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Lei de Drogas

Lei de Drogas

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07/16/2013

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1
João Daniel RassiDoutorando pela Faculdade de Direito da USP 
Roteiro de estudos “magistratura estadual” 
1
 
I – Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas
Principais temas-alterações:
De ordem preliminar:
1.
 
No art. 1º, parágrafo único, foi mantida a opção legislativa emconsiderar os crimes de drogas como uma norma penal em branco. Assim, adefinição do tipo de substância que deve ser considerada droga é remetida aoque estiver especificado em Lei ou relacionado em listas administrativas.Atualmente, o órgão responsável é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(ANVISA), vinculada ao Ministério da Saúde.
V.
art. 66 que, em consonânciacom o parágrafo único, indicou a vigência da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 demaio de 1988 (constantemente atualizada).2.
 
Quais as consequências penais da exclusão temporária de determinadadroga da listagem administrativa (p.ex., do cloreto de etila, como jáocorreu)?
1ª cor 
.)
não tem significado de
abolitio criminis,
com retroação aos fatosocorridos anteriormente. Isso porque a falta de previsão foi efêmera(temporária), aplicando-se, pois, os termos do art. 3º do CP. Posição dadoutrina: Vicente Greco Filho, Cesar Roberto Bitencourt, Magalhães Noronhaetc.;
2ª cor 
.)
tem significado de
abolitio criminis
. Ainda que a substânciavenha a ser reincluída, deve prevalecer a lei intermediária mais favorável– na doutrina: Luis Flávio Gomes etc.; na jurisprudência: decisões do STF,STJ, TJSP e TRF 3ª Reg. etc.
 
 ATENÇÃO:
no ano de 2000 houve uma exclusãodo cloreto de etila da portaria. No entanto, a portaria que excluiureferida substância foi considerada ato administrativo inválido, o que fezo STF e também o STF a rejeitarem a tese de
abolitio criminis,
mantendo-seas incriminações.3.
 
No Brasil a regra é da proibição das drogas (política criminalproibicionista norte-americana). Exceções:
1)
para pesquisa científica eutilização hospitalar;
2)
plantio, a cultura, colheita e exploração devegetais de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso (p.ex.,
ayahuasca
(chá do santo daime), a
jurema
etc.
 
 Atenção:
esta última hipótesefoi novidade da lei.
Natureza jurídica:
causa de exclusão de tipicidade.
Sobre os crimes:
4.
 
A nova lei, como a antiga (6.368), não atribuiu aos crimes
nomen iuris
.Crítica: a incerteza em se saber o que é, p.ex.,
tráfico ilícito de drogas
 (considerado crime equiparado a hediondo).5.
 
Os tipos são mistos ou conjuntos alternativos, ou seja, a realização demais de um verbo, caracteriza fases do mesmo crime (p.ex., alguém importamatéria prima, §1º, I do art. 33, e depois vende a droga produzida, art. 33,
caput)
.O crime é um só, portanto.
 Atenção:
poderá
não
existir alternatividade
1
Roteiro de aula do curso “magistratura estadual” elaborado com base na incidência temática. Nãosubstitui as aulas ministradas. Toda bibliografia citada no texto pode ser encontrada na obra deVicente Greco Filho,
Tóxicos,
São Paulo: Saraiva, 2009, 13ª ed. e no livro de Vicente Greco Filhoe João Daniel Rassi,
Lei de drogas anotada,
São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª ed., livros base dopresente texto.
 
2
se as ações ou atos sucessivos ou simultâneos não guardarem entre si um nexocausal, caso em que teremos crimes autônomos. P.ex., o agente importa cocaínae vende maconha que tem em depósito. Ainda, importa cocaína e exporta maconhaetc.
RESUMINDO:
caso deve ser analisado à luz dos princípios daespecialidade, subsidiariedade e da consunção (inclusive da progressão).6.
 
É possível haver crime continuado nos crimes de drogas?
Sim 
. Aplica-se ocritério
objetivo
cronológico. P.ex., indivíduo vende em dias diferentesporções de maconha, recebidas, também, separadamente.
 Não
haverá crimecontinuado, porém, se há uma ação anterior (chamada de prevalente), ainda queas posteriores sejam fracionadas no tempo e no espaço. P.ex., o agenteimporta grande quantidade de maconha e passa a vendê-la em porções, duranteseis meses. O crime é único (de importação) e as vendas são consideradasexaurimento. É possível haver crime continuado ou concurso de crimes emrelação ao tráfico (art. 33) e ao porte para consumo pessoal (art. 38)? Não.O crime maior absorve o menor (
major absorvet minorem)
.7.
 
A lei descriminalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir droga paraconsumo pessoal?
1ª cor.)
Sim. Fundamento: a definição de crime previsto no art. 1º da Leide Introdução do Código Penal que se limita a toda infração a que a leicomina, isoladamente, cumulativamente, ou alternativamente pena dereclusão ou detenção, o que não é a caso do art. 28 que não comporta penade prisão (e sim as penas de advertência, prestação de serviços àcomunidade e comparecimento a programas educativos). É a posição de LuísFlávio Gomes que denominou o art. 28 de infração penal
sui generis
(issoporque também não pode caracterizá-la como ilícito administrativo uma vezque referida sanção não é aplicada por uma autoridade administrativa e simum juiz de direito). Por essas razões, teria havido
abolitio criminis
(naedição seguinte de sua obra LFG retrata-se quanto a esse efeito);
2ª cor.)
não, o que houve foi
despenalização
da conduta. Os argumentos sãoos mesmos da corrente anterior. Nesse sentido,
cf.
RE 430105-FJ, 1ª T.,rel. Sepúlveda Pertence do STF.
Atenção:
referido julgado ao concluirpela despenalização, referiu-se a ela como “exclusão, para o tipo, daspenas privativas de liberdade”. Ou seja, não se trata de despenalização esim de nova opção punitiva que afasta a pena de prisão;
3ª cor.)
Não houve descriminalização e nem despenalização, o que houve foiabrandamento. Fundamento: a) a denominação do capítulo é expressa; e b) alei de drogas pode criar penas não previstas na lei de introdução aocódigo penal (no caso decreto-lei com força de lei ordinária, como a leide drogas)- posição de Vicente Greco Filho e outros. Na jurisprudência é aposição majoritária (se não pacífica).O art. 28 é inconstitucional?
1ª cor.)
Não. Posição majoritária na jurisprudência. Precedentes no STF,STJ e TJSP;
2ª cor.)
 
Sim, porque não há no caso “
tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios daigualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito àdiferença, corolário do princípio da dignidade
TJSP, ACrim 01113563.3, 6ªCâmara “C” do 3º Grupo da Seção Criminal, Rel. José Henrique RodriguesTorres, j. 31-3-2008, v.u.)
.8.
 
A expressão “consumo pessoal” da atual lei tem o mesmo significado de“uso próprio” da lei revogada?
1ª cor. )
Não. A expressão consumo pessoal é mais abrangente e benéfica. Apossibilidade de enquadramento é mais ampla e atinge não só aquele que traz
 
3
droga para seu uso (uso próprio), como também aquela pessoa que traz a drogapara uso pessoal de terceiro, desde que não tenha
animus
de disseminação elucro, e seja para seu círculo familiar, de amizade, companheirismo etc.P.ex., a esposa que leva a droga para seu marido no presídio. Na doutrina:posição de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi. Há decisões de primeirainstância nesse sentido;
2ª cor.)
Não houve alteração de sentido. As expressões têm o mesmosignificado (droga para o uso próprio) doutrina majoritária, ao que parece.9.
 
O entendimento de que a expressão “consumo pessoal” abrange terceirapessoa que não o usuário é compatível como o §3º do art. 33?
Sim 
. A condutado §3º do art. 33 é um pouco mais grave porque o agente
oferece,
verbo quenão existe no art. 28. Além disso, poderá haver concurso material entre ascondutas, segundo disposição expressa do §3º.11. Em relação ao art. 16, da lei revogada, o art. 28 acrescentou maisduas condutas:
tiver em depósito
e
transportar.
Além disso foramacrescentadas as condutas de “semear”, “cultivar” ou “colher” (§1º do art.28,que podem ser entendidas como a conduta de “plantar”), desde que destinadas àpreparação de
 pequena quantidade
de droga
 para seu consumo pessoal,
o quedifere do art. 33, §3º, II. Também se considera abrangido no art. 28 aconduta de “preparar” droga para consumo pessoal, tratando-se, pois, deanalogia
in bonam partem
(entendimento doutrinário)
.
12. Três foram as penas previstas pelo legislador no
art. 28
(I
advertência sobre os efeitos das drogas;
II
 prestação de serviços àcomunidade
; e III –
medida educativa de comparecimento a programa ou cursoeducativo)
, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem comosubstituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor(art. 27). Não são penas restritivas de direitos porque, se assim fosse, seudescumprimento acarretaria prisão (art. 44, §4º). Por isso, para a garantiado cumprimento das referidas penas, o juiz pode submeter o acusado,sucessivamente, à “admoestação verbal” e multa (art. 28, §6º). Não se tratamde novas penas, e sim de medidas que visam garantir sua eficácia.Como tornar coercitivas as penas ou medidas? Posição de Greco Filho: se oacusado não comparecer na audiência de advertência ou admoestação, deve serconduzido coercitivamente nos termos do art. 260 do CPP). No caso da multanão paga, deve ser ela inscrita como título da dívida ativa. No caso daprestação de serviços, aplica-se o art.260 (condução coercitiva), durante ohorário em que foi determinada a aplicação da pena, ainda que o acusado nãocumpra, devendo permanecer no local. Por fim, a prescrição executória é dedois anos (art. 30).
Direito intertemporal:
o art. 28 retroage, se o processo ou a condenaçãofoi pelo art. 16 da Lei n. 6.368. Se o processo foi instaurado, será remetidoao Juizado (art. 48, §1º), salvo se houver conexão. Se estiver em grau derecurso, o Tribunal fará a adequação. Se já foi condenado, o juiz dasexecuções fará a adequação (súmula n. 611 do STF). O mesmo ocorre, agora comfundamento no art. 28, §1º, se o processo ou condenação for pelo art.12, §1º,II, se a situação se enquadrar na hipótese específica de semear, cultivar oucolher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga paraconsumo pessoal.13. Sobre as alterações ao
art. 33
, merecem destaque as seguintesobservações:
a)
as 18 condutas previstas na lei anterior, foram mantidas no
caput;
 b)
 
a pena privativa de liberdade foi recrudescida para cinco anos, emvez dos três anos da lei anterior, aumentando-se significativamente a pena demulta;
c)
a figura de contribuição genérica de incentivo e difusão ao vício etráfico (art. 12, §2º, III, da Lei n. 6368, não foi mais prevista, havendo,portanto,
abolitio criminis;
d)
a hipótese prevista no inciso II do §2º dalei revogada incriminava a conduta de quem utilizava o “local” para o tráfico

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