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SENTENCIA DEFINITIVA N":127170

EXPED. N°: 2368/09 SALA III

AUTOS: "FERNANDEZ EDGAR DO RAMIRO CIPODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARisIMOS."

BUENOS AIRES, 24.09.09

EL DR. NESTOR A. FASCIOLO DIJO:

I.

A estar a las constancias de autos, el 2.2.09 el letrada apoderado del demand ante promovi6 accion de amparo a fs. 12 a 17Ma. contra Poder Ejecutivo Nacional y BBVA CONSOLI DAR AFJP. con la pretension de que se "declare la inconslilucionalidad de la ley 26425 y su decreto reglamentario 210412008 asi como todas aquellas leyes, decretos, reglamentaciones y/o actos administrativos dispuestos como consecuencia de los mismos y/o todos los aetos que hayan dispuesto restricciones a la devoluci6n total de los fondos excedentes de los aportes obligatorias de ley, de los fondos de pension y retiro y/o contra cualquier medida presente 0 futura que de forma inconstitucional impida la tramitaci6n de la presente acci6n"

Entre la documentacron acompaiiada se destaca el "Estado Detallado" de su C.C.1. de fs. 4, que en base a un valor cuota de 72,9875 al 30.6.08 arrojaba un saldo total de $154.519,29 (par 2.117.9356 cuolas) integrado por aportes jubilatorios obligatorios de $151.062,73 (par 2.070,5586 cuotas) y voluntarios de $3.456,65 (par 47,3790 cuotas).

EI Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social nro. 5, por sentencia nro. 27929 del 13.4.09 de fs. 56159, hizo lugar parcialmente a la accion incoada declarando la inconstitucionalidad de los arts. 7 de la ley 26425, 3 inc. e) del dto. 897107 (texto sequn decreto 2103108),3 del dto. 2104108 y dernas normas reglamentarias y complementarias y condenando a la ANSES a que en 10 dias abone al actor la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en su C.C.1. correspondienle a la fecha de entrada en vigen cia de la referida ley (9.12.08), con mas los intereses que resulten de aplicar la tasa pas iva promedio elaborada porel BCRA (art. 10 Dlo. 941/91; Fallos 327:3721). Adernas, hizo saber a la demandada que debera considerar los servicios prestados par el afiliado bajo el derogado regimen de capitalizacion sequn las pautas del art. 3 de la ley 26425, excepto en 10 que respecta a la liquidaclon de la PAP. que preve el art. 30 inc. b) de la ley 24241 e impuso las costas ala demandada vencida. Por otro lade rechazo Ia demand a contra la A.F.J.P con costas por su orden. Finalmente, regula honorarios de la representacton letrada de la parte actora en el 13% del monto de la condena.

Contra 10 resuelto se dirige el recurso de apelacion de la demandada de fs. 61/66, cuyo traslado fue contestado a fs. 71/73.

En su memorial se agravia por haberse omitido el tratamiento de la inadmisibilidad formal del amparo, de la condena a devolver aportes obligatorios (por no ser de propiedad del aportante) y voluntarios, de la condena a considerar los servicios prestados bajo capitalizaci6n conforme las pautas del art. 3 de la ley 26425 excepto en 10 que respecta a la Iiquidaci6n de la PAP que preve el art. 30 inc. b) de la ley 24241, punto por el que tarnbien plantea ta nulidad par violaci6n del principia de congruencia; del manto de los aportes, de la condena par intereses no pedidos en la demanda, de Ia irnposicion de costas y de los honorarios regulados.

II.

En oportunidad de producir el informe del art. 8 de la ley16986, la recurrente planteo la inadmisibilidad formal del amparo en raz6n de su extemporaneidad, par haberse excedido los 15 dias habiles a que alude el art. 2 inc. e) de la ley 16986.

Para asi afirmarlo, a fs. 32 adujo que sequn su art. 21,Ia ley 26425 entre en vigencia a partir del dia de su publicacion en el B.O. el 9.12.08, de modo que el plazo indicado venci6 el 4.2.09 y el traslado de la demanda efectuado recien el 6.2.09 result6 inoportuno.

La realmente inadmisible es aqui la insistencia de la apelante en su posicion, par cuanto para el compute aludido cabe estar a la techa de interposicion de la demanda, que sequn surge del cargo de ts. 17vta. tue el 2.2.09 a las 10.35 horas, de donde se inftere que fue presentado dentro del plazo de ley.

III.

Soslayado -corno ha side- el obice formal, habra de adentrarme al analisis de la cuestion de fondo, sobre la que versan los siguientes planteos del memorial.

En este orden de casas he de comenzar par serialar que constituye facultad indiscutible del Poder Legislativo can arreglo al art. 75 inc. 12 de la C.N. (antes art. 67 inc. 11), la lmptementaclon delos sistemas de seguridad social (incluido el previsional) que encuentre convenientes en atenclon a consideraciones de oportunidad, merito y conveniencia relativas a las diferentes situaciones que atraviesa la sociedad, dotandolos de la extension y cualidad que estirne mas apropiada, 10 que impliea la posibilidad de ratificar, reformular 0 modificar y -en su caso- sustituir integramente 5i 59 10 considera necesario, a aquel que en un momento anterior y ante distintas circunstancias se habla ponderado razonable poner en vigencia.

Ya en el precedente "Rolon Zappa, Victor Francisco sljubilacion" (Fallos 308:1848) el mas Alto Tribunal de 18 Republica afrrmaba que esa "materia se inserta en el curnulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nacion, como organo investido del poder de reglamentar los derechos y garantlas reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinaci6n necesaria entre el lnteres privado y el lnteres publico y hacer realidad la promcclen del "bienestar general" enunciado en el Prearnbulo y contenido en la clausula del art. 67 inc. 16 (ahora art. 75 inc. 18) de la Constitucion Nacional. Tal actividad del estado como legislador, lIamada "debido proceso sustantivo" 0 "poder de policia", ha side reconocida por esta Corte a partir del caso "Ercolano, Agustin clLanteri de Renshay Julieta slconsignaci6n" (Fallos: 136:161), y, especial mente en el ambito de la prevision social, ha tenido recepcion en los precedentes de Fallos: 170:12; 173:5; 179:396; 269:416)".

Ella asi porque "todo 10 que es necesario y esencial para la existencia, seguridad y bienestar nacional, esta comprendido dentro de los poderes de reglamentaci6n atribuidos al Congreso, que tienen en vista los altos prop6sitos y elevadas miras enunciados en el Prearnbulo de la Constitucion, en el sentido de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad" (Fallos 319:3259).

En igual sentido, excediendo el punto de la movilidad previsional en tratamiento en esa causa, el Superior Tribunal ha dicho, en Fallos 329:3089 ("Badaro Adolfo Valentin"), que "no solo es facultad sino tam bien deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantia constitucional en juego, teniendo en cuenla la protecci6n especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los dereches sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impene al Congreso proveer 10 conducente al desarrollo humane y al progreso econ6mico can justicia social. para 10 cual debe legislar y promover medidas de acci6n positiva ... ".

En ese contexto, por otro lado, constituye "Ia mislon mas delicada de la justicia ... la de saberse mantener dentro del ambito de su [urisdicclon, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la Constituci6n Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del

control destinado a asegurar la razonabilidad de esos aetos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (FALLOS 308:1848)".

IV.

Y fue precisamente en ejercicio de esa atribuci6n que Ie es propia, que el Congreso sanciono las leyes 18031 y 18038, las que conformaron el regimen previsional nacional de alcance general 0 cornun vigente desde eI1.1.69 hasta eI14.7.94, en que fue sustituido por el Sistema Inlegrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.) creado por la ley 24241, que no obstante haber sido presentado en sociedad como la soluci6n definitiva a un viejo problema, tuvo rnenos vida que el anterior y sufri6 diversas modificaciones (entre las que pueden citarse las inlroducidas por las leyes 24347,24463,25239,26222 Y dtos. 1495/01 y 491104 Y muchas mas surgidas de su cambiante reglamentaci6n como ser los dtos. 1120/94, 136197 Y 460/99 sabre la candid6n de aportante regular, irregular can derecho y -sin nombrarlo- irregular sin derecho), hasta que, luego de haber alcanza,do un mayor equilibrio entre el regimen de capitalizaci6n y el de reparto del que careda en sus orf'genes por imperio de la ley 26222, la ley 26425 dispuso su sustituci6n a partir del 9.12.08 por el Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.), caraclerizado por la derogaci6n del regimen de capitalizaci6n y su absorcion y unificaci6n en el de reparto.

Asi 10 afirmo (en cuanto a la facullad ejercitada por el Poder Legislativo) sin desconocerque las leyes 24241 y 26425 se inspiraron en objetivos econ6micos, fiscales y financieros consonantes con las distintas orientaciones de polftica general de cada momenta y cuyas urgencias circunstanciales forzaron sus dictados, probablemente tanto 0 mas importantes para sus impulsores que los previsionales propiamente dichos; como asi tam bien que el continuo proceso de cambio de sistemas jubilatorios en tan corto tiempo genera desconcierto, conspira contra la seguridad juridica y supone una total ausencla de politica de estado en la materia; la que, contrariamente a ello, deberia ser el resultado de adecuadas y multidisciplinarias ponderaciones previas a su adopcion, con la mas amplia partlclpacion y consenso de todos los sectores interesados para hacerla sustentable en eJ tiempo, aspecto que no es poca cosa visto que su irnplementacion involucra de modo obligatorio a varias generaciones actuales y futuras de afiliados aportantes y beneficiarios, quienes -en definitiva- soportan las consecuencias disvaliosas de las improvisaciones, omisiones,. desaciertos, errores, incongruencias e inconsistencias de los regimenes de que se trata, sancionados forzada y precipitadamente en medio de un contexto de marc ada confrontaci6n .

V.

No obslante las apuntadas mutaciones, la obligatoriedad del aporte del trabajador ha sido una nota permanente de nuestra legislaci6n previsional siempre vigente a partir del art. 4 de la ley 4349 del ario 1904, exigida con anterioridad y tarnbien presente en las leyes 18037 (arts. 9 y 10) Y 18038 (art. 9), que se reiter6 en la ley 24241 (arts. 10 y 11) y se manliene aun despues de las reformas producidas par la ley 26425.

Durante la vigencia del S.I.J.P. yen virtud de la operon ejercida par el trabajador, el aporte obligatorio pudo ser direccionado par aquel al regimen de reparto, para ser compensado luego con la Prestacion Adicional por Permanencia (P.A.P.), 0 al de administracion privada a cargo de las A.F.J.P. para engrosarsu Cuenta de Capitalizaci6n Individual (arts. 10, 11, 18 inc. a), 30, 39 Y 55 de la ley 24241), destinada a financiar las prestaciones a su cargo (Jubilacion Ordinaria, Retiro par Invalidez y Pension por Fallecirniento).

AI solo fin de incrementar el haber de jubtlacldn ordinaria 0 de anticipar la fecha de su percepclon, el art. 56 de la ley 24241 habilit61a posibilidad de que el afiliado efectuara "imposiciones voluntarias en su C.C.I." y el art. 57 permiti6 la realizaci6n de "depositos convenidos" por cualquier persona fisica 0 juridica, habiendose previsto en el art. 58 que esos recursos integraran la mentada cuenta perc sin ser considerados para la determlnacion del sal do de la misma a los efe.ctos del calculo del capital complementario.

La totalidad de los recursos de las cuentas de los afiliados confiados a una entidad (por trabajadores en actividad y beneficiarios bajo las modalidades de Retiro Programado 0 Retire Fraccionario) confonnaba el unlco fondo de jubilaciones y pensiones administrado por la misma (art. 59), definido como un "patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la Administradora y que pertenece a los afiliados. La Admlnistradora no tlene derecho de propiedad alguno sobre el. Los bienes y derechos que camponen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones seran inembargables y estaran s610 destinados a generar las prestaciones de acuerdo can las disposiciones de la presente ley" (art. 82).

En concordancia con el unico frn previsto para el F.J'p., el destino del "sal do de la C.C.I." del afiliado, resultado de la rentabilidad de las inversiones de los aportes obligatorios realizados y, en 105 supuestos que hubieren existido, tarnbien de las imposiciones voluntarias y/o depositos convenidos (una vez deducidas las comisiones), no era otro que el de ser aplicado, a la postre, para financiar las prestaciones del regimen de capitalizaclon, a saber: JUbilaci6n Ordinaria (y sus variantes, Anticipada y Postergada), ReUro por Invalidez y Pensi6n por Fallecimiento del afiliado en actividad 0 oeneficiario (arts. 46, 91, 92, 94100, 110 Y 111).

las excepciones a esa regia sobre la aplicaci6n del saldo de la C.C.!. eran minimas y, en ntnqun caso pod ian comprometer la realizaci6n del prop6sito enunciado.

En primer lugar, puede cltarse la prevista para el caso de producirse la liquidaci6n de la Administradora, supuesto en el cual, el margen de accion de cada afiliado S9 limitaba a que una vez efectivizada la garantia de rentabilidad minima (art. 124) y producida la intimaci6n de la Superintendencia en ese sentido, debia elegir una nueva A.F.J.P. bajo apercibimiento de aplicarse el mecanisme previsto legalmente para proceder al traspaso (arts. 43 y 72 inc, e) punto 4).

Por otro lado, la disponibilidad del saldo de la C.C.I. a otro fin s610 estaba habilitada para los siquientas casas: a) "de no existir derechohabientes ... (supuesto en el cuaJ) se abonara el salda de la cuenta de capitalizacion individual a los herederos del causante declarados judiciafmente" (art, 54); y b} para los supuestos en que hubiere alcanzado una magnitud extraordinaria de tal envergadura que posibilitara lajubilaclon anticipada (art. 110) 0 la extracci6n de hasta el equivalente a 500 veces el importe de la maxima P.B.U. en el mes del calculo una vez asegurado que el saldo remanente permitia la contrataci6n de una RV.P. 0 de un R.P. suficiente (arts. 101 y 102).

Los tan escasos marqenes de disponibilidad -parcial 0 total- de la C.C.I. por parte de su titular, permiten afirmar que lejos de ser suficfentemente pleno 0 perfecto como para permitirle ejercer la posesi6n de la cosa, disponer 0 servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513 C.C.), el derecho de propiedad legalmente reconocido al mismo tue par dernas minima 0 limitado y subordinado al fin primordial de aquella: servir de acumulaci6n de recursos para financiar las prestaciones del regimen de capitalizacion, habilitado por [a reforma de 1994 como un sucedaneo, alternatlvo y complementario del regimen previsional publico de reparto.

EI acotado alcance de la "pertenencia" a los afiliados del "fondo" por elias integrado a que se refiere el art. 82 de la ley 24241, es un reflejo colectivo 0 manifestaci·6n plural del derecho individual de propiedad minima a limitado de cada titular sabre su C.C.!. que, a. su vez, constituye consecuencia 16gica y necesaria de su unica finalidad: "financiar las prestaciones" del mentado regimen de capitalizaci6n, como ya fue dicho.

VI.

Ello sentado, corresponde ahara analizar de que manera lmpacto en el actor la unificaci6n del

S.I.J.P. en un unico regimen previsional publico denominado S.I.P.A., can la consiguiente eliminaci6n del regimen de capitalizacion y su absorci6n y sustitucton por el primero, dispuesta por el art. 1 de la ley 26425, cuyo art. 7 orden6 la transferencia en especie a la ANSeS de los recursos que integra ban las cuentas de capitalizaclon individual de los afiliados y beneficiarios al regimen de capitalizaci6n del S.U.P. previsto en la ley 24241 y sus rncdificatorlas.

En primer lugar, corresponde descartar cualquier consideracion sabre la eventual aplicacion de las normas referidas a la liquidaci6n de la Administradora, el derecho de los herederos a percibir el saldo de la C.C.I., la jubilaci6n anticipada y el retiro de sumas de dinero hasta 500 veces la maxima P.B.U .. porque la parte interesada no invoc6 estar comprendida en alguna de esas situaciones ni 10 acredit6, y, adernas, porque no se trataria de derechos adquiridos sino de simples expectativas (no ha de perderse de vista que, en realidad, el caso de autos es de un afiliado al regimen de capitalizaci6n traspasado al de reparto que aun no obtuvo el beneficio previsional).

Por otro lado, quien demanda no expreso disconformldad aJguna can el derecho que te reconoee el art. 3 de la eitada ley, sepun el cual, los servicios (dependientes 0 autonornos) eorrespondientes a los perfodos en que se encontraba afiliado al regimen de capitalizaci6n, habran de ser "considerados a los efectos de la liquidaclon de los beneficios establecidos en el art. 17 de la ley 24241 y sus modifieatorias como si hubiesen sido prestados al regimen previsional publico".

Ella aSI, aun cuando no puede ignorarse que si bien el aporte personal obligatorio impuesto a los trabajadores por el art. 11 de la ley 24241 fue del11 % sin distincion alguna, 10 cierto es que para los lrabajadores en relaci6n de dependencia que optaron por el regimen de capitalizaci6n, fue sensiblemente reducido durante varios aries al 5% y 7% (Ia disminuci6n al 5% para todos los trabajadores dependientes orden ada "transitoriamente" por el Dto. 1387101 fue mantenida s610 para los afiliados al regimen de capitalizaci6n por el Dto. 1676101, los que en virtud del Dto. 2203 pasaron a cotizar el 7% a partir del 1.3.03; el guarismo legal unico de111% Ius reimplantado para los nuevos trabajadores dependientes incorporados al SIJP. a partir del 28.5.07 -cualquiera luera el regimen previsional optado- y fue reestablecido para esta categoria de trabajadores afiliados con anterioridad al regimen privado a partir del 1.1.08, de acuerdo a los arts. 5 y 6 del dto. 313107).

Se desprende de 10 dicho con facilidad que el compute de los period os cotizados al regimen de capitalizaci6n (por aportes obligatorios notablemente reducidos exigidos coercitivamente al afiliado por imperio de los arts. 10 y 11 de la ley 24241 y -par tanto- de ineludible eumplimiento, al solo fin de finaneiar la futura prestaclon previsional), ahora valedero para aeceder a las prestaciones a cargo de ANSeS, en iguales condiciones que los reaHzados (en guaris"mos superiores) por quienes permanecieron en el regimen de reparto, lejos de generar perjuicio al transferido, 10 beneficia.

Ese beneficia se convertiria en un autentico privilegio si, adem as de reconocer el derecho al c6mputo de esos periodos para seceder a las prestaciones a cargo del organismo (reitero, no objetado por la parte actora), se Ie devolviese al afitiado el "saldo obligatorio" aeumulado en su C.C.I., 10 que equivaldria a declararlo totalmente "Iiberado" del deber de aportacion par el tiempo que capitauzo. sin mengua alguna en sus derechos prevlslonaies.

VII.

Pero el "saldo voluntario" de la C.C.!. de que se trata en esta litis requiere un tratamiento diferente del "saldo abligatorio", pues la transferencia en especie de los recursas que integran las C.C.I. para pasar"a integrar el Fondo de Garantia de Sustentabilidad del Regimen Previsional Publico de Reparto creado por el Dto. N' 897101' que mando operar el art. 7 de la ley 26425, tuvo en cuenta esa distineion al disponer para las "lmposiciones Voluntarias y/o Depositos Convenidos" de los afiliados que aun no hubieran obtenido un beneficia previsional, la posibilidad de transferirlos a la ANSeS "para mejorar su haber previsional conforme 10 determine la reqtamentacion 0 a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la que debera reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. EI PODER EJECUTIVO NACIONAL dictara las normas pertinentes a esos fines".

A pesar del tiempo transcurrido d.esde la entrada en vigencia de la ley publicada en el B.O. el 9.12.08 y siendo de publico y notoric la apllcacion de importantes sumas de dinero del F.G.S., 10 cierto es que hasta e! presente no han sido dlctadas ni la reglamentac16n que regule Ia gestion de las imposiciones voluntarias y/o depositos convenidos realizados por el demandante para mejorar su haber previsional por parte de ANSeS, ni las normas que posibiliten la reconversi6n del objeto de las AFJP. al nuevo fin,

De este modo, en la practica, la parte actora se via impedida en tiempo oportuno de ejercer la eleccton previs!a en el art. 6 de la ley 26425.

Par atra parte, tal como fue dispuesta la ellmtnacion del regimen de capitalizacion par la ley 26425, su absorci6n y sustituci6n por el regimen previsional publico que paso a denominarse S,I.P.A., se desprende que no ha sido reconocido derecho alguno al afiliado que acredito en su C.C.I. aportaciones adicionales a las abligatorias para acceder a mejores ni distintas prestaciones que aquel otro que perrnanecio en reparta, 0, incluso, que aquel que habiendo elegido el regimen de capitallzacion. no realize cotizaci6n adicional alguna al margen del aporte obligatorio.

En estas condiciones, el traspaso operado en relaci6n al "saldo voluntario" de la C.C.!. resulto lestvo a los derechos amparados por los arts. 14 bts tercera parte y 17 de la C.N., aun dentro del reducido alcance reconocido par la ley 24241 al derecho de propiedad de la parte actara sabre aquel. As, 10 declaro.

VIII.

Por 10 tanto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido par la parte demandada, dejando sin efecto la condena solo en cuanto ordena devolver la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en la C.C.1. del actor al 9.12.08 con mas sus intereses por el "sal do obligato rio" de la misma.

En sentido contra rio, cabe confirmar 1a condena en cuanto ordena devolver el saldo voluntario con mas sus intereses, aun cuando estos no hayan side mencionados en la demanda, por cuanto la situaci6n descripta torn a aplicable al caso 10 dispuesto por el art. 622 C.Civil, sequn el cual "el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidas en /a obligaci6n desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interes legal, los jueces determinara el interes que debe abonar".

IX.

En 10 que hace a las costas del proceso, no encuentro motive alguno para apartarme del principio sentado por el art. 14 de la ley 16986, cfr. Doctrina sentada por la CSJN. eI16.3.99 in re "De la Horra, Nellda clANSeS@, publicada en Rev. Trabajo y Previsi6n Social, junio de 1999., paqs. 663 Y ss., por 10 que habran de ser impuestas a la demandada en ambas instancias, vista que la parte actora se vio forzada a demandar en defensa de su legitimo interes.

X.

Por ultimo, corresponde desestimar el em bate dirigido contra los honorarios reguladosa la direccion letrada de la parte actora en la sentencia apelada porque el percentajs establecido no es etevado ni desproporcionado a la extensi6n y complejidad de las tareas cumplidas, monto del juicio que habra de surgir de la Iiquidaci6n a practicar y resultado obtenido (arts. 6, 7, 8, 9, 36 Y concordantes de la ley 21839 modificada por el art. 14 de la ley 24432), correspondiendo frjar los de su actuaci6n ante esta alzada en el 30% de 10 establecido en primera instancia ( (art. 14 de la L.A.).

Por 10 expuesto y oido 10 opinado por el Ministerio Publico a Is. 85, (dictamen nro. 26193 del

6.8.09 del Sr. Flscal Subrogante a cargo de la F .G. 2)., propongo:1) declarar adrnisible el recurso deducido por la parte demandada; 2) hacer lugar parciaimente a la apelacion interpuesta dejando sin efecta la condena s610 en cuanto ordena devolver la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en la C.C.I. del actor 81 9.12.08 eon mas sus intereses por el "saldo obligatorio" de la rnisrna; 3) confirmar la senten cia en 10 dernas que decide y fue materia de agravios, en base a los fundamentos y can los alcances indicados en los considerandcs: y 4, imponer las costas de alzada a la demandada (art. 14 de la ley 16986 y 68 primer parrafo del C.P.C.C.N.) y regular los henorarios de la direcelon letrada de la parte actora por su intervenci6n en esta instancia en el 30% de 10 establecido en lade grado. Asi 10 vote. Naf.

EL DR. JUAN C. POCLAlIA LAFUENTE DIJO:

Adhiero a las conclusiones a que arriba el Dr. Fasciola.

EL DR. MARTIN LACLAU DIJO:

L1egan las presentes actuacione.sa este Tribunal a raiz de la apelaci6n deducida a Is. 71f16, par la ANSES, contra la sentencia de fs. 66/69., en virtud de la cual S8 c.ondena al mencionado crqanisrno administrative a que, en el plazo de 10 dias, abone a don EQgardo Ramiro Fernandez la suma equivalente al valor de Jas cuotas acreditadas en su cuenta de capitalizaci6n individual correspondiente a la fecha de entrada en vigenda de la ley 26.425, con mas los intereses que resulten de aplicar la tasa pasiva promedio mensual que elabora el Banco Central de la Republica Argentina, hacienda saber ala demandada que debera considerar los servicios prestados por el afiliado bajo el deroqado regimen de capitalizacion de conformidad con las pautas que fija el art. 3 de la ley 26.425, excepto en 10 respecta ala liquidacicn de la Prestacion Adlcional per Perrnanencia que preve el art. 30. inc b), de la ley 24.241.

EI problema suscitado por la oeroqaclon del sistema de capttalizaclon instituido par la ley 24.241 fue ampliamente desarrollado por mi al votar, el 31/08/09, en autos" Rossi, Pablo Ariel clEstado Nacional - MO de Traba]o, Ernpleo y Seguridad Social y otros s/amparos y surnarlsimos". En esa opcrtunidad, sostuve que los fondos de la cuenta individual de capitahzaeicn del actor eran propiedad de este, espedficando que ello surgia del texto del art. 82 de la ley 24241, donde se destaca que"el fonda de las jubilaciones y pensiones es un patrimonlo independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a las afiliados".

A fin de esclarecer el punro, ha de recardarse que el Sistema lnteqral de Jubilaoiones y Pensiones lnstaurado par la mencionada Ley 24,241 hallebase eonstitutdo per das regimenes. En primer lugar, el regimen previsional publico y, en segundo lugar, el regimen previsional basad a en la capitallzacicn individual. En este ultimo, los aportes de cada trabajador se iban acumulanda en una cuenta individual, a su nornbre, y elias eran incrementados par las rentas que se obtuvieran de la colocacionde esos fondos par parte de la entidad receptora que hubiese eleqido oportunamente el aportante. Adernas, este podia realizar aportes voluntaries a su cuenta de oapltalizacicn individual con el fin de incrementar el haber de su juollaclcn y' la ley 10 facultaba tarnbien a convenir con cualquier persona fisica 0 juridica que esta depositase en la cuenta de referencia un imports de dinero determinado, ya fuese mediante un pago unico 0 periodlco (ver arts. 56 y 57 de ta Ley 24.241). La AFJP escogida par eltitular debia rendirle euenta a este, peri6dicamente, de los resultados de su gestion, Adernas, el afiliado estaba facuttado para cambiar de aseguradora dentro de determinadas pautas establecidas por ley. EI caraeter de propietario del titular de una cuenta de capltallzacion individual sobre los fonoos existentes en ella, que es expresamente proclarnado par el art. 82 de la Ley 24.241 antes citada, se encuentra reafirmado, sin lugar a dudas, por 10 prescnpto en el art. 54 de ese cuerpo legal en el sentido de que, en caso de lallecer el titular sin dejar personas con derecho a pension. "seabonara el saldo de la cuenta de.capltatlzaclon individual a los herederos del causante declarades judicialmente"_ La prescripta en este articulo resulta, en mi apini6n, definiloria, puesta que es de tada evidencia que nadie puede dejar en herencia alqo de 10 que no sea prcpretarlo.

Se ha pretendido negar el caracter de propietaria del titular de la cuenta de capitalizaci6n sobre sus fondos argl,lmentando que el rnisrno carece del poder de disposici6n sabre enos, pueste que no puede retirarlos ni consumirlos antes de acceder a su beneficio jubilatorie. Considero que tal pastura no es adecuada, puesto que, dentro de nuestra leqlstae.on civil, la propiedad puede ser gravada, en ocasiones, constituyendo sobre ella hipotecas. us-ufructos, servidumbres, prendas, etc" sin que, en ninguno de estos casas, quepa desconocer a! titular de ese dominic su der.echo de propiedad sobre el misrne.

Como acertadamente sefialan Marcel Planiol y George Ripert, "en vlrtud de su derecho de propiedad, el propietarlo puede hacer cierto nurnero de actos jurldlcos relatlvos a su cosa; pero, cuando se los estudia buscanoo de precisar cuales son esos actos, se petcibe que todos ellos conststen en transferir a otro, en todo a en parte, el derecno de gozar y de consumir que pertenece al propielario sobre SU cosa. Si transmlte la totalidad de su derecho. se dice que 81 enaiena 18 cosa,; cumple un acto 'traslativo de oropiedad. Si concede solarnente un derecho de gace parcial sabre la cosa, se dice que 81 desmiembra su propiedad; el crea sabre la eosa un derecho real de usufr.ucto., de enfiteusis, ode servidumbre. Es todavia propietarlo.pero su propieda.d se eneuentra desmembrada: otra persona posee, de am en mas, una parte mas a menos importante de sus derechos sobre la cosa" (Cfr. Marcel Planiol y George Ripert, Traite elementaire de droit civil, l.ibralrie Generale de Droit etde Jurtsprudence, Paris, 1928, Torno I, pags. 776-777). En el caso que nos ocupa, es evidente que' no ha existido un acto traslative de la propiedad gel titular de la cuenta hacia Ia AFJP que la administra, ni mucho menos hacia la ANSES 0 hacia el Estado; cuanto mas, s610 podra hablarse de una desmembraci6n de ese dorninio, consistente en que el titular no puede utillzar el dinero alii depositado para atra finalidad que no sea el ahorro can vistas a su futura [ubllacion.

EI der:echo de propiedad en terrnlnos absolutes, como un derecho puro <lie USQ·, de' goce y de ctsposicicn sabre una cosa no pasa de ser mas que una abstracci6n, un arquetipo que no se presenta en ninqun estadio de la evoluci6n historica. En todo ordenamiento juridica siempre han existido limitaciones, por mas mlnimas que sean, al pader de dlsposiclon absolute. Ann en el primitivo derecho camano, no obstante la dependencia de la voluntad del propietario con exclusion de la voluntad de otras personas que se asig,naea 'a la propiedad como caracter relevante de esta, no dejaban de existir limitaciones cuya existencia estaba lejos de desnaturalizarla. Vincenzo Arangio Ruiz sefiala que el derecho de propiedad era concebido por los romanos como un sonorto del hombre sobre la cosa, garantizado por el derecho objetivo mediante la exclusion de toda ingerencia extraria, '10 cual se refJejaba en el lenguaje cornun, que empleaba 10S mismos adjetivos posesivos para referirse a la propiedad y a los orqanos y lacultades corporales y espirituales del hombre. Asi, en la legis actiQ.sacramen'ti, su forrrunar:o expresa: aio, hunc hominem hanc domum hoc volumen deum esse. Pero, a continuaci6n, destaca que 10 dicha "no impide que la facultad de gazar de la cosa en algunas direcciones pueda corresponder 8 persona distinta del propietarfo (ejemplo, usufructuario, enfiteuta) ° al propietario y a otras canjuntamente (ejernplo, servidumbre de transite) 0, en fin, que el propietarto pueda estar obligado con respecto a otros a abstenerse de ciertos actos de goee (ejemplo, servitus altius non totlendl). Pero es caracteristico que los derechas sobre la cosa de otro, asi definidos (los lIamadas derechos reales fraccianarios). no representan paderes definitivamente separados de la propiedad; por el cantrario, toda vez que el derecho de otro se extingue, las facultades en ';1 comprendidas vuelven ipso jure al propletarlo. Es este el principia de la. elasticidad del dominio (Cfr. Vincenze Aranqio Ruiz, Instituciones de derecho fGmano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, pag. 200. En ldentico senti do, puede verse Juan Iglesias, Derecha romano. Historia e instituciones, Editorial Ariel SA, Barcelona, 1-992, pags. 256-261; Jean Gaudemet, Droit prive Romain, Montchrestien, Paris, 1998, pag. 223; Fritz Schulz, Derecho romano c"isiea, Bosch, Barcelona, 1960, pag. 325; Paul Frederic Girard, Manuel elementaire de droit Romain, Rousseau et Co., Paris, 1929, pags.277-280).

En surna, tado derecha de propiedad ha reconocido siernpre, segun los casos.hrnitaciones a su poderde disposicion. raz6n porIa eual, en mi opini6n, no cabe negaral manto existente en la cuenta de capital del titular el caracter de propiedad de este. Eh el cas a que nos ooupa, las sumas depositadas en la cuenta de marras 10 fueron can

la finalidad de obtener en el futuro un beneficia previsional y la circunstancla de que, hasta ese entonces, su titular no pueda extraer fondos de ella no Ileva aparejado que este no sea propietario de esa suma de dinero. Nos encontrarfamos ante uno de los casas que Arangio Ruiz califica como de elasticidad del dominio, en los cuales, luego de un determinado periodo, las facultades que hablan sido limitadas al propietario retornan al mismo. Se trata de una desrnernbracion transitoria de algunas de las facultades inherentes al dominio que el titular ejerce sabre su cuenta, sin que este pierda, en ningun momenta, el caracter de propietario de la misma. Por otra parte, como 10 he expresado anteriormente, la misma Ley 24.241 reconoce al titular, en sus articulos 54 y 82, el caracter de propietario de su cuenta de capitalizaclon individual.

Ahara bien, la Ley 26.425, en virtud de la cual se elimina el regimen de capitalizaci6n, que es absorbido y sustituido par el regimen de reparto, establece, en su art. 7, que se transfieren a la ANSES los recursos que integran las cuentas de capitalizacion de los afiliados y beneficiarios a aquel regimen, cuyos fondos pasaran a integrare'l Fondo de Garantla de Sustentabilidad del Regimen Previsio.nal Publico de Reparto creado par el Decreta 897/07. Considero que esta norma constituye una indudable transqresion al derecho de propiedad del aportante, toda vez que, como surge de 10 anteriormente desarrollado, las cuentas de capitalizaclon individual eran propiedad de sus titulares, razon par la cual el citado articulo ha de ser declarado inconstitucional, habida cuenta que entra en colision can el art. 17 de nuestra Carta Magna.

Los fondos de las cuentas individuales de capitalizacion hal lanse farmados par los aportes efectuados par cada uno de sus titulares; par las rentas que, merced a las colocaciones realizadas par la AFJP pertinente pudieran haberlos incrementado; par los aportes voluntatios que eventual'mente pudiera haber efectuado el titular; y par las sumas derivadas de los aportes provenientes de convenciones que el titular hubiese efectuado can cualquier persona fisica a jurldica para que estas depositaran en su cuenta de capitalizaci6n sumas determinadas de dinero. La sumatoria de tad as estos rubros constituye el fonda del cual el titular de cada cuenta es propietario, el que habria de serle entregado en razon de haber desaparecido el regimen previsional al cual habia adherido.

Ahara bien, en el caso que nos ocupa, la demand ada se reduce a peticionar la libre disponibilidad de los fondos que exceden los aportes obligatorios de ley existente en la cuenta de capitalizacion individual de propiedad del accionante. (ver escrito de fs. 12/17): En tal sentido, estimo que la 'LQ.l!Q..se ha excedido en su pronunciamiento, al ir mas alia de los terrninos acotados de la demanda que nos ocupa.

Respecto a las sumas ingresadas a la cuenta de capltallzaclcn individual en virtud de depositos voluntarios a convenidos realizados par su titular, el art. 6 de la Ley 26.425 establece que este podra transferirlos a la ANSES para mejorar su haber previsional conforme 10 determine una reqlamentacion a dictarse, a a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones. Entiendo que esta lirnitacion al poder de disposicion del aportante tambian colisiona con la garantia de propiedad contenida en el art. 17 de la Constitucion Nacional, puesto que acota arbitrariamente su libre facultad para dar a sumas de dinero de las que es propietario el destino que juzgue conveniente. Nada 58 opone a que si el titular de [a cuenta desea efectuar esas colocaciones de dinero asi [0 haga; pero elias no pueden serle impuestas par ley

Las costas han de imponerse ala demandada vencida, tal como 10 establece el art. 14 de la ley

16.986.

En 10 atinente al manto de los honorarios regulados en favor de la representacion letrada de la actora, estimo que el rnisrno ha de ser confirmado, toda vez que, en rniopinion, atiende en debida forma a la naturaleza de la cuestion debatida y a la importancia de la labor profesional desplegada en autos ( art. 13 de la ley 24.342).

Por consiguiente, de prosperar mi voto y aida el Ministerio Publico, corresponderia revocar el pronunciamiento materia del presente recurso y ordenar al arganismo administrativo que, dentro del plaza de treinta dias a partir de la notificacion de esta sentencia, reintegre al titular el manto de las sumas obrantes en su cuenta de capitalizaci6n individual que exceden al manto de 105 aportes obligatorios que hubo de efectuar mientras se hallo afiliado al regimen previsional de capitallzacion, confirmandose dicho pronuneiarniento en 10 atinente a la Imposlclon de costas y a los honorarios regulados en favor de la representaci6n letrada de la aciora. v2

Par 10 que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) declarar admisible el recurso deducido par la parte demandada; 2) hacer lugar parcial mente a la apelacion interpuesta dejando sin efeclo la con dena solo en cuanto ardena devolver la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en la C.C.1. del actor al 9.12.08 can mas sus intereses par el "saldo obligatorio" de la misma; 3) confirmar la sentencia en 10 dernas que decide y fue materia de agravios, en base a los fundamentos y can tos alcances indicados en los considerandos; y 4) imponer las costas de alzada a la demandada (art. 14 de la ley 16.986 y68 prirner parrafo del C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la diraccion letrada de la parte actora par su intervencion en esta instancia en el 30% de 10 establecido en la de grado. Copiese, registrese, notifiquese y oportunamente remitase.

NESTOR A. FASCIOLO JUEZ DE CAMARA

MARTIN LACLAU JUEZ DE CAMARA

JUAN C. POCLAVA LAFUENTE JUEZ DE CAMARA

Ante ml:

Nicolas J. Rizzi Prosecretario de Camara

Jose Maria Giammichelli Secretario