUTOR
Algunos autores niegan la existencia del derecho a la imagen, as tene-
mos el argumento esgrimido por Enneccerus
12
que seala: la imagen no es
objeto de derecho alguno. Y se est en busto o cuadro, placa fotogrfica,
ya entre en el tema de los derechos de autor, mas no es un derecho
individualizado. Recordemos que este autor, al referirse a los derechos de
la personalidad, siempre pugn por el reconocimiento general de ellos, y
no por su autonoma y proteccin particular. Tambin hay quien considera
a la imagen como parte del derecho al propio cuerpo. La imagen no es
autnoma, es parte del cuerpo, y por tanto, han negado que pudiera ser
objeto de derecho alguno.
13
Los autores que niegan el derecho a la imagen afirman que la imagen
debe ser garantizada por los derechos de autor, pero no de un derecho
autnomo e independiente.
Al respecto la legislacin argentina 11.723 de propiedad intelectual, en
su artculo 31 protege la fotografa al establecer:
El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio
sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su
cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre
o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los
descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que
haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjui-
12
Enneccerus, Ludwig et al., Tratado de derecho civil, Barcelona, Librera Bosch, t. I,
vol. I, 1943, p. 304.
13
Cfr. Coviello; Doctrina general de derecho civil, 4a. ed., Mxico, Hispano-Ameri-
cana, 1949, p. 26.
cios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cien-
tficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos
de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico.
14
Esta legislacin de propiedad intelectual cubre la laguna legislativa del
derecho civil, que no regula el derecho a la imagen como un derecho aut-
nomo. Es de considerar la facultad que le da a la persona retratada para dar
su consentimiento expreso para que su fotografa sea objeto de comercio,
as como la facultad de revocar su consentimiento siempre y cuando resar-
za los daos causados por dicha revocacin.
En nuestro pas encontramos la regulacin del derecho de autor sobre la
imagen de una persona en la Ley Federal de Derechos de Autor, ttulo IV,
captulo II, denominado: De las Obras Fotogrficas, Plsticas y Grfi-
cas, en los artculos 86 al 88 establecen:
Los fotgrafos profesionales slo pueden exhibir las fotografas realizadas
bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa autorizacin. Lo anterior
no ser necesario cuando los fines sean culturales, educativos o de publica-
ciones sin fines de lucro (artculo 86).
El retrato de una persona slo puede ser usado o publicado, con su con-
sentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de
los derechos correspondientes. La autorizacin de usar o publicar el retrato
podr revocarse por quien la otorg quien, en su caso, responder por los
daos y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocacin.
Cuando a cambio de una remuneracin, una persona se dejare retratar,
se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo
anterior y no tendr derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los tr-
minos y para los fines pactados.
No ser necesario el consentimiento cuando se trate del retrato de una
persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografa sea tomada
en un lugar pblico y con fines informativos o periodsticos.
Los derechos establecidos para las personas retratadas durarn 50 aos
despus de su muerte (artculo 87).
Conforme a estas disposiciones legales nuestra legislacin adopta la
proteccin del derecho del autor sobre la imagen de una persona en la Ley
14
Cesario, Roberto, op. cit., nota 3, p. 90.
Federal de Derechos de Autor y por exclusin reconoce la supremaca del
derecho a la propia imagen sobre el derecho moral de autor, ya que es
necesaria la autorizacin de la persona cuya imagen ha de ser plasmada o
reproducida, en una fotografa. Sin embargo, las hiptesis que seala slo
se refieren a fotografas, y deja a un lado, la posibilidad de la captacin en
videos, pintura o escultura.
Por otro lado, nuestra legislacin establece respecto al derecho de autor
que surge de una obra pictrica, fotogrfica, grfica o escultrica que, sal-
vo pacto en contrario, el autor tendr el derecho exclusivo sobre ella, lo
cual no incluye el derecho de reproducirla en cualquier tipo de artculo, as
como la promocin comercial de ste (artculo 88).
En esta hiptesis se observa que el derecho exclusivo de autor no impli-
ca la explotacin comercial de la obra. Con ello, el legislador protege la
imagen de la persona captada por el autor en una obra, y abre la posibilidad
de la explotacin comercial de la imagen personal si las partes as lo con-
vienen y celebran contratos publicitarios.
Nosotros tenemos la conviccin de la autonoma del derecho a la ima-
gen en relacin con: el derecho de autor, al respeto de la vida privada, al
honor y a la fama. El derecho de autor es autnomo porque los sujetos
titulares de los derechos que intervienen en la creacin de una obra, escul-
tura, fotografa, etctera, son diversos; el del artista, fotgrafo o escultor y
el que posa y cuya imagen ser captada por el artista, este ltimo sujeto es el
titular del derecho a la imagen y no lo es el artista.
Se puede pensar hipotticamente que pueden presentarse conflictos de
intereses entre autores y personas cuya imagen se trate, pero esto es inco-
rrecto, porque para que exista la obra donde se capte la imagen de alguien,
ste tuvo que estar de acuerdo en dicha conducta, incluso en algunos casos
pos para ella. En caso contrario, cuando la persona no dio su consenti-
miento, ni siquiera de forma tcita, entonces debe prevalecer el derecho a
la propia imagen y reparar el dao por la captacin indebida.
En un eventual conflicto entre los intereses en conflicto, ambos patrimo-
niales y morales, partimos de la posicin prevalente del titular del derecho
a la propia imagen y en consecuencia las facultades derivadas de la condi-
cin de realizador estn supeditadas o bien a la obtencin del consenti-
miento de la persona cuya imagen se reproduce, o bien a la concurrencia de
alguna de las causas previstas.
Para resolver esta cuestin, a nuestro juicio, es preciso diferenciar de
forma clara dos situaciones: 1) captacin y divulgacin de la fotografa
de una persona sin su consentimiento, y, 2) captacin y divulgacin con el
consentimiento del efigiado. Por lo que respecta a la primera, la ausencia
de consentimiento conlleva a la ilicitud de la captacin y ms an de la divul-
gacin (artculos 2 y 7.5 de la LO), impidiendo el nacimiento de cualquier
derecho por parte del autor y, consiguientemente el eventual conflicto ya
no se produce pues no existe colisin con un derecho que no ha surgido, el
del autor.
15
No puede existir el derecho de autor sobre la imagen de alguien, si ste
no acepta tal circunstancia, y adems, tendr la facultad de revocar su con-
sentimiento, claro, precedida de los daos y perjuicios que haya podido
ocasionar por la retractacin del consentimiento.
El derecho a la propia imagen es autnomo del derecho de autor, por
ello, la regulacin en la ley antes mencionada, es imprecisa, ya que sta se
debe limitar a lo que es derecho de autor, es decir, donde el titular de la
imagen autoriza al autor de la obra, y la legislacin civil debe regular lo
relativo al derecho personalsimo de la imagen, misma que est menciona-
da en el artculo 1916 del Cdigo Civil relativo al dao moral. Tambin
existe la propuesta de Manuel Guerra Zamarro, quien propone la adicin
a un nuevo captulo especial dentro de la Ley Federal de Derechos de Au-
tor, mediante una reforma legislativa, el cual tenga por objeto regular el
derecho a la imagen de las personas fsicas en la comercializacin de sus
imgenes contenidas en cualquier obra intelectual o artstica.
16
IV. VALOR PATRIMONIAL DE LA IMAGEN PERSONAL
La facultad que tiene la persona para disponer de su imagen, incluso
con fines comerciales, le permiten realizar contratos de diversa ndole, desde
relaciones laborales, publicitarias, hasta transmitir el derecho por regalas
a sus herederos.
La imagen personal representa en s mismo el potencial para celebrar
contratos. En especfico, en los casos de modelos, edecanes, sus ingresos
15
16
Guerra Zamarro, Manuel, La regulacin del derecho a la imagen en la legislacin
mexicana, Revista Mexicana del Derecho de Autor, Mxico, ao IV, nm. II, enero-
marzo de 2004, p. 29.
dependen de presencia fsica. Sobre este punto existen ejemplos de los con-
tratos por grandes cantidades de dinero que se han pactado por la publica-
cin de fotografas para campaas publicitarias.
La imagen y su explotacin comercial se justifican en gran medida porque
la persona ha buscado su fama, ha procurado su figura, buena presencia estti-
ca, incluso su buen comportamiento. Es decir, la imagen de una persona es
producto del esfuerzo y el trabajo que los famosos han creado, y a travs de la
publicidad encuentran la manera de explotarlo econmicamente.
17
Tenemos los siguientes ejemplos. Carolina Kurkova, una joven modelo
de 19 aos que gan el ao pasado la cantidad de 5.4 millones de euros
mediante contratos publicitarios con firmas como Tommy Hilfiger. Otro
ejemplo, es Heidi Klum con ganancias que llegan a los 5.3 millones de
euros, igualmente por contratos publicitarios con Victorias Secret, Pringle.
Tambin existe el caso de personajes destacados del deporte que reali-
zan contratos sobre su imagen ms cuantiosos que los estrictamente labo-
rales. As encontramos entre los casos ms impresionantes el comparativo
realizado entre los sueldos de los mejores deportistas, en donde se encuen-
tra Michael Jordan, quien percibe anualmente 77.9 millones de dlares, de
los cuales, ms del 40% corresponde a contratos publicitarios. Tiger Woods
gan 2 millones de dlares en su primer ao como profesional en el Tor-
neo de Maestros, adems consigui contratos publicitarios con empresas
transnacionales y gan por este concepto 26.1 millones de dlares. Otro
gran deportista es Schumacher, quien firm contratos para promocionar
relojes; sus ganancias anuales se elevan a 35 millones de dlares. Beckham
percibi 6.6 millones de euros como salario de su equipo, ms 200,000 de
primas, y 8.4 millones de euros en concepto de ingresos publicitarios.
18
Actualmente se dio el caso de Andrew Fischer, un joven comn al que
han ofrecido utilizar su frente para exhibir el logotipo comercial de una
empresa, durante un mes, y obtener beneficios econmicos, por 37,375
dlares.
19
17
Barnett, Stephen R., El derecho a la propia imagen: el right of publicity norteame-
ricano y su correspondencia en el derecho espaol, Revista de derecho mercantil, Ma-
drid, julio-septiembre de 2000, p. 1231.
18
Cfr. Beckham el tercer deportista mejor pagado del mundo, http://www.marca.com/
realmadrid.
19
http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=152443&paginaid
=1&formatoId=, fecha de publicacin: 17 de agosto, fecha de consulta: 18 de agosto a las
6:00 p.m.
Tambin hay quienes participan como parte de una campaa social, como
el caso de la publicidad que recorri la vuelta al mundo en 2002, donde
aparece Jacqueline Saburido, una joven que decidi exponer al pblico su
imagen desfigurada por las quemaduras sufridas en un accidente de trnsi-
to por la negligencia de un conductor en estado de ebriedad. En este caso la
persona comparte aspectos de su vida privada y su imagen para motivar
la precaucin al conducir.
20
En fin, el mundo de la publicidad abarca cada vez ms mbitos persona-
les, como el cuerpo de una persona o su rostro, en s su imagen.
El derecho a la explotacin de la imagen, en principio, corresponde a la
persona, pero ella misma puede transmitir este derecho a su cnyuge, des-
cendientes o ascendientes, o a la persona fsica o jurdica que ella decida, a
travs de la expresin de su consentimiento. Por ello, encontramos asuntos
donde las regalas sobre la explotacin de la imagen de una persona pueden
ser heredadas. Al respecto en los tribunales de Mxico existe un conflicto
por las regalas sobre 39 pelculas con un valor de (ms de dos millones de
pesos) de Mario Moreno Cantinflas, entre Mario Arturo Moreno Ivanova,
y Eduardo Moreno Laparade.
21
V. PROTECCIN DE LA IMAGEN ANTE RELACIONES PATRIMONIALES
No obstante la existencia de contratos cuyo objeto es la explotacin
de la imagen personal para una campaa publicitaria, existe la posibilidad de
causar daos a la imagen de la persona y, por tanto, a su dignidad si no
se especifican en el contrato ciertos aspectos indispensables para evitar
daos de difcil reparacin. Por ello, consideramos que es preciso tomar en
cuenta las siguientes recomendaciones.
1. Consentimiento
Si se trata de contratos onerosos, el consentimiento ha de ser preciso y
determinado, cuando es sobre fotografas o filmes al ser bienes muebles se
20
http://www.nace.com.mx/noticias.asp?tipo=2&id=60, fecha de publicacin: octu-
bre 9 de 2002, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005.
21
http://200.105.240.202/core/eluniverso.asp?fecha=08/14/2005&page=noticia&id
=260&contid=3F3EA9C2CFC14D3FB8A6C50FE3FF2284&EUID=, fecha de publica-
cin: 12 de agosto de 2005, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005, a las 6:15 p.m.
pueden determinar especficamente. El consentimiento expreso prestado
por el titular ha de entenderse en sentido restrictivo, es decir, que slo cabe
disponibilidad parcial y eventual que no excluya la plena titularidad de di-
cho derecho en el futuro.
22
Es necesario sealar los fines de la publicacin, para evitar que sea uti-
lizada para otros objetivos para los cuales la persona no consinti. Sealar
el nombre de la revista o libro, en el cual se habr de exhibir las imgenes,
adems de las posibles fechas en las que ha de realizarse la publicacin.
Como medida previsora ha de sealarse la posible sancin econmica y de
otra ndole para el caso de que el uso de las imgenes de una manera distin-
ta a lo establecido en el contrato cause un dao moral a la persona, esta
clusula sera un parmetro importante para la valoracin del dao por el
juez. Tambin es preciso sealar la prohibicin de vender las imgenes a
otras personas fsicas o morales que no fungieron como parte en el contra-
to. Esto para evitar que las empresas transmitan las imgenes a otras em-
presas o personas, olvidndose de la finalidad original de la adquisicin de
las imgenes y lesionen con ello la imagen de la persona. Por ello, el con-
sentimiento ha de interpretarse siempre de manera restrictiva, esto es, el
consentimiento requiere que el titular concrete al mximo el mbito de
aplicacin, plazo, medios de difusin, territorio y finalidad.
23
Tambin se acepta el consentimiento tcito, el cual se presume cuando
una persona recibe una remuneracin por dejarse retratar. Tambin se pre-
sume el consentimiento cuando una persona posa para ser retratada.
Generalmente hay un consentimiento tcito cuando la persona no desea
obtener una ganancia por la proyeccin de su imagen, sino simplemente
participa como un acto honorfico, por ejemplo, en eventos acadmicos y
culturales o en videoconferencias.
2. Consentimiento de menores
Por la estrecha relacin con la dignidad de la persona cuando las imge-
nes sean de menores de edad se requiere mayor cautela. Por ello, se reco-
22
Cfr. Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea,
1995, pp. 252 y 253.
23
Cfr. Martn Muoz, Alberto J., El contenido patrimonial del derecho a la propia
imagen, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, nm. 242, octubre-diciembre de 2001,
p. 1741.
mienda que los menores manifiesten su autorizacin y opiniones
24
para
participar en un contrato publicitario o en programas de televisin o cine-
matogrficos, aunado lgicamente con el consentimiento de sus padres o
tutores. Los ingresos percibidos por esa explotacin comercial de la ima-
gen de menores de edad han ser administrados conforme a lo dispuesto en
las leyes correspondientes.
Esto es perfectamente consecuente con el derecho que nos ocupa en razn
del ntimo nexo de unin del derecho a la propia imagen, con la personali-
dad de su titular que llega hasta el punto de que el menor autorice por s
mismo, ya que consentir en la publicacin de la imagen, es un acto eminen-
temente personal.
El hecho de que los menores autoricen, no implica que los padres o
representantes no se hallen legitimados para impedir la publicacin de las
imgenes que razonablemente puedan perjudicarles a ambos, del mismo
modo que podrn ejercitar los derechos patrimoniales que puedan surgir
por la publicacin de la imagen del menor, actuando igualmente como re-
presentantes legales en el ejercicio de las acciones judiciales que favorez-
can al menor.
25
Cuando de la disposicin de la imagen del menor se advierta una agre-
sin a la personalidad de ste, los representantes legales, el Ministerio P-
blico o el juez de lo familiar deben de intervenir para evitar la publicacin
o transmisin de programas donde por lo general no slo se atente contra
su imagen, sino tambin contra su integridad squica.
26
El objeto o motivo-fin-lcito de los contratos debe ser lcito. La porno-
grafa de menores de edad es un hecho ilcito que invalida negocios jurdi-
cos, e incluso es sancionado por las leyes penales. As lo establece el Nuevo
Cdigo Penal para el Distrito Federal que a la letra estipula:
24
Al respecto la ley de los derechos de las nias y nios en el Distrito Federal, seala,
entre los derechos de los nias y nios, en el artculo 5, apartado B, a la identidad, certeza
jurdica y familia: fraccin VI. A emitir su opinin en todos los asuntos que le afecten y a
ser escuchado tomando en cuenta su edad y madurez en todo procedimiento judicial o
administrativo, ya sea directamente o por medio de representante. En el caso especfico
de la explotacin comercial de menores de edad, este derecho ha de ejercerse para garan-
tizar su dignidad.
25
Cfr. Royo Jara, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen, autores y per-
sonas de notoriedad pblica segn ley 5 de mayo de 1982, Colex, 1987, p. 111.
26
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 122.
Artculo 187. Al que por cualquier medio procure, facilite o induzca a una
persona menor de edad, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexua-
les, con el objeto de videograbarla, fotografiarla o exhibirla a travs de
medios, se le impondrn de seis a catorce aos de prisin y de quinientos a
cinco mil das multa, as como el decomiso de los objetos, instrumentos y
productos del delito, incluyendo la destruccin de los materiales grficos.
Se impondrn las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduz-
ca, comercialice, distribuya, arriende, exponga, publicite o difunda el ma-
terial a que se refieren las acciones anteriores.
No constituye pornografa infantil el empleo los programas preventivos,
educativos o informativos que diseen e impartan las instituciones pbli-
cas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educacin sexual, educa-
cin sobre la funcin reproductiva, prevencin de infecciones de transmi-
sin sexual y embarazo de adolescentes.
Esta regulacin de tipo penal excluye las imgenes de personas que
tengan fines preventivos, educativos o informativos que son autorizados
por las autoridades educativas y que tengan por objeto la educacin sexual
y la prevencin de infecciones de transmisin sexual y el embarazo de
adolescentes. Lgicamente este tipo de imgenes o videos tienen una ra-
zn y objetivo social, por ello estas conductas no son consideradas delitos
y son autorizadas por la ley.
3. Revocacin del consentimiento
Por regla general tratndose de actos de disposicin del derecho a la
imagen la persona tiene la facultad para revocar su consentimiento en
cualquier momento, incluso cuando la informacin ya se haya revelado y
est en proceso de divulgacin. O bien cuando ya se divulg. La persona
que revoca su consentimiento en cualquier contrato tiene que indemnizar
a la parte contratante, principalmente cuando sta ya haba realizado gas-
tos para la publicacin o divulgacin. O por la simple expectativa de
beneficios que podra haber generado la participacin de una persona en
estos actos.
Habr de indemnizarse, en su caso, los daos y perjuicios causados, inclu-
yendo en ellos las expectativas justificadas, lo cual lleva a plantearnos si
dicha indemnizacin es una consecuencia o, por el contrario, una condi-
cin de revocacin.
En nuestra opinin, dicha indemnizacin es simplemente una consecuen-
cia del ejercicio de la facultad de revocar, cuya finalidad no es otra que la
de compensar el empobrecimiento injustificado del tercero por los daos
que se puedan derivar de la lcita revocacin.
27
El Tribunal Constitucional espaol seala que la facultad de revocar el
consentimiento ha de prevalecer el derecho de la personalidad sobre los
derechos contractuales, derivados principalmente de la cesin del derecho
a la imagen.
28
La facultad de revocar no es otra cosa, que el derecho a
cambiar de opinin, sin importar si se fij una cantidad de dinero, o es de
manera gratuita, ya que estos actos repercuten sobre sus aspectos privados
o sobre su imagen.
La indemnizacin que se verifique por la facultad revocatoria del titular
de aspectos de la vida privada o sobre la imagen, ha de ser fijada por el juez,
procurando no daar de manera considerable a la persona que se retracta.
VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE LA CAPTACIN DE LA IMAGEN
Por regla general, tratndose de la imagen sta slo se podr captar cuan-
do el titular da su consentimiento tcito o escrito y, agregamos, preciso
sobre su propia imagen, sin embargo, acepta causas de justificacin al igual
que todos los derechos.
As, tenemos justificaciones de carcter general y particular. Las gene-
rales afectan a todas las personas y tienen su fundamento en salvaguardar
la seguridad pblica y el bien comn. En razn de ello, se permiten los
archivos fotogrficos policiacos, que permiten el control de delincuentes y
la ubicacin de sospechosos en asuntos penales, as como los reconoci-
mientos con fotografa que identifican fsicamente a la persona para que a
travs de ella se ejerzan derechos tan importantes como el sufragio.
Estamos ante justificaciones de carcter particular cuando se trata de la
imagen de una persona captada para fines cientficos, didcticos y cultura-
les, o bien, cuando se trate de un personaje de notoriedad pblica, que en
razn de sus cargos pblicos o fama represente la captacin de su imagen
de inters social, por ejemplo, cuando participan en eventos pblicos.
29
27
Cfr. Ibidem, p. 87.
28
Cfr. Saraza Jimena, Rafael, op. cit., nota 4, p. 156.
29
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, pp. 156 y 157.
Al respecto se ha de tomar en cuenta que la captacin de las imgenes
han de ser de inters pblico y no de curiosidad pblica, aspectos muy
diversos. Cuando la captacin no satisface un inters pblico, existir una
pugna entre intereses privados, y el ejercicio de la libertad de expresin y
comunicacin no sera legtimo porque viola sin causa un derecho ajeno.
Independientemente de la trascendencia de las personas pblicas y de sus
actos, son de igual manera personas, con derechos, y slo dan a conocer
aquellos actos, hechos o manifestaciones que afectan a la vida social, y
tienen todo el derecho de reservarse para s lo ms ntimo de su ser y de sus
imgenes.
30
Es decir, no por el hecho de ser un personaje pblico se anula
su derecho al respeto a su imagen y privacidad, al respeto de su domicilio,
de su correspondencia, de tal manera, que la violacin puede ocasionar
dao moral y como consecuencia de ello su reparacin.
Entonces, no existe en modo alguno un derecho para lesionar el honor, la
intimidad o la imagen a travs de la expresin del pensamiento, sino para
informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de
este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea
indispensable para alcanzar ese resultado.
31
Otro aspecto de inters jurdico se presenta cuando efectivamente el
derecho a la informacin ejercido por los medios de comunicacin es ejer-
cido cabal y legtimamente porque existe un inters social inminente, pero
los medios de comunicacin incurren en exceso y por ello causan un dao
a los derechos personalsimos. Adems, consideramos que cuando el
dao es necesario, para dar a conocer la informacin se debe procurar que
sea el menor, tomando en cuenta siempre, que lo que slo importa a la
sociedad es aquellos hechos que le afecten, y no cuestiones accesorias o
accidentales que daen el honor, la imagen o la vida privada de la persona.
Es tambin presupuesto de la legitimidad, la veracidad de lo expresado
o publicado, pues no existe inters pblico de conocer hechos falsos, que
pueden generar confusin entre la poblacin, de ah la importancia de
30
Cfr. Ramos Meja, Juan F., Hacia una tutela efectiva de la intimidad, el honor y la
imagen, La Ley, Argentina, jueves 27 de mayo, 1999, p. 3.
31
Cfr. Zavala de Gonzlez, Matilde, La proteccin de los derechos personalsimos
frente a la libertad de expresar el pensamiento; Revista del Colegio de Abogados de
Crdoba, Argentina, nm. 18, 1983, p. 79.
que los medios de comunicacin verifiquen las notas que van a transmitir, o
bien que sealen que la informacin transmitida ha de confirmarse, este tipo
de notas se dan cuando ocurre un accidente, un atentado, una catstrofe natu-
ral que toma de sorpresa a la sociedad y a los medios de comunicacin.
VII. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DAO A LA IMAGEN PERSONAL
1. Dao moral
La responsabilidad civil derivada del dao a la imagen personal en nuestro
sistema jurdico se encuentra contemplada en la regulacin del dao mo-
ral, el dao moral es el dolor cierto y actual sufrido por una persona fsica,
o el desprestigio de una persona, fsica, en sus derechos de la personalidad,
con motivo de un hecho ilcito o lcito y que la ley considere para respon-
sabilizar a su autor.
32
De la definicin destacan los elementos para que exista dao moral;
stos son: el dao moral es un dolor cierto, afectacin a los derechos de la
personalidad y motivo de un hecho ilcito o lcito. Estos tres elementos
tienen que coincidir para que se configure la responsabilidad por dao
moral y como consecuencia de ello, su reparacin.
Analicemos cada uno. Primero, el dao moral es un dolor cierto. Este
punto es importante y cabe hacerse las siguientes preguntas cmo pode-
mos saber si realmente el afectado est sufriendo un dao que no le permi-
ta desarrollar libremente su personalidad? Hasta qu punto una persona
puede fingir el sufrimiento? El hecho de tratar con aspectos subjetivos
(dolor sentimental) complica la valoracin del sufrimiento.
Un segundo elemento a considerar es que, adems de la existencia de un
dolor cierto se afecte a un derecho de la personalidad, enunciado en el
artculo 1916 del Cdigo Civil, en el caso particular nos interesa destacar
a la imagen.
Un tercer elemento es que la violacin, injerencia o intromisin sea oca-
sionada por motivo de un hecho ilcito, este punto ha sido motivo de gran-
des discusiones, debido a que nuestra legislacin civil en el Distrito Federal,
artculo 1916, dispone: Se presumir que hubo dao moral cuando se
32
Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Personales teoras del deber jurdico y unitaria
de la responsabilidad civil, Mxico, Porra, 1999, p. 295.
vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o integridad fsica o ps-
quica de las personas. Aade: Cuando un hecho u omisin ilcitos pro-
duzcan un dao moral.
Es evidente que alguien que acta ilcitamente y causa dao a otro tiene
la obligacin legal de reparar el dao. Un ejemplo donde se arremete con-
tra la fama es el ilustrado por Mosset Iturraspe que se verifica con:
La pblica imputacin de ser partcipe de hechos delictivos relacionados
con la venta de personas recin nacidas, es un hecho de suma gravedad,
susceptible de generar un profundo dolor moral, que conforma con la inda-
gacin propia de quien se sabe inocente, al lesionar al honor y el despresti-
gio, aspecto, este ltimo, que se acenta tratndose de un mdico.
33
Lo mismo sucede cuando se imputa la comisin de un delito a una per-
sona y resulta ser inocente, recientemente tenemos el caso suscitado de
Aparicio Romero
34
que por su imagen y parecido fsico fue detenido y
sujeto a investigacin penal, para finalmente ser liberado, es evidente que
se caus un dao moral que puede exigir a las autoridades ya que tambin
el Estado est obligado a reparar el dao moral.
En Mxico el dao moral est regulado de diversas maneras en va-
rios cdigos civiles de entidades federativas como Tlaxcala, Quintana
Roo y Puebla. El dao moral es considerado como un ataque al patri-
monio moral de la persona. El primero de estos cdigos, de 1974, sea-
la en su artculo 1402:
El dao puede ser tambin moral cuando el hecho ilcito perjudique a los
componentes del patrimonio moral de la vctima, enunciativamente se
consideran componentes del patrimonio moral, el afecto del titular del
patrimonio moral por otras personas, su estimacin por determinados bie-
nes, el derecho al secreto de su vida privada, as como el honor, el decoro,
el prestigio. La buena reputacin y la cara e integridad fsica de la perso-
na misma.
35
33
Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos. Televisin: el dao moral, Ar-
gentina, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 164.
34
Otero, Silvia, PGR: Joaqun Romero no es Vicente Carrillo, Mxico, El Universal
online, 7 de julio de 2005, http://estadis.eluniversal.com.mx/noticiash.html.
35
Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., nota 31, p. 294.
Este Cdigo es el primero que reconoce la existencia del patrimonio
moral de las personas que tiene como objeto de proteccin la dignidad de
la persona, y hace extensivo el concepto de patrimonio no slo a aspec-
tos econmicos, sino ahora tambin abarca a los derechos de la persona-
lidad. Siguiendo la misma lnea el Cdigo Civil del Estado Libre y Sobe-
rano de Quintana Roo, en 1980, estableci con mayor precisin, en su
artculo 597: El patrimonio moral es el conjunto de los derechos de la
personalidad.
36
El Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Puebla de 1985 dedica
los artculos 74 al 88 al desarrollo sistemtico de los derechos de la perso-
nalidad. En esta entidad federativa la reforma y reconocimiento de los de-
rechos de la personalidad se da desde la norma fundamental. As, en el
artculo 14 de la Constitucin se establece: La ley garantiza los derechos
de la personalidad, comprendiendo dentro de stos, los derechos de convi-
vencia, protectores de las relaciones interpersonales de la comunidad.
37
El Cdigo Civil Federal y el ahora Cdigo Civil para el Distrito Federal,
en el captulo V relativo a las obligaciones que nacen de los actos ilcitos, en
el artculo 1916. En l se establece en su primer y segundo prrafo lo que
se entiende por dao moral, as seala:
Por dao moral se entiende la afeccin que una persona sufre en sus senti-
mientos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada y aspectos fsi-
cos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el res-
ponsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indem-
nizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao mate-
rial, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual
obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en responsabili-
dad objetiva conforme al artculo 1913, as como el Estado y sus funciona-
rios, conforme al artculo 1928, ambas disposiciones del presente cdigo.
38
La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto entre vi-
vos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la
accin en vida.
los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmi-
36
Idem.
37
Ibidem, p. 295.
38
Cdigo Civil Federal y Cdigo Civil para el Distrito Federal.
ca del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias
del caso.
Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro, honor,
reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin de sta y con cargo
al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje
adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a travs de los medios
informativos que considere convenientes. En los casos en que el dao deri-
ve de un acto que haya tenido difusin en los medios informativos, el juez
ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la
misma relevancia que hubiere tenido la difusin original.
2. Reparacin del dao moral
Las consecuencias del dao moral son la reparacin del dao a travs de
una indemnizacin compensatoria. Este tema ha sido motivo de diversos
argumentos, algunos de ellos encontrados, el punto de conflicto es aceptar
o no que el sufrimiento moral puede ser reparado a travs de una indemni-
zacin en dinero.
Los argumentos en contra de la indemnizacin cuando acontece un dao
a los bienes de la personalidad, sealan la caracterstica de estos derechos,
es que son extrapatrimoniales, y no aceptan su valoracin econmica.
La distincin del dao material y el dao moral corresponde a la gran divi-
sin de derechos en derechos patrimoniales (derechos reales y personales)
y derechos extrapatrimoniales (derechos de la personalidad, derechos de
familia); cuando los primeros son lesionados nadie duda en conceder una
accin a la vctima, para el abandono de daos y perjuicios hay que conce-
drsela tambin cuando no es afectada pecuniariamente; por ejemplo cuando
haya sido alcanzada solamente en su honor o sus afectos?
El perjuicio moral es el que no atae en modo alguno al patrimonio y
causa tan slo un dolor moral a la vctima.
39
De tal manera que no es posible reparar el dao moral, pues slo puede
reparar algo patrimonial con valor econmico que es tangible y visible. En
39
As se establece en el proyecto de cdigo franco-italiano de las obligaciones y de los
contratos, que consagraron en el precepto del artculo 85. Mazeaud, Henri et al., Tratado
terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 5a. ed., Buenos
Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, t. I, vol. I, p. 424.
el caso de los derechos de la personalidad sera como indemnizar los sen-
timientos que no son apreciables fsicamente y mucho menos econmica-
mente. Adems, es considerado inmoral que se reciba una cantidad de dinero
a cambio del honor, reputacin de una persona, imagen, sentimientos,
etctera, bienes que podemos decir no son apreciables en dinero, puesto
que su respeto no tiene precio.
Esta teora interpreta la palabra Reparar como sinnimo de borrar,
desaparecer el dao. Por tanto, un dao a los derechos de la personalidad
no puede ser borrado, no desaparece nunca. Seala esta teora que aun
cuando se admitiera esta postura, se pregunta cmo se puede medir en
dinero la ofensa al honor?, cules seran los parmetros a seguir por el
juez? En el caso de que el juez fijare un valor por concepto de reparacin
sera como imponer una pena privada.
40
Por otro lado, hay argumentos que sustentan que la reparacin del dao
moral procede cuando tambin exista el dao econmico. Aun cuando re-
conocen que cuando se vulnera el derecho al honor se causan daos econ-
micos, tambin se apegan a la concepcin de que se reparar el dao, si y
slo si, hubo un detrimento econmico. De tal manera que no existe auto-
noma entre el perjuicio econmico y el moral.
No obstante los argumentos esgrimidos, la doctrina dominante y plas-
mada en las legislaciones civiles es la que acepta la reparacin el dao
moral con una indemnizacin compensatoria con independencia de dao eco-
nmico que pueda resultar por la afectacin a la persona en sus derechos
de la personalidad.
3. Pretensiones de la vctima del dao moral
Ahora bien, en el caso de la reparacin del dao moral la persona afec-
tada tiene derecho a elegir la forma en la cual se le repondr del dao, es
decir, la vctima est legitimada para fijar la cantidad que considera justa
para reparar el dao. Esto no quiere decir que su pretensin ha de ser aca-
tada por el juez,
41
tratndose del derecho a la imagen, la vctima puede
pedir una cantidad exorbitante de dinero. En estos casos el juez debe pon-
40
Cfr. Ibidem, p. 437.
41
Cfr. Garca Lpez, Rafael, Responsabilidad civil por dao moral, doctrina y juris-
prudencia, Barcelona, Jos Mara Bosh, 1990, p. 119.
derar que la cantidad que se pide sea equitativa, o bien, tiene que ponderar
otra posibilidad para que se repare el dao y no necesariamente con dine-
ro. Puede resarcirse el dao con la publicacin de la sentencia, el perdn, o
bien dndole al ofendido el derecho de rplica. Claro que esta rplica debe
ser en los mismos medios o lugar donde se hizo la ofensa.
En estos casos las condenas de retractacin o publicacin de la senten-
cia deben ser de tal manera que no exponga ms al pblico la imagen de
la persona, porque de lo contrario podra ser mayor la exhibicin y el
dao a la reparacin. A su vez, se debe procurar no agredir los derechos
de la personalidad del culpable porque se corre el riesgo de daar a su
vez su dignidad.
42
Ante estos casos, el juez tiene un papel de protector y garante de la
dignidad, por ello ha de dictar sus resoluciones con libertad, fundndose
en el derecho, la razn y la equidad.
Para la tutela de los derechos de la personalidad los jueces tendrn que
adoptar de manera rpida y expedita todas las medidas necesarias para
poner fin a la intromisin ilegtima de estos derechos, principalmente en
aquellos casos donde stos se pueden prever (honor, reputacin, intimidad
e imagen), as como para prevenir e impedir intromisiones ulteriores.
43
4. Valoracin del dao moral
La valoracin del dao moral es necesariamente casustica y, por tanto,
no se puede realizar una tabla ex profeso que ponga precio, por as decirlo,
por los daos causados a los derechos de la personalidad. Por ello, el legis-
lador opt por otorgar al juzgador la facultad de determinar el monto de la
indemnizacin. As lo establece el artculo 1916 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal en su prrafo cuarto:
los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econ-
mica del responsable, y de la vctima, as como las dems circunstancias
del caso.
42
Ibidem, p. 116.
43
Cfr. Crevilln Snchez, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad
personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, Actualidad Editorial,
1998, p. 66.
En cuanto al grado de responsabilidad se debe de tomar en cuenta que
se producen daos de manera ilcita y lcita, en estos ltimos casos la me-
diacin de la responsabilidad y sus debidas consecuencias tienen que ser
equitativas. No por el hecho de actuar lcitamente tengo el derecho de in-
fringir el derecho a la imagen y privacidad de otra persona.
Cuando el dao se causa por existir una conducta ilcita con la intencin
de captar la imagen de una persona, sin importar el dao que le pueda
causar y valorar el beneficio que como infractor pueda obtener, es de suma
importancia la valoracin adecuada del dao por parte del juzgador. Tene-
mos el caso de los llamados paparazzis, que, aprovechndose de la fama
de una persona, la asedian para lograr una fotografa o un video, entre ms
atrevida o indiscreta sea mayor ser su valor y obtendr mayores benefi-
cios econmicos.
Ante estos acontecimientos cabe formular las siguientes preguntas: se
puede privar del beneficio econmico al infractor?, y esa cantidad es
suficiente para fijar la indemnizacin a la vctima como compensacin al
dao moral que se le caus? Se requieren de otras medidas preventivas
para evitar el dao?
44
Estamos ante la posibilidad que tienen los medios de comunicacin,
como son las revistas de espectculos, para comprar o adquirir imgenes
de personas famosas. En estos casos generalmente son imgenes que
entran dentro del mbito de la vida privada del famoso o famosa, que son
captadas por personas comunes que por x circunstancias tuvieron la opor-
tunidad de tomar una fotografa o un video, claro sin que mediara el con-
sentimiento de la persona titular de la imagen, incluso sin que ella se percatan
de dicha conducta.
Tenemos varios supuestos que pueden presentarse. Los responsables
editoriales de la revista pueden valorar el impacto de la publicacin de la
revista y si consideran que no representa ningn atractivo para la mercado-
tecnia, pueden negarse a publicar y esto trae como consecuencia que el
dao no se cause.
Pero qu pasa cuando las imgenes representan, en s, una garanta de
beneficios econmicos para la empresa editorial, y deciden comprarlas, y
44
Cfr. Coderechi, Pablo Salvador y Gmez Pomar, Fernando, Libertad de expresin y
conflicto institucional, cinco estudios sobre la aplicacin judicial de los derechos al ho-
nor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002, pp. 83 y ss.
publicarlas, aun sabiendo que no tienen el consentimiento de la persona
directamente afectada y saben que en caso de demanda por dao moral, la
indemnizacin posible a pagar es menor que las ganancias obtenidas. Por
ejemplo, cuando las ganancias son de 100 y la indemnizacin, si se llegare
a presentar la demanda, es de 10, los beneficios econmicos son mucho
mayores que los que podran ser condenados a pagar por una indemniza-
cin compensatoria.
Qu pasara si tomando en cuenta estos factores econmicos reales que
rodean al dao causado a la persona en su imagen, y en la mayora de estos
casos a su privacidad, el juez condenara en primer trmino a la persona que
capt las imgenes al pago de una indemnizacin compensatoria por el
equivalente de la cantidad que percibi como pago por parte de la empresa
que dirige la revista, y como segundo responsable se obliga a la empresa que
public a pagar una indemnizacin compensatoria por dao moral equiva-
lente a sus ganancias que potencialmente obtuvo por la explotacin co-
mercial de las imgenes sin el consentimiento del titular.
Nuestro punto de vista ante esta novedosa posibilidad de frenar ataques
a la imagen y privacidad de personajes pblicos es que la valoracin del
dao moral se facilitara por tener datos econmicos tangibles, sobre los
cuales ha de sancionarse el infractor y, por otro lado, persuadira a la em-
presas de medios de comunicacin, llmese medios escritos, prensa, revis-
tas, televisin y, por qu no, hasta informticos, de abstenerse a hacer pblica
la imagen y privacidad de una persona, si con ello, al obtener un beneficio
econmico el mismo sera efmero ya que tendra que reintegrarlo como
compensacin al titular de la imagen. Hay que aclarar que no se pretende
censurar el derecho a la libertad de expresin, garantizada constitucional-
mente en el artculo 7 de nuestra Constitucin, que establece:
Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier ma-
teria. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir
fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no
tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento
del delito.
Lo que se busca es que le permitan a la persona, cualquiera que sea
(famosa o comn), a que ella misma ejerza su facultad de autodetermina-
cin y explote comercialmente o no, su imagen a travs de contratos donde
se toman todas las medidas pertinentes para evitar al mximo daos de dif-
cil reparacin y, por tanto, se resguardara mejor su integridad espiritual.
Es preciso concluir que estos parmetros para fijar la indemnizacin
compensatoria por daos a la imagen, junto con el derecho a la vida priva-
da, fama y honor, slo podran aplicarse a estos derechos de la personali-
dad que tienen como fin resguardar la tranquilidad y paz de la persona, ya
que no sera correcto aplicarlos al ataque a otros derechos, como podran
ser los derivados de la integridad fsica de la persona. Por ejemplo, en el
caso de un accidente de trnsito ocurrido por exceso de velocidad, no se
puede valorar el beneficio econmico del automovilista por conducir a una
velocidad inapropiada y lesionar fsicamente con su conducta a una perso-
na, o incluso privarla de la vida. Estos casos tambin son apasionantes
para la investigacin y podran ser objeto de otros trabajos y reflexiones.
Desafortunadamente, la proteccin del derecho a la imagen en nuestro
sistema jurdico slo se presenta una vez que el derecho ya ha sido lesionado
y, por tanto, el dao a la persona ya se cometi. Por ello, nosotros propone-
mos la existencia de la regulacin especfica de los derechos de la personali-
dad y en particular del derecho a la imagen, para que se pueda evitar los
daos, tal y como acontece en la legislacin espaola existente desde 1982.
Esto permitira mayor proteccin a la esfera espiritual de la persona.
VIII. BIBLIOGRAFA
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norteamericano y su correspondencia en el derecho espaol, Revista
de Derecho Mercantil, Madrid, julio-septiembre de 2000.
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399
LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MDICO-SANITARIA:
UNA PERSPECTIVA ACTUALIZADA
Teresa GIMNEZ-CANDELA*
SUMARIO: I. Una introduccin no histrica. II. Lex artis. III. Aspectos
de la responsabilidad mdico-sanitaria. IV. Una reflexin histrica.
I. UNA INTRODUCCIN NO HISTRICA
Mdicos, arquitectos y poetas saben hacer lege artis, algo de lo que por s
misma hace la naturaleza. Parece deberse a la influencia de Aristteles la
difusin de esta idea, pues al menos en tres de sus obras (Metafsica, Fsi-
ca y Potica),
1
incluye la nocin de que la medicina, la arquitectura y la
poesa tienen en comn la capacidad, a travs de una actividad aprendi-
da una tcnica,
2
de producir transformaciones en la naturaleza de
las cosas: en la salud, en el paisaje o en la musicalidad y armona de las
palabras. Este es, en efecto, uno de los sentidos del trmino ars,
3
trmino
en el que se contiene una stil distincin entre lo que la naturaleza crea y
lo que el hombre re-crea, para toda actividad humana que suponga una
habilidad, destreza o pericia cuya adquisicin dependa a la par de un con-
junto de conocimientos especializados y de una prctica adquirida me-
diante el ejercicio de los mismos. En las fuentes literarias se encuentran
ejemplos elocuentes de esta acepcin de ars (conocimientos especializa-
dos y ejercicio prctico de los mismos),
4
as como en algunas inscripcio-
* Catedrtica de Derecho romano, Universidad Autnoma de Barcelona.
1
Aristteles, Metafsica, L, 1, 981, a,b; Fsica, 194, a, 21; Potica, 1447,a.
2
Ars, en latn traduce el trmino griego tkhn.
3
OLD. 175, en el sentido de un cuerpo sistemtico de conocimientos y prcticas de
una actividad, que puede desempearse profesionalmente
4
Var.L,7,109: neque ars sit neque ea utilis sit; Cic. De Orat.2,30: ars earum rerum est,
quae sciuntur; oratoris autem omnis actio opinionibus non scientia continetur; Inv. I,7:
400 TERESA GIMNEZ-CANDELA
nes
5
y en el Digesto, donde aparte en la conocida definicin ulpianea de
ius,
6
se usa para aludir a determinados oficios.
7
Respecto a la medicina,
es un topos del pensamiento greco-latino considerar el ejercicio de la mis-
ma como ars.
8
Una de las acepciones del trmino lex es la de reglas o principios de cual-
quier arte u oficio, como aparece, por ejemplo, en la expresin lex poetica,
9
o en la versin de Plinio: et haec ars suis legibus constat.
10
Lex artis puede
aplicarse, en principio, a cualquier actuacin profesional, como se hace,
por ejemplo, respecto al ejercicio de la abogaca, pero, en la actualidad al
menos en Espaa casi con exclusividad viene a asociarse al desempeo
de la actividad mdico-sanitaria y as lo usa constantemente la jurispru-
dencia. Que la expresin lex artis haya pasado a tener un significado de
estndar de actuacin en el mbito profesional y, ms en concreto, asocia-
do con el ejercicio de la medicina es, no obstante, una acepcin relativa-
mente reciente.
Una cuestin que necesariamente en esta ocasin dejo al margen es la
historia de la recepcin de dicha expresin en el mbito jurdico. Slo me
permito adelantar que en los repertorios de expresiones, locuciones y afo-
rismos jurdicos latinos, dicha expresin est ausente.
11
Yo misma soy au-
tora de uno de estos diccionarios de frases jurdicas latinas, presentes hoy
quibus in rebus versatur ars et facultas oratoria, eas res materiam artis rethoricae nomi-
namus ; Man. I,61: per varios usus artem experientia fecit; Ter. Ph.17: qui artem tractent
musicam; Cato, Mor. 2 (J): poeticae artis honos non erat.
5
CIL.I, 123; 593: queive lanistaturam artemve ludicarum fecit; III, 5824: artis
purpurariae.
6
D.1,1: ius est ars boni et aequi.
7
D.33,7,19,1: servum vero arte fabrica peritum , qui annuam mercedes praestabat,
instrumento villae non contineri.
8
Cfr. entre otros, Martculo XIV,78,1: Artis ebur medicae narthecia cernis: habebis /
Munera, quae cuperet Paccius esse sua.
9
Var.L,7,18.
10
Plin. Nat. 14,146.
11
Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwrter, Manchen, 1982; Garca
Garrido, Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, 1982; Bellina, Salvis Iuribus.
Il latino degli avvocati, Turn, 1992; Albanese, Mxime, enunciazioni e formule giu-
ridiche latine, Miln, 1997; Escol i Tuset, Diccionari de Llatinismes i expressions
clssiques, Barcelona, 1997; Nicoliello, Diccionario del latn jurdico, Barcelona, 1999;
Aquaroli, Diccionario de latim e gramtica, Sao Paulo, 1998; Mori, Dizionario dei
termini giuridici e dei brocardi latini, Piacenza, 2000; Bertozzi, Dizionario dei brocardi
e dei latinismi giuridici, Miln, 2001; varios autores, Principios de derecho global,
Pamplona, 2003.
LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MDICO-SANITARIA 401
en da en los usos forenses y tengo que reconocer que no registr dicha
expresin en la primera edicin de mi obra.
12
Quiz en otro trabajo valga
la pena adentrarse en esta cuestin.
La configuracin de la responsabilidad del mdico en el derecho roma-
no no va a servir de precedente histrico, a modo de marco obligado, para
empezar a hablar de la responsabilidad mdico-sanitaria, sino que proce-
der al contrario de lo que suele ser usual y dejar los datos histricos para
el ltimo apartado de mi exposicin. El mtodo, en esta ocasin, nos puede
permitir observar mejor cmo la experiencia de la jurisprudencia romana
sigue teniendo algo que decir en este mbito de responsabilidad.
El presente trabajo abordar algunos aspectos de la responsabilidad
mdico sanitaria,
13
partiendo de la nocin de lex artis:
La relacin jurdica que ampara la actuacin del mdico y, en general,

del personal mdico-sanitario.
Las consecuencias que se derivan de los actos mdicos segn se rea-

licen en centros pblicos y, por ende, la eventual responsabilidad
de la administracin, o bien en centros privados y, en tal caso, la
responsabilidad del establecimiento y de las compaas asegurado-
ras, por los posibles perjuicios derivados de la intervencin del
mdico, de la falta de alcance de los resultados esperados por el pa-
ciente, o de los efectos derivados del seguimiento de un tratamiento.
El derecho del paciente a conocer cules son los riesgos que implica
la actuacin del facultativo.
II. LEX ARTIS
Lex artis es hoy en da un trmino definitorio del correcto desempe-
o de la actividad mdica,
14
si bien puede abarcar distintos matices. Se
12
Gimnez-Candela, Frases y locuciones latinas, Anexo, en Diccionario Trivium. De-
recho y Economa, Madrid, 1998, pp. 847 y ss.
13
La bibliografa que se citar es deliberadamente sucinta, pues no pretende ms que
orientar en algunas materias el inters del estudioso. En las obras de mbito general ms
recientes, se encuentra siempre un buen repertorio bibliogrfico actualizado; Fernndez
Hierro, Sistema de responsabilidad mdica, Granada, 2002; Domnguez Luelmo, Derecho
sanitario y responsabilidad mdica, Valladolid, 2003; Galn Corts, Responsabilidad ci-
vil mdica, Pamplona, 2005.
14
Martnez Calcerrada, Especial estudio de la denominada lex artis ad hoc, AC 24
1986; La responsabilidad civil mdico-sanitaria; especial juego de la lex artis ad hoc,
suele entender por lex artis la observancia de las reglas propias de la
profesin y, cuando se emplea la expresin lex artis ad hoc, se comple-
ta dicho sentido aadindosele (ad hoc), de observancia de un com-
portamiento profesional con arreglo a las circunstancias especficas del
caso.
15
La doctrina y la jurisprudencia cuando invocan la lex artis lo
hacen entendiendo un saber til, que comprende los conocimientos
que se supone deben regir las actuaciones de los profesionales con un
ttulo;
16
no en vano las profesiones tituladas dotan a quien las ejerce
de una presuncin de conocimientos frente a la sociedad, que tiene como
correlato la libertad de ejercicio y decisin, pero tambin la consecuen-
te responsabilidad.
De esta primera aproximacin, cabe preguntarse si nos encontramos
con un modelo de actuacin al que el mdico debe ajustarse por impera-
tivo cientfico, tico,
17
legal, o bien simplemente profesional. Dicho de
otro modo, a qu fines se invoca la lex artis y cules son las consecuen-
cias del incumplimiento o la transgresin en una actuacin mdica de la
llamada lex artis, pues hoy en da, en algunos pases,
18
constituye un
trmino recurrente para determinar el mbito, la actividad profesional y
la responsabilidad del personal mdico-sanitario.
19
Madrid, 1992; Referencias concretas a la lex artis, ms o menos amplias, se encuentran en
casi todas las obras sobre responsabilidad mdica. Falta, sin embargo, un trabajo que
revise este tema a la luz de las nuevas directrices jurisprudenciales.
15
STS 7.2 y 29.6.1990; 11.3.1991; 23.3.1993; 25.4.1994; Fernndez Hierro, op. cit.,
nota 13, pp. 249 y ss.
16
Varios autores, El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993; Calvo
Snchez, Rgimen jurdico de los colegios profesionales, Madrid, 1998.
17
Morell Ocaa, Deontologa de los quehaceres sanitarios. Cdigos de buenas prc-
ticas y lex artis, Noticias de la Unin Europea, 184, 2000, pp. 95-108.
18
Cfr. Uhlenbruck, Medical indication and lex artis, Dtsch. Med. Wochensch. 1968
Jan.5; 93, 1, pp. 45 y ss.; Artz, Diagnostische-therapeutische Leitlinien: Richtlinien fr
die Rechtsprechung?, Schweiz Med. Wochenschr, 1999, 129, pp. 609 y ss.: Leitlinien als
Festschreibung der lex artis: in Vordergrund steht die Festschreibung der lex artis. Leitlinien
geben den Stand des Wissens ber effective und zweckdienliche Krankenversorgung
wieder; Derechos de los mdicos. Experiencia mexicana para su determinacin y difu-
sin, Rev.Med. 2003; 41, 6, pp. 503 y ss.
19
STS 26.6.1980: la responsabilidad mdica que cuenta en la historia con antiguos y
destacados supuestos que han llegado hasta nuestros das, ha de ser, en principio, procla-
mada cuando en el tratamiento mdico o quirrgico se incida en conductas descuidadas
que, olvidando la lex artis, provoquen resultados lesivos.
La expresin lex artis en el mbito mdico no tiene y probablemente
no tendr nunca un sentido nico.
20
Es uno de esos interesantes casos de
dinamismo semntico en los que la misma expresin, en su devenir hist-
rico, impulsa la aparicin de nuevos significados o matices interpretativos,
segn las cambiantes circunstancias de la vida lo van demandando. Pue-
den citarse un buen nmero de casos en que dicho dinamismo semntico se
manifiesta en el lenguaje jurdico. Baste pensar en el trmino noxa, que
desde los primeros albores del ius puede aludir al autor de un delito, al delito
mismo y a las consecuencias propias del delito.
21
Por no hacer referencia
al trmino culpa,
22
que sigue comportndose hoy en da como un poliedro
que, conforme va girando a lo largo de la historia, va exhibiendo distintos
aspectos de sus diferentes caras. La doctrina francesa, valga como ejemplo
reciente, usa la expresin faute virtuelle (culpa virtual). Un trmino que,
al igual que realidad virtual, o imagen virtual, sin la aparicin de los
ltimos avances tecnolgicos probablemente no tendra razn de ser.
En efecto, en lex artis confluyen algunos de los significados que a con-
tinuacin detallo y que han sido extrados del empleo que, distintas senten-
cias de los tribunales espaoles, hacen de tal expresin:
Lex artis como suma de conocimientos de la especialidad del mdico.
Lex artis como el estado de los conocimientos cientficos o tcnicos en
el nivel ms avanzado de las investigaciones.
Lex artis como pautas de actuacin del profesional mdico sanitario.
Lex artis como suma de obligaciones que deben cumplirse por el mdi-
co en su calificada actividad de medios.
20
La medicina suele calificarse de ciencia inexacta, calificativo que nuestro Tribu-
nal Supremo en reiteradas ocasiones ha recordado de forma expresa, sobre todo en mate-
ria penal: STS 16.4.1970; 26.10.1983; 29.3.1988; en tal sentido, que la lex artis sea un
trmino que abarque distintas dimensiones de comportamiento y de exigencias profesio-
nales, parece perfectamente congruente. Para Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, consti-
tuye algo borroso e inexacto, carente de concrecin, pp. 597, 600.
21
Referencia completa a la literatura ms influyente sobre el tema en Jimnez-Cande-
la, El rgimen pretorio subsidiario de la accin noxal, Pamplona, 1981, pp. 59 y ss., 81 y
ss., 115 y ss.
22
Vase el interesante volumen histrico comparativo, Schrage (ed.), Negligence.
The Comparative Legal History of the Law of Torts, Berln, 2001, con contribuciones
que abordan el largo camino que la culpa Aquiliana ha recorrido, hasta constituir uno
de las referencias nucleares de nuestros cdigos continentales y de la jurisprudencia an-
gloamericana.
Lex artis como traslacin del concepto de diligencia contenido en el ar-
tculo 1104 del Cdigo Civil.
Lex artis como elemento integrador del deber de informacin del facul-
tativo.
Lex artis como presupuesto del consentimiento informado.
En este sucinto elenco de sentidos que no es exhaustivo, se advier-
te que el concepto de lex artis abarca lo que primariamente parece ms evi-
dente que son: los conocimientos tcnicos que al mdico se le deben exigir
para actuar como tal; tambin dichos conocimientos y prcticas actualiza-
dos y en un ptimo nivel de competencia. Adems de este sentido, tambin
con lex artis, se alude al deber de diligencia o exigencia y cuidado con que
el mdico debe ejercer su actividad; por tanto, se tratara de pautas de com-
portamiento, que funcionan a modo de ordenamiento secundario,
23
que
los poseedores de un saber especializado muestran ante la opinin pblica
como la mejor respuesta ante un problema de salud concreto; sin olvidar
que dichas pautas de comportamiento no son meras exigencias de excelen-
cia, sino que en reiteradas ocasiones se ponen en relacin con aquellos
principios de nuestro Cdigo Civil que consagran el criterio de la culpa
como eje vertebrador de la atribucin de la responsabilidad contractual y
extracontractual. Adems, como dato novedoso a tener muy en cuenta, la
jurisprudencia usa tambin la expresin lex artis, para erigirlo en presupues-
to del deber de informacin que el facultativo debe cumplir frente al pacien-
te en determinadas intervenciones, muy especialmente las quirrgicas, y como
un presupuesto tambin del consentimiento informado,
24
que en los ltimos
aos, a raz de la promulgacin de la ley 41/2002, sobre derechos del pa-
ciente
25
y de las recientes tendencias interpretativas de nuestro Tribunal
Supremo, puede decirse que es, hoy por hoy, la cuestin ms debatida y
controvertida en torno a la responsabilidad mdico-sanitaria.
26
23
Romanos, S., El ordenamiento jurdico, Madrid, 1963.
24
Que el deber de informacin del mdico y la obtencin del consentimiento informa-
do del paciente no constituyen un deber independiente de la prctica mdica con arreglo
a la lex artis, sino un elemento ms de la misma, aparece como tendencia interpretativa en
varias sentencias de la dcada de los noventa. Vase, entre otras: SAP Barcelona, penal,
25.6.1993; SAP Zaragoza, Secc. 2a, de 21.5.1995; TSJ de Navarra, social, 22.5.1995;
ampliamente, Simn, El consentimiento informado, Madrid, 2000, pp. 190 y ss.
25
Infra III, 1.
26
Infra III, 1 y 4.
III. ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICO-SANITARIA
27
La naturaleza de la responsabilidad del mdico,
28
tanto si procede de
contrato (contrato de prestacin de servicios, contrato de obra) o deriva
de una relacin extracontractual,
29
suele situarse en el mbito de una obli-
gacin de medios, no de resultado,
30
salvo en aquellos casos (ciruga est-
tica, odontologa, tcnicas de esterilizacin: vasectoma o ligadura de
trompas), en que s se espera un resultado determinado.
31
Dicho en otros
trminos, la obligacin del mdico no es devolver la salud al paciente, sino
27
Dejo deliberadamente de lado hacer referencia a la responsabilidad penal del mdi-
co, que, si bien confluye en cierto modo con la civil aunque no a la inversa, tiene sus
propias exigencias de imputacin (tipicidad, frente a indeterminacin previa en va civil)
y de sancin (pena, frente a resarcimiento o compensacin del dao en el mbito civil).
De la ingente literatura destaca, Romeo Casabona, El mdico y el derecho penal. La acti-
vidad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981; El mdico ante el
derecho, Madrid, 1988, pp. 13 y ss., y pp. 59 y ss.; Gmez Rivero, La responsabilidad
penal del mdico, Valencia, 2003; Gmez Pavn, Tratamientos mdicos: su responsabili-
dad penal y civil, Barcelona, 2004.
28
Fernndez Hierro, Sistema, cit., nota 13, pp. 13 y ss.; Blas Orbn, Responsabilidad
profesional del mdico. Enfoque para el S.XXI, Barcelona, 2003, pp. 41 y ss.; Galn
Corts, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 63 y ss.
29
Cfr. recientemente, Bonilla Snchez, La responsabilidad mdica extracontractual,
Murcia, 2004, pp. 61 y ss.
30
Desde la STS de 26.5.1986, viene siendo esta doctrina reiterada de la Sala 1a. del
TS; entre otras, STS 25.4.1994 (ponente, seor Albcar Lpez); 10.2 y 10.12 1996;
13.4.1999 (ponente seor OCallaghan Muoz, compendia las directrices de dicha Sala
1a.); 10.4.2001 (ponente seor Sierra Gil de la Cuesta). La importancia de esta distincin
estriba en su incidencia en la determinacin del contenido de la obligacin y en la atribu-
cin de la carga de la prueba. Es claro que se trata ste de un problema crucial que an es
hoy en da una cuestin abierta sobre la que existe una ingente bibliografa y sobre la que
an no se ha alcanzado una posicin del todo unnime en la doctrina. Cfr., adems de los
citados en Snchez Gmez, Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios hospi-
talarios, Madrid, 1998, pp. 109 y ss., 132 y ss.; Luna Yerga, La prueba de la responsabi-
lidad civil mdico-sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, 2004, pp. 94 y ss., quien man-
tiene una posicin singular, pues afirma: la discusin acerca de la pretendida incidencia
de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado en la carga probatoria es
estril, pues el efecto prctico al que se llega desde las diferentes posturas es el mismo: el
causante del dao deber demostrar cualquiera de las causas que extingan su responsabi-
lidad, de manera que en las de medios le bastar con probar su propia diligencia, y en las
de resultado, el caso fortuito o la fuerza mayor, para evitar su responsabilidad.
31
Cfr. Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, pp. 425 y ss.; Blas Orbn, Responsabili-
dad profesional, cit., nota 28, pp. 99 y ss.; Galn Corts, Responsabilidad, cit., nota 13,
pp. 70 y ss.
poner los medios y brindar el servicio ms adecuado para obtener el mejor
de los efectos posibles de un tratamiento o intervencin.
32
Un cambio incontestable en las ltimas dcadas viene siendo la obje-
tivacin de la responsabilidad, por desplazamiento de la misma a los cen-
tros hospitalarios (privados o estatales), o a las compaas aseguradoras,
en cuyos cuadros mdicos figuran los profesionales, con las que stos
pueden tener, o no, un contrato de prestacin de determinados servicios,
lo que est incrementando las demandas por incidencias mdicas, por la
facilidad que para el particular supone no tener que demostrar la culpa
del facultativo para obtener una indemnizacin; es decir, se est produ-
ciendo una reduccin de las demandas dirigidas contra los mdicos y un
incremento de las dirigidas contra centros hospitalarios o contra compa-
as aseguradoras, con las que se suele suscribir un contrato o pliza de
seguro de responsabilidad civil, que cubre los riesgos de la responsabili-
dad civil sanitaria.
33
La exigencia del consentimiento informado para la realizacin de deter-
minadas intervenciones y la creciente conciencia de que el paciente debe
obtener una informacin del facultativo, clara, accesible, suficiente y con-
trastada,
34
tambin han focalizado las reclamaciones por resultados lesivos,
o por resultados que no fueran los esperados por el paciente, a pesar de
haber empleado el facultativo todos los resortes tcnicos y la diligencia
ms extrema, si el resultado es un dao que el paciente a quien se le ha
despertado una nueva conciencia como usuario o consumidor, cree que
no debe soportar.
35
32
STS 10.11.1999, en la que la Sala 1a. mantiene que el mdico no se obliga a curar,
sino a intentar curar y que cuando el mdico realiza un acto profesional, se compromete a
emplear la diligencia adecuada, es decir los medios adecuados y no puede garantizar la
recuperacin de la salud del enfermo.
33
Artculo 73 y ss., LCS; con detalle, Plaza Penads, El nuevo marco de la responsa-
bilidad mdica y hospitalaria, Aranzadi, 2002, pp. 18 y ss.
34
Varios autores, El consentimiento informado en neonatologa, Madrid, 2000, pp.
59 y ss.
35
A partir de 1978, entronca esta nueva conciencia del ciudadano con la proteccin
constitucional de la salud y la integridad de la vida y el desarrollo digno de la personali-
dad (CE. artculo 10.1; 15; 43, entre otros); E. Jernimo Snchez-Beato y M.A. Martn
Vida, Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 19 y
ss.; Len Sanz (ed.), La implantacin de los derechos de los pacientes, Pamplona, 2004,
donde distintos autores abordan las lneas maestras de este cambio: la Ley 41/2002 de
derechos de los pacientes; el derecho a la informacin; la autonoma del paciente en la
prctica clnica; la historia clnica.
A estos aspectos son a los que ahora paso a referirme con cierto detalle.
Empezaremos por este ltimo.
1. El consentimiento informado
La relacin mdico-paciente ha sufrido grandes cambios en el curso de
los ltimos aos.
36
De una relacin de confianza, personalizada, regida
por el principio de autoridad indiscutida del facultativo, en un sentido qui-
z algo paternalista, se ha ido pasando a una relacin en la que la voluntad
del paciente y los derechos del paciente han venido a ocupar el primer
plano.
37
Esta tendencia ha venido siendo abonada por la progresiva consi-
deracin del enfermo como usuario o consumidor de los servicios sanita-
rios
38
y por el crecimiento de la conciencia de que no se deben soportar
ms que aquellos riesgos que de forma consciente se quieran asumir.
39
Actualmente y aunque la calidad de mucha informacin mdica deje
bastante que desear, cualquiera puede tener una informacin somera
de sus dolencias con slo visitar algunas pginas web, lo que ha privado de
cierta aura de misterio a las decisiones de los facultativos y ha aumentado
la percepcin de los pacientes acerca de qu conductas mdicas se pueden
exigir y qu responsabilidades se pueden reclamar del personal mdico
sanitario.
40
Los avances de la medicina han ido parejos al crecimiento del
temor del enfermo y a que, lo que antao se consideraba un riesgo asumible,
36
Las coordenadas legales de la profesin mdica estn situadas en el marco de la Ley
General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril); la ms reciente Ley de ordenacin de
las profesiones sanitarias (Ley 44/2003 de 21 de noviembre); el Estatuto Marco del perso-
nal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003, de 16 de diciembre; la Ley de
cohesin del sistema nacional de salud (Ley 16/2003 de 28 de mayo).
37
Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 25 y ss., sobre la evolucin de
las corrientes de pensamiento que han impulsado la erradicacin del paternalismo tutelar
(tambin en el mbito poltico, social, econmico o religioso), que ha sido sustituido por
un rgimen de autonoma de la voluntad del individuo, que exige, en el mbito mdico, una
informacin adecuada para la toma de decisiones que afecten a la salud del mismo; vase
especialmente, pp. 43 y ss., acerca del nacimiento y desarrollo de la teora legal del con-
sentimiento informado en Estados Unidos y su influjo en Europa.
38
Cfr. artculo 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(Ley 26/1984, de 19 de julio); Galn Corts, El consentimiento informado del usuario de
servicios sanitarios, Madrid, 1997.
39
Plaza Penads, op. cit., nota 33, 20, nm. 8.
40
Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, pp. 2 y ss.
conduzca hoy a buscar el porqu de un resultado inesperado y a reclamar
la consiguiente responsabilidad del facultativo.
En Espaa se ha plasmado en una legislacin tendiente a regular las
condiciones en que el paciente y sus familiares o allegados tienen derecho
a conocer cualquier informacin que pueda afectarles en el mbito sanita-
rio (Sistema Nacional de Salud, eleccin de centro y mdico), y, muy espe-
cialmente, la informacin referente a su estado de salud diagnstico,
tratamientos alternativos y pronstico, en un lenguaje comprensible.
41
Se trata de la ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre derechos del pacien-
te,
42
en la que el captulo II (artculos 4-6) se consagra al derecho de infor-
macin sanitaria. La pormenorizada regulacin que del consentimiento
informado hace la ley, dista mucho de haber puesto punto final a las dis-
crepancias doctrinales que aqul sigue suscitando en la doctrina.
43
La Ley General de Sanidad ya exiga el consentimiento escrito ante
cualquier intervencin que supusiera un riesgo para el paciente, el proble-
ma que sigue sin resolver es la cuestin de la carga de la prueba del con-
sentimiento informado. Hay sentencias que admiten que corresponde al
mdico probar que cumpli con su deber de informacin y de obtencin del
consentimiento por escrito del paciente
44
(lo que supone una inaplicacin
del principio: incumbit probatio qui dixit, non qui negat, o inversin del
onus probandi). Sin embargo, una corriente jurisprudencial, que reconoce
el deber de informacin como uno de los contenidos de la lex artis ad
hoc,
45
postula que no debe darse a este deber de informacin un tratamien-
to distinto del que se da a otros extremos de la lex artis y, en consecuencia,
debe ser el paciente quien debe probar que no se le inform acabadamente
y que dicha circunstancia est en relacin directa (nexo causal) con el dao
que reclama contra el facultativo. As se reconoce en una recientsima sen-
tencia de 16 de mayo de 2005, en la misma lnea argumental ya iniciada
41
Artculo 10.5s., Ley 14/1986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad.
42
BOE.15.11.2002, Ley bsica reguladora de los derechos del paciente y de derechos
y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Un pormenorizado
comentario ofrece Domnguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad mdica, cit.,
nota 13; Torres Garca, Derecho de daos, 19 (2004), pp. 69 y ss.; Trigo Garca, Dereito,
13, nm. 2 (2004) pp. 229 y ss.
43
Cfr. Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 362 y ss.
44
STS 19.4.1999.
45
SAP de Madrid de 16 de mayo 2005; en el mismo sentido, STS 2.10.1997 y
16.12.1997.
por una sentencia de 25 de abril de 1994
46
que contribuy a dotar de sus-
tantividad el deber de informacin de nuestros textos legales, al asociar el
consentimiento informado no a una simple informacin verbal del facultati-
vo que bastara para generar responsabilidad, sino a la exigencia de la
protocolizacin escrita de tal consentimiento;
47
acto que hoy ya es habi-
tual en los centros hospitalarios ante cualquier intervencin.
El inters de esta sentencia de 2005 radica en que se hace responsable a
la Compaa Aseguradora Adesla,
48
con base en el artculo 1903 del Cdi-
go Civil, y corresponsable al facultativo por incumplimiento de la lex artis
ad hoc, pues el paciente, sometido a una operacin oftalmolgica de la
que se siguieron severas secuelas que le impedan una visin correcta,
lagrimeo constante y sndrome ansioso depresivo y estrs postraum-
tico, suscribi un protocolo de consentimiento informado tan parco y
sucinto, que en modo alguno exima al facultativo de la responsabilidad de
un acto (hubo relacin causa-efecto) con resultados lesivos para el pacien-
te, con lo que se invierte la carga de la prueba (onus probandi),
49
pues no
es el paciente que alega el dao quien debe probar la culpa, sino que, ante
un resultado desproporcionado res ipsa loquitur (la cosa habla por s mis-
ma), pues la apariencia de negligencia
50
permite deducir una responsabili-
dad de tipo objetivo que incluye tambin a la Mutua aseguradora, de cuyo
cuadro mdico dado que otro no le era accesible eligi el paciente al
facultativo que llev a cabo la operacin.
46
STS de 25 de abril de 1994; Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp.
370 y ss.
47
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, artculo 3: Con-
sentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecua-
da, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud; cfr. Rodrguez Lpez, La
autonoma del paciente, informacin, consentimiento y documentacin clnica, Ma-
drid, 2004; anterior a la ley, sigue teniendo inters, Simn, Consentimiento informado,
48
Una detallada referencia a la sentencia ofrece, Bonilla Snchez, Responsabilidad
mdica, cit., nota 29, pp. 33 y ss.
49
De la inmensa bibliografa, puede consultarse siempre, Daz-Regan, El rgimen
de la prueba en la responsabilidad civil mdica, Pamplona, 1996.
50
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la doctrina angloamericana,
coincidente con la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana
y con la faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa. Cfr. un til resumen en,
Domnguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad mdica, cit., nota 13, pp. 80 y ss.
2. El eje de la responsabilidad objetiva en el mbito mdico
Esta quiebra de los tradicionales principios de atribucin de responsabili-
dad por actuacin negligente o descuidada,
51
es decir el 1902 y ss. del Cdi-
go Civil, es claro que se apoya en una interpretacin de la lex artis que la
convierte, cuando se ha producido un dao, en criterio de normalidad de los
profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdi-
cos y que impone al profesional el deber de actuar con la diligencia debida.
Este criterio de normalidad se afirma en algunas sentencias recientes y
viene siendo doctrina estable de las ms altas instancias judiciales.
52
En efecto, sin extendernos ahora en la diferencia sustantiva entre res-
ponsabilidad contractual y extracontractual, que se atiene bsicamente a
que la responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de una obli-
gacin previa libremente asumida por las partes, mientras que la responsa-
bilidad extracontractual aplica el principio alterum non laedere, para estimar
la responsabilidad de quin causa dao a alguien en su persona, bienes o
derechos,
53
s hay diferencias sobre todo en el tema de carga de la prueba
y en el tema de la prescripcin de la accin.
54
51
Literatura general sobre responsabilidad civil, en Llamas Pombo, La responsabili-
dad civil del mdico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, 1988.
52
STSJ de Catalua de 3 de octubre de 2003, por la que se condena a la administracin
a indemnizar a un paciente al que, por no habrsele practicado oportunamente una prueba
de TAC, se le produjeron secuelas neurolgicas graves (paresia de las extremidades
inferiores y la sintomatologa propia de la llamada cola de caballo), pues el tiempo
transcurrido entre la primera intervencin y la segunda, el retraso en la prctica de una
prueba diagnstica que hubiera podido determinar la gravedad clnica del posoperatorio
y, en suma, la deficiente asistencia prestada al paciente, fueron determinantes para que se
siguieran tan graves lesiones.
53
Artculo 1902 y ss., Cdigo Civil.
54
La complejidad del problema, se percibe con slo mencionar que abarca cuestiones
de tanto calado y que an no tienen una toma de posicin definitiva en la doctrina
como la propia naturaleza de la responsabilidad mdico sanitaria, la apreciacin de la
prueba o el grado de diligencia exigible al profesional mdico. En tema de responsabili-
dad civil (no siempre en responsabilidad civil mdica), la tendencia ha sido hacia la
objetivacin de la responsabilidad por medio de un prolijo desarrollo legislativo, que
trataba de proteger a la vctima del dao (favor victimae), incluso en situaciones de
mera exposicin a un riesgo sin resultado daoso. Las interpretaciones jurisprudenciales,
sin embargo, haban sido hasta hace poco divergentes, con un claro desequilibrio en
contra de tal tipo de interpretaciones objetivizadoras en materia de responsabilidad
mdico sanitaria.
Por lo tocante a la carga de la prueba,
55
sabido es que corresponde al
deudor la carga de exonerarse de responsabilidad probando que actu con
la diligencia exigible al caso en la responsabilidad contractual, mientras
que en la responsabilidad extracontractual recae la carga de la prueba so-
bre la vctima que alega el dao, que fue ocasionado por una conducta
negligente imputable al demandado. S es cierto que el sustrato de la cues-
tin es siempre la culpa aquiliana como frontera entre conductas reclamables
o no y el parmetro de conducta que se establece es el de un buen padre de
familia (del artculo 1104.2, Cdigo Civil),
56
que, en lo tocante a la respon-
sabilidad mdica se especifica con la alegacin de la lex artis ad hoc.
En cuanto a los plazos de prescripcin, s hay entre responsabilidad
contractual y extracontractual (o aquiliana) una diferencia notable, dado
que mientras que el plazo de prescripcin de la responsabilidad contrac-
tual es de un ao a contar desde la causacin del dao,
57
las obligaciones
extracontractuales, de no tener sealado un plazo especfico, prescriben a
los quince aos.
58
Esta diferencia cuestionable al da de hoy (y que en el
derecho comparado ha encontrado mejor solucin recientemente en Ale-
mania),
59
en el campo de la responsabilidad mdica conduce a que se pre-
suma que la responsabilidad mdico-sanitaria es contractual. Sin embargo,
a nadie se le oculta cun difcil es establecer una distincin ntida entre
ambas responsabilidades en los casos concretos de daos mdicos,
60
por
lo que la jurisprudencia viene estableciendo que ser la vctima del dao
quien podr elegir entre una u otra va de reclamacin, subsidiaria o alter-
nativamente, acudiendo a la accin extracontractual siempre que la negli-
gencia cometida sea extraa a lo que constituye la lex artis.
61
55
De ngel Ygez, Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba,
Madrid, 1999; Llamas Pombo, Responsabilidad mdica, culpa y carga de la prueba, Ho-
menaje al profesor Moreno Quesada, II, Granada, 2000, pp. 911 y ss.
56
Artculo 1104.2, Cdigo Civil.
57
Artculo 1968.2, Cdigo Civil.
58
Artculo 1964, Cdigo Civil.
59
En Alemania se ha unificado en el 2001, con carcter general, el plazo de prescrip-
cin de las responsabilidades contractual y extracontractual en tres aos; cfr. Gesetz zu
Modernisierung des Schuldrechts, de 11.10.2001, publ. 29.11.2001.
60
STS.6.10.1992.
61
SAP de Barcelona 13.7.1999, condena al gineclogo por la tranquilidad y calma
inaceptable ante la existencia de un hecho que implicaba complicacin en el parto, no
adoptando ninguna medida de control especfica que permitiese evidenciar cualquier sn-
toma de sufrimiento fetal, en este caso se hace corresponsable a la matrona tambin por
infraccin de lex artis y se exculpa a la Compaa Aseguradora (JPI de Madrid, 23.3.2001).
En definitiva la mayor objetivacin o cuasiobjetivacin de la responsa-
bilidad, con base en la infraccin de la lex artis, constituye el eje sobre el
que se desarrolla una jurisprudencia tendiente a valorar el inters del pa-
ciente,
62
cuando ste sufre un dao desproporcionado o enorme, o bien
imprevisible en un tratamiento o intervencin mdica. La reluctancia de
los tribunales a invertir el onus probandi, en caso de responsabilidad m-
dica, tambin se ha debilitado en sentencias muy recientes cuando se adu-
cen, como argumento en favor del paciente, los artculos 26 y 28 de la Ley
26/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios, que
deducen una responsabilidad de tipo objetivo o de resultado.
63
Se echa de
menos, sin embargo, una lnea argumentativa clara que vertebre las deci-
siones de nuestros tribunales, pues el actual panorama jurisprudencial con-
duce a situaciones de cierta contradiccin por la aplicacin simultnea o
acumulada de dos principios de responsabilidad tan distantes como son los
que dimanan del artculo 1902 y del articulado de la Ley del Consumidor,
pues la responsabilidad mdico-sanitaria se convierte al mismo tiempo en
subjetiva y objetiva.
64
3. La llamada culpa virtual de la administracin pblica
65
La tendencia a limitar la responsabilidad objetiva de la administracin
sanitaria es fruto de la exagerada proliferacin de demandas contra facul-
tativos que prestan sus servicios en centros del Insalud y que terminan con
una condena al centro por aplicacin del principio de la culpa in vigilan-
do.
66
En ocasiones se ha llegado a hablar, siguiendo la estela de la doctrina
francesa, de culpa virtual de la administracin sanitaria, siempre que se
produjera un resultado desproporcionado, en aquellos supuestos en que
sea difcil demostrar la culpa del facultativo, o en los casos en que no se ha
cometido culpa alguna.
62
STS 29.7.1994; 2.12.1996; 21.7.1997; 19.11.1998.
63
STS 29.11.2002 (ponente, seor OCallaghan Muoz).
64
STS 31.1.2003 (ponente, seor Marn Castn).
65
Romero Coloma, Responsabilidad civil mdica y culpa virtual de la administracin
pblica sanitaria, Actualidad Administrativa, 9 de mayo de 2005.
66
Artculo 1903.4; artculo 28, LGDCU.
Frente a esta nueva versin de la ya extenssima nocin de culpa, no han
dejado de levantarse voces crticas.
67
Sin embargo la inflexin de esta tenden-
cia a la objetivacin,
68
en algunos casos exagerada, viene de la mano de
una corriente doctrinal que est despuntando en la Audiencia Nacional, al
exigir la quiebra de la lex artis como un requisito inexcusable para decla-
rar la responsabilidad de la administracin. La culpa vuelve, pues, a entrar
en una jurisdiccin, la contenciosa, de la que vena siendo excluida, lo que,
de rechazo, empieza a limitar la responsabilidad de los centros pblicos
hospitalarios (Insalud y sus homlogos autonmicos).
La responsabilidad patrimonial objetiva de la administracin se argu-
ye, no supone que nazca siempre obligacin de indemnizar cuando hay
una lesin o un funcionamiento anormal o fuera de lo previsto de los servi-
cios sanitarios, sino que debe existir un nexo de causalidad objetiva y tal
nexo de causalidad no es otro que el criterio de la lex artis, como modo de
determinar cul es la actuacin mdica correcta. El matiz diferencial estri-
ba en que recientemente se viene insistiendo en que, independientemente
del resultado producido en la salud o la vida del enfermo, ni la ciencia ni
la administracin pueden responder en todo caso por los daos causados,
ni garantizar a toda costa la salud del paciente. Por ello, slo si hay in-
fraccin de la lex artis responde la administracin de los daos causados,
de lo contrario los perjuicios no pueden imputarse a la administracin ni
tienen la condicin de antijurdicos, por lo que deben ser soportados por
el perjudicado.
En definitiva, parece que, con esta vuelta al criterio de la culpa, la admi-
nistracin est cubrindose del riesgo que supone un exceso interpretativo
en el tema de objetivacin de la responsabilidad mdica. En palabras de un
conocido especialista en derecho administrativo, En Espaa y en toda
Europa retornar tambin en lo contencioso el principio de la culpa,
porque como sigamos por este camino, no habr quien pague la prima del
seguro.
69
67
Daz Regaon, El rgimen de la prueba en la responsabilidad civil mdica, hechos
y derecho, Pamplona, 1996.
68
Cfr. en referencia a Canad, Chapman, Controlling the Costs of Medical Malprac-
tice: an Argument for Strict Hospital Liability, en Dickens (ed.), Medicine and the Law,
Aldershot, 1993.
69
Almagro, Jornadas sobre Responsabilidad Mdica (DM, 20 de diciembre de 1999).
4. Nuevas tendencias interpretativas de la jurisprudencia
70
Las ltimas tendencias interpretativas de la jurisprudencia, algunos de
cuyos rasgos determinantes ya hemos ido exponiendo, vienen en los lti-
mos aos condicionadas por algunos cambios importantes en la sociedad y
en el mismo desarrollo cientfico.
En orden a los primeros, adems de los ya apuntados (un umbral de
tolerancia cada vez ms bajo en relacin con el sufrimiento; informacin
previa del paciente; consideracin del paciente como usuario de los servi-
cios de sanidad) hay que situar el culto a la propia imagen o deseo de
reforma o mejora de la apariencia fsica (que, por cierto, ya no es un deseo
exclusivo de las mujeres). En este sentido, cada da se practican ms inter-
venciones de la llamada medicina satisfactiva, particularmente operacio-
nes de ciruga esttica. En estos casos, la jurisprudencia adhiere la consi-
deracin de los actos mdicos al contrato de arrendamiento de obra, pues
lo que se espera de ellos es un resultado determinado.
71
En cuanto a los segundos, a saber, los riesgos derivados de los nuevos
umbrales que ha alcanzado la ciencia mdica, hay que destacar particular-
mente los problemas bioticos derivados de las transfusiones de sangre y
hemoderivados, de los trasplantes de rganos y de las nuevas tcnicas
genticas de investigacin (reproduccin asistida, manipulacin de em-
briones, tratamiento de enfermedades causadas por alteraciones cromos-
micas, clonacin teraputica).
72
A este respecto, la doctrina se ha visto obligada a ensanchar algunas
consideraciones que son calificadas como muy sectoriales por la recepcin
de criterios orientadores procedentes de las directivas comunitarias, como
ha sido la priorizacin del inters y respeto del paciente a travs del con-
sentimiento informado.
70
OCallaghan Muoz, Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de respon-
sabilidad mdica, AC 1, 2001; Plaza Penads, op. cit., nota 33, pp. 49 y ss.
71
Galn Corts, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 313 y ss.
72
Jernimo Snchez-Beato, E., y Martn Vida, M. A., Los derechos fundamentales en
las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 74 y ss.
IV. UNA REFLEXIN HISTRICA
Est por hacerse una historia de las profesiones mdicas en Roma. Hay
una abundantsima bibliografa sobre este tema,
73
pero queda pendiente
un estudio que cuente con los datos que pueda suministrar la epigrafa; no
puede olvidarse que la denominacin del mdico general es bastante varia-
da, as como las denominaciones de los distintos especialistas. Quiz una
bsqueda metdica de las inscripciones donde aparezcan los trminos:
medicus, fisicus, clinicus, chirurgus, ophtalmicus, ocularius, auricularius,
archiatra, duplicarius, vulnerarius, aliptes, iatralipta, incubator, pueda
arrojar nueva luz sobre la realidad social y jurdica del ejercicio de la me-
dicina en Roma. S se sabe de la gran consideracin social que el ejercicio
de las distintas actividades de sanacin del enfermo tuvo, precisamente
por gozar desde la poca cesariana de amplias exenciones fiscales,
74
que
se prolongaron hasta la poca bizantina. Pero no mucho ms. S se sabe
que la prctica de la medicina estuvo muy frecuentemente en manos de
esclavos y de libertos. No hay ms que recordar la peticin de Plinio, sien-
do gobernador de Bitinia, al emperador Trajano de concesin de la ciuda-
dana romana en agradecimiento a su mdico masajista Harpocras gracias
a cuya intervencin haba recuperado la salud y el interesante conflicto
que dicha peticin genera, por ser titular el mdico de la ciudadana
alejandrina.
75
Si se quiere entrar en la posicin jurdica de los mdicos en Roma, tiene
que aludirse a varias cuestiones que, a pesar de haber hecho correr ros de
tinta, siguen sin encontrar un acuerdo unnime en la doctrina. Me refiero a:
La inclusin o no de la medicina entre las llamadas artes liberales.

73
An se consulta con provecho, Below, Der Arzt im rmischen Rect., Manchen, 1953;
un resumen de las principales teoras se puede ver en Nez Paz, La responsabilidad de
los mdicos en derecho romano, Gijn, 1996.
74
Agudo Ruiz, Los privilegios de los mdicos en el derecho romano, Ius fugit 8-9
(1999-2000), pp. 205 y ss.
75
Pulciano, Il diritto privato romano nellepistolario di Plinio il Giovane, Torino,
1913, pp. 183 y ss.; Vidman, tude sur la correspndanse de Pline le Jeune avec Trajan,
Praga, 1960; Williams, Formal and historical Aspects of two new Documents of Marcus
Aurelius, ZPE 17 (1975), pp. 58 y ss.; adems, Taubenschlag, The Law of Greco-Roman
Egypt in the Light of the Papyri, Warszawa, 1955, 586 y nm. 24; Meyer, Zum sogennanten
Gnomon des Idioslogos, Berln, 1928, pp. 32 y ss.
La incidencia de la exencin de impuestos y gravmenes fiscales en

la posicin jurdica de los mdicos.
La pertenencia o no de la actividad mdica al mbito de la locatio

conductio y, en caso afirmativo, su adscripcin o acercamiento al con-
trato de arrendamiento de cosa (locatio conductio rei, Dienstvertrag)
o de obra (locatio conductio operis, Werkvertrag), o a lo que suele
entenderse como una variante del arrendamiento de cosa, que es la
locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios).
La responsabilidad derivada de actos mdicos causantes de daos o

lesiones.
Dejando de lado las dos primeras cuestiones, y centrndonos en la
inclusin o no de la prctica de la medicina en el campo del contrato de
arrendamiento, conviene precisar que en Roma el contrato de arrenda-
miento (como la doctrina desde Arangio-Ruiz, Brasiello y, sobre todo
Amirante
76
y ms recientemente Mayer-Maly, admite) constituye una
unidad conceptual que parte de un mismo esquema de negocios;
77
la
triparticin es ajena totalmente a la jurisprudencia romana y se crea,
como muy acertadamente ha puesto de relieve Luciano Spagnuolo
Vigorita,
78
por intervencin de la doctrina pandectstica alemana. No
produce por ello ninguna confusin dentro de esa unidad de la figura
contractual que el objeto de la locatio conductio sea la persona misma
del trabajador-arrendador, o que sea la del trabajador que se arrienda a
otro, y no las obras, puesto que las obras no son restituibles. En otros
trminos, operas suas o servi locare, que equivale a locare se o a locare
76
En este sentido, para los juristas romanos, la locatio conductio es una figura muy
elemental, que tiene puntos de contacto con la emptio venditio, pues entonces se da algo
definitivamente a alguien mediante precio, o se atribuye ese algo a una societas para que
los socios la utilicen para los fines societarios, o bien se da ese algo temporalmente a
alguien que lo restituir posteriormente y pagar una cantidad en tanto est disfrutando
temporalmente de ese bien, Amirante, pp. 48 y ss.
77
Es el locator quien coloca una cosa en manos del conductor , bien para que ste
obtenga durante un cierto tiempo una ventaja, o bien para que lleve a trmino un encargo
del locator. Ambas variantes de arrendamiento tienen en comn el pago de una merces,
que desembolsa quien obtenga la ventaja de la locacin; merces que debe ser determinada
(Gai.3,142).
78
L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problema storici-critici,
Npoles, 1967, pp. 76 y ss.; 138 y ss.
servum, no presenta gran diferencia con el fundo que se arrienda bien
colendum, bien fruendum, la finalidad del arriendo no influye entonces
en la naturaleza del contrato.
79
En este sentido, resulta muy clarificador advertir que la dicotoma
actividad-resultado no es una creacin de la jurisprudencia romana, a
quien semejante emparejamiento para nada afecta a la nocin del con-
trato, sino que procede de la codificacin napolenica, por exigencias
poltico-econmicas ms que tcnico-jurdicas. As, por ese cauce poco
podemos poner en relacin la actividad mdica en Roma con la que hoy
en da se encuadra dentro de la rbita laboral que precedentemente he-
mos descrito.
En cambio, la objetivacin de la responsabilidad s tiene una respuesta
creativa y original que puede y debe remontarse al derecho romano. Dicho
tipo de responsabilidad se vertebra desde el derecho pretorio, a travs de
acciones in factum en las que el demandante no tiene que invocar la culpa
o el dolus del responsable del perjuicio sufrido por la vctima (es decir, los
presupuestos habituales de las acciones penales) sino que basta con que
invoque un factum, un simple hecho, sin alusin a aquellos parmetros
clsicos de atribucin de responsabilidad, para que pueda entablarse una
accin por un acto (ilcito o no) del que se siga un perjuicio para los bienes,
los derechos o la salud de los ciudadanos.
80
La maximizacin de esta obje-
tivacin de la responsabilidad, se encuentra en la posibilidad de demandar
por la creacin de una situacin de riesgo, independientemente de que se
haya producido un resultado. Me refiero, como puede colegirse de lo
que vengo diciendo, a las figuras que suelen encuadrarse dentro de la cate-
gora de los llamados cuasidelitos.
81
79
D.7,7,3; h.t.4.
80
De la abundantsima bibliografa, Zimmermann, Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, 1992, pp. 1095 y ss., y 1126 y ss.;
Christian Thomasius, The reception of Roman Law and the history of the lex Aquilia,
pp. 60 y ss., en Hewett (ed. y tr.), Larva legis Aquiliae, the mask of the lex Aquilia torn off
the action for damage done. A legal treatise by Christian Thomasius, Oxford-Portland-
Oregon, 2000.
81
Hochstein, Obligaciones quasi ex delicto ( Stuttgart-Berln-Kln 1971); Gimnez-
Candela, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990; Una perspectiva histrica de la res-
ponsabilidad objetiva, Roma e America. Diritto Romano Comune, 8 (1999) pp. 117 y ss.
Precisamente, a pesar de que la Ley Aquilia cubra un espectro de
conductas tan amplio y flexible, el Pretor fue incluyendo en el edicto
nuevos supuestos de reponsabilidad que, por no ajustarse a los previstos
en el tenor legal del texto aquiliano por introducir nuevos supuestos de
responsabilidad o por aparicin de nuevos riesgos sociales, precisaban
de una regulacin independiente que cubriera la responsabilidad origi-
nada por nuevas conductas. Estaba en juego como est hoy, siempre
que la sociedad se sensibiliza ante los cambios, que el ordenamiento
jurdico d una respuesta acabada y proclive a adaptarse a las nuevas
necesidades sociales.
419
LA COMPENSACIN ECONMICA EN LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. UN NUEVO RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL?
lvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Explicaciones previas. III. Naturaleza
jurdica de la compensacin econmica. IV. Obligacin legal de com-
pensar el desequilibrio econmico que causa un menoscabo al cn-
yuge ms dbil. V. Reflexiones finales sobre la naturaleza jurdica de
la compensacin econmica. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La nueva Ley de Matrimonio Civil chilena (nm. 19.947 del ao 2004),
1
que entr en vigencia en noviembre de 2004, instaura un sistema de dere-
cho matrimonial que prev distintos remedios a las situaciones de ruptura.
Esta ley introduce el divorcio con disolucin de vnculo y recoge dos cla-
ses: el divorcio sancin por falta imputable; y el divorcio remedio por cese
de la convivencia. Se modifica el rgimen de la nulidad matrimonial, la
que hoy da, atendida algunas de sus causales tomadas del derecho canni-
co, puede servir incluso como un remedio ms para poner fin a situaciones
de crisis matrimoniales.
La compensacin econmica se suma a los ya existentes denominados
efectos patrimoniales del matrimonio, que a diferencia de stos, presupone
la terminacin del matrimonio y la concurrencia de los elementos de su su-
puesto tpico del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil. Es la ley la que
* Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
1
En adelante LMC.
420 LVARO RODRIGO VIDAL OLIVARES
obliga a uno de los cnyuges a compensar al otro cuando del divorcio o de la
nulidad matrimonial se sigue para este ltimo un menoscabo econmico.
La compensacin econmica es un efecto comn que producen el di-
vorcio y la nulidad matrimonial y que la consagra el artculo 61, norma
con la que principia el prrafo primero [De la compensacin econmica]
del Captulo VII de la ley [De las reglas comunes a ciertos casos de separa-
cin, nulidad y divorcio], institucin equivalente a la prevista por los ar-
tculos 288 y ss. del Cdigo Civil Federal de Mxico; por los artculos 270
y ss. del Cdigo Civil francs; y 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol.
El mencionado artculo 61 prescribe:
Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compen-
se el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
En este precepto encuentra su ms potente manifestacin, el principio
de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil, consagrado por el ar-
tculo 3 de la ley
2
y que para estos efectos es el que, por dedicarse al
2
As se recoge en: Lpez Daz, Carlos, Manual de derecho de familia y tribunales de
familia, Santiago, 2005, I, p. 291. El autor, refirindose al fundamento de la compensa-
cin econmica, expresa: Es una consagracin del mandato explcito del artculo 3o., en
orden a que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando
proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Por su parte,
Carlos Pizarro Wilson afirma: Considerando la situacin precaria en que puede quedar
alguno de los cnyuges al trmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consa-
grado a la familia y a la crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener
un cierto equilibrio econmico una vez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad
matrimonial. Esta preocupacin del legislador por el cnyuge ms dbil es recogida en la
nueva legislacin matrimonial. En diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyu-
ge dbil (artculos 30, 27, inciso final y 54, inciso segundo, LMC). Este principio se
establece en el artculo 3o., inciso 1o. Pizarro Wilson, Carlos, La compensacin econ-
mica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, en RCHDP. 3 (2004), pp. 84-85. En la
doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensin
compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms
dbil. Roca Tras, Encarna, en Amors Guardiala, Manuel (a cura di), Comentarios a las
reformas del derecho de familia, Madrid, 1984, I, p. 619. En el mismo sentido: Meoro,
Clemente M. en Lpez, A.M. (a cura di), Derecho de familia, Valencia, 1997, p. 175.
COMPENSACIN ECONMICA EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL 421
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo
desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera.
En este nuevo rgimen legal, a diferencia de otros ordenamientos de dere-
cho comparado,
3
la compensacin econmica consiste en una suma de
dinero o prestacin nica a ttulo de compensacin y que puede pagarse en
cuotas o bajo otra modalidad que la propia ley designa.
4
De esta forma,
nuestro legislador busca poner fin de una sola vez al problema de los efec-
tos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar en el tiempo la discu-
sin y conflictos entre los ex cnyuges. La ley de matrimonio civil recoge
la doctrina del clean break conforme a la cual las prestaciones econmicas
entre los divorciados no garantizan una posicin econmica hacia el futu-
ro, sino que ofrecen al cnyuge ms dbil que sufre el menoscabo eco-
nmico una base cierta para afrontar de manera autnoma y digna la
vida definitivamente separada.
La exgesis de las normas del prrafo primero [De la compensacin
econmica] del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil resulta una
tarea no exenta de complicaciones y deber pasar un tiempo hasta que la
doctrina y, lo ms importante, la jurisprudencia, anen criterios. Las pri-
meras lecturas, con base en la historia del establecimiento de la ley y los
modelos del derecho comparado, no pueden conducir sino a una primera
aproximacin sobre una materia de tanta importancia como la que se
3
En el Cdigo Civil espaol, el artculo 97 reconoce al divorciado y al separado que a
consecuencia del desequilibrio econmico causado por la ruptura ve empeorada su situa-
cin en comparacin con la anterior durante el matrimonio, el derecho a una pensin
peridica compensatorias pagadera en el tiempo. Lo mismo ocurre en el Cdigo Civil
italiano, cuyo artculo 155 impone a uno de los cnyuges la obligacin de proporcionar al
otro una asignacin en proporcin a sus bienes o rentas propias, que se denomina assegno
per divorzio. Igualmente, en el Cdigo Civil alemn su artculo 1569 impone, en caso de
divorcio, a uno de los cnyuges la obligacin de dar alimentos al otro que no pueda por s
mismo subvenir a sus necesidades. En el derecho civil alemn, complementariamente, al
derecho de alimentos el 1587 prev la denominada compensacin de los derechos de
pensin.
4
En el Cdigo Civil francs, el artculo 273 dispone textualmente: La prestacin
compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Y en la doctrina francesa se afirma que
el pago de una vez de la prestacin compensatoria es la modalidad deseable, ya que tiene
la ventaja de resolver el problema de una vez por todas. Groslire, La rforme du divorce,
Pars, 1976, p. 151. No obstante, al igual que en el derecho chileno, el Code Civil admite
el pago en cuotas o a travs de la constitucin de un derecho real [vanse los artculos 275
y 276 del Code Civil].
hace objeto de este trabajo. Esto ltimo es lo que se pretende con este
trabajo. Se trata de una institucin nueva que no cuenta con precedente algu-
no en nuestra legislacin y, adems, si bien la ley sigue el modelo de otros
ordenamientos jurdicos lo hace de manera parcial,
5
sin llegar a adoptarlo
completamente. Se debe ser sumamente cauteloso y prudente en la inter-
pretacin que se haga del rgimen legal de la compensacin econmica y
en su calificacin jurdica, procurando su construccin a partir de los pre-
ceptos que lo componen y evitando tomar elementos de otras instituciones
preexistentes.
6
Finalmente, esta compensacin econmica no puede, ni debe confun-
dirse con posibles indemnizaciones de perjuicios a que pueda ser condena-
do uno de los cnyuges por los daos irrogados al otro con ocasin de los
hechos descritos por el artculo 54 de la LMC, constitutivos de una causa
de divorcio y que le sean imputables. Si bien la ley no regula especialmen-
te esta indemnizacin que comprender los daos patrimoniales y no
patrimoniales ella resultar de aplicar las reglas generales sobre respon-
sabilidad civil por ilcitos civiles (Ttulo XXXV del Libro IV, del Cdigo
Civil). La compensacin econmica es perfectamente compatible con esta
eventual responsabilidad civil.
Una de las cuestiones que plantea esta institucin es la relativa a su
naturaleza jurdica y en particular si ella constituye, o no, un rgimen espe-
cial de responsabilidad civil extracontractual. De ello trata el presente tra-
bajo. Pero antes de abordar el problema creo con conveniente algunas ex-
plicaciones previas
II. EXPLICACIONES PREVIAS
El matrimonio implica una comunidad de vida entre los cnyuges; en
ella cada uno hace aportaciones de distinta especie, que implican en mayor
5
Los modelos ms prximos son los del derecho civil francs que prev la prestacin
compensatoria por disparidad de las condiciones de vida [artculos 270 y siguientes del
Code Civil] y del derecho civil espaol de la pensin compensatoria por desequilibrio
econmico [artculos 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol].
6
Esta prevencin se halla en todos los ordenamientos jurdicos que introducen en su
legislacin la institucin en estudio. Cfr. con Garca Cantero, Gabriel, Artculos 97-101,
en Albaladejo, Manuel (a cura di), Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
Madrid, 1982, II, p. 418.
o menor medida un cierto sacrificio en beneficio de dicha comunidad. En
Chile los cnyuges an contraen matrimonio por toda y para toda la vida,
actuando y adoptando sus propias decisiones en esa confianza. Se puede
hablar de un proyecto de vida comn que conlleva a un estatus econmico
matrimonial del que disfrutan ambos, con independencia del rol que cada
cnyuge asuma dentro de esta comunidad.
Sin embargo, los que fueron cnyuges, repentinamente, por el trmino
del matrimonio, pasan a tener una vida separada y deben enfrentar el futu-
ro, cada uno de ellos ocupando una determinada posicin econmica, po-
sicin que idealmente no debera verse sustancialmente alterada con relacin
a la que tenan durante el matrimonio.
La idea que subyace en esta institucin es que despus del divorcio o
la nulidad, ninguno de los cnyuges debera ver empeorada la posicin
econmica, vindose impedido de rehacer su vida autnomamente. Pero
ello muy probablemente no ocurrir cuando uno de los cnyuges, duran-
te el matrimonio, dej de hacer sus propias cosas en provecho de la men-
cionada comunidad de vida. Se producir una disparidad o desigualdad de
condiciones que afecta a este cnyuge. La situacin de ese cnyuge si se
la proyecta hacia el futuro puede tornarse verdaderamente complicada;
sus posibilidades de acceso al mercado laboral no sern las mismas que las
del otro, quien de seguro seguir desarrollando su actividad remunerada.
Lo mismo si ese cnyuge desarrollaba alguna actividad remunerada; sus
ingresos no sern suficientes para mantener condiciones de vida adecua-
das y las posibilidades de lograr a unas mejores condiciones laborales, por
lo general, sern muy remotas. Generalmente la dedicacin de ese cnyu-
ge a la familia contina, eso s, con mayores dificultades. Es el matrimonio
el que se termina, no as la familia, ella subsiste.
7
Ese cnyuge comienza
un paso ms atrs, salvo la concurrencia de alguna circunstancia que indi-
que lo contrario.
La disparidad o desequilibrio econmico resulta ms patente si se tie-
nen en cuenta los efectos patrimoniales derivados de la disolucin del vncu-
lo, como la prdida de las expectativas sucesorias.
Este desequilibrio econmico es inaceptable y reclama una reaccin del
ordenamiento jurdico, y en el caso chileno se opta por la denominada
7
Cfr. Roca Tras, Encarna, Familia y cambio social [De la casa a la persona],
Madrid, 1999, p. 191.
compensacin econmica cuyo objeto es precisamente corregir ese des-
equilibrio o disparidad.
8
De cualquier forma la sola concurrencia del supuesto tpico de la norma
de artculo 61 de la ley no determina como efecto necesario el derecho a la
compensacin econmica, ser menester la existencia del menoscabo y
ello se apreciar segn ciertas circunstancias de los cnyuges, unas vincu-
ladas con el pasado y otras con el futuro previsible del cnyuge que recla-
ma la compensacin.
III. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA
Como es natural, el legislador patrio se limita a establecer el rgimen
legal de la compensacin econmica sin calificarla jurdicamente, siendo
menester preguntarse qu es esta institucin o qu hay detrs de ella? En
esta materia hay que ser muy cauteloso porque cuando se trata de calificar
jurdicamente una institucin nueva inconscientemente se la intenta enca-
sillar en otras preexistentes y ello, por lo general, lleva a confundir las
cosas, logrando precisamente el efecto contrario al deseado, esto es, des-
naturalizar la institucin. Claro, porque si se concluye que la compensa-
cin econmica comparte la naturaleza jurdica de otra institucin, inde-
fectiblemente deber recurrirse a su regulacin para suplir las lagunas o
insuficiencias que la Ley de Matrimonio Civil presente o se crea que ella
presenta.
En torno a la naturaleza jurdica, despus de dar un vistazo al derecho
comparado
9
y, ms importante, a la historia del establecimiento de la ley,
la respuesta a esta interrogante oscila entre los alimentos y la responsabili-
8
En el derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a una
pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio; adicionalmente el derecho a la
indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el
matrimonio declarado nulo. En el derecho francs, el artculo 270 del Code Civil estable-
ce el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la dispari-
dad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas.
9
En el derecho comparado, o bien las prestaciones econmicas posdivorcio constitu-
yen una pensin alimenticia, como en el caso del derecho alemn y tambin del derecho
italiano; o bien una especie pensin o prestacin indemnizatoria como en el derecho fran-
cs y el espaol. En estos ltimos ordenamientos, el esfuerzo se centra en excluir la natu-
raleza alimenticia de la prestacin y posteriormente en explicar que se trata de una res-
ponsabilidad civil especial, distinta de la propia del derecho civil patrimonial.
dad civil, presentndose una tercera posibilidad: aceptar lisa y llanamente
que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia que
no se identifica plenamente con ninguna de las antedichas.
1. Naturaleza jurdica alimenticia
El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al
ttulo legal para pedir alimentos.
10
Sin embargo, podra pensarse lo contra-
rio si se considera: a) que el legislador incluye entre las circunstancias
relevantes del artculo 62, LMC, para la procedencia y fijacin de la cuan-
ta de la compensacin la situacin patrimonial de los cnyuges; y, b) que
se prescribe que cuando el cnyuge deudor careciere de bienes suficientes
para solucionar el monto de la compensacin, el juez puede dividirla en
tantas cuotas como fuere necesario y stas se considerarn alimentos para
los efectos de su cumplimiento. Sin embargo, y aunque no pueda descono-
cerse que la compensacin cumple en cierta medida una finalidad asistencial
propia de los alimentos, ella no puede calificrsela como tal, principal-
mente por las siguientes razones.
11
a) No constituye una condicin para la compensacin que el cnyuge
beneficiario carezca de medios suficientes para su subsistencia.
El menoscabo econmico no es sinnimo de estado de necesidad. El
beneficiario de la compensacin puede tener medios e igualmente
concluirse que el trmino del matrimonio le caus un menoscabo,
siendo procedente la compensacin.
b) La compensacin se fija de una sola vez, otra cosa es que su pago
sea acordado en cuotas o por medio de la constitucin de un derecho
10
En el caso de la nulidad es ms evidente porque el artculo 50 de la Ley de Matrimo-
nio Civil ordena la restitucin de las cosas al estado anterior a la celebracin del matri-
monio, como si ste jams se hubiese celebrado.
11
Pizarro Wilson aade como argumento para desechar la calificacin de alimentos el
que la mirada para determinar la procedencia de la compensacin econmica est volcada
hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida
marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficia-
rio, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio
durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vincu-
lan al deber de socorro y se fijan con base en las necesidades econmicas del alimentario
y las facultades econmicas del alimentante. Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 87.
real; y es inmutable pese a que se produzca una variacin posterior
de las circunstancias que impliquen el empobrecimiento o enrique-
cimiento de alguno de los ex cnyuges.
c) El carcter no alimenticio de la compensacin econmica viene
confirmado por la propia norma que sujeta las cuotas en que se
divida la compensacin al rgimen especial del pago de las pensio-
nes alimenticias.
2. Naturaleza jurdica indemnizatoria
De la historia del establecimiento de la ley, la opinin dominante en los
sistemas de derecho comparado tomados como modelo por el legislador
chileno
12
y las primeras voces de la doctrina nacional,
13
aparece que la
compensacin tiene una marcada naturaleza indemnizatoria. Sin embargo,
12
Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 189 y ss.; y tambin en: Artculo 97, Co-
mentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria General Tcnica, Centro de
Publicaciones, Madrid, 1991, t. I, pp. 403 y 618; Garca Cantero, Gabriel, op. cit., nota 6,
pp. 429 y ss.; Campuzano Tom, Herminia, La pensin por desequilibrio econmico en
los casos de separacin y divorcio, especial consideracin de sus presupuestos de otorga-
miento, Barcelona, 1986, p. 25; Seriaux, Alain, La nature juridique de la prestation
compensatoria ou les mystres de Paris, Revue Trimestrele de Droit Civil, nm. 1, 2004,
pp. 53-66.
13
Barrientos y Novales afirman que sobre la base del examen que se ha hecho de la
historia fidedigna del establecimiento de la ley en sede de compensacin econmica y,
en particular, de las disposiciones contenidas en los artculos 61 y 62 de la Ley de Matri-
monio Civil, pareciera que el fundamento central de ella es de carcter resarcitorio de
ciertos perjuicios, ocasionados por la dedicacin al cuidado de los hijos y a las labores del
hogar y que, principalmente. Barrientos Grandn, Javier, y Novales Alquzar, Aranzazu,
Nuevo derecho matrimonial chileno, Ley nm. 19.947: Celebracin del matrimonio, se-
paracin, divorcio y nulidad, Santiago, 2004, p. 420. Por su parte, Pizarro Wilson sostie-
ne que la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de in-
demnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico.
La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de
un hecho acaecido con anterioridad y ms adelante agrega que La compensacin eco-
nmica presenta un marcado carcter indemnizatorio, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit.,
nota 2, pp. 88-89. Susan Turner explica que la finalidad de la compensacin econmica es
el resarcimiento de un dao que pudo haberse producido aun antes del divorcio o nulidad
y que, as acumulado, se hace exigible con la sentencia respectiva y en otro sitio afirma
que la compensacin econmica participa de la naturaleza reparatoria de la pensin
compensatoria espaola. Turner, Susan, Las prestaciones econmicas entre los cnyuges
divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en RDUA, 16 (2004), pp. 88-95.
ello no puede llevar a identificarla con una responsabilidad civil en sentido
estricto.
14
En esta institucin hay un menoscabo econmico que no se identifica
con un dao, sino con el desequilibrio o disparidad entre los cnyuges
que implica un empeoramiento de la posicin de uno de ellos para el futu-
ro. La causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o la nu-
lidad, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones
en las que se desarroll la vida matrimonial.
15
Se busca compensar al
que ms pierde con el divorcio o la nulidad del matrimonio, corrigiendo
la desigualdad que pone en evidencia la terminacin del matrimonio,
hasta ese momento latente.
En el derecho espaol, tanto la doctrina, como la jurisprudencia de sus
tribunales han matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensin com-
pensatoria, equivalente a nuestra compensacin por menoscabo econmi-
co. As, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la pensin compensa-
toria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de
resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econ-
14
Reconociendo que la compensacin econmica no coincide plenamente con una
indemnizacin de daos el profesor Pizarro Wilson expresa que la compensacin econ-
mica no puede considerarse una genuina indemnizacin de perjuicios principalmente por-
que ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera relevante la buena o mala
fe del cnyuge deudor. Ms adelante dice que en la nueva normativa, la compensacin
econmica presenta un carcter indemnizatorio atenuado y ello porque ella equivale al
menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn
de haberse dedicado ms que el otro al cuidado personal de los hijos o a las labores
propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores a
los que habra podido obtener. Y agrega que el cnyuge es obligado a la compensacin
por el enriquecimiento que experimenta y por el empobrecimiento del cnyuge beneficia-
rio, vinculando, as, su naturaleza jurdica con el enriquecimiento a expensas de otro.
Finalmente, concluye que pese a este carcter indemnizatorio, los criterios para fijar su
monto estn, ms bien, orientados a permitir un cierto equilibrio en la situacin del cn-
yuge beneficiario hacia el futuro, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, pp. 89 y 90.
15
En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que tal derecho nace y es una
consecuencia directa de la separacin y divorcio y agrega que hay que distinguir entre
presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de
los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio y presupuestos nece-
sarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio
econmico; es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva.
Campuzano Tom, Herminia, La pensin por desequilibrio econmico en los casos de
separacin y divorcio, especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Bar-
celona, 1986, p. 26.
mico consecuencia de la separacin y el divorcio. Sin embargo, precisa
que la afirmacin de que se trata de un resarcimiento por la concurrencia
de un dao objetivo producido por la ruptura no debe llevar a entender que
la pensin tenga la naturaleza de la responsabilidad civil. En su opinin no
se trata de una indemnizacin en el sentido estricto del trmino, puesto que
el dao objetivo que constituye su supuesto de hecho viene a ser caracteri-
zado por consistir en la prdida de expectativas de todo tipo que pertene-
can al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como conse-
cuencia del divorcio. Se trata de compensar a quien ms pierde con el
divorcio.
16
Y, en otro sitio explica que se trata de perjuicios objetivos por-
que slo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex
esposos y no la participacin de cada uno de ellos en las causas de la rup-
tura.
17
La autora, para demostrar que es una indemnizacin que no respon-
de a los criterios de la responsabilidad civil, cita dos sentencias dictadas
por Audiencias Provinciales en las que queda en evidencia aquello y, ade-
ms, vinculan a la pensin con las condiciones de vida futura del cnyuge
perjudicado y la prdida de costos de oportunidad que le caus el matrimo-
nio. La sentencia de 30 de enero de 1995 de la Audiencia Provincial de
Cdiz declara que la pensin econmica debe conectarse necesariamente
con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status econmico aut-
nomo para el cnyuge perjudicado y con la posibilidad real de tener acceso
al mercado de trabajo. En definitiva, pues, la pensin compensatoria debe
ser consecuencia fundamentalmente de las condiciones en que se ha desa-
rrollado la vida conyugal, lgicamente apreciadas desde el punto de vista
econmico.
18
La sentencia de 5 de julio de 1995, de la Audiencia Provin-
cial de Toledo, define el desequilibrio econmico considerando que tiene
carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patri-
monial ocasionado por la separacin o el divorcio en la posicin econmi-
ca de uno de los cnyuges respecto a la conservacin por el otro, en rela-
cin con la que ambos venan disfrutando durante el matrimonio, que tiende
16
Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 146 y 147.
17
Roca Tras, Encarna El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas
familiares, pensin por desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad, en Diez-Picazo,
Luis (a cura di), Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y
patrimoniales en las crisis del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales.
Divisin interdisciplinar de la familia, Pamplona, 1984, p. 227.
18
Audiencia Provincial de Cdiz, Aranzadi Civil, p. 166.
especficamente a evitar que la ruptura o cesacin de la vida conyugal
suponga para uno de los esposos un descenso del nivel de vida efectiva-
mente gozado en el transcurso de esta relacin, con independencia de la
situacin de necesidad dada mayor o menor del acreedor, dada la naturale-
za esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las
expectativas de bienestar econmico que la situacin matrimonial pudiera
haber ido creando en el cnyuge solicitante, con base en las condiciones de
ndole material bajo las que hubiere desarrollado y conformado la vida
conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelacin o de
indiscriminada igualacin determinado automticamente por el hecho
de contraer matrimonio.
19
La compensacin econmica no responde a la estructura y criterios pro-
pios de la responsabilidad civil. Y ello principalmente por tres razones:
a) No concurre el elemento esencial del dao, que sobre-entiende la
antijuricidad y la imputacin causal a la conducta de otro. Tcnicamente
no es correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao.
No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el cnyuge deudor.
La ley impone la obligacin de compensar porque el divorcio o nulidad
causa un menoscabo que tiene su causa ltima en cmo se desenvolvi la
vida matrimonial, sin interesar por qu el cnyuge acreedor opt por dedi-
carse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral. Lle-
vando las cosas a un extremo podra decirse que fue el mismo cnyuge
beneficiario el que se autoinfiri el menoscabo al optar por dedicarse a la
familia. Estrictamente el menoscabo proviene de las referidas condiciones
de la vida matrimonial.
b) La compensacin procede al margen de la culpa del cnyuge deu-
dor,
20
y de cualquiera otra valoracin de su conducta, pudiendo perfecta-
mente ser el cnyuge inocente su deudor y el culpable su acreedor (artcu-
lo 54, LMC) o su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente
(artculo 55, LMC). Procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyu-
ge que experimenta un menoscabo. Distinto es que el legislador considere
para admitir la compensacin o medir su cuanta, la culpa o la buena o
19
Audiencia Provincial de Toledo, Aranzadi Civil, p. 1567.
20
Cfr. Barrientos Grandon, Javier, Novales Alquzar, Aranzazu, op. cit., nota 13, p. 420.
Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 89.
mala fe del cnyuge que la demanda. Quiere decir que si la causa de divorcio
es imputable a ese cnyuge o si celebr el matrimonio de mala fe, el juez,
bien puede denegar la compensacin, bien puede disminuirla prudencial-
mente. La culpa o la mala fe no inciden en la imposicin de la obligacin,
sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del cnyuge bene-
ficiario, no as del obligado a pagarla.
21
La obligacin de compensar se des-
envuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos.
22
c) No concurre aqu el principio propio de la responsabilidad civil que
consiste en restituir las cosas al estado anterior, no es funcin de la com-
pensacin ubicar al cnyuge en la misma situacin como si el matrimonio
no se hubiese celebrado o su terminacin no hubiese tenido lugar. La mira-
da es hacia el futuro.
Entonces, qu es la compensacin econmica o cul es su verdadera
naturaleza jurdica. Intentar aproximarme a ello a continuacin.
IV. OBLIGACIN LEGAL DE COMPENSAR EL DESEQUILIBRIO ECONMICO
QUE CAUSA UN MENOSCABO AL CNYUGE MS DBIL
1. La compensacin econmica no constituye una responsabilidad civil
La compensacin econmica es una obligacin legal impuesta a uno de
los ex cnyuges cuyo objeto es corregir el desequilibrio econmico que el
divorcio o la nulidad produce. El acreedor de esta obligacin es aquel cn-
yuge dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, siempre y cuando el divorcio o la nulidad le hayan irrogado dicho
menoscabo.
21
En contra: Turner, Susan, op. cit., nota 13, p. 100. La profesora sostiene que en el
sistema que instaura la Ley de Matrimonio Civil consagra un nuevo criterio de atribucin
y de determinacin de la compensacin econmica: la culpabilidad de alguno de los cn-
yuges. Y agrega que tanto la circunstancia de la buena fe o mala fe introducida en el
artculo 62, como la remisin de su inciso 2 al divorcio por culpa, denotan una concepcin
de compensacin econmica como la sancin pecuniaria ligada al divorcio.
22
Cabe consignar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el
que la ley no considere la culpa del deudor; porque hay otros factores de imputacin, que
tampoco integran el supuesto tpico de la compensacin. No es extrao que el derecho de
daos abandone el criterio de la culpa y atribuya responsabilidad apoyndose en otros
criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en determinadas circunstancias.
No hay responsabilidad civil, sencillamente, la ley reacciona ante el
menoscabo econmico y protege al cnyuge que lo experimenta. Y el le-
gislador chileno lo hizo inclinndose por poner de cargo del otro cnyuge
la obligacin de compensar al ms dbil, pudiendo haber optado por otra
solucin, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo
de la compensacin al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de
seguridad social.
El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de compensacin al
cnyuge deudor es la propia ley. La compensacin no repara el menosca-
bo, sino que lo corrige, y de esa forma se previene un empeoramiento del
cnyuge ms dbil. Aparecen dos palabras claves vinculadas con la fun-
cin de la compensacin: corregir y prevenir Y cmo lo logra? Proporcio-
nando al cnyuge acreedor una base cierta para que encare su vida futura
separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matri-
monio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonoma econmica.
No se trata de garantizar la conservacin del estatus econmico matrimo-
nial, sino ms bien una vida separada autnoma econmicamente.
2. Qu sentido debe atribuirse a la expresin compensar?
A pesar que el tenor literal del artculo 61 de la LMC da la impresin
que la expresin compensar significa indemnizar y menoscabo econmico
una especial clase de dao,
23
a mi juicio el legislador emplea la expresin
compensar en otro sentido, significando igualar en opuesto sentido el
efecto de una cosa con el de otra. Este sentido aparece como ms apropia-
do a la finalidad de la compensacin y a sus fundamentos, sobre todo si
recurre a las disposiciones homlogas de los sistemas que le sirvieron de
modelo, en particular, las disposiciones de los artculos 270 de Cdigo
Civil francs y 97 del Cdigo Civil espaol. Segn la primera, la ley impo-
23
As se recoge: Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 88. El autor expresa la
propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin.
El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compen-
sacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho
acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacin econmica se asemeja al lu-
cro cesante, entendido ste, como las ganancias no percibidas en razn de un ilcito civil.
Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre la compensacin econmica y la
responsabilidad civil.
ne la obligacin de compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida
respectivas, y conforme la segunda, se impone cuando el divorcio produz-
ca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que
implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio.
La aplicacin de estas disposiciones implica comparar la situacin eco-
nmica de los dos cnyuges y si de ello aparece un desequilibrio o dispari-
dad, la prestacin o pensin compensatoria busca dejarlos en un pie de
igualdad para comenzar una vida separada y autnoma. Esta igualacin
debe entenderse, entonces, como una nivelacin de situaciones econmi-
cas desequilibradas o dispares.
El significado de compensacin propuesto calza perfectamente con la
compensacin del derecho alemn
24
de los derechos de pensin pbli-
cos o privados adquiridos durante el matrimonio. Se trata de una institu-
cin ajena al ordenamiento jurdico chileno, sin embargo creo que el
fundamento y la finalidad de ella coinciden con la de nuestra compensa-
cin econmica. La idea de esta institucin es que los cnyuges divorcia-
dos deben compensarse recprocamente los derechos futuros de pensin de
vejez e invalidez. Se calculan los derechos futuros de que ser titular uno y
otro cnyuge, el que se encuentra en una mejor situacin quien los ha
adquirido en una mayor cuanta deber procurar al otro una suma equi-
valente a la mitad del valor del excedente.
25
24
Vase: el artculo 1587 (1) del Cdigo Civil alemn (1) Habr una pensin com-
pensatoria entre los cnyuges divorciados en caso de que durante el matrimonio se hubie-
ran constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos las esperanzas de derecho o
expectativas de un futuro pago de una pensin por causa de edad o de incapacidad laboral
o profesional de las mencionadas en el artculo 1587, apartado 2. No se tomaran en cuenta
las esperanzas de derecho o expectativas de pago que no hubieran sido constituidas o
mantenidas en base al trabajo o al patrimonio de los cnyuges; y el artculo 1587 a (1)
El cnyuge obligado a compensar ser aquel con las esperanzas de derechos o expecta-
tivas de pago ms elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensin a compensar. Al
cnyuge beneficiario le corresponder la mitad de la diferencia de valor como compen-
sacin.
25
Se asemeja a la funcin del rgimen de participacin en los gananciales. Sin embar-
go, no se trata propiamente de una ganancia, sino de una inversin hecha durante el matri-
monio y que uno de los cnyuges, o no la pudo hacer por dedicarse al hogar comn o a los
hijos o bien la hizo en una menor medida que su otro cnyuge. Es decir, detrs de esta
institucin compatible con el derecho a mantenimiento posterior al divorcio [pensin
alimenticia] regulada por los artculos 1569 a 1586 del Cdigo Civil alemn est el
mismo fundamento y finalidad de la compensacin econmica de la LMC chilena.
Esta nivelacin o igualacin, sinnimas de compensacin, exigen al juez
considerar el pasado para el solo efecto de mirar hacia el futuro. En el
pasado estn las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial y
en el futuro las previsibles condiciones en que enfrentar su vida futura el
cnyuge demandante.
Entendida as la compensacin, su procedencia y la determinacin de su
cuanta exige considerar la situacin patrimonial de ambos cnyuges, la
edad, el estado de salud y la cualificacin profesional y posibilidades de
realizacin material del cnyuge que la reclama. Tanto en los modelos
de referencia, como en el caso chileno, estas circunstancias son de necesa-
ria consideracin.
Entonces, no se trata de igualar patrimonios, sino condiciones econmi-
cas para enfrentar el futuro. No quiere decir que la situacin patrimonial de
los cnyuges no sea relevante; por el contrario, lo es y bastante, al punto
que su consideracin podra llevar a excluir la compensacin o rebajarla
considerablemente o bien justificarla del todo.
26
De lo hasta aqu expresado puedo concluir que la compensacin eco-
nmica no constituye una forma de responsabilidad civil, ella es una obli-
gacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges que tiene por objeto
corregir el menoscabo econmico. Ambos cnyuges tienen el ttulo legal
para demandar la compensacin, pero el derecho nacer dependiendo de
cmo se desenvolvi la vida matrimonial y de las otras circunstancias
mencionadas.
En la doctrina espaola la profesora Garca Rubio
27
rechaza de plano la
naturaleza indemnizatoria de la pensin econmica y entiende que la pen-
sin acta como remedio corrector del desequilibrio generado entre los
cnyuges como consecuencia inmediata del divorcio. No le parece que
la configuracin indemnizatoria sea la ms satisfactoria, dado que debe
tenderse a que las personas divorciadas sean en lo posible autosuficientes
y se procuren de manera independiente sus propios medios de vida sin
26
Como se ver en el caso chileno, perfectamente es dable plantearse casos en los que
a pesar de concurrir el supuesto tpico del artculo 61, la compensacin queda excluida
dado que la nulidad o el divorcio no provoc menoscabo econmico en ese cnyuge,
porque tiene bienes suficientes cualquiera sea su origen para rehacer su vida separa-
da autnomamente.
27
Garca Rubio, Mara Paz, Los pactos prematrimoniales de renuncia de pensin
compensatoria en el Cdigo Civil, ADC, 56, 2003, 4, pp. 155 y 156.
tratar de basar en el matrimonio deshecho una posicin y por esta conside-
racin cree que el nico fundamento que puede llegar a justificar la exis-
tencia de una prestacin econmica entre los divorciados es, precisa y
nicamente, la necesidad de uno de ellos, pero no cualquier necesidad sino
aquella que haya tenido su causa desencadenante en el anterior matrimo-
nio y en el posterior divorcio.
28
Por su parte, la profesora Roca Tras reco-
noce que la pensin compensatoria tiene por finalidad evitar que un cnyuge
salga perjudicado a costa de otro como consecuencia del ejercicio del de-
recho a la libertad de no continuar casado.
29
En la jurisprudencia espaola
la pensin compensatoria cumple una verdadera funcin niveladora al per-
mitir que el cnyuge perjudicado pueda rehacer su vida y conseguir un
status econmico autnomo.
3. La compensacin econmica y las denominadas indemnizaciones
por sacrificio
La compensacin econmica, as concebida, se asimila a aquellos casos
en los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnizacin que no
constituye manifestacin de una responsabilidad civil propiamente dicha y
ello es as porque no concurren sus elementos caracterizadores. La ley
impone la obligacin de realizar una prestacin dineraria a la que llama
indemnizacin y el fundamento jurdico de esta imposicin es, o una des-
igual distribucin de cargas, o una situacin de sacrificio especial, o sim-
plemente una situacin de enriquecimiento a expensas de otro. En la doctrina
espaola Dez Picazo denomina a estas prestaciones indemnizaciones por
sacrificio y al referirse a ellas afirma que el hecho de que la responsabili-
dad extracontractual cumpla una funcin de indemnizar un dao, obliga a
separar las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos
como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa de dere-
chos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a
sus titulares. Agrega que en las leyes y en la prctica jurdica se las deno-
mina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista in-
conveniente en admitir un uso amplio y equvoco de la palabra, siempre
28
Cabe precisar que previo a esta reflexin la profesora separa claramente la pensin
compensatoria por divorcio de los alimentos debidos por ley.
29
Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 178 y 179.
que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son netamente
distintas de las genuinas indemnizaciones de daos.
30
En Chile, el profe-
sor Hernn Corral Talciani, siguiendo al autor espaol, explica que en oca-
siones las leyes emplean el vocablo indemnizacin de un modo amplio
para designar una suma que debe pagarse al que soporta una carga o priva-
cin de un derecho por un imperativo jurdico justificado y cita los casos
de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica del artculo 19,
nm. 24 de la Constitucin y el de las servidumbres legales del artculo 847
del Cdigo Civil o las establecidas por otras leyes especiales.
31
Estos ca-
sos de indemnizacin tienen un rgimen propio y obedecen a principios
diversos de los de la responsabilidad civil.
32
Podra sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el de la
compensacin por menoscabo econmico, que no constituye una forma de
responsabilidad civil. La expresin compensacin no es sinnimo de indem-
nizacin en sentido estricto, sino de correccin, nivelacin o igualacin. Como
explica Dez Picazo, si para aludir a la compensacin econmica se emplea
la expresin indemnizacin debe tenerse muy claro que no corresponde a la
genuina indemnizacin de daos propia de la responsabilidad civil. El dere-
cho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en lti-
mo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la
comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro
cnyuge de su status econmico resulta abiertamente injusto.
V. REFLEXIONES FINALES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA
DE LA COMPENSACIN ECONMICA
Si se acepta que la compensacin econmica no tiene una naturaleza
jurdica indemnizatoria propiamente dicha, no procede recurrir a las reglas
30
Dez Picazo, Luis, Derecho de daos, Madrid, 1999, pp. 56 y 57.
31
Tambin se ubican dentro de esta idea los supuestos tpicos de enriquecimiento sin
causa en los que la ley emplea la expresin indemnizacin para referirse a la restitucin
a que da lugar, como ocurre en el caso de la responsabilidad del que recibe provecho del
dolo ajeno segn los artculos 1458 y 2316 del Cdigo Civil, quien no es responsable por
el dao causado, sino simplemente obligado a la prestacin de una suma de dinero hasta el
importe de su provecho. Claramente, el fundamento no es el dao inferido a otro, sino
el enriquecimiento a costa del dao de otro.
32
Corral Talciani, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Chile,
2003, pp. 61-63.
y principios comunes de la responsabilidad civil por delito o cuasidelito
para suplir sus vacos o lagunas, ni como criterios de interpretacin de los
preceptos que la regulan. Tales vacos o lagunas se suplirn recurriendo a
las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones, incluidas
aquellas que disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento, que
son las de la responsabilidad contractual.
Consiguientemente, la extensin de la compensacin queda suficiente-
mente delimitada, comprendiendo una suma de dinero o bienes que permi-
ta al cnyuge ms dbil rehacer su vida en un plano de igualdad con el otro
obligado a pagarla, de manera que el cnyuge que experimenta el menos-
cabo consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea cons-
tante el matrimonio. Se excluye, entonces, el lucro cesante que algunos
autores estiman comprendido en la compensacin y que se justificara por-
que el cnyuge dej de percibir una remuneracin por dedicarse a la fami-
lia, o una parte de dicha remuneracin por no haber podido desarrollar una
actividad remunerada en la medida que poda y quera. Tampoco compren-
de las remuneraciones por dicha dedicacin. Estas partidas son imposi-
bles de medir o cuantificar y atentan contra la propia idea de la comunidad
de vida originada por el matrimonio y que supone que los cnyuges rec-
procamente aportan algo que luego se confunde con un todo indivisible. El
punto de partida es que el rol de cada uno de los cnyuges en esta comuni-
dad responde al libre ejercicio de una opcin personal. De esta perspec-
tiva, tambin excede a la compensacin econmica la indemnizacin de la
prdida de los costos de oportunidad del cnyuge ms dbil, dado que es l
el que sencillamente canjea el costo de oportunidad laboral por otra clase
de beneficios vinculados con su satisfaccin o realizacin personal. Podra
estimarse que la interpretacin que aqu se hace no se compadece con la
inclusin, entre las circunstancias relevantes del citado artculo 62, de
la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge ms dbil a las activida-
des lucrativas del otro cnyuge. Pero no es as, porque precisamente la ley
considera esa circunstancia porque ella representa una muy especial justi-
ficacin para nivelar el status econmico de los cnyuges, dado que ese
cnyuge, despus del divorcio o nulidad, no tendr sistema provisional ni
de salud, que s hubiese tenido de haber desarrollado esa misma actividad
en forma separada, y, probablemente, tampoco posibilidades de tener ac-
ceso al mercado laboral.
Tambin se excluye de la compensacin el dao moral que pudo haber
sufrido el cnyuge ms dbil, que quedara afuera de ella incluso si se
estima que constituye una responsabilidad civil especial, porque ella mis-
ma limita su extensin al menoscabo econmico.
Finalmente, si el cnyuge estima que el otro le ha inferido un dao con
ocasin de la conducta que configura la causal de divorcio sancin (artcu-
lo 54, LMC), puede demandarlo en sede de responsabilidad civil extracon-
tractual segn las reglas generales y la indemnizacin que pretenda y al
final consiga, ser compatible con la compensacin econmica si el que la
demanda es el cnyuge beneficiario. Como la compensacin acta al mar-
gen de la culpa del cnyuge deudor, bien podra ocurrir que sea ste, a su
vez, el acreedor de la indemnizacin de daos.
VI. CONCLUSIONES
El menoscabo econmico no se traduce en un dao sino en un desequi-
librio o disparidad econmica entre los dos cnyuges que impide que am-
bos rehagan su vida separada en un plano de igualdad. Uno comienza su
vida separada un paso ms atrs.
La compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia cons-
tituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor del otro
con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria, un
desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la
nulidad y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms dbil.
Con la compensacin econmica se busca poner fin de una sola vez al
problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar los
conflictos entre los ex cnyuges. La ley de matrimonio civil recoge la doc-
trina del common law denominada clean break; conforme ella las pres-
taciones entre los divorciados deben ofrecer al cnyuge ms dbil una base
cierta para afrontar de manera autnoma una vida definitivamente separa-
da y as alcanzar un status adecuado al que tena constante el matrimonio.
Finalmente, cabe precisar que la compensacin econmica no excluye
el ejercicio de la accin indemnizatoria por el dao aquiliano derivado de
los hechos constitutivos de las causales de divorcio por culpa.
441
LA DEFENSA POSESORIA DEL CONCESIONARIO
DE BIENES PBLICOS
Jorge ADAME GODDARD*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El rgimen en el derecho romano clsi-
co. III. El rgimen mexicano actual. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La nueva poltica econmica vigente hoy en trminos generales, llamada
neoliberalismo, postula la intervencin creciente de empresas privadas en
la administracin y explotacin de los bienes pblicos. Esto mismo justifi-
ca una reflexin acerca de las reglas jurdicas conforme a las cuales se
puede llevar a cabo esa explotacin, que son fundamentalmente las reglas
de lo que hoy se llama concesin de bienes pblicos.
Propongo aqu una reflexin de carcter comparativo. Para ello presen-
to primero el rgimen de aprovechamiento y uso de los bienes pblicos
practicado conforme al derecho romano clsico, y luego el rgimen mexi-
cano actual, definido principalmente en la nueva Ley General de Bienes
Nacionales, publicada el 25 de mayo de 2004.
De la comparacin de ambos sistemas resultan observaciones y suge-
rencias que pueden servir para entender y modificar el rgimen mexicano
actual, a fin de que la explotacin privada de los bienes pblicos sirva
verdaderamente al pueblo.
Es este trabajo un modesto ejemplo de lo que puede servir el estudio del
derecho romano para el jurista actual. Independientemente de cualquier
consideracin histrica que presente este derecho como ligado al derecho
* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
442 JORGE ADAME GODDARD
actual como antecedente, o lo presente como desligado de la actualidad, el
conocimiento de la ciencia jurdica romana se muestra como una herra-
mienta importante, insustituible, para reflexionar con profundidad sobre
los problemas jurdicos urgentes hoy.
II. EL RGIMEN EN EL DERECHO ROMANO CLSICO
Me voy a referir a las nociones comnmente aceptadas por la romanstica
en relacin con el aprovechamiento privado de los bienes pblicos, sin
intentar hacer aportaciones originales a ella. Las conclusiones que propon-
dr a su consideracin sern las relativas al juicio comparativo con el dere-
cho mexicano.
1. Los bienes pblicos
Entre los juristas clsicos se consideran bienes (bona) las cosas en cuanto
son susceptibles de apropiacin privada. Las cosas que de momento no
tienen dueo pero pueden ser objeto de apropiacin privada, mediante ocu-
pacin, son las cosas de nadie (res nullius), y las que temporalmente no
tienen dueo pero tienen uno destinado, como la herencia yacente destina-
da al heredero, son las cosas sin dueo (res sine domino).
Las cosas que no pueden ser objeto de propiedad privada son llamadas
cosas sobre los cuales no hay comercio humano (res quarum commercium
non est, o extra commercium). Entre stas se cuentan las cosas que per-
tenecen a los dioses (cosas sagradas o religiosas), las cosas que son de
todos, como el aire, el mar y aun el agua corriente, y las cosas del pueblo
romano, como las vas, las plazas pblicas, las murallas, los terrenos pbli-
cos (ager publicus), entre otras.
Las cosas del pueblo romano forman el conjunto patrimonial junto con
el dinero pblico que constituyen el erario (aerarium). Este conjunto se
rige por un derecho pblico con un rgimen diferenciado del que es comn
entre particulares.
Conforme a esta distincin, las cosas del pueblo romano no pueden ser
objeto de propiedad privada, a menos de que dejen de ser pblicas. Para
esta concepcin propia de la repblica romana, la idea moderna de un pa-
trimonio privado del Estado es una contradiccin. Lo que es del pueblo es
siempre pblico.
DEFENSA POSESORIA DEL CONCESIONARIO DE BIENES PBLICOS 443
Sin embargo, son propiamente pblicas, y forman parte del erario, las
cosas que son del pueblo romano en su conjunto, pues las cosas pertene-
cientes a los municipios o ciudades siguen un rgimen ms prximo al
derecho privado, segn lo atestigua Gayo (3 ad edictum provinciales
D50,16,16) cuando afirma que las ciudades se consideran como particula-
res (civitates enim privatorum loco habentur).
1
Sin embargo, consideran-
do su titularidad, los bienes de las ciudades se consideran cosas pblicas,
como lo afirma Ulpiano (10 ad Edictum D 50,16,17).
Al establecerse el Principado se va a distinguir otro conjunto del erario
pblico y de los distintos patrimonios de los municipios. Este es el fisco
(fiscus caesaris), que es el patrimonio del prncipe y del cual l dispone con
libertad, como cosa propia y privada. Al irse institucionalizando este rgi-
men, se har una distincin entre el patrimonio privado del prncipe y el
fisco propiamente tal. Como quiera, los bienes del fisco siguieron siendo
bienes de los que dispone el prncipe con libertad siguiendo las reglas del
derecho privado, aunque no total ni exclusivamente. Las controversias que
se planteaban respecto de estos bienes se llevaban por medio del procedi-
miento cognitorio, que finalmente controlaba el mismo prncipe. Con el
paso del tiempo, en la poca posclsica, los ingresos pblicos en su mayo-
ra se destinaban al fisco con progresivo detrimento del erario, y se dej al
emperador su libre disposicin, por lo que incluso llega a llamarse el patri-
monio del fisco res privata. Esto, como afirma Kaser,
2
era un paso decisi-
vo a favor del absolutismo.
2. El uso comn de los bienes pblicos
En principio, los bienes del pueblo romano son para el uso comn del
pueblo romano, entendido ste no como una colectividad abstracta, sino
como todos y cada uno de los ciudadanos, de suerte que cualquiera de
ellos, en lo particular, puede usar de los bienes pblicos. Este uso comn
de los bienes pblicos lo puede exigir y defender cualquier ciudadano
mediante una serie de interdictos, que son decretos u rdenes que da el
pretor, a peticin de cualquier ciudadano y sin necesidad de juicio, para la
proteccin de los bienes pblicos; unos son de carcter prohibitorio con el
1
As tambin Kaser, RPR II, p. 304, nm. 7.
2
Kaser, RPR II, p. 306.
objeto de impedir que alguien estorbe o deteriore el uso de un bien pbli-
co, otros de carcter restitutorio con el fin de que quien hizo algo que
impide o deteriora el uso pblico lo deshaga a su costa y restituya el bien al
estado que tena.
Entre esos interdictos se pueden mencionar los siguientes: el interdicto
que prohbe que se haga algo en un lugar o camino pblico que impida
o deteriore su uso, y el consiguiente que ordena la restitucin de lo hecho
ilcitamente ah (ne quid in loco publico vel itinere fiat, Lenel, 237); el
que prohbe que se impida a alguien transitar o conducir por una va pbli-
ca (ut via publica itinereve publico ire agere liceat, Lenel, 238); el que
prohbe que se impida al arrendatario de un bien pblico hacer el uso y
disfrute convenido (de loco publico furendo, Lenel, 239); el que prohbe
que se impida a alguien reparar o abrir una va pblica (de via publica et
itinere publico reficiendo, Lenel, 240); el que prohbe que se haga algo
en un ro pblico o en su rivera que deteriore la navegacin y, en su caso,
ordena la restitucin de lo hecho (ne quid in flumine publico ripave eius
fiat quo peius navegetur, Lenel, 241); el que prohbe, y en su caso ordena
la restitucin, de lo que se haga en un ro pblico o en su ribera que provo-
que que el agua fluya de modo distinto a como lo hizo el esto pasado (ne
quid in flumine publico ripave eius fiat, quo aliter aqua fluat atque uti
priore aestate fluxit, Lenel, 242); el que prohbe que se impida a al-
guien navegar por un ro, lago o canal pblico, o se le impida cargar o
descargar la nave desde la orilla (ut in flumine publico navigare liceat,
Lenel, 243), y el que prohbe que se impida a uno hacer una obra en el
ro o en la orilla para proteger la ribera o el campo adjunto (de ripa
munienda, Lenel, 244).
Los bienes pblicos cuyo uso protegen estos interdictos son los ros, las
riberas, los caminos y los lugares pblicos; estos ltimos comprenden, se-
gn Laben (Ulpiano, 18 ad Edictum D 43,8,2, 3), los predios urbanos
(area), las casas para vivienda de varios pisos (insulae) y los fundos rsti-
cos (agri), todos, se entiende, pertenecientes al pueblo romano o a los
municipios.
Esta concepcin del uso pblico implica el uso privado, pero no exclusi-
vo, de todos y cada uno de los ciudadanos respecto de los bienes pblicos.
Por eso, al comentar el interdicto que prohbe que se haga algo en lugar o
camino pblico, Ulpiano (ibidem, 2), dice que se propone tanto por la
utilidad pblica como por la utilidad de los particulares (et tam publicis
utilitatibus, quam privatorum), y lo explica diciendo que los lugares pbli-
cos sirven al uso de los particulares, no por ser stos propietarios, sino por el
derecho de la ciudad, es decir por ser ciudadanos.
Para hacer posible este uso comn de los bienes pblicos, se permite, en
principio, que cualquier ciudadano pueda usar libremente de ellos, y tam-
bin que cualquiera pueda impedir el uso que otro hace si es en detrimento
de su uso particular. Por esto, Ulpiano, a propsito del interdicto que prohbe
hacer algo en un lugar o camino pblico que estorbe su uso comn, dice:
si acaso se hiciere alguna obra en lugar pblico que redunde en perjuicio
de un particular, puede uno ser demandado por el interdicto. De aqu se
infiere que el uso comn significa ms o menos lo siguiente: cualquier ciu-
dadano puede usar libremente los lugares y caminos pblicos siempre que
con ello no perjudiquen a otro ciudadano.
Se entiende que alguien sufre un dao cuando pierde el provecho, cual-
quiera que sea, que obtena de un bien pblico, de modo que se considera que
hay dao, incluso por perjuicios econmicamente no muy importantes,
como el que se pierda o deteriore la vista desde una casa, se menge la luz
que reciba o se vea reducida su entrada a ella (Ulpiano, ibidem, 11, 12
y 14). Es tan clara la intencin de proteger los usos privados de los bienes
pblicos, que si uno obtiene del prncipe un permiso para construir en un
lugar pblico, se entiende que puede construir siempre que no perjudique a
nadie (Ulpiano, ibidem, 16);
3
con el incremento del poder del prncipe,
se acept posteriormente que alguien pudiera edificar en lugar pblico con
perjuicio de algn ciudadano, cuando el prncipe le haba concedido el
permiso expresamente, lo cual significa una prdida del concepto de que
los bienes pblicos son para uso comn, en favor de la idea de que el
prncipe es quien determina el uso de los bienes pblicos.
El rgimen de uso comn de los bienes pblicos se aclara por contraste
respecto del propio de los bienes que integran el fisco; respecto de estas
cosas, dice Ulpiano (ibidem, 4) que los particulares no pueden hacer
nada ni prohibir (mediante el interdicto) nada, puesto que las cosas del
fisco (res fiscales) son como propias y privadas del Prncipe.
3
Un caso discutido (Papiniano, 10 responsorum, D 41,3,45 pr) es el de un ciudadano
que haba edificado en un lugar pblico, sin oposicin de los dems, cuando luego de-
rrumba la construido y hace una nueva edificacin, se discute si otro ciudadano le puede
prohibir que edifique con el interdicto de que nada se haga en un lugar pblico o si el que
construye tiene una excepcin, por haber pre-ocupado ese bien pblico (el llamado ius
praeoccupationis) como parece decir Papiniano. Vase la interpretacin que hace DOrs
de este texto en AHDE, 1981, p. 651.
3. El uso privado de los bienes pblicos
Los bienes pblicos, especialmente los de los municipios, pueden ser
dados en arrendamiento (locatio conductio) a un particular para que haga
un uso o aprovechamiento exclusivo de ellos, a cambio del pago de un
precio en dinero llamado vectigal. Este ingreso era considerado un ingreso
pblico que, en el tiempo del Principado, perciba el fisco (Ulpiano, 10 ad
Edictum D 50,16,17,1).
De estos arrendamientos de bienes pblicos, el ms frecuente fue el
arrendamiento de tierras rsticas conocido como conductio agri vectigalis,
por el cual el arrendatario o colono poda usar, cultivar y aprovechar los
frutos del campo arrendado. Originalmente se ceda el uso por periodos de
cinco aos, con las condiciones establecidas por los censores (leges
censoriae); en tiempo del Principado ya se concede a perpetuidad, e inclu-
so esta duracin parece haber llegado a ser caracterstica propia de este
negocio, como lo dice Paulo (21 ad Edictum D 6,3,1 pr) al afirmar que los
campos de las ciudades se llaman vectigales cuando son arrendados a
perpetuidad (vectigales vocantur, qui in perpetuum locantur).
Tambin podan darse en arriendo otro tipo de bienes pblicos como
minas de piedras o metales, bosques, lagos, salinas y otros lugares pbli-
cos, siempre a cambio de un pago en dinero o vectigal.
Este uso privado y exclusivo de bienes pblicos se consider de inters
pblico puesto que generaba un ingreso a favor de la ciudad o del fisco
(segn fuera el bien y la etapa poltica Repblica o Principado cuando
se contrajo). De ah que el pretor otorg el interdicto de loco publico fruendo,
por el que prohbe que se impida al arrendatario de un bien pblico el usar
y disfrutar del mismo, conforme a los trminos establecidos en la ley del
arrendamiento (lex locationis). Cuando Ulpiano comenta este interdicto
(48 ad Edictum D 43,9,1,1) dice que es evidente (palam est) que defiende
la utilidad pblica pues protege un ingreso pblico, esto es el pago del
vectigal. Puede as el arrendatario de un bien pblico, o incluso su socio,
defenderse con el interdicto de quienes pretendan estorbarle el uso o apro-
vechamiento concedido.
4
4
Ulpiano 48 ad Edictum D 43,14,1,7, dice que en el caso de arrendamiento de un lago
para navegar, se dar un interdicto til a favor del arrendatario a quien se le impide
pescar, por razn del vectigal que paga (ob vectigalis favorem). Quiz se hable aqu de un
Por la misma razn de proteger el ingreso pblico, tampoco prospera
contra el concesionario de un bien pblico el interdicto que prohbe que se
haga algo en lugar pblico que impida su uso comn, ya que en la misma
frmula del interdicto se exceptuaba de la prohibicin a quien tuviera un
derecho concedido de usarlo y disfrutarlo exclusivamente.
El arrendatario de bienes pblicos con el tiempo lleg a considerarse,
igual que los colectores de impuestos, un publicano. Ulpiano (55 ad Edictum
D 39,4,1,2) da un concepto amplio del publicano diciendo que es todo
aquel que disfruta de lo pblico (qui publico fruuntur), sea que pague al
fisco un vectigal, por el uso de un bien pblico, sea que recolecte los im-
puestos; por esto concluye sumariamente que todo arrendatario del fisco
puede llamarse publicano. Gayo (13 ad Edictum provinciale, D h.t. 13 pr y
1), ms explcitamente, dice que son publicanos los que disfrutan de sali-
nas, minas de piedra de afilar o de metales, y aade que tambin se consi-
dera tales a quienes tienen arrendado algo de cualquier municipio.
Esta asimilacin a los publicanos vena a agravar la responsabilidad de
los arrendatarios de bienes pblicos, pues les haca aplicable la accin in
factum, con pena al doble, dada contra los recaudadores de impuestos por
lo que ilcitamente hubieran cobrado de los contribuyentes. De acuerdo
con esta asimilacin, el arrendatario de bienes pblicos podra ser deman-
dado por el doble de lo que hubiera obtenido ilcitamente, esto es, sobrepa-
sando los trminos de la lex locationis o concesin.
4. La posesin de bienes pblicos por el concesionario
La posesin en el derecho clsico no es un derecho sino el hecho de que
una persona tenga fsicamente un bien. Inicialmente la palabra possessio
design el asentamiento lcito de un particular en un ager publicus. Su
posicin era primariamente la de un arrendatario, con plazo de cinco aos,
lo cual era una duracin importante que pudo justificar que el pretor le
diera un recurso para que l defendiera por s mismo el predio que haba
obtenido en arrendamiento. El predio, por ser ager publicus no poda ser
objeto de propiedad privada, mas como dicho asentamiento es lcito en
interdicto til y no del interdicto de loco publico fruendo, pues ste se limita a proteger
el uso concedido, que en este caso era navegar, y aqu el arrendatario parece hacer un uso
adicional: pescar.
virtud del arrendamiento (lex locationis), pareci al pretor conveniente
protegerlo mediante una decisin imperativa o decreto, posteriormente co-
nocida como interdicto.
El primer interdicto posesorio fue el llamado uti possidetis, que consis-
ta en una orden del pretor que prohiba que se estorbase la posesin de
quien haba obtenido el interdicto, de suerte que no se le impidiera po-
seer como haba venido poseyendo. A partir de este supuesto se fue ex-
tendiendo la proteccin interdictal otorgada a los concesionarios del ager
publicus (o vectigalistas), a otras personas que estuvieran en una situa-
cin semejante respecto de un bien inmueble, a las que tambin se pudo
llamar poseedores, tales como quienes se presentan como propietarios,
aunque no lo sean; los precaristas, que usan o disfrutan gratuitamente de
un bien inmueble; los acreedores pignoraticios, los secuestrarios y, en
general, quienes tienen una cosa ajena con cierta independencia respecto
de su propietario.
Adems del interdicto prohibitorio, el pretor otorg otros de carcter res-
titutorio (int. unde vi y unde vi armata) por el que ordenaba que se restituye-
ra la posesin de un fundo a quien hubiera sido violentamente despojado.
Esta posesin defendida por los interdictos puede ser llamada posesin
pretoria y el concesionario de tierras pblicas puede ser considerado po-
seedor de bienes pblicos en este sentido.
Distinta es la posesin que se requiere para adquirir la propiedad de un
bien mueble o inmueble por usucapin. Esta fue la posesin civil (possessio
civilis), concepto elaborado por la jurisprudencia, y ligado a la teora de la
propiedad. Esta posesin, tal como la formul la ltima jurisprudencia cl-
sica, requiere dos elementos: la tenencia efectiva de la cosa o corpus, que
supone que el poseedor controle fsicamente la cosa, si bien lo puede hacer
por medio de otra persona; y el animus o voluntad de comportarse como
propietario respecto de la cosa, la cual puede ser de buena fe, cuando el
poseedor ignora que hay un propietario, o de mala fe porque sabe que hay
un propietario; ordinariamente la buena fe presupone que el poseedor tiene
una justa causa (un acto jurdico previo) para poseer. Slo quien es posee-
dor civil de buena fe y con justa causa puede adquirir la propiedad del bien
posedo por usucapin.
A la posesin civil se contrapone la posesin natural (possessio naturalis
o nuda possessio) que es la de quien tiene una cosa pero no pretende ser
propietario. Pero un poseedor natural puede ser al mismo tiempo poseedor
pretorio por tener su posesin defendida por los interdictos posesorios,
como es el caso del concesionario del ager publicus, que no pretende ser
propietario pero puede defender su posesin.
Hay finalmente quienes tienen fsicamente un bien ajeno y pueden estar
obligados a cuidarlo y a responder por su prdida o deterioro, pero no son
poseedores pretorios puesto que no tienen a su favor los interdictos, ni po-
seedores civiles pues no poseen con nimo de dueo, como el arrendatario o
el comodatario. stos, desde la perspectiva de la posesin civil, seran po-
seedores naturales, y desde la perspectiva de la posesin pretoria, simples
detentadores.
Los concesionarios del ager publicus llamados vectigalistas eran con-
siderados poseedores pretorios y podan defender la posesin de los bienes
concesionados con el interdicto prohibitorio uti possidetis y con los inter-
dictos restitutorios unde vi y unde vi armata. Su posesin, con el tiempo,
lleg a convertirse en un derecho real, como consecuencia de que los arren-
damientos se otorgaban a perpetuidad (a veces eso se indicaba diciendo
que el trmino eran cien aos). Entonces se dio a los vectigalistas, a quie-
nes Paulo describe como los que arrendaron a perpetuidad el disfrute de un
fundo de los municipios (qui in perpettum fruendum fundum conduxerunt
a municipibus), una accin real por la cual pueden reclamar contra cual-
quier poseedor, incluso contra los mismos muncipes.
5
No obstante, la pro-
piedad sigue siendo pblica, y esto se evidencia por el pago, de parte del
colono, del vectigal o renta anual.
Los concesionarios de otro tipo de bienes, considerados como meros
arrendatarios que tienen un derecho personal de usar y disfrutar oponible
al arrendador, no tendran a su favor el interdicto uti possidetis, pues ste
reclamaba que quien lo solicitara tuviera la posesin. Pero es posible que
tuvieran a su disposicin, lo mismo que el usufructuario,
6
el interdicto unde
vi contra quien violentamente los expulsara, ya que en ese interdicto no se
requiere la prueba de la posesin sino slo de la expulsin violenta.
Adems, todos los concesionarios tenan a su disposicin el interdicto
de loco publico fruendo,
7
por el que el pretor prohiba que se les hiciera
5
Lenel & 70.
6
Es sabido que se admiti, al menos en tiempo de Ulpiano (69 ad Edictum D43,16,3,13
y ss.), que los usufructuarios pudieran pedir el interdicto unde vi para que no se les impi-
diera violentamente su derecho de usar y disfrutar.
7
Ulpiano 58 ad Edictum D 43,13,1,7 habla de un interdicto utile que dieron Laben y
Sabino, a favor de un concesionario (publicano) que arrend un lago para navegar, para
que no se le impidiera pescar.
violencia que les estorbara o impidiera usar y disfrutar de los bienes conce-
sionados en los trminos establecidos. Pero cabe notar aqu que el objeto
de este interdicto no es la proteccin de la posesin, sino del derecho de
usar y disfrutar.
5. Sntesis: la posicin jurdica del concesionario de bienes pblicos
El concesionario de bienes pblicos tiene, en principio, la posicin jur-
dica que corresponde a un arrendatario de cosa (conductor). La relacin
que tiene con la ciudad es la de un contrato de arrendamiento de cosa
(locatio conductio rei), por la cual adquiere un derecho personal de usar y
disfrutar de un bien pblico, a cambio del pago de una renta en dinero.
Las condiciones y limitaciones de ese derecho vienen fijadas unilateral-
mente por la ciudad arrendadora (locator) en lo que se llam la lex locationis.
Seguramente la posibilidad de que los muncipes celebren este tipo de
contratos viene regulada por disposiciones gubernativas de las propias ciu-
dades respecto de los muncipes y sus representantes. En todo caso, el
hecho de la imposicin unilateral de condiciones y de la regulacin del modo
de celebrar el contrato, no quita a la relacin, entre el concesionario y la
ciudad, su carcter contractual.
8
ste ciertamente se ve oscurecido o des-
aparece cuando el concesionario de tierras pblicas adquiere un derecho
real oponible a los mismos muncipes; su posicin es entonces ms bien la
de un propietario que debe pagara un impuesto alto por la tierra.
Los concesionarios del ager publicus son considerados poseedores
pretorios que pueden defender la posesin de sus tierras por los interdictos
uti possidetis y unde vi. No son poseedores civiles ni pueden adquirir la
propiedad por usucapin, pero llegaron a tener un derecho real de usar y
disfrutar, transmisible a sus herederos y enajenable, que no altera la titula-
ridad de la propiedad que sigue siendo, en principio, propiedad pblica.
El concesionario de otro tipo de bienes puede defender el uso y disfrute
de los bienes pblicos mediante el interdicto prohibitorio de loco publico
8
En la clusula frmula del interdicto de loco publico fruendo se habla de locare para
indicar la accin del representante de la ciudad de ceder el uso y disfrute del bien, y de
conduire para indicarla accin correlativa del concesionario. Lo mismo en el comentario
de Ulpiano (68 ad Edictum D 43,9,1) sobre este interdicto. En el ttulo del Digesto sobre
el arrendamiento (19,2) en algunos fragmentos (15,4; 49 y 53) se hace referencia al arren-
damiento de bienes pblicos.
fruendo, y tiene una excepcin contra el interdicto ne quid in loco pu-
blico que pudiera algn ciudadano intentar contra l, siempre que use en
los trminos concedidos en la lex locationis. Tambin pudo ejercitar los
interdictos unde vi y unde vi armata para defenderse contra el despojador
violento.
A modo de tener un control popular de los bienes pblicos se asimil a los
concesionarios a los publicanos, por lo que se puede dar contra aquellos la
accin por el doble del dao causado cuando abusen de los bienes pblicos.
III. EL RGIMEN MEXICANO ACTUAL
1. La propiedad de los bienes pblicos en la Constitucin
El rgimen mexicano de los bienes pblicos parte de la Constitucin
Poltica, principalmente en su artculo 27 constitucional. De conformidad
con las disposiciones constitucionales se suelen distinguir diversos tipos
de propiedad pblica.
La propiedad originaria de la nacin (prrafo primero) sobre las tierras
comprendidas en el territorio nacional. El propietario es la nacin, la cual
puede enajenar ese dominio en favor de los particulares para constituir
la propiedad privada. En los bienes comprendidos por esta propiedad de la
nacin cabe incluir los que el artculo 42 constitucional menciona como
integrantes del territorio nacional: las islas, cayos, arrecifes, los zcalos
submarinos de los mismos y la plataforma continental.
La propiedad o dominio directo (prrafo cuarto) de la nacin sobre: los
recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de
las islas; sobre todos los minerales o sustancias que se encuentren en el
subsuelo, y sobre el espacio areo encima del territorio nacional.
La propiedad de la nacin sobre las aguas de los mares territoriales y,
en general, sobre todas las aguas interiores, salvo algunas pocas que pue-
den considerarse de la propiedad del dueo del predio donde estn deposi-
tadas o por donde corren (prrafo quinto).
Los derechos de soberana y jurisdicciones que ejerce la nacin sobre la
zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial.
De todos estos bienes la Constitucin dice expresamente que la titular o
propietaria es la nacin.
Hay otros bienes de propiedad pblica previstos en la Constitucin (ar-
tculo 132), que son: los fuertes, cuarteles, almacenes de depsito y los
dems inmuebles destinados por el gobierno de la Unin al servicio p-
blico o al uso comn. De ellos no se dice que la nacin sea su propietaria
o titular, pero por el hecho de ser bienes que el gobierno federal destina a
un servicio pblico o un uso comn, puede inferirse que son bienes cuyo
titular es el propio gobierno federal.
La Constitucin establece dos categoras de bienes: unos son los bienes
propiedad de la nacin, a que se refiere el artculo 27 constitucional, y
los otros los inmuebles destinados al uso comn o a un servicio pblico
que vienen a ser propiedad del gobierno federal.
Esta distincin constitucional entre los bienes de la nacin y los bienes
del gobierno federal ha sido prcticamente eliminada por una interpreta-
cin de la Suprema Corte de Justicia que ha sido seguida por la doctrina
publicstica mexicana, segn la cual la palabra nacin debe entenderse
en el sentido de Estado federal o Federacin. El punto de partida fue un
prrafo del mismo artculo 27 constitucional (noveno prrafo, inciso II,
actualmente derogado) que deca que los templos son de la propiedad de
la nacin representada por el gobierno federal. De ah parti la Suprema
Corte para interpretar que cuando dicho artculo habla de nacin se
refiere a la Federacin (amparo civil en revisin, 17 de mayo de 1929).
Por eso, los administrativistas que estudian el rgimen de estos bienes (Ga-
bino Fraga,
9
Andrs Serra Rojas,
10
Miguel Acosta
11
) los consideran llana-
9
Fraga, G., Derecho administrativo, Mxico, 1993, p. 343, habla del conjunto de
bienes materiales que sriven al Estado, a los que denomina tambin como patrimonio
nacional, y que clasifica en bienes de dominio pblico de la federacin y bienes de
dominio privado de la federacin, y entre los bienes de dominio pblico menciona aque-
llos que la Constitucin dice que son de la nacin.
10
Serra Rojas, A., Derecho administrativo, Mxico, 2002, pp. 261 y ss. sigue tambin
la distincin introducida por las ley de bienes nacionales vigente en su momento, entre
bienes del dominio pblico y del dominio privado de la federacin, y considera que
los bienes que la Constitucin afirma que son de la nacin son en realidad bienes del
dominio pblico de la Federacin.
11
Acosta Romero, M., Segundo curso de derecho administrativo, 2a. ed., Mxico,
1993, pp. 205 y ss., dice que son del titulares dominio pblico la Federacin, pero
adems las entidades federativas y los municipios, pero esto no supone reconocer que
mente como bienes del Estado federal, o bienes del dominio de la Federa-
cin, sin reparar que el Estado no es la nacin ni el pueblo, y mucho menos
lo es el Estado federal. sta me parece una interpretacin equivocada
pues es un error claro afirmar que el representante del propietario (el go-
bierno federal) es en realidad el propietario. El Cdigo Civil Federal (ar-
tculo 25) contempla expresamente que la nacin es una persona jurdica y,
por lo mismo, con capacidad para ser titular o propietaria de los bienes
mencionados, pero esta afirmacin de la personalidad jurdica propia de la
nacin no ha tenido el debido desarrollo.
El rgimen de los bienes mencionados en la Constitucin lo establece
principalmente la Ley General de Bienes Nacionales, cuya ltima versin
fue publicada el 20 de mayo de 2004, en sustitucin de la publicada el 8 de
enero de 1982. Dicho rgimen se complementa con otras leyes que regu-
lan especialmente ciertos bienes nacionales, como la Ley Minera, la Ley
Reglamentaria del Artculo 27 constitucional en el Ramo del Petrleo, la
Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en Materia de Energa
Nuclear, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, entre otras.
2. La propiedad de los bienes pblicos segn la Ley general
de bienes nacionales
Esta ley habla, como su nombre lo indica, de los bienes nacionales, lo
que hara suponer que se trata de los bienes de la nacin a que se refiere la
Constitucin. Efectivamente en el artculo 3 de esta ley que menciona cu-
les son los bienes nacionales, su primera fraccin dice que son los seala-
dos en los artculos constitucionales 27, prrafos cuarto (recursos naturales,
minerales y sustancias del subsuelo y el espacio areo), quinto (las aguas)
y octavo (la zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial); en el
artculo 42, fraccin IV (la plataforma continental y los zcalos submari-
nos de islas, cayos y arrecifes); pero tambin incluye los bienes compren-
didos en el artculo 132 constitucional (fuertes, cuarteles e inmuebles
el derecho de propiedad o titularidad recae en la colectividad como tal, en la nacin, o el
pueblo de las entidades federativas o la misma comunidad municipal, pues entiende que
la titularidad corresponde al gobierno federal, al gobierno estatal o al gobierno municipal;
por eso, al clasificar los bienes del dominio pblico de la federacin incluye (pp. 207 y
ss.) los que la Constitucin otorga a la nacin.
destinados por el gobierno federal al servicio pblico o al uso comn) que
no son de la nacin sino del gobierno federal.
En la fraccin II del mismo artculo se dice que tambin son bienes
nacionales: los bienes de uso comn, entre los que hay algunos que la
Constitucin dice que son de la nacin, como el espacio areo (artculo 27,
prrafo 4), las aguas marinas interiores o el mar territorial (prrafo sexto),
pero la mayora son bienes que la propia ley (artculo 7) designa como de
uso comn, entre otros las playas, puertos, bahas, diques, muelles, los
cauces de las corrientes, presas, canales, bordos, zanjas, caminos, carrete-
ras, puentes, vas frreas, los monumentos arqueolgicos, las plazas, pa-
seos y parques pblicos, entre otros. Aunque no se dice quin es el titular
de estos otros bienes de uso comn, puede inferirse que es el gobierno
federal, porque son bienes sujetos al dominio pblico de la federacin.
Las siguientes fracciones ya sealan como nacionales bienes que son
abiertamente de la propiedad del gobierno federal. La fraccin III seala
los bienes muebles e inmuebles de la federacin; la fraccin IV los bie-
nes muebles e inmuebles propiedad de las entidades paraestatales, la
fraccin V los que son propiedad de las instituciones de carcter federal
con personalidad jurdica y patrimonio propios, y finalmente la fraccin
VI se refiere a todos los dems que otras leyes consideren como bienes
nacionales.
Lo que se puede inferir de esta enumeracin de bienes nacionales es
que la denominacin nacional no se refiere a la titularidad, pues hay bie-
nes nacionales que no son de la nacin, puesto que son propiedad del
gobierno federal, de las entidades paraestatales o de los organismos des-
centralizados y autnomos. La calificacin ms bien indica un rgimen
especial de dichos bienes, que se llama rgimen de dominio pblico.
Por eso, el artculo 4 de la misma ley dice que los bienes nacionales
estn sujetos al rgimen de dominio pblico o a la regulacin especfica
que sealen las leyes respectivas.
3. Los regmenes de los bienes pblicos
La nueva ley termin con la distincin entre bienes del dominio pblico
de la Federacin y bienes del dominio privado de la Federacin que tenan
las leyes anteriores. Todos son bienes de dominio pblico y por lo mismo
son inalienables, inembargables e imprescriptibles (artculo 13). Hay, sin
embargo, diversos regmenes de estos bienes. El rgimen ms comn es el
desarrollado en la misma ley y denominado rgimen de dominio pblico de
la Federacin.
Son bienes sujetos al rgimen de dominio pblico de la federacin
(artculo 6): los bienes que la Constitucin dice que son de la nacin, los
bienes de uso comn, los templos, los inmuebles de la Federacin destina-
dos a un servicio pblico, los terrenos baldos nacionales, los inmuebles con-
siderados monumentos arqueolgicos, histricos o artsticos, los que sean
constituidos como reservas territoriales, los inmuebles de organismos descen-
tralizados de carcter federal, y muchos otros inmuebles y muebles ms.
Aunque en principio son inalienables, los inmuebles federales, que no
sean bienes de uso comn, y que resulten intiles para algn servicio p-
blico, pueden ser desincorporados del rgimen de dominio pblico, me-
diante acuerdo de la Secretara de la Funcin Pblica, y enajenados a ttulo
oneroso o gratuito (artculos 29-VI y 84).
Entre los otros regmenes especiales, que se entiende son de dominio
pblico, establecidos por leyes especficas se cuentan los siguientes:
a) El de los bienes transferidos al Servicio de Administracin y Enaje-
nacin de Bienes, una vez que han sido desincorporados del rgimen de
dominio pblico, y de los cuales puede este organismo disponer.
b) El de los bienes de las instituciones federales con personalidad jurdi-
ca y patrimonio propio, a las que la Constitucin les otorga autonoma.
c) El que rige los bienes de las entidades paraestatales, los cuales, aun-
que se reconocen como bienes nacionales (artculo 3-IV ) no se incluyen
entre los sujetos al rgimen de dominio pblico (artculo 116) y se rigen
por la Ley federal de las entidades para estatales.
d) El rgimen de los inmuebles que constituyen la zona federal marti-
mo terrestre, que consiste en una franja de veinte metros de tierra firme
contigua a las playas martimas, o a las riberas de los ros, desde su desem-
bocadura en el mar hasta cien metros ro arriba, o a las lagunas, esteros o
depsitos de agua marina que se comuniquen con el mar, as como la tota-
lidad de la superficie de los cayos y arrecifes ubicados en el mar territorial.
ste es un rgimen especial establecido en el ttulo cuarto de la misma ley.
Pueden incluirse otros como las minerales, el petrleo y los hidrocarbu-
ros del subsuelo, que tienen un rgimen definido en leyes especiales.
Para hacer posible la comparacin del rgimen romano con el previsto
en las leyes mexicanas sobre los bienes pblicos, me limitar en lo sucesi-
vo a considerar slo el rgimen principal o comn, el del dominio pblico
de la Federacin.
4. El uso comn de los bienes pblicos
En el rgimen mexicano de los bienes pblicos el uso comn es excep-
cional. Slo hay una categora de bienes pblicos, los previstos en el ar-
tculo 7, que estn destinados al uso comn. Respecto de estos bienes la
ley dispone (artculo 8) que todos los habitantes de la Repblica pueden
usarlos respetando las restricciones establecidas por las leyes y reglamen-
tos administrativos. No existe en la ley federal comentada algn recurso
que tengan los ciudadanos para hacer respetar el uso comn de este tipo de
bienes. Pero s se admite la posibilidad de que estos bienes sean concesio-
nados a favor de particulares (artculo 8).
El resto de los bienes pblicos, que son la mayora, son bienes que en
principio usa el Estado federal. Hay algunos que los usa y administra el
Poder Judicial o el Poder Legislativo, conforme a las propias reglas que
emitan y respetando las disposiciones legales que les fueran aplicables,
pero no pueden disponer de ellos. Todos los dems son bienes que usa y
administra el gobierno federal, por medio de la Secretara de la Funcin
Pblica, que es la administradora general, y las dems secretaras o depen-
dencias administradoras, que son: las secretaras de Gobernacin, Medio
Ambiente y Recursos Naturales, Comunicaciones y Transportes, Educa-
cin Pblica y Reforma Agraria. A estas entidades administrativas (o bu-
rocracias) les corresponde (artculo 28-I), entre otras facultades: poseer,
vigilar, conservar, administrar y controlar los bienes y, en su caso, con-
trolar y verificar su uso y aprovechamiento.
Las dependencias administrativas, que no son las administradoras de
los bienes pblicos, pueden adquirir el uso de ellos. Para esto se requiere
que la Secretara de la Funcin Pblica emita un acuerdo administrativo
por el que se destina un bien al uso de una dependencia administrativa cual-
quiera. sta adquiere un derecho de uso limitado en los trminos del acuer-
do administrativo, que incluso puede ceder gratuitamente a particulares y
otras entidades (sindicatos) cuando est justificado para la prestacin de
los servicios de la dependencia o por la realizacin de obras en el inmue-
ble; pero no puede arrendarlos ni concesionarlos por s misma; para ello
requiere autorizacin de la entidad administradora correspondiente.
Lo anterior hace ver que el uso de los bienes pblicos es mayoritariamente
el uso exclusivo que hace de ellos el gobierno federal o los poderes Legis-
lativo o Judicial. Este uso es, por su naturaleza exclusiva y excluyente, un
uso privado, aunque algunos juristas, por ser practicado por el Estado y
sin distinguir entre lo pblico y lo estatal, podran llamarlo un uso pblico.
5. El uso privado de los bienes pblicos
La ley seala, como regla general (artculo 15) que los particulares y las
instituciones pblicas slo podrn adquirir derechos de uso, aprovecha-
miento y explotacin de los bienes pblicos en los trminos establecidos
en ella misma, pero admite que los aprovechamientos accidentales o ac-
cesorios como la venta de frutos, materiales o desperdicios, se regirn por
el Cdigo Civil Federal.
Esos derechos de uso, aprovechamiento o explotacin se adquieren
mediante concesiones, permisos o autorizaciones que slo dan al interesa-
do un derecho personal, frente a la administracin, a usar, aprovechar o
explotar de acuerdo con lo previsto en las leyes y el ttulo de la concesin
(artculo 16).
Sin embargo, como las concesiones se otorgan hasta por un plazo de
cincuenta aos, prorrogable una o varias veces (artculo 73), y los conce-
sionarios pueden, con autorizacin previa de la dependencia concesionante,
ceder los derechos de la concesin y dar en arrendamiento o comodato
alguna parte de los bienes concesionados, la posicin jurdica de los con-
cesionarios se fortalece de hecho.
El derecho del concesionario se limita potencialmente por la posibilidad
que tiene la concesionante de revocar la concesin si el concesionario, en
general, no cumple con el fin para el cual se le otorg la concesin, viola las
leyes administrativas o las condiciones previstas en el ttulo de concesin
(artculo 76); en tal caso, el concesionario pierde los bienes que hubiera
introducido y no recibe indemnizacin alguna por su inversin. Puede tam-
bin el concesionario perder su derecho, aunque no incumpla las leyes ni los
trminos de la concesin, cuando sea necesario terminarla por causas de
utilidad pblica o de seguridad nacional, a juicio de la concesionante, que
emitir para ello una declaratoria de rescate; en este caso el concesiona-
rio recibe indemnizacin (artculo 19). Tanto la declaracin de caducidad
como la de rescate son actos de la dependencia administrativa, que emite
despus de un procedimiento sumario en el que el concesionario tendr
oportunidad de ser odo; de no quedar satisfecho con la resolucin podr
pedir su revisin ante los tribunales administrativos y eventualmente en
juicio de amparo.
6. La posesin de los bienes de dominio pblico de la Federacin
Aunque el titular de los bienes es supuestamente el Estado federal, quie-
nes los poseen en concreto, sin considerar los bienes de los poderes Judi-
cial o Legislativo, son (artculo 28-I) la Secretara de la Funcin Pblica y
las otras secretaras administradoras de inmuebles. Las dems dependen-
cias administrativas que tengan destinados bienes para su uso no se consi-
deran poseedoras sino simples usuarias (artculo 70).
Como consecuencia de esta atribucin de la posesin, slo las depen-
dencias administradoras de inmuebles pueden defenderla. A ellas les com-
pete, dice la ley, instaurar los procedimientos administrativos encaminados
a obtener, retener o recuperar la posesin de los inmuebles federales (ar-
tculo 28-VI). La ley habla de dos procedimientos de este tipo.
Uno es (artculo 55) un procedimiento para adquirir la propiedad de un
inmueble que alguna dependencia posea a ttulo de dueo (no se requiere
un tiempo mnimo de posesin) y que no est inscrito en el Registro Pbli-
co de la Propiedad; el procedimiento consiste en publicar un aviso de que
se inicia un procedimiento para declarar el inmueble propiedad federal, a
fin de que los interesados manifiesten su oposicin. El procedimiento ter-
mina con una declaracin de que el inmueble es propiedad federal, si no
hubo oposicin de terceros o stos no probaron su derecho, o de que se da
por terminado el procedimiento.
El otro (artculo 107) es el procedimiento para recuperar la posesin
de un inmueble de cualquier particular que lo use o aproveche sin tener
permiso, autorizacin concesin o contrato para ello, o para recuperarlo de
algn concesionario o contratista que no lo ha devuelto en el plazo estable-
cido o ha hecho un uso no autorizado. Es un procedimiento breve, inde-
pendiente de las acciones judiciales que puedan corresponder, que inicia la
entidad administradora correspondiente y ella misma resuelve en un plazo
que podra ser de dos meses. Para hacer cumplir su orden, la entidad admi-
nistrativa puede utilizar las medidas de apremio previstas en el Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles que consisten (artculo 59) en multa,
auxilio de la fuerza pblica, o acusacin penal por desobediencia.
Mediante estos dos recursos, que el gobierno federal inicia y concluye
por s mismo, se protege eficazmente la posesin de los bienes pblicos a
favor de las entidades administradoras. Muy distinta es la posesin del
concesionario.
Por principio (artculo 13), los bienes de dominio pblico son inaliena-
bles, imprescriptibles e inembargables y no estarn sujetos a accin
reivindicatoria o de posesin definitiva o provisional, o alguna otra por
parte de terceros. Esto significa que los concesionarios, o cualquier otra
persona que use un bien de dominio pblico, no puede considerarse dueo
o titular de algn derecho real sobre ellos y ni siquiera poseedor. Respecto
de los concesionarios, expresamente dice la ley (artculo 16) que no obtie-
nen ningn derecho real.
Ante la administracin pblica, los concesionarios slo tienen el dere-
cho personal que les otorga la concesin y no pueden reclamar derecho
real o posesin alguna sobre los bienes objeto de ella. Carecen tambin de
algn recurso para defenderse de terceros que les impidieran usar o apro-
vechar los bienes concesionados, pues tendra que ser un recurso fundado
en la posesin o en un derecho real sobre los bienes concesionados; para
defenderse en estos casos, tendran que acudir a la entidad administradora
para que ella asumiera su defensa.
No obstante, los concesionarios tienen de hecho bienes pblicos bajo su
control durante plazos largos (las concesiones se dan hasta por plazos de
cincuenta aos, prorrogables), y esto no puede ser soslayado. Por eso, el
procedimiento que pueden iniciar las dependencias administradoras para
recuperar los bienes pblicos que tuvieran otras personas o concesionarios
cuyo derecho ha terminado, la propia ley dice que es un procedimiento
para recuperar la posesin, por lo que implcitamente reconoce que los
concesionarios o particulares que los tienen son los poseedores. A partir de
esto, se podra intentar que el concesionario pudiera defender la posesin
de los bienes concesionados respecto de terceros.
7. Sntesis: la posicin jurdica del concesionario de bienes pblicos
El concesionario slo tiene un derecho personal frente a la administra-
cin pblica, derivado de la concesin y en los trminos que fije la misma.
No se le considera poseedor de los bienes concesionados ni titular de
algn derecho real sobre ellos, por lo que no tiene ningn recurso para
defenderse l mismo de terceros que le impidan o estorben el uso o aprove-
chamiento concesionado.
Los ciudadanos en lo particular no tienen, en principio, algn recurso
especfico para defender los bienes pblicos de los abusos de los conce-
sionarios.
La defensa queda confiada al gobierno federal, quien tiene a su dispo-
sicin recursos eficaces que puede ejercer unilateralmente: la revocacin
o el rescate de la concesin, mientras la concesin est vigente, y el pro-
cedimiento administrativo para recuperar la posesin cuando hubiere
terminado.
IV. CONCLUSIONES
La primera observacin que surge de esta comparacin es la diferencia
en cuanto al concepto mismo de bienes pblicos. En el derecho romano
clsico se mantuvo la idea de que los bienes pblicos son bienes del
pueblo y, por lo mismo, son bienes de uso comn. La evolucin poltica
que llev a la concentracin del poder poltico en manos del Prncipe hizo que
junto a los bienes del pueblo romano, y los de las ciudades, surgiera ese
otro patrimonio del prncipe (el fisco), que paulatinamente va concentran-
do los ingresos y bienes pblicos y del cual dispone el prncipe, sin que el
pueblo tenga participacin en su uso. Pero durante la etapa del derecho
clsico, se mantiene el concepto de que los bienes pblicos son para uso
del pueblo y se dan a ste recursos para defenderlos.
El rgimen mexicano, en cambio, parte del concepto de que los bienes
pblicos son bienes del Estado federal, y ste tiene la facultad de dispo-
ner de algunos ellos para un uso comn o un servicio pblico. Tal inter-
pretacin me parece un grave error, un desvo del texto constitucional
que habla de ciertos bienes que son de la nacin, y a la cual el Cdigo
Civil Federal le reconoce personalidad jurdica. Con esta interpretacin, el
tratamiento de los bienes pblicos mexicanos es ms parecido al rgimen
del Principado o del Imperio que al de la repblica romana, pues as como
el prncipe dispone de los bienes del fisco con cierta libertad, aunque ob-
viamente respetando ciertas reglamentaciones, tambin el gobierno fede-
ral puede disponer de los bienes pblicos, para lo cual basta con que la
Secretara correspondiente emita el acuerdo de desincorporacin del rgi-
men de dominio pblico. Ya no son los bienes pblicos, como en el dere-
cho clsico, una res extra comercium, una cosa que est fuera del comer-
cio, por la razn de que es una cosa que el pueblo usa y disfruta en comn.
Hace falta hoy en Mxico una reflexin, a partir del texto constitucio-
nal, sobre qu bienes son verdaderamente bienes pblicos y cules son
bienes del gobierno federal o de los gobiernos locales. Me parece que entre
los bienes pblicos pueden considerarse: los destinados, por su propia na-
turaleza o por disposicin legislativa o administrativa, al uso comn; los
que estn destinados a la prestacin de un servicio pblico; y algunos re-
cursos naturales que la Constitucin dice que son de la nacin, como el
petrleo y los minerales del subsuelo, que pueden considerarse como p-
blicos, no porque su uso lo sea, sino porque los productos de su explota-
cin (la venta de petrleo, gas o los ingresos por las explotaciones mineras)
se consideran ingresos pblicos y, en consecuencia, deben tener un destino
especfico en favor del desarrollo nacional (quiz definido por un plebisci-
to) y no ser ingresos de los cuales dispone el Estado federal, por medio del
presupuesto anual. El rgimen de inalienabilidad o de res extra comercium
slo corresponde a los bienes pblicos, y no a los del gobierno.
La diferente perspectiva en cuanto al concepto de bienes pblicos tiene
consecuencias prcticas en los respectivos regmenes de los concesiona-
rios de bienes pblicos.
En el derecho clsico, el pueblo, cada ciudadano en lo particular, puede
defender, mediante un interdicto, el uso que l hace de un bien pblico, en
contra de cualquier persona que lo estorbe o impida y, por supuesto, tam-
bin en contra de un concesionario. El rgimen mexicano no contempla un
recurso semejante; algo parecido puede ser la accin o recursos populares
que hay en las disposiciones de proteccin al ambiente, pero ellos no pro-
tegen propiamente el uso comn sino el equilibrio ecolgico.
Tanto en el derecho romano como en el mexicano, se entiende que el
concesionario es titular de un derecho personal de usar y disfrutar un de-
terminado bien, con las condiciones impuestas. El derecho personal del
concesionario es por su naturaleza un derecho contractual, cuya causa no
es la mera expedicin del ttulo formal de la concesin (el acto administra-
tivo), sino el pago de la contraprestacin. Ayudara a la doctrina
administrativista considerar la concesin no slo como un acto administra-
tivo, sino adems como un contrato, una locatio conductio, que tiene sus
reglas propias respecto de las responsabilidades del arrendador y el arren-
datario. Obsrvese, por ejemplo, que la Ley de bienes nacionales, que de-
termina los recursos fuertes que tienen las secretaras administradoras en
contra del concesionario, no tiene ninguna indicacin acerca de qu accin
o recurso tiene el concesionario en contra de la secretara para exigirle
responsabilidad por no cumplir con lo establecido en la concesin.
El hecho de que el concesionario tenga slo un derecho personal no
impide reconocer el hecho de que tiene los bienes concesionados bajo su
control. Este hecho puede ser reconocido, en los trminos del Cdigo Civil
Federal, como una posesin derivada, que d al poseedor la posibilidad
de defenderla de terceros, a semejanza del interdicto uti possidetis que
tena el vectigalista. Esto le dara la posibilidad de defenderse por s mis-
mo sin necesidad de involucrar a la administracin pblica. El reconoci-
miento de la defensa posesoria no significa, ni tiene por qu ser de otro
modo, que se reconozca que el concesionario tiene un derecho real sobre
los bienes concesionados. El otorgamiento de un derecho real al concesio-
nario, como sucedi con la conductio in agro vectigale, equivale, de parte
de la administracin, a una renuncia del bien concesionado.
Aunque no se reconozca al concesionario una posesin y la correspon-
diente defensa posesoria, se le puede dar una defensa, frente a terceros, de
su derecho a usar y disfrutar de los bienes concesionados, semejante al
interdicto de loco publico fruendo. Esto, igual que la defensa posesoria,
fortalecera la posicin del concesionario y descargara de la responsabili-
dad de su defensa a la administracin pblica.
Finalmente, desde la perspectiva de que los bienes concesionados son
bienes pblicos, esto es del pueblo, antes que de la administracin pblica,
convendra establecer un recurso popular que diera a cualquier habitante
afectado la posibilidad de reclamar contra el concesionario de bienes p-
blicos que hace un uso o disfrute abusivo de los mismos. Esto tambin
facilitara el control de los concesionarios.
463
LA PROTECCIN DE LA POSESIN
EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO
Mara de la Paz AGUDN COLMENARES
SUMARIO: I. Introduccin. II. Planteamiento del problema.
III. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
El tema relativo a la tutela de la posesin se encuentra consagrado en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en
los artculos 14, la primera parte del artculo 16 y 17 constitucional, mis-
mos que tutelan el derecho de dominio y la posesin, lo cual a su vez se
traduce en una proteccin de derechos tanto materiales como incorpreos
desde el momento en que nadie puede ser privado de su posesin salvo que
se le siga un juicio y sea vencido, nadie pueda ser molestado en sus pose-
siones si no por un mandato escrito por una autoridad competente y nadie
pueda hacerse justicia por su propia mano. De hecho, los bienes jurdicos
tutelados por el artculo 16 constitucional concretamente son la persona
misma, su familia, su domicilio, sus papeles y precisamente sus posesio-
nes y de ah deriva la tutela de la posesin en las diversas leyes civiles
(artculos 803 y 804 del Cdigo civil Federal), mercantiles, administrati-
vas y penales de nuestro pas.
Segn el artculo 16 constitucional, se debe brindar proteccin posesoria
a todos los bienes, ya sean muebles, o inmuebles que se encuentren bajo el
poder posesorio de una persona, en el entendido de que el afectado en tal
derecho puede ser tanto el poseedor originario como el derivado, mas nun-
ca un simple detentador y en tal sentido puede citarse la siguiente tesis:
Quinta poca. Instancia: Sala Auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, t. CXI, p. 783.
464 MARA DE LA PAZ AGUDN COLMENARES
POSESIN, JUICIOS PARA RECUPERARLA (LEGISLACIN DE MORELOS). Conforme el
artculo 1123 del Cdigo de Procedimientos civiles del Estado de Morelos,
en los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y posesin de-
finitiva, y por tanto, el juzgador debe concretarse al hecho de si el actor
tena la posesin y fue despojado de ella por el demandante, independiente-
mente de si ste es el propietario o tiene el derecho de poseer, lo que deber
decidirse en el juicio correspondiente, pues el fin de los interdictos posesorios
es proteger el hecho de la posesin e impedir que los particulares se hagan
justicia por su mano.
Amparo civil directo 1627/49. Ballastra J. Refugio. 30 de enero de 1952.
Mayora de tres votos. El ministro Felipe Tena Ramrez no asisti a la se-
sin por las razones que constan en el acta del da. Disidente: Rafael Matos
Escobedo. Ponente: Felipe Tena Ramrez.
De lo anterior se desprende que la legislacin mexicana reconoce una
autonoma del derecho posesorio, en el sentido de que quien solicita la
defensa de la posesin no necesariamente es el propietario. Es decir, si
bien es cierto que quien solicite la proteccin posesoria puede ser el titular
del derecho de propiedad, tambin es cierto que puede no serlo. Quien
ejerce la posesin no necesariamente es el propietario, sino que puede ser
cualquier persona incluso si est actuando de mala o buena fe. La tutela
jurdica de la posesin, entonces, no tiene su fundamento en el hecho de
ser propietario sino en el hecho de tener la posesin.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Ahora bien, la legislacin mexicana reconoce los interdictos como ac-
ciones posesorias. Como tales, dichas acciones posesorias se tramitan me-
diante un juicio ordinario civil, esto es, un largo procedimiento que incluye
la presentacin de la demanda y contestacin de la misma (constituyendo
ambas fases la primera etapa de dicho procedimiento, equivalentes a la
litis contestatio del antiguo procedimiento romano, toda vez que es en
este momento cuando se fija la litis), ofrecimiento, preparacin y desaho-
go de los diferentes medios de pruebas, alegatos y plazo para que se dicte
sentencia, todo ello impulsado por las partes del litigio ante un juez y siempre
dentro de los plazos sealados por el derecho positivo mexicano para la
sustanciacin del procedimiento.
Si bien es cierto que a finales de la poca clsica del derecho romano se
crearon acciones para casos en los que anteriormente se concedan inter-
PROTECCIN DE LA POSESIN EN EL SISTEMA JURDICO 465
dictos, tambin es cierto que la naturaleza jurdica del interdicto empez
siendo una orden expedita del magistrado romano encaminada a proteger
algn objeto o situacin. Esta idea original del interdicto, en cuanto a su
naturaleza jurdica y la rapidez de su tramitacin, se ha perdido en el dere-
cho positivo mexicano toda vez que en nuestro sistema jurdico quien pro-
mueva un Interdicto tendr que interponer un prolongado juicio ordinario
civil, por lo cual no es de extraar que la promocin de interdictos posesorios
actualmente tienda a caer en desuso.
De tal forma puede afirmarse que en el derecho civil mexicano adems
de contemplarse los interdictos como acciones posesorias encaminadas a
la proteccin de la posesin (ya sea recuperando o reteniendo la misma),
cabe sealar que dicha proteccin se puede llevar a cabo adems por otras
dos vas: por una parte, el afectado puede promover una accin
reivindicatoria siempre y cuando sea propietario o bien denunciar, por ejem-
plo, el delito de despojo en la va penal. Las medidas anteriores resultan
insuficientes para proteger la posesin toda vez que ninguna de ellas ofre-
ce una solucin rpida y eficaz para quien es perturbado en su posesin.
Tanto el juicio ordinario civil como la va penal son instancias lentas y de
larga integracin. El derecho civil mexicano no satisface la urgencia que
deriva de la proteccin de la posesin y se limita a proteger la misma me-
diante acciones posesorias encaminadas a restituir y recuperar la posesin,
de conformidad con los siguientes artculos del Cdigo Civil Federal:
Artculo 803. Todo poseedor debe ser mantenido o restituido en la posesin
contra aquellos que no tengan mejor derecho para poseer.
Es mejor la posesin que se funda en ttulo, y cuando se trata de
inmuebles, cuando est inscrita. A falta de ttulo o siendo iguales los ttulos,
la ms antigua.
Si las posesiones fueren dudosas, se pondr en depsito la cosa hasta
que se resuelva a quin pertenece la posesin.
En relacin con el artculo anterior, cabe citar la siguiente tesis:
Quinta poca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, t. XXXIX, p. 886.
Interdictos. Los interdictos son posesorios o prohibitorios; los primeros son
los que tienden a adquirir, retener o recuperar la posesin, y los prohibito-
rios, los de obra nueva y obra peligrosa; llamados as, los primeros, porque
su objeto es suspender un hecho que perjudica al promovente, y los segun-
dos, porque tienden a evitarlo, estableciendo la sancin de que se prohba
al propietario de obra ruinosa, que contine conservando su propiedad en
ese estado, y exigindole, en consecuencia, que proceda a su demolicin, o
que tome las medidas indispensables para que no cause perjuicios.
Amparo civil directo 7995/32. romanos Clemente. 7 de octubre de 1933.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Francisco H. Ruiz. La publicacin
no menciona el nombre del ponente.
Octava poca. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, t. V, Segunda
Parte-1, enero a junio de 1990, p. 248.
Artculo 804. Para que el poseedor tenga derecho al interdicto de recuperar
la posesin, se necesita que no haya pasado un ao desde que se verific el
despojo.
El artculo 804 anterior reconoce expresamente la posibilidad de que el
seguimiento de la accin posesoria dure un ao (en la prctica puede inclu-
so prolongarse an ms), lo cual es contrario al principio que seala que la
justicia debe ser expedita.
III. CONCLUSIN
Queda claro entonces la urgencia que reviste la proteccin posesoria, lo
cual denota una insuficiencia del sistema jurdico mexicano para lograr de
forma expedita dicha proteccin sin contar, adems, los elevados costos
que conlleva todo juicio, pudindose concluir que la legislacin mexicana
no acta con rapidez para impedir que se perjudique intereses privados,
perdindose la esencia preventiva de los interdictos posesorios.
Resulta importante revisar la figura de las acciones posesorias con la
finalidad de facilitar su tramitacin procesal, lo cual no es de ninguna ma-
nera una cuestin poco razonable. De hecho, podemos citar como ejemplo
de justicia expedita ante una controversia, el juicio de arrendamiento, cuyo
procedimiento es verdaderamente rpido, integrado por una sola audien-
cia, y en virtud del cual la parte actora puede lograr que se emita sentencia
en un plazo de poco ms de un mes (cincuenta das hbiles), tal y como lo
seala el artculo 959 del Cdigo de Procedimientos civiles para el Distrito
Federal que textualmente se cita a continuacin:
Una vez admitida la demanda con los documentos y copias requeridas, se
correr traslado de ella a la parte demandada, sealando el juez en el auto
de admisin, fecha para la celebracin de la audiencia de ley, que deber
fijarse entre los 40 y 50 das posteriores a la fecha del auto de admisin de
la demanda.
El demandado deber dar contestacin y formular en su caso reconven-
cin dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha del emplazamien-
to; si hubiere reconvencin se correr traslado de sta a la parte actora para
que la conteste dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de
notificacin del auto que la admita.
Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvencin, o trans-
curridos los plazos para ello, el juez en el mismo auto admitir las pruebas
ofrecidas conforme a derecho y desechar las que no cumplan con las con-
diciones apuntadas en el Captulo III del Ttulo Sexto de este Cdigo,
fijando la forma de preparacin de las mismas, a efecto de que se desaho-
guen a ms tardar en la audiencia de ley, sin que sta pueda diferirse por
ninguna circunstancia, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
Del artculo anterior se desprende la celeridad del juicio de arrenda-
miento inmobiliario. Los plazos sealados para el transcurso del procedi-
miento son cortos, adems de que contempla la celebracin de una sola
audiencia. Si tomamos en cuenta que, de conformidad con el artculo 87
del mismo ordenamiento legal citado, el juez tiene un plazo de quince das
para dictar sentencia, puede afirmarse que la administracin de justicia en
una controversia en materia de arrendamiento s tiene como caracterstica
principal la celeridad, ya que puede resolverse en un plazo aproximado de
mes y medio a dos meses, contrariamente a lo que sucede con los juicios
ordinarios civiles.
De todo lo anterior se desprende que s puede existir celeridad procesal
de conformidad con lo que permiten en tal sentido, las ltimas y recientes
reformas en materia de arrendamiento que han quedado debidamente pre-
cisadas y sealadas con anterioridad y ello hace factible que el mismo tipo
de procedimiento pueda llevarse a cabo en materia de acciones posesorias.
De ser as, podra decirse que las acciones posesorias recuperaran el ca-
rcter preventivo que deben tener los interdictos posesorios.
Mientras no se logre la celeridad procesal a la que en materia de accio-
nes posesorias se ha venido haciendo referencia, no podremos tener en
Mxico una proteccin completa, expedita y eficaz en tal tema.
Aunado a lo anterior, no solamente carecemos de una proteccin efi-
caz en materia posesoria, sino que adems esa ineficacia se ve respalda-
da por el hecho de que en nuestro sistema jurdico se han emitido tesis en
el sentido de que si bien es cierto que en las acciones posesorias no de-
ben ventilarse cuestiones de propiedad o de posesin definitiva, el rga-
no jurisdiccional s queda facultado para examinar las documentales
relativas a acreditar la propiedad. Es decir, si durante la tramitacin de
las acciones posesorias, una de las partes exhibe un ttulo de propiedad,
el juez tendr que detenerse a evaluar dicha documental tal y como lo
seala la siguiente tesis:
INTERDICTOS, ESTUDIO DE LOS TTULOS DE PROPIEDAD EN LOS. Es verdad que en
los interdictos posesorios no deben ventilarse cuestiones de propiedad o de
posesin definitiva, sino de posesin actual, transitoria o interina; sin em-
bargo, cuando las partes en el juicio interdictal exhiben ttulos de propie-
dad, de los que se deriva la presuncin fundada de que quien los tiene es
poseedor segn reiterados criterios del mximo tribunal de justicia del pas,
en esas circunstancias especiales es necesario examinar dicha documental,
no para precisar quin es o no verdadero propietario o poseedor definitivo,
y menos para definir cul ttulo es mejor, sino simplemente para evaluar las
presunciones de posesin y determinar su vigencia y naturaleza, considera-
cin a la que conduce el artculo 709 del enjuiciamiento civil jalisciense al
disponer que, a falta de ttulos que funden el ejercicio de la accin y que
deben acompaarse a la demanda, se ofrecer previamente informacin tes-
timonial sobre el hecho de la posesin, de donde se sigue que la presuncin
jurdica de posesin en favor del propietario es apta para probar ese hecho,
sin que ello viole el principio que prohbe la admisin de pruebas sobre el
derecho de propiedad. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Ter-
cer Circuito. Amparo directo 489/88. Guillermo Tejeda Velasco. 25 de
enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Mara de los ngeles E.
Chavira Martnez. Secretario: Miguel Lobato Martnez. Vase: Quinta
poca, t. CXXX, p. 331.
Lo anterior implica que el procedimiento se vuelva todava ms lento lo
cual slo sirve para respaldar el hecho de que las acciones posesorias en la
legislacin mexicana han perdido su inicial naturaleza jurdica. Las accio-
nes posesorias propias del sistema jurdico mexicano actual distan mucho
de lo que es la verdadera naturaleza jurdica de los antiguos interdictos
posesorios propios del derecho romano, lo cual ha llevado a una evidente y
grave deficiencia en cuanto a la proteccin de los derechos del poseedor.
Realmente puede decirse que si el poseedor no es propietario, difcilmente
puede defender su situacin de hecho y si opta por hacerlo, tendr que
someterse o a la larga y a veces desesperanzadora va penal, o a un juicio
ordinario civil de costo elevado y lenta tramitacin.
471
PROTECCIN INTERDICTAL DE LA POSESIN
EN EL DISTRITO FEDERAL
Jos Antonio GARCA LUQUE
SUMARIO: I. Derecho romano. II. Los interdictos posesorios en el
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. III. In-
convenientes de la regulacin actual de los interdictos posesorios.
IV. Medios indirectos de proteccin de la posesin.
I. DERECHO ROMANO
1. Los interdictos
A. Concepto y funcin de los interdictos en el derecho romano clsico
Los interdictos son ubicados por la doctrina dentro de los denominados
remedios complementarios del procedimiento civil clsico, los cuales
coadyuvan asegurando la proteccin de situaciones de hecho que no en-
cuentran tutela en las frmulas civiles o pretorias.
1
En dichas situaciones
fcticas desprotegidas, el pretor busca que una de las partes se vea constre-
ida a realizar determinada conducta a favor de la otra, sin que se encuen-
tre previa y jurdicamente obligada en tal sentido.
2
Para crear el deber
1
Adems de los interdictos, otros remedios complementarios de la jurisdiccin del
pretor son las estipulaciones pretorias, la restitutio in integrum, la missio in possessionem,
Cfr. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, 1945, p. 105; Cannata, Carlo Augusto, Profilo
Istituzionale del Processo Privato Romano, Turn, G. Giapichelli Editore, 1982, t. II,
p. 189; Iglesias, Juan, Derecho romano, historia e instituciones, 10a. ed., Barcelona, Ariel,
1990, pp. 215 y ss.
2
Cannata, op. cit., nota 1, p. 190.
472 JOS ANTONIO GARCA LUQUE
correspondiente, el pretor emite una orden el interdicto con apoyo en
su imperium, cuya trasgresin sera ilcita y ameritara una tutela jurisdic-
cional del inters que el solicitante tena en que dicha medida se observa-
ra.
3
Hasta antes de la emisin del interdicto la relacin que lo motiv no
tena carcter jurdico, pero a partir de dicho momento se podr litigar en
un juicio civil sobre esa misma base esencial, la orden del magistrado, lo
que evidencia cmo se dot de juridicidad a la relacin fctica.
4
Los interdictos se ventilan fuera del iudicium, puesto que se tramitan y
agotan ante el magistrado, no ante el juez, y culminan con la emisin de un
decreto, no con una sentencia. Por lo anterior se dice que el acto del magis-
trado por medio del cual otorga el interdicto, ms que jurisdiccional es de
carcter administrativo, puesto que el pretor se interpone a las partes como
autoridad, haciendo uso de su imperium, no como funcionario dotado de
jurisdiccin.
5, 6
Gayo explica la nocin del interdicto:
7
En determinados casos, el pretor
o el procnsul imponen sin ms su autoridad para concluir las controver-
sias. Sobretodo sucede esto cuando la contienda es sobre la posesin o la
cuasiposesin. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o
la prohbe. Las frmulas y trminos prefijados que utilizan para ello se
denominan interdictos y decretos.
El texto de Gayo indica el fin inmediato de la medida interdictal: cons-
treir a una persona a realizar o dejar de realizar determinada conducta.
Adems, como fines mediatos del interdicto podemos mencionar: la aten-
cin inmediata sin necesidad de acudir a un juicio, de una problem-
tica fctica que no admite dilacin, es decir, que es urgente,
8
y proteger la
3
Idem.
4
Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano, Buenos Aires, EJEA, 1954, p. 342.
5
Ibidem, p. 312.
6
D, 50, 1,26. Paulo, Comentarios al Edicto libro I.
7
Gayo, 4, 139. Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter autoritatem
suas finiendis controversis interponit. Quod tum maxime facit, cum de possessione aut
cuasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet alquid fieri aut fieri
prohibet. Formulae autem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta
decretave vocantur. La traduccin, que es la que se citar a lo largo de este trabajo, es de
Manuel Abelln Velasco et al., Madrid, Civitas, 1990.
8
Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. En el mismo sentido, Arangio-Ruiz, Las acciones,
cit., nota 1, p. 108, afirma que el fin de esta institucin es obtener una resolucin rpida,
evitando las dilaciones del procedimiento, salvo que las partes persistan en su actitud y se
haga necesario abrir el juicio ordinario.
PROTECCIN INTERDICTAL DE LA POSESIN 473
paz pblica y las relaciones privadas, obligando al interesado a hacer valer
sus reclamaciones procesalmente y no de propia mano.
9
B. Clasificacin
La principalis divisio de Gayo 4, 142, agrupa a los interdictos en
prohibitorios, exhibitorios y restitutorios.
10
La frmula del interdicto
prohibitorio, por lo general, veta el uso de violencia. En los interdictos
exhibitorios la orden de exhibeas implica llevar a la presencia del magis-
trado la persona o cosa relativa. Por ltimo, restituere tiene un doble signi-
ficado: a veces se impone al demandado la obligacin de devolver una
cosa, pero en otros casos se refiere al deber de deshacer ciertas modifica-
ciones introducidas sobre la cosa por el reo, a fin de restituirla al estado en
el que se encontraba con anterioridad.
11
Como segunda divisin, Gayo
12
se refiere a los interdictos adipiscendae
possessionis, recuperandae possessionis y retinendae possessionis. Res-
pectivamente, son rdenes que procuran al actor una posesin que nunca
ha tenido, o que se dirigen a restituir al agraviado en la posesin que antes
tena y que perdi, o a mantenerlo en la posesin que disfruta en determi-
nado momento.
En tercer lugar, Gayo
13
habla de los interdictos simplicia o duplicia.
Los interdictos simples son aquellos en los cuales la figura del actor y la
del demandado aparecen claramente distinguidas, como lo son siempre los
restitutorios y exhibitorios, pues en estos casos se identifica al demandan-
te, que pretende que se le exhiba o restituya, y al demandado, de quien se
9
DOrs, lvaro, Derecho privado romano, 91, p. 134. Capogrossi Colognesi, Luigi,
Enciclopedia del Diritto, V. Interdetti, t. XXI, p. 903.
10
En D, 43, 1, 1, pr. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro XLVII, brinda una clasifica-
cin ms amplia y sistemtica: contrapone en primer plano los interdictos de rebus divinis
a los de rebus humanis; estos ltimos a su vez se dividen en los interdictos sobre cosas
quae nullius sunt como la persona libre y los que se refieren a las cosas quae sunt
alicuius. En los ltimos se pueden distinguir los interdictos relativos a las cosas pblicas
y a las res singulorum. Por ltimo, los interdictos relativos a las cosas de los particulares
pueden referirse a universalidades o bien a cosas en particular.
11
Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 905. D, 43, 8, 2, 43. Ulpiano, Comentarios
al Edicto libro LXVIII.
12
Gayo 4, 143.
13
Gayo 4, 156.
pretende dicha exhibicin o restitucin.
14
En los interdictos dobles existe
paridad entre las partes, pues ninguna de ellas aparece como actor o como
demandado sino que desempean ambos papeles simultneamente, pues el
pretor se dirige a ambos litigantes en los mismos trminos.
15
C. Procedimiento
Debemos distinguir entre el procedimiento que lleva a la emisin del
mandato magistratual, que es el procedimiento interdictal propiamente
dicho, y el que puede seguirse posteriormente para confirmar el cumpli-
miento o incumplimiento de la orden del pretor, llamado procedimiento
ex interdicto.
a. Procedimiento interdictal
El presupuesto para la emisin de un interdicto es un comportamiento
determinado del sujeto pasivo. Tratndose de interdictos restitutorios o exhi-
bitorios, dicho comportamiento aparece referido al pasado: un acto violento
o ilcito efectuado por el reo, como puede ser un despojo o la retencin sin
derecho de un bien o de una persona. La justificacin del interdicto pro-
hibitorio radica en el temor fundado de que el reo realice en el futuro la
conducta que le ser prohibida por el interdicto.
16
Verificado el presupuesto del interdicto, el interesado acude ante el pretor,
en cuyo edicto se encontraban las frmulas interdictales. Debemos dejar
claro que para que se emita un interdicto es precisa la solicitud de un ciu-
dadano; el magistrado no puede emitir interdictos oficiosamente.
17
Enton-
ces, la presencia del actor
18
ante el magistrado es inevitable, y como toda
14
Gayo 4, 157.
15
Gayo 4, 160. En los interdictos dobles, como la orden va dirigida a ambas partes, la
relacin que nace del interdicto es de igualdad. Esto se ve claramente en el uti possidetis,
en el cual, como las dos partes reclaman la posesin, cada uno pretende que no se le debe
hacer violencia; de aqu la igualdad de posicin. Scialoja, op. cit., nota 4, p. 316.
16
Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 909 y 910.
17
Ibidem, p. 904.
18
Respecto a la presencia del demandado al solicitarse el interdicto hay incertidumbre:
Si la citacin era hecha por conducto del actor, es obvio que el demandado deba estar
presente al formularse la postulatio. Pero si, como sostienen Biscardi y Gandolfi, la in ius
vocatio era tarea del magistrado, entonces la solicitud del interdicto deba realizarse en un
peticin in iure, el interdicto deba solicitarse verbalmente mediante la
postulatio interdicti formulada por el actor sin ninguna formalidad.
Tradicionalmente se ha afirmado por la doctrina que una vez solicitado
el interdicto, el pretor se pronuncia sobre el mismo sin hacer una previa
investigacin para verificar la veracidad de los hechos narrados por el ac-
tor.
19
Por lo anterior, al mandato interdictal se le ha calificado como una
orden condicionada o hipottica,
20
pues impone al destinatario una deter-
minada conducta, si cierta situacin de hecho (amenaza, despojo) es ver-
dica; la licitud o ilicitud del incumplimiento del demandado a la orden del
pretor, en su caso, se constatar en un procedimiento posterior, en el cual se
verificar si los supuestos de hecho de los cuales parti la emisin del
interdicto (amenaza, despojo) eran reales.
La extensin de la causa cognitio del magistrado, es decir, hasta qu
punto verificaba la exactitud de los presupuestos fcticos hechos valer por
el solicitante del interdicto, es un tema muy debatido sobre el cual no hare-
mos mayor nfasis dados los lmites de este trabajo.
21, 22
La presencia del reo al dictarse la medida era necesaria, toda vez que el
interdicto se pronunciaba, tambin, verbalmente.
23
Si el demandado no
momento anterior, en ausencia del reo, quien slo estara presente para or su emanacin.
Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 910 y 911.
19
Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 108; Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. DOrs, op. cit.,
nota 9, 91, nota 2.
20
Cannata, op. cit., nota 1, p. 192; Scialoja, op. cit., nota 4, p. 312.
21
Con independencia de la postura que se adopte, ya sea considerando al interdicto
como procedimiento autnomo con causa cognitio plena, o como mera antesala del pro-
cedimiento formulario, consideramos atinada la observacin de Capogrossi Colognesi
(op. cit., nota 9, pp. 911-912 y 914-915), quien explica que si bien el pretor condicionaba
su mandato a la certeza de las condiciones fcticas narradas por el actor, no por ello
renunciaba a una valoracin inmediata, si bien sumaria, del supuesto de hecho puesto a su
consideracin. Entonces, si bien la emanacin del interdicto no dependa de la veracidad
de los supuestos de hecho, s estaba supeditada a su verosimilitud; si sta no exista desde
un principio, el pretor poda optar por la denegatio interdicti (expresin que aparece en D,
41, 2, 12, 1 y D, 43, 20, 1, 13, op. cit., nota 9, p. 911). La posibilidad de que el pretor no
conceda el interdicto confirma, en nuestra opinin, que su emisin no es automtica ante
la solicitud del actor, sino que se debe realizar algn tipo de examen, por ms mnimo que
sea, a fin de determinar su procedencia.
22
El magistrado, al emitir el interdicto, s realiza una cognitio pero de carcter provi-
sional opuesta a la definitividad de la sentencia del iudex, que mira al grado de pro-
babilidad y plausibilidad de los mismos presupuestos de hecho, que luego podan ser
puestos en duda por el reo y confirmados o corregidos en el procedimiento ex interdicto.
Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 912.
23
Ibidem, p. 904. I, 4, 15, 1.
acuda a or la emisin del interdicto se segua el procedimiento estableci-
do para la indefensio a travs de la missio in rei.
24
b. Procedimiento ex interdicto
El conflicto poda concluir una vez emitido el interdicto si el destinata-
rio optaba por cumplirlo voluntariamente. Pero tambin era posible que el
reo no ajustara su conducta a lo ordenado por el mandato del pretor, ya sea
por mala fe o porque que de buena fe estuviera convencido de que su posi-
cin no corresponda a aquella descrita en el interdicto. Ante esta inobser-
vancia se abre un proceso ordinario que mira a averiguar si se obr adversus
praetoris edictum,
25
mediante el ejercicio de la actio ex interdicto por vir-
tud de la cual el solicitante del interdicto, toda vez que no logr el efecto
deseado, procede en contra del demandado para que un juez compruebe la
infraccin al mandato del pretor y condene al responsable al pago de una
cantidad de dinero.
26
Por lo anterior es que se afirma que el decreto inter-
dictal es provisional, pues los hechos a partir de los cuales se pronuncia
pueden ser sometidos a un debate posterior en un juicio.
En el procedimiento ex interdicto se puede actuar cum poena o sine
poena. En el caso de los interdictos exhibitorios y restitutorios se puede
optar por cualquiera de estos expedientes. Para los prohibitorios siempre
se acta cum poena.
El procedimiento sine poena se instaura mediante la frmula arbitraria
solicitada por el reo inmediatamente despus de haberse emitido el inter-
dicto, antes de abandonar el tribunal del pretor.
27
Si el juez decide que el
demandado efectivamente infringi el interdicto, lo invitar a acatarlo vo-
luntariamente exhibiendo o restituyendo la cosa, y si no lo hace, proceder
a la condemnatio pecuniaria por el valor del bien. Es una solucin sin
riesgo, en la que en un nico procedimiento, sin estipulaciones penales
24
Ibidem, p. 905.
25
Gayo 4, 141.
26
DOrs, op. cit., nota 9, 92, p. 135.
27
Gayo 4,164. Pero actor, en el procedimiento ex interdicto, siempre es el solicitante
de la medida, nunca el destinatario, aun en el caso de la formula arbitraria en la cual,
aunque es el mismo reo quien pide al pretor la frmula no por eso se convierte en actor;
el demandado tan slo se limita a elegir la forma procesal que el demandante, en su caso,
deber seguir. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 917.
gravosas, se decide sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y
sobre la entrega de la cosa.
28
En el procedimiento cum poena se litiga per sponsionem, y hay que
distinguir entre los interdictos simples y los dobles. En el primer caso, el
actor se haca prometer del demandado, mediante una sponsio, el pago de
cierta suma de dinero en caso de que su comportamiento contradijese lo
preceptuado por el interdicto. A su vez, el reo se haca prometer una suma
igual de parte del actor, mediante una restipulatio, para el caso de que
demuestre que no actu en contra de lo ordenado por el pretor. En los
interdictos duplicia los contendientes se encuentran en una posicin an-
loga, pues la orden del magistrado se dirige a las dos partes, por lo que
ambas efectan recprocamente la sponsio y la restipulatio, afirmando
que el otro fue quien viol el interdicto.
29, 30
D. Relacin entre el interdicto y la accin
Lo tpico de la actio
31
es que instrumenta un derecho sustancial y, por
ende, en el procedimiento ordinario que es desencadenado por la actio se
28
Kaser, Max, Derecho privado romano, 2a. ed., Madrid, Reus, 1982, p. 383; Scialoja,
op. cit., nota 4, 44, pp. 331 y 332; Adame Goddard aade, como ventaja del actor, que as
obtiene una decisin ms rpida. El procedimiento ex interdicto en el derecho romano
clsico, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm.
2, ao 1978, p. 258.
29
El problema de atribuir la posesin interina de la cosa a alguno de los litigantes, se
resuelve, segn se lee en Gayo 4, 166, entregando la cosa a quien ofrezca mejor caucin
por los frutos para el caso de que pierda y deba entregar la posesin (fructuaria stipulatio).
Si venca aquel a quien se le puso en posesin del bien, reciba las sumas amparada por la
sponsio y la restipulatio. Si prevaleca el contrario, que no tuvo la posesin de la cosa,
adems de la sponsio y de la restipulatio se haca acreedor a la fructuaria stipulatio.
30
Con el procedimiento per sponsionem en interdictos simples o dobles slo se decida
sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y quin sera el responsable de la
pena, pero no se juzgaba directamente sobre la entrega de la cosa. Por lo anterior se
hacan necesarios nuevos juicios para satisfacer tal pretensin: En los interdictos
restitutorios y exhibitorios se conceda un iudicium de re restituenda o exhibenda para
pedir la devolucin o exhibicin de la cosa (Kaser, op. cit., nota 28, p. 383). En los inter-
dictos prohibitorios se abra un iudicium Cascellianum sive secutorium en el cual al ven-
cedor le era entregado el bien que, durante el procedimiento ex interdicto, haba sido
puesto en poder de la parte contraria (Scialoja, op. cit., nota 4, 44, p. 336).
31
El trmino accin (en latn, actio) designa un acto jurdico mediante el cual una
persona afirma solemnemente su derecho, a fin de que sea reconocido o realizado en
justicia. Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 11. Cfr. la definicin de Celso, Digesto, libro
III, en D, 44, 7, 51, adoptada en I, 4, 6, pr.
aplica a la controversia una regla jurdica sustancial: se establece la exis-
tencia de un derecho y se hace efectivo tal derecho.
32
En el caso de los
interdictos no se da la aplicacin de una regla de derecho, pues por el
contrario, el interdicto presupone una realidad no regulada jurdicamente
y, por lo mismo, desprovista de tutela jurisdiccional a travs de una actio,
pero que de todas formas amerita la intervencin de la autoridad.
La actio se desenvuelve en un juicio privado, bipartito: en la etapa in
iure el magistrado interviene en uso de su iurisdictio para encauzar el pro-
cedimiento no para resolverlo, concediendo o denegando la accin,
fase que concluye con la litis contestatio. En la segunda etapa, ante el juez,
se instruye la causa y se emite la sentencia. En el trmite del interdicto no
existe dicha biparticin y la actuacin del magistrado es administrativa,
no jurisdiccional,
33
pues se impone a las partes como autoridad con
imperium. Wenger
34
nos recuerda en este punto el prrafo con que inicia la
exposicin gayana de los interdictos:
35
En determinados casos, el pretor
o el procnsul imponen sin ms su autoridad para concluir las controver-
sias. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohbe
En concepto del autor primeramente citado este texto nos indica que en el
derecho clsico los interdictos estaban bien diferenciados de las frmulas
pertenecientes al ordo iudiciorum, y que en ellos reside una idea de protec-
cin jurdica diversa, pues en los interdictos no est presente el magistrado
como figura que admite o concede, que encauza, en los interdictos est
presente el magistrado que manda, que ordena.
El interdicto se solicita y agota ante el pretor, a partir de la peticin del
interesado, sin necesidad de enviar el conflicto ante un juez privado, lo que
indica que se trata de un procedimiento expedito, tendiente a resolver una
situacin urgente.
36
Adems, la orden magistratual es provisional
37
las
circunstancias materiales recogidas en el interdicto pueden ser revisadas
32
33
Scialoja, op. cit., nota 4, 41, p. 312.
34
Wenger, Leopold, Istituzioni di Procedura Civile Romana, Milano, Giuffr, 1938,
24, p. 244.
35
Gayo, 4, 139.
36
Existiendo siempre la posibilidad de que el destinatario no acate la orden del pretor,
lo que nos colocara en el complicado escenario del procedimiento ex interdicto, pero ste
no impide considerar al procedimiento interdictal como un trmite expedito per se.
37
en el procedimiento ex interdicto por lo que carece del carcter definiti-
vo de la sentencia.
2. Los interdictos posesorios
Existen interdictos para retener, recuperar o adquirir la posesin. En
adelante no haremos referencia a los interdictos adipiscendae possessionis,
que se relacionan con temas ms bien ajenos al que estamos abordando,
38
centrndonos en los dos primeros, puesto que como recuerda Pedio
39
toda
contienda sobre posesin se reduce a recuperar la posesin que perdimos,
o a retener aquella que actualmente gozamos.
Podemos dividir en dos grupos a los sujetos cuya posesin es protegida
por el edicto del pretor o poseedores interdictales:
40
Poseedores nomine
propio, en los que se excluye cualquier deber de restituir, como lo son el
poseedor que es propietario,
41
el que de buena fe se ostenta como propieta-
rio, y el que de mala fe se ostenta como propietario a pesar de que no lo es,
como el ladrn. Poseedores nomine alieno, que tienen el deber de devolver
la cosa, como el vectigalista, el precarista,
42
el acreedor pignoraticio y el
secuestrador, casos en los cuales se aprecia como comn denominador
la retencin de la cosa con cierta independencia de la persona de quien la
recibieron.
43
El fin de esta clase de interdictos es la proteccin expedita de la pose-
sin en contra de ataques de terceros. El derecho romano identifica tres
clases de ataques injustos:
44
i) cuando alguien penetra en la posesin de
otro mediante actos de violencia; ii) cuando un sujeto se introduce en la
38
Como ejemplos de interdictos para adquirir la posesin, Gayo menciona al quorum
bonorum para reclamar herencias, y al Salviano para pedir la entrega de los bienes dados
en garanta por el pago de la renta al arrendador. Gayo, 4, 144 y 147.
39
Citado por Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX, en D, 43, 17, 1, 4.
40
Kaser, op. cit., nota 28, 19, p. 93.
41
Se protege tanto a los propietarios civiles como a los bonitarios, aunque luego se
pruebe que no son tales. DOrs, op. cit., nota 9, p. 195.
42
A pesar de que el precario es una situacin libremente revocable, pareca natural
dejar la defensa de la cosa al precario accipiens. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Instituciones
de derecho romano, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 304.
43
DOrs, op. cit., nota 9, 143, p. 196.
44
posesin de otro clandestinamente (clam); y iii) cuando el precarista se
niega a devolver la posesin al dans (precario).
A. Interdictos para retener la posesin
El interdicto para retener la posesin, que es prohibitorio, protege al
poseedor cuyo seoro es amenazado por un tercero, existiendo dos espe-
cies, el uti possidetis para inmuebles
45
y el utrubi para bienes muebles.
46
En el interdicto uti possidetis el magistrado establece que ser prevalente
la situacin de aqul que, en el momento de otorgarse el interdicto, posea
en relacin con su contrario, sin vicio de violencia, clandestinidad o preca-
rio.
47
Al ser duplex, el interdicto se emite en relacin con los dos conten-
dientes, y prohbe el uso de la violencia en contra del ltimo poseedor cuya
posesin est libre de vicios, permitiendo a ste, si no tiene la cosa, usar la
fuerza privada para reinstalarse.
48
En virtud de que la frmula del interdicto expresa que no se proteger al
que posea con violencia, clandestinamente, o en precario, uno por otro
(alter ab altero), la posesin que adolezca de tales vicios s aprovecha a su
titular frente a terceros, pero no frente al adversario que sufri la injusticia,
a quien no se podr vencer.
49
Por lo anterior se dice que la clusula de
posesin viciosa es relativa,
50
porque slo produce efectos entre las partes
que respectivamente ocasionaron y sufrieron la violencia o clandestinidad,
o celebraron el precario, pero si el poseedor vicioso no deriva su posesin
del adversario en el interdicto, sino de un tercero, nada le impide prevale-
cer. La razn de ser de esta relatividad del interdicto la explica Paulo,
51
afirmando que es irrelevante si respecto a los dems la posesin es justa o
injusta, porque cualquiera que sea el vicio del poseedor, ste tiene, por el
mero hecho de serlo, mejor derecho que el que no posee (plus iuris habet,
quam ille, qui non possidet).
45
D, 43, 17, 1, 9. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX.
46
Gayo 4, 148.
47
Gayo, 4, 149-150.
48
49
D, 43, 17, 1, 8. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX.
50
DOrs, op. cit., nota 9, 144, p. 197.
51
D, 43, 17, 2. Paulo, Comentarios al Edicto libro LXV.
El interdicto utrubi protege la posesin de las cosas muebles. En este
remedio el pretor ordena que prevalezca la posesin de quien haya posedo
el bien durante la mayor parte del ao,
52
sin vicio de violencia, clandesti-
nidad o precario en relacin con su contrario.
53
B. Interdictos para recuperar la posesin
54
Para recuperar la posesin de quien fue violentamente expulsado de un
inmueble, se otorga el interdicto restitutorio unde vi, o su modalidad agra-
vada unde vi armata cuando la expulsin se efectu por una banda de
hombres armados.
55
Gracias al interdicto unde vi, quien expuls est constreido a devol-
ver la posesin de la cosa al ofendido, siempre que en relacin con su
contrario el expulsado poseyera sin violencia, sin clandestinidad y sin
precario. Esto ltimo quiere decir que el expulsado si su agresor ado-
lece de los precitados vicios, puede impunemente expulsar al contra-
rio.
56, 57
Este interdicto slo aplica respecto de bienes inmuebles,
58
aunque
tambin protege la posesin de las cosas muebles que se encontraren en
el lugar del cual fue desposedo el actor.
59
Por ltimo, cabe agregar que
la clusula de posesin viciosa de este interdicto sigue siendo de efectos
relativos.
60
52
El poseedor poda sumar a su tiempo el que posey su causante (accessio possessionis).
DOrs, op. cit., nota 9, 144, nota 1, p. 197.
53
Gayo, 4, 149-150; D, 43, 31, 1. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXXII.
54
En este apartado no se abordarn los interdictos de clandestina possessione y de
precario por considerar que se excederan los lmites de esta exposicin.
55
Gayo 4, 154-155.
56
Gayo 4, 154.
57
Citando a Cassio, Ulpiano dice que es lcito rechazar la fuerza con la fuerza (vim vi
repellere licere), y por lo mismo, las armas con las armas (D, 43, 16, 1, 27. Ulpiano,
Comentarios al Edicto libro LXIX). Consiguientemente, el mismo jurista, ahora invocan-
do a Laben, expresa que no se considera que vi possidere quien con la fuerza retiene su
propia posesin (D, 43, 16, 1, 28. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX).
58
D, 43, 16, 1, 3 y 4. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX.
59
D, 43, 16, 1, 6. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. Para la desposesin de
muebles, segn este jurista, el perjudicado tiene a su alcance la actio furti, la actio de vi
bonorum raptorum y la actio ad exhibendum.
60
DOrs, op. cit., nota 9, 145, p. 198.
En el caso del despojo violento de inmuebles efectuado por una banda
de hombres armados,
61
procede el interdicto unde vi armata. Es una
modalidad agravada del unde vi, sin clusula de posesin viciosa, y sin
lmite de un ao, los otros interdictos que se han mencionado anteriormen-
te eran anuales. La falta de clusula de posesin viciosa se refleja en el he-
cho de que siempre se proteger al ltimo en sufrir la expulsin
62
el que
la sufri a manos de una banda armada. Es decir, que a diferencia de lo
que sucede con el unde vi, aun cuando la posesin del expulsado haya
sido viciosa en relacin con el despojante armado, puede aquel hacer valer
este interdicto con xito.
63
La razn de ser de esta medida, segn Gayo,
radica en la gravedad del ilcito.
64
C. Funcin
Los interdictos posesorios sirven a los mismos fines de los interdictos
en general que se apuntaron en su oportunidad, en el sentido de que son
rdenes magistratuales expeditas, dirigidas a atender problemas de hecho
que no admiten dilacin, y que tienden a evitar perturbaciones a la paz
social impidiendo que los ciudadanos recurran a vas de hecho para resol-
ver conflictos posesorios.
65, 66
Adems, los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi sirven para
preparar el juicio sobre la propiedad. Aquel que pretende instaurar un
juicio petitorio intenta primero el interdicto, que en caso de prosperar lo
beneficiar con i) la posesin de la cosa, y ii) el papel de demandado en el
61
Con el trmino armas para los efectos de este interdicto, se entienden no slo los
escudos, las espadas y los cascos, sino tambin los palos y las piedras. Gayo 4, 155 y D,
43, 161, 3, 2, Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX.
62
DOrs, op. cit., nota 9, 145, p. 198.
63
64
Gayo 4, 155.
65
En la poca clsica, la principal finalidad de los interdictos posesorios era proteger
el hecho de la posesin contra las agresiones de que pudiera ser objeto y, en consecuencia,
la de mantener la paz. Para atender a esta finalidad fueron los interdictos, remedios muy
eficaces, al excluir como excluan, toda cuestin referente al derecho a poseer, Schulz,
op. cit., nota 1, p. 432.
66
El procedimiento interdictal obliga a que en las contiendas posesorias se acuda a la
va del proceso: el poseedor, con o sin derecho, es tutelado en contra de ataques a su
esfera posesoria. Iglesias, op. cit., nota 1, 64, p. 304.
futuro juicio reivindicatorio, revirtiendo al actor la difcil prueba de la
propiedad.
67
Esta funcin particular de los interdictos posesorios haya confirmacin
en las fuentes:
68
Segn Gayo,
69
el interdicto para retener la posesin suele
otorgarse cuando ambas partes contienden sobre la propiedad de una cosa,
y con ese carcter previo se averigua cul de los litigantes debe ser el
poseedor y cul adoptar la postura de demandante durante el juicio. Refi-
rindose al interdicto uti possidetis, Ulpiano
70
expresa que siempre que en-
tre dos personas se va a entablar una contienda sobre la propiedad, se debe
determinar cul de las partes ser el poseedor y cul el demandante, lo
que se puede lograr a travs del ejercicio del interdicto, distribuyndose
como consecuencia de ste las respectivas cargas y beneficios del actor y
del demandado.
II. LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL
1. Caractersticas generales
El Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF),
en sus artculos 16 al 20 prev cuatro interdictos posesorios regulados en
forma de acciones: de retener la posesin, de recuperar la posesin, de
67
Iglesias, op. cit., nota 1, 71, p. 314; DOrs, op. cit., nota 9, 143, p. 195. Schulz, op.
cit., nota 1, p. 432. Kaser, op. cit., 21, nota 28, p. 98, aade: Esta nueva funcin de
preparar el proceso reivindicatorio, mediante una justa atribucin del papel respectivo
de las partes que en el mismo intervienen, ha relegado a plazo secundario la originaria
finalidad de los interdictos uti possidetis y utrubi, de proteger la posesin contra posibles
perturbaciones y sustracciones, sin suprimirla, sin embargo, totalmente.
68
El papel del interdicto en los juicios petitorios se recordaba an en la poca justinianea:
Para retener la posesin se han establecido los interdictos uti possidetis y utrubi, cuando
por una y otra parte se controvierta sobre la propiedad de alguna cosa, y antes se indaga
cul de los litigantes deba poseer y cul demandar. Porque si antes no se hubiere averigua-
do de cul de ellos sea la posesin, no puede entablarse la accin petitoria, porque as la
ley civil como la razn natural hacen que uno posea, y que otro reclame del poseedor. Y
como es mucho ms ventajoso poseer que demandar, por eso las ms de las veces, y casi
siempre, hay una gran contienda sobre la misma posesin. I, 4, 15, 4. Traduccin de
Garca del Corral.
69
Gayo 4, 148.
70
D, 43, 17, 1, 3. Ulpiano, comentarios al Edicto libro LXXI.
obra nueva y de obra peligrosa.
71
Siguiendo con el objetivo de esta expo-
sicin nos concentraremos en los dos primeros.
Entre las caractersticas que la doctrina nacional atribuye a los interdic-
tos posesorios, podemos mencionar a las siguientes:
72
a) Se ventilan o deben ventilar en la va sumaria. Son juicios sumarios
aquellos que debido a la naturaleza del derecho material que en ellos se
debate, exigen un procedimiento expedito, con brevedad de plazos y eco-
noma de solemnidades.
73
b) Los interdictos tutelan la posesin provisional o interina. Rojina Ville-
gas
74
explica esta caracterstica que distingue a los interdictos frente a
los dems medios de proteccin de la posesin, aduciendo que la tutela
de la posesin provisional implica la proteccin de un determinado estado
posesorio, de una posesin actual, en contra de perturbaciones o amena-
zas, prescindiendo de estudiar quin de entre las partes contendientes tiene
el mejor derecho a poseer. Por el contrario, es mediante el ejercicio de la
accin publiciana o plenaria de posesin que se discutir quin tiene mejor
derecho a poseer si tiene ttulo, si ste est inscrito, si hay buena o mala
fe, etctera y, por lo mismo, quin debe ser confirmado en la posesin
definitiva.
75
Esta distincin entre la garanta de la posesin interina y la defi-
nitiva ha sido unnimemente aceptada por la jurisprudencia nacional.
76
71
Existen procesalistas que consideran a los interdictos posesorios como procesos
cautelares, pues al igual que estos buscan evitar un dao futuro de difcil o imposible
reparacin; otros niegan dicho carcter a los interdictos sosteniendo que se trata de juicios
autnomos, es decir, que no dependen de otro proceso respecto del cual tengan la funcin
de conservar la materia del litigio, como sucede en las providencias precautorias, que slo
pueden existir en funcin de otro juicio posterior. Pallares, Eduardo, Diccionario de dere-
cho procesal civil, 21a. ed., Mxico, Porra, 1994, p. 430.
72
Ibidem, p. 431; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio, 4a. ed., Mxico, Porra,
1993, p. 323; Ibarrola, Antonio de, Cosas y sucesiones, 3a. ed., Mxico, Porra, 1972, pp.
149 y 150; y Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Bienes, derechos reales y
posesin, 5a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. III, pp. 702-710.
73
Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 14a. ed., Mxico, Porra, 1992,
pp. 275 y 276.
74
Rojina Villegas, Rafael, op. cit., nota 72, pp. 702-705.
75
Ibidem, p. 705. Por esto los interdictos se otorgan tanto a poseedores originarios
como a derivados.
76
INTERDICTOS, NATURALEZA DE LOS. Los interdictos no se ocupan de cuestiones de
propiedad y de posesin definitiva, sino slo de posesin interina; pero esta preocupacin
no es el medio, sino el fin de los interdictos. O dicho de otro modo: a lo que todo interdicto
Si los interdictos posesorios slo se refieren al hecho actual de la pose-
sin, sin adentrarse en la discusin del mejor derecho a poseer, ello nos
indica que sigue vigente su antigua funcin de defensa de la paz social,
puesto que por mas cuestionable que sea la posesin de una persona, quien
se oponga a ella debe hacer valer su reclamacin por la va del proceso.
c) En consecuencia de lo explicado en el inciso anterior, las sentencias
que resuelven interdictos dejan a salvo las cuestiones de posesin definiti-
va y propiedad, no prejuzgan sobre estos temas.
d) Por lo mismo, no se puede controvertir ni probar, dentro del trmite
del interdicto, en torno a la posesin definitiva y a la propiedad, pues estas
cuestiones no son materia del juicio interdictal no se protege la posesin
en atencin a la propiedad o al justo ttulo.
77
e) La sentencia definitiva que resuelve el interdicto no produce efectos
de cosa juzgada material,
78
por lo que puede ser modificada
79
por las reso-
tiende es a proteger la posesin interina del promovente, bien de que se trate de adqui-
rir, de retener o de recuperar tal posesin, puesto que su real y positiva finalidad no es
resolver en definitiva acerca de la posesin a favor del que obtiene el interdicto, sino
slo momentnea, actual e interinamente, dado que despus de la proteccin as obteni-
da mediante sentencia judicial, puede muy bien discutirse la posesin definitiva en el
juicio plenario correspondiente, e inclusive la propiedad en el reivindicatorio, sin que
en forma alguna la resolucin interdictal pueda invocarse en estos juicios con autori-
dad de cosa juzgada, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-
ceta, t. XVIII, ulio de 2003, Tesis VI.2o.C. J/236, p. 876. Se trata de la nica jurispru-
dencia definida que existe sobre el tema, y si bien fue emitida a partir del Cdigo
Procesal Civil de Puebla, la consideramos aplicable respecto de la legislacin capita-
lina. Existen criterios idnticos emitidos por Tribunales Colegiados del Distrito Fede-
ral que an no han sentado jurisprudencia: Octava poca, Octavo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. XV-I,
febrero de 1995, Tesis: I.8o.C.92 C, p. 199, rubro INTERDICTOS. NO RESUELVEN EN
DEFINITIVA SOBRE LA POSESIN, SINO SLO DE UNA MANERA INTERINA; y octava poca,
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial
de la Federacin, t. VIII, diciembre de 1991, p. 262, rubro POSESIN, INTERDICTO DE
RECUPERAR LA. SU OBJETO.
77
Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710.
78
La cosa juzgada material implica la decisin judicial sobre el fondo de la cuestin
debatida, a diferencia de la cosa juzgada formal, que s se presenta en el caso de los
interdictos y que tan slo se caracteriza por la imposibilidad de impugnar el fallo al haber-
se agotado todos los recursos.
79
Segn Pallares, op. cit., nota 71, pp. 435 y 436, es cierto que las sentencias dictadas
en los interdictos no producen autoridad de cosa juzgada, pero esto nada ms opera res-
pecto de la posesin definitiva o de la propiedad, por lo que la parte que haya perdido el
interdicto puede promover ambas acciones con posterioridad, proposicin a partir de la
luciones que sucesivamente se dicten en torno a las acciones plenaria de
posesin y reivindicatoria.
80
f) Quien promueve sin xito un interdicto posesorio puede an entablar
la accin plenaria o la reivindicatoria, pero al contrario, el que intent una
de estas acciones y fracas no puede despus plantear el interdicto.
81, 82
2. Interdicto de retener la posesin
Est previsto en el artculo 16 del CPCDF
83
con las siguientes caracte-
rsticas.
La legitimacin activa compete al poseedor jurdico (originario) o deri-
vado de un bien inmueble, incluyndose, dentro de la segunda acepcin, al
usufructuario, arrendatario, depositario y dems poseedores en nombre ajeno
que menciona el artculo 791 del Cdigo Civil. Queda excluido el mero
cual el procesalista formula algunas acotaciones: a) La sentencia dictada en el interdicto
s produce cosa juzgada material respecto del hecho constitutivo del despojo, por lo que
dicha cuestin no puede ser vuelta a analizar en el juicio sobre posesin definitiva o
propiedad. b) En el interdicto slo est sujeto a discusin si hubo o no despojo, y ste
pudo ser cometido por alguien con mejor derecho a poseer, como el mismo propietario. c)
En el juicio plenario de posesin y en el petitorio no se discute si hubo despojo (cuestin
resuelta en el interdicto), sino el mejor derecho a la posesin definitiva o el derecho de
propiedad.
80
Vanse las ejecutorias citadas en el inciso b), que se pronuncian en este mismo
sentido.
81
Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710. El mismo autor nos recuerda, loc. cit.,
que atendiendo a su diversa finalidad, el interdicto no puede acumularse al juicio petitorio
ni al plenario de posesin (artculo 31, CPCDF), y debe resolverse en forma previa a los
otros dos.
82
Criterio que comparti el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, al sentar la tesis INTERDICTOS PARA RECUPERAR LA POSESIN. NATURALEZA JUR-
DICA DE LOS, novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. III,
enero de 1996, tesis I.5o.C.32 C, p. 301.
83
Artculo 16. Al perturbado en la posesin jurdica o derivada de un bien inmueble,
compete el interdicto de retener la posesin contra el perturbador, el que mand tal pertur-
bacin o contra el que, a sabiendas y directamente, se aproveche de ella y contra el suce-
sor del despojante. El objeto de esta accin es poner trmino a la perturbacin, indemni-
zar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con
multa, o arresto para el caso de reincidencia. La procedencia de esta accin requiere:
que la perturbacin consista en actos preparatorios tendientes directamente a la usurpa-
cin violenta, o a impedir el ejercicio del derecho; que se reclame dentro de un ao y el
poseedor no haya obtenido la posesin de su contrario por fuerza, clandestinamente o a
ruegos.
detentador.
84
Est legitimado pasivamente no slo el perturbador, sino tam-
bin el que ordene la perturbacin, el que con dolo se aproveche de ella y
el sucesor del despojante.
El objeto del interdicto es poner trmino a la perturbacin, indemnizar
al poseedor por los daos y perjuicios sufridos, y que el demandado afian-
ce no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto en caso de
reincidencia.
Como presupuestos para la procedencia de esta accin, la ley exige i) que
la perturbacin consista en actos preparatorios tendientes a la usurpacin
violenta de la cosa, y que ii) aquel que intente el interdicto no haya obtenido
la posesin de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos.
3. Interdicto de recuperar la posesin
Segn el artculo 17 del CPCDF
85
esta accin compete a todo aquel
que es despojado de la posesin originaria o derivada de un bien inmueble
se excluyen, como sucede con el interdicto de retener, la tutela de mue-
bles y de la simple detentacin, en contra del despojador, del que ha
mandado el despojo, del que a sabiendas se ha aprovechado del mismo y
en contra del sucesor del despojante.
Este remedio procesal tiene por objeto restituir al actor en la posesin,
indemnizarlo de los daos y perjuicios sufridos, que el demandado afiance
su abstencin y conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia.
Al igual que en el interdicto de retener, para el de recuperar el artcu-
lo 18
86
del CPCDF exige como requisito que el actor despojado no haya
84
Pallares, op. cit., nota 71, p. 438. Vase la ejecutoria INTERDICTO DE RETENER LA
POSESIN, NO LO PUEDEN INTENTAR LOS SIMPLES DETENTADORES DE LOS BIENES OBJETO DEL,
Sptima poca, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la Federacin, t. 32, Sptima Parte,
p. 40.
85
Artculo 17. El que es despojado de la posesin jurdica, o derivada de un bien
inmueble, debe ser ante todo restituido y le compete la accin de recobrar contra el
despojador, contra el que ha mandado el despojo, contra el que a sabiendas y directamente
se aprovecha del despojo y contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al
despojado en la posesin, indemnizarlo de los daos y perjuicios, obtener del demandado
que afiance su abstencin y a la vez conminarlo con multa y arresto para el caso de
reincidencia.
86
Artculo 18. La accin de recuperar la posesin, se deducir dentro del ao siguien-
te a los actos violentos, o vas de hecho causantes del despojo. No procede en favor de
aquel que, con relacin al demandado posea clandestinamente, por la fuerza o a ruego;
posedo, con relacin al demandado y antes de ser expulsado, clandestina-
mente, por la fuerza o a ruegos.
4. Trmite original de los interdictos posesorios
En el CPCDF promulgado en 1932, el artculo 430, fraccin XI, de di-
cho ordenamiento, ubicado dentro del Ttulo Sptimo denominado De los
juicios sumarios y de la va de apremio, asign a los interdictos poseso-
rios el carcter de juicios sumarios. Y en efecto, de acuerdo con sus artcu-
los 433 al 442, el trmite que corresponda a la figura en estudio era de
plazos reducidos, con etapas procesales fusionadas: presentada por el ac-
tor la demanda se corra traslado al demandado para que diera su contesta-
cin dentro del plazo de cinco das.
87
Las pruebas deban ofrecerse en los
escritos de demanda y contestacin. Una vez contestada la demanda, se
fijaba fecha para celebrar la audiencia de pruebas y alegatos dentro de los
30 das que siguieran al emplazamiento, en la cual se desahogaban las prue-
bas, se alegaba y en el mismo acto se dictaba sentencia.
5. La reforma de 1973 y el actual trmite del interdicto posesorio
En 1973 el CPCDF sufri una reforma que, con el fin de brindar mayor
celeridad al procedimiento civil, entre otras cosas derog a los juicios su-
marios y convirti en ordinarios a todos los procedimientos, a excepcin
de aquellos que denomin juicios especiales. Efectivamente, el 13 de
marzo de 1973 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decre-
to que Reforma y Adiciona el Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal y Territorios, el cual, en su artculo primero, modific
el rubro del Ttulo Sptimo de dicho ordenamiento De los juicios suma-
pero s contra el propietario despojante que transfiri el uso y aprovechamiento de la cosa
por medio de contrato. Sobre la legitimacin activa vale la pena recordar la excepcin
que ilgicamente recoge el Cdigo Civil: Artculo 792. En caso de despojo, el que tiene
la posesin originaria goza del derecho de pedir que sea restituido el que tena la posesin
derivada, y si ste no puede o no quiere recobrarla, el poseedor originario puede pedir que
se le d la posesin a l mismo.
87
El artculo 433, antes de la reforma sufrida mediante el decreto publicado en el
Diario Oficial de Federacin el 21 de enero de 1967, prevea que despus de contestada
la demanda, actor y demandado gozaran del plazo de tres das para efectuar su rplica y
dplica, respectivamente.
rios y de la va de apremio para quedar como De los juicios especiales y
de la va de apremio, y en su artculo tercero transitorio derog la deno-
minacin del Capitulo I del Titulo Sptimo, De los juicios sumarios,
junto con los artculos 430 al 442
88
que integraban dicha seccin.
La Exposicin de Motivos de la iniciativa presentada por el Ejecutivo
Federal ante la Cmara de Senadores no menciona en particular a los inter-
dictos posesorios o a la necesidad de tramitarlos en la va ordinaria. A lo
mucho, dicho documento expresa que la finalidad de la reforma radica en
terminar con el exceso de tramitaciones especiales que caracterizan a la
actual legislacin para as poder asegurar la brevedad en los procedi-
mientos mediante un solo tramite esencialmente oral, lo que parece
indicarnos que el trmite que la ley estableca para los juicios sumarios era
en realidad lento y susceptible de entorpecerse deliberadamente por las
partes.
89
La iniciativa presidencial, en lo que toca a la derogacin de los jui-
cios sumarios o a la conversin de los interdictos en juicios ordinarios, no
sufri ninguna modificacin ni fue materia de debate en ninguna de las
cmaras legisladoras.
90
A partir de la modificacin que nos ocupa los interdictos se ventilan en
juicio ordinario, al no tener determinada una tramitacin especial en la ley,
y por ende:
1. Principian con la demanda planteada por escrito, gozando el deman-
dado del plazo de nueve das para producir su contestacin.
2. Previamente a la apertura del periodo probatorio, se debe agotar la
audiencia previa y de conciliacin prevista por el artculo 272-A.
88
El artculo 436 del CPCDF ya haba sido derogado por decreto publicado en el
Diario Oficial de Federacin el 21 de enero de 1967.
89
Lo que confirma Pallares, op. cit., nota 71, p. 432.
90
Al discutirse la iniciativa en la Cmara de Senadores, que fue la de origen, el senador
Ral Lozano Ramrez expres: En esencia se trata de establecer una nueva figura proce-
sal que participa del juicio ordinario y a la vez del juicio sumario para eliminar la gran
variedad de cauces por medio de los cuales se pone a funcionar el Poder Judicial para
impartir justicia, dejando que la formalidad sea slo un medio de seguridad y no un siste-
ma de entorpecimiento en los trmites del juicio. Sobre todo se impide que el Legislador
establezca preferencias para el ejercicio de ciertas acciones y discrimine otros derechos
cuando sea necesario reclamar su eficacia y cumplimiento. No hay razn para que en
algunos casos se fijen plazos cortos para hacer el procedimiento breve y en otros se esta-
blezcan trminos mayores, pues a juicio de los interesados todas las acciones tienen igual
y propio valor; y para el juzgador tampoco debe haber diferencias sobre la causa que se
somete a su decisin.
3. El periodo para ofrecer pruebas, que se abre en la audiencia previa,
es de 10 das.
4. Las probanzas se desahogan en una audiencia que debe tener
verificativo dentro de los 30 das hbiles que sigan al auto que admi-
ta las pruebas, y que es susceptible de diferimiento para continuarse
dentro de los siguientes 20 das.
5. El juez goza del plazo de 15 das para dictar sentencia, que puede
ampliarse en otros ocho si el volumen del expediente lo amerita.
El anterior es en trminos generales el panorama de un juicio ordinario
civil en su primera instancia, el cual tiene una duracin considerable, ello
sin contar el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva, el
posible juicio de amparo directo y la va de apremio para ejecutar el fallo.
III. INCONVENIENTES DE LA REGULACIN ACTUAL
DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS
A fin de comprender la deficiente tramitacin de nuestros interdictos
posesorios, recordemos primero las caractersticas que estos remedios com-
plementarios tenan en el procedimiento civil romano de la poca clsica:
1. Protegen una situacin de hecho, la posesin, contra ataques de ter-
ceros, con independencia de que el perturbador tenga o no mejor a
derecho a poseer.
91
2. En el procedimiento tendiente a emitir el interdicto no se ejerce la
iurisdictio ni mucho menos se juzga: es acto de imperium.
3. Es una orden hipottica y provisional; el magistrado que emite el
interdicto no conoce la causa y la veracidad de los presupuestos
del interdicto puede controvertirse en un procedimiento ordinario
posterior.
4. El trmite para la emisin del interdicto es expedito.
5. El procedimiento ex interdicto es contingente, pues el sujeto pasivo
del interdicto puede acatar sin ms la orden del pretor, ya sea por-
que de buena fe reconozca la posicin del adversario o porque sim-
91
Salvo por la clusula de posesin viciosa.
plemente carezca de elementos para probar en contrario, haciendo
innecesario el iudicium.
6. El fin genrico de los interdictos es la preservacin de la paz pbli-
ca, obligando a los ciudadanos a hacer valer sus derechos a travs
del proceso,
92
fin que se cumple cabalmente debido a la rapidez con
que el pretor otorga la medida.
7. Los interdictos posesorios tambin sirvieron como antesala del juicio
reivindicatorio, distribuyendo los papeles de actor y demandado.
Se trata de un remedio procesal que en forma expedita y fuera de juicio
protege el hecho posesorio frente a ataques de terceros.
Nuestra legislacin procesal civil en vigor carece de un remedio proce-
sal que pueda lograr los fines de un interdicto posesorio, tal y como los
romanos disearon a esta figura. La reforma de 1973 no fue una simple
adecuacin de trmite por lo que toca a los interdictos posesorios, pues
al convertirlos en juicios ordinarios se desnaturaliz por completo a esta
figura. A nuestro juicio, los defectos son dos, muy claros si los contrasta-
mos con el legado romano:
1. El procedimiento tendiente a emitir el interdicto es un juicio ordina-
rio, de larga duracin. El perjudicado no encontrar tutela sino hasta que
se dicte sentencia definitiva, y sta cause estado. De hecho, el interdicto es
una accin, no un interdicto.
Debido a la duracin del juicio ordinario, la persona que pretenda ha-
cer valer la accin de retener la posesin puede ser desposeda en el in-
termedio y, en el mbito civil, quedar indefensa, limitndose la sentencia
definitiva a una simple condena de daos y perjuicios, pero para recupe-
rar la posesin perdida el interesado deber hacer valer una nueva ac-
cin. En la accin de recuperar la posesin, que tal y como aparece
legislada en poco se distingue de la reivindicatoria o la plenaria de pose-
sin, la duracin del juicio representa el mismo problema, pues mientras
no se resuelva el litigio el actor no podr disfrutar la posesin de la cosa
por ms evidente e ilegtimo que haya sido el despojo, y podr re-
sentir daos y perjuicios.
92
Se tutela la apariencia de la posesin, porque el poseedor plus iuris habet, quam ille,
qui non possidet.
2. Aunado a lo anterior, el juez que conozca de la demanda interdictal
no tiene facultades para dictar medidas provisionales o precautorias que
mantengan las cosas en el estado en que se encuentran, evitando, verbigra-
cia, la desposesin del actor en el interdicto de retener o el menoscabo del
inmueble controvertido en el de recuperar, y si la autoridad judicial carece
de dichas atribuciones ello es en virtud de que los artculos 16 al 18 del
Cdigo de Procedimientos Civiles no las prevn, y porque en dicho orde-
namiento no se encuentran otras medidas cautelares genricamente con-
sideradas, que el embargo precautorio y el arraigo, ambas intiles para
los efectos de los litigios posesorios.
Los defectos apuntados nos llevan a concluir que ante la naturaleza del
conflicto posesorio, que en los hechos nace y se agota en muy poco tiem-
po, muchas veces con uso de lamentable violencia, el remedio interdictal
actual es inoperante al grado de que se ha convertido en letra muerta.
Pinsese en el propietario de un inmueble que, habiendo sido despojado
antes o durante el transcurso del juicio de retener la posesin, hace
valer la accin interdictal, sin xito, vindose obligado a ejercitar la accin
reivindicatoria: en el mejor de los casos obtendr proteccin despus de
varios aos.
El procedimiento de los interdictos debe ser, por lo menos, sumario, y
debe prever medidas provisionales que faculten al juez para mantener viva
la materia que se pretende tutelar, exigiendo del interesado las garantas y
requisitos de procedibilidad que el caso amerite.
93
Slo as se podr resti-
tuir al interdicto su funcin originaria, de corte eminentemente romano, de
servir como mandato expedito, que no resuelve el fondo del conflicto, pero
que asegura la paz pblica a travs de la proteccin de una situacin de
hecho en contra de ataques de terceros, dejando la cuestin del derecho a
poseer para ser resuelta en diverso procedimiento. Con un procedimiento
sumario, eficaz, que proteja la posesin interina, puede evitarse en la
prctica el juicio reivindicatorio o el plenario de posesin, pues el inva-
sor sin ttulo alguno, una vez derrotado en el interdicto, pensar dos veces
93
Contradictoriamente, en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 21 de enero de 1967, se modificaron los artculos 19 y 20 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, relativos a los interdictos de obra nueva y obra peligrosa, respectivamente,
facultando a los jueces para ordenar, previa fianza que exhiba el actor, la suspensin de la
obra perjudicial hasta que resuelva el juicio en definitiva.
la conveniencia de instaurar una accin petitoria o publiciana, recupern-
dose as la antigua funcin de los interdictos como modos de preparar el
litigio de fondo.
Si, como parece que era,

en la prctica del pasado los juicios sumarios
en el Distrito Federal tenan una duracin igual o incluso mayor que los ordi-
narios, la solucin a dicho problema, especialmente en el caso de los inter-
dictos posesorios, no radicaba en la derogacin de la institucin, sino en la
adopcin de otras medidas tendientes a evitar dilaciones innecesarias y
prcticas procesales de mala fe.
94
Lo nico que se logr es desnaturalizar a
los interdictos posesorios, dejando a los habitantes del Distrito Federal des-
provistos de una tutela inmediata y eficaz de su posesin en el mbito del
derecho civil. Creemos que una reforma, o mas bien una contrarreforma,
es de gran importancia.
IV. MEDIOS INDIRECTOS DE PROTECCIN DE LA POSESIN
La posesin tradicionalmente ha sido objeto de regulacin por el dere-
cho civil, y por lo mismo, los cauces institucionales para proteger la po-
sesin cuando se trata de conflictos entre particulares provienen del
derecho procesal civil. Pero la perturbacin de la posesin puede influir
en la esfera de derechos fundamentales tutelados por la Constitucin o
bien puede actualizar algn tipo penal. A continuacin expondremos cmo
encuentra proteccin la posesin en estas ramas del derecho pblico, tutela
que, desde el punto de vista del proceso civil, se puede denominar indirecta.
1. Proteccin de la posesin en materia penal
Es frecuente que en la prctica los conflictos posesorios se resuelvan en
la va penal, puesto que la civil, especialmente los interdictos posesorios,
resulta demasiado lenta y carente de efectividad.
La posesin inmobiliaria en la Ciudad de Mxico es tutelada a partir del
delito de despojo previsto por el artculo 237 del Nuevo Cdigo Penal para
el Distrito Federal, el cual sanciona con tres meses a cinco aos de prisin
94
Pinsese, por ejemplo, en la imposicin de sanciones administrativas a los jueces y
litigantes, en la limitacin del derecho de ofrecer pruebas e interponer recursos, en la
reduccin de plazos, en la imposibilidad diferir audiencias, etctera.
y de cincuenta a quinientos das de multa, a quien de propia autoridad,
por medio de violencia fsica o moral, el engao o furtivamente, ocupe un
inmueble ajeno, haga uso de l o de un derecho real que no le pertenez-
ca.
95
El mismo precepto estatuye que el delito de despojo se sancionar
aun cuando el derecho a la posesin de la cosa usurpada sea dudoso o est
en disputa.
96
En caso de que en el procedimiento penal instaurado a partir de un des-
pojo se dicte sentencia condenatoria, el juez tiene la facultad de imponer
como pena, adems de la prisin y multa antes sealadas, la reparacin del
dao a favor del ofendido, que en trminos del artculo 42, fraccin II, de
la legislacin penal en cita, comprende la restitucin de la cosa obtenida
por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios. Entonces, desde el punto
de vista sustantivo-penal, tenemos que se puede imponer al procesado la
sancin consistente en la restitucin del inmueble despojado, pero una vez
ms esta reparacin se ver satisfecha hasta que exista sentencia condena-
toria firme.
A diferencia de la situacin que actualmente priva en el procedimiento
civil, en el terreno adjetivo-penal s existe la posibilidad de brindar tutela
expedita y provisional a la posesin lesionada por un despojo, mediante la
figura de la restitucin provisional en los derechos del ofendido. En efec-
to, el artculo 3o., fraccin VI, de la Ley Orgnica de la Procuradura Ge-
neral de Justicia del Distrito Federal, menciona dentro de las atribuciones
del Ministerio Pblico en la averiguacin previa, la restitucin provisional
e inmediata al ofendido en el goce de sus derechos, siempre y cuando no se
afecte a terceros y est acreditado el cuerpo del delito de que se trate.
Similarmente, el numeral 9, fraccin XVII, del Cdigo de Procedimientos
95
La jurisprudencia judicial ha sido uniforme en reconocer que la posesin es el bien
jurdico tutelado por el tipo penal del despojo. Octava poca, Semanario Judicial de la
Federacin, t. 80, agosto de 1994, Tesis V.2o. J/98, p. 56, Segundo Tribunal Colegiado
del Quinto Circuito, DESPOJO, NATURALEZA DEL; novena poca, Primera Sala, Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XIII, enero de 2001, Tesis 1a./J. 42/2000,
p. 48, DESPOJO, DELITO DE. EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTCULO 408, FRACCIN I, DEL
CDIGO DE DEFENSA SOCIAL PARA EL ESTADO DE PUEBLA, TUTELA TANTO LA PROPIEDAD COMO
LA POSESIN; Octava poca, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, t. 56, agos-
to de 1992, Tesis II.3o J/30, p. 53, Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, DES-
POJO, DELITO DE. BIEN JURDICO TUTELADO.
96
La proteccin indiscriminada de la posesin que efecta el ordenamiento penal pre-
tende evitar las vas de hecho.
Penales, reconoce dentro de los derechos de las vctimas u ofendidos por el
delito, la restitucin en su derechos cuando estn debidamente acredita-
dos; en tratndose del injusto del despojo, esta restitucin provisional la
puede solicitar el ofendido en la averiguacin previa o en el proceso.
Contradictoriamente, el procedimiento penal ofrece herramientas de las
cuales carece el civil, al facultar al despojado para obtener, sumaria y provi-
sionalmente, la recuperacin del bien objeto del delito; esta figura, aunada a
la inoperancia de los interdictos civiles, hacen ms atractiva la va penal.
El hecho de que los conflictos posesorios se ventilen ante el Ministerio
Pblico o el juez de lo penal no deja de presentar inconvenientes, unos
tericos otros prcticos. Dentro de los primeros sobresale la distinta finali-
dad que corresponde a las materias civil y penal: sta no persigue la defen-
sa per se de la posesin, pues los fines de la represin penal van ms all
de la tutela de intereses patrimoniales particulares prevencin genrica,
expiacin y readaptacin del delincuente, etctera; la garanta de la po-
sesin frente a ataques de particulares debe ser competencia primigenia
del derecho civil y de su respectiva rama adjetiva. Tambin existen obs-
tculos prcticos, por ejemplo, que la restitucin de los derechos del ofen-
dido precisa la consumacin del despojo, o dicho de otra forma, que la va
penal no ofrece medidas provisionales o cautelares para impedir la usurpa-
cin de la cosa (retencin de la posesin).
2. Proteccin de la posesin como derecho constitucional
El segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica establece
que: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propieda-
des, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribuna-
les previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esen-
ciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho. Esta es la garanta de audiencia, por virtud de la cual la priva-
cin de un derecho debe necesariamente estar precedida de un juicio en el
que se oiga y venza al afectado.
Dentro de los bienes tutelados por esta garanta se menciona expresa-
mente a la posesin, lo que se haba venido entendiendo como un lmite a
la actuacin de los rganos del Estado frente a los particulares. Reciente-
mente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido
97
que el
97
Contradiccin de tesis 131/2003-SS.
artculo 14 constitucional protege a la posesin no slo en contra de actos
de autoridad, sino tambin frente a ataques de los particulares. A este res-
pecto, la Segunda Sala de nuestro ms alto tribunal hizo la siguiente distin-
cin: La Constitucin protege la posesin frente a particulares (dimensin
horizontal) y poderes pblicos (dimensin vertical) al reconocer en su ar-
tculo 14, segundo prrafo, que: Nadie podr ser privado de la vida, de la
libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos sino bajo las condi-
ciones que en dicho precepto se prevn, exigiendo, as, de los particulares
un deber de no afectacin, garantizado a travs de la obligacin positiva
de los poderes pblicos de impedir la violacin injustificada del derecho de
posesin de otros, si se toma en cuenta que el primer prrafo del artculo 17
de la norma suprema seala que: Ninguna persona podr hacerse justicia
por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En esa vir-
tud, por autoridad del Constituyente existe el deber de todos los pode-
res pblicos (autoridades administrativas, legislador, jueces y tribunales)
de proteger la posesin y los derechos que de ella se deriven frente a intro-
misiones injustificadas de otro particular, con el fin de que adquiera efica-
cia jurdica dicha garanta individual en su dimensin horizontal.
98
Entonces, en su aspecto vertical la tutela constitucional de la posesin
impide al poder pblico cualquier afectacin al poseedor sin previa au-
98
Ejecutoria de la contradiccin de tesis 131/2003-SS, pp. 34-35. Al resolver esta
contradiccin se aprob la siguiente tesis: POSESIN. DIMENSIONES DE SU TUTELA CONS-
TITUCIOnal. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos protege la pose-
sin entre particulares (dimensin horizontal) y entre stos y los poderes pblicos (di-
mensin vertical), al reconocer en su artculo 14, segundo prrafo, que: Nadie podr ser
privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino bajo
las condiciones que ste prev, exigiendo de los particulares un deber de no afectacin,
garantizado a travs de la obligacin positiva de los poderes pblicos de impedir la viola-
cin injustificada del derecho de posesin de otros, si se toma en cuenta que el primer
prrafo del artculo 17 de la Constitucin Federal seala que: Ninguna persona podr
hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En tal vir-
tud, existe el deber de los poderes pblicos de proteger la posesin y los derechos que de
ella deriven frente a intromisiones injustificadas, a fin de que adquiera eficacia jurdica
dicha garanta individual en ambas dimensiones. Contradiccin de tesis 131/2003-SS,
entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Dcimo Octavo Circuito
y Tercero del Sexto Circuito, en contra del Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Oc-
tavo Circuito. 21 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.
Secretario: Fernando Silva Garca. Novena poca, Instancia: Segunda Sala, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, marzo de 2005, tesis: 2a. XXVII/2005,
p. 359. Esta tesis no constituy jurisprudencia, pues no se refiere al tema de fondo que se
resolvi.
diencia, y en su dimensin horizontal, protege la posesin en contra de
actos de particulares imponiendo, a stos, un deber de no afectacin, y al
poder pblico, un deber positivo de proteccin. Qu se logr a partir de
esta nueva interpretacin constitucional? Creemos que poco. El derecho
de los particulares a la posesin, o ms bien, el derecho a la no desposesin,
como prerrogativa exigible al Estado dimensin vertical, ya se encon-
traba previsto en la ley fundamental, artculos 14 y 16, y desde el punto de
vista de las relaciones entre privados dimensin horizontal, el deber
de no perjudicar la posesin ajena tambin exista en los artculos 16 y
803 del Cdigo Civil. Conceptualmente no hay mayor innovacin. Desde
el punto de vista prctico, y refirindonos a la dimensin horizontal, la
Suprema Corte de Justicia interpret que los rganos del poder pblico
tienen la obligacin de garantizar el libre disfrute de la posesin. Cmo se
exige a los rganos pblicos el acatamiento de esta garanta? Difcil resul-
ta pensar en la intervencin de los poderes Legislativo y Ejecutivo en un
conflicto posesorio entre particulares salvo por lo que hace a la materia
penal. Normalmente intervendr el Poder Judicial, pero siempre a soli-
citud de parte y siempre por la va del proceso, lo que nos remite a los
interdictos posesorios y la crtica que hicimos al respecto.
Entonces, en su dimensin horizontal el artculo 14 constitucional no
otorga a los gobernados ninguna garanta distinta a las que prev el dere-
cho comn. En su dimensin vertical, por el contrario, la garanta de
audiencia tutela directamente a la posesin frente a actos de autoridad, y
en algunos casos, indirectamente frente a los mismos gobernados, como a
continuacin se ver.
Es comn en la prctica que la sentencia definitiva dictada en un juicio
civil en el cual se debati la posesin de un bien, afecte a un tercero extra-
o al juicio que se afirma poseedor del objeto en disputa y que se duele de
no haber sido llamado legalmente al juicio a hacer valer sus derechos, lo
que constituye una violacin a su derecho constitucional de audiencia que
se puede reclamar mediante el juicio de amparo indirecto. Si bien el acto
que se reclama en el amparo proviene de una autoridad el inicio y trami-
tacin del juicio, el dictado de la sentencia y su ejecucin, en realidad la
esencia del problema se plantea entre particulares: actor y demandado en
el juicio natural, y el tercero, quejoso en el amparo, que qued inaudito.
En el juicio de amparo indirecto el juez de distrito debe analizar i) si el
quejoso es poseedor del objeto litigioso y, en caso afirmativo, ii) si fue
odo y vencido en el juicio en el que se le pretende privar su posesin. Por
99
Octava poca, Semanario Judicial de la Federacin, t. III, Segunda Parte, enero a
junio de 1989, p. 1032, POSESIN LA PREVALENCIA ENTRE UNA Y OTRA, NO ES POSIBLE
DILUCIDARLA EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN QUE SE RECLAME LA PRIVACIN DE ESE
BIEN JURDICO, POR VIOLACIN DIRECTA A LA GARANTA DE AUDIENCIA. Lo establecido por el
artculo 846 del Cdigo Civil de Jalisco, en el sentido de que es mejor la posesin que se
funda en ttulo y, cuando se trata de muebles, la que est inscrita, solamente es aplicable
a los juicios civiles en que dos o ms personas discuten derechos posesorios, y, por ende,
no es aplicable en el juicio de amparo biinstancial en que se reclama la privacin de la
posesin, por violacin directa a la garanta de audiencia consagrada en el artculo 14,
segundo prrafo de la Constitucin Poltica del pas, pues en ese ltimo juicio slo debe
estudiarse si la autoridad que emite un acto de esa naturaleza, oy o no previamente al
poseedor. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en
revisin 470/86. Jess Ramrez Corona. 31 de agosto de 1988. Unanimidad de votos.
Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretario: Jos Luis Ramrez Jimnez.
100
La discusin termin al resolverse la contradiccin de tesis 17/91 y aprobarse la
jurisprudencia nmero 1/2002 en el Pleno de la Suprema Corte, que fue publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin de febrero de 2002, con clave P/J.1/2002, p. 5. De la
tesis aprobada por unanimidad de diez votos, resaltamos la parte final: por tanto, para
que la posesin sea objeto de proteccin a travs del juicio de amparo indirecto, cuando el
quejoso se ostenta como persona extraa al juicio civil, es necesaria la existencia de un
ttulo que se sustente en alguna figura jurdica o precepto legal que genere el derecho a
poseer, de manera que el promovente tenga una base objetiva, que fundada y razonable-
mente produzca la conviccin de que tiene derecho a poseer el bien de que se trate, enten-
dindose por ttulo la causa generadora de esa posesin. No obstante lo anterior, las deci-
siones del rgano de control de constitucionalidad sobre la eficacia del ttulo, tienen efectos
exclusivos en el juicio de garantas, sin decidir sobre el derecho sustantivo, esto es, res-
qu, entonces, el juicio de garantas es medio indirecto de proteccin de
posesin en conflictos privados? Formalmente se combate un acto de au-
toridad, pero consecuentemente se evita que la posesin del quejoso sea
entregada a una de las partes en el juicio natural; es cierto que la sentencia
que se dicte en el amparo no determinar que el quejoso es poseedor, cul
es la calidad de su posesin y si debe o no restituir la cosa al actor o al
demandado
99
sta ser la materia del juicio civil, en el que por virtud de
la sentencia amparadora se deber or al quejoso, pero en los hechos
evit un acto de desposesin que, aunque ordenado y ejecutado por una
autoridad, terminara beneficiando a un particular.
En los ltimos aos ha habido una importante labor interpretativa del
Poder Judicial Federal para delimitar y acotar los casos en que se tutela la
posesin frente a la vulneracin de la garanta de audiencia: se ha llegado
a la conclusin de que el artculo 14 constitucional no protege toda pose-
sin, sino slo aquella que tiene ttulo, originario o derivado.
100
Se insiste, si en el amparo indirecto la garanta que se estima violada es
la de audiencia, en relacin con la posesin, el caso frecuentemente proce-
der de un juicio civil en el cual se sentenci sobre la posesin de un bien
que, en concepto de quejoso, le corresponde, por lo que si bien el objeto
inmediato del juicio de amparo es el respeto de la garanta de audiencia,
indirectamente se est protegiendo la posesin en contra de otro particular,
el actor o el demandado en el juicio de origen.
pecto del derecho a la posesin del bien relativo, ya que estas cuestiones debern ser
dilucidadas ante la potestad comn.
501
DE LA POSESIN Y LA PROPIEDAD EN LA HISTORIA
DEL MXICO DECIMONNICO
(UNA BREVE REFLEXIN DESDE LA JUSTICIA)*
Jos Ramn NARVEZ HERNNDEZ**
Utrum dominium utile sit unicum vel plura
Bartolo de SAXOFERRATO
SUMARIO: I. Prembulo. II. La posesin eficaz novohispana. III. Pre-
supuestos modernos de la propiedad privada. IV. Los problemas de
la propiedad colectiva y las comunidades indgenas en el siglo XIX.
V. La defensa y proteccin de indgenas. VI. La propiedad en el M-
xico contemporneo. VII. Una conclusin histrica.
I. PREMBULO
Al empezar este trabajo, quisiera hacer notar, en primer trmino, que la
historia de Mxico
1
en mucho ha estado ligada a una nocin de propie-
* Esta ponencia la dedicamos especialmente a la doctora Mara del Refugio Gonzlez,
maestra, en el sentido amplio de la palabra, que para muchos de nosotros ha significado
una referencia clara en la historiografa mexicana en concreto en temas como el que hoy
exponemos. Un agradecimiento grande y sentido a Karina Olivares por sus buenos oficios
para recolectar parte del material sobre el tema.
** Profesor de la Universidad Anhuac del Sur e Instituto Tecnolgico de Estudios
Superiores de Monterrey; subdirector de la Direccin de documentacin y anlisis hist-
rico del Poder Judicial Federal; doctor en teora e historia del derecho por la Universidad
de Florencia.
1
Sobre historia de la propiedad en Mxico e historia agraria: de reciente aparicin el
extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en Mxico del siglo XVI
al siglo XXI, Cmara de Diputados, UNAM, Porra, 2004; la bibliografa de Andrs Lira
y Mara del Refugio Gonzlez y el trabajo derivado del anlisis de la Constitucin de
502 JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ
dad,
2
que va de una rerum natura muy relacionada con las caractersticas
de los derechos antiguos, caractersticas que pueden sobrevivir hoy en da
como lo ha demostrado la antropologa a travs de los trabajos de Mali-
nowski
3
o E. Evans-Pritchard,
4
por mencionar algunos; pero tambin el
derecho novohispano manej un determinado concepto no slo de propie-
dad sino de derecho de propiedad, nocin deudora de la tradicin romano-
germnico-cannica, en muchos sentidos realidad colectiva tambin; por
ltimo, tendramos que aadir las ideas modernas sobre apropiacin indi-
vidual y el surgimiento del Estado como administrador de la propiedad
colectiva.
5
Con estos presupuestos se abre brecha una nacin, que en trminos te-
rritoriales desconoce cules son sus dimensiones, como lo ha demostrado
1917 de scar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, FCE, UNAM, 1997,
no necesariamente jurdicos: Lonard, E. et al., Polticas y regulaciones agrarias. Din-
micas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, Ciesas, Porra,
2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de Mxico (1500-
1821), Mxico, Era, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Sociales, 1967; y Gonzlez de Cosso, F., historia de la tenencia y
explotacin del campo desde la poca precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de
1915, Mxico, 1978, s.e. La historiografa no se podr olvidar del Tratado sobre la pro-
piedad de Manuel Payno.
2
Hemos incursionado en una cepa particular de la historia del derecho, y es la de la
historia del concepto jurdico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la no-
cin social de un instituto o figura jurdicas, digamos que es una contrahistoria o una
historia de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografa, el concepto formal es
necesariamente rgido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad
es uno de los conceptos jurdicos fundamentales ms plurvoco y equvoco Honfeld, W.
N., Conceptos jurdicos fundamentales, 3a. ed., Mxico, Fontamara, 1995, pp. 32 y ss.
Como lo demuestra este autor las concepciones jurdicas pueden apartarse de las imge-
nes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que
los conectores entre la cultura jurdica. Ese conjunto de imgenes sobre el derecho segn
Friedman y la ciencia jurdica estn muy abiertos. La posesin en la antigedad tiene que
ver ms con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido.
3
Malinowski, B., Crime and custom in savage society, Londres, RKP, 1978, en caste-
llano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel, 1982.
4
Evans-Pritchard, E. E., The Nuer, Oxford, Oxford University Press, 1978, en caste-
llano: Los Nuer, Barcelona, Anagrama.
5
Un matiz casi escolstico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad,
grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado nico representante de una
sociedad homognea, pero tal vez sea ms preciso hablar de propiedad nacional, aunque
a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las
propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional), Grossi, P., La propiedad
privada y las propiedades. Un anlisis histrico, Madrid, Civitas, 1992.
DE LA POSESIN Y LA PROPIEDAD 503
Mara del Refugio Gonzlez,
6
a esta propiedad, que la doctrina llam ori-
ginaria, no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de esta mesa,
sin embargo debemos advertir que dentro de la historia del derecho el lmi-
te a veces artificial de la ciencia jurdica resulta sobrepasado, ms an en
este tema, pues el paradigma estatalista, como lo apuntarn el da de maa-
na Alejandro Guzmn Brito,
7
Rafael Estrada y scar Cruz, invade la esfe-
ra del derecho privado creando una paradoja liberal que propugna por un
lado la creacin de un derecho privado por parte del Estado (codificacin)
y por otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la volun-
tad sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta
mezcla entre derecho pblico y privado, entre reglamentacin y libertad
burguesa. Una cosa es cierta: el discurso moderno, cargado de individua-
lismo, se obsesionar por construir una idea innata, anahistrica y abs-
tracta de propiedad privada
8
(herencia del derecho natural), cuestin que
no hubiese sido autoritaria a no ser porque vena acompaada de otra obse-
sin, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.
9
Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron
notar como exista una resistencia por parte de las formas propietarias co-
6
Gonzlez, M. del R., Del seoro del rey a la propiedad originaria de la nacin,
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, Mxico, UNAM, 1993, pp. 129-150.
7
Es justo el estudio de Guzmn Brito, El derecho privado constitucional de Chile,
Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, 2001, sobre la constitucionalizacin del
derecho de propiedad vase el captulo V, 4, p. 269.
8
Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el siglo
XX se comenzar a hablar de propiedad social tambin como una forma de la propiedad
privada, contrapuesta a la propiedad pblica o propiedad del Estado.
9
El descubrimiento del mito de la propiedad privada corre a cargo de varios autores,
con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye, DArbois,
Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del derecho de
propiedad. La irrupcin del colectivismo en la conciencia europea, Barcelona, Ariel, 1986.
Cul es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogneos entrega al
historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones
uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio, Marke
germnica, Mir ruso, Township escocs-britnico, comunidad cltica, constituyen la mis-
ma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idnticas condiciones estructurales han
exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente
evaluada. Lo que, al comienzo se consideraba limitado slo a los pases habitados por
raza eslava, se extiende cada vez ms frente al investigador, hasta el punto de que no es
posible en 1870 dejar de reconocer en l la impronta de una estructura primordial: la
comunidad de aldea, ncleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea, p. 79.
lectivas a esta propaganda del individualismo propietario
10
que insista en
atribuir la propiedad a un solo titular y atacaba de manera rabiosa aquella
realidad reicntrica
11
que conceba una posesin dividida.
12
En este sentido,
Georg Ludwig Maurer centr su trabajo en la primitiva Markenverfassung,
una organizacin patrimonial de carcter colectivista que encontraba su
ncleo en una comunidad primordial: La Marca, entendida como estructura
muy relevante y como principio originario de la Constitucin germnica. Se
describe como organismo rigurosamente comunitario, supremo programa-
dor de la vida econmica de la Genossenschaft y del destino econmico de
los bienes, intolerante en su seno de las gestiones econmicas independien-
tes y de divisiones demasiado ntidas en la posesin de la tierra.
13
Estos apuntes intentarn delinear la resistencia que medi entre la
sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distingua las polticas
decimonnicas, resistencia que tal vez se prolongara hasta nuestros das y
que origin una Revolucin en 1910.
II. LA POSESIN EFICAZ NOVOHISPANA
La sociedad novohispana cuenta con una organizacin social de la que
depende en gran medida la nocin de propiedad y su derecho, ms relacio-
nada con otra nocin medieval del dominio, y en donde la posesin tiene
mucho mayor importancia que en nuestros das, podramos decir con Matos:
Estas comunidades estn definidas por tres rasgos: a) la propiedad colecti-
va de un espacio rural que es usufructuado por sus miembros de manera
individual y colectiva; b) por una forma de organizacin social basada es-
pecialmente en la reciprocidad y en un particular sistema de participacin
de las bases; y c) por el mantenimiento de un patrn cultural singular que
recoge elementos (comunes). Por lo general, estn confinadas en las zonas
agrcolas ms precarias y ms vinculadas de manera desigual al sector capi-
10
Es un feliz trmino acuado por Barcellona, P., Lindividualismo proprietario, Torino,
Boringhieri, 1987, en donde el filsofo italiano ha demostrado con bastante xito el dis-
curso que identifica el yo con el mo, es una idea moderna que se configura desde el
dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke.
11
Cmo en repetidas ocasiones llam Toms y Valiente a la realidad medieval e india-
na, cfr. Manual de historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2002.
12
Grossi, P., La propiedad, cit., nota 5, pp. 31 y ss.
13
Grossi, P., Historia del derecho, cit., nota 9, p. 36.
talista, el que las utiliza como reserva de mano de obra y las explota a travs
de varios mecanismos.
14
Esta organizacin, que ya desde el virreinato iba adquiriendo un perfil
industrial y ya lo tena en el plano comercial, bien o mal haba regulado la
economa novohispana a travs de la especializacin en la produccin de
los pueblos indgenas. Recordemos que fueron muchos los experimentos
por instaurar en nuestro pas sistemas sociales de produccin como los idea-
dos por Moro o Campanella.
La nocin novohispana es muy cercana a la medieval: es decir, una rea-
lidad que pone por encima de la validez la eficacia, la utilidad, se puede
poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis),
15
es una realidad
que pone el nfasis en las cosas ms que en el sujeto; este es un administra-
dor incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de las cosas (ius
disponendi), es una realidad descentralizada en donde no existe la urgen-
cia de limitar, se entiende un uso dividido a si existe un dominio y ste es
de origen suprasocial. No existe el planteamiento de parcelar, es ms im-
portante la detentacin que la apropiacin a ttulo legtimo, al final de cuen-
tas los ttulos son meros referentes y son falsificables.
16
Lo cierto es que la independencia mexicana, as como la mayora de las
latinoamericanas, no fueron hechas por tierras,
17
sino por una renivelacin
social o en su caso contra las ideas liberales que ponan en peligro la pro-
piedad colectiva, caso muy evidente es la resistencia y reticencia hacia la
14
Matos Mar, Jos, Hacienda, comunidad y campesinado en el Per, Lima, IEP, 1976,
p. 179.
15
Grossi, Paolo, Il dominio e le cose. Precezioni medievali e moderne dei diritti reali,
Milano, Giuffr, 1992.
16
Garca Castro R. y Arzate Becerril, J., Ilustracin, justicia y ttulos de tierras. El
caso del pueblo de la Asuncin Malacatepec en el siglo XVIII, Relaciones, 95, XXIV,
Mxico, Colmich, 2003.
17
La situacin de la tierra en la Nueva Espaa es a grandes rasgos la siguiente: Repar-
ticin o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente:
1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por ttulo anterior a la
conquista; propiedad respetada por los Reyes de Espaa y confirmada por cdulas espe-
ciales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3. Peonas y caballeras
mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4. Compras a la Real
Corona de terrenos baldos; y 5. Composiciones por excesos y posesiones sin ttulo.
Constitucin gaditana que se presentaba como un programa de paulatina
desamortizacin.
18
III. PRESUPUESTOS MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA
Las ideas ilustradas propusieron una nueva concepcin de la posesin-
propiedad-distribucin de la tierra, mientras que no se tenga nocin de
la proporcin de lo territorial cualquier persona puede ir a donde quiera
pues de hecho no existen lmites, al descubrirse que la tierra era redonda y
finita algunos gegrafos comenzaron hablar de espacio
19
definido como
un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis Terrarum de Ortelius en el
siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la iconografa poltica comen-
z a utilizar estas imgenes y a paragonarlas con la creacin de los nuevos
Estados la obra Sphera Civitatis de Juan Caso Oxoni publicada en 1588
es un ejemplo de esto.
La Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, esta-
blece en su artculo 2o., que el objeto de la sociedad poltica es la conser-
vacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre esos
derechos seala el de propiedad, que no puede ser otra que la propiedad
privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace libre y con
igualdad de derechos en esa sociedad.
La propiedad moderna tiene caractersticas taumatrgicas Proudhon deca
en 1835 en su Traite du domanine de propriete: El derecho de propiedad
inspira a su dueo un sentimiento de seguridad sobre su porvenir, lo hace
ms tranquilo y menos turbulento, lo alienta en el trabajo para formar o
adquirir algunas propiedades nuevas, dndole la certidumbre de gozar y
disponer de ellas segn sus deseos; o sea, que los hombres laboriosos son
siempre los mejores ciudadanos y los ms tiles para la sociedad. Este es
el ideal de la poca, crear propietarios, irnicamente Belloc hablaba de un
Estado de propietarios.
20
18
Sobre el trmino y su historia: Hans-Jrgen Prien y Rosa Mara Martnez de Codes
(coord.), El proceso desvinculador y desamortizador de bienes eclesisticos y comunales
en la Amrica Espaola, siglos XVIII y XIX, Netherlands, Asociacin de historiadores
Latinoamericanistas Europeos, Cuaderno nm. 7, 1999.
19
Otro de los grandes temas pendientes de la teora del derecho, ya analizado en sentido
antropolgico por Bordieu, P., Esquisse dune theorie de la pratique, Genve, Droz, 1972.
20
Belloc, H., La restauracin de la propiedad, Buenos Aires, Poblet, 1949, p. 6.
Como nos dice Grossi: La propiedad moderna es slo la deformacin
de un esquema esencia de apropiacin de un bien, la opcin aberrante
que ha realizado la poca burguesa, a diferencia de la primitiva y la feu-
dal, para sus propias finalidades, y que no sera lcito elevar a institucin
basada en la naturaleza de las cosas. Examinada con arreglo a una medi-
da de derecho natural, no puede dejar de revelar su carcter aberrante.
21
La doctrina moderna hace hincapi en distinguir entre el lenguaje coti-
diano y el jurdico. En el primer sentido propiedad es una cualidad o atri-
buto que caracteriza una cosa, esto es la denominacin que se le da a un
bien rural de cierta importancia. En el plano jurdico moderno la propie-
dad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms
absoluta (Cdigo Civil, Napolen, artculo 544) este derecho puede ser
aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Este derecho
comprende el usar la cosa, modificarla, destruirla o disponer de ella. La
accin que tradicionalmente se ha atribuido a un propietario es la accin
reivindicatoria.
22
En el rgimen de bienes, la posesin es un estado de
hecho en el cual la persona se conduce pblicamente como propietario
de una cosa mueble o inmueble. Esto supone la buena fe del poseedor, la
falta de un ttulo de propiedad y de una nulidad por razones de irregula-
ridad formal, la mayora de las veces se identifica al rgimen de posesin
con la prescripcin lo que origina una presuncin relativa de propiedad.
La posesin se distingue de la detentacin en que es la situacin en la cual
se encuentra una persona en virtud de un contrato y para disponer de un
bien que se le ha dado slo en uso y mientras dure el contrato.
23
A pesar
de la vanidad moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad
y posesin, para nosotros esta seguridad es a veces infundada.
A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron todo
el derecho moderno a partir del principio de igualdad, colocado por enci-
ma de cualquier cosa durante el siglo XIX, este axioma origin una mezcla
entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a apropiarse de la
libertad.
24
As la legislacin igualitarista mexicana gener un ordenamien-
21
Grossi, P., historia del derecho, cit., nota 9, p. 95.
22
Braudo Serge, Dictionnaire du Droit Priv, Versailles, Programme dInformations
Juridiques, 2005.
23
Pothier, R. J., Oeuvres compltes, Traits de la possession, de la prescription, Pars,
d. Chez Thomine et Fortic, 1821, t. 15.
24
Es caracterstica comn del derecho liberal segn Clavero, B., Razn de Estado, razn de
individuo, razn de historia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 159 y ss.
to anticomunitario, cuestin que necesariamente vena a negar una reali-
dad indgena construida con base en las relaciones entre las diferentes per-
sonas que ejercitan funciones dentro de la comunidad. El desarraigo
comunitario que origin la conversin del indgena en ciudadano mexica-
no ser aumentado con las Leyes de Reforma que pretendan aniquilar
cualquier forma comunitaria.
Como producto directo de esta ideologa encontramos el Decreto Cons-
titucional para la Libertad de la Amrica Mexicana de 1814 y elaborado
por Morelos con claras influencias gaditanas. Los artculos 34 y 35 repor-
taban que los individuos de la sociedad podran adquirir propiedades y
disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley la proteccin es
a la propiedad privada y en caso de utilidad pblica se permita la expro-
piacin previo pago de una justa compensacin.
25
La nacin mexicana se inaugur con tres constantes que han continuado
rigiendo el problema de la tierra en Mxico: el reparto, la privatizacin y la
concentracin de tierras en algunas manos. Respecto de la primera cons-
tante es bien sabido que una de las primeras polticas iturbidistas consisti
justo en la reparticin de tierras en el Istmo de Tehuantepec y la barra de
Coatzacoalcos a travs del Decreto de Colonizacin del Istmo de Tehuan-
tepec. As el Estado mexicano, preocupado por su extensin, y la cual no
conoca sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, tena siempre claro que
haba que desvincular la tierra de propietarios incmodos (por eso la pre-
ocupacin por la reglamentacin de la expropiacin), reasignarla, ya sea
en lo individual o en lo colectivo, como en el siglo XX a travs del ejido; en
el caso que no existiera propietario (baldos) haba que proceder a su colo-
nizacin; las polticas decimonnicas y las del siglo XX tienen un factor
comn, la obsesin estatal por controlar la propiedad y por ende a los
propietarios. Vemoslo en la prctica.
IV. LOS PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES
INDGENAS EN EL SIGLO XIX
En el Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo
que intuamos se hara presente, es decir, litigios en los que comunidades
25
Rabasa, E. O. (coord.), De las garantas individuales artculo 27, Mxico, Instituto
Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, 1990, p. 27.
indgenas buscan el amparo o la ayuda del Poder Judicial para mitigar el
despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por
los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de ser objetivos y somos
conscientes tambin de situaciones que aprovecharon lderes indgenas
para crear rebeliones y caos, pero aun estas rebeliones son fruto de la mala
administracin de los problemas indgenas.
La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortizacin,
elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por Comonfort
y con mayor fuerza por Jurez, aquella ley que romnticamente deba otor-
gar a verdaderos empresarios las tierras que para entonces se encontraban,
en opinin de nuestros liberales, en manos muertas, en este caso en manos
de comunidades indgenas.
Podemos reconocer dos grandes periodos en relacin con el tema que
nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado. En el primero vemos una
sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexivos (este mo-
mento ira desde la publicacin de la Constitucin de 1857 y hasta antes de
la llegada al poder de Daz), y un segundo momento, el de Vallarta, que
tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos seores territoriales
y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana inserta en una dictadura
(periodo que abarcara en los inicios del porfiriato y que concuerda perfec-
tamente con las demandas sociales de la Revolucin de 1910).
Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portu-
gal, magistrado del Tribunal de Circuito de Quertaro, que el 17 de di-
ciembre de 1873 confirma el fallo del juez de distrito de Morelia que daba
la razn a los indgenas del Barrio de San Juan en un asunto de unos terre-
nos donados para un hospicio y al no cumplirse la condicin solicitaban
la devolucin a travs de una accin reivindicatoria, la sentencia reconoce la
personalidad jurdica de la comunidad indgena. Vallarta dar un giro coper-
nicano a este criterio y ser tajante, ninguna comunidad indgena tiene
personalidad, con esto el jurista y ministro, pensaba frenar los abusos que
se podran originar fruto de caudillismos. Pero entremos en materia y vea-
mos algunos casos en los que participaron comunidades indgenas solici-
tando el amparo de los jueces federales.
En un juicio de amparo promovido por indgenas del pueblo de Coqui-
natln, Colima, contra el presidente del ayuntamiento, resalta el hecho de
que se exija a los indgenas enlistarse uno por uno; el caso en particular se
refiere a un alcalde que ha mandado cobrar unas pensiones por los solares
que habitan los indgenas y que segn su parecer fueron repartidos legal-
mente. Segn los quejosos se violan las garantas de los artculos 16 y 27
de la Constitucin Federal (1857). El amparo no ser procedente y as lo
determina el juez, porque no consta que se hayan utilizado para el cobro
medidas apremiantes o de la facultad econmico coactiva, si bien es
improcedente el cobro por ser propiedad colectiva.
26
En otro caso, el seor Isidro Gonzlez, en representacin de los indge-
nas de Tarmbaro (Michoacn) se ampara contra el acto del juez de lo civil
de la capital
que en 21 de mayo del ao pasado expidi un edicto a fin de que comparez-
ca el apoderado de la comunidad de indgenas de dicho pueblo, para que
extienda la escritura de dominio a favor de Sacramento Domnguez, de un
terreno de la expresada comunidad que le adjudic la Prefectura del Distri-
to conforme a la ley de 25 de junio de 1856 (Leyes de Reforma, elaboradas
por Lerdo de Tejada para la desamortizacin), con cuyo acto, en concepto
del promovente, han sido violadas en las personas de sus representados las
garantas consignadas en los artculos 16 y 27 de la Constitucin Federal.
Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a ley y el juez
de lo civil est autorizado a expedir dicho edicto por lo que la justicia de
la Unin no ampara ni protege a los indgenas de Tarmbaro representados
en este juicio por Isidro Gonzlez, contra el acto del juez de lo civil de la
capital, y se devuelven las actuaciones al juzgado de origen el 13 de agos-
to de 1878.
27
La decisin es de acuerdo con la ley, no hay duda, adems, es
una ley legtimamente expedida y conforme a las pretensiones liberales
del gobierno.
En otro caso similar al anterior, el seor Susano Jurez, en representa-
cin de los indgenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se ampara
contra una sentencia de la Primera Sala del Tribunal Superior del estado:
que revoc lo dictado por el juez de letras de Yuriria, primera instancia, y
se declar que no era de aprobarse la diligencia de apeo y deslinde de los
terrenos a que el promovente se refiere. Aqu haba una decisin del juez
local a favor de los indgenas que pedan el deslinde de sus tierras, segura-
26
Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Sentencia, Tribunal
Pleno, Expediente 6747, caja 71, Colima, 1878, f. 7 y ss.
27
AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, 1878,
f. 6 y ss.
mente comunales, pero la apelacin fue en contra y toc a la Suprema
Corte dirimir en ltima instancia, el fallo fue en el siguiente sentido: Con-
siderando que la Constitucin general con relacin a la propiedad quiso
garantizarla en la forma que las leyes la conceden y si se admitiera la teora
de que el trmino para interponer el recurso de amparo en asuntos jurisdic-
cionales del orden civil fuese indefinido la prescripcin jams tendra
lugar con perjuicio notable no slo de los individuos sino tambin de
la misma sociedad. El argumento es meramente formal, no hay otra sali-
da mientras se actu de acuerdo con la ley liberal. Se devuelven actuacio-
nes al tribunal de origen el 17 de marzo de 1886.
28
En otro juicio de amparo promovido por Toms Corona como apodera-
do de varios indgenas del pueblo de Etcuaro (Michoacn) contra la eje-
cutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicacin de las caleras
de Etcuaro, promovido por el doctor Mariano Farfn. Encontramos, nada
menos ni nada ms, representando a la parte contraria de la comunidad
indgena y que sustenta la propiedad, al ex presidente ministro de la Corte
Ignacio L. Vallarta, por cuestiones polticas ha dejado su puesto en el mxi-
mo tribunal pero se presenta en este juicio:
En representacin de D. Buenaventura Montao, como lo acredita el poder
que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda y respe-
tuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la atencin
de los seores magistrados, con un negocio que no se debiera hablar ms en
virtud de estar doblemente ejecutoriado, si la temeridad del apoderado de los
indgenas de Etcuaro no pretendiera con un tercer amparo obtener lo que en
dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar la cosa juzgada, eternizar un
pleito, ya fallado y concluido, molestar no ya a mi cliente obligndolo a liti-
gar sin tregua ni descanso, sino a los tribunales locales y federales con las
demandas ms infundadas con los recursos ms improcedentes. El simple
recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal justifica sobradamente es-
tas apreciaciones: me permitir citarlos muy a la ligera.
29
Los indgenas han buscado por todos los medios no ser despojados de las
caleras, este es el tercer amparo que presentan con argumentos ms o menos
iguales, si bien a actos distintos. Vallarta contina su argumentacin:
28
AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 18468, caja 183, Guanajuato, ao
1886, f. 9 y ss.
29
AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, ao 1884, f. 29 y ss.
Pronunciada por el Tribunal de Michoacn en 25 de enero de 1883 la ejecu-
toria que dirimi la controversia suscitada entre la parte que represento y
los indgenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etcuaro,
ocurrieron ellos luego al primer recurso de amparo que interpusieron, que-
riendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artculos constituciona-
les el 14, el 16, el 27, etctera. En 23 de abril de ese mismo ao el juez de
distrito de Michoacn declar en su sentencia definitiva que no existan
violaciones y neg por tanto el amparo a los promoventes. Elevados los
autos a esa Superioridad para su revisin, tuve yo la honra de presentarle
un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones
contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamen-
tos de esa sentencia conclu pidiendo su confirmacin y tan completas e
inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indgenas
temiendo hasta la multa que stos merecan se desisti del recurso en 20 de
agosto siguiente anunciando sin embargo que tena interpuesto otro, al que
fiaba el xito de su causa. En ese mismo da ese Tribunal pronunci su auto
de sobreseimiento, dando por desistidos a los quejosos, quedando de esta
manera ejecutoriada aquella sentencia del juez de Distrito de 23 de abril
por consentimiento mismo de los interesados y cerrada as legalmente la
puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella defini.
30
Vallarta est molesto de que se les deje una y otra vez interponer ampa-
ro, como lo dice claramente, est cansado de exponer siempre los mismos
y extensos argumentos a favor de su cliente es as que un
nuevo amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecu-
taba la sentencia del tribunal de Michoacn, trayndose esta vez al debate
esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales
pruebas, con idnticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anteriori-
dad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo ao 1883 fall el juez de
Distrito de Michoacn el nuevo recurso, negndolo tambin y venidos los
autos a ese Tribunal, volv yo a molestar su atencin con mi alegato de 28
de septiembre, alegato que escrib, no para tornar a disentir esas cuestiones
resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto del
artculo 10 de la ley de 14 de diciembre de 1882 que ellas no podan traerse
otra vez a juicio: me empe pues en demostrar que el segundo amparo no
era ms que una reproduccin, una segunda edicin del primero, y cre
evidente la malicia de quienes lo haban entablado, continuando su curso
30
Idem.
aun despus de haberse desistido de ese primero. Obraron con tal eficacia
mis razones en el nimo de los quejosos sin duda, que tuvieron que volver
a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus esperanzas. Este
Tribunal, en 6 de octubre del ao de que he hablado, mand sobreseer en el
segundo amparo dando por desistidos a los quejosos a su perjuicio. Y de
este modo, si por dos veces el desistimiento ha librado a los promoventes
de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que litigan por dos
veces, tambin l ha dejado ejecutoriadas las sentencias del juzgado de
distrito que han declarado que no existen las violaciones de garantas en
ambos amparos reclamadas. Los testimonios de esas sentencias que acom-
pao y las constancias que obran en los Foros respectivos de esa Suprema
Corte justifican los hechos que acabo de referir.
31
Varios temas saltan a la vista, es un momento en el que el amparo est
tomando naturalmente sus matices, cmo lograr que no exista eternamen-
te la posibilidad de que por los mismos hechos no existan diferentes ampa-
ros contra los diferentes actos de autoridad, sentencias de los diversos
medios de apelacin, etctera? Por otro lado, es interesante que las comu-
nidades indgenas confen en el amparo y que opten por l, sabemos que es
un periodo difcil en el que la famosa guerra de castas puede justificar a
veces rebeliones, pero en estos casos se recurre con insistencia a la autori-
dad judicial, quiz no se tenga la razn legal, quiz se han excedido en sus
peticiones, pero hay un hecho innegable: se busca la inclusin y se buscan
las vas del ordenamiento mexicano, es un nivel de dilogo de parte de las
comunidades.
Ms adelante, en el mismo expediente encontramos que la comunidad
de indgenas solicita del juez la aplicacin de la Ordenanza de Minas
(ordenanza que rigi en Mxico todava bien entrado el siglo XIX pero
que, adems, fue recibida en otras parte del Continente americano incluida
Luisiana en Estados Unidos).
32
Por qu fundamentarse en una ley novo-
31
Idem.
32
Para ahondar en este tema ver el abundante material de Mara del Refugio Gonzlez
Notas para el estudio de las ordenanzas de minera en Mxico durante el siglo XVIII,
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXVI, enero- junio de 1975, nms. 101-
102. La legislacin minera de los siglos XVI y XVII, Minera mexicana, Mxico, Co-
misin de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la
Nueva Espaa, Minera mexicana, pp. 193-207, La legislacin minera durante el siglo
XIX, Minera mexicana, pp. 249-263; Panorama de la legislacin minera en la historia
de Mxico, Jurdica, nm. 12, 1980, Mxico, pp. 791-811, Escuela de Derecho, Univer-
hispana? Una de las razones ms a la mano es la falta de leyes mexicanas
en la materia, pero la otra tiene mucho que ver con la idea de soberana,
como tambin este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar
otros ordenamientos que no sean el mexicano mestizo.
Las ordenanzas permitan el juego de aprovechamiento de los recur-
sos naturales, en la concepcin moderna slo el Estado puede aprove-
char esos bienes y los otorga en concesin a quien le parece oportuno y no
es raro leer que algunos publicistas opinen que tambin la propiedad pri-
vada es otorgada en concesin a quien la puede hacer producir, pero todo
el territorio es del Estado. Lo curioso es que tambin la sociedad es parte
del Estado el problema con la tierra ha sido siempre cmo determinar quin
la posee, quin la reparte y quin la hace trabajar.
Vallarta explica que aplica el derecho comn mexicano, con base en
ste nunca se demostr la propiedad de los padres carmelitas y los ttu-
los que heredaron a los indgenas, por lo que no habra despojo de los
Montao a quienes representa Vallarta.
Hay un doble problema, pues son minas que deben ser otorgadas en
concesin pero, adems, son propiedades que cayeron en el mbito de la
desamortizacin. Vallarta acta de acuerdo con sus convicciones, es un
liberal que piensa que la propiedad slo puede ser individual y que debe
darse por encima de toda libertad de circulacin a la misma. El mismo
Vallarta, en sus Votos, nos explica cmo se puede caer en una exageracin
demaggica defendiendo a los indios que luchan contra la desamortiza-
cin de sus comunidades. No obstante, todo sea para beneficiarlos bajo la
vigilancia del inters individual, la propiedad que tienen improductiva,
amortizada en manos de la comunidad.
Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ya
que con la reforma de 14 de diciembre de 1883 la materia minera es de
competencia federal. La reforma al artculo 72 de la Constitucin prevea
la elaboracin de un Cdigo de Minera para unificar la legislacin en
esa materia, mientras tanto, deca el decreto de reforma, regira la Orde-
sidad Iberoamericana. La supervivencia de la legislacin minera colonial en el Mxico
independiente, Revista Jurdica Veracruzana, t. XXVIII, nm. 3, julio-septiembre de
1977, La minera en las Leyes de Indias, en colaboracin con Roberto Moreno, Recopi-
lacin de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histrico-Jurdicos, Mxico, Escue-
la Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.
nanza de Minas pero esto no implica que dej sin efecto la ley de Michoa-
cn, que la borr,
33
opina Vallarta.
Los quejosos alegaron tambin que se viola el precepto referente a la
prohibicin de establecer monopolios, y el artculo 97, fraccin III, que
habla de los baldos. Vallarta contrargumenta:
Es racional creer que para llegar a descubrir que esa prctica es inconstitu-
cional haya sido preciso esperar a que los indgenas de Etcuaro vinieran a
decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible es
que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano,
haya venido a revelarse por esos indgenas, pero no se puede dejar de con-
fesar que este precedente es fatal para sus pretensiones. Han hecho bien los
legisladores de todos los pases en procurar poner trmino a los pleitos, ya
consagrando la santidad de la cosa juzgada, ya limitando el nmero de las
instancias segn el inters y cuanta del negocio, ya exigiendo ciertos re-
quisitos para intentar los recursos superiores, ya, en fin, condenando en las
costas y aun en los daos y perjuicios en ciertos casos al litigante malicio-
so. Entender nuestra Constitucin en sentido que se rebele contra esas exi-
gencias de la jurisprudencia universal, es no slo divorciarla de la ciencia
sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia.
34
El gran jurista mexicano nos explica cul es su concepto de Constitu-
cin, y es un concepto vlido porque lo hace arraigar en la realidad y en
la doctrina internacional si bien es, como buen litigante, una Constitucin
a su conveniencia. Curiosamente este anhelo, bien presente en la segunda
mitad del siglo XIX, de hacer de la justicia un tema de prontitud y eficacia,
no va a ser del todo cierto, en el mismo archivo que estamos revisando
apareci un juicio contra la testamentara de Pedro Romero de Terreros,
juicio ejecutivo que dur 40 aos.
Vallarta reflexiona acerca de la casacin (figura de revisin de legalidad
en los tribunales franceses) cuando argumenta que la prdida del depsito
judicial no es una multa: No soy amigo (de la casacin) por creerla exti-
ca a nuestras costumbres e instituciones, si tengo que asegurar que no es
contrario, sino muy conforme con la nocin de justicia que preside a toda
33
AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, ao 1884, f. 29 y ss.
34
Idem.
ley de enjuiciamiento, el requisito del depsito previo que se exige para
usar de la casacin contra sentencias conforme a toda conformidad.
El depsito judicial, en trminos de Vallarta, sirve para que los particu-
lares no se mofen de la justicia, para que la tomen en serio y, en su caso,
no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por falta de
inters, o como en este caso, por falta de razn legal. A nuestros ojos con-
temporneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez ms apre-
miante y la justicia se hace cada vez ms extensa resaltara la posibilidad
de crear medios de impugnacin con mayor asesora previa y alternativa-
mente ms medios de conciliacin y amigable composicin.
Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda peticin de amparo
porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya resuelta
y adems pide se multe a todos los demandantes por temeridad en el liti-
gio. Como en los casos anteriores el 30 de julio de 1884 se devolvi el
expediente al juez de distrito de Michoacn pero, adems, se impuso a los
quejosos una multa de 10 pesos por temeridad en el litigio. Es todava
muy pronto para pensar en una posible solucin alternativa, por ahora se
van a tener que conformar con la multa, que parece al final de cuentas no la
pagaron.
Arturo Herrera Cabaas ha analizado el caso particular de los movi-
mientos de comunidades indgenas hidalguenses y nos explica que estos
movimientos nacen: suscitados a lo largo del siglo XIX, no por genera-
cin espontnea. Inmersos en un complejo de relaciones econmicas y
polticas, cuando los campesinos se sentan despojados, gravados con ex-
cesivos impuestos o eran vctimas de abusos, en primer lugar, recurran a
la presentacin de sus quejas y demandas ante el gobierno en sus diferen-
tes instancias: local, estatal, federal, administrativo y judicial. Cuando fra-
casaban en sus gestiones buscaban el apoyo de alguien que los representara
o se manifestaban ruidosamente. Si no obtenan respuesta, que no fuera el
agravamiento de su situacin, hacan uso de la violencia.
35
Estamos entre la delgada lnea de la lucha social y de la rebelin como
lo ha estudiado Leticia Reina.
36
Es en este periodo que es duramente repri-
35
Herrera Cabaas, Arturo, Los movimientos campesinos en el estado de Hidalgo,
1850-1876, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1995.
36
Reina, Leticia (coord.), Las luchas populares en Mxico en el siglo XIX, Mxico,
Ciesas, 1983.
mido el bandolerismo y la sedicin aun con pena de muerte inmediata en la
que a veces ni el amparo tena la rapidez y eficacia deseadas, como lo
demuestran algunos casos del Archivo histrico del Poder Judicial Fede-
ral en el estado de Hidalgo.
La unin de bandidos, caudillos y lderes polticos era hasta cierto punto
facilitada y justificada por la desatencin de los problemas de las comunida-
des indgenas, quienes a veces sern tachados de comunistas o revoltosos,
como lo muestra magistralmente el mural de Rivera en Palacio Nacional, en
la Ciudad de Mxico.
Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comunida-
des indgenas se refiere a la impugnacin contra decretos que ordenaran
a las comunidades el impuesto de capitacin es decir el impuesto para la
manutencin de los costos militares y que desde el derecho antiguo se
impona a quien iba a ser defendido por el gobernante y que no poda o no
quera engrosar las filas del ejrcito.
El Peridico Oficial de 1872 deca que era un impuesto muy importante
que era cobrado a cada comunidad indgena de acuerdo con el nmero de
habitantes que en ella haba. Obviamente era un impuesto poco pesado
para las comunidades indgenas que adems argan en su favor que ha-
ban participado directamente apoyando militarmente al gobierno por lo
que deban ser exentados de dicha tasa.
En el siguiente texto (Archivo Histrico de la Suprema Corte), encon-
tramos el acuse de recibo de un decreto que ordena la exencin del im-
puesto de capitacin:
El C. Gobernador Constitucional del estado se ha servido dirigirme el de-
creto siguiente:
Jos Pantalen Domnguez, gobernador constitucional del Estado Libre
y Soberano de Chiapas, todos sus habitantes sabed que el Congreso del
mismo ha tenido bien decretar lo que sigue:
El Congreso Constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas,
decreta lo siguiente:
Artculo nico. Se exceptan por dos tercios del pago de contribucin
por capitacin, los indgenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al
Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estall la
guerra de castas, han cooperado, la obra de la pacificacin de los pueblos
sublevados. trece de Enero de mil ochocientos setenta. Carlos Rivera,
D.P. Fernando Zepeda, D.S. Severo Solrzano. D.S. Independencia y Li-
bertad. Chiapa, Enero 14 de 1870.
El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador:
Artculo 1o. Se autoriza al Ejecutivo para que por los medios que juzgue
ms prudentes, mande hacer las reducciones que sean necesarias en las
rancheras dispersas de indgenas.
Artculo 2o. Verificadas las reducciones, el Gobierno cuidar de comu-
nicar al Congreso del Estado, todo lo que se practique sobre el particular.
Artculo 3o. Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las
rentas del Estado, la cantidad que sea indispensable para los gastos que
tenga que impender al practicar las reducciones.
El Ejecutivo dispondr se imprima, publique, circule y cumpla.
37
Adems de la capitacin exista la contribucin a la adquisicin de ar-
mas para equipar a la guardia nacional (una especie de polica descon-
centrada a lo largo del territorio mexicano). Este impuesto se calculaba del
0.5% del valor de la propiedad colectiva o individual, se entender por qu
era importante fraccionar la tierra comunal. Desde 1860 se cobraba el im-
puesto predial: 2% y desde 1874 el 8%.
En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguardiente y el
pulque. Es fcil intuir el xito de quienes prometan quitar los impuestos si
eran apoyados. Slo por lo que respecta a la capitacin en el estado de Hidal-
go hubo fluctuaciones entre la derogacin del impuesto, imposiciones muni-
cipales, sublevaciones de otomes y hasta un Plan, el Plan del Hospicio que
naci en Jalisco pero que se hizo operativo en Hidalgo. El Plan de Ayutla
suspendi definitivamente la capitacin, pero antes de hacer efectivo fue el
pretexto para muchas rebeliones de comunidades indgenas.
Curiosamente aquello que se vea de inicio como una cuestin benfica,
es decir, las Leyes de Reforma, muy rpido mostraron su doble cara, de
inicio causara tantos problemas a las comunidades indgenas que tendran
que soportar nada menos y nada ms que su desaparicin con la promesa
de que podran despus, cada indgena en particular, formar parte de la
cadena de produccin que los llevara necesariamente si no a la riqueza al
menos al bienestar social.
Nada de esto fue cierto porque los nicos que lograron acaparar fueron
los capitalistas que tenan ya con que invertir, nacieron as las haciendas y
37
AHSCJN, Expediente 30357, Caja 272, Asuntos Econmicos, Chiapas, ao 1870,
f. 1.
su diablico sistema del peonaje, que ha sido equiparado por muchos a un
sistema de esclavitud, en donde a travs de un contrato legal de trabajo
(legalmente registrado) se creaba una relacin crediticia leonina que en-
drogaba al trabajador hasta su muerte la cual avena segn John Kenneth
en el plazo de seis meses en algunas haciendas.
El pago se haca a travs de bonos cobrables solamente en la tienda de
raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable crdito,
a veces vitalicio, otra veces heredable. Este sistema llevara a desencade-
nar todo un movimiento social que culminara en la lucha revolucionaria
de 1910 y en la elaboracin de una legislacin social.
V. LA DEFENSA Y PROTECCIN DE INDGENAS
Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades
indgenas. En otro amparo, Wistano L. Orozco, por Pascual A. Rodrguez
y socios indgenas del pueblo de Santa Mara Acapulco, estado de San
Luis Potos, ante la Corte Suprema de la Unin. El juez de distrito desech
la demanda por estar fuera del trmino, el representante de los afectados
alega que la notificacin fue hecha con retraso, pero que en tiempo expuso
sumariamente las razones de su peticin. El amparo se haca contra la sen-
tencia de la Primera sala del tribunal potosino, pues resuelve un punto de
trascendencia enorme: declara que las comunidades de indgenas han des-
aparecido legalmente, y que ni aun como asociaciones de hecho pueden
nombrar un apoderado que las represente. Esto es tocar el corazn mismo
de la vida nacional, y no resolver en tramitacin una simple excepcin
dilatoria. La sentencia del la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irre-
vocable segn la legislacin de este estado, uno de los ms graves proble-
mas de nuestro pas.
38
(1906). Como puede notarse el juez resuelve con
un criterio de forma. Es evidente que el problema lo supera y no teniendo
los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy
vlido). Lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo, pero
que hay muchas ms cosas detrs del teln que tendrn que resolverse en
un futuro no muy lejano.
En otro caso en 1889, Luz Barrn, como apoderado de los indgenas de
la congregacin de La Sauceda, distrito de Guanajuato:
38
AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Econmicos, San Luis Potos, ao
1906, f. 4 frente.
desde el mes de enero del presente ao somos vctimas de los ms atroces
despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueos desde tiempo
inmemorial, tranquilos poseedores segn consta en los ttulos de propiedad
que obran en el oficio pblico ms antiguo de Guanajuato; como de nues-
tras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegal-
mente estn en posesin de dichos terrenos y que dicen han comprado di-
cha propiedad a don Jos Mara Vzquez y a don Eduardo Guerrero, personas
que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregacin, sino
aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nuestros intere-
ses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del amparo
contra tal despojo as como de que se nos importa proteccin a nuestros
intereses y vidas, pues los seores que actualmente se dicen dueos de la
Sauceda llegan a las casas y despus de golpear a sus moradores las incen-
dian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados.
39
El sentido de comunidad es legtimo en relacin con la posesin de la
tierra y la funcin que se adquiere respecto de sta. La pertenencia a la co-
munidad implica derechos pero tambin compromisos, el primer derecho
es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al trabajo de la tierra,
esta facultad es derecho y compromiso a la vez. La propiedad privada es
un choque para las comunidades, los nuevos propietarios no solamente son
extraos a la comunidad sino que rompen su armona.
En otro expediente de 1827 del Archivo Histrico de la Suprema Corte
de la Nacin encontramos los Estados que manifiestan el nmero de Pue-
blos, Haciendas y Ranchos de que se compone el territorio de Tlaxcala,
en donde se detalla el nmero de los mismos: 112 pueblos, 134 haciendas
y 111 ranchos. Las haciendas superan en nmero cualquier otro tipo de
organizacin territorial en este estado, cuestin bastante llamativa si con-
sideramos que Tlaxcala es el estado ms pequeo de Mxico.
40
En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su re-
mate encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San Pedro
Mrtir Casano, en 1776 haba: muchachos pares, regadores, gaanes en el
barbecho, arrieros y carreteros, cortadores de caa, surcadores, alzadores
y bagaceros, purgadores, cercadores, caldereros y hormalleros, formeros,
39
AHSCJN, Expediente 78445, Caja 639, Asuntos Econmicos, Guanajuato, ao, 1889,
foja 1.
40
AHSCJN, Expediente 699, caja 8, Asuntos Econmicos, Tlaxcala, ao 1827, 9 ff.
boyeros, macheteros, muleros, guardacarros. Todos stos se llamaban peo-
nes (ganaban dos reales al mes). Los diriga un caporal o caudillo. Para
entonces: entierros, bodas, partos de mujeres solteras, misas, fiestas y li-
mosnas; corran por parte del dueo de la hacienda, nos detalla el inventa-
rio dentro de los gastos de los patrones.
41
VI. LA PROPIEDAD EN EL MXICO CONTEMPORNEO
La historia del siglo XIX, en el tema de propiedad, significa una propa-
ganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva. El
siglo XX materialmente no ser distinto, slo que haba que ajustar las
estrechas pautas liberales al discurso socializador, sobre todo desde el pla-
no del derecho constitucional muchas veces aparente. Ciertamente el dere-
cho contemporneo arranca en Mxico con la Constitucin de 1917, an
hoy vigente a pesar de sus mltiples reformas. La doctrina tiene claro que
el derecho de propiedad sufre en su elaboracin legal, mltiples deforma-
ciones,
42
el mismo artculo 27 nos reporta un dficit conceptual: La pro-
piedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio
nacional, corresponde originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene
el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyen-
do la propiedad privada. La nacin tendr en todo tiempo el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pbli-
co,
43
de lo cual podemos hacer algunas preguntas, respecto de los lmites
de la propiedad: a qu se refiere, a limitaciones fsicas de la cosa, como
son medidas de longitud, colindancias, superficie?, o tal vez a las prohibi-
ciones normativas de los derechos que puede ejercer un propietario? En
41
AHSCJN, Expediente 63001, caja 547, Asuntos Econmicos, Mrida, ao 1776,
32 ff.
42
Por ejemplo Morineau, scar, Los derechos reales, cit., nota 1, pp. 199 y ss.
43
Comos antecedentes de la Constitucin de 1917 encontramos los siguientes: El
presidente no podr ocupar la propiedad de ningn particular ni corporacin, ni turbarle
en la posesin, uso o aprovechamiento de ella, y si en algn caso fuere necesario para un
objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporacin, no
lo podr hacer sin previa aprobacin de senado y en sus recesos del consejo de gobierno,
indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por ella
y por el gobierno Seccin 4a., artculo 110, de la Constitucin de 1824; Constitucin de
1857: La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por
causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que
debe hacer la expropiacin, y los requisitos con que esta deba verificarse.
cuanto a las modalidades de la propiedad, son las mismas modalidades
del acto jurdico, como condicin, carga y modo?, o quiz una serie de
restricciones y deberes jurdicos, que se imponen al propietario? En cual-
quier caso faltara aclarar, la diferencia entre lmites y modalidades de la
propiedad? Pero la confusin ms recurrente es entre dominio y propie-
dad; y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que para
efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la nacin
y el dominio al particular como una especie de la propiedad, llamada por la
doctrina derivada; y todas estas categoras a su vez como subespecies de
los derechos reales que tratan de las cosas.
44
Interesante result el anlisis
del doctor Jorge Adame, respecto de la primera forma propietaria, o sea
la originaria, y en particular la que corresponde a la federacin, segn la
interpretacin constitucional del artculo 27. Como explic Adame Godard,
la Suprema Corte considera que en la frase propiedad de la nacin por
analoga debe entenderse nacin como gobierno federal y ste como Poder
Ejecutivo. En conclusin, el titular, para efectos prcticos, de la propiedad
federal, nacional u originaria sera en ltima instancia el presidente de la
Repblica, bastara ver quin firma el decreto de expropiacin.
En un breve recuento histrico podemos observar durante el siglo XX,
siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos agrarios de acuerdo
con las polticas gubernamentales:
1. Etapa agrarista perifrica. Corresponde al periodo constitucionalista
y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron
las polticas agrarias.
2. Etapa agrarista radical. Comienza el gran reparto dirigido con L-
zaro Crdenas que consolida la poltica revolucionaria creando es-
tructuras sociales basadas en pactos con lderes que manejan la re-
particin de tierras.
3. Etapa del agrarismo burocrtico. Comienza con vila Camacho y
termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca
44
Los derechos reales son a saber, no limitativamente: La propiedad, el usufructo, la
servidumbre, la hipoteca, la prenda, la enfiteusis y la superficie; aunque es cierto que la pro-
piedad constituye el mejor ejemplo de derecho real. Quedaran adems pendientes las
definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta poca en la que los
valores burstiles tienen gran peso; adems de las nociones de inalienabilidad e
inembargabilidad.
trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimien-
to de las instituciones de crdito agrario.
4. Etapa del agrarismo integral. Adolfo Lpez Mateos considera que
toda la poltica gira en torno al problema de la tierra, se crearon
organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrcola y
ganadera.
5. Etapa del agrarismo planificado. De Gustavo Daz Ordaz, quien tra-
baj a travs de Planes para organizar el sector primario y en don-
de se especificaban tambin las polticas referentes a la propiedad
social.
6. Etapa del agrarismo popular. Se puso especial nfasis con Luis
Echeverra lvarez la llamada reforma agraria, ms bien de carc-
ter demaggico, sin embargo, destaca la creacin del programa para
la regulacin de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislacin
sobre el tema.
7. Agrarismo inercial. De Jos Lpez Portillo, intentando vincular to-
dos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario.
8. Etapa del desarrollo rural integral. Fue como llam a su programa
nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferentes
direcciones no slo la jurdica, recordemos que se cree ciegamente
en la economa para entonces.
9. Contrarreforma agraria neoliberal. Desde Carlos Salinas hasta la
actualidad, es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar
la tierra, termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una
etapa de desmantelamiento de la propiedad social, se confa la
reforma de la tierra a polticas de organismos internacionales como
el Banco Mundial, basndose en crditos para generar propietarios
individuales.
La historia es muy rica y aleccionadora, justo hoy que terminamos
de redactar estas reflexiones los caeros se encuentran sitiando la Se-
cretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimen-
tacin, la historia es larga, pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y
Hernn Corts que hiciera parte de su riqueza a travs de la creacin de
ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivan en su estructura ori-
ginal como propiedades colectivas de produccin, la cuestin, por tan-
to, est en el aire.
VII. UNA CONCLUSIN HISTRICA
Para concluir nos remitimos a una reflexin nuestra que viene al caso:
El espacio comn no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero so-
bre todo en la visin de juristas muy arraigados a la idea de propiedad
privada o de juristas estatalistas que deben justificar la propiedad nacio-
nal. Pareciera ser un dilema: seguridad es directamente proporcional a
certeza de propiedad. As, la mayor parte de las grandes teoras jurdicas han
girado en torno a este debate: el titular del derecho. Al igual que las teoras,
las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder
poltico han sido en este sentido: una leyenda medieval ha querido plasmar
dos tipos de conductas en un jurista en los nombres de Blgaro y Mar-
tino, dos de los quatro doctores. En una cabalgata con Barbarroja, empera-
dor del sacro imperio romano, ste pregunta a ambos: Soy yo dominus
mundi? Blgaro contesta rpidamente: En el mbito pblico lo eres pero
en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde. Martino, en
cambio, sin dudas responde: T eres seor de todo.
45
Queda en la con-
ciencia del jurista el elegir uno u otro camino, lo cierto es que si alguna
postura podramos elevar en trminos kantianos a ley universal segura-
mente estaramos por aquella que est del lado de la sociedad.
45
Arquitectura jurdica. Certeza y seguridad en el derecho, Revista Telemtica de
Filosofa del Derecho, Madrid, nm. 6, 2002/2003.
525
LA ACTIO PUBLICIANA EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Hernn Alejandro OLANO GARCA*
Quiero dedicar esta intervencin a la memoria de
mi abuelo Publio Alejandro y de mi to Publio Virgilio,
qu mejor que hacerlo con la Actio Publiciana,
esa accin pretoria creada por el pretor Publicio
en el ao 67 a. C., sin que, empero,
se la haya podido ubicar exactamente.
En principio, aun siendo Colombia un pas de raigambre romano-germni-
ca (hoy se dice continental-europeo), realizar una disertacin sobre una
figura jurdica del derecho romano, es muy difcil, sin embargo, como pro-
fesor, he de esforzarme por cumplir cada da el compromiso con la inves-
tigacin, la cual corresponde a hacer mi trabajo cotidiano.
En su sentido literal, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espa-
ola,
1
lo cotidiano es lo que sucede todos los das o diariamente. Confor-
me a esta acepcin, lo cotidiano parecera algo repetitivo, lo que sucede
uno y otro da.
Ya lo deca el profesor Jorge Adame Goddard,
2
a quien de paso agra-
dezco por la invitacin para participar en esta reunin:
* Abogado e historiador, especializado en derecho constitucional, derechos humanos,
derecho cannico, biotica, docencia universitaria, liderazgo estratgico militar e historia
del derecho; maestra en relaciones internacionales, candidato a doctor en derecho can-
nico y PhD H.C. en historia; profesor asociado de derecho pblico y miembro de la Aca-
demia Colombiana de Jurisprudencia.
1
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, Espasa Calpe,
t. I, 1994.
2
Adame Goddard, Jorge, La grandeza de la vida cotidiana, Roma, Pontificia Univer-
sidad de la Santa Cruz, 2002, pp. 181-194.
526 HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
Puede tambin entenderse lo cotidiano como lo que acontece cada da, es
decir el conjunto de todos los sucesos y acciones que se dan en el da, sin
considerar si se repiten o no el siguiente da o en determinados periodos, si
son poco o muy importantes. Bajo esta perspectiva lo cotidiano comprende
todos los sucesos que ocurren, todos los actos que uno hace, y todos los
actos que otros hacen y repercuten de algn modo en uno. As entendido, lo
cotidiano se identifica con la totalidad de la vida de una persona, pero me-
dida da por da, cada da. Lo cotidiano es as toda la vida del da de hoy.
Debemos tener presente que como profesionales y, en mi caso, como
profesor universitario, no podemos sentarnos a dar clase, a recibir un
sueldo y a cumplir rutinas,
3
lo importante es darse dentro de la vida
cotidiana, santificarse con ella, es cumplir verdaderamente nuestros com-
promisos dentro de las circunstancias de la vida ordinaria, que comprende
todas las acciones, ordinarias o extraordinarias, regulares o inusitadas, la
presencia de Dios y la contemplacin en medio del mundo para transfor-
marlo natural o sobrenaturalmente desde nuestra labor docente o profesio-
nal. El filsofo Leonardo Polo
4
recalca:
Es menester percatarse que ser profesor universitario no consiste slo en
obtener un ttulo, ser contratado, adscrito, trabajar en un centro de la Uni-
versidad. No. Ser profesor universitario significa una tarea de autoformacin,
porque no es lo mismo estar prestando servicios, estar ejerciendo la profe-
sin y colocarse que tratar de alcanzar la cima del saber.
Otro gran jurista romanista, el profesor lvaro DOrs, en el prlo-
go a sus Papeles del oficio universitario deca algo que complementa las
reflexiones y afirmaciones aqu incluidas:
Yo siento y encuentro la grandeza de la vida universitaria precisamente en
esa servidumbre del quehacer cotidiano, del paciente y gozoso aprovecha-
miento de toda ocasin, por pequea que sea, para servir lo mejor posible.
As he podido vivir la universidad: saludando por la maana a los bedeles,
3
Por ejemplo, un profesor universitario, como dice Leonardo Polo, no piensa que
ensear es repetir las clases del ao pasado o que estudiar es almacenar datos, sino que es
algo ms vital: crecer en el saber. Polo, Leonardo, El profesor universitario, Cha, Uni-
versidad de La Sabana, 1997, p. 19.
4
Ibidem, p. 33.
LA ACTIO PUBLICIANA 527
servidores como yo; preparando las lecciones elementales como si no lo
fueran; empezando mis clases a la hora y cuarto, pero no despus; procu-
rando no perder el tiempo, a fin de explicar todo el programa; examinando
con cuidado y enseando a examinar, pues esto de los exmenes me parece
tan importante como necesario es el prosaico tapn que impide se pierda
el preciado licor de la docencia, y es un acto de justicia, con posible dao
de tercero, en el que no podemos tener distracciones sin cierto riesgo de
responsabilidad moral; ayudando a trabajar a los dems a la vez que mova
sin pausa la propia noria del trabajo cientfico; cuidando tambin de que los
libros estn a mano de todos, y de darle al interruptor elctrico cuando sala
el ltimo de la Biblioteca. Y tambin cuando fallaba, era en ese mismo
terreno. Pura servidumbre.
Porque la universidad, segn don lvaro DOrs que en ocasin memo-
rable defini certeramente como camino, era para l una forma superior
de convivencia culta (Papeles del oficio universitario), deca: El universi-
tario no puede ser un hombre vulgar, sino que debe ser dueo de s mismo
para mantener un estilo de elegante naturalidad. Por eso propona un huma-
nismo universitario, es decir una actitud de inters adjunto por lo que no es
utilitario, sino que sirve para enriquecer el ser comn de los estudiantes, su
humanidad (Cartas a un joven estudiante). Porque la jurisprudencia, de-
ca, ms que una ciencia, un arte o una tcnica es una educacin.
5
Con bastante dificultad, ya que son pocos los tratadistas colombianos
de derecho romano, entre los cuales se cuenta a Carlos Medelln, abuelo,
padre e hijo; Lucrecio Jaramillo Vlez, Emilssen Gonzlez de Cancino,
Ramiro Alberto Castao Cardona, y otros, he intentado elaborar esta diser-
tacin, relacionando la Actio Publiciana con la Constitucin colombiana
de 1991.
Ya en el Digesto 6,2, Justiniano
6
dedicaba un Ttulo Sobre la Accin
Real Publiciana, exponiendo con precisin casos y ejemplos sobre el par-
ticular, establecindose sta como una:
accin ficticia para proteger a quien no siendo propietario quiritario es po-
seedor de buena fe y puede adquirir la propiedad por usucapin. Era una
5
Muoz Arnu, Juan Andrs, Diario de Navarra, 1o. de febrero de 2005.
6
Justiniano, Digesto, t. I. Versin castellana por . DOrs, F. Hernndez-Tejero, P.
Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, con ayuda del C.S.I.C., Pamplona, Aranzadi,
1968, pp. 298-301.
accin semejante y paralela a la reivindicatio que el pretor conceda al pro-
pietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmu-
la se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo necesario para la
usucapin. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario
bonitario al civil o quiritario. Esta accin se aplicara originalmente al com-
prador de buena fe de una res mancipi que se haba entregado por simple
traditio. Posteriormente fue extendida a cualquier caso de entrega y
usucapin no completa.
7
El Cdigo Civil colombiano contempla, en su artculo 946, una defini-
cin sobre la figura de la reivindicacin, al siguiente tenor: Artculo 946.
Concepto de reivindicacin. La reivindicacin o accin de dominio es la
que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituirla.
Sin embargo, esta definicin ha sido bastante controvertida doctrinaria-
mente, dado que autores como Luis Guillermo Velsquez Jaramillo, consi-
deran que la accin no slo la tiene el dueo de la cosa sino tambin el
poseedor regular por medio de la accin publiciana del artculo 951, y
puede dirigirse contra una persona que no es poseedora, como ocurre con
el mero tenedor o retenedor injusto.
En otra disposicin, particularmente el artculo 947, encontramos los
objetos de la reivindicacin: las cosas corporales, races y muebles, ex-
ceptundose las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una
feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase. Y, justificada esta circunstancia, no
estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla,
como agrega el Cdigo; circunstancias stas que fueron declaradas
exequibles por parte de la Corte Suprema de Justicia, mediante Senten-
cia nm. 18 de mayo 4 de 1989, magistrado ponente doctor Hernando
Gmez Otlora, quien a su vez reiter numerosa jurisprudencia sobre el
particular expedida por la llamada Corte de Oro, durante los aos 30 y
40 del siglo XX.
El tratadista Luis Guillermo Velsquez J., considera que este artcu-
lo 947 protege de los efectos de la accin reivindicatoria al poseedor de
cosas muebles compradas en una feria, tienda, tal como lo establece el
7
Rib Durn, Luis, Diccionario de derecho, Barcelona, Bosch, 1987, pp. 14 y 15.
numeral segundo. Y slo estar obligado a restituirla toda vez que se le sean
reconocidos los pagos que hizo por ella y los gastos y mejoras realizados.
Adicionalmente, de acuerdo con el artculo 948 del citado Cdigo, los
otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el
derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de heren-
cia, de que se trata en el libro 3o. del Cdigo y que concuerda con el artcu-
lo 1321 del Cdigo.
Tambin se puede, segn el artculo 949, reivindicar una cuota determi-
nada pro indiviso de una cosa singular, para lo cual es necesario e indis-
pensable que el ttulo de dominio invocado por el actor incorpore a su
esfera la integridad de lo que reivindica, de donde resulta que si lo reivin-
dicado es cosa singular, el ttulo debe abarcar la totalidad de la misma
cosa; que si apenas se trata de una cuota pro indiviso en cosa singular, el
ttulo ha de comprender la plenitud de la misma cuota; y que si la cosa
singular reivindicable est en comunidad, la accin ha de intentarse, no a
favor de uno o ms de los condminos aislada autonmicamente conside-
rados, sino en pro del conjunto de los mismos o, como se dice de ordinario,
para la comunidad, tal y como lo ratific en su momento la Corte Suprema
de Justicia en sentencia del 30 de abril de 1963.
La doctrina y la jurisprudencia colombiana han establecido cuatro pre-
supuestos para la procedencia de esta accin:
Que el demandante sea el titular del derecho de propiedad sobre la

cosa cuya restitucin demanda.
Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular.
Identidad entre lo posedo y lo pretendido.
Que el demandado tenga la calidad de poseedor.

Luego, en el captulo 2o. del Ttulo XII del Cdigo Civil colombiano, se
entra particularmente sobre el tema del titular de la accin, sin que exista
desarrollo legal, sino meramente jurisprudencial.
Dice el artculo 950: Titular de la accin. La accin reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa.
De all se deriva que en principio slo est legitimado para adelantar la
accin el propietario pleno de cosa singular, pero tambin la pueden ejer-
cer el nudo propietario, el propietario fiduciario, el copropietario en la
cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en accin
publiciana, el usuario y habitador. Y, reiteradamente ha dicho la doctrina
de la Corte que
si el derecho de propiedad se ha de entender como el poder jurdico que su
titular tiene sobre una cosa para usar, gozar y disponer de ella directamente
y sin respecto a determinada persona, la restitucin que se busca mediante
la accin reivindicatoria no pasa de ser consecuencia necesaria del carcter
absoluto o erga omnes de ese derecho.
8
Por lo tanto, puede reivindicar no slo el verdadero propietario que ten-
ga la propiedad libre de toda condicin y limitacin, el dueo de un bien
que no se halle gravado con un derecho real principal a favor de otra perso-
na; sino tambin el propietario que est obligado a restituir la cosa even-
tualmente en caso de verificarse una condicin, o el nudo-propietario cuyo
dominio est limitado por un derecho de usufructo, de uso o de habitacin.
Si la ley procesal obliga al demandante en reivindicacin a demostrar
que es el propietario de la cosa cuya restitucin busca, para la prosperidad
de su pretensin tendr que hacerlo con la prueba idnea y eficaz para ello.
Finalmente encontramos el llamado particular a la Accin Publiciana
dentro del ordenamiento jurdico colombiano. Es el artculo 951 del Cdi-
go Civil el que se refiere a esta figura, que aparece igual en el artculo 894
del Cdigo Civil chileno.
Artculo 951. Accin publiciana. Se concede la misma accin aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se halla-
ba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.
En 1954, la Corte Suprema de Justicia, a travs de la sentencia del 2 de
diciembre
9
de ese ao, quiso explicar la Institucin al decir que la accin
publiciana es una reivindicacin especial concedida al poseedor regular
que ha sido privado de la posesin y que estaba en va de usucapir; es
decir que ella se daba a quien se haba entregado una cosa por justa causa
y por quien no era dueo, y an no haba usucapido; Si quis id quod
8
Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 1977, G. J., t. CLV, p. 416.
9
Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 2 de 1954, G. J., t. CXXXIX, p. 161.
traditur ex justa causa nona domino et nondum, usucaptum petet, judi-
cium dabo, agregaba la Corte.
Con base en la doctrina y la jurisprudencia, se ha llegado a estimar que
la accin reivindicatoria corresponde al dueo de una cosa singular a quien
se ha privado de la posesin material. Se concede la misma accin esta-
blece el Cdigo Civil en su artculo 951, aunque no se pruebe dominio,
al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin.
Era, pues, para la Corte Suprema de Justicia la accin publiciana, en
cuanto a su forma, una actio ficticia porque reposaba sobre la ficcin del
cumplimiento de una usucapin que no se haba realizado an; y en cuanto
a su naturaleza y sus efectos una rei vindicatio que produca las conse-
cuencias de esta accin dada para la proteccin de la propiedad quiritaria.
En su momento y con el fin de determinar la ratio propio de la aplica-
cin del artculo 951, accin publiciana, la Corte Suprema de Justicia con-
templ tres situaciones en el poseedor regular:
Se halla cumplido el plazo sealado por la ley para la usucapin ordi-

naria y el usucapiente ha obtenido sentencia declarativa de pertenen-
cia a su favor, la cual fue debidamente registrada. En este caso, existe
la accin reivindicatoria general y no hay lugar a ejercer la accin
reivindicatoria especial del artculo 951 del Cdigo Civil. El posee-
dor regular ha adquirido por usucapin el dominio de la cosa y una
decisin judicial, as lo ha declarado.
El poseedor regular, o sea, el poseedor con justo ttulo y buena fe, y

tradicin si existe el ttulo traslaticio de dominio, ha cumplido nte-
gramente el plazo sealado por la ley para la usucapin ordinaria,
pero sta no ha sido declarada judicialmente, y se ve privado de la
posesin material de la cosa. En este caso, existe tambin la accin
reivindicatoria general. No es necesario que el demandante haya
ejercitado previamente la accin declarativa de pertenencia por
usucapin. Habindose consumado la prescripcin adquisitiva y
adquirido por este medio el dominio, la accin revindicatoria puede
ejercitarse prsperamente contra quien alega una posesin funda-
mentada en ttulo posterior al presentado por el actor. Precisamente
uno de los efectos propios de la usucapin es conferir al prescribiente
accin para exigir la restitucin de la cosa en caso de que vea priva-
do de su posesin.
El poseedor regular no ha cumplido ntegramente el lapso necesario

para la usucapin ordinaria y se ve privado de la posesin. No habin-
dose consumado todava la usucapin no ha adquirido por este medio
el dominio de la cosa y por tanto no puede ejercitar la accin reivindi-
catoria que slo corresponde al dueo.
En este ltimo caso la ley, por razones de equidad, ampara al po-
seedor regular mediante la accin reivindicatoria especial consagrada
en el artculo 951 del Cdigo Civil (accin publiciana).
Tambin, la misma Corporacin
10
ha sealado los cuatro presupuestos
de la accin publiciana, que determinan un fallo estimativo de las preten-
siones, a saber, posesin regular del bien en cabeza del demandante, posesin
actual por el demandado, identidad del bien posedo con el que es perse-
guido por el demandante, y cosa singular o cuota proindiviso en cosa singu-
lar como objeto del proceso. La Corte ha sealado:
La accin publiciana se la concede exclusivamente al poseedor regular
de la cosa que se halla en el caso de poderla adquirir por prescripcin ordi-
naria, y no a quien ya la ha adquirido por este modo originario porque su
relacin se encuentra sujeta a lo preceptuado por el artculo 950 del mismo
Cdigo. Luego, lo preceptuado por el artculo 951 del Cdigo Civil se res-
tringe al poseedor regular en va de prescribir. Ahora bien, esta posesin
regular se configura, de una parte, con la existencia de la posesin; y, de la
otra, con que su adquisicin sea regular, esto es, surgida con buena fe ini-
cial y con justo ttulo [agregando a rengln seguido que, aun cuando es
cierto que la ley no define el justo ttulo], en trminos generales puede
decirse que es aqul constituido conforme a la ley y susceptible de originar
la posesin para el cual nace, lo que supone tres requisitos, a saber: a) Exis-
tencia real y jurdica del ttulo o disposicin voluntaria pertinente, pues de
lo contrario mal puede hablarse de justeza de un ttulo que no existe. Lue-
go, no habr justo ttulo cuando no ha habido acto alguno o ste se estima
jurdicamente inexistente. b) Naturaleza traslativa (venta, permuta, dona-
cin, remate, etctera) o declarativa (sentencia aprobatoria de particin o
divisin, actos divisorios, etctera) de dominio, porque slo en virtud de
estos actos o negocios aparece de manera inequvoca la voluntad de trans-
ferir o declarar el derecho en cuya virtud el adquirente adquiere la pose-
10
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de diciembre de 2000, Manuel Ardila
Velsquez, Expediente 5388
sin, aun cuando no adquiera el derecho de propiedad (artculo 753 del
Cdigo Civil).
11
El magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, agrega:
El citado artculo 951 del Cdigo Civil prescribe que la accin publiciana
no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual
o mejor derecho [cursivas de la Corte], previsin legal que resulta lgica
porque de existir una posesin de mayor entidad jurdica, nada habra por
recuperar; dicho mandato incide notablemente en la definicin de este
litigio.
12
Vale decir, que revisada la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil y
Agraria de la Corte Suprema de Justicia, entre 1991 y 2005, etapa de la
nueva Constitucin Poltica de Colombia, tan slo se encontraron cinco
sentencias referidas a la accin publiciana, de las cuales la Corte slo cas
dos de ellas, lo que refuerza nuestra teora de que las instituciones del
derecho romano incluidas en la legislacin colombiana, estn en desuso
por la falta de profesores de esa asignatura y por la flexibilizacin de los
crculos de las facultades de derecho, de los que prcticamente han des-
aparecido los dos aos que se estudiaban de romano, por una asignatura
cuatrimestral de dos sesiones a la semana.
La importancia de una actividad como la que se concreta con la realiza-
cin de este Congreso, hace que se clame, institucional e internacionalmente,
por el restablecimiento obligatorio del estudio del derecho romano, como
asignatura troncal dentro de la licenciatura para abogados en todo el mbi-
to de influencia de la familia romano-germnica del derecho.
11
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 052 de 9 de marzo de 1989.
12
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 3 de diciembre de 1999, expediente 5291.
537
LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO DE LA REPBLICA ARGENTINA
Mara Mercedes ALBORNOZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Jurisdiccin internacional. III. Dere-
cho aplicable. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
Durante los ltimos aos, en la Repblica Argentina ha habido diversos
intentos de contar con una Ley especial o con un Cdigo de Derecho Inter-
nacional Privado. En esta ocasin nos ocuparemos solamente del ms re-
ciente, dado que es el que an tiene posibilidades de convertirse en derecho
positivo.
El Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado
1
ha sido
elaborado por la Comisin de Estudio y Elaboracin del Proyecto de Ley
de Derecho Internacional Privado. Dicha Comisin, designada por la Re-
solucin 191/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
2
y por la
Resolucin 144/02 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Hu-
manos,
3
fue integrada por los doctores Miguel ngel Ciuro Caldani, Eduar-
do Leopoldo Ferm, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, Mara
Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallars, Alicia M. Perugini Zanetti, Horacio
Daniel Piombo, Julio Csar Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Ins
M. Weinberg de Roca.
* Candidata a doctora por la Universidad Panten-Assas, Pars II. Profesora e investi-
gadora de la Universidad Anhuac del Sur.
1
En adelante, denominado indistintamente Proyecto o Proyecto de Cdigo.
2
Del 5 de abril de 2002.
3
Del 3 de octubre de 2002.
538 MARA MERCEDES ALBORNOZ
El Proyecto fue presentado ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos el 14 de mayo del ao 2003 e ingres a la Cmara
de Diputados en el mes de abril de 2004, bajo el nmero 2016-D-04,
4
firmado por el doctor Jorge Reinaldo Vanossi, Diputado de Compromiso
para el Cambio por Capital Federal.
La importancia de contar con un instrumento debidamente sistemati-
zado, que recoja las tendencias modernas perceptibles en derecho compa-
rado y que rena la totalidad de las normas de derecho internacional privado
de fuente interna, hoy dispersas en diversos cdigos y leyes,
5
es crucial.
En efecto, facilitara a la sociedad toda el conocimiento de las reglas de
una materia que de por s resulta compleja y suele ser considerada como una
maraa slo reservada a un reducido nmero de expertos, lo que contribui-
ra al desarrollo armnico de las relaciones iusprivatistas con elementos de
extranjera. Asimismo, un Cdigo sera de innegable utilidad para quienes
deben interpretar y aplicar normas de derecho internacional privado al re-
solver casos concretos.
El Proyecto de Cdigo consta de cuatro ttulos, dedicados a Disposicio-
nes generales (Ttulo I), Jurisdiccin internacional (Ttulo II), Derecho
aplicable (Ttulo III) y Disposiciones transitorias (Ttulo IV). El objeto de
este cuerpo de normas se limita a los casos privados con elementos ex-
tranjeros, regulando con respecto a ellos la jurisdiccin internacional y
el derecho aplicable (artculo 1o.).
En esta ponencia nos proponemos analizar brevemente lo que el Cdigo
dispone en materia de contratos internacionales en general. El contrato
internacional es definido por el artculo 68 como aqul que tiene contac-
tos objetivos con ms de un Estado. Se requiere que el contrato en cues-
tin est vinculado a una pluralidad de ordenamientos jurdicos estatales.
La misma norma hace una enumeracin meramente enunciativa de ciertos
contactos objetivos. Precisamente, dispone: Son contactos objetivos, en-
tre otros, los lugares de celebracin y de cumplimiento, y los domicilios,
establecimiento o residencia habitual de las partes y la situacin de los
bienes objeto del contrato. El punto de conexin nacionalidad no figura
4
Cfr. Base de Datos Documentales de la Direccin de Informacin Parlamentaria,
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/bases.htm, sitio consultado en agosto de 2005.
5
Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo Procesal Civil, Ley 19.550 de Socieda-
des Comerciales, Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO 539
entre los contactos enumerados; sin embargo, podra quedar incluido en el
campo de aplicacin de esta norma que deja el listado abierto. Ahora bien,
al da de hoy, la nacionalidad de las partes no es un elemento relevante
para determinar la internacionalidad de un contrato segn el derecho inter-
nacional privado argentino. Queda abierto el interrogante de si el Proyecto
de Cdigo implicara o no una modificacin de tal criterio.
Tomando en cuenta lo dispuesto en el referido artculo 1o., y la trascen-
dental importancia del contexto jurisdiccional a los fines de identificar el
derecho aplicable a un contrato, fijaremos nuestra atencin primero en la
jurisdiccin internacional y luego en el derecho aplicable a los contratos
internacionales.
II. JURISDICCIN INTERNACIONAL
El derecho aplicable a un contrato internacional y, por ende, la solucin
sustancial a la que se arribe, dependen de cul sea el tribunal con jurisdic-
cin internacional para resolverlo.
6
De ah que, si las partes de una contro-
versia contractual internacional desean intentar prever cul ser su solucin,
deben ante todo ubicarse en un contexto jurisdiccional determinado.
Para identificar el tribunal con jurisdiccin en materia de contratos, el
artculo 24 del Proyecto establece como regla general el foro elegido por
las partes. Luego, subsidiariamente, en ausencia de acuerdo de eleccin de
foro, el actor podr optar entre los tribunales del domicilio o residencia
habitual del demandado, los del lugar de cumplimiento de la obligacin y
los del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento.
1. Foro elegido por las partes
En virtud del acuerdo de eleccin de foro o pacto de prrroga de juris-
diccin, las partes en una controversia actual
7
o futura
8
deciden ante qu
tribunal la plantearn. En consecuencia, con fundamento en la voluntad de
las partes, el tribunal que ellas designen resultar investido de jurisdiccin
internacional para conocer y resolver el caso en cuestin.
6
Cfr. Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las
relaciones privadas internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 113.
7
Prrroga post litem natam.
8
Prrroga ante litem natam.
El artculo 24 del Proyecto acoge en materia de contratos internaciona-
les la prrroga de jurisdiccin y le confiere el carcter de regla general, ya
que slo en defecto de eleccin de foro por las partes entrarn en juego los
criterios que el mismo artculo prev (No existiendo acuerdo de eleccin
de foro). Dicha eleccin del tribunal que tendr jurisdiccin internacional
recibida en el artculo 24, est contemplada en el primer prrafo del artcu-
lo 17 para todo caso patrimonial. En efecto, segn esta ltima norma, En
materia patrimonial tienen jurisdiccin los tribunales elegidos por las par-
tes, salvo la jurisdiccin exclusiva de los tribunales de la Repblica. Si
confrontamos esta regla con la actualmente vigente, que dispone que en
los asuntos exclusivamente patrimoniales ...de ndole internacional, la
prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros
que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales
argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibi-
da por ley (artculo 1o. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na-
cin), una diferencia salta a la vista.
Efectivamente, mientras el artculo vigente permite a las partes elegir
un tribunal de la rbita estatal o bien un tribunal arbitral, la norma pro-
puesta se refiere nicamente a tribunales. Cmo habremos de interpre-
tar dicho trmino?, incluye la justicia privada o se limita a la justicia
impartida en nombre del Estado? En el ltimo prrafo del artculo 25 del
Proyecto se hace alusin a los pactos de eleccin de foro y a los acuerdos
arbitrales por separado por lo que, interpretando el artculo 17 en conjunto
con el 25, deberamos excluir el arbitraje del primero de ellos. Sin embar-
go, dada la expansin actual del arbitraje como medio para solucionar con-
troversias internacionales, deberamos entender que la justicia arbitral queda
incluida como tribunal elegible por las partes, ya que lo contrario implica-
ra un retroceso en lugar de un aggiornamento de la legislacin argentina.
Esta ltima interpretacin queda confirmada por la calificacin autnoma
de tribunales contenida en el artculo 6 del Proyecto, que en su inciso a)
los define como los rganos judiciales, administrativos o arbitrales, se-
gn corresponda. Es por eso que la diferencia sealada entre la norma que
se encuentra en vigor y la nueva norma propuesta en cuanto a este punto
no llega a ser una diferencia sustancial.
El Proyecto acoge tanto la prrroga expresa como la tcita. Con respec-
to a la primera dispone que La eleccin puede hacerse por cualquier me-
dio de comunicacin que permita asegurar la identidad de las partes y la
aprobacin del contenido del acuerdo por cada una de ellas (2o. prrafo
del artculo 17). Aqu se pretende abrir la puerta a la utilizacin de medios
que las nuevas tecnologas ponen al alcance de las partes facilitando la
comunicacin entre ellas y, sobre todo, acortando notablemente los tiem-
pos. Por ejemplo, las partes podran acordar la eleccin del tribunal va fax
o correo electrnico.
De conformidad con el artculo 18, se entiende que existe prrroga tci-
ta a favor de los tribunales de un pas cuando el demandado comparece
ante los mismos sin cuestionar la jurisdiccin en el momento procesal
oportuno. Es decir que el demandado, con su actitud, consiente la juris-
diccin del tribunal donde el actor ha decidido unilateralmente plantear su
pretensin. El artculo 18 finaliza haciendo la siguiente aclaracin: salvo
la jurisdiccin exclusiva de los tribunales de la Repblica. Consideramos
que no era necesario repetir esa salvedad al tratar la prrroga tcita, sien-
do que la misma se aplica tambin para la prrroga expresa y que justa-
mente por eso ya ha sido incluida en el primer prrafo del artculo 17.
Ahora bien, dijimos que el artculo 24 acoge el acuerdo de eleccin de
foro para los contratos internacionales. En principio, los contratantes tie-
nen derecho a designar el tribunal que solucionar sus diferencias. No obs-
tante, el mismo Proyecto prohbe la prrroga de jurisdiccin para algunos
contratos, tales como el de consumo (ltimo prrafo del artculo 27) y el de
trabajo (artculo 28), para proteger a la parte dbil (consumidor, trabajador)
de los abusos que podra sufrir si la parte fuerte le impusiera un acuerdo de
eleccin del tribunal. Pensamos que, con respecto a estos contratos carac-
terizados por una desigualdad entre las partes, sera preferible autorizar el
pacto de eleccin de foro y establecer criterios que orienten al juez en la
evaluacin de si hubo un verdadero acuerdo de partes o si la parte fuerte
impuso su postura a la parte dbil. Mientras no haya habido abuso, el pacto
podra ser vlido y ello redundara en beneficio de las dos partes.
En los contratos en los que el acuerdo de eleccin de foro est permiti-
do, si las partes no pactan la jurisdiccin de un tribunal determinado, se abre
un men de opciones a favor del actor quien podr, a su arbitrio, demandar
ante cualquiera de los tribunales estatales que el artculo 24 prev.
2. Tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado
A falta de eleccin convenida, el actor podr entablar la accin ante los
tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado y, si hubiera
una pluralidad de demandados, ante los tribunales del domicilio o resi-
dencia habitual de cualquiera de ellos (inciso a del artculo 24). Esta dis-
posicin est destinada a las personas fsicas, nicos sujetos susceptibles
de tener domicilio o residencia habitual,
9
y recoge un criterio de atribu-
cin de jurisdiccin internacional que goza de aceptacin en el derecho
comparado.
10
Llama la atencin que esta norma del Proyecto de Cdigo est formu-
lada de manera bilateral, mientras que las normas de jurisdiccin interna-
cional de fuente nacional deben unilaterales.
11
En efecto, no es posible
imponer normas argentinas de jurisdiccin internacional a un juez extran-
jero, obligado por las normas de jurisdiccin internacional de su propio
sistema de derecho internacional privado. Semejante imposicin implica-
ra atentar contra la soberana de un Estado extranjero.
La jurisdiccin internacional de los tribunales del domicilio o residen-
cia habitual del demandado est prevista en el Cdigo Civil argentino
vigente, en normas unilaterales, que se caracterizan por vincular estrecha-
mente el domicilio o residencia del demandado con el lugar de cumplimien-
to del contrato.
Veamos: el artculo 1215 del Cdigo Civil instituye la jurisdiccin in-
ternacional de los tribunales argentinos En todos los contratos que deben
tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el deudor no fuere domici-
liado o residiere en ella. Por lo tanto, tambin tienen jurisdiccin los
tribunales de la Repblica cuando coinciden en su territorio el lugar de
cumplimiento y el domicilio o residencia del deudor demandado. Este ar-
tculo se complementa con el siguiente, que dispone que Si el deudor
tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su
domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato (artcu-
lo 1216 del Cdigo Civil). Aunque no haya coincidencia entre domicilio o
residencia del demandado en la Repblica y lugar de cumplimiento del
contrato en el exterior, pueden tener jurisdiccin los tribunales argen-
9
Adems, el mismo artculo contiene otro inciso especialmente dedicado a las perso-
nas jurdicas.
10
Artculos 42 y 43 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil francs; artculo 3148,
inciso 1o. del Cdigo Civil de Qubec.
11
Cfr. Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Carrascosa Gonzlez, Javier, Derecho interna-
cional privado, vol. I, 5a. ed., Granada, Comares, 2004, pp. 73 y 74; Rigaux, Franois,
Derecho internacional privado, Parte General, Madrid, Civitas, 1985, p. 180.
tinos. De estas dos normas se colige que los tribunales de la Repblica
Argentina tienen jurisdiccin internacional en materia de contratos cuando
el deudor demandado se domicilia o reside en territorio nacional.
El actor tambin puede elegir los tribunales del lugar de cumplimiento
de la obligacin.
3. Tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin
El men de opciones que, a falta de acuerdo de eleccin de foro, el
artculo 24 del Proyecto despliega a favor del actor, contina en el inciso
b) con los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin recla-
mada. Se advierte aqu una divergencia sustancial con respecto a los
referidos artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil: stos aluden al lugar de
cumplimiento del contrato dentro o fuera de la Repblica para atribuir ju-
risdiccin internacional a los tribunales nacionales o extranjeros, que la
doctrina
12
y la jurisprudencia
13
interpretan como cualquier lugar de cum-
plimiento del contrato, es decir, el lugar de cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones derivadas del contrato. En cambio, en la norma propuesta se
atiende al lugar de cumplimiento de la obligacin reclamada. Si bien es cier-
to que el lugar de cumplimiento del contrato y el lugar de cumplimiento de la
obligacin reclamada pueden coincidir, se trata de conceptos diferentes.
Uno de los antecedentes ms relevantes de la atribucin de jurisdiccin
internacional a los tribunales del lugar donde debe cumplirse la obliga-
cin reclamada es la Convencin de Bruselas de 1968 sobre competencia
judicial y reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras, cuyo
artculo 5.1 dispona que las personas domiciliadas en un Estado miembro
podrn ser demandadas en otro Estado miembro en materia contractual,
ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la
obligacin que sirviere de base a la demanda. El criterio de la obligacin
que sirviere de base a la demanda ha originado dificultades de interpreta-
cin, mismas que el legislador europeo trat de paliar en ocasin de la
transformacin de dicha convencin en Reglamento (nm. 44/2001), in-
troduciendo en dicho artculo presunciones acerca de cul es el lugar de
12
Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 132 y ss.
13
Exportadora Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 20 de enero
de 1998, La Ley, 2000-A, p. 404.
cumplimiento de la obligacin en cuestin. Tales presunciones se refieren
a los contratos de compraventa de mercaderas y prestacin de servicios, y
las partes pueden desvirtuarlas mediante pacto en contrario.
Finalmente, el actor tambin puede optar por los tribunales del lugar
en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento.
4. Tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal
o establecimiento
Las opciones que el artculo 24 del Proyecto de Cdigo de derecho in-
ternacional privado pone en cabeza del actor se completan en el inciso c)
con la posibilidad de demandar ante los tribunales del lugar en el que el
demandado tenga sucursal o establecimiento respecto a las acciones relati-
vas a una obligacin derivada de la explotacin de esa sucursal o estableci-
miento. Es evidente que esta disposicin toma exclusivamente en cuenta
las personas jurdicas: el demandado debe ser una persona moral que haya
contratado con una persona fsica o con otra persona moral.
Resulta de suma importancia el lmite que fija la ltima parte de la nor-
ma, en cuanto a que la accin debe derivar de la explotacin de la sucursal
o establecimiento cuya ubicacin justifica la jurisdiccin internacional de
los tribunales en cuestin. En efecto, si no existiera ese requisito, una so-
ciedad con sucursales en varios pases diferentes, podra ser sorpresiva-
mente demandada en el pas A donde tiene una sucursal, por incum-
plimiento de un contrato internacional relacionado con la explotacin de
su sucursal en el pas B. Esto dificultara su defensa en juicio, ya que razo-
nablemente no habr podido prever una demanda en A por un contrato que
en nada se relaciona con su giro en ese pas y, en consecuencia, tampoco
habr podido organizar correctamente su defensa all. Su situacin se torna-
ra todava ms delicada debido a la inminente ejecutabilidad de esa sen-
tencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez.
14
En la legislacin vigente no hallamos norma alguna similar al artculo 24,
inciso c, del Cdigo de Derecho Internacional Privado, por lo que la cues-
tin de la jurisdiccin en materia contractual debe ser resuelta con las
herramientas disponibles, que son los artculos 1215 y 1216 del Cdigo
Civil. Creemos que sera positivo contar con una disposicin como la pro-
14
Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 118.
puesta, que le permita al actor optar por entablar la accin ante los tribuna-
les del pas donde el demandado tenga sucursal o establecimiento.
Identificado el tribunal con jurisdiccin internacional para resolver una
controversia contractual internacional en particular, si es un tribunal esta-
tal, ste har su labor aplicando sus normas de derecho internacional pri-
vado.
15
Como vamos a estudiar las normas que el Proyecto propone para
determinar el derecho aplicable a los contratos internacionales, nos situa-
remos en el contexto jurisdiccional argentino, suponiendo que es un tribu-
nal argentino el que tiene jurisdiccin internacional.
III. DERECHO APLICABLE
A los fines de determinar el derecho aplicable al contrato internacional,
el Proyecto de Cdigo contiene una innovacin con respecto a la legisla-
cin que hoy en da contina vigente en la Repblica Argentina: acoge el
principio de autonoma de la voluntad permitiendo que las partes elijan
el derecho que regir su contrato. Si el Proyecto llegase a convertirse
en derecho positivo, las leyes se pondran a tono con la jurisprudencia
local que desde 1976 permite la autonoma conflictual,
16
y con la corriente
pro-autonoma que predomina en derecho comparado tanto a nivel de
leyes como de convenciones internacionales, jurisprudencia y doctrina.
17
Una de las fuentes de inspiracin de los redactores del Cdigo de Derecho
Internacional Privado en el tema de contratos internacionales ha sido la
Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos inter-
nacionales, concluida en la Ciudad de Mxico el 17 de marzo de 1994,
18
15
En cambio, los tribunales arbitrales no estn obligados a aplicar el derecho interna-
cional privado de ningn pas en particular, dado que carecen de foro. Santos Belandro,
Rubn, Arbitraje comercial internacional, 3a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2000,
p. 186.
16
Sentencia pronunciada en la causa Treviso, Pablo S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Ban-
co Argentino de Comercio, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nm.
13, 31 de agosto de 1976, El Derecho, t. 77, p. 426, nota Malbrn.
17
El principio de autonoma de la voluntad en materia de contratos internacionales es
considerado un principio de aceptacin universal. Arajo, Ndia de, A Autonomia da Vontade
nos Contratos Internacionais, Direito Brasileiro e Pases do Mercosul: Consideraes sobre
a Necessidade de Alteraes no Direito Internacional Privado Obrigacional do Bloco, Re-
vista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 17, Porto Alegre, 1999, p. 234.
18
Esta Convencin, tambin conocida como CIDIP V sobre contratos internaciona-
les, a la fecha es obligatoria solamente para Mxico y Venezuela.
que proclama la autonoma de la voluntad en el artculo 7, segn el cual
El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.
La adopcin del principio de la autonoma de la voluntad implica el
establecimiento de un sistema dualista, que habr de prever disposiciones
subsidiarias para el caso de que las partes no hayan ejercido o al me-
nos no hayan ejercido vlidamente el derecho subjetivo de elegir el de-
recho objetivo aplicable al contrato internacional.
Siguiendo un esquema dualista, analizaremos las normas proyectadas
que se refieren a los contratos internacionales en general, regulando la
eleccin del derecho aplicable, y el derecho aplicable a falta de eleccin y
luego haremos una referencia a la autonoma material.
1. Eleccin del derecho aplicable
En una regin, el sur del continente americano, donde an predominan
las leyes que rechazan la autonoma de la voluntad o prescinden de ella, la
jurisprudencia argentina ha sido pionera al permitir que las partes de un
contrato internacional designen el derecho al que lo sometern. Como las
normas del Cdigo Civil que regulan la materia (artculos 1205 y ss., espe-
cialmente los artculos 1209 y 1210) nada disponen en cuanto a la autono-
ma, la norma proyectada en materia de eleccin del derecho del contrato
es en s misma una novedad.
El artculo 69 del Proyecto consagra en su primer prrafo el principio de
la autonoma de la voluntad, en los siguientes trminos: La forma, la
validez intrnseca y los efectos del contrato se rigen por el derecho elegi-
do libremente por las partes.... La facultad de elegir libremente el derecho
aplicable al contrato comporta el ejercicio de la autonoma conflictual de
las partes.
19
Con fundamento en la voluntad de los contratantes acogida,
claro est, por la ley se excluye la aplicacin del derecho designado por
la norma de conflicto del artculo 72 del Proyecto de Cdigo, alcanzando las
normas imperativas del derecho excluido. Ese derecho elegido por las par-
tes regir no slo la validez intrnseca y los efectos del contrato sino tam-
bin la forma
20
del mismo.
19
Cfr. Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 677.
20
En materia de forma, el Proyecto contiene adems una norma de conflicto alternati-
va. Se trata del artculo 74, que reza: El contrato es vlido en cuanto a su forma si
Las reglas proyectadas son flexibles en lo atinente al momento de la
eleccin del derecho aplicable. Se faculta a los contratantes para desig-
nar el derecho del contrato en cualquier momento (artculo 73), incluso
durante el proceso (primer prrafo del artculo 69). De manera que las
partes pueden, habiendo ya efectuado una eleccin, modificarla luego o,
en caso de no haber elegido derecho hiptesis en la que el contrato esta-
ra regido por el derecho aplicable en defecto de eleccin, optar por
alguno. La consecuencia ser siempre una modificacin del derecho que
rige el contrato. Sin embargo, dicha modificacin no afectar la validez
formal del contrato ni los derechos de terceros (artculo 73, in fine). Este
lmite es necesario para garantizar un mnimo de seguridad jurdica.
La eleccin, que las partes pueden hacer en cualquier momento, podr
ser expresa o tcita. A este segundo modo se refiere el 4o. prrafo del
artculo 69 al admitir que la voluntad de designacin de un derecho deter-
minado puede resultar claramente de los trminos del contrato o de las
circunstancias del caso.
Segn lo que dispone el artculo 71 del Proyecto de Cdigo, el consen-
timiento de las partes relativo a la eleccin del derecho aplicable, que pue-
de ser expreso o tcito, estar regido en cuanto a su existencia y validez
sustancial por el mismo derecho elegido. No obstante, si de establecer que
una parte no ha prestado debidamente su consentimiento se trata, la cues-
tin ser dirimida aplicando el derecho del domicilio de esa parte.
Ahora bien, el derecho expresa o tcitamente elegido ha de ser un dere-
cho estatal. Esto surge de los prrafos 3o. y 5o. del artculo 69. El primero
dispone que La eleccin puede recaer en el derecho de un tercer Estado
sin vinculacin con el caso y el segundo, que Por derecho elegido se
entiende, salvo pacto en contrario, el derecho interno del pas de referen-
cia. Estas normas se refieren al derecho de un Estado o de un pas. Queda
claro entonces que las partes no podran someter su contrato exclusiva-
mente a un derecho no estatal. Por consiguiente, si declararan que el
contrato internacional se sujetar slo a la lex mercatoria, tal designacin
satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto al fondo o las del derecho del
Estado en el que ha sido celebrado. Cuando el contrato no tiene lugar de celebracin
determinado ser vlido tambin, si lo es de acuerdo al derecho del Estado en el que se
encuentra alguna de las partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene su
domicilio, residencia habitual o establecimiento.
no ser considerada eleccin en los trminos del artculo 69
21
y el derecho
aplicable habr de determinarse en virtud del artculo 72 del Proyecto de
Cdigo.
De manera que el derecho elegido para regir el contrato ser siempre
el derecho de un Estado. Ese Estado puede carecer de toda conexin con el
contrato y a pesar de ello las partes pueden preferir su derecho frente a los
de los Estados objetivamente vinculados con l. En principio, el Proyecto
excluye el reenvo; pero lo respeta si responde a la voluntad de las partes.
Aunque lo ms usual ser que cuando los contratantes elijan el derecho de
un pas tengan en vista el derecho interno del Estado en cuestin y no sus
normas de derecho internacional privado que podran conducir a la aplica-
cin de un derecho sustantivo diferente.
El artculo 69 consagra en su 2o. prrafo la institucin del dpeage
o desmembramiento del contrato, consistente en la posibilidad de elegir
el derecho aplicable a la totalidad o a una parte del contrato. Mas no slo
permite un dpeage restringido al todo o a una sola parte del contrato,
sino tambin que las partes puedan establecer que diversos aspectos se
rijan por derechos diferentes. Nos parece adecuada la admisin de un
dpeage amplio aunque es necesario tener presente el peligro de que
lleve a la atomizacin del contrato en mltiples partes regidas por dere-
chos diferentes que inclusive podrn contener disposiciones contradic-
torias o incompatibles entre s, lo que transformara al contrato en un
contrato sin ley. Para evitar caer en esto, el dpeage debe practicarse
dentro de los lmites de la coherencia.
22
Pero no siempre las partes eligen el derecho aplicable a su contrato in-
ternacional. En tales casos, el mismo quedar subsidiariamente regido por
el derecho aplicable a falta de eleccin.
2. Derecho aplicable a falta de eleccin
En el rgimen actualmente vigente en Argentina, las normas del Cdigo
Civil que rigen la determinacin del derecho aplicable al contrato interna-
21
Esto no implica que la referencia a la lex mercatoria est prohibida. Pero no hace a
la autonoma conflictual sino a la autonoma material de las partes. Artculo 70 del Pro-
yecto. Infra, punto 3.
22
Pommier, Jean-Christophe, Principe dautonomie et loi du contrat en Droit Interna-
tional Priv conventionnel, Pars, Economica, 1992, p. 123.
cional se aplican en la prctica jurisprudencial en defecto de eleccin,
aun cuando ellas no consagran expresamente la libertad de designacin del
derecho del contrato.
Los artculos ms relevantes en esta materia son el 1209 y el 1210 del
Cdigo Civil que, respectivamente, disponen lo siguiente: Los contratos
celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el
territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o
extranjeros y Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cum-
plimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza
y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos,
sean los contratantes nacionales o extranjeros. La norma de conflicto que se
encuentra desdoblada en estos dos artculos nos indica que el contrato inter-
nacional ser regulado por la ley del lugar de cumplimiento.
En el Proyecto de Cdigo se abandona el criterio lugar de cumplimiento
y se lo sustituye por el principio de proximidad. Es as que el contrato se
rige por el derecho del Estado con el cual presenta los vnculos ms estre-
chos (primer prrafo del artculo 72 del Proyecto). Ese derecho se aplica-
r a la totalidad del contrato a falta de eleccin vlida o bien, si como
consecuencia de un dpeage practicado por las partes han quedado
algunos aspectos del contrato sin ley elegida para regirlos, a esos aspectos
para los que la eleccin no se haya realizado.
Con la intencin de ayudar al juez a identificar el Estado con el cual el
contrato est ms estrechamente conectado, el 2o. prrafo del artculo 72
prev un par de presunciones que lo guiarn en su tarea: 1) se presume que
los vnculos ms estrechos existen con el Estado en donde se encuentre el
lugar determinado o determinable de cumplimiento de la prestacin
caracterstica, y 2) si dicho lugar de cumplimiento no pudiera determinar-
se, se presume que los vnculos ms estrechos existen con el Estado donde
el deudor de la prestacin caracterstica tiene su establecimiento o residen-
cia habitual. En este ltimo supuesto, si la parte que debe cumplir la pres-
tacin caracterstica es una persona jurdica que tiene ms de un estableci-
miento, el tercer prrafo del mismo artculo establece que se tomar en
cuenta aqul que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su cum-
plimiento. Aqu observamos que se guarda coherencia con relacin a lo
establecido en el inciso c) del artculo 24 en materia de jurisdiccin inter-
nacional cuando no ha habido acuerdo de eleccin de foro y el demandado
no es una persona fsica.
Para aplicar estas presunciones es necesario identificar la prestacin
caracterstica del contrato. Se trata de aquella prestacin que distingue
a cada contrato de los dems.
23
Por ejemplo, en una compraventa interna-
cional la prestacin caracterstica es la entrega de la cosa vendida, y no el
pago del precio.
Las presunciones del artculo 72 del Proyecto constituyen una gua ms
concreta y por eso mismo ms til para el juez que la prevista en el segun-
do prrafo del artculo 9 de la CIDIP V sobre contratos internacionales, de
acuerdo con el cual El tribunal tomar en cuenta todos los elementos ob-
jetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el de-
recho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar
en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional acep-
tados por organismos internacionales. De acuerdo con el artculo 4.2 de la
Convencin de Roma sobre derecho aplicable a las obligaciones contrac-
tuales, convencin europea del 19 de junio de 1980, se presume que el
contrato presenta los vnculos ms estrechos con el pas donde el deudor
de la prestacin caracterstica tiene, al momento de la celebracin del con-
trato, su residencia habitual si es una persona fsica o su administra-
cin central si se trata de una persona moral. La huella de la referida
norma de la Convencin de Roma es perceptible en la presuncin del ar-
tculo 72 del Proyecto de Cdigo de derecho internacional privado para los
casos en que es imposible determinar el lugar de cumplimiento de la pres-
tacin caracterstica. Sin embargo, como vimos, a dicha presuncin se le
ha antepuesto otra que remarca la importancia de dicho lugar de cumpli-
miento cuando, claro est, se lo puede determinar.
Antes de finalizar, comentaremos brevemente la norma del Proyecto
que consagra la autonoma material de las partes.
3. Autonoma material
El artculo 70 del Proyecto de Cdigo reconoce la autonoma material de
las partes. En efecto, dispone: Haya o no eleccin del derecho aplicable las
partes pueden generar nuevos tipos contractuales y elaborar normas del
contrato que desplacen las normas coactivas del derecho aplicable. Son
23
Feldstein de Crdenas, Sara, Derecho internacional privado. Parte Especial, Bue-
nos Aires, Universidad, 2000, p. 357.
tambin aplicables los principios y los usos contractuales en los trminos
del artculo 4, segundo prrafo. Y segn este ltimo artculo: En materia
contractual son aplicables los principios y los usos de general aceptacin,
cuando razonablemente las partes hayan entendido sujetarse a ellos.
La autonoma material es aquella en virtud de la cual las partes pueden
disear libremente el contenido de su contrato, crear contratos atpicos, in-
corporar reglas ajenas al derecho aplicable, aun si son contrarias a las nor-
mas coactivas de este derecho.
24
Mediante este tipo de autonoma, los
contratantes pueden incorporar reglas de la lex mercatoria al contrato. Pero
eso no significa que dichas reglas sean el derecho del contrato; estarn
subordinadas a las normas internacionalmente imperativas del derecho apli-
cable, trtese de un derecho elegido por las partes o elegido por el legislador.
Con respecto al segundo prrafo del artculo 4 del Proyecto, observa-
mos que est formulado de manera tal que aun en ausencia de estipulacin
expresa, el juez pueda interpretar que razonablemente las partes han en-
tendido sujetarse a los principios y usos de general aceptacin. Si las
partes han pactado expresamente la aplicacin de dichos principios y
usos, el juez debe sin duda atenerse a lo que ellas han acordado. Sin em-
bargo, pueden presentarse dificultades ante la carencia de pacto expreso al
respecto. En tal situacin, creemos que sera til para el juez contar con
una norma que lo orientara de manera ms precisa que el referido artcu-
lo del Proyecto de Cdigo. Podra adoptarse, por ejemplo, una norma
similar al artculo 1.9.(2)
25
de los Principios UNIDROIT relativos a los
contratos del comercio internacional, que dispone que los contratantes
estn obligados por todo uso que, en el comercio internacional, sea am-
pliamente conocido y regularmente observado por las partes en los con-
tratos del ramo mercantil del que se trate, a menos que su aplicacin no
sea razonable.
IV. CONCLUSIN
A modo de colofn diremos que las normas propuestas por la Comisin
que ha redactado el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado
para la Repblica Argentina en materia de contratos internacionales, tanto
24
Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 682 y ss.
25
Numeracin correspondiente a la versin 2004 de los Principios.
en lo atinente a la jurisdiccin internacional como al derecho aplicable,
merecen en general una valoracin positiva por el esfuerzo que su elabora-
cin ha implicado, a pesar de que en algunas cuestiones puntuales podran
hacer gala de mayor precisin.
Si dicho Proyecto se convirtiera en ley, la regulacin de los contratos
internacionales se vera actualizada y gozara de una sistematizacin que,
aunque perfectible, sera mejor que la regulacin actualmente vigente.
553
FLUIDEZ Y CERTEZA DEL DERECHO.
HACIA UN SISTEMA ABIERTO DE FUENTES?
dgar CORTS*
SUMARIO: I. Sistema normativo y nuevo orden mundial. II. La forma-
cin libre de la norma frente a la certeza del derecho. III. Sistemas
normativos abiertos y cerrados y comparacin. IV. De un derecho
romano abierto a un sistema de tradicin romana cerrado. V. El
juego de las fuentes en el derecho romano. VI. Ius civile, ius gentium,
ius honorarium. VII. Las razones del cambio. VIII. Apertura del sis-
tema de fuentes y tradicin.
I. SISTEMA NORMATIVO Y NUEVO ORDEN MUNDIAL
Se puede afirmar hoy, sin temor a equivocarse, que el proceso de la llama-
da globalizacin est acompaado de una transformacin gradual no slo de
la estructura y organizacin poltica, sino tambin de los aparatos y meca-
nismos de produccin normativa.
1
En efecto, los espacios del tiempo pre-
sente parecen ser los espacios abiertos del mercado, del comercio, de la
economa y las finanzas libres, del intercambio y circulacin de cosas y
personas, espacios que proponen un derecho nuevo, sin barreras, sin fron-
teras o por fuera de ellas y que ha hecho pensar en un sistema jurdico que
no tenga ya, en el territorio, su centro propio de existencia y de referen-
cia,
2
un derecho, que por eso, est en irremediable conflicto con el positi-
vismo jurdico ligado al Estado.
3
* Doctor de la Scuola Superiore SantAnna de Pisa, Italia y profesor de derecho roma-
no y derecho civil en la Universidad Externado de Colombia.
1
Zolo, D., Globalizzazione. Una mappa dei problema, Roma-Bari, 2004, pp. 88 y ss.
2
Irti, N., Norma e Luoghi. Problemi di Geo-diritto, Bari, 2001, p. 35.
3
Grossi, P., Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Miln, 2000, 6.
El autor ya haba presentado esta idea en El orden jurdico medieval, Madrid, Marcial-
554 DGAR CORTS
De ah que los procesos de integracin regional estn a la orden del da,
para responder con normas comunes a esos espacios comunes que se han
ido formando en el nuevo orden mundial; Sin embargo, y paradjicamente,
ese abatimiento de las fronteras nacionales con la consecuente necesidad
de producir normas que respondan a los modernos procesos de globaliza-
cin, ha tenido consecuencias, tambin, sobre los mecanismos de produc-
cin de normas dentro del territorio del Estado, en el mbito tradicional de
aplicacin de la ley, pues ese incremento del libre trnsito de personas y
mercaderas, sumado a la facilidad de procurarse una pronta informacin
sobre lo que sucede ms all del propio confn, ha hecho que la circu-
lacin de creencias, ideas, ideologas, doctrinas, modelos, formas de ser,
sea una constante, y que, por tanto, la nocin y la existencia de la sociedad
pluralista, verdadero signo distintivo del constitucionalismo moderno,
4
se
refuerce definitivamente, y se traduzca en la formacin de centros alterna-
tivos de poder, grupos de personas, ms o menos numerosos, que partici-
pan en una cierta actividad o que predican unos ciertos valores, y que aspiran
a la formacin de un derecho autorreferencial, en lo posible creado directa-
mente por ellos, y que pretende reconocimiento (rec. vigencia) en respeto y
promocin, justamente, de esa sociedad pluralista a la que pertenecen.
Pero adems, gracias a esas fronteras que se desvanecen, las limitacio-
nes que pueda imponer un Estado para el desarrollo y ejercicio de ciertos
valores, que han tenido ya un cierto reconocimiento o se han convertido
sin ms en derechos, se superan con la seleccin la carte del pas en donde
se permita la posibilidad denegada en el lugar de origen; es el llamado turis-
mo de derechos que surge para escapar a las prohibiciones nacionales. Un
turismo de derechos, ciertamente para privilegiados pero que tiene en s
algo de contagioso, un efecto benfico que hace que se perciba social-
mente lo inaceptable de las prohibiciones y que empuja a remover obs-
Pons, 1996, pp. 40 y ss.; y recientemente la desarroll en el trabajo Prima lezione di
diritto, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss.
4
Zagrebelsky, G., Il diritto mite, Turn, 1992, pp. 7 y ss.; en la p. 11, en efecto se
afirma: La coexistencia de valores y principios sobre la cual necesariamente una Consti-
tucin debe fundarse para no hacerse renunciataria respecto de sus prestaciones de unidad
e integracin y al mismo tiempo, no incompatible con su base material pluralista, exige
que cada uno de esos valores y esos principios sea asumido en una valencia no absoluta,
compatible con aquellos con los que debe convivir. Carcter absoluto asume solamente
una meta-valor que se expresa en el doble imperativo del mantenimiento del pluralismo
de los valores y en su confrontacin leal.
FLUIDEZ Y CERTEZA DEL DERECHO 555
tculos injustificados.
5
Circulacin de informacin y de valores, que puede
llevar implcita una imposicin de ideologas, sin embargo es un riesgo
que se acepta correr o que se ignora por la necesidad de encontrar donde
sea, una norma, un derecho que responda al querer particular. As, pues,
procesos de integracin, reforzamiento del pluralismo social, turismo de
derechos, son todos modos de hacer retroceder los conceptos, caros a la
modernidad, de soberana, de territorio y de centralidad de la ley nacional.
El problema que se deriva de la situacin descrita y que se revela hoy
en toda su magnitud, es un problema de fuentes del derecho: la cuestin, en
efecto, es sobre la produccin normativa, esto es, saber quin est legiti-
mado para producir derecho y cmo se pueden y deben combinar todas
esas normas de la ms variada proveniencia. Fuentes del derecho, una
metfora diciente que permite penetrar en la experiencia jurdica de un
pueblo y en su modo de vivir y percibir el derecho.
6
El jurista frente a la necesidad de medirse con la nueva complejidad so-
cial y jurdica, lejana en formas y contenidos al modelo heredado del movi-
miento codificador,
7
debe partir, para su comprensin, del tema de las fuentes,
toda vez que el desdibujarse de la dimensin estatal como centro de la pro-
duccin normativa, esto es la presencia al lado de la ley, en sentido estricto,
de otras formas de derecho, lo obliga ms que a leer el sistema, funcin
tradicional dentro de un esquema fundado en un cdigo, a reconstruirlo, para
ver de entender y dar un orden a la intrincada trama de hilos normativos.
II. LA FORMACIN LIBRE DE LA NORMA FRENTE
A LA CERTEZA DEL DERECHO
La formacin libre de la norma en desmedro del poder regulador del
Estado, o si se quiere, el proceso de desregulacin entendido no como
5
Rodot, S., Quale diritto per il nuovo mondo?, Estudios de derecho civil. Obliga-
ciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bo-
got, 2003, III, pp. 208 y 209. Turismo, ya abortivo, ya procreativo, ya del divorcio, ya de
la eutanasia; turismo que tiene tambin su cara negativa como el llamado turismo sexual
o tambin el turismo de las empresas en busca del lugar en que se logre reducir el costo de
produccin.
6
Grossi, P., Prima lezione di diritto, cit., nota 3, pp. 78 y ss.
7
Breccia, U., Che cosa giusto nella prospettiva del diritto privato? Una introduzione,
en Interrogativo sul diritto giusto, Universit di Pisa, 2001, p. 96. Dice el autor, grfica-
mente, que el jurista de hoy tiene algo de brbaro respecto del jurista que sali del mode-
lo glorioso del racionalismo.
556 DGAR CORTS
menos derecho, sino como menos derecho estatal, en beneficio de una ms
amplia potestad normativa de los particulares,
8
pone en crisis uno de los
postulados fundamentales del positivismo moderno, el de la certeza del
derecho. Tal positivismo, en verdad, tiene como fundamento la necesidad
de negar todo lo extralegal, y de prescindir de todo lo metajurdico,
toda vez que las relaciones se deben someter al contenido cierto de la nor-
ma pues de lo contrario se ponen en juego la seguridad y la fijeza del
ordenamiento, y la confianza que debe suscitar la ley.
9
En efecto, la existencia y el reconocimiento, al lado de la ley, de otros
circuitos para la creacin de normas, circuitos que pese a no tener siempre
una fisonoma clara, le quitan al derecho su carcter de realidad formal,
hacen que tambin se pierda el objetivo de certeza del derecho, considera-
do en la tradicin civil como un valor supremo.
10
Dnde queda la seguri-
dad jurdica cuando la ley del Estado comparte su mbito de vigencia con
normas de variada procedencia?, pero tambin, dnde encontrar la fijeza
del derecho cuando ste se presenta, como realidad individual o de grupo,
pero no como realidad (necesariamente) social; una realidad, aquella indi-
vidual, que rechaza el carcter absoluto de los valores y que, por el contra-
rio, genera y alimenta disputas sobre la propia visin del mundo?
11
Y en
fin, ser necesario sacrificar la certeza para proteger el pluralismo y para
garantizar el libre mercado?
Regla central del positivismo es aquella segn la cual el mandato debe
ser dado antes del conflicto, pues su funcin, la de la ley, consiste en dar
a los hombres la certeza del derecho, es decir, en hacerles saber lo que
8
Rodot, S., Quale diritto per il nuovo mondo?, cit., nota 5, p. 206.
9
Schmitt, C., Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, Madrid, Tecnos,
1996, p. 36, en donde adems afirma: Pero la seguridad, la certeza, la fijeza, la cientificidad
rigurosa, la previsibilidad de funcionamiento y todas las dems cualidades y excelencias
positivas no eran en realidad excelencias propias de la norma legal y del precepto
humano, sino slo de la situacin normal, relativamente estable en el siglo XIX, de un
Estado que tena su centro de gravedad en la legislacin, es decir de un sistema de legali-
dad de un Estado legislativo.
10
Merryman, J. H., La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultu-
ra Econmica, 2002, p. 96.
11
Irti, N., Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004, p. 22: el derecho positivo, es decir,
establecido por una voluntad, ve surgir frente y contra de s, otras voluntades, portadoras
de diferentes concepciones, ideologas, intereses, que al querer y promover un derecho
que no existe o que no existe todava, reabren el dualismo [derecho positivo y natural], el
cual sin embargo es intrnseco a la voluntad humana.
deben hacer o no hacer y a qu consecuencias se exponen haciendo o no
haciendo;
12
es la idea de un derecho abstracto, basado en nociones idea-
les y confiado, en sus propsitos, a la inteligencia del legislador. Pero ms
all de hacer una crtica al iuspositivismo,
13
parece evidente que el mensa-
je que sale del llamado proceso de globalizacin y de la reafirmacin del
pluralismo, con sus numerosos canales de creacin de derecho, es que los
ordenamientos jurdicos no pueden ser reducidos a meras estructuras lega-
les, pues el derecho, se dice, es un fenmeno que est profundamente cala-
do en la realidad, de tal forma que al lado del derecho estatuido, existe hoy
una serie de elementos y mecanismos capaces, por s solos, de regular las
relaciones jurdicas en la sociedad.
14
El derecho hoy parece querer y poder fluir de todas las instancias
sociales, indiferentes o desentendidas de un derecho impuesto; y quiz,
a este propsito, esta metfora, la de la fluidez del derecho se deba
agregar a aquella de las fuentes, pues no se puede afirmar que slo en
presencia de un sistema rgido de fuentes del derecho, centrado en la
ley, se satisfaga la certeza como garanta. Un sistema fluido de fuentes,
es decir, un sistema que encuentra y traduce esas normas indispensa-
bles para suplir las necesidades de la sociedad, en diferentes mbitos
de la realidad, normas que correctamente identificadas y conciliadas,
no tienen por qu minar la certeza del derecho. Fluidez y certeza no son
trminos excluyentes.
12
As se expresaba en un famoso libro de 1954 Carnelutti, F., Cmo nace el derecho,
Bogot, Temis, 2004, p. 53, en donde adems afirma: se comprende que cuanto ms
progrese una sociedad, y con ella el derecho, tanto ms se multiplica el nmero de las
leyes.
13
La nocin de positivismo jurdico no es unvoca, sin embargo, quiz la acepcin ms
comn es aquella que equipara el positivismo al llamado estatal-legalismo, sentido en el
que aqu se usa. Sobre los varios significados, Bobbio, N., Ancora sul positivismo
giuridico, en Rivista di filosofia, LIII, 1962; en espaol en El problema del positivismo
jurdico, Mxico, BEFDP, 2001, pp. 91 y ss.
14
Esta es, en gran sntesis, la conclusin del debate Hart-Dworkin, Faralli, C., La
filosofia del diritto contemporanea, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss. Rodrguez, C., La deci-
sin judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot, Universidad de los Andes, 1997, pp. 48 y
ss. Hay que anotar, sin embargo, que la discusin y crtica del positivismo que sale de este
famoso debate se centra en el reconocimiento de los principles, que estn al lado de las
normas, como una realidad heterognea, pero que van ms all del derecho estatuido y
que son vlidos en cuanto corresponden a exigencias morales de la sociedad.
558 DGAR CORTS
III. SISTEMAS NORMATIVOS ABIERTOS Y CERRADOS Y COMPARACIN
Un sistema de fuentes del derecho depende de los factores polticos,
sociales, ideolgicos de una determinada comunidad, de tal forma que re-
sulta natural afirmar que todo sistema de fuentes est condicionado tanto
temporal como espacialmente. El derecho que sali del iusnaturalismo ra-
cionalista y de la revolucin francesa y que sirvi de modelo no slo en
Europa continental sino tambin en Amrica Latina, fue un derecho cen-
trado en la fuente legal, adems en su forma ms acabada, es decir, en un
cdigo [civil], cdigo que dio al traste con al idea de un ius commune y que
consagr como modelo ideal el de un derecho propio y peculiar para cada
Estado nacional.
15
Lo que aqu interesa poner de relieve es cmo este triunfo de la concep-
cin estatalista del derecho, que identifica al ordenamiento con el derecho
del Estado, hace del jurista un operador que no participa en las decisiones
de poltica legislativa ni en los juicios de valor que subyacen en el sistema,
para limitarse a ser un mero aplicador de los actos normativos y a trabajar
dentro de ese sistema partiendo siempre de ellos; en este sentido, segn una
caracterizacin moderna, se habla de sistema normativo cerrado.
16
En efecto, el llamado sistema cerrado de creacin normativa o si se
quiere de fuentes, se inspira en el principio de la tridivisin de los poderes
propio de la ilustracin, en donde adems de un poder (el Ejecutivo) que
ve por el desarrollo de la comunidad, y de un poder (el Judicial) que debe
identificar y aplicar las normas, existe un poder (el Legislativo) que las
crea, es decir, existe un rgano predispuesto que tiene la legitimacin ex-
presa para la creacin del derecho; un rgano que es fuente de normas y
que en desarrollo de su funcin valora libremente los intereses en juego
dentro del grupo social.
17
15
Marinelli, F., La cultura del code civil, Padova, 2004, pp. 51 y ss.; Cannata, C. A.,
Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, Turn, 1989, II, pp. 221
y ss.
16
Talamanca, M. Istituzioni di diritto romano, Miln, 1990, p. 38.
17
Talamanca, M. Elementi di diritto romano privato, Miln, 2001, p. 5: [el legisla-
dor] procede sobre la base de juicios de valor y no en virtud de una operacin lgico-
jurdica, tarea, en este tipo de sistemas, del intrprete que debe aplicar las normas creadas
por el legislador, pero que no puede dar paso a juicios de valor, limitndose, al mximo,
a extender mediante la interpretacin analgica, el mbito de aquellos identificados por el
mismo legislador.
Se dice, por el contrario, sistema abierto, cuyo ejemplo paradigmtico
es el del derecho romano clsico, aquel en el cual se le da menor importan-
cia a los datos normativos expresos, dictados, de tal manera que el rgano
encargado de determinar en ltima instancia el derecho aplicable, el juris-
prudente en el derecho romano, pueda ir ms all de los juicios de valor
que ya han sido reconocidos, o de la disciplina identificada y aplicada para
un caso concreto, con la posibilidad de introducir as, innovaciones res-
pecto del derecho anterior y que se encuentra en uso.
18
Tradicionalmente, al llamado sistema del common law se lo ha conside-
rado como un sistema abierto,
19
por el papel concedido al trabajo del juez
y a la figura del precedente,
20
y en este sentido coincidira con el derecho
romano,
21
a la vez que los dos, derecho romano y anglosajn, contrasta-
ran con el derecho de tradicin romano germnica propio de Europa con-
tinental y de Amrica Latina, principalmente.
As presentado, este es un dato que dice poco; lo que se busca resaltar es
cmo las varias fuentes que concurrieron a la formacin del derecho du-
rante la experiencia romana convivieron y se complementaron de manera
armnica, para crear un sistema coherente y seguro (infra, V), y cmo ese
ejemplo puede servir de modelo para un derecho que hoy, al sufrir las
consecuencias del debilitamiento de la dimensin estatal y por ende del
papel de la ley, teme sacrificar el postulado de la certeza jurdica, tan caro
a los modelos liberales. Si de este ejercicio, adems, salen elementos tiles
para el anhelado acercamiento entre las dos grandes familias del derecho
en occidente, entonces el ejercicio podr cumplir ese papel adicional, pero
18
Ibidem, pp. 6 y 7.
19
Idem. Aunque aclara el autor que no hay sistemas abiertos o cerrados puros, pues
tanto en los sistemas jurisprudenciales o judiciales, juristas y jueces se deben confrontar
con datos normativos expresos y heternomos, que proponen reglas de conducta no sus-
ceptibles de valoracin; mientras que del lado contrario, en los sistemas cerrados, las
normas que forman un cdigo o una ley no son nunca auto-evidentes, ni autosuficientes y
operan slo con la mediacin del intrprete.
20
Sobre el precedente en general, Larenz, K., Metodologa de la ciencia del derecho,
Ariel, Barcelona, 1994, pp. 354 y ss. y 429 y ss. Sobre el precedente en el derecho ingls,
Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, Torino, 2002, pp. 123-129; tam-
bin Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea,
21
Una breve referencia sobre esta coincidencia en Kaser, M., Derecho romano priva-
do, Madrid, Reus, 1982, p. 16; Talamanca, M., Elementi di diritto romano privato, cit.,
nota 17, pp. 5 y 6.
560 DGAR CORTS
principalmente se pondr en evidencia que la labor de unificacin moder-
na no se debe adelantar slo por la comparacin de las instituciones pro-
pias de cada sistema sino ms bien por la comparacin y la comprensin
de la forma de ser de cada una de las tradiciones jurdicas.
22
Valga una anotacin adicional que se revela oportuna para delimitar
con precisin lo que se debe entender por sistema abierto y sistema cerra-
do: hoy se promueve el acercamiento entre el derecho de tradicin romano
germnica y aqul de tradicin anglosajona,
23
y dentro de ese acercamien-
to se da por superada, por anacrnica, la aproximacin que vea la diferen-
cia entre las dos tradiciones, justamente en el tema de las fuentes del derecho,
para decir que la primera se basaba en la ley, mientras que la segunda
encontraba su fundamento ya en la costumbre ya en la jurisprudencia.
24
As pues, no es en el sistema de fuentes (o por lo menos no directamen-
te) en donde se puede encontrar la diferencia entre las dos tradiciones jur-
dicas de occidente, common law y civil law, es en el modo del jurista de
aproximarse a ellas en donde radica la diferencia, pues es evidente que el
grado de previsibilidad, de flexibilidad, de autosuficiencia [d]e un sistema
22
Por tradicin jurdica se puede entender, en efecto, en las palabras de Merryman, J.
H., La tradicin jurdica romano-cannica, cit., nota 10, p. 17: un conjunto de actitudes
profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del de-
recho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo poltico, acerca de la orga-
nizacin y operacin adecuadas de un sistema legal y acerca de la forma en que se hace o
debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho.
23
Gordley, J., Common law v. Civil law. Una distinzione che va scomparendo?,
en Scritti in onore di R. Sacco, Miln, 1994, I, 559 ss.; Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi
giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 19-20.
24
Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 57: en defi-
nitiva, ningn aspecto de las fuentes, parece idneo para elaborar una demarcacin siste-
mtica entre las experiencia de common y de civil law. Adems en la p. 54 se dice: la
percepcin de que la tradicin de common law fuera diferente de aquella de Europa con-
tinental se nutri de datos significativos, datos que aparecieron como ms que evidentes
al comienzo de la comparacin jurdica moderna, es decir en los primeros aos del siglo
XX. [L]os datos usados entonces como criterios de clasificacin, [c]oncernan esencial-
mente al esquema de las fuentes. Era la poca en la que la codificacin del derecho civil
en Alemania haba causado una fuerte impresin y en la que, por tanto, el cdigo como
forma principal de la legislacin pareca caracterizar el modo de ser de los sistemas euro-
peos. Gran sorpresa suscitaba por eso el rechazo, entre la familia del common law, a
recurrir a la codificacin. Por eso se dijo que la diferencia esencial entre la familia del
civil law y la del common law consista justamente en el hecho que los sistemas de la
primera eran sistemas de derecho codificado, mientras que el derecho de los pases de
common law, no lo eran.
no depende del carcter de la fuente oficial, cdigo o judge made law, sino
ms bien de la relacin particular que se instituye entre fuentes y modo de
interpretacin.
25
Interpretacin entendida ya como la entera actividad del
jurista o ya, en sentido ms restringido, como el proceso referido a la indi-
vidualizacin del significado de un texto normativo,
26
lleva para los efec-
tos presentes, al mismo resultado, si se tiene en cuenta que la experiencia
demuestra que los juristas hacen pasar por interpretacin el aporte que
hacen a la ciencia del derecho,
27
en fin, baste decir que es el sentido o el
alcance que pueda llegar a tener la interpretacin, lo que marca la diferen-
cia, y entonces s se puede hablar, con claridad, de sistemas normativos
abiertos o cerrados, como dos formas diferentes en el modo de ser de un
sistema de derecho.
IV. DE UN DERECHO ROMANO ABIERTO A UN SISTEMA DE TRADICIN
ROMANA CERRADO
Sabido es que el jurista romano contribuy a interpretar el sistema,
pero contribuy especialmente a formarlo; y lo formaba no solamente
cuando introduca elementos nuevos en la discusin jurdica, sino tam-
bin cuando modificaba una solucin que pareca consolidada en la prc-
tica; la famosa definicin de Celso (D. 1.1.1. pr), segn la cual ius est ars
boni et aequi, es suficiente para entender cul es la medida y el alcance
de la labor de la iuris prudentia,
28
que por obra del ius controversum,
esto es, la discusin, la confrontacin entre las diferentes opiniones, debe
identificar, de forma cientfica, la solucin conforme con el mejor dere-
cho, con el ms justo, solucin, adems, que siempre puede y debe ser
25
Bodenheimer, E., Law in the U.S.A. for the 1980s. Reports from the U.S.A. f. The XI
congress, Supplement to the Amer. Journ. Comp. Law, 1982, 15, cit. por Sacco, R.,
Introduzione al diritto comparato, Torino, 2004, p. 69.
26
Betti, E., Teoria generale dellinterpretazione, Miln, 1955.
27
Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, pp. 53 y ss.
28
Los juristas romanos, dice Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del
diritto romano, Miln, 1949, 9, con una tcnica maravillosa, en breves y jugosas lneas,
hacen seguir al hecho la decisin, a menudo al lado de los motivos nos comunican sus
dudas y las controversias todava vivas entre los autores; otras veces, poniendo en eviden-
cia los inconvenientes experimentales de la prctica, sugieren nuevos remedios. En una
palabra, nosotros vemos en sus obras el derecho en movimiento, en su desarrollo gradual,
siempre en contacto con la vida.
562 DGAR CORTS
mejorada (D.1.2.2.13).
29
Pero antes de sealar algunos datos particu-
lares del sistema de las fuentes en el derecho romano y en particular en el
periodo clsico, resulta til recordar brevemente, cmo este derecho, que
tiene como su principal caracterstica la renovacin permanente de sus
postulados gracias al dilogo entre las fuentes, constituye el antece-
dente directo de un derecho centrado en la figura de la ley, y en particu-
lar del cdigo, fuente principal en donde se contiene el andamiaje de
todo el sistema.
Ante todo es necesario insistir en que las caractersticas de sistema abierto
predicadas del derecho romano se refieren a la poca clsica, pues tal si-
tuacin habra de cambiar aun antes de que la civilizacin romana llegara
su fin. En efecto, el paso fundamental para este cambio de mentalidad en la
forma de ser del derecho ocurri en la poca posclsica
30
y as, la evolu-
cin que sufri el derecho romano en la poca que va de Constantino a
Justiniano se puede considerar como una verdadera revolucin; una (r)evo-
lucin lenta e imperceptible de la que fue consciente el propio Justiniano,
31
debida principalmente a causas internas, pues se hizo evidente que ese dere-
cho tan complejo y rico que haba sido elaborado en la poca clsica, no
poda vivir sin la direccin vigilante e iluminada de la jurisprudencia y
del pretor;
32
y aunque esa misma riqueza asegur su supervivencia, lo
29
Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, en Estu-
dios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogot, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2003, p. 271.
30
Las fuentes a propsito son innumerables, baste citar para una presentacin general
de la materia: Francisci, P. de, Storia del diritto romano, Miln, 1943, III, pp. 175 y ss.;
Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp.
170 y ss.; Schulz, F., History of roman legal sience, Oxford, 1953, pp. 278 y ss.; Grosso,
G., Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965, pp. 489 y ss.; Guarino, A., Storia
del diritto romano, Napoli, 1998, pp. 574 y ss.; Iglesias, J., Derecho romano, Barcelona,
Ariel, 1999, pp. 39 y ss.; Espitia, F., Historia del derecho romano, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004, pp. 347 y ss.
31
Como se puede deducir de la C. Tanta. Dice Schipani, S., Los cdigos de Justiniano
y el sistema del derecho romano, cit., nota 29, pp. 269 y 270: la pluralidad de fuentes de
derecho originarias, diferentes y no jerarquizadas, no se puede conducir a una unidad en
una sola fuente: de esto Justiniano es conciente, pero tambin temeroso, y este temor se
traduce ya en el esfuerzo de incluir todo hacindolo suyo, ya en la inclusin de prohibi-
ciones. El llevar los iura populi Romani al singular ius commune Romanum no elimina la
pluralidad, sino que ms bien declara un objetivo.
32
Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924). Diritto romano e diritto moderno,
Torino, 2004, p. 86.
cierto fue que tuvo que simplificarse para permanecer, simplificacin que
termin, despus de varios intentos y ejemplos de compilacin, con la re-
unin en un solo cuerpo, el Corpus iuris de Justiniano, no slo de las dife-
rentes fuentes, en especial iura y leges, sino tambin de los diferentes
ordenamientos, ius civile, ius honorarium y ius gentium.
33
El Corpus iuris logr rescatar gran parte de la cultura jurdica romana
que de lo contrario, probablemente, se habra perdido, pero la transmiti
en una estructura deformante y arbitrariamente unitaria de cdigo: un
modelo del todo extrao a aquella cultura, y que condicion, de manera
definitiva la romanstica europea, [pues] indujo a los modernos a ver los
textos de los juristas romanos no como los fragmentos de una gran tradi-
cin literaria e intelectual que era necesario recomponer, sino como artcu-
los de un cdigo civil, salidos de la pluma de un fantstico legislador
colectivo.
34
La obra de Justiniano se convirti, as, en principio y fin de cualquier
conocimiento acerca del derecho romano, derecho que, luego del redescu-
brimiento de tal obra por la escuela de Bologna, fue considerado el dere-
cho por antonomasia. En efecto, cuando la obra hace su reaparicin en el
siglo XI, se la ve y se la estudia con reverencia
35
, como vestigio vivo de la
grandeza de Roma; el Corpus iuris de Justiniano, era el derecho romano y
en buena medida se identificaba con la realidad romana.
36
El jurista medieval, entonces, no logr su prestigio gracias a su capacidad
de enunciar principios aptos para la vida ciudadana, como en el caso del
jurista romano, sino por la interpretacin de un texto, texto que en un prin-
cipio, esto es para los glosadores, no era ni siquiera aplicable. As, la idea
de jurista referida a un libro, a un texto, qued grabada como marca inde-
leble en la tradicin jurdica romano germnica; el jurista es tal porque
33
Ibidem, p. 87.
34
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, Roma-Bari, 1992, p. XVII.
35
Stein, P., El derecho romano en la historia de Europa, Madrid, Siglo XXI, 2001, pp.
61 y ss; Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea,
cit., nota 15, p. 14. Es interesante observar con Sacco, R., Introduzione al diritto comparato,
cit., nota 25, pp. 70 y 71, cmo se sacraliza un texto cuando a su autor se lo pone por
encima del hombre comn: eso pas con Justiniano, dice el autor, gracias a Dante en su
Comedia, cuando le encontr lugar en el Paraso; as la obra de Justiniano goz de una
legitimacin sacralizante.
36
Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, 516.
564 DGAR CORTS
estudia un texto, y no porque sabe resolver los conflictos que se mani-
fiestan en el seno de la sociedad.
37
El estar en el Corpus iuris le daba a la norma su validez, de la que se
derivaba tambin la certeza cuando, en manos de los comentaristas, el de-
recho romano en su nueva vestimenta, se volvi prctico. De esta forma se
cumpli la conversin de la enseanza acadmica en ordenamiento, todo
enmarcado en la idea de renovatio, es decir, los comentaristas no queran
revivir el imperio romano, sino partir de su base y mirar hacia un nuevo
horizonte, concientes de que el carcter divino que se le quera atribuir a la
obra era una mera ficcin en aras de encontrar all la legitimidad.
38
Sea bueno recordar que el derecho romano era ius commune, y en esa
medida tena aplicacin subsidiaria frente a los derechos locales, iura
propria, lo que sin embargo le permita un amplio radio de accin dada la
precariedad de estos ltimos.
39
Con todo, ese localismo jurdico estara
llamado a desaparecer una vez superado el particularismo feudal propio de
la Alta Edad Media, situacin que no llev, como se hubiera podido pen-
sar, a la consolidacin de un derecho comn para toda Europa, sino que
por el contrario, luego de las vicisitudes del humanismo y del naturalismo
racionalista y del proceso de la recepcin,
40
sirvi de antecedente y funda-
mento a la consolidacin de los Estados nacionales, con la consecuencia
de la unificacin nacional del derecho privado, como elemento esencial y
presupuesto de la existencia de esos nuevos Estados.
41
37
Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea,
cit., nota 15, p. 15: la operacin conceptual fundamental que lleva a cabo el jurista es la
interpretatio. Y la elaboracin de los valores que dan cuerpo y figura al ideal de justicia,
a la que la decisin judicial debera uniformarse, provienen de afuera respecto a la ciencia
jurdica. Dice Grossi, P., El orden jurdico medieval, cit., nota 3, pp. 173 y ss., que
gracias a la interpretatio y a la aequitas, en el derecho medieval el jurista intrprete logra
superar la concepcin del texto como prisin; el intrprete ni siquiera se preocupa de si
los hechos nuevos, los nuevos contenidos, lo fuerzan hasta ponerlo de cabeza [al derecho
romano], hasta hacer de l una realidad que de romano solamente tiene sus remotos orge-
nes y la etiqueta formal.
38
Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 254 y 255.
39
Koschaker, P., Europa y el derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1955.
40
Proceso harto conocido y sobre el cual no es el caso detenerse para los propsitos
que se persiguen. Wieacker, F., Historia del derecho privado en la edad moderna, Ma-
drid, Aguilar, 1957.
41
Para el caso francs, por lo dems paradigmtico, Imbert, J., Histoire du droit priv,
Pars, 1961, pp. 57 y ss.
De tal forma que aparece la idea de cdigo civil
42
propio, nacional, y
desaparecen los iura propia, pero tambin el ius commune; el cdigo confir-
mar la formacin de los nuevos Estados nacionales, como seal clara de
ruptura con el pasado, y dar las seales concretas acerca de la identidad
de cada pueblo, marcando un antes y un despus en la forma de concebir la
creacin jurdica.
43
Una cuestin de fuentes del derecho y adems una
forma nueva de resolver el problema de la conexin entre orden jurdico y
poder poltico. El derecho se identifica con la ley que es producto de la
voluntad del prncipe (Estado) y as la gama de las fuentes se cierra en un
esquema jerrquico.
44
Bien se ha dicho que el prncipe medieval no tuvo
ningn merito en el renacimiento, en Europa, de un derecho concebido
cientficamente, pero se convirti, casi sin saberlo en heredero y fuente de
ese derecho.
45
V. EL JUEGO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ROMANO
Cules son, entonces, los puntos que vale la pena destacar de ese siste-
ma de fuentes en el derecho romano? Punto de partida para este recorrido,
por ser un hecho muy significativo en la historia de Roma, es la expedicin
de la ley de las XII Tablas, como resultado de las luchas poltico-sociales
42
Cabe anotar que Justiniano llamaba a las tres partes de su obra, Codex, Digesto,
Istitutas, estos cdigos (C. Tanta); sobre el concepto de cdigo en el derecho romano,
Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema el derecho romano, cit., nota 29, pp.
263 y ss. Para el concepto moderno de cdigo y su importancia, Cappellini, P., Cdi-
gos, en El Estado moderno en Europa, Madrid, Trotta, 2004, pp. 103 y ss.
43
Por lo dems, y es bueno sealarlo, paralelamente con la elaboracin de los cdigos,
y alegando su influencia romanista, se present un proceso que pretenda actualizar el
derecho romano a los dictados de la poca moderna, de tal manera que el pensamiento
romano se consider como el terreno favorito para un inagotable bricolaje de normas, de
figuras jurdicas, de tcnicas esenciales para la construccin de los derechos modernos
lo que hizo imposible que, de ese pensamiento romano, se proyectara una imagen ms
autntica, y menos vinculada a su utilizacin normativa. As, Schiavone, A., Giuristi e
nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVII, quien habla adems de la forma-
cin de un derecho romano-burgus, durante el siglo XIX.
44
Grossi, P., Mitologie giuridiche della modernit, Miln, 2001, pp. 88 y ss. Los
cdigos civiles europeos en su gran mayora cerraron el paso a la heterointegracin. So-
bre este punto es interesante notar que los cdigos latinoamericanos, por el contrario,
incluyen casi sin excepcin, el llamado a los principios generales del derecho como ele-
mento para llenar las lagunas del ordenamiento.
45
Lombardi Vallauri, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Miln, 1967, p. 97.
566 DGAR CORTS
entre patricios y plebeyos a mitad del siglo V a. C., Tablas consideradas
por los mismos romanos como fuente de todo el derecho pblico y privado
(Liv. 3. 34. 6), y que ms que por su contenido jurdico, pues no hicieron
otra cosa que recoger las mores que poco a poco se haban consolidado
dentro de la sociedad del Lazio, son importantes por haber dado certeza
jurdica al grupo plebeyo y por ser as elemento de precisin y delimita-
cin del ius civile.
46
Sin embargo, este momento vital en la historia romana representa un
hecho extraordinario, pues el desarrollo del derecho romano seguira su
curso con independencia de la intervencin legislativa,
47
pues los romanos
nunca pensaron que la ley fuera presupuesto de la seguridad jurdica. La
ley, en efecto, no es elemento fundamental de la tradicin romanista, y
despus de ese hito que significaron las XII Tablas, hito ms histrico que
jurdico, el proceso de la evolucin del derecho no fue en absoluto legisla-
tivo. Por lo dems la interpretatio que hacen los pontfices del texto
decenviral, si bien es interpretatio legis en el sentido de la tcnica, es en
realidad, en la sustancia, interpretacin que produce nuevo derecho,
48
es la
jurisprudencia como motor del derecho romano (D. 1.2.2).
Ms all de las consideraciones que se puedan hacer sobre la labor
jurisprudencial del colegio de los pontfices,
49
lo cierto es que esa juris-
prudencia se volvi laica y aristocrtica,
50
y pas a ocupar el centro de
todo el sistema normativo romano;
51
en efecto, el conocimiento del dere-
cho, durante el siglo III a. C., pasa de tener como centro la vieja religin
46
Bretone, M., Storia del diritto romano, Roma-Bari, 2001, pp. 49 y ss.; Riccobono,
S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 19 y 20;
Kunkel, W., Historia del derecho romano, Ariel, 1999, pp. 31 y ss.; varios autores,
Lineamenti di storia del diritto romano, Salamanca, M. (coord.), Miln, 1989, pp. 94 y ss.
47
Grosso, G., Lezioni di storia del diritto romano, cit., nota 30, p. 99.
48
Esta, la conclusin del trabajo de Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur
interpretatio, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F.
Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, I, pp. 224 y ss.: desde el
punto de vista de la tcnica interpretativa, ella [la interpretacin] se presenta, a menudo,
como una operacin tendenciosa, en el rol de interpretatio legis, es decir, de explica-
cin del significado y del espritu ms ntimo de las XII Tablas. Ihering, R. Von, El
espritu del derecho romano, Granada, Comares, 1998, p. 633.
49
Cfr. Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretatio, cit., nota 48,
pp. 199 y ss.
50
Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 153 y ss.
51
Talamanca, M., Istituzioni di diritto romano, cit., nota 16, p. 37.
ciudadana a encontrar un ncleo ms real en la vida poltica romana, un
ncleo que se poda dilatar ahora ms libremente, y que poda erosionar,
de manera dulce y sin traumas, las viejas costumbres mgicas.
52
En efecto, el hecho de que el jurista laico republicano sea tambin parte
activa de la vida poltica romana lo pone en contacto con la realidad, l es
omnipresente, y es exponente y representante de la conciencia social, puesto
en el centro de una tradicin viva que l debe alimentar, el jurista es, sin
duda, fuerza creadora.
53
Es l, quien se da cuenta, antes que nadie, de los
cambios que se producen en la sociedad que tiene ante sus ojos, nada por
fuera de la tradicin, pero tampoco nada que no se adecue a las exigencias
del presente;
54
es decir a los juristas se les asigna no slo la funcin de decir
qu es el derecho para el caso concreto, sino tambin la de hacer una valo-
racin discrecional de las necesidades emergentes de la vida social y de
la configuracin de las relaciones jurdicas en el respeto de los princi-
pios
55
. Esta fue sin duda una de las razones que impidi que el derecho
romano se estancara, para mantenerse en un estado fluido, adaptable y
elstico, sin subestimar el valor de la certeza del derecho que los roma-
nos de varias maneras demostraron apreciar, aunque sin hacer de ella un
fetiche que impidiera satisfacer exigencias nuevas.
56
Pero es en la relacin de la jurisprudencia romana con las dems fuentes
del derecho, en donde se puede captar la fluidez del sistema (de las fuen-
tes), y de donde se puede deducir tambin que esa fluidez, natural y queri-
da, no signific que ella no estuviera acompaada de la seguridad y certeza
52
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. VIII.: el
que menge el aspecto mgico, no comporta un cambio inmediato y drstico en el estilo
mental, una sabidura de palabras y signos [q]ue tiende a conservar esquemas en esencia
arcaicos al interpretar mores y leges para sacar de ah las reglas de los casos que la comu-
nidad propone en cada oportunidad a sus sabios.
53
Betti, E., Interpretatio prudentium, en Diritto. Metodo. Ermeneutica, Miln, 1991,
pp. 376 y ss.: en las instituciones del derecho civil, el pasado sigue viviendo en la actua-
lidad del presente en virtud de una transmisin continuada ininterrumpida, que se hace de
generacin en generacin, por el solo hecho que los simples coasociados, y entre ellos los
juristas (que son los exponentes ms representativos), crecen y se educan espontnea-
mente en un horizonte espiritual comn.
54
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XIV.
55
Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 386. Dice el autor que no cabe
ninguna duda acerca del carcter de fuente de derecho (fuente de produccin) de la labor
de la jurisprudencia.
56
Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 57, con
cita de Schulz.
568 DGAR CORTS
necesaria que debe tener todo ordenamiento. As pues, la necesidad de
certeza que creca pareja con el crecimiento de la ciudad, hizo necesario
que la interpretacin autntica del derecho, atribuida en principio a los
jurisprudentes, como herencia directa de la interpretacin pontifical y sus-
tentada ahora en la auctoritas, se estableciera tambin, en otros rganos.
57
En primer lugar en cabeza del pretor como magistrado investido de
imperium y que ius dicit. En efecto, al pretor se confa una funcin norma-
tiva, pues es el quien determina el derecho que se debe aplicar a los casos
concretos.
58
Pero cmo la solucin dada para el caso concreto se convier-
te en norma de carcter general?, la respuesta est en el ius edicendi:
59
al
comienzo de su ao en el cargo, el pretor en el edicto, establece los crite-
rios de su jurisdiccin, es decir seala los casos en los que conceder tutela
y juez a quienes as lo soliciten, pero el edicto, elaboracin tcnica, se
traslada de un pretor a otro; el nuevo en el cargo adopta el edicto de su
predecesor (sin que esto le impida introducir cambios), y se vale as de la
experiencia pasada respecto de aquellas normas consolidadas, para propo-
ner entonces, en el lbum, la norma ms conveniente para la actuacin del
derecho.
60
La continuidad de las normas pretorias se debe, sin duda, a la relevancia
que ellas hayan adquirido dentro de la sociedad, pero esa relevancia no se
la da ni el mismo pretor ni tampoco la conciencia o el querer de la sociedad
que l pueda identificar, la relevancia se la da la jurisprudencia, con su
permanente consejo tcnico. Se puede decir que, hasta su fijacin en poca
de Adriano, y quiz ya un poco antes, siempre se consider al edicto del
pretor como un estatuto en formacin,
61
que se complementaba y perfec-
57
Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387.
58
Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28,
p. 31, en donde dice: El portentoso desarrollo de la vida pblica y privada, en el campo
econmico, social y espiritual, despus de la destruccin de Cartago, necesariamente te-
na que traer cambios profundos en el orden jurdico, o mejor, un cambio general en los
principios fundamentales y en las normas del ius civile. Pero Roma encontr la mejor va
para alcanzar la meta, no en la legislacin, sino en el pretor. En el mismo sentido, Kunkel,
W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 101.
59
En este sentido, Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 140 y 141.
60
p. 32.
61
Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 186 y ss.: su naturaleza de
edicto en formacin lo condena a un examen crtico continuo, que verifique en cada opor-
tunidad, la correccin lgica o la correspondencia con los valores asumidos como funda-
cionaba slo con el aval de la jurisprudencia. De esta forma y por lo de-
ms, actividad del pretor y del jurisprudente se alimentaron de manera
recproca.
Y en segundo lugar, y luego, en cabeza del prncipe, que al ocupar el
puesto principal dentro de la organizacin poltica y siendo adems
detentador de la auctoritas, tiene un importante poder normativo por me-
dio de la expedicin de las llamadas Constituciones imperiales,
62
Consti-
tuciones que vienen a desplazar a las leyes de la poca republicana. Lo
primero que hay que sealar es el hecho que as como el pretor se haca
rodear de un consilium de jurisprudentes para ejercer su funcin de ius
dicere, as tambin el prncipe hizo lo propio, de tal forma que la relacin
entre constituciones imperiales y trabajo de la jurisprudencia se muestra
de una manera evidente.
63
Cuando Augusto concede el ius respondendi ex
auctoritate principis a un grupo de jurisprudentes, a la auctoritas de estos
se viene a sumar la auctoritas del prncipe con lo que se refuerza el carc-
ter de autntica de la interpretacin que hacen los juristas. La jurispruden-
cia est en contacto permanente con las Constituciones imperiales, de la
misma forma en que lo hace respecto del edicto del pretor, la jurispruden-
cia pues, dialoga y examina con ojo crtico sus contenidos.
64
Esta conjuncin del prncipe con los juristas traer un cambio en la for-
ma del derecho, pues stos se comenzarn a alejar paulatinamente de la
actividad poltica y por ende del contacto con la sociedad, de tal manera
que para el final de la poca clsica, la jurisprudencia habr perdido su
carcter creador;
65
de todas formas lo que aqu interesa poner de relieve es
mentales, adems, sobre las normas pretorias, cuando se han vuelto estables, se ejercita
una reflexin y se forma una literatura.
62
No se discute la fuerza normativa de las Constituciones. G. 1.5; D. 1,4,1.
63
Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387.
64
Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 244.
65
Cfr. Kunkel, W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 139: la actividad
dictaminatoria libre y responsable de los juristas fue perdiendo terreno progresivamente,
como consecuencia de la competencia del poder estatal supremo, y as se lleg, probable-
mente ya en la primera mitad del siglo III, a que los juristas slo pudieran participar como
funcionarios en la elaboracin del derecho; varios autores, Lineamenti di storia del diritto
romano, cit., nota 46, pp. 440 y ss.; Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 26,
p. 388: la contribucin, siempre notable que los juristas hacen para la formacin y la
exgesis de [ese ius novum que las Constituciones imperiales van creando] desaparece
detrs de la interpretacin oficial e institucional que los emperadores reivindican como
competencia exclusiva.
570 DGAR CORTS
que nunca hubo conflicto o choque entre la jurisprudencia y la potestad
normativa del prncipe, fueron dos formas de crear derecho que se nutrie-
ron de la misma tradicin.
No cabe duda de que en la mentalidad romana la certeza del derecho
no se tom como un valor fundamental al que la jurisprudencia subordina-
ra su actividad. Es en el ius controversum, en donde radica la caracterstica
esencial del sistema: el derecho romano y en particular la jurisprudencia es
una obra colectiva en la que nadie pretendi partir de la nada en el proceso
de creacin del derecho. La ciencia jurdica se fue organizando gracias a
un conjunto de pareceres, de opiniones, de datos normativos, de esquemas
procesales, que no se pueden hacer converger en una sola voluntad,
66
la
operatividad del derecho en la experiencia romana era aquella de un siste-
ma abierto,
67
y la certeza est all, implcita en esa operatividad conjunta,
en esa fluidez, en ese carcter cientfico de las soluciones que los pruden-
tes imprimen a todo el sistema.
VI. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS HONORARIUM
Resulta til en este punto relacionar, aunque sea slo tangencialmente,
la manera en que los diferentes modos en que se manifest el ius, civile,
gentium y honorarium, fueron acoplados en el trabajo de los creadores del
derecho, pues si bien durante la poca posclsica y finalmente en la obra
de Justiniano, tales derechos se fundieron,
68
el derecho romano, derecho
vital por excelencia, se form de la mano de estos ordenamientos que jun-
tos supieron traducir en normas, los elementos de la complejidad enorme
en las relaciones sociales.
Hay que anotar, ante todo, que tanto el derecho de gentes como el dere-
cho honorario se desarrollaron a partir del siglo III a. C. cuando, debido a
la expansin de Roma sobre el Mediterrneo y al incremento de las rela-
ciones comerciales, se pas del viejo modelo arcaico en las relaciones so-
ciales, basado en el ius civile, a una nueva forma de organizacin social y
econmica, con consecuencias tambin en el plano poltico. De esta for-
66
67
Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152.
68
Sobre la definitiva fusin de derecho civil y honorario y derecho civil y derecho de
gentes en el texto de Justiniano, Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924), cit., nota
28, pp. 87 y ss.
ma, fue el pretor peregrino (y ms adelante tambin el pretor urbano) el
que introdujo, por medio de su iurisdictio y con la concesin de medios
procesales, las figuras que forman el ius gentium, mientras daba paso, tam-
bin con mecanismos procesales, al llamado ius honorarium, derecho que
est en un plano diferente y contrapuesto o si se quiere paralelo al ius
civile,
69
y que encuentra su base en el imperium del magistrado.
70
El dere-
cho honorario cumple una funcin prctica respecto del derecho civil, lo
coadyuva, lo integra, lo corrige (D. 1.1.7. pr), de tal forma que aquel pre-
supone la existencia de este, pues slo el derecho civil representa un siste-
ma autosuficiente, que aun con lagunas y debilidades se consideraba idneo
para regular las relaciones de toda la comunidad.
71
Por su parte, y segn la definicin gayana, el derecho de gentes
72
es el
derecho que, producto de la razn natural, es comn a todos los hombres
(G. 1.1.), teniendo claro que ese sentido de universalidad que se le da al
derecho de gentes es una valoracin que hacen los propios romanos. La
aparicin del derecho de gentes, como se dijo, coincide con el periodo de
expansin de Roma y tiene como propsito introducir dentro de los viejos
esquemas del ius civile, en la forma de mltiples figuras tpicas operantes,
el nuevo contenido econmico patrimonial propio de ese periodo. As, las
instituciones que trae el derecho de gentes se presentan como un ensancha-
miento, que terminar en fusin,
73
de las instituciones que ya estaban pre-
sentes en el ius civile; dicho en otras palabras, la aparicin del derecho de
gentes es la traduccin a trminos jurdicos de la nueva realidad social y
69
Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 149.
70
Betti, E., iurisdictio praetoris e potere normativo, en Diritto. Metodo. Ermeneutica,
cit., nota 53, pp. 600 y ss.; Grosso, G., Problemi generali del diritto attraverso il diritto
romano, Torino, 1967, p. 59.
71
Ibidem, p. 161.
72
Una presentacin general del derecho de gentes en Kaser, M., Ius gentium, Granada,
Comares, 2004. Martino, F. de, Variazione postclassiche del concetto romano di ius
gentium, en Diritto privato e societ romana, Roma, 1982, pp. 490 y ss. Dice Adame
Goddard, J., El concepto de contrato en el ius gentium, en Estudios de derecho civil.
Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2003, I, 19 que: en la experiencia de un derecho privado comn compartido
por pueblos de diferentes culturas y lenguas est la evidencia de que los problemas a que
se refiere el derecho privado son bsicamente los mismos en todos los pueblos de cual-
quier tiempo.
73
pp. 22 y ss.
572 DGAR CORTS
econmica, realidad en la que se da por sentado que existe un ncleo co-
mn de normas aplicables a todos los pueblos, en el que, por lo dems, la
buena fe asume la caracterstica de criterio normativo obligante.
74
A la vez que el edicto del pretor introduce el ius gentium, es tambin la
fuente del ius honorarium. El derecho honorario nace del ejercicio del
imperium por parte del pretor en aquellos casos en que, por ser parte en la
controversia un extranjero, se debe prescindir del ius civile, para proceder
de manera autnoma, esto es, para identificar y valorar los elementos de
hecho relevantes y si es el caso, conceder tutela jurdica.
75
Al cabo del tiempo, las instituciones reconocidas para tutela de los ex-
tranjeros como derecho honorario, basado en el imperium del pretor, se
introdujeron tambin en el derecho civil y se aplicaron por el pretor urbano
en virtud de su iurisdictio; tal decisin no respondi a una genrica necesi-
dad de progreso, sino a exigencias econmicas y sociales propias del caso
concreto. Estas instituciones, en la terminologa de algunos juristas clsicos,
pasaron a constituir esa parte del ius civile llamado ius gentium, y como
tales, como derecho de gentes, se aplicaban a los extranjeros ya no con
base en el imperium del magistrado, sino como normas de derecho civil. Al
lado de estas normas que provienen del derecho honorario, tambin cons-
tituyen derecho de gentes las normas del derecho civil directamente apli-
cables a los extranjeros.
76
Vemos como el sistema se alimenta mutuamente en una serie compleja
de relaciones, pero lo importante es resaltar cmo todas estas formas y
mecanismos, se someten al examen de la jurisprudencia que viene a cons-
tituir as un factor de equilibrio de todo el sistema.
VII. LAS RAZONES DEL CAMBIO
As las cosas, se podra decir que los romanos concibieron el derecho en
modo dinmico, pues para ellos el derecho no es algo preexistente sino
74
Grosso, G., Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica
fra tecnisismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo svilupo economico e sociale
in Roma, en Studi Donatuti, Miln, 1973, pp. 441 y ss.: La individualizacin de un
especfico conjunto de relaciones de las que eran capaces tanto romanos como peregrinos,
se dio solamente cuando esas relaciones se multiplicaron, justamente con la expansin de
la sociedad romana y su participacin en el comercio internacional.
75
76
Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 160.
algo que vive y se modifica, en medida ms o menos relevante, al momen-
to de la resolucin del caso concreto. Por su parte, el derecho moderno
aparece como un derecho preconstituido, que si bien admite modificacio-
nes, se entiende que stas deben hacerse en un momento previo al de su
aplicacin,
77
en aras, por supuesto, de la certeza del derecho.
78
Cul fue
entonces la razn del rompimiento con este aspecto del derecho romano?
Quiz la aparicin de las codificaciones liberales o mejor, la llegada del
legislador soberano para regular las relaciones entre particulares, con el
consecuente rechazo de un derecho comn, se explica si se tiene en cuenta
esa fase particular de aceleracin de la historia que Europa vivi a partir
del siglo XVIII, y en la que se hizo evidente la necesidad de una completa
ruptura con el pasado.
79
Una serie de nuevos valores, que haban salido de la reflexin jurdica y
filosfica del llamado derecho de profesores, acompa esta transforma-
cin: ante todo el individualismo y la ausencia de control a las actuaciones
privadas, la proteccin de la propiedad y el respeto por el sistema sucesoral,
la autonoma de las relaciones contractuales, la definicin del rgimen fa-
miliar, entre otros, de tal forma que la confirmacin de esos valores gua
quiz necesitaba una manifestacin clara y decidida en la promulgacin de
un texto que fue el cdigo civil. Pero sin duda la razn es ms histrica que
jurdica.
Tales valores, sin embargo, se mantuvieron plenamente vigentes, hasta
la salida a escena de la llamada cuestin social,
80
momento en el que se
hace una crtica al carcter absoluto de la propiedad, crtica que va a con-
ducir, entre otras cosas, a la consideracin de una parte dbil en los contra-
tos y a la necesidad de proteger, a toda costa, a la vctima en un nuevo
derecho de daos.
81
Es la intolerancia del grupo frente al abuso por parte
77
Gallo, F., La concretezza nellesperienza giuridica romana, Index, 5, 1979, pp. 4
y ss.
78
Si bien se ve, esa certeza en los sistemas actuales puede quedar reducida a ingre-
diente meramente formal, pues frente a un caso concreto no se sabe, a ciencia cierta, cul
ser la solucin que tomar el juez.
79
cit., nota 35, pp. 301-302: la ruptura es ms evidente si se ven los reproches que la codi-
ficacin sobreentenda al modelo precedente.
80
Cfr. Cappellini, P., Cdigos, cit., nota 42, p. 122.
81
Alpa, G., Bessone, M., La responsabilit civile, Miln, 2001; Marinelli, F., La cul-
tura del code civil, cit., nota 15, pp. 64 y ss.
574 DGAR CORTS
de quien se encuentra en una situacin de dominacin, ya poltica, ya eco-
nmica, ya social, intolerancia que se acrecienta como resultado de las
relaciones que salen de la sociedad de la tecnologa y de la informacin.
Los valores que reconocieron las codificaciones liberales ya no son los
mismos que predominan hoy y tal vez tampoco lo sean los modelos que de
all salieron; as, el modo de concebir el derecho parece llamado a cambiar
y a superar las estructuras actuales.
El jurista contemporneo se ve frente a este cuadro: una tradicin jurdi-
ca que debe respetar y cultivar ante las proclamas de una urgente e inapla-
zable unificacin del derecho; una revolucin tecnolgica (y cultural) que
lo compromete y que lleva consigo un rompimiento de las fronteras, con el
consecuente viajar de ideas e ideologas; y una cuestin social, hoy tradu-
cida en la proteccin y promocin de los derechos fundamentales, que le
marca un camino inevitable, y que rechaza cualquier consideracin que de
esos derechos se haga en trminos de mercado. Y la certeza dnde queda?
Las relaciones sociales modernas y por ende los mecanismos de pro-
duccin de normas, conforman hoy una vasta red, de tal forma que la tarea
consiste en identificar, la forma en la que est hecho el tejido (que no es
otra cosa que la prctica cotidiana del derecho), sin perder de vista el sen-
tido y las razones del entramado.
82
Y sin olvidar tampoco que la idea de
una edad de la descodificacin parece definitivamente superada.
83
82
Breccia, U., Fonti del diritto e diritto privato. Breve nota bibliografica per gli studenti,
2001, sin publicar, 9.
83
Conocida es la discusin sobre el llamado proceso de descodificacin que en buena
medida parece estar ya superado: ver por todos Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin
y recodificacin, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 323, 2003,
pp. 64-73. La discusin italiana en: Irti, N., Et della decodificazione, Miln, 1979. Piga,
F., Tramonto del codice civile? Codice civile e istituti del diritto pubblico nella realt del
nostro tempo; Schlesinger, P., Il tramonto del codice civile, los dos en Riv. dir. priv.,
1980, I, pp. 1 y ss.; Busnelli, F. D., Tramonto del codice civile?, en varios autores, Leggi,
giudici, politica. Le esperienze inglesa e italiana a confronto, Miln, 1983, pp. 211 y ss.;
Considerazioni sulla crisi dei codici, con particolare riferimento al caso del codice
civile cileno di Andrs Bello, en Andrs Bello y el derecho latinoamericano, Caracas,
1987, pp. 481 y ss.; Patti, S., Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici, Riv.dir.comm.,
1984, I, 85; Sacco, R., Codificare: modo superato di legiferare?, Riv. dir. civ., 1983, I,
pp. 117 y ss.; Rodot, S., Aspetando un codice?, Riv. crit. dir. priv., 1998, 1-2, pp. 3 y
ss.; Rescigno, P., La forma codice: storia e geografia di una idea, en Riv. dir. civ.,
2002, 1, pp. 29 y ss.; Mattei, U., Quale codice per lEuropa?, Riv. crit. dir. priv., 2002, 1,
pp. 3 y ss.
Una advertencia, sin embargo, se revela til: la reflexin que permite
tomar distancias del legalismo estatal, debe comprender tambin una crti-
ca a la posicin extrema contraria, en donde se pretenda imponer como
nica lgica la del mercado y la de la informacin; en donde se ceda al
particularismo exacerbado en aras de un presunto respeto del pluralismo, y
en donde se deje de lado irracionalmente la propia tradicin jurdica, en
aras de un trfico ms fluido.
VIII. APERTURA DEL SISTEMA DE FUENTES Y TRADICIN
No resulta fcil, por supuesto, entender y explicar las transformaciones
internas que se presentan en una tradicin jurdica, o de pensamiento en
general, en relacin con las circunstancias sociales que las circundan y las
provocan,
84
lo cierto es que hoy el derecho se ve de repente lleno de incg-
nitas, pues los cambios sociales, polticos, econmicos de los tiempos re-
cientes han sido tan vertiginosos que el derecho, acostumbrado a definir
sus posiciones con la decantacin de los conceptos y con la prctica diaria
de su ejercicio, se ha visto obligado a responder sin tardanza a los retos que
le plantea esa sociedad en permanente transformacin.
La ciencia jurdica de tradicin romana ha estado ms atenta al mo-
mento reflexivo que al momento pragmtico;
85
tanto que por lo general
en Europa ha sido el derecho culto, el derecho de profesores, el que se ha
transformado, a la postre, en derecho positivo. Quiz el precipitarse de las
cosas, la apertura de los mercados, la contratacin en masa, la era tecnol-
gica, la explosin de la responsabilidad y de los seguros, la urgencia de los
derechos fundamentales, la creacin de cortes internacionales, por citar
slo algunos ejemplos, han hecho que se privilegie el momento del actuar
y tal vez a esto se deba, entre otras cosas, la presencia en los sistemas de
tradicin romanista, de un nmero cada vez ms abrumador de leyes con
compromiso grande no slo de la propiedad, claridad y prestancia del or-
denamiento, sino de la posibilidad misma de su conocimiento incluso por
las gentes que trabajan en el respectivo sector.
86
Dnde queda la certeza
84
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVI.
85
Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss.
86
Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin y recodificacin, cit, nota 83, pp. 65 y
ss., donde se resea una amplia bibliografa sobre la cuestin.
576 DGAR CORTS
que la ley dice ofrecer cuando, a veces, ni el ms avezado de los operado-
res logra identificar el derecho aplicable?, y qu decir del hombre comn,
destinatario de esa ley?
Es el momento de insistir sobre la reflexin, a la que ciencia jurdica del
civil law est acostumbrada, una reflexin esta vez, y como muchas veces se
ha hecho, sobre s misma, sobre su funcin y sobre sus propios procedimien-
tos.
87
Dicha reflexin tal vez deba partir, no de las cosas ms vistosas del
derecho, como son las relaciones jurdicas que a diario se suceden, sino de
algo que en principio no salta a la vista, pero que condiciona todo el esque-
ma: el estudio de las fuentes, el estudio del dnde del derecho, en el senti-
do de su proveniencia, con la conciencia, como lo ensea la historia, de
que los sistemas jurdicos nunca yacen sino que cambian continuamente.
88
Hacer el recorrido desde el derecho romano hasta los derechos moder-
nos que han seguido su tradicin, pone en evidencia que stos han acogi-
do, con mayor o menor nfasis, sus instituciones, por ejemplo en materia
de bienes, de contratos, de responsabilidad; pero hacer ese recorrido pone
tambin en evidencia que muy poco se hered en materia de sistema de
fuentes del derecho, de tal forma que se puede afirmar que se transmiti el
qu pero no el cmo.
En Roma, el derecho, que proviene de diversas fuentes, no puede tener
existencia ni firmeza de conjunto, si no hay un iuris peritus que con su
compromiso cotidiano, lo mejore cada da (D. 1.2.2.13);
89
aqu se resume
el sistema de fuentes del derecho romano, un sistema fluido y que tiene
como caracterstica fundamental el permanente dilogo entre las diferen-
tes fuentes, sin jerarquas; dilogo, por supuesto, no libre de contrastes;
por el contrario, tantos, que se podra decir que es alimentado por ellos y la
razn de desarrollo de la misma ciencia jurdica.
La legitimacin normativa del jurista romano se encuentra en su
prudentia, es decir, en el carcter cientfico de sus soluciones; pero no slo
l, tambin el pretor, como rgano productor de normas, se halla vincu-
lado a los ciudadanos, no por estar ligado a la estructura y a la organiza-
cin poltica de Roma, sino por su actuar con autoridad, con conocimiento,
87
Cfr. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss.
88
Gambaro, A., Sacco, R., Sistemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 21.
89
Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, cit., nota
29, pp. 266 y 267. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27,
pp. 55 y 56, quien dice adems que esa debe ser la labor del jurista en cualquier poca.
que de experiencia cotidiana y espontnea se transforma en texto vincu-
lante.
90
La certeza en el derecho, o mejor la falta de preocupacin de
parte de los juristas romanos por garantizarla, se explica entonces en el ca-
rcter cientfico de las decisiones, que es resultado directo del dilogo entre
las fuentes. La certeza, entonces, la da la fluidez del derecho, de tal forma
que la estabilidad de la ciencia jurdica se debe convalidar da tras da.
La reflexin moderna puede valerse de sus propios elementos pasados
para entender y quiz solucionar, todas esas dudas que la asaltan. El histo-
riador en general, y en particular el historiador del derecho, lleva consigo
la suma de los conceptos aprendidos, lo que lo induce a dar ms peso a las
constantes, esto es, a los elementos que permanecen, que a la diversidad,
hasta el punto de considerar esta ltima como desviacin respecto de lo
heredado.
91
Esto para decir que lo que puede parecer una excepcin al
modo general de hacer las cosas, fue en su momento y en realidad modo de
ser, idiosincrasia, conviccin y as debe ser estudiado. Adems, puede su-
ceder que lo que se crea expresin de un derecho superado, aparezca de
nuevo, al cabo del tiempo, en una nueva manifestacin, y ejemplo reciente
de ello es el llamado neoformalismo;
92
no hay un modelo al cual llegar, ni
90
Cfr. Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152, con cita de Wieacker.
91
Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 431.
92
Cfr. Koteich, M., Neme, M. L., Formalismo negocial romano y neoformalismo.
Fundamento del sistema o proteccin de la parte dbil?, en Rev. der. priv., Universidad
Externado de Colombia, 9-2005, en curso de publicacin. All se seala cmo, la idea,
segn la cual el paso de una sociedad jurdicamente primitiva a una ms evolucionada se
corresponde con el paso de un derecho formal a un derecho en el que poco a poco se
supera la atadura de la forma, idea que se tom como pretexto para elaborar una historia
ideal de la juridicidad, y decir as que el derecho, en general, tiende, por exigencias inter-
nas, a pasar de los pesados lazos de las formas primitivas a una libertad absoluta para
manifestar la voluntad. As, con la llegada del iluminismo y del derecho racional que
precedi al movimiento codificador, se tom como un dato cierto que el punto de evolu-
cin estaba representado por la idea de la libertad de formas, y as fue plasmado en los
cdigos liberales individualistas. La libertad de formas, entonces, se consagr como la
regla general, mientras que el formalismo no fue otra cosa que la excepcin. Sin embar-
go, la constante dialctica entre fenmenos jurdicos y realidad social se encargara de
desmentir esa idea, pues lo que pareca evolucin natural se revel preconcepto. En
efecto, la sociedad moderna, la llamada sociedad global, lugar de asimetras en materia
contractual busca antes que nada la proteccin de la parte dbil y as aparece el
neoformalismo para tratar de corregir tal asimetra: la imposicin legal a las partes
contratantes de unos modos de hacer que no se pueden desconocer so riesgo de poner en
peligro el acuerdo contractual.
578 DGAR CORTS
93
Irti, N., Nichilismo giuridico, cit., nota 11, p. 97.
94
Merryman, J. H., La tradicin jurdica romano-cannica, cit., nota 22, p. 96.
95
Mengoni, L., Diritto vivente, en Jus, 1988, pp. 17 y ss. Santoro-Passarelli, F., A
proposito del diritto vivente, Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Npoles, 1988,
pp. 38 y ss.
96
Valga como ejemplo el caso de la responsabilidad civil en donde a partir de las
mismas pocas normas originales de los cdigos decimonnicos se ha creado todo un nue-
vo derecho en la materia, gracias a una jurisprudencia creativa y acorde con las exigen-
cias de la sociedad.
97
Ibidem, pp. 70 y ss.
98
cit., nota 35, pp. 313 y 314.
nada se ha alcanzado definitivamente, pues la historia del derecho no es un
ir hacia, sino simplemente un ir.
93
Si la certeza del derecho se ve menguada por la crisis de la dimensin
estatal, pero tambin porque paradjicamente, como si fueran los estertores,
la produccin de leyes se hace incontenible, entonces dnde buscar? Tal
vez la certeza, siguiendo el ejemplo romano, la pueda dar el ordenamiento,
pero no cualquier ordenamiento, sino un ordenamiento fluido, y ya se dijo
que la fluidez la da el dilogo. Si hay anquilosamiento legislativo o juris-
prudencial o doctrinal ese dilogo va a ser intil, estril, de tal forma que el
dilogo tiene que ser dinmico.
Pero, hasta dnde el afn de certeza es desconfianza en la labor de los
jueces?, por qu la flexibilidad del derecho se ve como problemtica frente
a la necesidad de seguridad del sistema?
94
Hoy se habla del derecho vivo o
viviente,
95
para referirse a un derecho que pretende reemplazar una aproxi-
macin positiva por una que se podra decir emprica, que deja as amplios
espacios de creatividad al trabajo del intrprete;
96
de tal forma que algunos
elementos estn dados. Como sea, es claro que incertidumbre y descon-
fianza operan en planos diferentes.
Pero as como la jurisprudencia actualmente determina en buena medida
el derecho aplicable, no se puede desconocer la importancia de la doctrina
en los sistemas de tradicin romanista en donde ha condicionado el derecho
positivo, tanto que en diferentes ocasiones en el curso de la historia del dere-
cho, la doctrina ha demostrado su supremaca entre las fuentes.
97
Se debe concluir entonces que la certeza del derecho es producto de la
conjuncin de todos los factores operantes en un determinado sistema jur-
dico y es errado e infantil atribuir a uno solo de ellos la funcin de asegu-
rar que se alcance.
98
Esos varios factores o formantes,
99
concurren para el establecimiento
de la regla aplicable y si no hay armona entre ellos (normas, derecho apli-
cado, opinin de los juristas), ser el momento de intensificar el debate a
fin de encontrar un punto de confluencia.
El sistema de fuentes parece abrirse, pero esa apertura, y la metfora de
las fuentes, debe ir acompaada de aquella de la fluidez, en virtud de la cual
el dilogo permanente entre las fuentes haga visible la regla aplicable y d
un mnimo de certeza al ordenamiento. Valga decir que la figura de cdigo,
tan cara al jurista moderno de tradicin romana, parece estar asumiendo un
papel de tabernculo de principios,
100
funcin que se revela sumamente
til si se piensa en las fuentes, no en funcin de quin las produce, sino
teniendo en cuenta a quin se dirigen; no hay que olvidar que el derecho
existe hominum causa (D. 1.5.2).
Al derecho se lo define hoy, en su acepcin ms socorrida, como un
conjunto de normas, cun lejana esta concepcin de la definicin de Celso,
arriba citada, que considera al derecho como ars.
99
La conocida expresin es de Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota
25, pp. 45 y ss. Formante es cada uno de los elementos que vienen a conformar la regla
jurdica dentro de un sistema.
100
Cfr. Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin y recodificacin, cit., nota 83,
p. 73: No sera por ello aventurado pensar los cdigos, tratarlos y emplearlos como una
nica lex generalis dentro del sistema. Esa sera una manera, o mejor, lo es, de decantar y
sedimentar los valores de la cultura jurdica propia, la nuestra.
581
LA RECEPCIN DE LA PRIMERA CODIFICACIN CIVIL
DEL DISTRITO FEDERAL EN LA CODIFICACIN
ESTATAL MEXICANA
scar CRUZ BARNEY*
SUMARIO: I. Introduccin. La Consolidacin del movimiento codifica-
dor. El Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870. II. La codificacin
civil en los estados de la Repblica y la recepcin del Cdigo del
Distrito Federal. III. Estados que adoptaron el Cdigo Civil del Dis-
trito Federal de 1870. IV. Estados que elaboraron una codificacin
civil especial diversa a la del Distrito Federal. V. Comparacin en-
tre los cdigos de los estados de Mxico, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz y
el del Distrito Federal de 1870. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN. LA CONSOLIDACIN DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.
EL CDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870
Existe la idea generalmente aceptada de que los estados de la Repblica
llevaron a cabo sus respectivas codificaciones civiles simplemente adop-
tando el cdigo del Distrito. Sin embargo, hubo casos en que siguiendo un
impulso codificador independiente del general, se desarrollaron codifica-
ciones originales. Nos proponemos sealar cules estados siguieron uno u
otro impulso y cules fueron los pasos dados para ello.
Para el Cdigo Civil para el Distrito Federal y territorio de Baja Califor-
nia, a la cada del Segundo Imperio y restaurada la Repblica, se reiniciaron
los trabajos cuando, Antonio Martnez de Castro, secretario de Justicia,
obtuvo los documentos entregados por la comisin revisora del proyecto
* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Acadmico de Nmero de la Acade-
mia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin.
582 SCAR CRUZ BARNEY
de Justo Sierra y que estaban en manos del licenciado Luis Mndez, encar-
celado en la Prisin de la Enseanza y que fue entregado tras diversas
comunicaciones a Rafael Dond el 4 de septiembre de 1867.
1
Se integr una nueva comisin formada por Mariano Yez, Jos Mara
Lafragua, Isidro Montiel y Duarte, Rafael Dond y Joaqun Egua Liz,
2
quie-
nes finalizaron el libro y lo redactaron aprovechando el trabajo de Sierra y
el Cdigo Civil del Imperio Mexicano. As naci el proyecto definitivo del
Cdigo Civil de 1870, que fue dado a la imprenta como tal para su difu-
sin
3
y fue aprobado por el Congreso de la Unin el da 8 de diciembre de
ese ao, y que inici su vigencia a partir del da 1o. de marzo de 1871 en el
Distrito Federal y territorio de Baja California.
4
Este Cdigo coincidi,
segn Mara del Refugio Gonzlez, con el triunfo del modelo poltico libe-
ral, que se consolid con el de 1884.
5
La exposicin de motivos del Cdi-
go Civil de 1870 se imprimi en 1871, en donde sostuvo: Ni el proyecto
ni las exposiciones son obras perfectas. No el primero, porque como otra
vez se ha dicho, no es posible un cdigo completo; lo cual debe conside-
rarse como un mal de todo punto irremediable. No las segundas, porque
habra sido necesario escribir un comentario de todo el proyecto. Este, por
lo mismo, debe considerarse como un ensayo de legislacin civil, que los
1
Sobre el proceso de solicitud y entrega del proyecto vase el artculo del propio Luis
Mndez, La verdad histrica sobre la formacin del Cdigo Civil, El Foro, peridico
de jurisprudencia y de legislacin, Mxico, 26, 27 y 28 de junio, 1873, en Cabrera Acevedo,
Lucio, Documentos constitucionales y legales relativos a la funcin judicial. 1810-1917,
Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial de la Federacin, 1998,
t. II, pp. 192-199.
2
Este ltimo integrante segn Agustn Verdugo en su intervencin sobre derecho in-
ternacional privado en la sesin extraordinaria del da 27 de abril de 1894 en la Academia
Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin. Verdugo, Agustn, Derecho internacional
privado, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin correspon-
diente de la Real de Madrid, 1894, Mxico, Talleres de la Librera Religiosa, 1897, t. I,
p. 51.
3
Proyecto de Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la baja California,
formado de orden del Supremo Gobierno por los Licenciados Mariano Yez, Jos Ma-
ra Lafragua, Isidro Montiel y Rafael Dond, Mxico, Imprenta del Gobierno, en Palacio,
1870.
4
Macedo, Pablo, El Cdigo de 1870. Su importancia en el derecho mexicano, Jur-
dica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico,
Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, nm. 3, 1971, p. 247.
5
Gonzlez, Mara del Refugio, Notas para el estudio del proceso de la codificacin
civil en Mxico (1821-1928), Libro del cincuentenario del Cdigo Civil, Mxico, UNAM,
1978, p. 136.
RECEPCIN DE LA PRIMERA CODIFICACIN CIVIL 583
jurisconsultos venideros perfeccionarn, cuando la experiencia haya de-
mostrado los muchos defectos que sin duda contiene.
6
Una vez expedido el Cdigo Civil de 1870, se hizo urgente contar con el
correspondiente Cdigo Procesal Civil,
7
cuya comisin redactora supone-
mos que estuvo integrada por Jos Mara Lafragua, Mariano Yez, Luis
Mndez, Pablo Zayas y Manuel Dubln. El 13 de agosto de 1872 se expi-
di el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Terri-
torio de la Baja California,
8
que entr en vigor al mes siguiente, el 15 de
septiembre de 1872. Estaba ordenado en 20 ttulos y 2362 artculos ms 18
transitorios.
9
Tras slo tres aos de aplicacin, el Cdigo present diversos defectos:
Las chicanas, su sombra, impiden de manera indefinida el ejercicio del
derecho. El deudor es arruinado inconsideradamente por medio de retazas,
en aras del deseo de dar valor la propiedad raz. La prctica marc defec-
tos trascendentales.
10
El 9 de abril de 1875 el Congreso orden al Ejecutivo que nombrara una
comisin integrada por tres abogados que revisaran el citado Cdigo y presen-
tara un proyecto de las adiciones, modificaciones, aclaraciones y supresio-
nes que deban hacrsele. En esta comisin participaron Jos Mara Loza-
no, Tefilo Robredo, Eduardo Vias y Esteban Calva como secretario. Los
jueces de primera instancia en materia civil del Distrito Federal y repre-
sentantes del Ministerio Pblico presentaron un dictamen sobre las modi-
ficaciones, reformas y adiciones que deban hacerse al citado Cdigo.
11
6
Exposicin de los cuatro libros del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de
la Baja-California. Que hizo la comisin al presentar el proyecto al Gobierno de la Unin,
Mxico, Imprenta de E. Anconca y M. Peniche, 1871, p. 191.
7
Resulta interesante el estudio de Manuel Dubln, Estado de la Legislacin Mexica-
na en procedimientos civiles, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin,
Mxico, t. V, nm. 4, 6 de julio de 1875.
8
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja
California, Mxico, Imprenta del Gobierno, en Palacio, 1872.
9
Un estudio comparativo del Cdigo en Len de Montluc, Los cdigos de Procedimien-
tos Civiles de Espaa, de Cuba, de Puerto Rico, del Mxico y del Per, El Foro, Peridico de
Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 27, 11 de febrero de 1876.
10
Fernndez, Jos Diego, El ao de 1875, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y
de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 2, 5 de enero de 1876, p. 5.
11
Vase para el proceso de elaboracin del Cdigo Civil de 1884 a Cruz Barney,
scar, La codificacin en Mxico: 1821-1917. Una aproximacin, Mxico, UNAM, Ins-
tituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, cap. 2.
Otros comentarios fueron hechos por Juan N. Rodrguez de San Miguel,
12
por Luis G. Borromeo,
13
quien inclusive plante un Proyecto de enjuicia-
miento verbal ante los jueces menores del Distrito Federal, y territorio de la
Baja California y por Jess Villalobos, este ltimo en San Luis Potos.
14
El 22 de noviembre de ese mismo ao se present el proyecto al Con-
greso de la Unin.
15
Luego lo revis una comisin de la Cmara de Dipu-
tados en donde figuraban Francisco Artigas y Manuel Bermejo, que parti-
ciparon en el proyecto en 1877 y 1878. Estos trabajos fueron retomados
por el secretario de Justicia, Ignacio Mariscal, quien integr una nueva
comisin formada por Jos Mara Lozano, Manuel Dubln, Melesio Al-
cntara, Manuel Osio y Juan Garca Pea, lo que deriv en un nuevo Cdi-
go de Procedimientos Civiles de 1880, que constituy en realidad una se-
rie de modificaciones, reformas y aclaraciones al anterior.
16
En esas mismas
fechas se elabor la Ley de organizacin de Tribunales del Distrito Federal
y la Baja California.
En 1882 el presidente Manuel Gonzlez nombr una comisin revisora
de los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, cu-
yos trabajos fueron aprobados por una segunda comisin.
En el dictamen de la mayora de la Comisin de Justicia de la Cmara
de Diputados, relativo a la reforma del Cdigo Civil se sealaba, respecto del
Cdigo de 1870 que se trataba de una obra que honra sus autores y la
nacin. Redactado en su origen por el inteligente jurisconsulto Justo Sie-
rra, reformado despus lentamente y aprovechando el material precioso de
la legislacin espaola, los avanzados principios de la legislacin francesa
y las correcciones prcticas que esta ltima legislacin hicieron los cdi-
gos de Portugal y de Italia, lo cual no quera decir que estuviese exento
de los defectos que siempre tienen las obras humanas.
17
12
Idem.
13
Idem.
14
Idem.
15
Proyecto de reformas del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Fede-
ral y el Territorio de la Baja California formado por la comisin nombrada al efecto por
el Supremo Gobierno, en cumplimiento del decreto de 9 de abril de 1875, Mxico, Im-
prenta del Comercio, a cargo de Dubln y Lozano, hijos, 1876.
16
Vase la relacin que de la preparacin de este Cdigo hace Ignacio Mariscal, con-
tenida en la exposicin de motivos al Cdigo de Procedimientos Penales, Imprenta del
Comercio, de Dubln y Compaa, Mxico, 1880, pp. 13-15.
17
Parte expositiva del dictamen de la mayora de la Comisin de Justicia de la Cma-
ra de Diputados, relativo la reforma del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de
Por ello, y siendo frecuentes las consultas que se hacan la Secretaria
de Justicia sobre diversos puntos de aplicacin, se determin hacer un nue-
vo estudio del Cdigo y reformarlo en todas aquellas partes que fuere pre-
ciso, para que sus disposiciones se hallaran en armona con las necesidades
que hoy tiene la sociedad mexicana.
18
Finalmente, el 14 de diciembre de 1883 el Congreso facult al Poder
Ejecutivo para que llevara a cabo las reformas correspondientes, el 31 de
marzo de 1884 se expidi
19
y el 24 de mayo de 1884 se aprob un nuevo
Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California,
20
que estuvo vigente hasta 1932.
21
II. LA CODIFICACIN CIVIL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA
Y LA RECEPCIN DEL CDIGO DEL DISTRITO FEDERAL
En los estados de la Repblica se produjo, al igual que en el Distrito
Federal, un proceso codificador en materia civil y penal. En algn caso se
toco tambin la materia mercantil.
La expedicin del Cdigo Civil en el Distrito Federal impuls la codifi-
cacin a nivel local. Sin embargo, la poca atencin sobre la materia se
reflej en que hasta hace apenas un ao, ni siquiera supiramos cules
cdigos y cundo haban sido expedidos en los estados de la Repblica,
menos aun constatar o no la recepcin del Cdigo del Distrito Federal.
22
la Baja California, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico,
t. XXII, ao XII, nm. 56, 25 de marzo de 1884, p. 219.
18
Idem.
19
Vase Macedo, Miguel S., Datos para el estudio del nuevo Cdigo Civil del Distrito
Federal y Territorio de la Baja California, promulgado el 31 de marzo de 1884. Docu-
mentos oficiales relativos a la reforma del Cdigo Civil y Notas Comparativas del nuevo
Cdigo con el Cdigo de 1870, Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1884.
20
Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California reformado
en virtud de la autorizacin concedida al Ejecutivo por decreto de 14 de diciembre de
1883, Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1884.
21
Soberanes Fernndez, Jos Luis, Las codificaciones del derecho privado mexicano
en el siglo XIX, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Dere-
cho, 1986, p. 380.
22
A propsito de los doscientos aos del Cdigo Civil Francs de 1804 publicamos el
libro ya citado, La codificacin en Mxico 1821-1917. Una aproximacin, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
En algunos casos se codific simplemente adoptando el Cdigo del Dis-
trito, lo cual fue aplaudido, y en otros se sigui un impulso codificador
independiente del general. Entre los estados que adoptaron el Cdigo del
Distrito Federal algunos simplemente decretaron su adopcin lisa y llana,
otros se encargaron de adecuarlos a la realidad local.
La codificacin estatal se produce fundamentalmente, salvo algunas
excepciones, a partir de la restauracin de la Repblica y con ello de la
Constitucin Federal de 1857. Sin embargo, algunos estados iniciaron
tempranamente su proceso codificador, tal es el caso por todos conocido
de Oaxaca, Jalisco, Guanajuato y Zacatecas.
Tomamos como punto de partida el artculo 43 de la Constitucin de
1857 que estableca:
Las partes integrantes de la federacin, son: los estados de Aguascalientes,
Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, M-
xico, Michoacn, Nuevo-Len y Coahuila, Oaxaca, Puebla, Quertaro, San
Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de Mxi-
co, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Territorio de la Baja California.
Este artculo fue reformado el 12 de diciembre de 1884 para incluir en
el texto constitucional como estados de la Federacin
23
a Campeche,
24
Hidalgo y Morelos.
III. ESTADOS QUE ADOPTARON EL CDIGO CIVIL
DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870
Los estados que adoptaron con mayores o menores reformas el Cdigo
Civil del Distrito Federal de 1870 fueron: Aguascalientes, Campeche, Coa-
23
Vase Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos con las reformas,
adiciones y leyes orgnicas expedidas hasta Junio de 1891, arreglada por Jacinto Pallares,
Mxico, N. Chvez, Librera de la Enseanza, 1892, p. 73.
24
Que lo era desde el 19 de febrero de 1862. Vase el Decreto Erigiendo en Estado de
la Federacin el Distrito de Campeche, en Basilio Jos Arrillaga, Recopilacin de leyes,
decretos, bandos, reglamentos, circulares y providencias de los Supremos Poderes y otras
autoridades de la Repblica Mexicana. Formada de orden del supremo gobierno por
Basilio Jos Arrillaga, Mxico, Imprenta de Vicente G. Torres, 1862, p. 24.
huila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidal-
go, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, San Luis
Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Yucatn y Zacatecas.
1. Aguascalientes
El 8 de enero de 1875 se adopt el Cdigo Civil para el Distrito Federal
y Territorio de la Baja California reformado por la legislatura local. Poco
despus se produjo la expedicin del Cdigo de Procedimientos Civiles el
30 de abril de 1875 con las innovaciones contenidas en el decreto de
promulgacin para su aplicacin en el estado. Se modificaron los artculos
104, 107, 109, 118, 120, 121, 146, 191, 212, 346, 347, 371, 516, 620, 772,
885, 891, 913, 914, 925, 926, 929, 951, 971, 973, 1016, 1109, 1115, 1116,
1124, 1133, 1549, 1749, 1750, 1751, 1759, 1788, 1913, 2338 y 2354.
25
2. Campeche
Mediante decreto nm. 57 del Congreso del estado, y siendo goberna-
dor Joaqun Baranda, se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y Te-
rritorio de la Baja California con las adiciones y reformas que hizo una
comisin integrada por los licenciados Jos Mara Oliver, Jos Ignacio Rivas
y Jos Gmez, adems de las enmiendas propuestas por el propio gobier-
no. El cdigo reformado recibi la denominacin de Cdigo Civil del Es-
tado de Campeche.
26
El Cdigo empez a regir sesenta das despus de su publicacin, enten-
dindose por tal fecha la que el gobierno estatal fij para su reparto oficial,
que fue el da 2 de noviembre de 1872, por lo que inici su vigencia el da
1o. de enero de 1873.
25
Decreto por el que se manda promulgar el Cdigo de Procedimientos Civiles de-
cretado en Mxico el 13 de agosto de 1872, considerndolo como parte reglamentaria del
Cdigo Civil, 30 de abril de 1875, en La Ciencia Jurdica, Revista y Biblioteca Quince-
nal de Doctrina, Jurisprudencia y Ciencias Anexas, Mxico, Talleres de la Ciencia Jur-
dica, 1899.
26
Cdigo Civil del Estado de Campeche, Campeche, Imprenta de la Sociedad Tipo-
grfica, 1872.
3. Coahuila de Zaragoza
El 20 de agosto de 1874, bajo el gobierno de Antonio Garca Carrillo, se
expidi un primer decreto por el que se adoptaron en el estado de Coahuila
el Cdigo Civil de 1870 y el de Procedimientos Civiles de 1872 del Distri-
to con ligeras modificaciones,
27
en cuanto no se opusieran a la Constitu-
cin del estado.
28
En el decreto se dispuso que el Tribunal Superior de Justicia le entrega-
ra anualmente a la Legislatura, al comenzar el primer periodo de sesiones
ordinarias, las observaciones que cada seis meses habran de enviarle los
jueces de letras o de primera instancia y los del estado civil sobre las difi-
cultades que advirtieren en la aplicacin de los cdigos. Sin embargo, el
30 de diciembre de ese ao se prorrog al 1o. de julio de 1875 en adelante.
Aparentemente no entraron en vigor en ese momento pues el 8 de sep-
tiembre de 1877 se expidieron dos nuevos decretos. El primero de ellos
puso en vigor en el estado el Cdigo Civil del Distrito Federal a partir del
da 15 de septiembre de ese ao con reformas y adiciones hechas por la
legislatura local incluidas en dicho decreto.
4. Colima
El 24 de junio de 1878 el gobernador del estado expidi un decreto del
Congreso local de fecha 22 del mismo mes por el que se adoptaron los
cdigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
29
Conforme al decreto, ambos cdigos iniciaron su vigencia en el estado
desde el 1o. de enero de 1879, establecindose la obligacin para los juz-
gados de primera instancia del estado de llevar un libro en donde anotaran
los inconvenientes que en la prctica se presenten por la aplicacin de
dichos cdigos, debiendo dar cuenta de ello al Supremo Tribunal de Justi-
cia, el cual a su vez lo hara con la Legislatura del estado, inicindose las
reformas correspondientes.
27
Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico,
t. III, nm. 65, 16 de septiembre de 1874, p. 259.
28
Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano. Sus motivos, concor-
dancias y leyes complementarias, Mxico, Imprenta del Gobierno, 1880, pp. 6-7, t. II.
29
Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, pp. 8-
12, t. II.
5. Chiapas
Por decreto de 18 de noviembre de 1871 se adopt en el estado el Cdi-
go Civil del Distrito Federal de 1870.
30
6. Chihuahua
En un informe que rindi el Poder Ejecutivo del estado de Chihuahua al
secretario de Estado y del despacho de Justicia e Instruccin Pblica en
septiembre de 1879 manifiesta:
31
He recibido la comunicacin que en 2 de agosto ltimo se sirvi dirigirme
usted, en la que solicita la remisin de los decretos en virtud de los cuales
rijan en este estado los cdigos civil, penal y de procedimientos del Dis-
trito federal; y tengo el honor de manifestar ud. que no estn an en
vigor los cdigos de que se ha hecho mrito, encontrndose pendiente
de resolucin en la Cmara Legislativa la iniciativa que sobre este asunto
se le ha presentado.
La adopcin del Cdigo Civil se produjo, siendo gobernador sustituto
Mariano Samaniego, unos aos despus, el 23 de noviembre de 1882, me-
diante decreto de la Legislatura local que llev a la publicacin del Cdigo
Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, adoptado en el
estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre
de 1882.
32
Conforme al citado decreto, el Cdigo Civil iniciara su vigencia en el
estado a partir del da 1o. de marzo de 1883, pero sin referencia alguna a
los cdigos Penal y de Procedimientos Civiles del Distrito, ni a ninguno de
los reglamentos que en el Cdigo Civil del Distrito Federal se citan, supri-
miendo el artculo 898.
30
Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica pre-
senta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez,
Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 307.
31
Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, p. 5,
t. II.
32
Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Adoptado en el
Estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre de 1882,
Chihuahua, Librera de Donato Miramontes, 1883.
En un nico artculo transitorio del decreto se facult al Ejecutivo para
erogar los gastos que requiera la compra o impresin del Cdigo Civil
adoptado, en el concepto de que el nmero de ejemplares ser el que el
mismo Ejecutivo juzgue necesario para las oficinas pblicas del Estado.
Cabe destacar que la impresin hecha en la imprenta de Donato
Miramontes incluye la exposicin de motivos del Cdigo.
El Cdigo del estado estuvo vigente hasta el da 1o. de enero de 1899,
fecha en que entr en vigor un nuevo Cdigo Civil del Estado Libre y
Soberano de Chihuahua,
33
expedido por el gobernador Miguel Ahumada.
7. Durango
Mediante decreto nm. 37 expedido por la 5a. Legislatura el 18 de mayo
de 1873, el estado de Durango adopt sin modificaciones el Cdigo Civil del
Distrito Federal y Territorios.
34
Casi treinta aos despus, la Legislatura
local expidi el 30 de mayo de 1900 un nuevo Cdigo Civil del Estado
Libre y Soberano de Durango
35
que fue promulgado por el Ejecutivo el 1o.
de junio siguiente.
8. Guanajuato
El Cdigo Civil del Distrito Federal fue adoptado en el estado mediante
decreto nm. 69, de 26 de abril de 1871, y promulgado el 15 de julio del
mismo ao. La adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal no estuvo
aparejada de la correspondiente adopcin del de procedimientos civiles, lo
que no dej de suscitar cuestionamientos en algunas materias, caso de las
hipotecas.
36
33
Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua, Chihuahua, Imprenta del
Gobierno en Palacio, dirigida por Jess Urbina y Contreras, 1898.
34
35
Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Durango expedido por la H Legislatu-
ra el 30 de mayo de 1900 y promulgado por el Ejecutivo del mismo, el 1 de junio siguien-
te, Mxico, Tip. y Lit. La Europea de J. Aguilar Vera y Comp. (S. en C.), 1900.
36
Manuel Arizmendi, Breves reflexiones sobre prescripcin de hipotecas conforme
al Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legisla-
cin, Mxico, t. VI, nm. 103, 3 de junio de 1876, p. 208. Una respuesta y complemento
9. Guerrero
El 13 de junio de 1872 siendo gobernador del estado Francisco O. Arce,
se declar vigente sin modificacin alguna el Cdigo Civil del Distrito
Federal y Territorios.
37
10. Hidalgo
El 21 de septiembre de 1871 se expidi un decreto por el Congreso del
Estado, sancionado el da 23, mediante el cual se adopt el Cdigo Civil
del Distrito Federal. Se estableci como fecha de entrada en vigor el 5 de
mayo de 1872.
38
El mismo da se autoriz al Ejecutivo a imprimir, con
cargo a la partida nm. 99 del presupuesto de egresos, mil ejemplares del
Cdigo.
39
Como sealan Menes y Guerrero, se echa de menos en el decre-
a este artculo en Emilio Ordaz, Interpretacin de Manuel Arizmendi, los artculos
1,968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin,
Mxico, t. VII, nm. 31, 12 de agosto de 1876; en Jess Villalobos, Interpretacin de los
artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Le-
gislacin, Mxico, t. VII, nm. 49, 8 de septiembre de 1876; y en Pablo Zayas, Los
artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Le-
gislacin, Mxico, t. VII, nm. 57, 21 de septiembre de 1876. A su vez el propio Arizmendi
aadi a sus reflexiones en Dos palabras ms sobre prescripcin de hipotecas, conforme
al Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legisla-
cin, Mxico, t. VII, nm. 58, 22 de septiembre de 1876; Interpretacin de los artcu-
los 1968 y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurispru-
dencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 69, 7 de octubre de 1876 e Interpretacin
de los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de
Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 70, 10 de octubre de 1876. Otro
artculo apareci tiempo despus firmado por Jos Diego Fernndez, Los artculos 1968
y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de
Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 87, 7 de noviembre de 1876.
37
38
Ley nm. 116. Cdigo Civil. Se adopta para el Estado de Hidalgo el del Distrito
Federal de 8 de diciembre de 1870, en Coleccin de Leyes, Decretos, y acuerdos econ-
micos de inters pblico, del 2o. Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el
bienio de 1 de marzo de 1871 a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos
expedidos por el Ejecutivo en la misma poca, Edicin arreglada por el C. Ramn Rosa-
les para el folletn del Peridico Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II.
39
Decreto nm. 117. Cdigo Civil. Se autoriza el gasto de impresin de mil ejempla-
res de l, en Coleccin de Leyes, Decretos, y acuerdos econmicos de inters pblico, del
to de adopcin del Cdigo Civil las adecuaciones necesarias para su apli-
cacin en el estado.
40
11. Jalisco
Caso interesante es el de Jalisco. El 5 de marzo de 1832 se orden a una
Comisin la elaboracin de un proyecto de Cdigo Civil. Un ao despus,
en 1833 se imprimi en Jalisco la primera parte del mismo, con el ttulo de
Proyecto de la parte primera del Cdigo Civil del Estado Libre de Jalisco,
o sea trabajos en que se ha ocupado la comisin redactora desde su nom-
bramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuer-
do del 5 de marzo de 1832. La Comisin estaba integrada por los seores
Jos Domingo Snchez, Jess Camarena, Jos Luis Verda, Jos Antonio
Romero y Crispiniano del Castillo.
41
Las fuentes del proyecto fueron, conforme lo dicho por los integrantes
de la Comisin:
42
El derecho civil de los Romanos, el Cannico general y provincial Meji-
cano ntimamente enlazado en varios puntos con la Legislacin Civil, las
Leyes de Partida, Recopilaciones de Castilla e Indias, Cedularios, decretos
de las Cortes de Espaa, Leyes y decretos emanados del Congreso gene-
ral de la Unin, y del particular del Estado, el Cdigo Francs, y por lti-
mo, los de Oajaca y Zacatecas, adoptando de todos, con arreglo al acuerdo
citado, cuanto le pareci ms oportuno.
2 Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el bienio de 1 de marzo de 1871
a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos expedidos por el Ejecutivo en la
misma poca. Edicin arreglada por el C. Ramn Rosales para el folletn del Peridico
Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II. Vase una impresin posterior en el
Cdigo Civil del Distrito Federal mandado observar en el Estado de Hidalgo, Legisla-
cin del Estado de Hidalgo, Pachuca, Imprenta del Gobierno del Estado, Edicin de El
Obrero, t. II, 1885.
40
Menes Llaguno, Juan Manuel, y Guerrero Guerrero, Ral, Historia de la adminis-
tracin de justicia en el Estado de Hidalgo, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo,
1983, p. 53.
41
Proyecto de la Parte Primera del Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de
Jalisco, sea trabajos en que se ha ocupado la Comisin Redactora desde su nombra-
miento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo de 5 de marzo
de 1832, Guadalajara, Imprenta del Supremo Gobierno, 1833.
42
Ibidem, p. 5.
La Comisin suspendi sus trabajos poco tiempo despus sin terminar
su cometido. Pese al esfuerzo codificador original inicial, el 16 de octubre
de 1875, durante el gobierno de Jess L. Camarena, y conforme a la auto-
rizacin recibida del Congreso local de fecha 9 de diciembre de 1871, se
adoptaron para el estado los cdigos civil y de procedimientos, expedidos
para el Distrito Federal y territorio de la Baja California, mismos que ini-
ciaron su vigencia el 1o. de mayo de 1876.
Apenas ocho meses despus, por decreto nm. 469 de 27 de enero de
1877, se declar que no han estado ni estn vigentes los cdigos adoptados
por la Legislatura, mediante el decreto nm. 454 a reserva de que oportu-
namente determinase el Congreso la fecha en que deban comenzar a regir
con las modificaciones que creyese conveniente hacerles.
43
Ser hasta el
30 de abril de 1883 que se produzca la adopcin de los cdigos Civil y de
Procedimientos Civiles con reformas.
44
12. Michoacn de Ocampo
El estado de Michoacn adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal por
decreto dado en Morelia el 31 de julio de 1871, fijando su entrada en
vigor para el 1o. de enero de 1872, sancionndolo el 28 de diciembre de
1871.
45
En la sesin del da 13 de octubre siguiente a su adopcin, el Con-
greso del estado autoriz al Ejecutivo a imprimir el Cdigo con las mo-
dificaciones pertinentes, cambiando las palabras Distrito Federal por el
nombre del estado. La impresin le fue encomendada a la imprenta de
Mariano Ortiz por un tiraje de 2,000 ejemplares, que deban ser entrega-
dos a la Secretara del Gobierno para asegurar su autenticidad con el
sello de la misma.
46
43
Idem.
44
Delorme y Campos, Jorge, ndice de las disposiciones de observancia general expe-
didas en Jalisco desde el 7 de agosto de 1857 (da en que se instal el Congreso Consti-
tuyente), hasta el 31 de diciembre de 1896, formado con referencias a la coleccin oficial
respectiva, Guadalajara, Imprenta del Diario de Jalisco, 1897, p. 53.
45
Cdigo Civil del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Edicin Oficial del
Estado, 1871.
46
El ejemplar que tuvimos a la vista lleva efectivamente el sello del gobierno estatal.
13. Morelos
Por decreto del 20 de julio de 1871 el estado de Morelos declar vigente
el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, ex-
presando que entrara en vigor el 16 de septiembre de ese ao sin ms
restricciones que las de aquellas disposiciones, sin expresar cules, que
pudieren oponerse a la Constitucin estatal, si bien tiempo despus se sus-
pendi la vigencia de los artculos 3057, 3058, 3059 y 3334 en materia de
venta de bienes inmuebles.
47
14. Nuevo Len
En el estado se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870.
48
15. Puebla de los ngeles
Por decreto nm. 148 del 11 de mayo de 1871 del Tercer Congreso
Constitucional del Estado, se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de la Baja California de 1870. La sancin por el Ejecutivo al
Cdigo se produjo el 19 de mayo siguiente.
49
El Cdigo se ratific el 2 de
diciembre de 1876.
En ese ao, se public en Puebla un ndice alfabtico del Cdigo Civil
que adopt el Estado de Puebla.
50
16. Quertaro Arteaga
El 16 de septiembre de 1872 entr en vigor en el estado de Quertaro el
Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870, suprimiendo el artculo 898 y
modificando el 3057.
51
47
48
Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, op. cit., nota 29,
p. 170, t. II.
49
Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja-California, adoptado al
Estado de Puebla, Puebla, Imprenta de Toms F. Neve, 1871.
50
ndice alfabtico del Cdigo Civil que adopt el Estado de Puebla, Puebla, Impren-
ta de Toms F. Neve, 1871.
51
17. San Luis Potos
El da 11 de diciembre de 1871 se produjo la adopcin del Cdigo Civil
del Distrito Federal en San Luis Potos.
52
18. Sinaloa
En el estado de Sinaloa se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal
y Territorio de la Baja California de 1870 por decreto de fecha 23 de
mayo de 1873. Sin embargo, por virtud de un segundo decreto de fecha
11 de noviembre de 1874, entr en vigor hasta el da 1o. de enero de 1875
53
y se mantuvo vigente hasta la adopcin, mediante la Ley nm. 81 de 20 de
febrero de 1892, del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la
Baja California de 1884.
19. Sonora
Sonora es un ejemplo fallido de intento de codificacin original local.
El 8 de diciembre de 1870 el Congreso del estado de Sonora facult al Eje-
cutivo para que sometiera a revisin de dos acreditados abogados asocia-
dos al diputado Francisco Moreno Buelna, los cdigos civil y penal del
estado de Veracruz, con el fin de que en cuatro meses se hicieran las en-
miendas necesarias para su adopcin en el estado de Sonora,
54
sin embar-
go, poco despus se declar vigente el Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de la Baja California de 1870 mediante decreto nm. 54 de 30 de
mayo de 1871, as como el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito
Federal de 1872. Ambos cdigos se mantuvieron vigentes hasta la entrada
52
53
t. II.
54
Almada Bay, Ignacio, y Medina Bustos, Jos Marcos, Historia panormica del Con-
greso del Estado de Sonora, 1823-2000, Mxico, H. Congreso del Estado de Sonora, LVI
Legislatura, Cal y Arena, 2001, p. 240.
en vigor de los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles de 1884 que se
produjo el 1o. de enero de 1901, por decreto del Congreso del estado de
fecha 12 de diciembre de 1900, sancionado el da 14 siguiente.
55
20. Tabasco
El 15 de junio de 1874 se expidi en el estado de Tabasco un Cdigo
Civil que se trataba del Cdigo del Distrito Federal que habra de empezar
a regir desde el 1o. de marzo de 1878, si bien no lo hizo sino hasta el 5 de
mayo siguiente.
56
El 19 de septiembre de 1877 se haba nombrado una
comisin de abogados para que revisara el Cdigo del Distrito Federal y
propusiera las modificaciones correspondientes para el foro del estado.
Dicha comisin estaba integrada por M. Snchez Mrmol, F. D. Estrada y
R. Becerra Fabre, quienes rindieron su informe y propuestas justificadas
de modificaciones el 4 de diciembre de ese ao.
57
En el decreto de publicacin se establece que el informe de la comisin
servira en caso de dudas como interpretacin autntica del Cdigo.
El Cdigo Civil del estado de Tabasco de 1874 fue derogado con la
adopcin el 24 de julio de 1893 del Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de Baja California de 1884, expedido en el estado el 24 de junio
de ese 1893.
58
21. Tamaulipas
Bajo el gobierno del general Servando Canales, el Congreso del estado
expidi el 29 de junio de 1871 el decreto nm. 73, promulgado en esa
55
Vase la Ley de adopcin del Cdigo de Procedimientos Civiles expedido por el
Gobierno de la Unin, para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, en 15
de mayo de 1904, Hermosillo, Imprenta del Gobierno dirigida por A. B. Monteverde,
1905. Un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles se expidi en 1949. Vase el Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Estado de Sonora, Hermosillo, Sonora, Gobierno del
Estado de Sonora, 1949.
56
Decreto nm. 48 del Congreso del Estado Libre y Soberano de Tabasco, 15 de
marzo de 1878.
57
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Tabasco, San Juan Bautista, Tipo-
grafa de Jos Ma. Abalos, 1878.
58
Cdigo Civil del Estado de Tabasco (Expedido el 10 de agosto de 1892), San Juan
Bautista de Tabasco, Talleres Tipogrficos, Encuadernacin y Rayado del Gobierno, 1908.
misma fecha por el que se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de la Baja California de 1870. Se hicieron 45 reformas al Cdi-
go Civil del Distrito para su adaptacin al estado de Tamaulipas.
59
22. Yucatn
El 1o. de enero de 1872 empez a regir en el estado de Yucatn el Cdi-
go Civil del Estado de Yucatn expedido por la Legislatura y promulgado
el 18 de agosto de 1871.
60
Del Cdigo yucateco se imprimieron dos edi-
ciones oficiales.
61
Dicho Cdigo se trataba en realidad del Cdigo Civil
del Distrito Federal de 1870.
62
23. Zacatecas
Zacatecas es, al igual que Sonora un ejemplo fallido de codificacin
original local. Como ya adelantamos, en 1829 y conforme a lo dispuesto
por el artculo 77 de la Constitucin Poltica del Estado Libre de Zacatecas
de 1825 que facultaba al Congreso local a Formar los cdigos de la Legis-
lacin particular del estado bajo un plan sencillo y bien combinado sobre
los intereses del mismo Estado
63
fue publicado para su discusin el Pro-
yecto de Cdigo Civil presentado al segundo congreso constitucional del
Estado libre de Zacatecas por la comisin encargada de redactarlo.
El proyecto estableca en su artculo 1852 que no entrara en vigor sino
hasta que se hubiera sancionado el de procedimientos civiles
64
y de hecho
59
Vase Zorrilla, Juan Fidel, Estudio de la legislacin en Tamaulipas, 2a. ed., Cd.
Victoria, Tamaulipas, Universidad Autnoma de Tamaulipas, Instituto de Investigacio-
nes Histricas, 1980, pp. 62-64.
60
Cdigo Civil del Estado de Yucatn, Mrida, 1871.
61
Vase el Decreto nm. 182 de la Legislatura del Estado de Yucatn, 18 de agosto de
1871, Coleccin de Leyes, decretos, rdenes y dems disposiciones de tendencia general
expedidas por el Poder Legislativo del Estado de Yucatn: formada con autorizacin del
Gobierno por Eligio Ancona, Mrida, Imprenta de El Eco del Comercio, 1882, 8 ts.
(1850-1889), t. 4.
62
Idem.
63
Vase el texto de la Constitucin Poltica del Estado Libre de Zacatecas de 1825 en
Hurtado Trejo, Guillermo (coord.), Zacatecas y sus Constituciones (1825-1996), Gobier-
no del Estado de Zacatecas, Universidad Autnoma de Zacatecas, 1997.
64
Cdigo Civil para el Gobierno interior del Estado de los Zacatecas, Zacatecas,
1828.
nunca se hizo, formado con la aportacin de Anastasio Garca, Juan G.
Solana, Julin Rivero, Pedro Vivanco y Luis de la Rosa.
65
Durante el Segundo Imperio y dado que el Departamento de Zacatecas
estaba bajo el gobierno imperial, se public por el Prefecto Poltico Jos
M. Saldierna el da 12 de septiembre de 1866 el Libro Primero del Cdigo
Civil del Imperio Mexicano.
El 5 de octubre de 1868 se form una Comisin para redactar los cdi-
gos Civil y Penal integrada por los seores Jos Mara Echeverra, Eduar-
do G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, siendo sustituido el primero por
Francisco G. Hermosillo, imprimindose parte del Primer Libro del Pro-
yecto de Cdigo Civil.
El 24 de julio de 1870 Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola
presentaron un Proyecto de Cdigo Civil del Estado de Zacatecas
66
que
fue observado a solicitud de sus autores por el Supremo Tribunal de Justi-
cia del Estado, que fueron adoptadas como suyas por el Ejecutivo y envia-
das a la Legislatura para su estudio el 28 de enero de 1871.
67
El Supremo Tribunal de Justicia del Estado recomend ante todo la adop-
cin del Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870 si se consideraba adap-
table a las necesidades y costumbres del estado de Zacatecas para luego
discutir el proyecto en cuestin.
68
Ante los sealamientos mencionados, el 2 de diciembre de 1872 el Con-
greso del estado decret la adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal
y Territorio de la Baja California de 1870. Dicho decreto fue sancionado el
4 de diciembre siguiente y entr en vigor el nuevo Cdigo el 16 de sep-
tiembre de 1873.
69
El 18 de marzo de 1873 fue adoptado el Cdigo de Procedimientos Ci-
viles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, mediante de-
65
Prez de los Reyes, Marco Antonio, Historia del derecho mexicano, Mxico, Oxford
University Press, 2002, Col. Biblioteca de Historia del Derecho Mexicano, t. 3, p. 101.
66
Proyecto de Cdigo Civil del Estado de Zacatecas formado por los ciudadanos
licenciados Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, Zacatecas, Juan Lujn, 1870.
67
Reformas que en opinin del Supremo Tribunal de Justicia del Estado deben hacer-
se al Proyecto de Cdigo Civil formado por los ciudadanos licenciados Eduardo G.
Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, Zacatecas, Juan Lujn, 1871.
68
Ibidem, p. 9.
69
t. II.
creto nm. 101 del Congreso del estado, sancionado por el Ejecutivo el da
24 siguiente.
70
IV. ESTADOS QUE ELABORARON UNA CODIFICACIN CIVIL ESPECIAL
DIVERSA A LA DEL DISTRITO FEDERAL
Los estados de Mxico, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz siguieron cami-
nos independientes en la elaboracin de su codificacin civil. En el cami-
no quedaron Sonora y Zacatecas con esfuerzos frustrados ya sealados.
Cabe destacar que Agustn Verdugo,
71
en la sesin ordinaria del da 16
de noviembre de 1894 de la Academia mexicana de Jurisprudencia y Le-
gislacin mencionaba solamente como cdigos civiles no uniformes al del
Distrito Federal a los de Veracruz, Estado de Mxico y Tlaxcala, sin sea-
lar al de Oaxaca. Sostena, adems, respecto a la diversidad de cdigos que
la diversidad de legislaciones locales en materias que afectan tan pro-
fundamente la familia y las sucesiones, diversidad que puede sealarse
con los cdigos de Veracruz y Mxico respecto de los dems, no tiene ni la
ms mnima razn de ser en un pas donde el sentido jurdico que informa
toda la legislacin es nacional y no local, donde los organismos jurdicos
son iguales, presentan el mismo carcter, estn animados del propio espri-
tu, viven con igual arraigo y se han inspirado en la misma evolucin hist-
rica, en educacin, sentimientos, creencias y costumbres comunes.
72
1. Estado de Mxico
El Estado de Mxico fue uno de los primeros en emprender la tarea de
codificar sus leyes. El Congreso del estado prepar un proyecto en 1825
para reformar la administracin de justicia civil y penal, que constituye un
antecedente temprano del proceso codificador en la entidad.
73
70
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado libre de Zacatecas, 1873.
71
Comentarista de la codificacin civil mexicana con su obra en Verdugo, Agustn,
Principios de derecho civil mexicano, Mxico, Tipografa de Gonzalo A. Esteva, 1885, 5 ts.
72
Verdugo, Agustn, Discurso pronunciado en la sesin del da 16 de noviembre de
1894, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin correspon-
diente de la Real de Madrid. La Ciencia Jurdica, Mxico, Talleres de la Librera Religio-
sa, t. I, 1894, 1897, pp. 540-541.
73
Tllez, Mario A., Un proyecto de reforma de la administracin de justicia en el
Estado de Mxico: las discusiones previas a la codificacin (1825-1830), Anuario Mexi-
Aos despus, en agosto de 1876 se anunciaba que dentro de poco agrega-
ra a los cdigos que ya tiene, el administrativo, cuya formacin ha inicia-
do el actual gobernador, quien en compaa de algunos notables letrados
del foro de Toluca, ha comenzado ya los trabajos respectivos.
74
El gobernador del estado, Mariano Riva Palacio decret el 21 de junio
de 1870 el Cdigo Civil del Estado de Mxico,
75
expedido por la Legisla-
tura local el 9 de febrero de ese ao (diez meses antes que el del Distrito
Federal). Una segunda edicin reformada y mandada publicar por el Eje-
cutivo del estado se imprimi en el t. VIII de la Coleccin de Decretos del
Estado de Mxico, en 1885.
76
Una tercera edicin del Cdigo estatal de 1870 se imprimi con las
reformas de 1884 en 1906.
77
ste estuvo vigente en el Estado de Mxico
hasta el 9 de agosto de 1937.
78
En materia procedimental, el 9 de septiembre de 1884 se expidi por el
gobierno del Estado de Mxico el Cdigo de Procedimientos Judiciales en
Materia Civil,
79
que entr en vigor el 16 de septiembre de ese ao.
2. Oaxaca
Oaxaca es un ejemplo de codificacin independiente. Como sabemos el
primer Cdigo Civil mexicano e iberoamericano, fue el Cdigo Civil de
cano de Historia del Derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
nm. XIV, 2002, pp. 219 y 220.
74
Vase Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin,
Mxico, t. VII, nm. 30, 11 de agosto de 1876, p. 119.
75
Cdigo Civil del Estado de Mxico, Toluca, Tip. del Instituto Literario, dirigida por
Pedro Martnez, 1870.
76
Cdigo Civil del Estado de Mxico, en Coleccin de Decretos del Estado de Mxico,
t. VIII, Toluca, Imp. del Instituto Literario y de Pedro Martnez, 1885.
77
Cdigo Civil del Estado de Mxico, en Garca Raya, Ramn, Coleccin de Decre-
tos del Estado de Mxico, Cdigo Civil. En la presente edicin se han puesto las reformas
en su lugar respectivo, y el texto reformado queda en las notas. Agregndose como apn-
dice la Ley sobre Libertad de Testar, Mxico, 1906, t. VIII.
78
Vase la Exposicin de motivos. Relativa a la adaptacin al Estado de Mxico, del
Cdigo Civil del Distrito Federal, de 30 de agosto de 1926. Asimismo el Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Estado de Mxico, s/e, 1937.
79
Cdigo de Procedimientos Judiciales en Materia Civil, expedido por el Gobierno
del Estado de Mxico, el 9 de septiembre de 1884, y corregido en las erratas que tuvo la
edicin oficial, y en los artculos que han sido reformados por la Legislatura del Estado,
Mxico, Ramn Garca Raya, 1890.
Oaxaca, y se promulg entre 1827 y 1829.
80
El Ttulo Preliminar y el Libro
Primero fueron promulgados por decreto nm. 29 del 2 de noviembre de
1827 expedido por el gobernador Jos Ignacio Morales, dividido en 13 ttu-
los y 389 artculos.
81
El 4 de septiembre de 1828, por decreto nm. 16, el
gobernador Joaqun Guerrero promulg el Libro Segundo con cuatro ttulos
que abarcaban del artculo 390 al 570
82
y por decreto nm. 39 del 14 de
enero de 1829 el vicegobernador interino Miguel Ignacio de Iturribarra pro-
mulg el Libro Tercero, con ocho ttulos que abarcan del artculo 571 al
1415.
83
Estuvo vigente hasta 1837, en virtud de la adopcin del centralismo.
Con la vuelta al sistema federal en 1847, una vez que ces la vigencia
de las Bases Orgnicas y en el entorno de la guerra con Estados Unidos, la
codificacin volvi a ser facultad de los estados. En este orden, el gober-
nador de Oaxaca, Benito Jurez volvi a poner en vigor el Cdigo Civil de
Oaxaca al que someti a revisin, lo que dio origen a un nuevo Cdigo,
concluido en 1852, que deba entrar en vigor el 1o. de abril de 1853. Sin
embargo, a la fecha de su inicio de vigencia, la dictadura de Santa Anna
suprimi el sistema federal y mediante el decreto del 27 de julio de 1853,
anul la resolucin del Congreso oaxaqueo que haba aprobado el nuevo
cdigo.
84
El 15 de diciembre de 1870 la Quinta Legislatura local le concedi al
Ejecutivo la facultad para expedir los cdigos civil, criminal y de procedi-
mientos del mismo. Con esa facultad y la concedida por un decreto ante-
rior de fecha 26 de septiembre de 1850, en diciembre de 1869 se comision
a Jos M. Ballesteros para que redactase un proyecto de Cdigo Civil.
80
Icaza Dufour, Francisco de, Breve resea de la legislacin civil en Mxico, desde
la poca precortesiana hasta 1854, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de
la Universidad Iberoamericana, Mxico, Departamento de Derecho, Universidad Ibero-
americana, nm. 4, 1972, p. 214.
81
Cdigo Civil para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Go-
bierno, 1828.
82
Cdigo Civil Libro Segundo para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca,
Imprenta del Superior Gobierno, 1828.
83
Cdigo Civil Libro Tercero para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca,
Imprenta del Gobierno, 1829. Vase Vzquez Pando, Fernando Alejandro, Notas para el
estudio, p. 393.
84
Soberanes Fernndez, Jos Luis, Las codificaciones, p. 379. Vase Decreto del
Gobierno de 27 de julio de 1853. Se deroga el de la Legislatura de Oaxaca de 4 de
diciembre de 1852, que sancion el Cdigo Civil del Estado, en Dubln y Lozano, Legis-
lacin mexicana, t. 6, p. 615, nm. 3965.
El 13 de septiembre de 1870 Jos M. Ballesteros present al gobierno el
proyecto de Cdigo Civil para el estado de Oaxaca. Sus fuentes fueron, a
decir del propio autor: Los principios del derecho romano, nuestra compli-
cada legislacin, los cdigos de otras naciones y los formados en la nues-
tra, unidos doctrinas razonadas y al conocimiento de nuestro foro.
85
El 16 de septiembre de 1871 se expidi, a partir del proyecto de Balles-
teros, el Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca,
86
que entr
en vigor el 1o. de diciembre de 1871.
El Cdigo Civil de Oaxaca de 1871 tuvo una corta vigencia. En diciem-
bre de 1874 el gobierno del estado de Oaxaca present una iniciativa a la
legislatura local para la adopcin de los cdigos Civil, Penal y de Procedi-
mientos del Distrito Federal. Esta accin fue calificada como digna de
aplauso al considerarse que su realizacin contribuira poderosamente a
la unidad en la legislacin mexicana.
87
El 1o. de enero de 1876 se produjo, segn se reporta en El Foro la adop-
cin del Cdigo Civil del Distrito Federal,
88
sin embargo, el 17 de diciembre
de 1878 la Legislatura del estado mediante decreto nm. 31 declar nueva-
mente vigente desde el 5 de mayo de 1879 el Cdigo Civil del Distrito Fede-
ral, con modificaciones en los artculos 13, 14, 15, 17, 52, 76, 102, 119, 120,
121, 122, 173, 182, 611, 1831, 1845, 2983, 3057, 3334, 3335 y 3351.
89
El 14 de diciembre de 1887 se declar vigente en el estado, a partir del
18 de julio de 1888, el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1884, con las
modificaciones hechas por una Comisin integrada por A. Falcn, Luis B.
Santaella, Joaqun Atristain, F. Carranza y Jess A. Vzquez.
90
85
Vase la Exposicin de Motivos incluida en el Cdigo Civil del Estado Libre y
Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador Constitucional C. General Flix Daz,
en virtud de la facultad que le concedi el Decreto nm. 71 de 15 de diciembre de 1870,
de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografa del Estado, 1871.
86
Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador
Constitucional C. General Flix Daz, en virtud de la facultad que le concedi el Decreto
nm. 71 de 15 de diciembre de 1870, de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografa del
Estado, 1871.
87
Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico,
t. III, nm. 144, 22 de diciembre de 1874, p. 575.
88
El Cdigo Civil del Distrito en el Estado de Oaxaca, El Foro, Peridico de Juris-
prudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 8, 14 de enero de 1876, p. 31.
89
Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, 5 de mayo de 1879.
90
Cdigo Civil, declarado vigente por el H. Congreso del Estado de Oaxaca el 14 de
diciembre de 1887, 4a. ed., aumentada con un ndice alfabtico formado por Manuel
En esa misma fecha se declar vigente el correspondiente Cdigo de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
91
3. Tlaxcala
Mediante el decreto de fecha 4 de enero de 1872, se adopt en el estado
de Tlaxcala el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja
California de 1870.
92
Dicho Cdigo iniciara su vigencia el 1o. de abril de
1872, sin embargo mediante decreto de 26 de marzo de ese ao se aplaz
su entrada en vigor hasta la fecha que el Quinto Congreso Constitucional
del estado estableciese.
93
Cabe sealar que nunca lleg a decretarse la fe-
cha de entrada en vigor del Cdigo.
El 5 de febrero de 1886 entr en vigor el Cdigo Civil del Estado L. y S.
de Tlaxcala de 30 de junio de 1885.
94
Dicho Cdigo fue elaborado por una
Comisin integrada por Antonio M. Vizcayno, Alfonso M. Maldonado y
J. Ignacio Mrquez, que remiti el Proyecto de Cdigo al gobernador del
estado el 23 de junio de 1885. Las fuentes del Cdigo Civil de Tlaxcala
fueron las obras de Amandi, Gutirrez y Fernndez, Snchez Molina,
Goyena, el Cdigo Civil del Distrito Federal, el del Estado de Mxico, los
Prez Ortiz, con aprobacin del Superior Gobierno del Estado, y la ley de libre testamen-
tificacin, Oaxaca, Imprenta del Estado, 1904.
91
Cdigo de Procedimientos Civiles declarado vigente por el H. Congreso del Estado
el 14 de diciembre de 1887, Oaxaca, Imprenta del Estado en la Escuela de Artes y Oficios,
1888.
92
Decreto de 4 de enero de 1872. Se adopta para el Estado el Cdigo civil del Distrito
Federal y Territorio de la Baja California, sancionado en 13 de diciembre de 1870, en
Legislacin especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda poca. Comprende las leyes
y decretos desde el restablecimiento de la Repblica en 1867, hasta la conclusin del
periodo constitucional en el ao de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t.
2, pp. 518-520.
93
Decreto de 26 de marzo de 1872. Se aplaza el cumplimiento del artculo 10 de la ley
de 8 de enero ltimo, sobre la adopcin del Cdigo civil del Distrito federal y Territorio de
la Baja California, hasta la fecha que sealare el quinto congreso del Estado, en Legisla-
cin especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda poca. Comprende las leyes y
decretos desde el restablecimiento de la Repblica en 1867, hasta la conclusin del pe-
riodo constitucional en el ao de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t. 2,
p. 542.
94
Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar,
1885.
de Espaa, Portugal, Italia y Francia. Se adopt como texto base de discu-
sin el del Distrito Federal de 1870.
95
El correspondiente Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S.
de Tlaxcala
96
entr en vigor el 5 de febrero de 1886 junto con el Civil,
modificando el Cdigo anterior.
97
4. Veracruz Llave
El presidente Benito Jurez, estando el gobierno constitucional en
Veracruz, le encarg a don Justo Sierra que llevara a cabo los trabajos para
la elaboracin de un proyecto de Cdigo Civil. Esta obra, integrada por
cuatro libros, fue terminada en 1860, y se imprimi y distribuy para reci-
bir las opiniones por parte del foro. Este proyecto se adopt como Cdigo
Civil local por el estado de Veracruz-Llave por decreto del 5 de diciembre
de 1861.
El 5 de mayo de 1869, Fernando J. Corona emprendi la redaccin de
los proyectos de Cdigo Civil, Penal y de Procedimientos, entregando di-
chos textos a la Legislatura estatal el 15 de noviembre de ese ao. Median-
te decreto nm. 127 de fecha 17 de diciembre de 1868, promulgado al da
siguiente, el Congreso del estado de Veracruz Llave adopt dichos pro-
yectos de cdigo civil, penal y de procedimientos presentados. Conforme
al decreto, los tres cdigos entraran en vigor el 5 de mayo de 1869. Fer-
nando de Jess Corona fue auxiliado por las observaciones de los seores
Moreno, Hernndez Carrasco y Valds de Orizaba, Alba, Manuel Rivade-
neyra, Azcoytia y Aguilar de Jalapa, Nez, Lpez de Escalera, Oliver,
Calero y Alcolea de Veracruz, as como por el apoyo en la revisin de los
textos del seor Caraza y diputados Juregui y Mena. Por la elaboracin de
los cdigos, Fernando de Jess Corona recibi de la legislatura un premio
de 5,000 pesos.
95
Vase el Oficio de la Comisin remitiendo los cdigos Civil, de Procedimientos
Civiles, Penal y de Procedimientos Criminales, Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala,
Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885.
96
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Impren-
ta de Luis G. Salazar, 1885.
97
Se public una 2a. ed., adicionada de ambos cdigos. Vase Cdigo Civil del Estado
L. y S. de Tlaxcala, 26 de junio de 1903, 2a. ed., Tlaxcala, Oficina Tipogrfica del Gobier-
no, 1905 y Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala,
Oficina Tipogrfica del Gobierno, 1907.
El Cdigo Civil
98
entr en vigor efectivamente en la fecha sealada en
el decreto nm. 127, el Cdigo de Procedimientos lo hizo hasta el 1o. de
junio de 1869 en virtud del decreto nm. 148 del Congreso del estado.
99
Este Cdigo de Procedimientos cubra tanto los procedimientos civiles como
los criminales.
Por la Ley nm. 32 del 15 de agosto de 1896 se aprobaron los proyectos
de Cdigo Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos
Penales formados por las comisiones nombradas por la Legislatura y el
Tribunal Superior de Justicia del Estado, en cumplimiento a los acuerdos
dictados por el Poder Legislativo en 27 y 30 de junio de 1893. Los nue-
vos cdigos comenzaron a regir el da 2 de abril de 1897.
Por el decreto citado qued derogado el Cdigo Civil de 5 de mayo de
1869 y entr en vigor el nuevo Cdigo de 1896.
100
V. COMPARACIN ENTRE LOS CDIGOS DE LOS ESTADOS DE MXICO,
TLAXCALA, OAXACA Y VERACRUZ Y EL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870
Medina y Ormaechea sostiene que la unidad en legislacin en Mxico
se termin el 5 de mayo de 1869 por la observancia en el estado de Veracruz
de la codificacin formada por Fernando de Jess Corona.
101
De inicio cabe preguntarse si los cdigos de los estados sealados son
similares o no entre s. Debemos destacar que los de Mxico, Oaxaca y
Veracruz son casi contemporneos, mientras que el de Tlaxcala es muy
posterior: 15 aos.
98
Cdigo Civil del Estado de Veracruz Llave, mandado observar por el decreto nm.
127 expedido en 17 de diciembre de 1868, en Legislacin del Estado de Veracruz desde el
ao de 1824 hasta la presente poca, recopilada por el Lic. ngel M. de Rivera, Jalapa,
Imprenta Veracruzana de Agustn Ruiz, 1882.
99
Cdigo de Procedimientos del Estado de Veracruz Llave, presentado en proyecto a
la Honorable Legislatura por el Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia C. Lic.
Fernando de Jess Corona y mandado observar por el decreto nm. 127 de 17 de diciem-
bre de 1868, Veracruz, Imprenta del Progreso, 1869.
100
Cdigo Civil del Estado de Veracruz Llave. Proyecto formado por las Comisiones
unidas de la Honorable Legislatura y del Honorable Tribunal Superior de Justicia, apro-
bado y mandado observar por la Ley nm. 32 de 15 de agosto de 1896, Xalapa-Enrquez,
Oficina Tipogrfica del Gobierno del Estado, 1896.
101
Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29,
p. IV, t. I.
El primero en tiempo, anterior inclusive al del Distrito Federal fue el del
estado de Veracruz en donde se adopt el 17 de diciembre de 1868 el pro-
yecto elaborado por Fernando J. Corona entregado a la Legislatura estatal
el 15 de noviembre de ese ao.
El Cdigo Civil veracruzano de 1868, siguiendo el modelo francs
102
se
divide en tres libros:
Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once ttulos y un
preliminar:
Ttulo Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su
aplicacin.
Ttulo I. De los mexicanos y extranjeros.
Ttulo II. De la vecindad y domicilio.
Ttulo III. De las actas del estado civil.
Ttulo IV. Del matrimonio.
Ttulo V. De la paternidad y filiacin.
Ttulo VI. De la menor edad.
Ttulo VII. De la patria potestad.
Ttulo VIII. De la tutela.
Ttulo IX. De la emancipacin y de la mayor edad.
Ttulo X. De la curadura.
Ttulo XI. De los ausentes e ignorados.
Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificacio-
nes, dividido en cinco ttulos:
Ttulo I. De la divisin de los bienes.
Ttulo II. De la propiedad.
Ttulo III. De la posesin.
Ttulo IV. Del usufructo, del uso y habitacin.
Ttulo V. De las servidumbres.
102
El Cdigo Civil de los franceses o Cdigo Napolen del 21 de marzo de 1804
consta de 2,281 artculos distribuidos en un Ttulo Preliminar y Tres Libros: I. Personas
(individuo y relaciones familiares), II. Bienes y diferentes modificaciones de la propiedad
(cosas, uso y habitacin, servidumbres) y III. De las diferentes maneras de adquirir la
propiedad (sucesiones, donaciones, testamentos, contratos).
Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido
en veinticuatro ttulos:
Ttulo I. De las herencias.
Ttulo II. De las herencias sin testamento.
Ttulo III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin l.
Ttulo IV. De las donaciones.
Ttulo V. De los contratos y obligaciones en general.
Ttulo VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin
convencin.
Ttulo VII. Del contrato de matrimonio.
Ttulo VIII. Del contrato de compraventa.
Ttulo IX. De la permuta.
Ttulo X. Del contrato de arrendamiento.
Ttulo XI. De los censos y otros contratos anlogos.
Ttulo XII. De la sociedad.
Ttulo XIII. Del mandato.
Ttulo XIV. Del prstamo.
Ttulo XV. Del depsito.
Ttulo XVI. De los contratos aleatorios o de suerte.
Ttulo XVII. De las transacciones y compromisos.
Ttulo XVIII. De la fianza.
Ttulo XIX. De la prenda y anticresis.
Ttulo XX. De la hipoteca.
Ttulo XXI. Del registro pblico.
Ttulo XXII. De la graduacin de acreedores.
Ttulo XXIII. De la prescripcin.
Ttulo XXIV. Prevenciones generales.
A efecto de conocer si en su estructura los cdigos del estado de Mxico
y de Oaxaca son iguales o no al de Veracruz, destacaremos con cursivas
aquellos ttulos que reflejen alguna diferencia con el de Veracruz y colo-
caremos entre parntesis los ttulos tal cual estn en el veracruzano.
As, el Cdigo del Estado de Mxico, siguiendo el modelo veracruzano
y por ende el francs se divide en tres libros:
Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once ttulos y un
preliminar:
Ttulo Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su
aplicacin.
Ttulo I. De los naturales, vecinos y ciudadanos del Estado (De los
mexicanos y extranjeros).
Ttulo II. Del domicilio (De la vecindad y domicilio).
Ttulo III. De las actas del estado civil.
Ttulo IV. Del matrimonio.
Ttulo V. De la paternidad y filiacin.
Ttulo VI. De la menor edad.
Ttulo IX. De la emancipacin y de la mayor edad.
Ttulo X. De la curadura.
Ttulo XI. De los ausentes e ignorados.
nes, dividido en cinco ttulos:
Ttulo I. De la divisin de los bienes.
Ttulo II. De la propiedad.
Ttulo III. De la posesin.
Ttulo IV. Del usufructo, del uso y habitacin.
Ttulo V. De las servidumbres.
Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, Disposi-
ciones generales, dividido en veinticuatro ttulos:
Ttulo VI. Del contrato de matrimonio (De las obligaciones que nacen
de la ley y se contraen sin convencin).
Ttulo VII. Del contrato de compraventa (Del contrato de matrimonio).
Ttulo VIII. De la permuta (Del contrato de compraventa.)
Ttulo IX. Del contrato de arrendamiento (De la permuta).
Ttulo X. De los censos y otros contratos anlogos (Del contrato de
arrendamiento).
Ttulo XI. De la sociedad (De los censos y otros contratos anlogos).
Ttulo XII. Del mandato (De la sociedad).
Ttulo XIII. Del prstamo (Del mandato).
Ttulo XIV. Del depsito (Del prstamo).
Ttulo XV. De los contratos aleatorios o de suerte (Del depsito).
Ttulo XVI. De las transacciones y compromisos (De los contratos
aleatorios o de suerte).
Ttulo XVII. De la fianza (De las transacciones y compromisos).
Ttulo XVIII. De la prenda y anticresis (De la fianza).
Ttulo XIX. De la hipoteca (De la prenda y anticresis).
Ttulo XX. Del registro pblico (De la hipoteca).
Ttulo XXI. De las obligaciones que se contraen sin convencin (Del
registro pblico).
Como podemos observar, en esencia la distribucin y contenidos son
los mismos que los del Cdigo Civil de Veracruz de 1868.
Por su parte, el Cdigo Civil de Oaxaca se divide en tres libros:
Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en doce en vez de once
ttulos y un preliminar que son:
Ttulo Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales para
su aplicacin.
Ttulo I. De las personas (De los mexicanos y extranjeros).
Ttulo II. De los mexicanos y extranjeros (De la vecindad y domicilio).
Ttulo III. De la vecindad y domicilio (De las actas del estado civil).
Ttulo IV. De las personas morales (Del matrimonio).
Ttulo V. De las actas del estado civil (De la paternidad y filiacin).
Ttulo VI. Del matrimonio (De la menor edad).
Ttulo VI. De la paternidad y filiacin.
103
Ttulo IX. Del curador (De la emancipacin y de la mayor edad).
Ttulo X. De la restitucin in integrum (De la curadura).
103
Se repite la numeracin para el Ttulo VI que en realidad deba ser el VII y recorrer
al resto.
Ttulo XI. De la emancipacin y de la mayor edad (De los ausentes e
ignorados).
Ttulo XII. De los ausentes e ignorados.
nes, dividido en seis en vez de cinco ttulos:
Ttulo I. Disposiciones preliminares (De la divisin de los bienes).
Ttulo II. De la divisin de los bienes (De la propiedad).
Ttulo III. De la propiedad. (De la posesin).
Ttulo IV. De la posesin (Del usufructo, del uso y habitacin).
Ttulo V. Del usufructo, del uso y habitacin (De las servidumbres).
Ttulo VI. De las servidumbres.
Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido
en veinticuatro ttulos:
Ttulo VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin
convencin.
Ttulo VII. Del contrato de matrimonio.
Ttulo VIII. Del contrato de compraventa.
Ttulo IX. De la permuta.
Ttulo X. Del contrato de arrendamiento.
Ttulo XI. De los censos y otros contratos anlogos.
Ttulo XII. De la sociedad.
Ttulo XIII. Del mandato.
Ttulo XIV. Del prstamo.
Ttulo XV. Del depsito.
Ttulo XVI. De los contratos aleatorios o de suerte.
Ttulo XVII. De las transacciones y compromisos.
Ttulo XVIII. De la fianza.
Ttulo XIX. De la prenda y anticresis.
Ttulo XX. De la hipoteca.
Ttulo XXI. Del registro pblico.
Mismo caso que con el Cdigo del Estado de Mxico. Tenemos enton-
ces que al menos en lo que respecta a la estructura interna del Cdigo
Civil, el Cdigo Civil del estado de Veracruz que sigue al modelo francs,
es el modelo de los cdigos del Estado de Mxico y Oaxaca que con algu-
nas modificaciones en el orden y ubicacin de las materias contenidas en
los tres libros y adicin en algn caso de nuevos ttulos adoptaron la codi-
ficacin de Fernando Corona. Existen, sin embargo, diferencias internas,
sobre todo con el de Oaxaca.
Estos tres cdigos difieren de la estructura del Cdigo del Distrito Fede-
ral que, dividida en Cuatro Libros conforme al Proyecto publicado en 1870
con influencia del Proyecto de Garca Goyena,
104
y siguiendo las Institu-
ciones de Justiniano,
105
son:
Libro Primero: De las Personas, dividido en trece ttulos y uno preliminar:
Ttulo Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su
aplicacin.
Ttulo I. De los mexicanos y extranjeros.
Ttulo II. Del domicilio.
Ttulo III. De las personas morales.
Ttulo IV. De las actas del estado civil.
Ttulo V. Del matrimonio.
Ttulo VI. De la paternidad y filiacin.
Ttulo VII. De la menor edad.
Ttulo VIII. De la patria potestad.
Ttulo IX. De la tutela.
Ttulo X. Del curador.
Ttulo XI. De la restitucin in integrum.
Ttulo XII. De la emancipacin y de la mayor edad.
Ttulo XIII. De los ausentes e ignorados.
104
Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica, siglos XIX y XX,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 608.
105
Vase Instituciones de Justiniano, trad. Francisco Prez de Anaya y Melquiades
Prez Rivas, Buenos Aires, edicin bilinge, con una nota previa sobre Justiniano y las
Institutas por M. Ortoln, Heliasta, 1976.
nes, dividido en ocho ttulos:
Ttulo I. Disposiciones preliminares.
Ttulo II. De la divisin de los bienes.
Ttulo III. De la propiedad.
Ttulo IV. De la posesin.
Ttulo V. Del usufructo, del uso y de la habitacin.
Ttulo VI. De las servidumbres.
Ttulo VII. De la prescripcin.
Ttulo VIII. Del trabajo.
Libro Tercero: De los contratos, dividido en veintitrs ttulos:
Ttulo I. De los contratos en general.
Ttulo II. De las diferentes especies de obligaciones.
Ttulo III. De la ejecucin de los contratos.
Ttulo IV. De la extincin de las obligaciones.
Ttulo V. De la rescisin y nulidad de las obligaciones.
Ttulo VI. De la fianza.
Ttulo VII. De la prenda y de la anticresis.
Ttulo VIII. De la hipoteca.
Ttulo IX. De la graduacin de los acreedores.
Ttulo X. Del contrato de matrimonio con relacin a los bienes de los
consortes.
Ttulo XI. Del contrato de sociedad.
Ttulo XII. Del mandato o procuracin.
Ttulo XIII. Del contrato de obras o prestacin de servicios.
Ttulo XIV. Del depsito.
Ttulo XV. De las donaciones.
Ttulo XVI. Del prstamo.
Ttulo XVII. De los contratos aleatorios.
Ttulo XVIII. De la compra-venta.
Ttulo XIX. De la permuta.
Ttulo XX. Del arrendamiento.
Ttulo XXI. De los censos.
Ttulo XXII. De las transacciones.
Ttulo XXIII. Del registro pblico.
Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco ttulos:
Ttulo II. De la sucesin por testamento.
Ttulo III. De la forma de los testamentos.
Ttulo IV. De la sucesin legtima.
Ttulo V. Disposiciones comunes a la sucesin testamentaria y a la
legtima.
El Cdigo Civil de Tlaxcala es un caso notable por lo tardo (1885) y por
provenir de una primera adopcin del Cdigo del Distrito de 1870, nunca
concretada y por partir como texto base de discusin del Cdigo del Distrito
Federal de 1870 cuando ya estaba en vigor el de 1884 del mismo Distrito.
El Cdigo Civil de Tlaxcala de 1885 se divide en cuatro libros, al igual
que el del Distrito. A continuacin el contenido del Cdigo Civil de Tlaxcala
destacando las diferencias con el Cdigo del Distrito de 1870 en cursivas y
colocando entre parntesis los ttulos originales del Cdigo del Distrito:
Libro Primero: De las Personas, dividido en trece ttulos y uno preliminar:
Ttulo Preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes
en general. (De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su apli-
cacin).
Ttulo I. Del domicilio (De los mexicanos y extranjeros).
Ttulo II. De las personas morales (Del domicilio).
Ttulo III. De las actas del Registro civil (De las personas morales).
Ttulo IV. Del parentesco, sus lneas y grados (De las actas del estado
civil).
Ttulo V. Del matrimonio.
Ttulo VI. De los alimentos (De la paternidad y filiacin).
Ttulo VII. De la paternidad y filiacin (De la menor edad).
Ttulo VIII. De la adopcin (De la patria potestad).
Ttulo IX. De la mayor y menor edad (De la tutela).
Ttulo X. De la patria potestad (Del curador).
Ttulo XI. De la tutela (De la restitucin in integrum).
Ttulo XII. De la emancipacin (y de la mayor edad).
Ttulo XIII. De los ausentes e ignorados.
Libro Segundo: De las cosas y los derechos (De los bienes, la propiedad y
sus diferentes modificaciones), dividido en cinco en vez de ocho ttulos:
Ttulo I. De la divisin de las cosas (Disposiciones preliminares).
Ttulo II. De la propiedad (De la divisin de los bienes).
Ttulo III. De la posesin (De la propiedad).
Ttulo IV. De las servidumbres (De la posesin).
Ttulo V. De la prescripcin. (Del usufructo, del uso y de la habitacin).
(Ttulo VI. De las servidumbres).
(Ttulo VII. De la prescripcin).
(Ttulo VIII. Del trabajo).
Libro tercero: De los contratos, dividido en veintids en lugar de veinti-
trs ttulos:
Ttulo I. De los contratos en general.
Ttulo II. De las diferentes especies de obligaciones.
Ttulo III. De la ejecucin de los contratos.
Ttulo IV. De la extincin de las obligaciones.
Ttulo V. De la rescisin y nulidad de las obligaciones.
Ttulo VI. De la compra-venta. (De la fianza).
Ttulo VII. De la permuta. (De la prenda y de la anticresis).
Ttulo VIII. Del arrendamiento. (De la hipoteca).
Ttulo IX. Del contrato de sociedad. (De la graduacin de los acreedores).
Ttulo X. Del contrato de matrimonio con relacin a los bienes de los
consortes.
Ttulo XI. Del mandato o procuracin. (Del contrato de sociedad).
Ttulo XII. Del contrato de obras o prestacin de servicios (Del manda-
to o procuracin).
Ttulo XIII. De la fianza (Del contrato de obras o prestacin de servicios).
Ttulo XIV. De los contratos aleatorios (Del depsito).
Ttulo XV. De las transacciones (De las donaciones).
Ttulo XVI. De las donaciones (Del prstamo).
Ttulo XVII. Del prstamo (De los contratos aleatorios).
Ttulo XVIII. Del depsito (De la compra-venta).
Ttulo XIX. De la prenda y de la anticresis (De la permuta).
Ttulo XX. De la hipoteca (Del arrendamiento).
Ttulo XXI. De la graduacin de acreedores (De los censos).
Ttulo XXII. Del registro pblico (De las transacciones.
(Ttulo XXIII. Del registro pblico).
Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco ttulos:
Ttulo II. De la sucesin por testamento.
Ttulo III. De la forma de los testamentos.
Ttulo IV. De la sucesin legtima.
Ttulo V. Disposiciones comunes a la sucesin testamentaria y a la
legtima.
Como diferencias respecto del Cdigo del Distrito Federal de 1870 en
estructura y contenido encontramos, adems de los meros cambios en la
ubicacin dentro del Cdigo de Tlaxcala, los siguientes:
1. En el Libro Primero:
a. No se incluye el Ttulo De los mexicanos y extranjeros.
b. Se incluye un Ttulo IV Del parentesco, sus lneas y grados.
c. Se incluye un Ttulo VI. De los alimentos.
d. Se incluye un Ttulo VIII. De la adopcin.
e. No se incluye el Ttulo De la restitucin in integrum.
2. En el Libro Segundo:
a. No se incluyen las Disposiciones preliminares.
b. El Ttulo V Del usufructo, del uso y de la habitacin del Cdigo
Civil del Distrito Federal de 1870 se incluye como Captulos IX y
X del Ttulo IV De las Servidumbres.
c. No se incluye el Ttulo VIII. Del trabajo.
3. En el Libro Tercero:
a. No se incluye el Ttulo XXI. De los censos.
4. En el Libro Cuarto: Se mantiene el mismo orden y contenidos.
Un ejemplo de las diferencias en los contenidos de los tres tipos de
Cdigo (Veracruz, Distrito Federal y Tlaxcala) es el de las disposiciones
referentes a la ley. El Cdigo Civil de Veracruz ofrece una definicin de
la ley en su artculo 1 como: Ley es la voluntad del pueblo, expresada
solemne y legtimamente por sus rganos constitucionales, estableciendo
las reglas que deben sujetarse los habitantes del estado. Misma defini-
cin se consagra en el artculo 1 del Cdigo Civil del Estado de Mxico y
en el respectivo de Oaxaca.
En este punto, el Cdigo Civil del Distrito Federal siguiendo exacta-
mente el texto del Proyecto publicado ese mismo ao establece en su
artculo 1, sin definirla, que La ley civil es igual para todos, sin distin-
cin de personas ni de sexos, mas que en los casos especialmente de-
clarados.
106
El principio de igualdad ante la ley civil contenido en el citado artculo del
Cdigo Civil del Distrito Federal concuerda casi textualmente con los ar-
tculos 7 y 17 del Cdigo Civil portugus que establecan que la ley civil es
obligatoria para todos sin distincin de personas ni de sexos, mas que en
los casos especialmente expresados.
107
Los cdigos de Veracruz, el Estado de Mxico y Oaxaca tambin se
refieren al principio de igualdad ante la ley. El de Veracruz hace una
declaracin aplicable a las leyes penales, y resuelve que la ley, sea que
proteja o castigue, es igual para todos en general.
108
Mismo caso es el de
Oaxaca en sus artculos 16 y 31.
109
En este sentido son concordes a la
distincin incluida respecto a la ley penal por Florencio Garca Goyena en
los artculos 6 y 14 de sus Concordancias
110
y que exista en las Siete
Partidas al sealar que la igualdad ante la ley debe limitarse a la ley civil y
no a la penal.
111
El Cdigo Civil del Estado de Mxico establece en sus artculos 6 y 13
un principio general que abraza las leyes civiles y penales, dejando de lado
la distincin arriba sealada.
112
106
A lo que comenta Agustn Verdugo que este artculo no hace sino consignar un
principio reconocido y aceptado desde la ms remota jurisprudencia, si bien no aplicado
con la misma extensin de que goza en la legislacin y prcticas modernas, Vase Ver-
dugo, Agustn, Principios de derecho civil mexicano. Comentados segn los ms cle-
bres jurisconsultos, las leyes antiguas romanas y espaolas y las ejecutorias de los diver-
sos Tribunales de la Repblica, Mxico, Tipografa de Gonzalo A. Esteva, 1885, t. I, p. 1.
107
Montiel y Duarte, Isidro, Tratado de las leyes y su aplicacin que con arreglo al
Cdigo Civil del Distrito Federal y de la Baja California compuso, Mxico, Jos Mara
Sandoval, 1877, pp. 33 y 34.
108
Ibidem, p. 34.
109
El Cdigo Civil del Imperio Mexicano, Mxico, Imprenta de Andrade y Escalante,
1866, hace la distincin en su artculo 5.
110
Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil
Espaol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial, 1852, t. I, pp. 18 y 19.
111
Part. 1, Tt., I, Ley XXI.
112
Vase Montiel y Duarte, Isidro, op. cit., nota 108, p. 34.
VI. CONCLUSIN
Queda todava mucho que investigar y comparar. Hace falta ahora la
comparacin de instituciones entre los cdigos, tarea que excede los obje-
tivos del presente estudio. Ya estn, sin embargo, trazadas las primeras
lneas.
Los esfuerzos codificadores cristalizaron tempranamente en estados
como Oaxaca, Jalisco, Durango y Zacatecas, si bien solamente en el pri-
mero de ellos se public el fruto de los esfuerzos de las comisiones que
trabajaron los proyectos.
El estado de Veracruz en 1869 dio un gran salto en la codificacin civil
al expedir sus cdigos Civil y de Procedimientos. Este ltimo sera comn
a los procedimientos civil y penal, fenmeno que solamente encontramos
repetido en el caso del estado de Puebla.
Los estados de Mxico, Oaxaca, Sonora, Tlaxcala y Zacatecas relizaron
un esfuerzo codificador civil en 1870 por vas distintas al Distrito Federal,
pese a la insistencia de la poca en la necesidad de contar con cdigos
uniformes para toda la Repblica y que vemos manifestada en revistas
como El Foro y El Derecho.
De los estados mencionados, Sonora y Zacatecas fracasaron en el intento.
Los estados de Mxico y Oaxaca basaron sus esfuerzos codificadores
originales en el Cdigo Civil de Veracruz de Fernando de Jess Corona de
1868.
El estado de Tlaxcala llev a cabo una tarda codificacin civil original
en 1885 despus de adoptar y rechazar posteriormente el Cdigo Civil del
Distrito Federal de 1870.
619
CONSTITUCIN Y CDIGO.
ACERCAMIENTO A UNA RELACIN AMBIVALENTE
Rafael ESTRADA MICHEL*
Despus de analizar lo expresado por Maurizio Fioravanti en la concentra-
dsima reflexin que acerca de la codificacin civil realiza en su majestuo-
sa obra: Los derechos fundamentales, es imposible (moral e intelectual-
mente hablando) abstenerse de virar los ojos hacia una nueva interpretacin
que cuestione el tan manido lugar comn que, sin ms, hace del proceso
codificador el mellizo privado de la constitucionalizacin del orden pblico.
El replanteamiento historiogrfico, de darse, ha de traer consecuencias
de considerable entidad a su paso por el mundo hispnico. Y es que las
Espaas del siglo XIX europeas o americanas, independientes o coloni-
zadas no fueron ajenas a un fenmeno que, atendidas las premisas fija-
das por el iushistoriador italiano, parecera incompatible con el tambin
panhispnico proceso codificador: el constitucionalismo clsico o revolu-
cionario, esto es, aquel que hace de la Constitucin ley de leyes, ley supre-
ma y fundamental a la que ha de sujetarse el orden todo de un Estado que
se adjetiva de derecho, como bien tempranamente postulaba el padre
Jos Miguel Guridi y Alcocer, diputado tlaxcalteca a las Cortes de Cdiz ,
en el trascendental debate sobre los derechos que deban corresponder a
los espaoles afroamericanos (a las castas, pues, del Antiguo Rgimen):
Lo que yo veo como teora y metafsica es la distincin de derechos civi-
les y derechos polticos es segregar lo ciudadano de lo civil, lo que es
ajeno aun de los nombres mismos. Decir que los derechos civiles son los
legales, y los polticos los de la Constitucin, es decir que sta no es ley,
cuando es ms ley que las dems leyes, pues es fundamental y radical.
Distinguir los primeros de los segundos porque deban conformarse a la
* Universidad Iberoamericana, campus Ciudad de Mxico.
620 RAFAEL ESTRADA MICHEL
justicia aquellos y no estos, es la cosa ms extraa... todo derecho debe
tener por norte la justicia.
1
Por contraste, en el Estado liberal europeo, el de la Restauracin, la
codificacin mantuvo siempre segn Fioravanti una calidad instrumen-
tal: la de dique conceptual, cientfico y legal respecto de las pretensiones
omnicomprensivas del orden constitucional de la Revolucin jacobina. Se
trataba, dicho de otro modo, de impedir que la coyuntura poltica duea,
en ltima instancia, de poderes y decisiones constituyentes lograra apo-
derarse de una dogmtica milenaria encargada de la regulacin de las rela-
ciones privadas. Para ello resultaba imprescindible hacer que la ley del
Estado (eso, y no otra cosa, es el Cdigo) se colocara por encima de los
fundamentos constitucionales. La Constitucin en la Europa liberal del
segundo cuarto decimonnico ni ser suprema, ni ser intangible, ni ser
siquiera ley.
Al estatalismo liberal europeo continental le resultaba sumamente inc-
modo el individualismo voluntarista de la Revolucin. Pero, historicista al
fin, buscar rescatar lo que le pareciera rescatable no slo en el Antiguo
Rgimen, sino en el periodo revolucionario, dado que la Revolucin po-
da y deba ser aceptada en sus contenidos y principios fundamentales,
pero con la condicin de que de ella no se originase un movimiento de
generalizada y continua puesta en discusin de los poderes constituidos.
2
Con esa conciencia expropia el liberalismo la idea de Cdigo (por si se
duda de su prosapia revolucionaria, concepto presente en la Constitucin
francesa de 1791) y la transforma para hacerla til a su programa poltico.
Pongmoslo en otros trminos: el Estado restaurador rechaza la versin
1
Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias que dieron principio el
24 de septiembre de 1810, y terminaron el 20 de septiembre de 1813, Madrid, Imprenta
de J. A. Garca, 1870. Tambin en: Congreso de los Diputados. Diario de sesiones. Serie
histrica, 1, dos CD-ROM, sesin del 10 de septiembre de 1811, t. III, pp. 1812-1814. Las
cursivas son nuestras. Cfr. Garza, D. T., Mexican Constitutional expression in the Cor-
tes of Cadiz, en Benson, N. L. (ed. e int.), Mexico and the Spanish Cortes (1810-1822),
Austin, The University of Texas, 1966, p. 50, y Lorente Sariena, M., Las infracciones a
la Constitucin de 1812, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 23: la
Constitucin de 1812 nace con la conciencia de ser norma suprema, citando como prue-
ba de ello el debate sobre las castas.
2
Fioravanti, F., Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Madrid, Trotta, 2001,
p. 133.
CONSTITUCIN Y CDIGO 621
jacobina y voluntarista de la Revolucin,
3
pero valora todo aquello que
pueda contribuir a la estabilidad de los poderes pblicos. Y tal cualidad
posee, qu duda cabe, el Cdigo Civil: el contractualismo revolucionario,
con su constante apelacin al pueblo en sede constituyente, haba trado, a
querer o no, la mengua del poder estatal. El Cdigo representaba la oportu-
nidad de sustraer a la voluntad popular una importantsima parte de la sa-
via social, tan importante que el Estado podra erigirse en el gran regulador
de la vida de los particulares sin que las cambiantes mayoras constituyen-
tes pudiesen hacer nada. Importaba por tanto hacer de la Constitucin un
mero programa social y del Cdigo el vrtice del sistema de fuentes jurdi-
cas o, si se quiere, la ley fundamental: Se ha hablado de Cdigo-Constitu-
cin. Totalmente cierto! No existe duda de que, en su nacimiento, el Cdigo
encarn la autntica Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo
asumido las primeras cartas de derechos un carcter filosfico-poltico,
correspondi al Cdigo Civil enunciar reglas jurdicas disciplinadoras de
las instituciones fuertemente constitucionales de la propiedad privada y
del contrato.
4
La triada de fundamentaciones tericas de la libertad en la que
Fioravanti sustenta el desarrollo de sus reflexiones permite contemplar el
fenmeno que se present en la Europa posnapolenica y que acaso no
haya podido operar en la Amrica transindiana. En efecto, historicismo,
estatalismo e individualismo juegan papeles muy dispares a uno y otro
lado del Atlntico. Mientras que la Europa de Constant y Tocqueville, de
Carr, de Malberg y Jellinek, experimenta una implacable necesidad esta-
talista ordenada a recuperar las libertades histricas perdidas con el trans-
currir de la Revolucin (libertades que corresponden no slo a los indivi-
duos, sino y primordialmente a las naciones), Amrica Latina parece
lista para ensayar una ms de sus tan conocidas aventuras eclcticas, esas
que a don Edmundo OGorman le parecan expresiones de un racionalismo
elefantesico. Los hispanos fantasearemos con un orden individualista,
estatalista e historicista, lo que nos permitir entre otras cosas cocer en la
misma olla Constitucin y Cdigo, a diferencia del Estado de derecho eu-
ropeo-continental, imposibilitado terica e histricamente para seguir las
3
Fioravanti, F., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constitucio-
nes, Madrid, Trotta, 1996, p. 99.
4
Grossi, P., Mitologa jurdica de la modernidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 90.
huellas del constitucionalismo estadounidense:
5
Marbury vs Madison es
simplemente impensable en el vetusto mundo.
De naciones hablamos, y no ya de pueblos, pues al estatalismo restaura-
dor le resulta imperioso sustituir a ese universo de ciudadanos que los
jacobinos llamaron pueblo por un fundamento ms estable y slido de
las instituciones polticas. La nacin, antdoto definitivo contra el volun-
tarismo contractualista de la Revolucin, ya no es el sujeto del poder
constituyente. La nacin es una realidad histrico-natural, que no se deter-
mina por libre voluntad de los individuos, y que a su vez no determina de
manera contractualista los caracteres de las instituciones polticas: la na-
cin, con sus instituciones, es producto de la historia.
6
La nacin, inven-
cin tan revolucionaria como el Cdigo, no ser ms sinnimo de pueblo.
Ni siquiera de tercer estado, como quera el abate Sieyes. Ser una reali-
dad viviente, eterna para algunos, develada merced al accionar de su servi-
dor, el Estado, con quien algn da tendr que fusionarse a travs de la
operacin dialctica del pensamiento hegeliano.
Rabasa alab la sustitucin que del trmino pueblo por el de nacin
realiz el Constituyente mexicano de 1823-1824. Es preciso admitir, sin
embargo, que el empleo americano del vocablo y de sus significantes re-
sult asaz distinto que el europeo continental. Responda a intereses, nece-
sidades, antecedentes y realidades muy diferentes a los de la Europa
restaurada, como ha mostrado la historiografa ms avanzada,
7
y a ello se
debe, quiz, que las naciones constitucionalmente inventadas en el Nuevo
Mundo hayan podido combinar la idea de Cdigo con el repudio al Estado
legalista de derecho. Su idea yanqui de Constitucin, abandonada por los
europeos que huyen del Terror, puede convivir con su anhelo estatalista de
codificacin. Y es que comprenden que, siempre que no se desnaturalice
el constitucionalismo, la codificacin de las relaciones civiles y la consti-
tucionalizacin de las relaciones polticas se presentan como dos aspectos
de un mismo movimiento histrico. Tanto el Cdigo como la Constitucin
representan la igual adscripcin consciente del derecho al mbito de una, y
slo una, voluntad racional e intencionalmente dirigida contra la irraciona-
lidad del movimiento histrico-poltico espontneo, para reprimir las ma-
5
Fioravanti, Los derechos, nota 3, p. 103.
6
Ibidem, p. 105. Cursivas de M. Fioravanti.
7
Por todos, la compilacin de Guerra, F. X., y Annino, A., Inventando la nacin.
Iberoamrica, siglo XIX, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003.
nifestaciones del pasado y prevenir las del futuro.
8
Quedaba por ver si
esa nica voluntad racional poda moverse al alimn en una direccin
constitucionalista y en una codificadora. Las soluciones noratlnticas al
dilema se manifiestan tempranamente: es el convencimiento tpicamente
liberal-restauracionista en el sentido de que la Constitucin no debe repre-
sentar un orden fijo, esto es, normativo, lo que permitir la consolidacin
del Cdigo Civil. Y es la conviccin exactamente contraria la que impedi-
r la expedicin de Cdigos en la Nueva Inglaterra y la que potenciar la
judicial review. Las reacciones latinoamericanas son, por contraste, tar-
das y eclcticas. Pretenden que la voluntad estatal es capaz de codificar lo
pblico y lo privado sin incurrir en contradiccin conceptual alguna.
Lo que quiero decir es que si el constitucionalismo estadounidense, con
su individualismo historicista en funcin de franco antiestatalismo, rechaza
el legiscentrismo basado en la teora que hace del legislador encarnacin
absoluta de la voluntad general, y es por ello reacio a la codificacin civil
y entusiasta de la supremaca de la norma fundamental,
9
mientras que el
historicismo liberal europeo, en funciones antiindividualistas, emplea al
Cdigo como un arma ius-estatalista capaz de batir a la idea de Constitu-
cin-ley, nuestros Estados nacionales creen en la posibilidad (simultnea-
mente historicista, individualista y estatalista) de asegurar la constitucio-
nalidad del derecho pblico al tiempo en que se codifica el Ius civile. Y es
que la ley econmica de la utilidad marginal, con sus sacrificios inevita-
bles, nunca parece haber sido tomada realmente en serio por nuestro barro-
co volkgeist.
Para comprender cabalmente la fundamentacin tricotmica de Fiora-
vanti es menester hacerse cargo de que en la Europa posnapolenica el
Cdigo no es un instrumento del individualismo ciudadano, sino una he-
rramienta muy cara al estatalismo nacionalista. Al fin y al cabo, el pluralis-
mo jurdico jams ha molestado al mercader, como prueba la formacin
medieval de ese Ius mercatorum que es policntrico derecho hecho por y
8
Zagrebelsky, G., Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, p. 32.
9
Sin que afirmar lo anterior implique el absurdo de negar el peso que tiene la presen-
cia de un sistema jurdico distinto al romano continental, pero s aceptar que, bien mirada,
la conservacin del Common Law tras la American Revolution es una apuesta historicista-
jurisdiccional por la afirmacin del individuo y de sus derechos frente a un Estado que no
se quiere capaz de variar el curso de la historia.
para los comerciantes.
10
A la nacin estatalizada le interesa, en cambio,
expropiar las fuentes de creacin jurdica. Y para ello se sirve de su brazo
armado, el legislador. La Constitucin europea decimonnica no es higher
law, pero por si algn nostlgico recuerda que por lo menos es loi resulta
necesario establecer la posibilidad de su reforma en sede parlamentaria
ordinaria, para as condenar al Poder Constituyente popular a un ostracis-
mo del que eso se cree ya no ha de salir.
11
En otros trminos, mien-
tras en Estados Unidos el historicisimo sirve para afirmar la rigidez de la
Constitucin frente a los poderes pblicos, en la Europa continental la re-
cuperacin del modelo historicista concibe tal eventualidad la Constitu-
cin como suprema fuente de derecho, superior a las leyes ordinarias
como el dominio arbitrario del poder constituyente de los ciudadanos so-
bre las instituciones polticas, destinadas de esta manera a caer, como en el
tiempo de la Revolucin, en una inestabilidad crnica.
12
La conclusin
no es menos cristalina: al tiempo que en Estados Unidos es la Constitucin
la que asegura los derechos del individuo en contra de la arbitrariedad
estatal, en la Europa continental es el Estado codificador el que garantiza
los derechos de la nacin en contra del arbitrio popular que entroniz en su
peor versin al Terror revolucionario.
Renovado protagonismo del Estado en lugar de la Constitucin, dice
con razn Fioravanti. En el lugar que deba corresponder a la Constitu-
cin, podramos agregar. Y el Estado protagonista no dudar en manifes-
tarse en dos direcciones principalsimas, la de la codificacin civil y la de
su nuevo derecho, el derecho administrativo que no es, en forma alguna,
constitucional. Ambas direcciones apelan a la palingenesia ms marcada
por lo que respecta a los venerables primeros principios de la Revolucin.
Son, como en 1791, programas de igualdad individual que van ms all de
10
La nueva burguesa en su etapa revolucionaria es cosa asaz distinta a la antigua
clase mercatorial. Al burgus le interesa construir una paz burguesa capaz de garanti-
zarle seguridad y propiedad. Le interesa una nacin estatalmente robusta, lo cual explica
el que la burguesa haya sido la clase impulsora y beneficiaria del movimiento
codificador. Toms y Valiente, F., Manual de historia del derecho espaol, Madrid, Tecnos,
1997, p. 474.
11
Slo lo que es imperfecto cambia: o porque se corrompe o porque se mejora.
Zagrebelsky, Historia, cit., nota 8, p. 40. En consecuencia, la inmutabilidad (y acaso
tambin la rigidez) debe garantizarse slo a lo que es perfecto. El Cdigo quedar a dispo-
sicin del Parlamento, pero sufrir, en realidad, pocas mutaciones.
12
Fioravanti, Los derechos, cit., nota 3, p. 107.
la mera formalidad constitucional. Habr que agradecer al Cdigo, en lo
privado, que todos los ciudadanos gozaremos a partir de l o al menos
eso se supone que pasar de los mismos instrumentos jurdicos para
la apropiacin y la venta. Pero el Cdigo (y otro tanto puede decirse de la
administracin pblica) es ms que eso. Llegar el momento, incluso, en
que su padre el individualismo y su madre la Revolucin no po-
drn reconocerlo. Y lo propio le pasar a su hermana, la Declaracin de
1789, con quien acabar por no poseer relacin alguna. Su padrastro, el
Estado soberano, fuerte y dotado de autoridad, lo utilizar sin escrpu-
lo alguno para subvertir y aniquilar el aejo sistema de las fuentes jurdi-
cas y para agenciarse un derecho positivo cierto, estable, seguro, que
nada tenga que ver con las veleidosas y fluctuantes Constituciones y de-
claraciones que inundaron a la Francia posrevolucionaria con su insufri-
ble apelacin a las opciones poltico-partidistas propias de una democracia
(palabreja que, por cierto, ir perdiendo atractivo a pasos agigantados du-
rante el Ochocientos).
Ser la ley del Estado el Cdigo y no la Constitucin lo que ocupe
en Europa el vrtice de la pirmide que dcadas despus intentar trazar
Kelsen. La inversin de las fuentes, si se piensa en las reivindicaciones
revolucionarias de la primera hora, es absoluta e irresistible. Contra lo que
hemos visto que sostena Guridi en sede tan europea como la que ms, la
Constitucin no sirve ya para dictar los principios bsicos que tienen que
reflejar las leyes del Estado y, eventualmente, defender los derechos y li-
bertades frente a los posibles arbitrios de los poderes constituidos; sino
que estos ltimos, ahora armados con el Cdigo de un sistema normativo
cerrado y con autoridad, deben ser defendidos de las intromisiones de los
principios constitucionales que reflejan las elecciones polticas del mo-
mento y, por ello, amenazan la certeza del derecho garantizada por la ley
del Estado.
13
Es el Cdigo el que otorga certidumbre al derecho del
Estado-nacin, y no la Constitucin la que tutela los derechos fundamen-
tales del individuo. Lo que deba ser ley fundamental se convierte en mero
programa de gobierno, en mayor o menor grado cumplido dependiendo
del cinismo del Estado del que hablemos. Bien se sabe desde entonces que
los jueces aplican leyes, no programas ni declaraciones. El crculo de la
legalidad estatocentrista se cierra con una congruencia admirable. Una con-
13
Ibidem, p. 110.
gruencia inconstitucional en todos los sentidos de la palabra: el derecho
administrativo, el derecho del Estado, no se codifica porque mientras ms
confusin genera ms sirve a los intereses de su amo. El Estado, en tanto
que ncleo de poder pblico soberano se coloca en una zona que la Cons-
titucin ni puede ni debe alcanzar. Es, entindase bien, el ncleo de un
poder normativizado, no arbitrario, liberal pero extraconstitucional, que
es tanto como decir extrapoltico. La supremaca de la poltica, esto es, de
la Constitucin, constituye un poderoso vomitivo para los liberales
posrevolucionarios.
Hasta aqu Fioravanti y hasta aqu el Estado liberal de la Restauracin.
Contemplado este panorama, que es el propio de la orilla europea del
Atlntico, no puede dejar de intrigar que en el Orbe indiano las cosas se
hayan presentado de manera tan aparentemente idntica y tan esencial-
mente diferenciada. Estado, Constitucin y Cdigo. O mejor, abriendo
comillas con toda malicia, Estado, Constitucin y Cdigo. He aqu
la triada predilecta en la Amrica ibrica de los siglos XIX y XX, la triloga
que ha mantenido fascinado al Leviatn mexicano, para volver a utilizar
una feliz expresin de Brading. Lo interesante, la meta hacia la que, en mi
concepto, debemos avanzar, se halla constituida por la explicacin del fe-
nmeno de la codificacin estatalista en el eclctico mundo hispano, que
gozar, apenas alcanzada la independencia, de Constituciones rgidas y de
cdigos. Todo a una vez.
14
Cmo compaginar los tempranos intentos de codificacin con la exis-
tencia de rdenes constitucionales pretendidamente acabados y operantes?
14
Sigue siendo pertinente la admonicin de C. Ramos Nez en el sentido de que
cabe preguntarse por las motivaciones que impulsaron el proceso codificador latinoame-
ricano. Mientras que en los pueblos germnicos y en Italia (las codificaciones) eran con-
cebidas como instrumentos hacia la unidad nacional y en Francia como medio eficaz
hacia la uniformidad legislativa, en Amrica Latina no se presentaban tales presupuestos.
Cuando promulgan sus cdigos nuestros pases ya haban alcanzado la Independencia
poltica y la unidad nacional incluso en aquellos lugares con inmensas poblaciones
indgenas, se daba por concluida. Nuestro propsito es, sin embargo, llamar a una
mutacin de perspectiva. Parece prudente colocarse en una atalaya que explique la razn
por la que cada Estado, as como contaba con una Constitucin, ambicionaba tambin
disponer de un cuerpo de leyes codificadas en lo privado. Ramos Nez, C., La codifi-
cacin: impulso moderno de la familia romanista, Derecho y Sociedad, nms. 8-9, Estu-
diantes de derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, s/f. Manejo ver-
sin electrnica: www.pandectasperu.org/no200003/cramos.html, consulta del 9 de agosto
de 2005, pp. 9 y 10.
La respuesta podra estar en el texto de Cdiz, obra de la proto-restaura-
cin europea, pero tambin de los ideales constituyentes americanos que
los diputados indianos llevaban en las gavetas con las que cruzaron la Mar
Ocana.
En 1812, los liberales peninsulares ofrecieron a los indianos, a cambio
de su sumisin poltica asegurada por la no contabilizacin de las castas
afroamericanas en los censos electorales de la monarqua, el fin de la
diferenciacin jurdica privada. La soberana nacin espaola se hallara
compuesta por la totalidad de los espaoles de ambos hemisferios (ar-
tculos 1o. y 3o. de la Constitucin de Cdiz). No ms derecho de Indias,
pues el cdigo civil y criminal y el de comercio sern unos mismos para
toda la monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares
circunstancias podrn hacer las Cortes (artculo 258).
15
La discusin del
precepto rinde testimonio de lo avanzada que se hallaba la unificadora idea
estatal-codificadora en ambas orillas del Atlntico espaol. Es un indiano,
el diputado zacatecano Jos Miguel Gordoa, el nico que ofrece reparos a
la disposicin, y no por considerar indeseable la codificacin sino por la
razn exactamente opuesta: en su concepto, las variaciones que autori-
zaba el precepto serviran para la conservacin del rgimen colonial en
Amrica. Gordoa se pronuncia por mantener identidad absoluta en la le-
gislacin esencial de la nacin cuatricontinental. Y es otro americano, el
chileno Joaqun Fernndez de Leiva, miembro de la comisin de Constitu-
cin, quien contesta a los reparos alegando que el artculo no provocara
que hubiese diferencias en lo sustancial para beneficiar a una u otra pro-
vincia, sino que tenda simplemente a mantener viva la capacidad para
adaptar la legislacin a lo circunstancial de cada provincia.
16
No subsisti-
ra, en consecuencia, un derecho indiano que era contemplado como un
emisario de la indeseable dispersin propia del Antiguo Rgimen y como
15
Cfr. la crtica que formula Surez Verdeguer, F., Las Cortes de Cdiz, Madrid,
Rialp, 1982, p. 119 y las consecuencias que de la discusin en torno a la disposicin
extrae correctamente Calzada Conde, R., El principio configurador y garantista en la
Constitucin de Cdiz, Materiales para el estudio de la Constitucin de 1812, Madrid,
Parlamento de Andaluca-Tecnos, 1989, p. 148. En general sobre la revolucin espaola,
Artola, M., Los orgenes de la Espaa contempornea, 2a. ed., Madrid, IEP, 1975, y
Portillo Valds, J. M., Revolucin de nacin. Orgenes de la cultura constitucional en
Espaa, 1780-1812, Madrid, CEPC, BOE, 2000.
16
Diario de sesiones, sesin del 21 de noviembre de 1811, III, p. 2305.
un formidable obstculo a la consolidacin del podero del Estado-nacin
espaol que las Cortes crean estar pariendo.
No obstante su pasin codificadora, el texto de Cdiz es el propio de
una Constitucin-norma suprema. Resulta en consecuencia equiparable
el artculo 258 a sus pares de las Constituciones y Declaraciones propias
de la primera hora del jacobinismo galo? No es fcil sostener idea seme-
jante, habida cuenta de que la Constitucin de 1812, vida por diferenciar-
se de los antecedentes terrorficos del invasor francs, carece de una
declaracin de derechos. Como suceder con la hija que ser producto de
su ayuntamiento con la Constitucin de Filadelfia la Constitucin fede-
ral mexicana de 1824, el texto de Cdiz no garantiza los derechos indi-
viduales, de los que slo hay uno que otro regados en diversos tratados de
la ley fundamental.
17
En este sentido es, probablemente, el primer fruto
del constitucionalismo liberal de la Restauracin.
Un fruto no granado, ni mucho menos, precisamente porque es concebi-
do como ley de leyes contenida en un texto rgido (artculo 375) y sujeto a
un cierto control de regularidad constitucional a cargo de las Cortes y,
sorpresivamente, de las Diputaciones que habran de operar en cada pro-
vincia del entramado panhispnico (artculos 335, numeral 9o. y 372-374).
18
Se abre, pues, con el texto gaditano el incurablemente eclctico constitu-
cionalismo hispano. Durante el Trienio liberal, en plena segunda vigencia
de la Constitucin doceaista, se genera un serio intento de codificacin
civil, de establecimiento del Estado legicentrista de derecho (1821). Slo
seis aos despus, vigente la Constitucin de 1824, se promulga el primer
Cdigo Civil iberoamericano en el mexicano estado de Oaxaca.
19
La Constitucin de 1824, empapada ya de constitucionalismo estado-
unidense, concede a la Suprema Corte de Justicia la facultad para conocer
de las infracciones de la Constitucin y leyes generales, segn se preven-
ga por la ley (artculo 137, fraccin 6a.). Control de la normalidad consti-
tucional, s, pero subordinado a una ley expedida por el Poder nacional por
17
Rabasa, E., La Constitucin y la dictadura, 7a. ed., Mxico, Porra, 1990, p. 7.
18
Clavero, B., Manual de historia constitucional de Espaa, Madrid, Alianza Univer-
sidad Textos, 1992, pp. 32, 41 y 42.
19
Cruz Barney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford
University Press, 2004, p. 706. Para el proceso de codificacin anahuacense, considerado
en su integridad, cfr. del mismo autor La codificacin en Mxico. Una aproximacin,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
excelencia, el Legislativo. Algo que el juez Marshall no hubiera podido
concebir: un precepto que por s mismo echaba por tierra toda posibilidad
de autntica judicial review. El estatalismo liberal hace su aparicin en
tierras aztecas, por la puerta de atrs, vergonzante pero irresistiblemente.
La ley del Congreso est por encima de la Constitucin del pueblo, para
as consolidar la fuerza del Estado propio de la inventada nacin.
Doce aos despus, las centralistas Siete Leyes constitucionales fijaran
un matiz al paradigma estatalista al establecer un Supremo Poder Conser-
vador (ley 2a., artculo 12, fraccin I) capacitado para declarar la nulidad
de una ley o decreto, dentro de dos meses despus de su sancin, cuando
sean contrarios a artculo expreso de la Constitucin, y le exijan dicha
declaracin o el supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o
parte de los miembros del Poder Legislativo. Las leyes o decretos del
poder nacional quedan subordinados a la Constitucin, con lo que parece
triunfar la fundamentacin individualista de las libertades (y tambin la
historicista, pues los actos de la Corte slo podran ser controlados por el
Supremo Poder en caso de usurpacin de funciones, situacin que hace
que el paradigma jurisdiccionalista propio del Antiguo Rgimen recobre
aliento).
20
No saldra sobrando preguntarse si esta aparente derrota del
estatalismo fue lo que provoc que en el Mxico del centralismo no se
generasen mayores logros en materia de codificacin.
21
Da la impresin
de que nos estbamos alejando de la Restauracin europea.
Una impresin falsa, si se atiende a lo que ocurrira slo cuatro aos
despus. La Constitucin del estado de Yucatn establecera un afamado
sistema de control de la constitucionalidad puesto en manos del Poder Ju-
dicial (1840). Individualismo e historicismo muy cercanos al ideal anglo-
sajn, podra decirse tras una rpida mirada. S, pero no se olvide que
estamos en tierras sincrticas y que el estatalismo sabe abrirse paso por
cualquier rendija. El juicio de amparo yucateco posee ya las caractersticas
legicentristas que se mexicanizaran a partir de 1847 y llegaran a nuestros
das: el principio de instancia de parte agraviada (que salva los derechos
del Estado cuando obra inconstitucionalmente si ningn particular se toma
20
Para el paradigma, Garriga, C., Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgi-
men, Istor. Revista de Historia Internacional, nm. 16, Mxico, CIDE, primavera de
2004, pp. 13-44.
21
Cruz Barney, scar, op. cit., nota 19, p. 707.
la molestia de solicitar la proteccin de la justicia) y el principio de rela-
tividad de las sentencias, la celebrrima Frmula Otero, que permite que
actos y disposiciones declaradas inconstitucionales se sigan aplicando en
perjuicio del individuo que no tuvo la diligencia suficiente para obtener el
amparo constitucional.
Y mientras tanto avanza el proceso codificador. Un Estado a la moda
europea restauracionista, podra pensarse, pero volveramos a errar. La
Constitucin en Mxico ser programa, s, pero ello no significar que
podamos ver en la cspide del sistema de fuentes a ley o cdigo alguno. Ni
Estado legal de derecho, ni judicial review autnticamente constitucional.
Ni garanta, ni proyecto de renovacin social. Nada ms que simulacin y
apacentarse con viento: poesa constitucional y verdad extralegal. Un Es-
tado al servicio ya no de la nacin o del individuo, sino del poder en sus
formas ms elementales de expresin. El barroquismo termin por costar-
nos caro.
Conclusiones. La estatalizacin del derecho privado ha trado consigo una
disminucin en la riqueza conceptual proveniente de la tradicin civilista.
Basta reparar en lo que son hoy las clases de derecho civil, en el mejor de
los casos meras crticas a la obra del legislador, sin conciencia creativa y
sin esfuerzos palpables por vincular la disciplina con el orden social, esto
es, con el orden vivo, actuante, efectivo. Otro tanto puede decirse de la
extraordinariamente pobre labor jurisprudencial civilista que ha campeado
en Occidente durante las dos ltimas centurias. Habr que reparar en si tal
estado de cosas es compatible o no con una doctrina y una praxis autn-
ticamente constitucionales.
Habr que cuestionarse tambin, tarde o temprano, en torno de los obje-
tivos que busc la codificacin en Amrica Latina, tierra de naciones y de
Constituciones aparentemente jurdicas para el tiempo en el que el Cdigo
hizo su aparicin. En el caso de Mxico, es necesario hacerse cargo de la
viabilidad y coherencia de la idea codificadora en una estructura que, por
su naturaleza federal, invita en forma natural al particularismo jurdico,
hecho frente al cual, como anticip fray Servando Teresa de Mier en 1823,
no ha quedado ms salida que la de la simulacin.
La tentativa eclctica latinoamericana, la que ha pretendido no sacrifi-
car ninguna de las tres fundamentaciones de la libertad, se tradujo rpida-
mente, desde el principio de nuestras vidas nacionales, en anunciados
fracasos: ni vigencia del Estado de derecho a la manera de la Europa del
Code civil, ni autntico control de la constitucionalidad a lo Marshall. Todo
ha quedado a la celebracin patriotera, al discurso polticamente correcto
y a la simulacin cortesana, lo que implica en buena medida que, ya ubica-
dos en pleno siglo XX, nuestros Estados sociales hayan sido el hazmerrer
del mundo.
Deca alguien, creo que Cioran, que la gran diferencia existente entre
los pueblos anglos y los latinos radica en que mientras que a aqullos se les
permite todo tipo de locuras en materia religiosa para poder mantener una
rotunda ortodoxia poltica, a los nuestros se les obliga a seguir los dogmas
piadosos y se les permite la demencia y el vaivn en el orden de las cosas
pblicas. No estoy en condiciones de secundar o refutar la opinin, pero s
de sealar que algo muy parecido ha acaecido en materia constitucional-
codificadora. La locura ha construido su morada en nuestros textos consti-
tucionales (pinsese en las ms de 500 aventuras reformadoras que ha
experimentado la Constitucin de Quertaro) en tanto que la imaginacin
no ha operado all donde puede desenvolverse con mayor eficiencia: el
terreno propio de esos locos visionarios que fueron los jurisconsultos ro-
manos, el territorio de un derecho civil no insularizado, no estatalizado, no
coartado, jams aislado de la sociedad a la que regula. El de un orden que
fue suficiente para garantizar la libertad de los antiguos y que, no veo por
qu no, es compatible con la Libertad de los modernos, esa que se escribe
con mayscula y que ha generado enormes sacrificios que alguna vez ten-
dremos que atrevernos a justipreciar.
633
AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURES OF THREE MAJOR
CIVIL CODE PROJECTS IN NOWADAYS CHINA
Guodong XU*
SUMMARY: I. A Brief History of Civil Codification in China. II. An
Introduction to the Structure of the Project of the GRCC. III. An In-
troduction to the Structure of the CLA Project. IV. An Introduction to
the Structure of Our Green Civil Code. V. The Influences of Ameri-
can Law on the Chinese Civil Codification. VI. Conclusion.
I. A BRIEF HISTORY OF CIVIL CODIFICATION IN CHINA
China is a country with a very long tradition of codification, but all the
codes of various ancient dynasties were penal codes, so China effectively
has no ancient tradition of civil codification.
Beginning with the Opium War of 1840, China came into contact with
Western legal culture and was forced to introduce a Western-style civil code.
In August 1911, Qing Dynasty officials completed their Civil Code Project,
but the dynasty collapsed soon after and the Project therefore never became
law. The political successor of the Qing Dynasty, the Republic of China
founded in 1911, established a Committee for Codification. It produced a
civil code promulgated by stages from 1929 to 1933. This was the first civil
code in Chinese legal history and is still in effect in Taiwan today.
1
The Communist Party of China, after assuming political control over
the country in October 1949, completely repealed this civil code and
* Professor of Law, Xiamen University. The author would like to thank Alex Woods
for his generous help in the preparation of this article.
1
There is an English edition of this code: The Civil Code of the Republic of China,
Ching-lin Hsia, James L.E. Chow, Yukon Chang trans., Kelly & Walsh Ltd., Shanghai,
1930.
634 GUODONG XU
switched the country to a model based on Soviet Russian law. Since then
the Chinese central authorities have attempted several times to draft a com-
plete civil code. The first time occurred at the beginning of the 1950s and
the second time at the beginning of the 1960s; both failed to produce a
civil code because of the negative influence of legal nihilism and lack of
sincerity on the part of authorities. After 1978, China entered the era of re-
form. The liberalization of the economy rendered it necessary to have a
civil code, so the third draft of the Chinese Civil Code was developed in
1982. Because the country was in transition from a centralized planned
economy to a free market economy, the instability of the socio-economic
structure made the legislature change its working strategy and replace the
wholesale policy with a retail or legislation by stages policy, namely,
the legislature decided to temporarily abandon the program of total civil
codification and devote itself instead to enacting a series of special regula-
tions.
2
Legislators expected to be able to consolidate these pieces of legis-
lation into a comprehensive civil code at some opportune moment in the
future. As the first step of the new policy, the General Principles of Civil
Law was promulgated in 1986 and came into effect on January 1st of the
next year. After this, the Law of Copyright was enacted in 1990 (and
amended in 2001), the Adoption Law in 1992, the Company Law in 1994,
the Law of Warranty in 1995, the Law of Partnership Enterprise in 1997,
and the Contract Law in 1999. Thus, with the exception of a Law of Things,
these laws issued in the last two decades, together with the laws promul-
gated earlier, such as the Law of Trademarks (1983, and amended in 1993
and in 2001), the Patent Law (1984), the Marriage and Divorce Law (1980,
amended in 2001), and the Succession Law (1985), have created a basi-
cally complete legal framework for China. But at the present time we still
have no civil code in a proper sense. That is really a shame for a country
within the Continental legal tradition.
In March 1998, as the vice chairman of the National Peoples Congress
(NPC), Wang Hanbin, was preparing to retire, he decided to reinitiate
the drafting of the civil code of the Peoples Republic of China (PRC) for the
purpose of adding another feather to his cap before his retirement. There-
fore, he hastily nominated a Group for the Redaction of the Civil Code
2
Huixing, Liang, A lecture about the ongoing civil codification given at Fudan Uni-
versity, at http://text88.myrice.com/htfjz/fudanjiangxueneirong/000001.htm.
THREE MAJOR CIVIL CODE PROJECTS 635
(GRCC). Originally, it was composed of six professors, one retired judge,
and two retired officials of the Commission of Legislative Affairs (the
CLA). The six professors were Liang Huixing of the China Academy of
Social Sciences, or CASS (fifty-nine years old); Jiang Ping of China Uni-
versity of Politics and Law, or CUPL (seventy-three years old); Wang Jiafu
of CASS (seventy-two years old); Wang Liming of Peoples University
(forty-two years old), Wang Baoshu of Qinghua University (sixty-two years
old); and the retired professor Wei Zhenying of Beijing University (sev-
enty-one years old). The one retired judge was Fei Zhongyi of the Su-
preme Peoples Court, while the two retired officials were Wei Yaorong
and Xiao Xun of the Commission of Legislative Affairs of the NPC Stand-
ing Committee. As time went on, the real working staff of the GRCC
changed, because some members shifted the burden of work onto their
young colleagues and some stood idly by. But we should note that almost
one half of the nominated drafters were retired people. Therefore, we can
say that there is a civil codification of old men in China just as there is a
politics of old men. In contrast, when the drafters of the Civil Code of
Louisiana of 1808, James Brown and Louis Moreau-Lislet, began their
work, they were respectively forty and thirty-six years old;
3
the drafter of
the Swiss Civil Code, Eugen Huber was forty-three years old;
4
the drafter
of the Project of the Civil Code of Brazil, Augusto Teixeira de Freitas, was
forty-four years old;
5
and the author of the Civil Code of Chile, Andres
Bello was only thirty-one years old.
6
After this group was formed, it set up a program for the compilation of
the Chinese Civil Code, which divided the job into three steps. The first
step was to enact a uniform contract law
7
to bring about the unification,
3
As for the date of birth of Moreau-Lislet, Alain A. Levasseur, Louis Casimir, Elisabeth
Moreau Lislet: Foster Father of Louisiana Civil Law 82 (1996). As for Browns date of
birth, see www.enlou.com/people/brownj-bio.htm.
4
Yung,, M. Walter, Eugne Huber et lespirit du code civil suisse, Librairie de
LUniversit, Georg & Cie S.A., app., pp. 191 ss., 1948.
5
Moreira Alves, Jose Carlos, A Formacao Romanistica de Teixeira de Freitas e Sue
Espirito Inovador, in Sandro Schipani (a cura di), Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto
Latinoamericano, Padova, Cedam, 17, 23.
6
Matus Valencia, The Centenary of the Chilean Civil Code, 7 Am. J. Comp. L. 71,
1958.
7
There were three contract laws in China in the past, namely the Economic Contract
Law (1981), the Foreign Economic Contract Law (1985), and the Technology Contract Law.
There are many conflicts between them because they represented the different interests of
636 GUODONG XU
perfection, and modernization of rules about commercial transactions. This
step was slated to be accomplished by 1999. The second step was to per-
fect the basic norms concerning property relationships by codifying a Law
of Things within five to six years. The third step was to fully codify a
complete civil code by 2010. The promulgation of the Contract Law in
1999 accomplished the first step. As for the second step, one working group
headed by Professor Liang Huixing offered a draft of the Law of Things in
1999 while another working group headed by Professor Wang Liming of-
fered a different draft of the same law at the end of 2000. Taking these two
drafts as groundwork, the CLA produced an official draft of the Law of
Things in May of 2001 and distributed it nationally to various legal institu-
tions asking for criticism.
But the three-step working program underwent a change at the end of
2001 due to two events. The first was the ascension of China to the WTO,
which meant that China undertook more obligations to the international
society in the legal field than she had in the past. To satisfy the demands of
international society regarding Chinese law, the legislature of China de-
cided to accelerate the process of civil codification. The second was the
retirement of the Chairman of the Ninth NPC, Li Peng, in March 2003. He
found inspiration in the well-known words of Napoleon: My glory is not
that I have won 40 battles, the battle of Waterloo has removed the memory
of all of them, but my civil code will not be forgotten and it will be eter-
nal.
8
Li Peng wanted to have the glory of being the initiator of the Civil
Code of China and directly ordered the GRCC to complete the code by
2002 so that the Project could be finalized by the Standing Committee of
the Ninth NPC before his retirement. Thus a connection between his name
and the civil code of China could be established, even though he knew full
well that he would be leaving an unfinished work to his successor.
Under these circumstances, the CLA held a working meeting with all
the members of the GRCC on January 11, 2002, in which a division of
labor was made so that every drafter could take responsibility for several
governmental departments (the Administrative Bureau of Industry and Commerce, the
Ministry of Foreign Trade and the Commission of Science and Technology) that had en-
acted them. This situation rendered it necessary to enact a uniform contract law.
8
Ma vraie gloire, ce nest pas davoir gagn quarante batailles; Waterloo effacera le
souvenir de tante de victoires. Ce que rien neffacera, ce qui vivra eternellement, cest
mon Code Civil. Robaye, Rene, Une Histoire du Droit Civil 35, 1993.
parts of the Project. Professor Liang Huixing, one of the most active and
relatively young members of the GRCC, was in charge of the drafting of
the General Part of the whole code, the Law of Things, the General Part
of the Law of Obligation, as well as the Contract Law. Professor Wang
Liming, another active member and the youngest on the GRCC, was in
charge of the book of Personality Rights (in which rights concerning name,
image, honor of natural persons, etc., are set forth) and Torts. Professor
Wu Changzhen, a newly nominated member of the GRCC, was put in
charge of the Family Law and the Succession Law. The CLA set the end of
March 2002 as the deadline for all the drafters to finish their work. In fact,
all the Projects were finished that April and published (except for the books
under the care of Professor Wu Changzhen) on the Web site for the Chi-
nese Civil and Commercial Law
9
for public criticisms.
On September 16, 2002, the personnel of the CLA finished their refor-
mulation of GRCC Projects and transformed it into their own Project. As
Li Peng expected, this Project was discussed at the thirty-first session of
the Standing Committee of the NPC, the last session in his term, on De-
cember 23, 2002. This event symbolized that the Project of the Chinese
Civil Code had officially entered into the law-making process.
It is notable that two novel legislative processes were created in the
preparation of the civil code.
The first is the broad participation of scholars in making legislation.
The CLA chose to entrust some scholars with Beijing household registra-
tion to draft the first Project of the law, so they began to share the power of
drafting that had been the exclusive province of the CLA in the past. The
power over final decisions was reserved by the CLA for itself and was
shown by the fact that it could reformulate the scholars Project into its
own at the final stage of preparation. This meant that it was necessary
to produce at least two drafts for each part of the code. It is interesting to
compare them in order to discern whether there has been progression
or regression as the draft moved from the hands of the scholars into those of
the lawmakers.
The second is a dynamic competition between many Projects in the law-
making process. The above-mentioned decentralization of drafting trig-
9
Its electronic address on the Internet is http://www.civillaw.com.cn/elisor/legis/
wqmore.asp.
638 GUODONG XU
gered a tide of civil code Projects. For example, there were two separate
Projects for the book on the Law of Things and for the book of Torts pro-
duced by the different members of the GRCC. The scholars empowered by
the CLA would prepare different Projects on the same topic of the civil
code if they found themselves facing a discrepancy in opinions. They were
prepared separately by the two most active members of the GRCC, Profes-
sor Liang Huixing and Professor Wang Liming, in order to express their
different ideas. There are also two drafts for the book of the Succession
Law: one was prepared by the officially authorized scholar Professor Liang
Huixing and his colleagues; another was by nonauthorized scholar Profes-
sor Zhang Yumin and her colleagues. All these Projects on the same topics
represent a competition between different members of the GRCC and the
GRCC and outsiders. As I mentioned earlier, Professor Liang Huixing and
Professor Wang Liming are the soul and strongest members of the GRCC
but there are some discrepancies in their views, so they even produced
respectively their own complete Project of the civil code after the comple-
tion of the GRCCs Project. Their differing approaches made it impossible
to combine the books of the Project for which they were responsible and to
publish them as a whole. Furthermore, Professor Liang Huixng obtained a
grant in 2000 from the China Foundation for Social Sciences for his pro-
posal Study in the Civil Codification for China, in recognition of all his
work and the drafting of the General Part, the Law of Things, the General
Part of the Law of Obligation, and the Contract Law, which were areas
authorized by the CLA. He and his colleagues also drafted the books on
Torts, Family Law, and Succession Law, which had not been officially
authorized by the CLA. Thus, he was the first to produce a complete Project
of the civil code, consisting of seven books and 1924 articles.
10
Under
these circumstances, Professor Wang Liming decided to produce his own
complementary Project of the civil code. It consists of books on Personal-
ity Rights (97 articles), Torts (233 articles), certain parts of the Law of
Things relating to State ownership and collective ownership (GRCC Project
authorized by the CLA), together with books on the General Part (290
articles), Marriage and Family Law (140 articles), the General Part of Ob-
ligations (127 articles), Contract Law (546 articles), all of which was not
officially authorized by the CLA. This complementary Project consisting
10
The Avant-Projet of the Civil Code for China, Liang Huixing, 2003.
of eight books and over 2056 articles is now finished and published.
11
The
practice of the members of the GRCC to complete an integrated Project of
the civil code by combining the books by authorized and nonauthorized draft-
ers gives me reason to call the latter draft a complementary Project. On the
other hand, a group of scholars who had no direct connection to the CLA and
lived in provincial cities also spontaneously drafted complete civil codes or
parts thereof in defiance of the monopoly held by Beijing scholars. The Project
for Succession Law drafted by a group headed by Professor Zhang Yumin
of Southwest University of Politics and Law (in Chongqing) is an ex-
ample of a partial Project of this kind. My own green civil code Project is
a complete civil code. There exist so many Projects of the civil code in
todays China that in a certain sense we can say that the drafting of the
civil code has become a competitive, public undertaking there.
It is unfortunately obvious that while we may have witnessed the end of
the CLAs monopoly on drafting power, a monopoly by Beijing scholars
followed closely on its heels. As I mentioned previously, this monopoly
caused great dissatisfaction among scholars, including me, who were dis-
qualified by virtue of not holding a Beijing household registration. Fur-
thermore, I thought that the CLA did not take the drafting of the civil code
seriously because it left too great a role to retired personnel. The impor-
tance of this task cannot be overestimated and, in my opinion, it requires
up-to-date knowledge about the experience of civilian codification in the
contemporary world, as well as a great deal of physical energy. Further-
more, the retired scholars who made up the GRCC were relatively poorly-
trained because they received their legal education during very tumultuous
periods in the history of the PRC. For these reasons, I decided to organize
an alternative group to draft a civil code for our country, aiming at bring-
ing competition into the preparation of the civil code and giving more
opportunity to young scholars in this undertaking. The members of this
group are my young colleagues at Xiamen University and at Zhongnan
University of Economics and Law (in Wuhan).
12
Thanks to the financial
11
By the Publishing House of Legal System of China in November, 2004.
12
I was a professor at Zhongnan University of Economics and Law before January
2000, at which point I transferred to Xiamen University. The major drafters of our Projet
are Xu Guodong, Jiang Yue, Xu Diyu, Xue Jun, Pei Liping, Cao Xinming, and Chen
Haibo.
640 GUODONG XU
support of the Ministry of Justice of the PRC, my plan came to fruition. On
September 3, 2002, my group completed our draft of the civil code for
China, which was published in March this year by the Social Sciences Do-
cuments Publishing House of the Chinese Academy of Social Sciences.
So there are five complete Projects for the civil code in China today.
The first one is the Project of the GRCC; the second one is that of the CLA;
the third one is my Project, the green civil code;
13
the fourth one is the
complementary Project made by professor Liang Huixings group; and
the fifth one is the complementary Project produced by Professor Wang
Limings group. In my humble opinion, the basic structures and contents
of the complementary Project of Professor Liang Huixing is almost the
same as that of the Project of the GRCC, with the exception of the deletion
of the book on International Private Law. So it is not worthy to be pre-
sented here separately. The basic structure of the complementary Project
of Professor Wang Liming contains similar elements of the structure of the
Project of the CLA, the only important difference between the structures
of the two Projects is that Professor Wang Liming divided the whole con-
tent of the civil law into two broad notions, persons and things, and located
the first in the front of the Project and the second in the back of the Project
while the Project of the CLA did not follow any particular logical order
and located them at will. This idea of Professor Wang Liming is so similar
to the idea embodied in the structural arrangement of our green civil code
that it is also not worth going into separately. What is more worthy of note
are the first three Projects. But they are voluminous works and making a
comprehensive presentation of them needs much time and length. So, in
this short Article, I can only give an outline of their structures and try to
elucidate the significance of these structural arrangements. In the context
of Continental legal systems, the structural design of a civil code is very
important, because reasonableness and harmony of structure characterize
a comprehensive codification and distinguish it from a mere consolidation
of laws.
13
In our time, green has come to symbolize pursuing an equilibrium of relationships
between humankind and resources; therefore, our civil code projet established the basic
principle of saving resources and protecting the environment, and stipulated this as an
obligation inherent in the right of ownership, incarnated in all other relevant institutions.
For these reasons, we named our projet the green civil code.
II. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE PROJECT OF THE GRCC
The Project of the GRCC was originally divided into eight books as fol-
lows: the General Part, the Law of Things, the General Part of the Law of
Obligation, Contract Law, Torts, Family Law, Succession Law, and Interna-
tional Private Law. In the process of drafting, a book on Intellectual Property
Law was added after the completion of the others. So the final number of
books of the Project is nine. The number of articles found in each book is as
follows: the General Part (220), the Law of Things (423), the General Part of
the Law of Obligation (193), Contract Law (1298), Torts (239), Family Law
(about 101), Succession Law (about 37),
14
International Private Law (un-
known), and Intellectual Property Law (84).
15
The total number of articles in
all the books is difficult to calculate because of a lack of relatively accurate
information about certain books, but I could estimate roughly that this num-
ber stands at 2511 (other than the book of International Private Law, which
was also subsequently added to the Project, unfortunately I do not know how
many articles it contains also because of a lack of transparency of the opera-
tion of the civil codification). Anyway, this makes for one of the most volu-
minous legislative Projects in Chinese history.
After the completion of this Project, a meeting of civil law experts was
held in April, 2002 to examine it. The majority of experts insisted that
Intellectual Property Law and International Private Law should be inserted
into the Project and stand as separate books within. The CLA accepted this
suggestion. A new division of labor was arranged. Professor Zheng Chengsi
of CASS (fifty-nine years old) , an expert on Intellectual Property law, was
recruited as a new member of the GRCC in order to take charge of drafting
this book, while ex-Justice Fei Zhongyi was put in charge of drafting the
book on International Private Law.
14
All the books of the Projet of the GRCC were published on the Web site http://
www.civillaw.com.cn except the book on Family Law and the book on Succession Law
drafted by Professor Wu Changzhen and the book on International Private Law drafted by
ex-Justice Fei Zhongyi. As for the number of articles of the book on Family Law, I have
questioned Professor Wu on August 8, 2003, and learned that it was drafted on the basis
of the Marriage and Divorce Law in force (fifty-one articles), to which about fifty new
articles were added. She told me that the book on Succession Law was also drafted on the
basis of the Succession Law in force. The amendments are few.
15
The draft of this book, together with a long introduction by the author, was pub-
lished in Forum of Politics and Law, 2003.
642 GUODONG XU
From the point of view of structure, the Project of the GRCC has the
following characteristics:
The first is a dismantling of the Law of Obligation. In civil codes of the
Continental tradition this law is usually contained in one book, but it is
always the longest one and jeopardizes an equilibrium of length between
the different books. Now we can see that this situation has been changed
by the GRCC. The Law of Obligation was broken down into three books:
a General Part, Contract Law, and Torts. According to the traditional theory
of continental civil law, tort, like contract, is no more than a source of
obligations. The independence of torts and contracts from the big com-
pound of the Law of Obligation reflects the influence of the Anglo-Ameri-
can legal systems on Chinese law. Due to the lack of a wide concept of
obligation in countries within this tradition, contract law and torts have no
need to be unified under the umbrella of the law of obligation and can
become two separate areas of law.
The second characteristic is the reinsertion of family law into the civil
code as a separate book. In the system of Soviet civil law, which deeply
influenced our civil law, family law has been an independent sector of law,
divorced from the Civil Code. This practice is still followed by the Rus-
sian Federation and the majority of countries in the CIS. Thus the Russian
legislature enacted not only a Civil Code of 1994-2001, but also a Family
Code of 1998. China, however, has abandoned this tradition and has begun
to view the family law as an indispensable part of the civil code. This
change requires us to reassess the nature of the civil law. The civil law has
been understood as a tool of economic exchange for a long time in China,
but family law does not regulate market relationships. Therefore its rein-
sertion into the Project of the civil code posed a challenge to the material-
istic conception of civil law.
The third characteristic feature is the union of civil and commercial law in
one code. This has been the legislative tradition of our country since the end
of the Qing Dynasty when China received a Continental system. Beyond
doubt this tradition is still followed in ongoing civilian codifications. The
CLA has no intention to enact a separate code of commerce for our country.
III. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE CLA PROJECT
This Project is divided into nine books: the General Part, Law of Things,
Contracts, Personality Rights, Marriage and Divorce, Adoptions, Succes-
sions, Tort Responsibility, and International Private Law. Contracts, Mar-
riage and Divorce, Adoptions, and Successions are four ready-made legis-
lations inserted in the Project without any amendment. The number of
articles within each book is as follows: General Part (117), Law of Things
(329), Personality Rights (29), Contracts (454), Marriage and Divorce (50),
Adoptions (33), Successions (35), Tort Responsibility (68), and Interna-
tional Private Law (94). The total number of articles stands at 1209.
It is clear that this official reformulation made enormous changes to the
GRCCs Project. First, it established the book Personality Rights; second,
it eliminated the General Part of the Law of Obligation; third it added a
book on International Private Law; fourth, it cancelled the book on intel-
lectual property, which had been added; fifth, it converted four ready-made
pieces of legislation into four books of the Project, thus collapsing Family
Law into Marriage and Divorce and bizarrely making Adoptions into a
separate book; sixth, it changed torts into the law of tort-responsibility;
and finally, it transformed the relatively detailed Project of the GRCC,
which included at least 2511 articles, into a much briefer verson with only
1209 articles. That means that the modified draft will leave more lacunae
to be filled by judges and more puzzles to be guessed at by parties to civil
transactions.
Here I would like to analyze the reasons why the above changes hap-
pened.
As for the book on Personality Rights. The framers of the Project, by
putting this book first, intended to stress the role of civil law as a tool to
protect human rights, thus opposing the tendency of reducing civil law to a
set of rules that only regulates property relationships. The latter tendency
has prevailed in China for a long time, but it is a very lopsided view, be-
cause the objects of civil law include not only property relationships, but
also personal relationships in which Personality Rights are involved.
16
As for the cancellation of the General Part of the Law of Obligation, it
was originally conceived that this book contained the general provisions
that could be commonly applied to various concrete types of obligations,
such as contract, torts, management of the business of another, and unjust
enrichment. But Professor Wang Liming challenged this conviction by
16
Guodong Xu, The Basic Structure of the Project of the Civil Code, Studies in Law,
2000.
644 GUODONG XU
arguing that the majority of norms in the General Part of the Law of Obli-
gation in fact can only be applied to contracts. For example, the disposi-
tions about the obligations with terms or conditions cannot be applied to
the obligation of torts and other kinds of obligations. They constitute more
a general part of contract law than a general part of all kinds of obliga-
tion.
17
Furthermore, scholars who have a pro-American law inclination,
such as Professor Jiang Ping, who was a visiting scholar at Columbia Law
School in 1996-1997, argued that the absence of a general concept of obli-
gation in Anglo-American law countries does nothing harmful to the qual-
ity of life of peoples therein and insisted on cancelling the General Part of
Obligations in the civil code.
18
Obviously his opinion prevailed.
As for the addition of the book on International Private Law, the leading
scholars in this field originally did not accept an incorporation of this sub-
ject into the civil code and insisted on enacting an independent code for it.
In fact, there was already a Project of a code of international private law
organized by the China Society of International Private Law before the
civil codification was underway. But in the legislative program of the NPC,
there is no agenda for codifying international private law in the near fu-
ture. In order to accelerate the codification of this sector of law, the CLA
decided to incorporate it into the civil code as a separate book. People
described this legislative strategy as pick up.
19
As for the addition and cancellation of the book on intellectual prop-
erty, the reason why the decision to insert this law into the civil code as a
separate book was made so late in the game is that there were too many
debates on the feasibility of this arrangement among scholars. Some ju-
rists think that it is not suitably a part of the civil code but should instead
be a special regulation, because it contains many specific administrative
law norms which are inherently unstable. Its insertion in the civil code
would jeopardize the certainty and timelessness of the code. Meanwhile
other scholars insisted that intellectual property is nothing but a special
kind of right to things. The reason why it stands outside the civil codes of
17
Wang Liming, The System of the Chinese Civil Code, at http://www.cnlawschool.
com/research/display 0303.asp?id=9.
18
Jiang Ping, Liang Huixing & Wang Liming, The Thinking Line and the Model of
Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1441.
19
Wang Jiafu, Zheng Chengsi & Fei Zongyi, The Law of Things, The IP Law, and the
Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1481.
most countries is that this law was still immature when these civil codes
were enacted. Now that intellectual property law is mature enough, it is
time to incorporate it into the civil code.
20
So the CLA accepted this view-
point and decided upon incorporation. But finally the incorporation was
aborted for two reasons. The first is a lack of successful models in this
field. Professore Zheng Chengsi said that excepting the defeated experi-
ence of Italian Civil Code, none of worlds influential civil codes has in-
corporated intellectual property law.
21
The second is the common opinion
of experts around the world, expressed in a 1996 conference in Washing-
ton and organized by the World Organization of Intellectual Property, that
the incorporation of intellectual property law into a civil code is not fea-
sible. This persuaded the CLA to abandon its decision.
22
As for the incorporation of the four ready-made pieces of legislation
into the Project of the CLA, the cause here is that Li Peng left insufficient
working time for the CLA to prepare new Projects in those areas. As men-
tioned earlier, he demanded that the Project of the civil code be ready for
discussion at the meeting of the Standing Committee of the NPC on De-
cember 23, 2002, before his retirement in March, 2003. In a short period of
only four months (from April to August of 2002), compelled by the politi-
cal needs of its supreme leader, the CLA had no choice but to make four
ready-made laws concerning contract, marriage and divorce, adoption, and
succession play the temporary role of four books of its draft. In this way
four relatively simple and outdated pieces of legislation entered the Project
of the CLA. As a result, the broader category Family Law degenerated into
a narrower book on Marriage and Divorce, and the entire codification de-
generated into a consolidation. Furthermore, giving the law of adoption
the position of an independent book in the Project greatly damaged its
systematic consistency, because from the point of view of logic, adoption
is no more than a source of filiations, and therefore is suitable to be a part
of the Family Law and not an independent book on an equal footing with
Family Law.
As for the change of torts into the law of tort responsibility, I should say
that torts are different than responsibility. The former is a kind of obliga-
20
Xu, supra note 16.
21
Zheng Chengsi, The Projet of Civil Code and the Draft of the Book on IP Law of
the GRCC, Forum of Politics and Law, 2003.
22
Idem.
646 GUODONG XU
tion and principally is a relationship between private individuals. It is a
first-level relation while the latter consists in sanctions imposed on the
wrongdoer by the state. Responsibility is second-level: a guarantee to ob-
ligations. So there is a tendency to transform traditional torts into respon-
sibility in Continental countries. For example, Italian civil law theory has
changed torts into extra-contractual responsibility.
23
Meanwhile, Chapter
6 of the General Principles of the Civil Law of China has also established
the institution of civil responsibility that bears on both torts and breaches
of contract. So there are two understandings about the nature of torts; some
scholars understand it as a source of obligations while others understand it as
a responsibility. The binominal title of torts-responsibility in the Project of
the CLA represents a compromise between these two conceptions. Never-
theless, this change shook further the traditional institution of obligation,
because now torts are not only being understood as a kind of obligation, but
also as a responsibility. The responsibility is different from the obligation.
As for the diminution of the number of articles in the CLA Project com-
pared to the GRCC, it has two causes. The first is that the big leap for-
ward of legislation produced necessarily a less deliberate and less detailed
Project. The second is the difference of thinking between scholars and
officials. The former pay more attention to diminishing or eliminating la-
cunae in legislation while the latter pay more attentions to simplifying the
civil code draft in order to make it easier to be approved. They know that
the voluminosity of the Project could jeopardize its chances of being ap-
proved by the leaders of the Communist Party and by the NPC. So the
CLA prefers a draft that will be approved smoothly at the expense of
the quality of the legislation.
The CLA draft has so many obvious defects that it has been subject to
extensive and severe criticisms, even abuse. It has been called the misfor-
tune of Chinese law, and many scholars believe that its existence is worse
than its nonexistence.
IV. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF OUR GREEN CIVIL CODE
Its structure is as follows:
23
Franco Cordopatris entry, Resposabilita extracontrattuale, Enciclopedia del Diritto,
Giuffr, 1988, 1099 ss.
Preliminary title (brief general part).
Book I: Law of Personal Relationships.
First Sub-book: Natural Persons.
Second Sub-book: Legal Persons.
Third Sub-book: Family Law.
Fourth Sub-book: Succession Law.
Book II: Law of Property Relationships.
Fifth Sub-book: Law of Things.
Sixth Sub-book: Intellectual Property Law.
Seventh Sub-book: Law of Obligations (general part).
Eighth Sub-book: Law of Obligations (special part).
Accessory Title: International Private Law.
Our Project is divided into two parts and three levels: the fundamental
part includes two books and eight sub books; the secondary part includes a
preliminary title and an accessory title. The two books belong to the first
level, the eight sub books belong to the second level, and the preliminary
title and the accessory title belong to the third level.
The number of articles of each unit of the Project is as follows: the
preliminary title (284), the law of natural persons (532), the law of legal
persons (480), the family law (299), the succession law (539), the law of
things (667), the intellectual property law (363), the law of obligations
(general part) (353), the law of obligations (special part) (1677), the acces-
sory title (138). The total number of articles of the whole draft is 5332 and
it is the most voluminous of the five Projects. Perhaps it also is the most
voluminous Project in Chinese legal history. The voluminosity of a legal
draft represents the desire of the drafters to pursue legal certainty; there-
fore, it is a significant arrangement.
Compared to the other two Projects, our Project has the following char-
acteristics:
First, it has an extra structural level: sub-book. With the structural level
of book, we divided all the norms of civil law into two groups of rules,
respectively the law of personal relationships and the law of property rela-
tionships, underlining the importance of the law of personal relationship
by putting it in a primary position. This is a typical structure of the Insti-
tute system, which reflects the understanding of ancient Roman law as to
the object of civil law. The Institute system formulated a juxtaposition of
persons and things and supposed actions as the logical result of the interac-
648 GUODONG XU
tion of these two elements. From this formula we can draw much interest-
ing information. From the point of view of philosophy, this contraposition
is like that between subject and object or between spirit and matter. In the
Institute system, the subject or spirit was put in a primary position; in
the terms of modern Chinese philosophy, this vision represents an idealist
tendency. From the point of view of civil law, this reflects the tense rela-
tionship which exists between human beings (persons) and economic re-
sources (things), as well as a tense relationship among individuals caused
by the first relationship; actions, namely the juridical form which competi-
tion takes for limited resources by many individuals, is the logical result of
this tension. That means that the civil code must address the following
premises: (1) things cannot sufficiently satisfy the desires of humanity,
otherwise remedial actions by public authorities for the resolution of con-
troversies would not take place; (2) even though things cannot satisfy the
desires of humanity, if everyone were altruistic or modestly renounced his
own desires, it would again be impossible for actions to take place. But in
real life, actions take place often. Therefore the structure of the Institute
system not only implies a pessimistic viewpoint of the relationship of per-
sons to things, but pessimism also about human nature.
24
Our motive for
adoption of the Institute system on the level of books in our Project is to
inherit all the ideas contained in this structural arrangement.
Second, there is no general part in our Project, but there is a preliminary
title and an accessory title.
The most obvious characteristic of the Institute system is the presence
therein of a law of persons, which otherwise is overshadowed in the gen-
eral part of the German Civil Code, and therefore has been seldom consid-
ered by the scholars of countries, including China, which have received
German law. Since the formation of the Pandect School in Germany at the
beginning of the nineteenth century, the law of persons in the tradition of
Roman law has been reduced to the relatively smaller unit of subject in
the general part of this system. As a result, the law of personal relation-
ships was gradually reduced to the status of a vassal to the law of property
relationships. Meanwhile the civil law, as a whole, becomes gradually un-
24
Guodong Xu, La struttura basilare del progetto di codice civile per la RPC
dellUniversit del Centro-Sud di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Wuhan e le
Istituzioni di Gaio, Rivista di scienze giuridiche, 17 2000.
derstood as an economic law which regulates only property relationships.
So our return to the Institute system on the book level for the structure of
our Project serves to avoid the errors of the Pandect system and to stress
the independent position of the law of persons.
As for the establishment of the preliminary title in our Project, it is a
substitution for the general part of the Pandect system. Because it does not
contain any norms of the law of persons but only focuses on the institution
of juridical acts which can be applied universally to all the unit of the civil
code, it is equivalent to a brief general part.
As for the establishment of the accessory title in our Project, we consid-
ered that the norms of international private law regarding both the law of
persons and the law of things could not be included in the books either
on the law of persons or of the books of the law of things, so we created an
accessory title to contain them in order to maintain the purity of the struc-
ture of person-thing in our Project.
V. THE INFLUENCES OF AMERICAN LAW
ON THE CHINESE CIVIL CODIFICATION
This Part is a little bit outside the theme of this Article, but because it is
being published in the United States, I should say a few words about
this topic.
First of all, I should say that the Chinese legislature had already adopted
some legal institutions shared by the United States and the United King-
dom before the ongoing civil codification. For example, the Contract Law,
now included as a book in the CLA draft, adopted the concept of anticipa-
tory breach in its article 108 and the concept of indirect agency in its ar-
ticle 402. These two institutions are very different from their counterparts
on the Continent.
Second, I would like to point out that there are important members of
the GRCC who have studied in the United States as visiting scholars. As
mentioned earlier, Professor Jiang Ping was a visiting scholar at Columbia
Law School in the 1990s as a grantee of CLEEC (China Legal Education
Exchange Committee) program. Since then he become a champion of U.S.
law and a destroyer of the Chinese civil law tradition. Professor Wang
Liming, who was a visiting scholar both at Michigan Law School (1989-
1990) and Harvard Law School (1998-1999, as a Fulbrighter), is the most
vigorous supporter of the independence of Torts from the Law of Obliga-
650 GUODONG XU
tions. The major drafter of the book of torts in Professor Liang Huixings
complementary Project, Professor Zhang Xinbao, was a visiting scholar at
Syracuse Law School (1991-1993) also under the auspices of the CLEEC
program. All these professors have brought their experience of U.S. law
into the drafting of the Chinese Civil Code.
Third, I should also emphasize that, while generally speaking the United
States is a country within the common law tradition, she also has some
territories that follow the Continental tradition. Thus, there are several civil
codes, among which only the Civil Code of the State of Louisiana and the
Civil Code of the State of California achieved the glory of having an im-
pact on the Chinese Civil Codification.
In the process of drafting our green civil code, we have taken the Civil
Code of Louisiana, which is available in major legal libraries in China, as
a model in some respects. We invoked this code twenty-three times in all
and cited twenty-six articles thereof, namely articles 488, 489, 499, 501,
513, 515, 520, 523, 528, 624, 625, 656, 666, 674, 675, 676, 681, 683, 684,
688, 689, 690, 691, 694, 696, and 749. They all belong to Book II, Things
and the Different Modifications of Ownership of this code. Because we
used an earlier edition, from before 1981, we did not know that article 520
had already been repealed.
25
We also invoked ten articles of the Civil Code of California. They are
articles 1638, 1641, 1642, 1643, 1644, 1646, 1647, 1648, 1649, and 1654.
They are all regarding the interpretation of contracts.
Fourth, I should say that not only the statutes, but also some precedent
from the United States has given us inspiration in drafting our Project of
green civil code. As in article 1429a of the Peruvian Civil Code, in the
eighth sub-book of our Project, article 108 stipulates the principle of sub-
stantial performance, which was invented by Justice Cardozo in Jacob &
Youngs Inc. v. Kent, 230 N.Y. 23 (Court of Appeals of New York, 1921).
Finally, I should say that academic doctrine from the United States also
influenced Chinese civil codification efforts. For example, article 385 of
the first sub-book of our Project adopted the definition of privacy of Pro-
fessor Alan Westin;
26
meanwhile the article 70 of the seventh sub-book of
25
Louisiana Civil Code 109, A.N. Yiannopoulos, 2003.
26
Individuals, groups, or institutions have the right to control, edit, manage, and
delete information about themselves and decide when, how, and to what extent that infor-
mation is communicated to others. Westin, Alan, Privacy and Freedom, 7, 1970.
our Project adopted the theory of successive assignment of obligations of
Professor Arthur Corbin.
27
VI. CONCLUSION
The preparation of the civil code of China has been a slow and intermit-
tent process in the half-century since the 1949 foundation of the PRC.
Now this work has entered an accelerated stage owing to the stimulation of
WTO entry, the establishment of a connection between the sense of honor
of leaders and their legislative achievements, and the progress of the
study of civil law achieved over the past two decades in China. No matter
how many negative phenomena accompany this process, we cannot help
but recognize that it is a progressive process and a manifestation of the
determination of Chinese government to make the shift to a society ruled
by law. Therefore, I myself am willing to be an activist for this process.
We also should observe that the legislative procedure of the NPC has
become more democratic. This tendency is evidenced by the broad partici-
pation of scholars in the production of legislation. In todays China, it is a
measure of the popularization of the legislative power that there exist dif-
ferent Projects or drafts for the same law. Thanks to the awakening con-
sciousness of a legislative role among Chinese jurists and their newfound
enthusiasm for law-making, four comprehensive and nonofficial compet-
ing Projects for the civil code have come into being. This has resulted in
the pooling of the wisdom of many people and offered many more alterna-
tives to the CLA as it develops its own draft. This has a positive signifi-
cance for elevating the quality of legislation. The legislative participation
of scholars also resulted in the formation of new legislative practices.
The influences of U.S. law on the civil code Projects in China is proven
by the cancellation of the general part of the law of obligation and the
exclusion of torts from the special part of the law of obligation in the CLA
draft. It is very interesting that the law of a country within the Anglo-
Saxon tradition has had such an influence on the civil codification of a
country within the Continental tradition. In a certain sense, that is a reward
to the United States for the CLEEC program that existed for many years at
Columbia Law School and other legal educational institutions of the United
27
Corbin, Arthur L., Corbin on Contracts, 1950, 851 ss.
652 GUODONG XU
States. As I mentioned earlier, some drafters of important parts of the Project
of the civil code studied in the United States and profited greatly from
their experiences there. Leaving aside the exchange of scholars, the ex-
change of legal books such as the Civil Code of the State of Louisiana has
also played its role in Chinese civil codification, especially in the drafting
of our green civil code. The recent impact of U.S. law on the civil codifica-
tion of China has changed forever the relationship between Chinese law
and Western law. Since the end of the Qing Dynasty, China has for a long
time received exclusively German law. Recently, the stance of China to-
wards Western law has become much more pluralistic. The influences of
German law continues, perhaps still in a primary position. Four of the five
Projects, namely the GRCC, the CLA drafts, the complementary Project of
Professor Liang Huixing and the Project of Professor Wang Liming are no
more than variants of the Pandect system, with some new elements such as
the book on Personality Rights and the book on Intellectual Property law
and the dismantling of the law of obligation. On the other hand, the draft-
ers of our Project looked to another branch of the Continental tradition and
preferred to absorb more from the legal experiences of countries within the
Latin tradition. All these belong to an interaction among countries within
the Continental tradition. But the entry of U.S. law in the Chinese civil
codification means that China decided to go beyond the boundary of legal
traditions and to bring about a convergence of the two major legal systems
in her most important legislation.
However, there are some problems in the ongoing civil codification.
The first is the tension between politicians and scholars who take part
in the legislative activity. In the last decade, we unfortunately discovered
that there is always a connection between the ongoing codification ef-
fort and the retirements of leaders and of drafters. We could say that some
leaders on the brink of retirement ordered a group of semi-retired experts
to draft a civil code to satisfy their political needs. As for the connection
between civil codification and the retirement of leaders, it created a dis-
crepancy between two groups. The politicians require faster and shorter
Projects while the scholars require the opposite. As for the connection be-
tween civil codification and the retirement of drafters, it created a tension
between young and old scholars in the making of the civil code. The sec-
ond problem is the difficulty of coordination between the officials of the
CLA and the scholars involved in civil code drafting; the former acting
according to the protocols of official circles while the latter acting on the
basis of the rules of academic discourse. These two kinds of behavior are
so different that it is hard to find a common language between these two
groups. But the problem is that the lower qualified personnel of the CLA
have the power to decide the fate of the work product of much more highly
qualified scholars. The third problem lies in the misunderstanding of the
nature of civil law. The majority of scholars in China still view this law as
something like economic law, so they undervalue the importance of the
law of personal relationships and sustain the imbalance between the norms
of personal law and those of property law.
Although the official Project for the Chinese civil code was offered for
discussion to the Standing Committee of the NPC in December 2002 and
the desire of Chairman Li Peng to be the initiator of the civil code was
satisfied, this ugly Project is still far from becoming law. The original
working program of the GRCC set 2010 as the time for finishing the civil
codification and so far we have not heard a new timetable for this under-
taking but heard that a new strategy of drafting in stages was adopted re-
cently by the CLA, namely it will finish the legislative process of the Law
of Things, its draft of 268 articles is being discussed nation-widely. As the
next step, It will make a Law of Torts, then an International Private Law. It
seems that the CLA has forgotten the program of making a civil code,
although it has not said so manifestly. Therefore we still have a long way
to go for getting a civil code.
655
ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD EN LOS SISTEMAS
DE LAS CODIFICACIONES CIVILES VIGENTES EN EL MUNDO
DE HABLA CASTELLANA*
Alejandro GUZMN BRITO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los cdigos vigentes en el mundo de
habla castellana. III. Caracteres sistemticos externos. IV. La parte
de personas. V. El sistema de las Institutiones de Justiniano como
matriz comn de sistemas de cdigos de habla castellana. VI. Cdi-
gos que se cieron directamente al sistema de las Institutiones de
Justiniano. VII. Cdigos que adoptaron el sistema de las Institutio-
nes de Justiniano a travs del Code Civil francs. VIII. Cdigos
que recibieron influencia germnica.
I. INTRODUCCIN
El ttulo impuesto al presente trabajo da correcta cuenta de su contenido,
que explico en otro orden. En primer lugar, l versa nicamente sobre c-
digos civiles vigentes, as que quedan fuera de consideracin los cdigos
histricos o que han sido puestos fuera de vigor. En seguida, el estudio se
concentra exclusivamente en tales cdigos en cuanto pertenecen a algn
pas de habla castellana, lo cual incluye a todos los americanos que admi-
ten tal carcter, a Espaa y a Filipinas. Con lo dicho quedan delimitados
los mbitos temporal y espacial de nuestra investigacin. A continuacin,
y as entramos en la materia de fondo, lo que me propongo exponer aqu
atae a los sistemas de los cdigos en examen. Por tal entiendo el orden
* El presente trabajo pertenece a una investigacin ms amplia sobre la formacin de
los sistemas civilsticos modernos, apoyada por el Fondo de Investigacin Cientfica y
Tecnolgica (Fondecyt) de Chile.
** Catedrtico en la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile).
656 ALEJANDRO GUZMN BRITO
expositivo de las materias adoptado por cada cuerpo legal, eso que a veces
suele llamarse tambin su plan o su mtodo. Este objeto material queda
acotado por un criterio funcional, en cuanto la comparacin intenta verifi-
car la existencia de elementos comunes a todos los sistemas codicsticos
de que aqu se trata, con el propsito de determinar en qu se parecen
todos ellos, y tambin de elementos diversos, para fijar lo que los diferen-
cia o separa; todo lo cual puede conducir a la formacin de algunos tipos a
los que reducir la pluralidad de sistemas individuales de cada uno de los
cdigos que han de ser objeto del anlisis. Est claro, pues, que este traba-
jo tiene carcter comparativo. Pero debo aadir que tambin histrico, pues
que antes haya anunciado la exclusin de los cdigos histricos, enten-
diendo por tales a los que ya no estn vigentes,
1
eso no significa que me
aparte del estudio de la dosis de historia jurdica que portan consigo los
que s estn vigentes y que por ello hayamos de considerar. As que, si
hubiere de caracterizar escuetamente este estudio, debera decir, pues, que
es de naturaleza histrico-comparativa. En ambos rasgos va implcita la
componente dogmtica, absolutamente necesaria para comprender tanto
la forma de tales sistemas, cuanto su contenido o sustancia jurdica.
II. LOS CDIGOS VIGENTES EN EL MUNDO DE HABLA CASTELLANA
El que llamamos mundo de habla castellana est integrado por veintin
pases que forman Estados. Hay en ese mundo, por ende, veintin cdigos
civiles.
2
Este nmero se reduce a catorce cdigos, atendido el fenmeno
de la recepcin de cdigos extranjeros comunes.
1
Un estudio sobre la sistemtica de los cdigos, histricos y vigentes, si bien con
perspectivas diferentes al presente trabajo, se ve en Guzmn Brito, Alejandro, La sis-
temtica de los cdigos civiles de la poca clsica de la codificacin iberoamericana,
en Schipani, S. (a cura di). Mundus novus. America. Sistema giuridico latinoamerica-
no, Roma, Tiellemedia, 2005, pp. 283-355. Tambin en mi trabajo La pervivencia de
instituciones sucesorias castellano-indianas en las codificaciones hispanoamericanas
del siglo XIX, Guzmn Brito, Alejandro, Historia de la codificacin civil en Ibero-
amrica, Cizur Menor, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2006, apndice III, pp. 445 y
ss., se incluyen algunos elementos sistemticos, aunque todo l se halla limitado al
derecho sucesorio.
2
Sobre ellos Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos
XIX y XX, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000. Hay edicin electrnica en
ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD 657
En efecto, el Cdigo de Chile de 1855 fue recibido por cuatro pases
(Ecuador, El Salvador, Colombia y Honduras), que an lo mantienen en
vigencia; y su sistema, por otro lado, fue adoptado por el Cdigo de Pana-
m de 1816. El de Espaa de 1889, a su vez, pas a ser el de Puerto Rico y
Filipinas en el mismo ao, en donde tambin conserva su vigencia. En
consecuencia, el estudio de los sistemas codicsticos puede prescindir de
examinar los cuerpos legales de los mencionados pases receptores, por-
que los sistemas de sus cdigos son iguales al de aquellos de los pases
aportantes.
Todos los dems Estados tienen cdigos propios o elaborados autno-
mamente, con respecto a otros pases de habla castellana; con dos excep-
ciones. Entre 1845 y 1884, la Repblica Dominicana puso en vigencia el
Code Civil francs, en su lengua original, bajo la versin que haba recibi-
do durante la Restauracin y, posteriormente, cada vez que el original fue
modificado en Francia (notablemente bajo Luis Felipe de Orlans y Napo-
len III), el pas americano adopt los cambios introducidos en el europeo;
tales cambios, empero, no afectaron sensiblemente a la sistemtica del C-
digo de 1804. Por consiguiente, durante la poca indicada, la Repblica
Dominicana en rigor careci de un cdigo; slo en 1884 lo tradujo al cas-
tellano y lo promulg como tal, y nicamente entonces empez a tener un
cuerpo legal propio, aunque fuera exactamente igual al francs. La segun-
da excepcin es Venezuela, que en 1873 emiti un cuerpo legal fundado en
el Codice Civile de Italia de 1865. Tal cdigo ha sufrido numerosas modi-
ficaciones y nuevas versiones (y cada vez que ello ocurre se lo repromulga,
como si fuera un nuevo cdigo), pero an conserva el trazado sistemtico
del modelo.
A continuacin se incluye el cuadro de los cdigos vigentes en la actua-
lidad, en el mundo de habla castellana, segn orden cronolgico:
Coleccin Proyectos Histricos Tavera, I: Nuevas aportaciones a la historia jurdica de
Hispanoamrica, Jos Andrs-Gallego (coord.), Publicaciones digitales Digibis, Madrid,
2000. Hay una segunda edicin espaola por la editorial navarra Thomson-Aranzadi: va-
se la nota 1.
III. CARACTERES SISTEMTICOS EXTERNOS
Quisiera comenzar mi anlisis de semejanzas y divergencias tomando
en consideracin algunos rasgos externos. De hecho, son tres los que he
escogido: la existencia de un ttulo preliminar y el nmero de libros, la
estructura de niveles de cada cdigo, y su volumen.
Chile (1855) [Ecuador (1858/
1860), El Salvador (1859),
Colombia (1858/1887),
Honduras III
3
(1906)]
[Panam III (1916)]
Uruguay (1868)
Argentina (1869)
Costa Rica II (1886)
[Italia I (1865)] Venezuela
(III 1873/ X 1982)
[Francia Repblica
(1805/1814)] Dominicana
([1845]/1884)
Espaa (1889) [Puerto Rico
(1889/1902/1911/1930),
Filipinas (1889/ 1946)]
Nicaragua II (1904)
Mxico III (1928)
Guatemala III (1963)
Bolivia III (1975)
Per IV (1984)
Paraguay II (1985)
Cuba II (1987)
3
El numeral romano indica el lugar de orden del cdigo considerado, en una serie de
cuerpos legales de su gnero promulgados en el pas; as, Honduras III significa el
tercer cdigo que ha tenido esa nacin. Recurdese que aqu slo tratamos de los cdigos
vigentes, debido a lo cual ese tercer cdigo hondureo es el que ahora rige.
1. Existencia de un ttulo preliminar y nmero de libros
a) Todos los cdigos en examen ofrecen una parte introductoria, con
normas generales sobre las fuentes (predominantemente sobre la ley), me-
nos los de Guatemala y Bolivia, que carecen de ella. Tal parte es denomi-
nada ttulo preliminar, sin rbrica anexa en los cdigos de Chile, Costa
Rica, Nicaragua y Per. Tambin la denominan ttulo preliminar, pero
con el aadido de una rbrica especfica, los de Uruguay (Ttulo prelimi-
nar: De las leyes), Espaa (Ttulo preliminar: De las normas jurdicas, su
aplicacin y eficacia), Repblica Dominicana (Ttulo preliminar: De la
publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en general), Venezuela (T-
tulo preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para
su aplicacin) y Paraguay (Ttulo preliminar: De las disposiciones gene-
rales). El caso de Argentina es especial, pues la parte correspondiente se
llama Ttulos preliminares, de los que ofrece dos con rbricas: ttulo 1o.
De las leyes, y ttulo 2o. Del modo de contar los intervalos del derecho. En
fin, denominan de otra manera a la parte en consideracin, sin el aadido
de una rbrica, los de Mxico (Disposiciones preliminares) y Cuba (Dis-
posiciones preliminares tambin).
As que, de los catorce cdigos que observamos, en doce aparece el
recurso a una parte introductoria. En dos de ellos, tal parte se llama dispo-
siciones preliminares; y en los diez restantes, ttulo preliminar; as, sin
ms, en cuatro, y con rbrica aadida en seis, de los cuales, en uno la
diccin est en plural, como ttulos preliminares, y contiene dos ttulos
as llamados.
b) Esta tcnica de presentar una agrupacin de reglas sobre las fuentes al
principio del cdigo, tiene como modelo histrico mediato a las Institutiones
de Justiniano. Los dos ttulos iniciales de su libro I se rubrican: De iustitia et
iure y De iure naturali, gentium et civili, respectivamente, en los cuales se
encuentra la exposicin de los conceptos estructurales del derecho, su divi-
sin y la definicin y caracterizacin de sus fuentes. Ms inmediatamente, el
modelo est representado por el Titre prliminaire del Code Civil, denomi-
nacin que predomina en los cdigos aqu estudiados.
c) En el cuadro siguiente se desglosa el nmero de libros que integra
cada uno de los cdigos que analizamos:
Cdigo Nm. de libros Cantidad de cdigos
Repblica Dominicana 3
Venezuela 3 3
Nicaragua 3
Chile 4
Uruguay 4
Argentina 4
Costa Rica 4 7
Espaa 4
Mxico 4
Cuba 4
Guatemala 5
Bolivia 5 3
Paraguay 5
Per 10 1
Como se observa, predominan los cdigos de cuatro libros (siete cdi-
gos), tres ofrecen tres libros, y cinco otros tres. Aislado queda el Cdigo
peruano, que se presenta en diez libros. La estructura de tres libros es ori-
ginal del Code Civil. Aquella de cuatro es propia del chileno.
4
La estructu-
ra en cinco libros, surgida en el siglo XX, est artificialmente dilatada,
porque, o bien cierta parte tradicionalmente ubicada en un nico libro es
distribuida en dos, como en el Cdigo de Paraguay que desglosa la mate-
ria obligacional en los libros II (obligaciones en general) y III (fuentes de
las obligaciones, y en especial, los contratos); o bien porque crea un libro
para materias de administracin de derecho privado, como el libro IV: Del
Registro de la Propiedad del Cdigo de Guatemala; o bien porque rene
en un libro aparte ciertas materias que en otros cdigos estn distribuidas
en las masas tradicionales, como ocurre en el libro V: Del ejercicio, protec-
4
En la Europa del siglo XIX, el Cdigo de Holanda I (1838) se present con cuatro
libros, pero su libro IV se limitaba a tratar de la prueba y de la prescripcin, materias que
aparecan en el libro III del Cdigo francs.
cin y extincin de los derechos del Cdigo de Bolivia, destinado a la
prueba, la garanta patrimonial de los derechos (privilegios, hipotecas y
prendas), las acciones reales y la ejecucin patrimonial, la computacin
del tiempo, la prescripcin y la caducidad, y los registros pblicos. Lo
propio, pero de manera multiplicada, vale para el Cdigo de diez libros
de Per.
2. La estructura de niveles de los cdigos
Ofrecen una estructura de tres niveles los cdigos de Chile, en libros,
ttulos y pargrafos () rubricados; de Costa Rica en libros, ttulos y cap-
tulos; de Nicaragua, que se escalona en libros, ttulos y captulos, aunque
excepcionalmente algn captulo aparece distribuido en prrafos; y de
Mxico, que tiene libros, ttulos y captulos, si bien a veces presenta rbri-
cas no numeradas que deberan ser secciones o prrafos.
Se organizan sobre la base de cuatro niveles los cdigos de Uruguay,
normalmente en libros, ttulos, captulos y secciones. El libro IV en forma
inmediata aparece previamente repartido en dos partes. Excepcionalmente
las secciones se dividen en pargrafos () rubricados. Tambin el de Ar-
gentina, que por lo general incluye libros, secciones, ttulos y captulos,
excepto en el libro III, que slo se divide en ttulos y captulos. En el libro II,
la seccin 1a. se divide previamente en dos partes; ocasionalmente un ca-
ptulo aparece segmentado por sucesivos epgrafes sin otra indicacin. El
Cdigo de Espaa ofrece libros, ttulos, captulos y secciones. En el de
Guatemala comparecen libros, ttulos, captulos y prrafos. El Cdigo de Cuba
presenta libros, ttulos, captulos y secciones.
En seguida aparecen los cuerpos legales ordenados en cuatro niveles
con tendencia a cinco, como el Cdigo de la Repblica Dominicana, que
se distribuye en libros, ttulos, captulos y secciones, y a veces en prrafos;
y el de Venezuela, que se presenta dividido en libros, ttulos, captulos,
secciones, y a veces en pargrafos ().
En fin, estn los cdigos de cinco niveles. As los de Bolivia en libros,
ttulos, captulos, secciones y veces en subsecciones; Per, que presenta
libros, secciones, ttulos, captulos, y a veces subcaptulos; y de Paraguay
que est construido sobre la base de libros, ttulos, captulos, secciones
y pargrafos. El resumen es ste:
Cdigo Niveles Nm. de cdigos
Chile 3
1
Costa Rica 3
4
Nicaragua 3
Mxico 3
Uruguay 4
Argentina 4
2 Espaa 4 5
Guatemala 4
Cuba 4
3
Repblica Dominicana 4 (5)
2
Venezuela 4 (5)
Bolivia 5
4 Per 5 3
Paraguay 5
El punto de referencia histrico es el Code Civil de Francia, que mues-
tra una estructura de cuatro niveles: libros, ttulos, captulos y secciones,
aunque en el libro III se aada un quinto nivel de pargrafos () rubrica-
dos. Esa referencia es la que explica el predominio de cuatro y a veces de
cinco niveles en los grupos 2, 3 y 4, con diez cdigos. Slo tres cuerpos
legales siguieron el ejemplo del chileno, que ms simplemente se estructur
en tres niveles.
3. Volumen de los cdigos
El volumen de cada cdigo lo medimos por el nmero de sus artculos.
De acuerdo con ello, el resultado es el siguiente:
Cdigo Nm. de artculos Extensin
1
Argentina 4,051
Extensos: 2
Nicaragua 3,980
2
Mxico 3,074
Menos extensos: 2
Paraguay 2,815
Repblica Dominicana 2,280
Chile 2,524
Uruguay 2,366
3 Venezuela 1,995 Medianos: 7
Espaa 1,976
Guatemala 2,180
Per 2,122
4
Costa Rica 1,406
Breves: 2
Bolivia 1,570
5 Cuba 547 Brevsimo: 1
Se pueden explicar estos resultados?
Los modernos paradigmas extremos para el volumen de un cuerpo legal
fueron dados por el Cdigo prusiano de 1794, que en su parte puramente
civil consuma 10,485 pargrafos (hasta el ttulo 5o. de la segunda parte
exclusive, pues en total ofrece 19,187 pargrafos), y el Cdigo austriaco
de 1811 que presentaba 1,502 pargrafos. El francs se desplegaba en 2,281
artculos. De acuerdo con ello, habremos de considerar como un cdigo
extenso al primero y breve al segundo, de modo de recibir la calificacin
de mediano el francs. Este ltimo fue el modelo mayormente seguido en
el mundo de habla castellana. Esa mayora est representada por el grupo
tres, integrado por siete cdigos.
La excepcional extensin de los cdigos de Argentina y Nicaragua tiene
una posible explicacin comn: los respectivos cuerpos legales tuvieron
como modelos predominantes a muchos cdigos precedentes y usaron nu-
merosas fuentes doctrinales: es, desde luego, el caso del Cdigo argentino,
quiz el cuerpo legal ms informado de toda la poca clsica de la codifi-
cacin iberoamericana; y el de Nicaragua II, que se inspir en los cdigos
de Argentina, Mxico, Chile, Costa Rica de 1886, de Espaa, de Portu-
gal, de Italia y otros. Es natural que la pluralidad de modelos seguidos y
materiales utilizados para la composicin de alguna obra determine una
mayor extensin suya, porque sus autores ven multiplicados los temas y
las hiptesis por tratar, las insinuaciones de legislar, los casos dignos de
ser resueltos, y las excepciones y contra-excepciones, en suma, la materia
legal que tener en cuenta. A esto se agrega, en especial, que el Cdigo
argentino estuvo influida por el Esboo de Teixeira de Freitas, que, aun
incompleto como qued, ya se compona de 4,908 artculos.
El caso del Cdigo de Mxico II, de 1928, se explica por haber consis-
tido en la revisin de un precedente cdigo patrio, aquel de 1870, que era
aun ms extenso, pues se compona de 4,126 artculos, de modo que la
gran longitud del modelo determin la del resultado. La misma explica-
cin vale para el de Paraguay, que result ser una revisin del anterior
vigente en el pas, que ya era extenso, como que se trataba del argentino.
Por su parte, la brevedad del Cdigo costarricense de 1886 fue ideolgi-
ca, y por consiguiente deliberada y buscada: el notorio liberalismo que lo
presidi condujo a dar normas mnimas, lapidarias y escuetas, y redacta-
das con mucha generalidad. En el caso de Bolivia, el Cdigo de 1975 nada
ms hizo que seguir la tradicin patria del anterior, vale decir, del Cdigo
Boliviano o Santa Cruz de 1830, que contena 1,556 artculos, nmero tan
cercano al de 1,570 del Cdigo de 1975, que hasta hay la tentacin de
pensar en que la equivalencia fue buscada.
La extensin del Cdigo cubano, en fin, se explica como la meditada
bsqueda de extrema brevedad en un cdigo destinado a regir un sector
muy restringido en los regmenes comunistas, como es el de la propiedad
privada y la libertad negocial. Se notar, pues, que fue por razones opues-
tas que la brevedad caracteriz a este cdigo y al costarricense, casi en
ejecucin del principio segn el cual eadem est contrariorum disciplina.
IV. LA PARTE DE PERSONAS
Despus del departamento introductorio denominado ttulo preliminar
o disposiciones preliminares, en todos los cdigos bajo examen, salvo las
excepciones que se dirn, sigue un primer libro relativo a las personas y a la
familia. En aquellos dos cuerpos legales que carecen de tal departamento (de
Guatemala y Bolivia), aquel libro, por consiguiente, los inicia.
Por regla general, el libro sobre la materia indicada se rubrica precisa-
mente De las personas, aunque en el del Per es Derecho de las personas;
pero incluyen un tratado sobre las personas en general y sobre la familia.
En algunos casos la rbrica misma describe ese contenido, pues es De las
personas y de la familia, como en los cdigos de Nicaragua y Guatemala;
en el de Paraguay es De las personas y de los derechos personales en las
relaciones de familia. Puesto que en algunos pases Costa Rica, Bolivia,
Cuba o Panam existe un especial cdigo de la familia aparte, el libro
sobre personas del cdigo respectivo no incluye, por cierto, a sta. El caso de
Cuba es singular por otro concepto. Un departamento en nivel de libro
sobre las personas no existe en su cdigo; pero s un ttulo 2o., Sujetos de
la relacin jurdica, dentro del libro I: Relacin jurdica. La singularidad
deriva del sistema pandectista adoptado en ese cdigo, que recurre, por
ende, al esquema personas-cosas-actos, aunque bajo la terminologa de
sujeto-objeto-causa. Con todo, en ese departamento se trata de las perso-
nas en general y en abstracto.
Con esta singularidad debe darse por constante la regla de que todos los
cdigos en examen, a la parte introductoria, cuando la hay, sigue un libro
al menos sobre las personas, y frecuentemente sobre stas y la familia.
Como veremos, el modelo histrico de esta constancia es la parte de personis
de las Institutiones de Justiniano.
V. EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO COMO MATRIZ COMN
DE SISTEMAS DE CDIGOS DE HABLA CASTELLANA
En seguida, todos los cdigos de que aqu tratamos, en el orden que sea,
de hecho diverso, y cualquiera que haya sido el punto de vista adoptado
para formar el sistema de cada uno, tratan las siguientes masas de materias:
Derecho de los bienes y su divisin, del dominio y su adquisicin y

de los dems derechos reales
Derecho de las sucesiones
Derecho de las obligaciones, los contratos y los delitos privados

En este punto, ya no podemos seguir adelante sin volver nuestros ojos al
origen de tales masas. Esto significa atender a las Institutiones de Justiniano.
1. Las Institutiones estn divididas en cuatro libros integrados por ttu-
los. El libro I se inicia con dos ttulos rubricados respectivamente: De iustitia
et iure y De iure naturali et gentium et civili. El ttulo 1o. contiene la
definicin de la justicia y de la jurisprudencia; sigue con una explicacin
acerca del mtodo de la enseanza del derecho y termina con el enunciado
de los tria iuris preacepta, de un lado, y de las dos positiones del estudio del
ius: publicum et privatum a propsito de lo cual limita la siguiente exposi-
cin al ius privatum, que se dice esta compuesto de preceptos naturales, de
gentes y civiles; lo que deja abierto el paso al ttulo 2o. En este ttulo, por
su parte, se define el derecho natural; se establece la diferencia entre dere-
cho civil y de gentes, sobre la base de ser propio aquel y comn ste; se
habla de la existencia de diversos derechos civiles, segn cada ciudad; y
se describe el derecho de gentes. Enseguida se pasa a hablar del derecho
civil romano, que aparece dividido en escrito y no escrito; y se enumeran
las diversas fuentes del derecho escrito; se perfila el no escrito; se vuelve
sobre la distincin de derecho natural y civil, desde el punto de vista de la
inmutabilidad de aqul y la mutabilidad de ste; y se termina con enunciar
la clebre particin del derecho civil romano segn su pertenencia a las
personas, las cosas o las acciones, con el anuncio de que primero se tratar
del derecho de las personas. El ttulo 3o. del libro I, en efecto, se rubrica
De iure personarum, en el cual se ingresa directamente y sin ms con la
divisin de las personas en libres y esclavos.
2. La articulacin general del sistema de las Institutiones de Justiniano
se forma sobre la base de la partitio del ius que viene enunciada en Inst. I,
2, 12: Todo el derecho que usamos, pues, pertenece a las personas, a las
cosas, a las acciones (Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas
pertinet, vel ad res vel ad actiones). El miembro de las res, a su vez, es
objeto de una divisio en Inst. II, 2 pr.: Por lo dems, unas cosas son corpo-
rales, otras incorporales (Quaedam praeterea res corporales sunt,
quaedam incorporales). Las cosas corporales son aquellas que por su
naturaleza pueden ser tocadas (quae sui natura tangi possunt), como
un fundo, un esclavo, una vestimenta, el oro o la plata. Las incorporales,
por su lado, son aquellas que no pueden ser tocadas, como son las que
consisten por el derecho (quae tangi non possunt, qualia sunt, ea quae
in iure consistunt). Tales res incorporales sufren una nueva divisio en
hereditas, usus fructus, obligationes y iura praediorum o servitutes (Inst.
II, 2, 3-4).
3. En la exposicin siguiente, dirigida a desarrollar cada uno de estos
iura, el orden adoptado no es el mismo que aquel empleado para enumerar
las diferentes res incorporales en Inst. II, 2, 2-3, que acabamos de ver; y
adems aparecen otros dos iura no anunciados precedentemente. El nuevo
orden no es: hereditas, ususfructus, obligationes, servitutes, sino este otro:
servitutes (Inst. II, 3), ususfructus (Inst. II, 4), usus y habitatio (Inst. II, 5),
hereditas (Inst. II, 10-III, 12), y obligationes (Inst. III, 13-IV, 5).
Interesa advertir que en el libro II, despus de tratados el usus y la habitatio
(Inst. II, 54), la exposicin contina con los modos de adquirir del derecho
civil:
5
De usucapionibus et longi temporis possessionibus (Inst. II, 6) y De
donationibus (Inst. II, 7),
6
a los que sigue un apndice de dos ttulos sobre a
quines no es lcito enajenar y por medio de qu personas se puede adquirir
(Inst. II, 8 y 9). Sigue el tratado de la hereditas, conectado con lo anterior
merced a su consideracin de modo de adquirir a ttulo universal (per
universitatem).
7
Reducido a esquema todo lo anterior, resulta:
Libro I De iustitia et iure
De iure naturali, gentium et civili
Personae
Libro II Res
Corporales
Rerum divisio
Quemadmodum singulae res
adquiruntur
Incorporales
Servitutes
Ususfructus
Usus-habitatio
Libros Hereditas (modi per universitatem
II-III res adquirendi)
5
De los modos de adquirir del derecho natural: ocupacin, accesos fluviales, especifi-
cacin, accesos de mueble a inmueble y entre muebles, adquisiciones de frutos, adquisi-
cin del tesoro, tradicin, se trata bajo la rbrica De rerum divisione (Inst. II, 1).
6
En el derecho justinianeo, en efecto, la donacin es considerada como un modo de
adquirir autnomo.
7
Inst. II, 9, 6. De forma que los modos precedentes vienen mirados como encaminados
a la adquisicin de singulae res, vale decir, a ttulo singular.
Libros Obligationes
III-IV
Libro IV Actiones
4. Dos palabras diremos acerca de la parte de actionibus. En las Institu-
tiones, las actiones son las acciones procesales. En el derecho moderno,
esa parte pas, en alguna porcin, a los cdigos de procedimientos civi-
les y form una rama autnoma y distinta del derecho civil, sin cabida en los
cdigos de esta rama; y en otra qued incorporada en las dems partes
institucionales, en lo que de derecho sustancial ms presentaba el antiguo
contenido institucional. As, por ejemplo, las acciones reivindicatoria y
publiciana quedaron incorporadas en la parte de rebus, relativa al dominio
y la posesin, y en esta misma fueron insertados los interdictos posesorios,
etctera.
Paralelamente, a la parte de actionibus, considerada como punto siste-
mtico, le qued reservado otro singular y afortunado destino,
8
desde que
la palabra actio fue reinterpretada como actus, a mediados del siglo XVI
por el jurista francs Franois Connan, de modo que la tricotoma personae,
res, actio, termin por convertirse en personae, res, actus, y as dio lugar a
la parte general de los sistemas del tardo iusnaturalismo y la pandectista,
como Personen, Sachen, Handlungen o Rechsgeschfte, que ahora se ve
en el Cdigo alemn de 1896, y, en Amrica, en los cdigos cubano de
1987 y brasileo de 2000.
5. Acerca de la importancia histrica del libro I de las Institutiones ya
hemos dicho lo necesario. De los ttulos 1o: De iustitia et iure, y 2o: De
iure naturali, gentium et civili, derivan los ttulos preliminares de los cdi-
gos modernos. De los restantes ttulos del libro I, que componen la parte de
personis, derivan sus libros primeros De las personas, o como quiera que
se rubriquen. Ahora debemos agregar que lo propio ocurre con las dems
masas antes identificadas. La doctrina de las res corporales, las servitutes,
el ususfructus (usus, habitatio) es la matriz de la masa del derecho de los
8
Sobre esta historia, vase Guzmn Brito, Alejandro, Para la historia de la formacin
de la teora general del acto o negocio jurdicos y del contrato, IV: Los orgenes hist-
ricos de la nocin general de acto o negocio jurdicos, en Revista de Estudios Histrico-
Jurdicos 26, Valparaso, 2004, pp. 187-254, reimpreso en Acto, negocio, contrato y cau-
sa en la tradicin del derecho europeo e iberoamericana, Cizur Menor, Pamplona,
Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 97-177.
bienes y su divisin, del dominio y su adquisicin y de los dems derechos
reales; la doctrina de la hereditas conforma la parte relativa al derecho de
las sucesiones (que tambin puede ser mirada como modo de adquirir uni-
versal); y la de las obligationes, aquella del derecho de las obligaciones,
los contratos y los delitos privados.
Lo cual no significa que el orden de estas masas en los cdigos sea el
mismo institucional. En lo que sigue examinaremos cules cdigos se
cieron a la secuencia institucional y cules se apartaron de ella.
VI. CDIGOS QUE SE CIERON DIRECTAMENTE AL SISTEMA
DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO
1. El Cdigo de Chile, promulgado en 1855, de todos los de habla caste-
llana existentes es el que ms fielmente se adapt al sistema de las Insti-
tutiones de Justiniano. Un simple cotejo lo demuestra:
Institutiones Cdigo Civil
de Chile
Tt. 1o: De iustitia et iure
Libro I Tt. 2o: De iure naturali, Ttulo preliminar
gentium et civili
Tt.s. 3o.-26o. Personae
1o.
Libro I: De las
personas
Libro II Res Libro II: De los
Corporales
2o.
bienes, y de su
Rerum divisio dominio, posesin,
Quemadmodum singulae uso y goce
res adquiruntur
Incorporales
Servitutes
Ususfructus
Usus-habitatio
Libros
Hereditas
Libro III: De la
II-III sucesin por causa
3o. de muerte y de las
donaciones entre
vivos
Libros
Obligationes
Libro IV: De las
III-IV
4o.
obligaciones en
general y de los
contratos
2. No menos fiel al sistema de las Institutiones es el Cdigo uruguayo
de 1868, como se ve a continuacin:
Institutiones Cdigo Civil de
Uruguay (1869)
De iustitia et iure
De iure naturali, gentium Ttulo preliminar
Libro I et civili
Personae 1o. Libro I: De las personas
Res
Corporales Libro II: De los bienes y
Incorporales del dominio o propiedad
Servitutes Libro III: De los modos de
Libro II Ususfructus 2o. adquirir el dominio
Usus-habitatio [tt.s 1o-3o: ocupacin,
accesin, tradicin y
tt. 7o: prescripcin]
Libros
Libro III: De los modos de
II-III
Hereditas 3o. adquirir el dominio
[sucesiones: tt.s 4o-6o]
Libro IV: De las obligaciones
Parte 1a: De las obliga-
Libros
Obligationes 4o.
ciones en general
.
III-IV Parte 2a: De las obliga-
ciones que nacen de
los contratos
3. En el Cdigo de Costa Rica (1888) podemos ver lo siguiente:
Costa Rica (1888)
Libro I De iustitia et iure Ttulo preliminar: De la
De iure naturali, publicacin, efectos y
gentium et civili aplicacin de las leyes
Res
Corporales Libro II: De los bienes y de
Incorporales
2o.
la extensin y modifica-
Libro II
Servitutes ciones de la propiedad
Ususfructus (Tt.s. 1o-10o)
Usus-habitatio
Libro II: De los bienes y de
la extensin y modifica-
ciones de la propiedad
Libros Tt. 11o: De las suce-
II-III
Hereditas 3o.
siones
Tt. 12o: De la sucesin
legtima
Tt. 13o: De la sucesin
testamentaria
Libro III: De las obligaciones
Libro IV: De los contratos y
Libros
Obligationes 4o.
cuasicontratos y de los
III-IV delitos y cuasidelitos
como causas de obliga-
ciones civiles
4. En cuanto al Cdigo de Espaa (1889) el cotejo muestra el siguiente
panorama:
de Espaa (1889)
De iustitia et iure Ttulo preliminar: De las
Libro I
De iure naturali, gentium normas jurdicas, su
et civili aplicacin y eficacia.
Res Libro II: De los bienes,
Corporales 2o. de la propiedad y de sus
Incorporales modificaciones
Libro II Servitutes Libro III: De los diferentes
Ususfructus modos de adquirir la
Usus-habitatio 3o. propiedad
Tt. 1o: De la ocupacin
Tt. 2o: De la donacin
Libros
Hereditas 3o.
Tt. 3o: De las suce-
II-III siones
Libros
Obligationes
4o. Libro IV: De las obligaciones
III-IV y contratos
5. Todava se presenta el Cdigo de Nicaragua (1904):
Nicaragua (1904)
De iustitia et iure
De iure naturali, gentium Ttulo preliminar
Libro I et civili
Personae
1o.
Libro I: De las personas y de
la familia
Res
Corporales Libro II: De la propiedad,
Libro II
Incorporales
2o.
modos de adquirirla y sus
Servitutes diferentes modificaciones
Ususfructus (tts. 1o-5o y 29 a 34)
Usus-habitatio
Libro II: De la propiedad,
modos de adquirirla y sus
Libros
Hereditas 3o. diferentes modificaciones
II-III
Tt. 6o: De las sucesio-
nes (hasta el tt. 28)
Libros
Obligationes 4o.
Libro III: De las obligacio-
III-IV nes y contratos
6. Por cuanto respecta al Cdigo de Mxico (1928) tenemos:
de Mxico (1928)
De iustitia et iure
De iure naturali, gentium Disposiciones
Libro I et civili preliminares
Res
Corporales
Incorporales
Libro II Servitutes 2o. Libro II: De los bienes
Ususfructus
Usus-habitatio
Libros
Hereditas 3o. Libro III: De las sucesiones
II-III
Libros
Obligationes 4o. Libro IV: De las obligaciones
.
III-IV
7. En fin, est el Cdigo de Guatemala (1963):
Guatemala (1963)
De iustitia et iure
De iure naturali, gentium
Libro I et civili ---
9
Personae 1o. Libro I: De las personas y de
la familia
Res
Corporales 2o. Libro II: De los bienes, de la
Libro II
Incorporales propiedad y dems
Servitutes derechos reales
Ususfructus
Usus-habitatio
Libros Hereditas 3o. Libro III: De la sucesin
II-III hereditaria
--- --- --- Libro IV: Del Registro de la
Propiedad
Libros
Obligationes
4o. Libro V: Del derecho de
III-IV obligaciones
8. En conclusin, de los catorce cdigos de veintin pases que estamos
considerando, siete de catorce pases se cien muy aproximadamente al
sistema institucional, no slo en cuanto a sus masas sino tambin en cuan-
to a la secuencia de stas.
VII. CDIGOS QUE ADOPTARON EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES
DE JUSTINIANO A TRAVS DEL CODE CIVIL FRANCS
Hay dos pases, la Repblica Dominicana y Venezuela, cuyos cdigos
siguen el mtodo del Code Civil de Francia, directamente el primero, por-
9
La lnea segmentada (---) indica inexistencia.
que es una traduccin de aquel, con algunas adaptaciones, e indirectamen-
te el segundo, a travs del Codice Civile de Italia de 1865, que a su vez
haba sido montado sobre el cuerpo legal de 1804.
1. En lo concerniente al Cdigo de la Repblica Dominicana tenemos lo
siguiente:
Ttulo preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en
general
Libro I: De las personas
Libro II: De los bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad
Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad
Tt. 1o: De las sucesiones
Tt. 2o: De las donaciones entre vivos y de los testamentos
Tt. 3o: De los contratos o de las obligaciones convencionales en
general
Tt. 4o: De los compromisos que se hacen sin convencin
[...]
2. Por lo que atae al Cdigo de Venezuela (1873), sucesivamente re-
promulgado, el esquema es ste:
Ttulo preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para
su aplicacin
Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones
Libro III: De las maneras de adquirir y transmitir la propiedad y dems
derechos
Tt. 1o: De la ocupacin
Tt. 2o: De las sucesiones
Tt. 3o: De las obligaciones
Tt. 4o: De la donacin
[...]
3. Sin embargo, el Code Civil mismo ya se haba ceido a las Institutio-
nes de Justiniano, como se ve enseguida:
Institutiones Code Civil de Francia
De iustitia et iure
De iure naturali, gentium Titre prleminaire: De la
Libro I et civili publication, des effets et
de l application des lois
en gnral
Personae 1o. Livre I: Des personnes
Res
Corporales Livre II: Des biens et des
Incorporales diffrents modifications de
Libro II Servitutes 2o. la proprit
Ususfructus Livre III: Diffrents
Usus-habitatio manires dont on acquiert
la proprit
Titr. 1o: Des successions
Libros
Hereditas 3o.
Titr. 2o: Des donations
II-III entre-vifs et des
testaments
Libros
Titr. 3o: Des contrats ou des
III-IV
Obligationes 4o. obligations convention-
nelles en gnral
En consecuencia, a la lista de cdigos adherentes al sistema institucional,
es necesario agregar estos dos cdigos de la Repblica Dominicana y de
Venezuela, lo que la aumenta a nueve cdigos de diecisis pases, de los
catorce de veintin pases que tomamos en cuenta.
VIII. CDIGOS QUE RECIBIERON INFLUENCIA GERMNICA
De esos catorce cdigos aqu considerados, los de cinco pases no se
atuvieron directamente al sistema institucional tradicional: Argentina, Bo-
livia, Per, Paraguay y Cuba.
1. El sistema del Cdigo de Argentina en 1869 es el siguiente:
Seccin primera: De las personas en general
Seccin segunda: De los derechos personales en las relaciones de
familia
Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles
Libro III: De los derechos reales
Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes
Seccin primera: De la transmisin de los derechos por muerte de
las personas a quienes correspondan
Seccin segunda: Concurrencia de los derechos reales y persona-
les contra los bienes del deudor comn
Seccin tercera: De la adquisicin y prdida de los derechos reales
y personales por el transcurso del tiempo
De acuerdo con una declaracin del propio codificador, Dalmacio Vlez
Sarsfield, l lleg a esta concepcin bajo la influencia de brasileo Augus-
to Teixeira de Freitas: Yo he seguido el mtodo tan discutido por el sabio
jurisconsulto brasileo [Teixeira de Freitas] en su extensa y doctsima in-
troduccin a la Recopilacin [Consolidao] de las leyes de Brasil, sepa-
rndome en algunas partes para hacer ms perceptible la conexin entre
los diversos libros y ttulos, pues el mtodo de la legislacin, como lo dice
el mismo seor Freitas, puede separarse un poco de la filiacin de las
ideas.
10
En la dcada anterior, Teixeira de Freitas haba iniciado un traba-
jo codificador para su pas, mediante una Consolidao das leis civis (ini-
ciada en 1855 y publicada en 1858), destinada a fijar el derecho vigente en
Brasil, como trabajo previo a un cdigo propiamente tal. En esta obra, su
autor discute largamente el problema del orden o sistema de un cdigo, y
llega a la conclusin de que el nico aceptable y racional es aquel que se
desenvuelva a partir de la distincin de derechos reales y personales, que
l reconoce existir en el Cdigo austriaco y reconduce a Leibniz, en susti-
tucin de la distincin tradicional de personas y cosas, que slo debe con-
servarse en cuanto ataa nicamente a los elementos componentes de los
derechos, pertenecientes a una parte general. En consecuencia, el plan con
que se present la Consolidao fue ste:
10
Vlez Sarsfield, Dalmacio, Nota de 21 de junio de 1865, con que remiti al Minis-
terio de Justicia el libro I de su proyecto de cdigo, en Cabral Texo, Jorge, Historia del
Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1929, p. 110.
Parte geral
Tt. 1o: Das pessoas
Tt. 2o: Das cousas
Parte especial:
Liv. I: Dos direitos pessoaes
Se. 1a. Dos direitos pessoaes nas relaes de familia
Se. 2a. Dos direitos pessoaes nas relaes civis
Liv. II: Dos direitos reais
La siguiente comparacin muestra el uso que hizo Vlez del sistema de
Teixeira de Freitas:
Consolidao Cdigo Civil de Argentina
Parte geral
Tt. 1o: Das pessoas Libro I: De las personas
Seccin primera: De las per-
sonas en general
Tt. 2o: Das cousas
Parte especial:
Livro I: Dos direitos pessoaes Seccin segunda: De los
Se. 1a. Dos direitos pessoaes derechos personales en las
nas relaes de familia relaciones de familia
Se. 2a: Dos direitos pessoaes Libro II: De los derechos
nas relaes civis personales en las relaciones
civiles
Livro II: Dos direitos reais Libro III: De los derechos reales
Libro IV: De los derechos reales y
personales. Disposiciones comunes
Sec. 1a: De la transmisin de los
derechos por muerte de las per-
sonas a quienes correspondan
Tt. 1o.: De las sucesiones
[...]
En la Consolidao, Teixeira emplazaba las sucesiones en el libro II,
entre los derechos reales, despus del dominio. Vlez Sarsfield las traslad
a un libro especial, junto a otras materias, destinado a recibir disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.
De esta forma, el sistema del Cdigo argentino debe ser considerado
como una modificacin del de la Consolidao de Teixeira de Freitas. ste,
a su vez, se inspir en el Cdigo Civil austriaco de 1811:
Liv. I: Dos direitos pessoaes
Erster Teil.: Von dem Personenrechte Se. 1a. Dos direitos
1. Hauptst. Von den Rechten, pessoaes nas relaes
welche sich auf persnliche de familia
Eigenschaften und Verhltnisse beziehen
Zweiter Teil: Von dem Sachenrechte
Erste Abteilung des Sachenrechts. Liv. II: Dos direitos reais
Von den dinglichen Rechten
Zweite Abteilung. Von den persnlichen Se. 2a. Dos direitos
Sachenrechten pessoaes nas
Dritter Teil: Von den gemeinschaftlichen relaes civis
Bestimmungen der Personen- und
Sachenrechte
La Consolidao no contiene una parte destinada a tratar las reales co-
munes a los derechos reales y personales. Pero ya vimos que Vlez s in-
corpor un libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones
comunes, inspirada en el Cdigo austriaco. As que en ese punto tal cdigo
influy directamente en Vlez.
2. El Cdigo de Bolivia, que en 1975 reemplaz su viejo Cdigo de
1830 por el actual, sigue el siguiente esquema:
Libro II: De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa
ajena
Libro III: De las obligaciones
Libro IV: De las sucesiones por causa de muerte
Libro V: Del ejercicio, proteccin y extincin de los derechos
En este cuerpo legal falta todo lo relativo a la familia, porque desde
1972 tal fue la materia de un especial Cdigo de la Familia.
Ahora bien, es conocido y declarado que el nuevo Cdigo boliviano
tuvo como modelo al Codice Civile de 1942. Pero no a su esquema, que es
el siguiente:
Libro I: Delle persone e della famiglia
Libro II: Delle successioni
Libro III: Della propriet
Libro IV: Delle obbligazioni
Libro V: Del lavoro
Libro VI: Della tutela dei diritti
Si hubiera que localizar un sistema semejante, se llega al viejo sistema
usado en los tratados alemanes de pandectas del siglo XIX y recogido por
el Cdigo de Sajonia de 1865:
Parte general
Personas
Cosas
Actos
[...]
Derecho de bienes
Derecho de obligaciones
Derecho de familia
Derecho de herencia
El Cdigo boliviano carece de una parte general, pero su secuencia:
bienes-obligaciones-sucesiones, sin la parte de familia, por las razones antes
indicadas, coincide perfectamente con el viejo esquema pandectstico. Del
modelo italiano, empero, el Cdigo boliviano extrajo la idea de destinar un
departamento especial a la tutela de los derechos, que forma su libro V:
Del ejercicio, proteccin y extincin de los derechos.
3. El Cdigo de Per, promulgado en 1984 es del todo especial. Ofrece
diez libros.
Ttulo preliminar
Libro I: Derecho de las personas
Libro II: Acto jurdico
Libro III: Derecho de familia
Libro IV: Derecho de sucesiones
Libro V: Derechos reales
Libro VI: Las obligaciones
Libro VII: Fuentes de las obligaciones
Libro VIII: Prescripcin y caducidad
Libro IX: Registros pblicos
Libro X: Derecho internacional privado
Si fuere menester imprimir cierta concentracin a este esparcimiento,
el panorama se presenta de este modo: derecho de personas y familia
(libros I y III) / derecho de sucesiones (libro IV) / derechos reales (libro
V) / derecho de obligaciones (libros VI y VII). Claramente se refleja en
esta secuencia el esquema del Cdigo italiano de 1942, que, por lo de-
ms, fue uno de los principales modelos del peruano de 1984. Ahora
bien, este sistema es una modificacin del sistema pandectstico original,
pues consiste en anteponer la serie derecho de personas y familia / dere-
cho de sucesiones a la serie derechos reales / derecho de obligaciones.
As que consideramos al sistema del Cdigo peruano, como un derivado
del sistema pandectstico.
4. Corresponde ahora examinar el Cdigo de Paraguay. Como es sabi-
do, el Cdigo argentino fue adoptado ntegramente en Paraguay, en 1876.
Pero en 1985 fue sustituido por un nuevo cuerpo legal, que slo en parte
conserv el esquema del anterior.
Ttulo preliminar: De las disposiciones generales
Libro I: De las personas y de los derechos personales en las relaciones de
familia
Libro II: De los hechos y actos jurdicos y de las obligaciones
Libro III: De los contratos y de otras fuentes de obligaciones
Libro IV: De los derechos reales o sobre las cosas
Libro V: De la sucesin por causa de muerte
En la siguiente comparacin se ven las semejanzas y diferencias:
Cdigo Civil de Argentina Cdigo Civil de Paraguay
Ttulos preliminares Ttulo preliminar: De las disposicio-
nes generales
Libro I: De las personas Libro I: De las personas
Sec. 1a: De las personas en general
Sec. 2a: De los derechos personales y de los derechos personales en las
en las relaciones de familia relaciones de familia
Libro II: De los derechos personales Libro II: [De los hechos y actos
en las relaciones civiles jurdicos y] de las obligaciones
Seccin 2a: De los hechos y actos Libro II: De los hechos y actos
jurdicos que producen la adquisi- jurdicos [y de las obligaciones]
cin, modificacin, transferencia o
extincin de los derechos y obliga-
ciones
Sec. 3a: De las obligaciones que Libro III: De los contratos y de otras
nacen de los contratos fuentes de obligaciones
Libro III: De los derechos reales Libro IV: De los derechos reales o
sobre las cosas
Libro IV: De los derechos reales y
personales. Disposiciones comunes
Sec. 1a: De la transmisin de los
derechos por muerte de las perso- Libro V: De la sucesin por causa de
nas a quienes correspondan muerte
Tt. 1o.: De las sucesiones
[...]
Tt. 20: De los albaceas
Como puede apreciarse, el nuevo Cdigo paraguayo conserv el orden
del argentino, pero no siempre su terminologa. En general, puede decirse
que aliger el modelo. Lo cual ocurri en todo orden de cosas, pues mien-
tras Vlez insert 4,051 artculos en su cdigo, el paraguayo redujo esa
cifra a 2,815.
5. El caso de Cuba es muy especial. En 1987 fue puesto en vigencia un
nuevo Cdigo que sustituy al espaol, vigente en la isla desde el mismo
ao de su promulgacin en Espaa en 1889, cuando Cuba perteneca a la
Corona como Provincia de Ultramar. Por las circunstancias polticas pro-
pias de la isla, las influencias que recibi el Cdigo de 1987 fueron las de
los por entonces Estados socialistas del este europeo, en especial,
de la Repblica Democrtica Alemana. Ese cuerpo legal fue ordenado de
acuerdo con este esquema:
Disposiciones preliminares
Libro I: Relacin jurdica
Tt. 1o: Disposiciones generales
Tt. 2o: Sujetos de la relacin jurdica
Tt. 3o: Objeto de la relacin jurdica
Tt. 4o: Causas de la relacin jurdica
[...]
Libro II: Derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes
Libro III: Derecho de obligaciones y contratos
Libro IV: Derecho de sucesiones
Como puede apreciarse, el viejo sistema pandectstico se encuentra aqu
presente, incluso en su forma ms original, que era el empleado por los
tratados de pandectas del siglo XIX y desde luego por el Cdigo de Sajonia
de 1865:
Parte general
Personas
Cosas
Actos
[...]
Derecho de bienes
Derecho de obligaciones
Derecho de familia
Derecho de herencia
En el Cdigo cubano, la parte general est representada en el libro I. El
resto sigue la secuencia tradicional; pero falta un libro dedicado al derecho
de familia. La explicacin se encuentra en que desde 1975 rega en Cuba
un Cdigo de la Familia, separado del civil.
685
LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIN JURDICA
EN AMRICA LATINA
Gumesindo PADILLA SAHAGN*
SUMARIO: I. Fides y bona fides. II. Concepto de fides. III. La bona
fides en la visin del jurista romano. IV. Evolucin del concepto en
poca medieval e iluminista; su repercusin en la codificacin lati-
noamericana. V. La influencia europea: buena fe y contratos en la
legislacin de Europa. VI. Amrica Latina: hacia una integracin
jurdica? VII. La buena fe, un principio universal en la legislacin
de Amrica Latina. VIII. Hacia un cdigo en materia de contratos
para Amrica Latina. IX. Conclusiones.
I. FIDES Y BONA FIDES
Permtaseme hacer un prembulo al tema que hoy tratar, con una reflexin
filosfica. Seguramente, esto aclarar el camino que se vislumbra ante
nosotros, no slo como parte de la ponencia, sino en general, para la nece-
saria comunicacin y armona de los pueblos latinoamericanos.
Cuando Sneca diserta sobre el fondo de la verdadera amistad, arroja
luz sobre un elemento fundamental de este valor humano:
Diu cogita an tibi in amicitiam aliquis recipiendus sit. Cum placuerit fieri,
toto illum pectore admitte; tam audaciter cum illo loquere quam tecum.
Fidelem si putaveris, facies; nam quidam fallere docuerunt dum timent falli,
et illi ius peccandi suspicando fecerunt.
1
* Profesor en las ctedras de Derecho romano I y II en la licenciatura de derecho de la
FES Aragn, UNAM. Imparte las mismas ctedras en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Panamericana.
1
Sn, Epist. ad Lucilium. 3, 2-3: Medita largo tiempo si debes brindar a alguien tu
amistad. Si resulta sincero, acgelo de todo corazn; y habla tan abiertamente como lo
686 GUMESINDO PADILLA SAHAGN
Sneca propone que el actuar de una persona, debe ser coherente en sus
relaciones humanas; cuando pide fidelidad al que desea fidelidad, est re-
firindose a la necesaria reciprocidad de conducta que los seres humanos
deben manifestar para obtener, a cambio, eso que desean. Reminiscencia de
la aurea regula manifiesta en todos los pueblos y tiempos: haz con los
dems lo que quieras que hagan contigo. Pero no slo ello, igualmente
aconseja perseverancia en el trato una vez decidido a actuar; no ser de oca-
sin, sino permanente. En otro pasaje de sus cartas morales, esta firmeza la
engloba dentro de las caractersticas del sabio, del hombre maduro:
Quotiens experiri voles an aliquid actum sit, observa an eadem hodie velis
quae heri: mutatio voluntatis indicat animum natare, aliubi atque aliubi
apparere, prout tulit ventus. Non vagatur quod fixum atque fundatum est:
istud sapienti perfecto contingit, aliquatenus et proficienti provectoque.
Quid ergo interest? Hic commovertur quidem non tamen transit, sed suo
loco nutat; ille ne commovetur quidem.
2
Se hace patente, pues, la importancia que tiene en la vida actuar con
reciprocidad, coherencia, perseverancia y recta intencin: una persona que
desarrolla su jornada con estas virtudes indudablemente ser respetada y
considerada seria, de palabra; o recordando el aforismo de Gracin, el
hombre consumado, sabio en dichos, cuerdo en hechos, es admitido, e in-
cluso deseado, en el grupo singular de los discretos.
3
El bonus vir vivendi peritus del ideal grecorromano tiene estas caracte-
rsticas. Individuo coherente entre pensamiento, palabra y acto, que a su
vez est en posicin de exigir una actitud similar. En la convivencia huma-
na, el mundo romano forja un trmino para dicha conducta: fides. Trmino
polismico y en ocasiones ambiguo, posee connotaciones diversas segn
haces contigo mismo. Si quieres que te sea fiel, s fiel; ciertos hombres motivan a engaarlos
porque temen verse engaados, y con su sospecha provocan el derecho a cometer la falta.
2
Sn., Ep., 35, 4: Cuando desees percibir algn avance logrado, observa si hoy
anhelas las mismas cosas que ayer: un cambio de voluntad refleja indecisin de espri-
tu, deambular ac y all, segn sopla el viento. Lo que est firmemente establecido no
anda errante: eso es lo propio del verdadero sabio, pero en cierta medida tambin del que
va progresando y avanzando en lo moral. Cul ser, entonces, la diferencia? ste se
perturba, pero no cambia el rumbo, sino que titubea donde se encuentra; aqul ni siquiera
vacila.
3
Gracin, Baltasar, El arte de la prudencia, orculo manual, Mxico, Planeta, 1999,
aforismo 6.
LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIN JURDICA 687
el mbito en que se despliegue el quehacer del hombre: as, fidem adiungere
significa otorgar confianza; fidem erga populum Romanum ser la leal-
tad hacia el pueblo romano; para hablar de la autoridad y fidelidad de los
registros pblicos se usa la frase tabularum fides; asimismo, de alguien
que cumple con su palabra se dir fidem exsolvere, al contrario de fidem
datam fallere; incluso en el mbito religioso, la fuerza del concepto citado
evoca la idea de seguridad basada en la confianza, de ah que pueda ha-
blarse de deum atque hominum fidem implorare, implorar el apoyo (la
proteccin) de los dioses y los hombres, con base en la reciprocidad hu-
mano-divina.
Sin embargo, como manifestacin del actuar humano, la fides tambin
est supeditada a una moral; de esta fides a la que nos hemos referido
como ideal, podemos agregarle un adjetivo: bona, es decir, buena, posi-
tiva, correcta, aprobada. Lo contrario ser un actuar con dobleces, con
intenciones ocultas, malvolamente. Sneca invita a la sencillez de vida
con la siguiente admonicin, al tiempo que critica rigorismos hipcritas
de su poca:
Illud autem te admoneo, ne eoru more qui non proficere sed conspici cupiunt
facias aliqua quae in habitu tuo aut genere vitae notabilis sint; asperum
cultum et intonsum caput et neglegentiorem barbam et indictum argento
odium et cubile humi positum et quidquid aliud ambitionem perversa via
sequitur evita Hic mihi modus placet: temperetur vita inter bonos mores
et publicos; suspiciant omnes vitam nostram sed agnoscant.
4
Podemos tomar el anterior pasaje como un ejemplo moral de la mala
fides, que sin duda ilustra lo rechazable por los miembros de una sociedad:
falta de coherencia, alejamiento de lo prometido, y por ende, prdida de la
estima pblica al no saber sostener la propia conducta.
4
Sn. Epist. ad Lucilium. 5, 1-2 y 5: Tambin te exhorto a no imitar esa costumbre
suya que en nada aprovecha, sino la admirable, es decir, ciertas cosas nobles de tu carc-
ter o de tu estilo de vida; evita el cabello largo, la vestimenta rada y la barba descuidada,
el odio declarado a la plata, la cama a ras de suelo y cualquiera otra ambicin que se
persigue de manera falsaria. He aqu el lmite adecuado que me gusta: que nuestra vida
se adecue a buenas costumbres, pblicamente aprobadas; todos sospecharn de nuestro
estilo, pero lo aceptarn.
II. CONCEPTO DE FIDES
En la mentalidad romana, la fides comparte un lugar importante con los
officia, es decir, vnculos extrajurdicos, de alto significado moral y social.
Como deber moral, encuentra su base en las relaciones familiares de amis-
tad, o bien, de subordinacin social. As, entre los cnyuges se entiende
que la fides es necesaria para un bene concordans matrimonium; la obe-
diencia y respeto de los filiifamilias motiva el officium patris; igualmente,
la constitucin de una tutela har nacer el officium tutoris: vnculos todos
ellos que, junto a conceptos como pietas, humanitas o amicitia, brindan
slido fundamento a la concordia entre humanos.
En el mbito pblico, la fides se llega a considerar como el vnculo de
carcter primordialmente tico entre el patronus y sus liberti o clientes,
iniciado en poca arcaica y consolidado durante la Repblica. En lo par-
ticular, dicho vnculo de confianza implica crear una relacin bilateral en
la cual el patronus est obligado a proteger al liberto, que permanece vincu-
lado al patronus. Beltrani observa que el tejido social de poca republicana
se caracteriza profundamente por la consolidacin de las relaciones entre
patrn y liberto; de hecho, el sistema clientelar pasa a ser el fundamento de
la organizacin poltica romana, por cuanto la potencia econmica y, en
consecuencia, la fuerza poltica de los patricios influyentes se basa, sus-
tancialmente, en la relevancia del respectivo squito de clientes.
5
Nacido
sin duda, de una forma severamente regulada de trabajo dependiente, el
trato clientelar se desarrolla sobre la base de un compromiso de carcter
tico-religioso y no jurdico: la fides; es una relacin de apoyo recproco con
una distincin muy clara de papeles: el patrn, disponiendo de mayor in-
fluencia social, debe aconsejar a sus clientes en materia de derecho y asistir-
les en los procesos. El primero despliega sobre los segundos su ala protecto-
ra, garantizndoles la seguridad de un poderoso que vela por ellos y al cual
podrn dirigirse cada vez que se hallen en dificultades. Los habitantes
vejados de alguna provincia bien podrn acercarse a un poltico influyente
de Roma que cuide sus intereses. Municipios enteros y provincias se con-
vierten as en clientes de una familia.
6
5
Guarino, A. (coord.), Dizionario Giuridico Romano, 3a. ed., Npoles, Simone, 2003,
p. 202.
6
Cfr. Cicern, de off. 1, 359.
En contraste, el cliente debe ofrecer al patrn sus mejores servicios.
Inicialmente ofrecen mano de obra, su participacin en tiempo de guerra y
contribuciones financieras en caso de gastos extraordinarios erogados por
el patrn. Con el paso del tiempo, adquiere importancia el apoyo poltico: el
cliente tiene el deber moral de ayudar activamente a su patronus si se lanza
como candidato a cierto cargo, no slo con su quehacer electoral, sino
incluso estando presente y aplaudiendo en las campaas electorales y pro-
curando conquistar nuevos votos.
7
En el mbito privado, la fides retoma las caractersticas citadas al inicio
y se materializa en un quehacer correcto, maduro y adecuado a la calidad
de civis Romanus: una persona que sabe sus deberes, que tiene en alta
estima la recta convivencia y honra la palabra comprometida. As, el
binomio bonus vir y civis Romanus se entiende inseparable: un hombre
honesto y coherente en sus relaciones humanas, ser un modelo para sellar
tratos, para ver cumplida una promesa, para obligarse en los actos de su
vida. Tendr por caracterstica una bona fides.
III. LA BONA FIDES EN LA VISIN DEL JURISTA ROMANO
Guarino distingue dos caractersticas de la bona fides en la concepcin
jurdica romana:
8
Un comportamiento leal y honesto en la ejecucin de los compro-

misos, obligaciones y asuntos: en tal acepcin, la bona fides consti-
tuye un parmetro para evaluar la coherencia o incoherencia de una
conducta.
Una conviccin de no lesionar el derecho ajeno. En esta segunda idea,

con un matiz destacadamente tico, la bona fides constituye un requi-
sito fundamental para figuras como la usucapio.
9
As, en la base de toda obligacin civil est la bona fides; y aunque
modernamente se habla de buena fe contractual o contratos de buena fe, en
realidad el principio de la bona fides se manifiesta, en primer lugar, por la
7
Weber, Karl Wilhelm, Vita quotidiana nellantica Roma, 2a. ed., Roma, Newton &
Compton, 2004. p. 112. Cfr. tambin Cicern, Commentariolum Petitionis, 17.
8
Guarino, op. cit., nota 5, p. 74.
9
Cfr. D. 41, 1, 48; 41, 10, 4; 41, 3, 15, 2.
propia accin: sta es, en sentido estricto, de buena fe, y su ejercicio da pie
a los bonae fidei iudicia. En tal sentido, dicha accin cimentar el oportere
que, entre personas apegadas a la palabra dada, es requisito ineludible para
cumplir con una obligacin.
Siguiendo las reflexiones de nuestro colega Aldo Petrucci,
10
encontra-
mos que la buena fe contractual cumple las siguientes caractersticas a la
luz de las fuentes clsicas:
a) Determina e integra el objeto del contrato. La buena fe contractual
representa un parmetro que interpreta y establece el objeto de la obliga-
cin; bajo esta ptica, las partes contratantes se deben todo aquello que
han convenido.
11
Pero en caso de ambigedad o incertidumbre que im-
pida determinar como cierto aquello convenido entre las partes, el prin-
cipio de la buena fe seala que los contratantes se deben aquello que es
propio de la naturaleza del contrato especfico.
12
b) Valora la ejecucin del contrato. La buena fe contractual exige que
las partes deben observar, no slo aquello que es objeto del contrato, sino
lo que se deben ex bono et aequo
13
al cumplir con la obligacin. Un ejem-
10
En el marco del tema Fondamenti di Diritto Europeo dei contratti, Universit di
Roma Tor Vergata, curso de maestra en Sistema Juridico Romanista, 15 de abril de
2005.
11
D. 19, 1, 11, 1: Nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter
contrahentes actum est (Nada es ms conforme a la buena fe que cumplir lo que se convino
entre contratantes); D. 19, 2, 21: Bona fides exigit ut quod convenit fiat (La buena fe
exige que se haga lo que se convino).
12
D. 19, 1, 11, 1 i.f: Quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter
insunt huius iudicii potestate (Pero si nada se ha convenido, entonces se harn las pres-
taciones que naturalmente se contienen en la naturaleza de este contrato); D. 19, 1, 48:
Respondi id ex ea scriptura praestandum, quod sensisse intelleguntur: quod si non
appareat, debere venditorem et instrumenta fundi et fines ostendere: hoc etenim contractui
bonae fidei consonat (Respond que, segn aquella escritura, se deben hacen las presta-
ciones que se entienden como deseadas: pero si esto no aparece, el vendedor del fundo
debe mostrar los documentos y lmites del fundo: y esto va de acuerdo con un contrato de
buena fe).
13
Gai. 3 137: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri
ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius
stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget, alius obligetur
(Tambin, en estos contratos uno se obliga al otro respecto a lo que uno debe garantizar al
otro segn lo bueno y equitativo, mientras que en las obligaciones verbales uno estipula y
el otro promete, y en los crditos literales una parte, escribiendo lo debido, obliga a la otra
y la otra queda obligada). El mismo texto se repite casi ntegramente en Inst. 3, 22, 3 y D.
44 7, 2, 3.
plo de esta funcin de la buena fe es D. 19, 1, 50.
14
En consecuencia, el
juez puede, ex officio y a discrecin, fijar la condena compensando las
obligaciones recprocas, esto es, tomando en cuenta lo que el demandado
pudiera exigir al demandante con base en el propio contrato.
15
c) Establece la responsabilidad por incumplimiento y la condena pecu-
niaria. La buena fe permite al juez estimar con mayor flexibilidad la res-
ponsabilidad del demandado y el inters del demandante, para fijar as la
pena pecuniaria. Contrario a los iudicia stricti iuris, el juez atiende la si-
tuacin de la relacin al momento de la sentencia, no de la litis contestatio,
16
por lo que el demandado puede cubrir la prestacin, incluso en la fase
apud iudicem; pero igualmente, el demandado responde no slo por mora
o incumplimiento voluntarios sino tambin involuntarios. Igualmente, el juez
aprecia el inters del demandante al momento de emitir sentencia, teniendo
en cuenta no slo la prdida patrimonial sufrida por culpa del demanda-
do (damnum emergens), sino tambin los incrementos obtenidos en caso de
que el demandado cumpliera a tiempo (lucrum cesans); as, ex officio po-
dr condenar al demandado a restituir el valor de los frutos recibidos desde
la mora culposa, cuando la cosa debida los ha producido, as como a pagar
intereses moratorios (mora usurae), en caso de deuda pecuniaria.
17
De lo anterior podemos observar que la buena fe permite una flexibili-
dad en el sistema contractual; pero, al mismo tiempo, expande el mbito
extracontractual, poder ir ms all de lo que pudo estipularse, limita pres-
taciones contrarias a la buena fe y permite una mayor autonoma de la
obligacin: es la esencia de la frase obligatio ex bona fide. As, la buena fe
asume una funcin correctiva en el equilibrio de las obligaciones, ya que
como principio jurdico permite integrar el contenido contractual de ma-
14
Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae
debere desisset antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret
(La buena fe no acepta que, cuando por beneficio de alguna ley, el comprador hubiese
dejado de deber el dinero de la cosa vendida antes que se le entregue la cosa, se obligue al
vendedor a entregarla y a carecer de su cosa).
15
Gai. 4, 63: Liberum est tamen iudici nullam omnino invicem compensationis rationem
habere; nec enim aperte formulae verbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio
conveniens videtur, ideo officio eius contineri creditur (Sin embargo, el juez tiene liber-
tad para no tener en cuenta ninguna compensacin recproca: esto ni siquiera se declara
expresamente en las palabras de la frmula, pero como se considera lo propio de un juicio
de buena fe, se considera incluido en el oficio del juez).
16
Cfr. D. 13, 6, 3, 2.
17
Cfr. Gai. 3, 212; D. 9, 2, 23 pr.
nera dinmica, segn un criterio de justicia, a fin de reequilibrar las posi-
ciones de los contrayentes, eventualmente desequilibradas, e impedir, en
su caso, un lucro injustificado.
18
En tal sentido, Cardilli
19
seala que, desde el punto de vista de las con-
secuencias, se vierte sobre un modelo elstico que se adecua al tipo de
contrato concluido y el acontecimiento modificativo, ya que la buena
fe, como principio de tolerancia, brinda elementos para la adecuacin en-
tre contratantes y el equilibrio en caso de litigio ante el juez.
IV. EVOLUCIN DEL CONCEPTO EN POCA MEDIEVAL E ILUMINISTA;
SU REPERCUSIN EN LA CODIFICACIN LATINOAMERICANA
Sin duda, la trascendencia del concepto de bona fides super, en su
momento, los confines mismos de la cultura grecorromana: fue gracias a
Justiniano que el papel de la buena fe, como elemento integrador del con-
tenido del contrato, se extendi por los reinos europeos de pocas poste-
riores. Las Siete Partidas de Alfonso X, si bien no incluyen captulos
especficos sobre la buena fe, s hablan, por el contrario, de la laesio enor-
mes,
20
brindando una tipificacin y delimitacin respecto a las presta-
ciones tpicas en el contrato, tomando como base importante el modelo
romano.
Debemos recordar, por otro lado, a Brtolo, quien ya en 1585 reflexio-
naba sobre el tema de la buena fe en los contratos: ...in contractibus bonae
fidei veniunt ea de quibus non est actum nec cogitatum.
21
Igualmente, Baldo considera lo siguiente: Contractus omnes, sive sin
bonae fidei, sive stricti iuris requirunt bonam fidem videlicet bonam mentem
contrahentium, licet quod aliqua magis bona fides conveniat contractibus
bonae fidei, quam stricti iuris.
22
18
Gallo, F., Synallagma e conventio nel contratto, Turn, 1992. I, pp. 22 y ss.
19
Cardilli, R. La buona fede come principio di diritto dei contratti, Roma e America.
Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002.
p. 166.
20
Part., V, 5, 56.
21
Bartolus, In primam codicis partem, De obligationibus et actionibus, lex IV, f. 120
r.: en los contratos de buena fe se consideran aquellas cosas sobre las que no se ha
convenido ni pensado.
22
Baldus, Consilia sive Responsa, Venecia, 1585: Todos los contratos, que sean de
buena fe o estricto derecho, requieren la buena fe, es decir, la buena mente de los contra-
Un tercer momento viene a ser Alessandro Tartagni, quien reflexiona
sobre la buena fe y opina: ...bona fides plurimum requiritur in his, qui
plurimum negociantur, ac... quod eos non differt pactum nudum a
stipulatione... ubi causa conosci seu terminari debet ex fide bona, sufficere
nudum pactum....
23
En Alemania, Pufendorf destacaba en 1759 que: ...ut illi quidem
producerent actionem bonae fidei, in qua iudici liberior erat potestas ex
aequo et bono rem arbitrndi et aestimandi... Ipsa tamen naturalis ratio
ostendit, contractus onerosos esse bonae fidei, seu laxiorem admittere
interpretationem ex aequo et bono.
24
Estos ejemplos nos demuestran la importancia que, desde una visin del
ius gentium, el concepto de bona fides ha adquirido para los diversos siste-
mas jurdicos que tienen como fundamento el derecho romano. Con base
en estas reflexiones, las naciones latinoamericanas que surgirn tras los
respectivos procesos de independencia absorbern este legado y lo incor-
porarn a las codificaciones locales. Debe notarse que, durante la poca
del predominio espaol en Amrica, el derecho indiano regul de forma
bastante parcial aspectos concernientes al derecho de las obligaciones, sir-
vindose, ante todo, del derecho castellano. Garca Gallo opina que en
Amrica Latina la aplicacin del derecho castellano no viene a ser un dere-
cho supletorio, colmador de las lagunas de un sistema, sino que posee un
carcter pleno, el de ser derecho comn del Reino, sobre aquello no regu-
lado en las leyes especiales.
25
Podramos hablar, en consecuencia, de un
primer intento jurdico armonizador para Amrica, que iniciar un camino
autnomo tras las luchas independentistas y en las diversas legislaciones
de los pases.
yentes, aunque cualquier buena fe conviene ms a los contratos de buena fe que a los de
estricto derecho.
23
Consilia sive Responsa, 1590, lib. 6, cons. 113, Perspectis, 11, p. 62: Se requiere
la buena fe al mximo grado en aquello que negocian a grado mximo, y respecto a ellos
el pacto liso y llano no se diferencia de una estipulacin, cuando una causa se debe cono-
cer y decidir a partir de la buena fe, basta el pacto liso y llano.
24
De iure naturae et gentium libri octo, 1759, p. 697: Los contratos de buena fe, que
produjesen una accin de buena fe, en la que el juez tena un poder ms libre para valorar
y estimar a partir de lo bueno y equitativo. Sin embargo, la misma razn natural demues-
tra que los contratos onerosos son de buena fe, es decir, admiten una interpretacin ms
amplia por su origen en lo bueno y equitativo.
25
Garca Gallo, Manual de historia del derecho espaol I. El origen y la evolucin del
derecho, Madrid, 9a. ed., 1982, p. 417.
V. LA INFLUENCIA EUROPEA: BUENA FE Y CONTRATOS
EN LA LEGISLACIN DE EUROPA
En la evolucin del sistema jurdico romanista, el siglo XIX viene a ser
un siglo de profundos y fuertes cambios en la concepcin y mentalidad de
Europa. El surgimiento de corrientes de pensamiento que vienen a cuestio-
nar abiertamente una concepcin imperante por siglos de tinte iusnaturalista,
resultado lgico de una variedad de movimientos intelectuales, revolucio-
narios y polticos, se reflejar en la codificacin que intenta ordenar a los
Estados surgidos de este proceso mutador.
Sin embargo, las races se mantendrn: el crisol donde se funden las
disposiciones jurdicas decimonnicas ser el derecho romano. El Cdigo
Civil napolenico de 1804 es de los primeros en retomar, la buena fe, una
idea ya forjada en siglos precedentes. Sin embargo, Cardilli
26
resalta que,
de la lectura exegtica del articulado relativo a la buena fe, sta adquiere
un matiz deformado, mitigado, convirtindola en un mero canon para va-
lorar la conducta de los contrayentes en la ejecucin de las obligaciones
surgidas del acuerdo. En resumen, la buena fe entendida como regla de
conducta al momento del cumplimiento, como sostiene an parte de la
doctrina moderna. As, el artculo 1134, tercer inciso, menciona: Elles [les
conventions] doivent tre excutes de bonne foi.
27
Reafirma lo anterior el artculo 1135 del mismo ordenamiento: Les
conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore
toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs
sa nature.
28
En contraste con este acercamiento ms naturalista, el Cdigo Civil
austriaco de 1811, en el artculo 863, primero y segundo incisos, se dice:
(1) Man kann seinen Willen nicht nur ausdrcklich durch Worte und
allgemein angenommene Zeichen; sondern auch stillschweigend durch
26
Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173.
27
stas [las convenciones] deben ejecutarse de buena fe.
28
Las convenciones obligan no slo a lo que se ha expresado en ellas, sino tambin a
todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyen a la obligacin
dependiendo de su naturaleza. En la parte final de este artculo reaparece tcitamente el
tema de buena fe como integradora del contenido del contrato. Citado por Esborraz, Da-
vid Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma Alfa-Rete
Omnem, 2005, vol. II/1, p. 18.
solche Handlungen erklren, welche mit berlegung aller Umstnde keinen
vernnftigen Grund, daran zu zweifeln, brig lassen.
(2) In Bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und
Unterlassungen ist auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten
und Gebruche Rcksicht zu nehmen.
29
Estas dos codificaciones europeas son pilares fundamentales para el
desarrollo que se dar en Amrica Latina de la legislacin civil tras las
guerras de independencia. Mencionar slo tangencialmente, por no haber
tenido una influencia histrica directa en el proceso de creacin de leyes
para nuestro continente, los cdigos civiles italiano de 1865 en su artcu-
lo 1124; el espaol de 1887 y el de comercio de 1885 en el artculo 57 que
otorgan espacio al tema que nos ocupa; en la legislacin civil alemana de
1900 se le brind un lugar a la buena fe en su artculo 242. Fueron los
artculos 2, primer inciso del Cdigo Civil suizo de 1907; el 1175 del ita-
liano; el 762, segundo inciso y el 334 del portugus de 1967, y ya cercano
a nosotros, los artculos 6.2 y 6.248 en la legislacin civil holandesa de
1992, donde se da cabida a la buena fe en la integracin del contrato.
VI. AMRICA LATINA: HACIA UNA INTEGRACIN JURDICA?
Si bien pocos cdigos siguieron la idea brindada por el cdigo napole-
nico de 1804 respecto a la buena fe, no puede negarse la influencia que
tuvo para el proceso que concluy en las legislaciones civiles latinoameri-
canas posindependentistas. As, podemos considerar al Cdigo Civil boli-
viano de 1836 uno de los primeros del Nuevo Continente que organiza el
tema de la buena fe:
Artculo 725: Toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley res-
pecto de las partes contratantes. No puede ser revocada sino por consenti-
29
(1) Se puede decir que la voluntad no slo se manifiesta por medio de palabras y
gestos admitidos de forma general, sino que incluso puede declararse tcitamente con
actos tales que no den lugar a ningn motivo racional de duda, considerando todas las
circunstancias.
(2) En relacin con el significado de los efectos de actos y omisiones, se deben tener
en cuenta los usos y costumbres vlidos en los trficos (relaciones) lcitos. Citado por
Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma
Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. II/1, p. 54.
miento mutuo o por las causas que la ley autoriza. Debe ser ejecutada de
buena fe.
Artculo 726: Las convenciones obligan no slo a lo que se ha expresado
en ellas, sino tambin a todo lo que la equidad, el uso o la ley concede a las
obligaciones, conforme a su naturaleza.
30
El Cdigo Civil de Per de 1852 en su artculo 1257 abre un nuevo
momento en el proceso de codificacin para Amrica Latina. Con res-
pecto al Cdigo Napolenico, ya visto, se nota un alejamiento en cuanto
a la referencia de la buena fe al ejecutar el contrato, utiliza el trmino
equidad como reminiscencia de la buena fe y no por ello se pierde el
sentido de reciprocidad que impera en las obligaciones como fuente de
integracin del contenido contractual. Es una eleccin consciente de inter-
vencin privativa, dirigida a no codificar la buena fe, teniendo en cuenta el
modelo francs que la menciona, incluso como simple modelo gua y regla
de conducta en la ejecucin del contrato:
Artculo 1256: Los contratos producen derechos y obligaciones recprocas
entre los contratantes, y tienen fuerza de ley respecto de ellos.
Artculo 1257: Los contratos son obligatorios, no slo en cuanto se haya
expresado en ellos, sino tambin en lo que sea de equidad o de ley, segn su
naturaleza.
31
Llegamos as a uno de los cdigos civiles, que puede considerarse mo-
delo, en cuanto a orden y congruencia: el Cdigo Civil chileno de 1855,
meditado y afinado por esa luminaria latinoamericana que fue Andrs Be-
llo. Debe notarse que en los artculos pertinentes, a la ahora llamada buena
fe objetiva, se nota un cuerpo ordenado y completo, alejado de lo super-
fluo y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del dere-
cho, superando prudentemente las dificultades que gener el Cdigo
Napolenico en su momento. El artculo 1456 menciona:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisa-
30
Citado por Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173.
31
Ibidem, p. 137.
mente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
32
Para Cardilli es evidente la influencia del doctrinario Delvincourt en la
predileccin que tuvo Bello respecto a las lecturas del Cdigo Napole-
nico,
33
y esto debido a considerar la buena fe no slo como regla de con-
ducta sobre aquello a lo que las partes deben atenerse en la ejecucin del
acuerdo, sino, ms an, como fuente de integracin de la relacin obliga-
toria nacida del contrato, lo que implica una serie de prestaciones no de-
seadas expresamente por las partes. Esta visin modernista se adopta en
buena parte de las nacientes codificaciones latinoamericanas: Ecuador en-
tre 1858 y 1860; Venezuela en 1862; Nicaragua en 1867; Colombia en
1887; Honduras en 1906. La ola bellista lleg Mxico un poco tarde: fue
tan slo en el Cdigo Civil de 1928 que se plasm este giro en el principio
de la buena fe.
34
Una nueva aportacin de significativo nivel fueron los diversos proyec-
tos de cdigos del gran jurista brasileo Augusto Teixeiras de Freitas entre
1860 y 1867. Si bien el tema de la buena fe objetiva no resalta a primera
vista en los trabajos de Teixeiras, no se descarta la idea de que, para l, la
buena fe es el alma del comercio, el cual no puede existir sin aqulla. Ha sido
ste el puntal para ver, en el siglo XX, un papel protagnico de la doctrina
brasilea que, con mayor certidumbre y prestigio, reconoce la vigencia del
principio de la buena fe en sentido objetivo en materia contractual, sin que
por ello el silencio de su codificacin sea relevante.
En el siglo XX los cdigos latinoamericanos muestran una tendencia a
la amplia recuperacin del principio de la buena fe en los contratos. Ejem-
plo de ello viene a ser el artculo 1362 del Cdigo Civil del Per de 1984:
35
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas
de la buena fe.
36
32
Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili latinoame-
ricani, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. III/1, p. 23.
33
Cardilli, R., op. cit., nota 19, p. 175.
34
Artculo 1796: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aque-
llos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a
los contratantes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las con-
secuencias que, segn su naturaleza, son conforma a la buena fe, al uso o a la ley.
35
Cardilli, op. cit., nota 19, p. 137.
36
Ibidem, p. 183.
El recorrido histrico que el concepto de buena fe ha tenido en la histo-
ria de Amrica Latina es amplio. No podemos negar la importancia que tal
concepto brind al desarrollo de las legislaciones posindependentistas y a
sentar las bases, de forma natural y compartida, de una comunidad de pen-
samiento para los cdigos latinoamericanos. Una similitud ms uniforme
que la de Europa, y por ende, con mayores posibilidades de desarrollarse
en el inicio de milenio.
VII. LA BUENA FE, UN PRINCIPIO UNIVERSAL EN LA LEGISLACIN
DE AMRICA LATINA
Con base en las ideas expuestas anteriormente, podemos resaltar el prin-
cipio de buena fe como fuente de integracin del contenido contractual
vigente en los diversos ordenamientos relacionados con el sistema jurdico
romano-latinoamericano. Si bien autnomos en cuanto al punto de vista
intelectual, segn la doctrina de los pases, son evidentes los rasgos de
analoga en sus efectos. En esta lnea de pensamiento, hay una tendencia
de los juristas a liberarse ms fcilmente de lecturas supraestructurales
respecto al dato codificado en trminos estatual-legalista. Si bien, como re-
sultado propio de un proceso histrico de liberacin, buena parte de los
pases latinoamericanos han vivido situaciones de cierre nacionalista, esto
se compensa enormemente con una apertura espacial y temporal que se
basa en el origen del sistema. Bajo tal ptica, la buena fe recupera, a pro-
psito, un lugar fundamental en la dogmtica jurdica latinoamericana como
principio integrador y criterio de equilibrio dinmico de justicia.
Por ser principio del ius gentium, y por tanto de un derecho comn a
todos los hombres y tiempos, la buena fe sustenta, permite crear y delimi-
ta el vnculo obligatorio y las prestaciones inherentes a ste, sosteniendo y
perfeccionando en la dinmica relacional el momento propulsor del en-
cuentro de la voluntad.
37
La historia del papel de la buena fe en Amrica
Latina confirma tal funcin, propia de ordenamientos en los que, inicial-
mente, no constaba en el derecho escrito de las nuevas repblicas
posindependentistas. El sistema jurdico romanista hall una particular
manifestacin en los ordenamientos jurdicos de Amrica Latina, con ca-
37
Ibidem, p. 185.
ractersticas propias que, en ocasiones, pueden asimilarse slo parcialmente
a la historia jurdica europea.
Y si bien no hay una codificacin minuciosa y detallada de la buena fe
objetiva en materia de contratos, no por ello es menor su aplicacin al
momento de la revisin, en su caso, frente a una determinacin judicial.
No podemos negar que esto es propio de un particular escepticismo, ligado
a nuestra realidad, de la funcin del juez; pero tambin es una lgica con-
secuencia de ideas liberales: hay desconfianza hacia la actividad judicial
como instrumento de justicia contractual, pero se brinda confianza al que-
rer de las partes, aun frente a la imposicin de la parte fuerte y el posterior
equilibrio de la voluntad.
Ms an, con la aplicacin del principio de buena fe es posible corregir
los excesos de aquel principio jurdico del pacta sunt servanda. En mo-
mentos como el actual, transido de una fuerte cultura globalizadora de
corte utilitarista, la vuelta a la buena fe como elemento equilibrador permi-
tir una seguridad, por dar un ejemplo, ante hechos imprevistos que hagan
excesivamente oneroso el cumplimiento de lo pactado, con evidente ven-
taja de alguna parte.
38
En tal sentido, la renegociacin de estos contratos
deriva de la regla de buena fe, porque, si bien es cierto que pacta sunt
servanda, su lmite ser rebus sic stantibus.
39
Los laudos internacionales
en materia comercial sientan la base para reflexionar en este sentido, argu-
mentando que cuando las partes no quieren soportar el riesgo de cambio de
circunstancias deben incluir en el contrato una clusula de hardship, per-
mitiendo equilibrar prestaciones que un evento torna de difcil o imposible
cumplimiento.
Alterini
40
resalta acertadamente que la justicia contractual requiere del
respeto al principio pacta sunt servanda para adecuar y mantener la equi-
valencia en las prestaciones, presupuesto del negocio jurdico, cuando el
curso natural y ordinario de las cosas se rompe. As, la vigencia que va
adquiriendo la lex mercatoria en las relaciones de quienes participan en el
38
Es la moderna tendencia sobre estudios de la teora de la imprevisin, as como de
las llamadas clusulas de hardship y que encuentran un fiel reflejo en el moderno Cdigo
de defessa do consumidor del Brasil, que entr en vigor el 11 de septiembre de 1990.
39
Alterini, A., Teora de la imprevisin y clusula de hardship, en Roma e America.
Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002,
p. 62.
40
Ibidem, p. 67.
proceso globalizador de nuestros das no slo debe tender a la ruptura de
las fronteras nacionales, la especulacin comercial y los intercambios
de toda ndole. Se entiende la importancia de este proceso, pero considero
necesario implantar sanos lmites: esta lex mercatoria, sin duda alguna, va
ms all de los Estados y se aplica al margen de las reglas y autoridades
nacionales. Su expansin parece irreversible, se gesta naturalmente: ante
estas frases retricas de los propagadores del pensamiento nico posmo-
derno, debe elevarse la voz del jurista reflexivo, consciente de los procesos
que vive su mundo, pero igualmente consciente de que no puede darse un
verdadero avance si no se gesta con un fondo regulador, con medidas y
lmites.
La vuelta a los llamados principios generales del derecho viene a ser
piedra angular en las relaciones modernas de los pases: revalorar el ius
gentium frente al embate del capitalismo actual; y esta reflexin vale para
la realidad de Amrica Latina, zona maniatada a los deseos del vecino del
Norte. La bona fides, pilar fundamental de las relaciones humanas, inclui-
das las jurdicas, puede ser un elemento que fortalezca, inicialmente, las
relaciones un poco distantes de nuestros pases latinoamericanos; despus,
ofrecer un slido recurso para crear un frente comn en las relaciones eco-
nmicas mundiales. Si bien reconozco que la solucin se vislumbra difcil,
se puede iniciar por no empeorar ms lo que ya existe. Es ya un avance que
los males no avancen.
VIII. HACIA UN CDIGO EN MATERIA DE CONTRATOS
PARA AMRICA LATINA
La relevancia del sistema romanista, en general, y del principio de bona
fides, en particular, es evidente en la moderna legislacin occidental. Na-
die puede negar ya esta afirmacin; pero ms relevante an es la idea de
plasmar principios reguladores comunes a todas las culturas y pases por
medio de cdigos tipo. Ms all de las fronteras, las particulares histo-
rias y los muy respetables nacionalismos, surge ya la necesidad de crear un
campo comn de entendimiento entre pueblos al momento de relacionarse
con otras culturas. Las relaciones comerciales de este principio de milenio
hacen estallar las puertas fronterizas, literalmente hablando; pero tambin
llevan implcita toda la carga cultural propia de cada contratante. Frente a
los naturales sesgos locales que se despliegan al momento de la controver-
sia, referidos hacia qu derecho aplicar, surge la necesidad de mediar, de
arbitrar con instrumentos adecuados, que sin lesionar la esfera legal nacional
de las partes, les permita hablar un lenguaje comn para resolver sus diferen-
cias. Nacern as, por designarlos de algn modo, supracdigos que bus-
quen quintaesenciar los principios fundamentales de la relacin jurdica y
que, reconocidos por las partes, les siente a la mesa de negociacin para
equilibrar y salvar, en lo posible, las prestaciones sin un dao grave.
En el tema de las relaciones comerciales, son importantes las iniciativas
europeas de los Principios sobre los contratos comerciales internaciona-
les de UNIDROIT de los aos noventa.
41
No debemos obviar, igualmen-
te, el proyecto Principles of European Contract Law de la Comisin que
presidi el profesor Ole Land en esa misma dcada.
42
Mrito tambin
hay que reservarle al proyecto del Cdigo europeo de contratos estructu-
rado por la Academia de la Universidad de Pavia:
43
son intentos regulado-
res vistos desde una perspectiva de igualdad y equilibrio, poseyendo un
sentido de comunidad.
En Amrica Latina an se encuentra en fase de investigacin y reflexin
un cdigo tipo en materia de contratos y obligaciones, aunque la experien-
cia de esta clase de proyectos no es nueva. En 1988 se aprob el Antepro-
yecto de Cdigo Procesal Civil Modelo, en el marco de las XI Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal en Ro de Janeiro.
44
En la misma
41
Sobre el tema de esta ponencia, resalto el artculo 1.7 que seala: (1) Cada una de
las partes debe actuar conforme a la buena fe en el marco del comercio internacional. (2)
Las partes no pueden excluir o limitar esta obligacin.
42
Respecto al tema que hoy nos rene, debo citar el artculo 1.102 en su inciso (1) que
declara: Las partes son libres para estipular contratos y para determinar el contenido, en
el marco del respeto a la buena fe y la formalidad, as como de las normas imperantes
contenidas en los Principios; igualmente, el artculo 1.106 inciso (1) que seala: Los
principios deben ser interpretados y aplicados en concordancia con su objetivo. Debe
brindarse una particular atencin a la exigencia de promover la buena fe y la formalidad,
la certeza de las relaciones contractuales y la uniformidad de su aplicacin.
43
Sobre el tema tratado hoy, resalto el artculo 6, que bajo el rubro de Dovere de
correttezza, le dedica en sus cuatro prrafos un espacio a la actuacin de las partes basa-
da en la buena fe, pero a contrario sensu, es decir, contemplando actos que lesionen o
pongan en riesgo el principio citado: Cada una de las partes es libre de redactar las
clusulas con vista a la conclusin de un contrato, y no incurre en ninguna responsabili-
dad por la ausencia de estipulacin en este sentido, salvo que su comportamiento sea
contrario a la buena fe.
44
Cfr. el ensayo de Simn, Luis Mara, La aplicacin del Cdigo Procesal Civil
Modelo en Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro
di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 153-177.
lnea, est el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica,
surgido por la iniciativa de Antonio Gidi en el VII Seminario Internacional
de Derecho Procesal realizado en Roma, en mayo de 2002.
45
Igualmente,
otra experiencia unificadora para nuestro continente es el Cdigo Modelo
Procesal Penal para Iberoamrica preparado por Julio B. Maier y otros
destacados juristas, presentado en las citadas XI Jornadas Iberoamerica-
nas de Derecho Procesal de Ro de Janeiro de 1988.
46
Son esfuerzos de
mrito que tienen por objetivo ofrecer un campo comn a los pases de Lati-
noamrica en el campo jurdico, evidencia de un esfuerzo constante de
unificacin del derecho promovido por Europa, consciente de que en
nuestras latitudes hay ms capacidad y voluntad para lograr la armoniza-
cin de los sistemas legales. Es cuestin de tiempo poder ver cristalizado
un proyecto en materia de contratos y obligaciones para nuestro continen-
te: la necesidad histrica nos orilla a esto. Los estudios que se realizan en
este momento sobre fuentes de las obligaciones; parte general de los con-
tratos y obligaciones; principios en materia de contratos; objeto del contra-
to; causa del contrato; forma del contrato; representacin; incapacidad;
vicios del consentimiento; simulacin; tutela del deudor y de la parte d-
bil; lugar y tiempo para el cumplimiento, as como otros temas relaciona-
dos, brindarn resultados satisfactorios para ultimar ese proceso gradual
de unificacin jurdica que requiere nuestro continente. Ser importante
conocer los resultados de esas investigaciones y dar voz a sus autores en
los foros respectivos que se celebren en el futuro: ellos sern el pilar donde
Latinoamrica pondr buena parte de sus esperanzas al momento de pre-
sentarse en la mesa de negociacin internacional.
IX. CONCLUSIONES
En el marco de la relacin contractual de este nuevo milenio, cobra
importancia gradual el deber de formalidad entre las partes. Ms all de
las diferencias nacionales, de la capacidad (o incapacidad) econmica de las
45
Cfr. el ensayo de Pellegrini Grinover, A., Proyecto de Cdigo modelo de procesos
colectivos para Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro
di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 257-264.
46
Cfr. el ensayo de Bartolino, P., La situacin del proceso penal y la influencia del
Cdigo modelo procesal penal para Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano
Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 321-344.
naciones, de los costos y beneficios que represente la inversin y la es-
peculacin, surge la necesidad de apego a un correcto actuar entre contra-
tantes. Esta coherencia madura entre personas fsicas o morales brindar
certeza futura a las relaciones entre naciones. Considero que la idea de
bona fides, pese a las dudas morales que implique invocarla o los tpicos
comunes que haga renacer, no ha perdido actualidad; al contrario, se re-
nueva y se hace exigible en este momento de globalizada confusin. Si la
llamada posmodernidad se considera un necesario puente entre dos mo-
mentos histricos, ciertamente el precedente ha finalizado; pero ello no
implica, como invocan muchos, el fin de la historia: considerar que tras
la cada de las grandes ideologas viene la nada, es cerrar la puerta a la
optimista inquietud humana de progreso. Pienso que hay las condiciones
para sembrar las semillas de un Segundo Renacimiento, donde nueva-
mente el humanismo oriente y d forma al siguiente captulo del devenir
humano. En lo que respecta al mbito del derecho, son los juristas quienes
definirn si se debe renunciar a un principio de justicia elemental como
lo es la bona fides, cuyo objetivo es equilibrar las prestaciones entre
partes o colocar en una posicin de igualdad una relacin desventajosa.
Sin duda, ser la doctrina que permitir mejorar el ius, retomando plena-
mente el papel que les es propio, en la fase de produccin y aplicacin
del derecho, observando y debatiendo con prudencia una solucin judi-
cial internacional.

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nimo de lucro, beneficio.

Reunin de determinados activos de las partes: se da una combina-

Existencia de rganos de administracin.

Existencia de un control y direccin en comn, en conjunto.

Carcter temporal de la relacin asociativa.

Derecho a participar en las utilidades y contribucin en las prdidas.

Deberes de lealtad y no concurrencia.

Carencia de personalidad jurdica propia o individual.

Destinado a un proyecto especfico al cual las partes dan su aporte.

Facultad para representar y obligar.

Los copartcipes conservan su individualidad y su identidad.

Informalidad: no es necesaria una declaracin expresa de las partes

Las corporaciones pueden formar parte de los joint venture.

Representacin de las partes en el negocio comn es menor.

Se pueden instaurar acciones jurdicas entre las partes.

No pueden ser declaradas en quiebra.

Formalidad: se requiere una declaracin expresa de las partes para su

Las corporaciones no pueden formar parte de las partnership.

La representacin de las aportes en el negocio comn es mayor que

No es posible instaurar acciones entre las partes.

Pueden ser declaradas en quiebra.

Tiene a su disposicin un mecanismo para invertir.

En el caso de que existan ganancias o prdidas con la operacin mer-

Podr disfrutar de los beneficios de capital o de talento empresarial

Tendr autorizacin para invertir en el pas receptor unindose con

Esa asociacin con empresarios locales facilita la relacin y el fun-

El inversionista extranjero conocer de este modo las condiciones la-

Consolidar la presencia en mercados exteriores con la colaboracin

Consolidar una red de comercializacin con la colaboracin de las

Se aportara tecnologa a empresas en desarrollo financieramente, pero

Se podran diversificar riesgos y costos de produccin, trasladando a

Compartir conocimientos y experiencias en un proyecto comn, o en

A participar de las utilidades.

A definir el objeto del convenio.

Delimitar el plazo de duracin del contrato.

A establecer los mecanismos de solucin de conflictos.

A la vigilancia y control de marcha y ejecucin del convenio.

De dar los aportes convenidos.

De lealtad, confidencialidad y de no competencia.

De participar en las prdidas.

De asumir los riesgos de la operacin comercial.

Aspectos generales o introductorios.

Definiciones tiles en el convenio.

La unidad monetaria de pago.

La resolucin de disputas y legislacin aplicable.