Derecho Civil Patrimonial

Derecho Civil I.
Parte General del Derecho Civil Patrimonial

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Derecho Civil I
Parte General del Derecho Civil Patrimonial

I. INTRODUCCIN

TEMA 1. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL

1.1. El derecho privado y el derecho civil en el marco del ordenamiento jurdico

El Derecho privado constituye uno de los grandes mbitos o sectores del Derecho, por
contraste con el otro, que es el Derecho pblico. Esta distincin, Derecho privado/Derecho
pblico, es una especie de summa divisio dentro del sistema jurdico, y aunque su
fundamento es discutido y acaso difcil de precisar, la existencia de los dos mbitos con
caractersticas diferenciales es ampliamente aceptada y sus efectos permean la comprensin
y la aplicacin de las normas jurdicas.

La distincin entre Derecho privado y Derecho pblico ha sido abordada a partir de varias
teoras:

TEORA DEFINICIN INCONVENIENTES
Segn el inters o la
utilidad que se realiza
mediante ellos
Derecho Pblico: es el Derecho que se
ocupa del inters o utilidad general.

Derecho Privado: es el Derecho que
realiza la utilidad o intereses de los
particulares.
Todas las normas, como las relaciones o
situaciones que en ellas se regulan,
buscan un inters general al menos
entendido como suma de intereses
particulares. Adems, en casi todas las
relaciones hay intereses individuales, y
otros ms amplios o colectivos:
contaminacin que causa daos a la
propiedad y a la calidad del aire o agua,
y que se sujeta a responsabilidades
civiles, administrativas y acaso penales.
Segn la intervencin del
Estado en la creacin de
las normas
Derecho Pblico: es el conjunto de
normas creadas e implantadas por
el Estado (leyes, reglamentos, etc.).

Derecho Privado: es el Derecho
creado por los particulares para
regular sus relaciones (normas
nacidas de contratos, de negocios
jurdicos, etc.).
El Estado crea normas que pueden ser
de Derecho Pblico o de Derecho
Privado. EJ: el Cdigo Civil y el Cdigo
de Comercio son Derecho Privado, pero
se trata de norma creadas por el Estado.
Segn el tipo de
relaciones reguladas
Derecho Pblico: regula las relaciones
entre los poderes pblicos (el Estado
en sentido amplio y sus ciudadanos.

Derecho Privado: regula las relaciones
entre particulares iguales.
El Estado puede ser sujeto de relaciones
privadas (cuando compra, vende, etc.) y
pueden existir relaciones de Derecho
pblico donde la relacin es entre
individuos
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Segn la posicin
asumida por los sujetos
en la relacin
Derecho Pblico: unos sujetos
asumen una posicin de
superioridad frente a otros
(situacin de imperium, superioridad
o jerarqua). Las relaciones de
Derecho Pblico son, por tanto, de
subordinacin.

Derecho Privado: los sujetos se
encuentran en situacin de
igualdad. Las relaciones de Derecho
Privado son, por tanto, de
coordinacin.
Aunque exista autoridad y
subordinacin, las relaciones de familia
no se consideran de Derecho Pblico.
Asimismo, en el Derecho del Trabajo se
reconoce autoridad al empresario y
elementos de cierta subordinacin al
trabajador, sin que por ello sea Derecho
Pblico. En Derecho pblico hay
relaciones de coordinacin entre
distintos poderes pblicos
Segn su carcter
imperativo o dispositivo
Derecho Pblico: es el Derecho de la
necesidad. Sus normas han de ser
rigurosas y exactamente cumplidas.
El Derecho Pblico es ius cogens,
Derecho imperativo o Derecho
necesario (normas imperativas, que
no pueden excluirse o modificarse
por la voluntad o accin de los
destinatarios).

Derecho Privado: es el Derecho donde
domina la autonoma de los
particulares, actuando la norma
jurdica como dispositiva, supletoria
de la voluntad individual. El
Derecho Privado seras Derecho
dispositivo.
En Derecho Privado hay normas
esencialmente imperativas, que no
admiten pacto en contrario de los
particulares Y, en Derecho Pblico hay
normas donde la imperatividad no es
absoluta (EJ: entre los entes pblicos).

En lneas generales, el Derecho Pblico est formado por:
Derecho administrativo
Derecho financiero
Derecho constitucional
Derecho penal
Derecho procesal
Derecho internacional pblico
Derecho laboral (seguridad social)

Por su parte, integran el Derecho privado el:
Derecho civil
Derecho mercantil
Derecho laboral (contratacin individual y colectiva)
Derecho internacional privado

De ah que las instituciones centrales del Derecho privado sean los individuos, sus estados
civiles, su capacidad, libertad o poder de autonoma, y su responsabilidad; las
organizaciones que los individuos crean para conseguir sus fines, econmicos o de otra

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clase; la familia; el estatuto de los bienes econmicos y el intercambio de los bienes y de los
servicios por individuos y organizaciones.

El Derecho civil la consideracin de derecho privado general y se define como la
regulacin jurdica de los individuos como tales, y de su actividad, en su consideracin de
sujeto y en su relacin con los dems, ya sea personal o econmica, individual o colectiva.
Se caracteriza por:

Es derecho privado, pues su objeto son las relaciones y derechos entre particulares.
De ah que se d un cierto margen de actuacin a la voluntad privada y que, por
tanto, muchas de sus normas sean dispositivas.

Es derecho privado general, pues slo tiene en cuenta la condicin de personalidad
del sujeto, sin necesidad de ningn otro dato (a diferencia de lo que sucede en el
Derecho mercantil, o en el laboral, que implica tpicamente algunas condiciones o
circunstancias especiales).

Es derecho supletorio, en el sentido de que las reglas del derecho civil se aplican
como supletorias de las regidas por otras leyes cuando no exista una norma
especial.

El art. 111-5 CCCat establece que Les disposicions del dret civil de Catalunya sapliquen amb
preferncia a qualsevol altres. El dret supletori noms regeix en la mesura que no soposa a les
disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que linformen. Por su parte, el
art. 4.3 CC dispone que Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las
materias regidas por otras leyes.

1.2. La formacin de los derechos civiles existentes

La formacin de los derechos civiles modernos fue un proceso largo y complejo en el que se
contrapusieron y relacionaron varios elementos: romanos, germnicos, cannicos y otros.

A finales del s. XVIII surge la codificacin como fenmeno ideolgico y jurdico, basado en
la racionalizacin, generalizacin y abstraccin de las reglas jurdicas que han de regir un
cierto sector de la vida. La racionalizacin implica condensar en un nmero relativamente
breve de principios y reglas las normas de la sociedad, accesibles e iguales para todos los
ciudadanos.

El primer y ms conocido fruto de la codificacin es el Code civil, el Cdigo civil de los
franceses o Cdigo Napolen (1804). Tras la invasin napolenica, en el proyecto de la
Constitucin de Bayona impuesta por los franceses- se estableci que el Derecho civil
francs se aplicara a Espaa y las Indias.

El art. 258 de la Constitucin de Cdiz estableci la necesidad de codificar el Derecho
Privado. De este modo surgi un movimiento codificador ligado al reformismo del
liberalismo poltico que recibi la influencia de la Revolucin Francesa. Con la reaccin

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absolutista de 1814 desapareci el propsito codificador, que no reaparecera hasta 1820-23
con el primer Cdigo Penal y un proyecto de Cdigo Civil. Durante el segundo periodo
absolutista (1823-33), dicho propsito volvera a desaparecer. En 1833 se redact un nuevo
proyecto de Cdigo Civil (Cambronero) cuya discusin no lleg a las Cortes.

En 1851, la Comisin General de Cdigos envi al Gobierno un proyecto de Cdigo Civil,
antecedente del actual Cdigo Civil de 1889. Uno de sus autores, Garca Goyena, coment
el proyecto en su obra Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo civil y lo
caracteriz por ser unificador, liberal, moderado y afrancesado. Este proyecto no se aprob
por su carcter uniformador y unificador del Derecho Civil. Las regiones forales se
opusieron a l por temor a perder sus derechos propios.

A partir de entonces, se aprobaron varias leyes especiales, de aplicacin a todo el territorio
espaol: Ley hipotecaria, Ley de matrimonio civil, Ley de enjuiciamiento civil, Ley de
Aguas y Ley del Notariado.

El Real Decreto de 2 de febrero de 1880 orden la incorporacin de representantes forales a
la Comisin General de Cdigos, as como la realizacin de una serie de memorias sobre
las instituciones forales vigentes. Para facilitar la aprobacin de un cdigo, Alonso
Martnez ide el sistema de la Ley de Bases. Sin embargo, las dos leyes que propuso no
seran aprobadas. En 1888 se aprob la Ley de Bases presentada por Silvela, que reconoca
ampliamente los derechos forales de las Comunidades Autnomas, siendo el Cdigo civil
de aplicacin supletoria. Asimismo, pretenda recoger los derechos territoriales como
apndices del Cdigo civil estatal.

La comisin elabor un primer proyecto de Cdigo Civil el 3 de octubre de 1888. El 24 de
septiembre de 1889 se aprob el Cdigo civil actual, todava vigente.

1.3. Las divisiones tradicionales del derecho civil: la parte general del derecho civil

El derecho civil se ha clasificado, tradicionalmente, segn dos sistemas:
Sistema francs (Cdigo civil espaol): persona, cosas, modos de adquirir la
propiedad, obligaciones y contratos.
Sistema alemn o de Savigny: parte general, derecho real de cosas, derecho de
obligaciones, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta clasificacin es la
que se sigue en la enseanza del Derecho en casi todas las Facultades. La parte
general del sistema alemn contiene: las fuentes del derecho, la aplicacin del
derecho y la eficacia del derecho.

1.4. El derecho civil espaol y cataln: su interrelacin

En el territorio espaol coexisten diferentes ordenamientos jurdicos privados. A partir de
la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978, los Derechos civiles especiales de las
regiones espaolas experimentaron cierto cambio por dos razones:


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1. El art. 2 reconoce y garantiza la autonoma de las nacionalidades y regiones que
integran la Nacin espaola.

2. El art. 143 CE dispone que: en el ejercicio del derecho a la autonoma (...), las
provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes,
los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica, podrn acceder
a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas (...). Las Comunidades
Autnomas podan acceder a la autonoma por dos vas:

La va rpida del art. 151 CE, reservada a las regiones que histricamente hubieran
alcanzado ya un Estatuto de Autonoma (Catalua, Pas Vasco y Galicia) y otras
regiones que alcanzaran la autonoma de acuerdo con el procedimiento del art. 151
CE.

La va lenta del art. 143 CE, para el resto de Comunidades Autnomas y que
implicaba una menor asuncin de competencias. No obstante, tras varias
modificaciones estatutarias, hoy en da han alcanzado el mismo nivel o techo
competencial que el resto de Comunidades Autnomas (a salvo la competencia en
materia de conservacin, desarrollo y modificacin de los derechos civiles forales
existentes).

Segn el art. 149.1.8 CE, el Estado tiene competencia exclusiva en: Legislacin civil, sin
perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas
de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de
derecho foral o especial.

En este precepto se diferencian tres reglas:

1. Regla general: es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin civil,
que constituye un principio general.

2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservacin, modificacin y
desarrollo de los Derechos forales existentes a las Comunidades Autnomas de
Catalua, el Pas Vasco, Baleares, Navarra, Galicia y Aragn. El principal problema de
esta regla ha sido la interpretacin de la expresin conservacin, modificacin y
desarrollo, respecto de la cual han surgido tres interpretaciones:

Amplia: donde existe Derecho civil propio, foral o especial, ste podr regular las
materias del Derecho Civil, salvo las que cita expresamente la CE como reservadas
al Estado.

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Intermedia: el legislador autonmico puede regular las materias tradicionales de su
Derecho Civil contenidas en la correspondiente Compilacin y otras materias
conexas.
Restrictiva: el legislador autonmico no puede regular ms all del contenido de las
respectivas Compilaciones.

En estos supuestos, el derecho civil foral o especial es derecho comn en la
Comunidad Autnoma y el derecho del Estado es supletorio (149.3 CE), es decir, el
Derecho autonmico desplaza al estatal pero no lo deroga.

3. Reserva final: atribuye al Estado la competencia exclusiva en todo caso sobre las
siguientes materias:
a) La aplicacin y eficacia de las normas jurdicas
b) Las relaciones jurdico-civiles relativas a las formas del matrimonio
c) La ordenacin de los registros e instrumentos pblicos
d) Las bases de las relaciones contractuales
e) Las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinacin de las fuentes
del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas del derecho foral o
especial.

En estas materias, el Derecho civil estatal es de aplicacin general y directa.

En la Comunidad Autnoma de Catalua, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se
aprob la Compilacin de Derecho Civil de Catalua, distingui entre un Derecho civil de
aplicacin general a toda Catalua junto con los preceptos especiales aplicables a
poblaciones o comarcas determinadas.

El art. 9.2 del Estatuto de Autonoma de Catalua de 1979 reconoci la competencia
exclusiva de la Generalitat de Catalua en la conservacin y desarrollo del Derecho civil
cataln.

La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilacin de 1960 para
adaptarla a los principios constitucionales e, inmediatamente despus, se aprob un Texto
Refundido mediante el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio. En los aos posteriores,
la Generalitat de Catalua aprob el Cdigo de Sucesiones de 1991 y el Cdigo de Familia
de 1998, as como diferentes leyes especiales:

Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecci dels menors desemparats i de
ladopci
Llei 8/1995, de 27 de juliol, datenci i protecci dels infants i els adolescents
Llei 10/1998, de 15 juliol, dunions estables de parella
Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials dajuda mtua
Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets dinformaci concernents a la salut i a
lautonomia del pacient, i la documentaci clnica
Llei 22/2000, de 29 de desembre, dacolliment de persones grans

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Llei 1/2001, de 15 de mar, de mediaci familiar de Catalunya
Llei 2/2005, de 8 dabril, de contractes dintegraci
Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions peridiques
Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessi de finca o d'edificabilitat a canvi de construcci
futura
Llei 7/1997, de 18 de juny, dassociacions
Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions

El proceso de codificacin del derecho civil cataln ha entrado en una nueva fase con la
aprobacin de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera del Codi civil de Catalunya; de la Llei
5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinqu del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals; de la
Llei 4/2008, del 24 dabril, del Llibre Tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones
jurdiques; y de la Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu
a les successions.

Finalmente, el art. 129 del actual Estatuto de Autonoma de Catalua de 2006 ha
establecido que Correspon a la Generalitat la competncia exclusiva en matria de dret civil,
excepte en les matries que larticle 149.1.8 de la Constituci atribueix en tot cas a lEstat. Aquesta
competncia inclou la determinaci del sistema de fonts del dret civil de Catalunya.


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TEMA 2: LA APLICACIN Y EFICACIA DE LAS NORMAS

Tradicionalmente, las reglas ms importantes de la parte general del derecho civil espaol
estn recogidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo civil. As, en este se contienen reglas
sobre fuentes, interpretacin, eficacia normativa y temporal de las normas jurdicas, y
algunas cuestiones generales sobre consecuencias de su aplicacin e infraccin.

1.1. La interpretacin y la integracin de las normas del derecho privado

INTERPRETACIN

La interpretacin jurdica consiste en averiguar el sentido de las palabras que integran una
norma para aplicarlo al caso concreto o, dicho de otra manera, es la actividad dirigida a la
bsqueda del sentido o significado de la norma a travs de los textos o signos de
exteriorizacin.

Tipos de interpretacin:

Las leyes tpicamente contienen proposiciones abstractas y generales, que no determinan
con absoluta precisin sus espacios de aplicacin y/o sus consecuencias para todas las
situaciones imaginables del mundo real. El paso de la formulacin legal abstracta a su
aplicacin a un concreto evento o conjunto de eventos implica una tarea compleja que
recibe el nombre de interpretacin.

1. En funcin del sujeto que interpreta las leyes podemos tradicionalmente distinguir
Interpretacin autntica: la lleva a cabo la propia ley.
Interpretacin judicial: la realizan los jueces.
Interpretacin doctrinal: la realizan los estudiosos del derecho, pero no tiene
valor vinculante, ni directo ni indirecto, tan slo a travs de alguna de las
anteriores.

2. En funcin del resultado de la interpretacin se diferencia tradicionalmente
Interpretacin declarativa: el intrprete atribuye a la norma un significado que
coincide con su sentido literal como proposicin lingstica.
Interpretacin correctora: se ampla o se restringe el sentido de la norma.
Interpretacin restrictiva: se atribuye a la norma un significado ms estrecho del
que permite su sentido literal.
Interpretacin extensiva: se atribuye a la norma un significado ms extenso del
que permite su sentido literal.
Interpretacin lata: a una palabra que tiene distintos significados se le da el ms
extenso.
Interpretacin estricta: a una palabra con distintos significados se le da el ms
estricto.

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Interpretacin abrogante: del resultado de la interpretacin se llega a la
conclusin de que la norma es inaplicable por ser incompatible con otras
normas o con el sistema.

Criterios de interpretacin o hermenuticos (art. 3.1 CC): son los criterios que debe
utilizar el juez para interpretar la norma, sin que ello signifique que deba aplicarlos todos.
En cualquier caso, el juez no puede apartarse ni prescindir de ellos, pues tienen carcter
imperativo. No existe una jerarqua de precedencia, uso o peso diferenciado entre tales
criterios, si bien el de la interpretacin teleolgica parece recibir un carcter prevalente en
la algo ingenua visin del art. 3 CC. El art. 111-2 CCCat se refiere fundamentalmente a los
principios generales de la tradicin jurdica catalana, y a la jurisprudencia de los tribunales
como principales herramientas de interpretacin (adems de las del art. 3.1 CC).

El art. 3 CC es instrumental, no sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras normas.
As, segn el TS, si el intrprete no da el verdadero alcance o significado ms deseable a
una norma, la infraccin principal ser la de la norma interpretada, no del artculo 3.1 CC.

Los criterios del art. 3 CC son:

Interpretacin literal o gramatical: interpretacin conforme a las reglas de la semntica
y la sintaxis, que tratan de determinar el sentido o posibles sentidos de las palabras
intercaladas en el texto. Atender al sentido propio de las palabras implica darles el
significado que tienen en el lenguaje usual, que es el que utiliza ordinariamente el
legislador. Las palabras se debern interpretar en un sentido jurdico, si ste es el
significado preferible. El sentido literal de las palabras no suele ser suficiente para
interpretar una norma, pues las palabras pueden tener distintos significados.

Interpretacin sistemtica o contextual: interpretacin basada en el contexto. Se ponen
en conexin todos los preceptos legislativos que tratan de una determinada
cuestin, pues se presupone que entre ellos existe una cierta coherencia e
interdependencia. Hay distintos grados de contextos: el ms general consiste en
interpretar la norma de acuerdo con la Constitucin; el segundo grado consiste en
interpretar la norma de acuerdo con el sector del ordenamiento aplicable; el tercer
grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con la ley en que se inserte.

Antecedentes histricos y legislativos: interpretacin de acuerdo con el origen histrico
de la norma normas preexistentes, fuentes de inspiracin- y sus antecedentes
legislativos materiales prelegislativos: borradores, anteproyectos, proyectos,
discusiones parlamentarias.

Realidad social del tiempo: interpretacin conforme a la realidad social en el tiempo en
que se realiza la norma. El Ttulo Preliminar ha consagrado el elemento sociolgico
en la interpretacin de las normas, que obliga a ajustar la interpretacin de los
preceptos a las circunstancias y fenmenos comunes en el momento de su
aplicacin, pero no a modificarlos o inaplicarlos.

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Interpretacin teleolgica: interpretacin conforme al espritu y finalidad de la norma
en el momento de su aprobacin. Este criterio tiene carcter preferente, como se ha
advertido, el problema es que la averiguacin del fin de una norma no es tarea fcil.
De hecho, es incluso planteable si es posible encontrarlo: de un lado, los autores de
la norma son muchos (Gobierno, parlamentarios que votan a favor, etc.) no uno
slo, y los propsitos de todos ellos no han de ser siempre coincidentes; de otro, es
posible que el propsito no sea discernible, o ya no sea realizable o deseable.

Adems, los jueces y tribunales deben interpretar las normas jurdicas de acuerdo con los
principios constitucionales (art. 5 LOPJ)

El art. 3.2 CC regula el criterio de interpretacin de la equidad, que se aplica junto con los
criterios de interpretacin del art. 3.1 CC. De acuerdo con este criterio, el juez debe aplicar
la interpretacin ms justa para las partes en litigio. Se trata, por tanto, de resolver el caso
con arreglo a la justicia al caso concreto. La equidad debe concurrir con los otros criterios
de interpretacin, pues la resolucin concreta de un caso no puede basarse, de manera
exclusiva, en la equidad, salvo que una norma expresamente lo autorice (en el mismo
sentido, art. 111-9 CCCat).

INTEGRACIN

Para saber si existe o no una norma aplicable al caso, hay que recurrir a las fuentes del
derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho, complementadas con la
jurisprudencia, segn el art. 1 CC). Pero si no existe ley o costumbre aplicable al caso, se
debe recurrir, si es factible, al sistema de integracin por analoga con anterioridad a los
principios generales del derecho.

Integrar el ordenamiento jurdico consiste en suplir una laguna, un vaco de regla de
decisin, en el ordenamiento acudiendo a la solucin jurdica que se establece para otro
supuesto distinto al que queremos solucionar, pero con el que presenta similitudes
relevantes a efectos de su solucin en Derecho. No se trata de establecer el significado de
una norma, sino de suplir o salvar un defecto del material normativo del que de modo
inmediato se dispone.

Tipos de integracin:
1. Autointegracin: se puede llevar a cabo mediante:
La expansin lgica del derecho positivo (mtodo analgico): es el defendido
por una concepcin rgidamente positivista del ordenamiento que no admite la
existencia de otras normas que no sean las positivamente dadas. Es decir, el
propio ordenamiento jurdico nos da una solucin para el caso no resuelto
mediante una norma que se aplica a otro caso parecido.

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La bsqueda y aplicacin de principios generales del derecho. Con ello se llega
a una integracin principal, puesto que siempre habr un principio general del
derecho que sea aplicable.

2. Heterointegracin: un ordenamiento jurdico recurre a otro sistema diferente para
proporcionar solucin a un caso no regulado (sistema de los derechos supletorios).
Es un procedimiento propio de sistemas jurdicos no plenamente desarrollados,
que conviven con otro u otros de mayor rango o influencia. Hoy en da, el sistema
de heterointegracin se utiliza, no respecto del ordenamiento jurdico considerado
como unidad total, sino para alguna de sus partes por la relacin que guardan entre
s.

ANALOGA

El mtodo analgico en sentido tradicional consiste en aplicar a un caso dado una norma
prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda similitud, a los
efectos de la regla de decisin que haya de aplicarse a ambos, al previsto y al no previsto.
Es decir, consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida
para el hecho anlogo o similar.

Requisitos de la integracin o analoga segn el CC:
Ausencia de regulacin de una determinada materia, existencia de una laguna de
derecho.
Existencia en el ordenamiento de una regulacin de un supuesto de hecho regulado
similar a nuestro caso.
Entre la regulacin del supuesto de hecho regulado y el supuesto de hecho al que
buscamos solucin tiene que haber identidad de razn, es decir, deben perseguir
una misma finalidad.

Tipos de integracin analgica segn la teora tradicional:
Analoga legis: la premisa mayor del razonamiento jurdico es una norma jurdica
concreta y, la premisa menor, dos proposiciones ligadas entre s. Las dificultades
implcitas en este tipo de procedimiento consisten fundamentalmente en la
dificultad de decidir la semejanza y el grado de sta y, sobre todo, la identidad de
razn para decidir.

Analoga iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir
de ellas un principio general del derecho. La analoga iuris es, por tanto, un
mecanismo de obtencin y aplicacin de principios generales del derecho. El
procedimiento analgico no es un procedimiento cuya justificacin se encuentre
dentro de la genrica aplicacin de los principios generales del derecho, concebidos
con el carcter de fuente jurdica de carcter general.


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El artculo 4.2 CC establece que las normas sancionadoras o prohibitivas, as como las
temporales o excepcionales, no se podrn aplicar analgicamente. No podra ser de otro
modo, a tenor del principio de legalidad en materia penal y sancionador, que est en la CE.

EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO

La eficacia constitutiva de las normas es el conjunto de consecuencias jurdicas de dicha
norma. Los lmites temporales de las normas jurdicas son el tiempo que media entre el
momento de su aparicin y el momento de su desaparicin o extincin. Estos lmites son:

1. La entrada en vigor (art. 2.1 CC): las leyes entraran en vigor a los 20 das de su completa
publicacin en el BOE. Algunas leyes pueden establecer una vacatio legis distinta. Los
requisitos que debe cumplir una ley para que pueda entrar en vigor son: i) la ley debe
haber seguido el proceso legislativo; ii) la ley debe haber sido publicada en el diario
oficial correspondiente (DOCE, BOE, DOGC).

2. Prdida de vigencia: las normas jurdicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen
como tales. Las normas jurdicas de carcter legal cesan por mandato del propio
legislador (derogacin). Tambin puede ser que la ley especifique en qu momento
perder su vigencia. De acuerdo con el art. 2.2 CC, una norma podr ser derogada por
otras normas posteriores. Esta derogacin tendr el alcance que expresamente se
disponga y se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma
materia, sea incompatible con la anterior.

Tipos de derogacin:
Tcita: la nueva ley no expresa qu leyes deroga pero se entiende por su contenido.
Expresa: la nueva ley establece las normas que deroga. Puede ser:
i) Formal: se indican las leyes, artculos o normas que se derogan.
ii) Material: se indica la materia sobre la cual se quieren eliminar los preceptos
pero no dice qu concretas normas quedan derogadas.
Total: se deroga toda la ley anterior.
Parcial: se deroga simplemente parte de la ley anterior.
Otro sistema de derogacin es la declaracin de nulidad de una ley.

1.2. La aplicacin temporal de las normas

Una ley es retroactiva cuando se aplica a actos realizados antes de su entrada en vigor, y a
las situaciones jurdicas nacidas o hechos acaecidos bajo la vigencia de las normas
anteriores en el tiempo a aqulla. En cambio, una ley es irretroactiva cuando slo tiene
efectos jurdicos para los hechos acaecidos despus de entrar en vigor.

La irretroactividad de la ley nueva responde, en principio, a razones evidentes de tres
clases: justicia (no parece, en principio, justo aplicar una ley nueva a actos que fueron
realizados en el momento en que dicha ley no haba sido dictada y, por tanto, no era

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conocida ni tena aplicacin); seguridad jurdica (los sujetos, al realizar la conducta, tenan
en mente un rgimen legal distinto); incentivo (si las normas tratan de crear incentivos para
que se realicen conductas deseables, y no se realicen las indeseables, las conductas pasadas,
por definicin, no se pueden incentivar).

El criterio de la irretroactividad aparece como una exigencia constitucional propia de un
Estado de Derecho cuando se trata de leyes penales o sancionadoras (art. 9.3 CE). Si un
determinado acto no era punible en el momento en que fue realizado, parece injusto que
una ley ex post facto lo sancione. Se considera la irretroactividad de la ley como una
consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe dominar el Estado de Derecho
y como una especie de superley o garanta constitucional a favor del derecho del ciudadano
a la seguridad jurdica.

Principio general de irretroactividad de las normas (art. 2.3 CC): en principio, y salvo que
se establezca lo contrario, las normas son irretroactivas. El principio de irretroactividad de
las normas es subsidiario (si no dispusieren lo contrario), pues slo se aplicar cuando la
nueva ley no haya establecido nada sobre su posible efecto retroactivo.

Las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales nunca podrn ser
retroactivas (art. 9.3 CE):

Leyes sancionadoras no favorables: comprenden las normas de carcter penal, aqullas
en que exista una sancin de carcter administrativo o una sancin de naturaleza
civil. El art. 9.3 CE se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables, de
manera que las favorables no se encuentran afectadas por la interdiccin de la
irretroactividad, sin que, por otra parte, ello signifique que deben considerarse
retroactivas en todo caso.

Normas restrictivas de derechos individuales: el art. 9.3 CE alude a los derechos
fundamentales del Titulo I.

Retroactividad: el art. 2.3 CC establece si no dispusiesen lo contrario, pero no aclara si
ese disponer debe ser expreso o tcito. La retroactividad es expresa cuando se establece de
esa forma en la norma, y puede ir acompaada de otras normas que regulen la incidencia
en situaciones pasadas o no. En la retroactividad tcita o implcita no existen dichas normas.

La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto casos en que la retroactividad de
la ley nueva viene impuesta de manera tcita:

Las normas meramente interpretativas de una disposicin anterior son tcitamente
retroactivas, pues se aplican, no slo a partir del momento en que son dictadas, sino
desde el momento en que se dict la ley o disposicin por ellas interpretada.

Las disposiciones de carcter complementario, dictadas para el desarrollo o mejor
cumplimiento de una disposicin de carcter anterior. No obstante, los actos

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realizados con anterioridad basados en la disposicin que se complementa o
desarrolla no pueden quedar afectados por las normas de este tipo, si no los
reconocen o regulan de otra manera.

Son tcitamente retroactivas tambin las normas de carcter procesal? Se suele entender, y
as se practica de ordinario, que las normas de carcter procesal son tcitamente
retroactivas, pues los actos de ejercicio de derechos, aunque stos hayan nacido con
anterioridad al momento de dictarse la ley procesal, deben someterse a los procedimientos
o trmites por ellas establecidos. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la
ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es la materia directa de su
reglamentacin, pues si estuviera ya iniciado, deber seguir tramitndose con arreglo a los
trmites de la ley antigua o bien ajustarse slo en su continuacin a los trmites de la ley
nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad.

Se consideran tcitamente retroactivas las normas que pretenden establecer un rgimen
uniforme para una institucin, o que pretenden desterrar o eliminar prcticas anteriores.

Grados de retroactividad: La retroactividad admite graduaciones o matizaciones en
funcin de la incidencia de la ley nueva:

Retroactividad de grado mximo: La ley nueva se aplica en relacin o situacin bsica,
creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos,
consumados y no consumados. La jurisprudencia descarta de ordinario la
retroactividad de grado mximo por razones de prudencia y seguridad jurdica.
Retroactividad de grado medio: La ley nueva se aplica a las situaciones creadas bajo el
imperio de la ley antigua, pero slo en cuanto a los efectos nacidos con
anterioridad, que todava no se hayan consumado o agotado.
Retroactividad de grado mnimo: La ley nueva se aplica a las situaciones jurdicas
creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero slo respecto de los efectos futuros,
es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor.

Eficacia general de las normas jurdicas: sujecin al ordenamiento y respeto a la ley (art.
9.1 CE). Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico.

1.3. Principios rectores de la aplicacin de reglas

1.3.1. Buena fe. Prohibicin del abuso del derecho (art.7 CC)

El artculo 7.1 CC establece que los derechos subjetivos se deben ejercitar conforme a las
exigencias de la buena fe. El concepto de la buena fe no se encuentra definido en el CC, si
bien podra haber utilizado la frmula del ejercicio de derechos con arreglo a principios de
lealtad y honradez, pues ese es su significado. En realidad, la buena fe (en sentido objetivo,
no en el sentido subjetivo: arts. 433 y 1473 CC, entre otros muchos) tiene la consideracin
de un estndar jurdico de comportamiento, es decir, sera un modelo de conducta social o,

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si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo o una conducta que la
conciencia social exige conforme a un imperativo moral de conducta socialmente asentado.

El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una
manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, segn las reglas que la conciencia
social impone al trfico jurdico. Con relacin a los derechos subjetivos que nacen de una
relacin obligatoria, es inadmisible todo ejercicio que contravenga en cada caso concreto las
consideraciones que cada parte est obligada a adoptar respecto a la otra.

El principio de la buena fe persigue que en el seno del desenvolvimiento de las relaciones
jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca
conforme a una serie de principios que la conciencia jurdica mayoritaria socialmente
considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni
establecidos por la costumbre o por el contrato; principios que estn implcitos o deben
estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen carcter general, pero que exigen una
solucin distinta en cada caso concreto.

La concrecin de tales exigencias de conducta en un conjunto dado de circunstancias, o un
determinado tipo de caso, no es posible sino por la aplicacin judicial del principio de buen
fe en el ejercicio de los derechos.

Una de las aplicaciones judiciales ms importantes de esta exigencia de ejercicio conforme a
la buena fe es la del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Si el titular de un derecho
se retrasa de modo notable en ejercitarlo o reclamarlo pero no tanto como para que hayan
ya prescrito las pretensiones que nacen de ese derecho, pues en ese caso opera la
prescripcin- de forma que el deudor ya no poda razonablemente esperar esa reclamacin,
el deudor podr oponerse a las consecuencias negativas para l de ese ejercicio
deslealmente extemporneo por parte del titular. Podr llegarse incluso a la extincin del
derecho, si ello es necesario para evitar las consecuencias negativas del retraso desleal.

Otra de estas aplicaciones de la buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos es la
doctrina de los actos propios, que restringe la libertad de apartarse de la conducta jurdica
inequvoca desarrollada anteriormente. El art. 111-8 CCCat sintetiza bien lo que sido la
esencia de los requisitos para la aplicacin de la doctrina de los propios actos en la
jurisprudencia del TS (actos eficaces, voluntarios, inequvocos e incompatibles con el nuevo
efecto pretendido).

La prohibicin del abuso del derecho o el ejercicio de forma antisocial guarda similitudes
con la sujecin a la buena fe del ejercicio de los derechos. Ambas son derivaciones, en
esencia, del disfavor hacia las conductas que no se ajustan a las exigencias de la buena fe. El
ordenamiento jurdico no va a proteger un ejercicio anormal del derecho, en la medida en
que la anormalidad no es mera excentricidad o singularidad, sino contradiccin con la
conducta que generalmente se entiende como correcta no slo como habitual o normal.

Requisitos que se establecen jurisprudencialmente en relacin con el abuso de derecho:

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Acto u omisin del titular del derecho realizado con ocasin del ejercicio del
mismo.
Este ejercicio del derecho puede ser abusivo por la intencin de la persona o las
circunstancias en que se ejercita el derecho.
Este ejercicio genera un dao a un tercero.

Efectos jurdicos que se derivan:
Inadmisibilidad del ejercicio del derecho. Es decir, no se protegen los actos que
pretenden hacerse al amparo de ese derecho.
En su caso, resarcimiento de daos y perjuicios.
Medidas judiciales y administrativas que tienden a paralizar el abuso.

La ignorancia de la ley y el error del derecho (art. 6.1. CC): Al fundarse la regla de la
inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en razones objetivas de efectividad social, se
hace posible deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa del
no cumplimiento de la misma y la posible relevancia del error de Derecho como base de la
falta de validez de determinados actos jurdicos. La ignorancia de la ley no puede alegarse
como excusa para justificar el no haber cumplido con el mandato de la norma. El
desconocimiento que una persona tenga de una norma jurdica no la libera del
cumplimiento y de su aplicacin, ya que todo el mundo tiene la posibilidad de conocer las
normas por su publicidad.

En cambio, una falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias de un
acto puede ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia de dichos actos. El error de
Derecho se produce cuando una persona, sin conocer la existencia de una norma, hace un
acto jurdico que no habra hecho si hubiera conocido esa norma. En este caso se puede
pedir la nulidad, pero en ningn caso se aplicar el ordenamiento. El ordenamiento, pues,
slo proteger los errores inexcusables.

El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del acto, es decir, hace referencia al
objeto en el que recae el contrato. En cambio, el error de Derecho radica en la ignorancia o
falso conocimiento de la norma jurdica en cuanto a su contenido, existencia, interpretacin
o aplicacin al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a actuar como lo ha
hecho a causa de aquella ignorancia o falso conocimiento.

1.3.2. La exclusin voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2. CC)

La exclusin voluntaria de la ley aplicable slo ser vlida cuando no contrare al inters o
el orden pblico, ni perjudique a terceros, y se refiere, sin duda, al Derecho interno y a
relaciones jurdicas reguladas por el Derecho interno. En el mbito del Derecho
internacional privado, la eleccin del Derecho nacional aplicable est regulado por normas
propias (Reglamentos Roma I y II; arts. 9 y ss. CC) de Derecho internacional privado.

Nuestro CC permite, aunque con restriccin y cortapisas, excluir voluntariamente la ley
aplicable. Para que una ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados,

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antes de que surja el supuesto generador del efecto jurdico, deber tratarse de una ley
dispositiva (ejemplo: arts. 1477 y 1485 CC). Por otro lado, la renuncia posterior, aunque con
restricciones significativamente menores, no es tampoco plenamente libre en todo caso
(derechos irrenunciables, por ejemplo).

1.3.3. Eficacia sancionadora y correctora: la infraccin de las normas: Para reforzar el
cumplimiento de las normas el ordenamiento jurdico tiene que ser coactivo ya que el
derecho establece un orden para la sociedad. Tipos de sanciones:

La sancin punitiva: Todos aquellos supuestos en que la consecuencia del
incumplimiento del ordenamiento jurdico consiste en una privacin de bienes
jurdicos o de derechos para el infractor; puede consistir en la privacin de la vida,
de la libertad, de derechos cvicos o polticos o de bienes de naturaleza econmica.

Ejecucin forzosa: Es la sancin utilizada para obligar al infractor a cumplir la norma
que no ha sido observada o la sustitucin de ste por la autoridad judicial en el
comportamiento que deba ser observado. Con carcter general esta forma de
sancin se encuentra establecida por los casos de incumplimiento de obligaciones.

El resarcimiento o la reparacin de daos y perjuicios: Cuando como consecuencia de
una conducta antijurdica el infractor causa dao a una tercera persona, viene, por
va de sancin, obligado a reparar los daos y perjuicios causados. Es decir, a
indemnizar o resarcir los daos y perjuicios causados.

La nulidad de los actos jurdicos: La nulidad es una ineficacia del acto y, por
consiguiente, una privacin de todos los efectos que el acto estara normalmente
llamado a producir. Es decir, ese acto que hemos realizado violando el
ordenamiento jurdico no va a desplegar efectos.

La nulidad de los actos de contravencin (art. 6.3. CC): Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravencin. En realidad, la regla general de nulidad
del art. 6.3 CC tienen una esfera de aplicacin ms restringida que la que parece resultar
del texto de la norma. La consecuencia de nulidad, en realidad precisa:

Que la norma sea prohibitiva, aunque sea implcitamente, no impositiva de una
cierta conducta. Por ej: si la norma dice que debo hacer A, si no lo hago, se me
impondr forzosamente, pero mi omisin no es nula;

Que la conducta infractora est dirigida a producir efectos jurdicos, que son los
que pueden quedar afectados por la nulidad. Los actos materiales y puros hechos
jurdicos no son susceptibles de nulidad.

El efecto de nulidad se produce como consecuencia subsidiaria, esto es, cuando la norma
infringida no ha establecido una consecuencia distinta (punitiva, de aplicacin forzosa,

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etc.). La consecuencia distinta puede ser expresa, pero tambin deducirse de la correcta
interpretacin de la norma. Por otro lado, tambin cabe que la recta interpretacin de la
norma infringida lleve a entender que la nulidad es compatible con otras consecuencias
sancionatorias. Es incluso posible que esta interpretacin pueda modificarse a lo largo del
tiempo, como muestra la jurisprudencia del TS en materia de viviendas de proteccin
oficial (VPO). Inicialmente, el TS consider la nulidad civil de los contratos con precio
superior al mximo autorizado compatible con las sanciones administrativas por el
sobreprecio, pero ms adelante consider que slo caban las sanciones especficas de la
legislacin de VPO, que excluan la sancin adicional de la nulidad civil.

Conviene recordar que el CC contiene normas especiales en materia de nulidad que tratan
de reforzar el carcter disuasorio de la nulidad como sancin: los arts. 1305 y 1306 CC, que
tratan de aumentar los incentivos a evitar contratos que sean delictivos, o que tengan una
motivacin inmoral.

Ej.: Resolucin de 7 de enero de 2009, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto por Elas Gonzlez Pinto y Rosario Cuevas Barba, contra la negativa del
registrador de la propiedad de Sanlcar de Barrameda, a inscribir una escritura de compraventa.
Nulidad de actos jurdicos salvo que se prevea otro efecto para la contravencin.

STS, 1, 10.10.2008 (n sentencia: 878/2008): prstamo a jugadores por el propio casino. Las
sanciones administrativas no evitan la nulidad civil. Causa torpe: el prstamo al jugador
introduce un elemento de causa torpe que lleva a la aplicacin del art. 1306 CC.

STS, 1, 19.11.2008 (n sentencia: 1057/2008): aplicacin del art. 1306.2 CC a una compaa de
seguros que, contra la prohibicin legal, haba prestado un aval, adems estando en situacin de
crisis.

Fraude de ley: una persona se ampara en una norma jurdica que lo permite o lo autoriza o,
al menos, no lo prohbe y, sin embargo, su finalidad es conseguir un efecto o resultado
contrario al propsito del ordenamiento jurdico en esa circunstancia. Por ejemplo, hay
fraude de ley en los matrimonios de conveniencia cuya finalidad no es la de establecer una
relacin de convivencia matrimonial, sino conseguir la nacionalidad para uno de los
cnyuges.

Por lo tanto, se caracteriza por implicar la vulneracin de una norma imperativa o
prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el propsito de
conseguir un resultado que prohbe otra norma, buscando la cobertura y amparo de la que
regula el acto y protege el resultado normal de l, que en el caso concreto satisface el inters
de las partes por ser coincidente en ltima instancia con el vedado. No se quiere en
realidad el acto formalmente realizado, que slo es instrumento de ocultacin de la
intencin fraudulenta.

El art. 6.4 CC establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se
considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma
que se hubiere tratado de eludir.

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Requisitos:
Que se hallan ejecutado uno o varios actos al amparo de una norma legal (norma
de cobertura).
Que se produzca un resultado prohibido por el ordenamiento.
El ordenamiento jurdico aplicar la norma que se ha intentado eludir.
No es necesario que la persona que realice el acto o actos en fraude tenga la
intencin probada de burlar la ley, ni consiguientemente la prueba de la misma,
porque el fin ltimo de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento
de las leyes, no la represin del concierto o intencin maliciosa de que se encargan
otras instituciones.

1.4. El transcurso del tiempo

1.4.1. Cmputo civil del tiempo: art. 5 CC.

El tiempo genera efectos jurdicos. En el ordenamiento civil todas las medidas de tiempo
que se utilizan tienen en cuenta los das completos.

Plazos sealados por das (semana, quincena): Por norma general, se excluye el primer
da y el cmputo deber empezar a correr el da siguiente. Pero hay normas
especficas que no excluyen el primer da de partida.

Plazos sealados por meses o aos (trimestre, semestre): El cmputo de tiempo se cuenta
de fecha a fecha y se incluye el da de inicio. Si hay un mes que no tiene todas las
fechas, se acorta el plazo al ltimo da del mes.

Das inhbiles: Se incluyen en el cmputo civil de los plazos.


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II. EL DERECHO DE LA PERSONA

TEMA 3: INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD. CONDICIONES PERSONALES
JURDICAMENTE RELEVANTES

1.1. El principio de la personalidad y el estatuto jurdico del nacisciturus.

NACIMIENTO

Segn los arts. 29 y 30 CC:

El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que este nazca con las
condiciones que expresa el siguiente artculo.

Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno.

Por lo tanto, slo se considerarn personas, a efectos civiles, a aqullas que cumplan las
caractersticas anteriormente sealadas. Cuando no concurran tales requisitos, se habla
tradicionalmente, con arcaica terminologa, y a efectos civiles, de criaturas abortivas.

Los requisitos de la adquisicin de la personalidad en el Cdigo civil son:

Tener figura humana: ha sido comnmente exigido por la tradicin jurdica, que ha
excluido de la condicin de persona al nacido que, en la apreciacin comn, no se
puede conceptuar como tal como consecuencia de su apariencia.

Estar enteramente desprendido del seno materno durante 24 horas: stas se han de contar
desde la ruptura del cordn umbilical. Por tanto, no adquirir personalidad si
muere antes por accidente, aunque biolgicamente fuese viable, y la adquiere si
llega a cumplirlas, aunque sea por efecto de los cuidados mdicos y no resulte
viable desde el punto de vista mdico.

Es claro, pues, que el CC no contiene un requisito de viabilidad. La viabilidad
apreciada mdicamente no es condicin necesaria ni tampoco suficiente para
satisfacer el criterio de la vida independiente durante 24 horas.

Partos dobles o mltiples: el art. 31 CC determina que es primognito el primero de los
nacidos, lo que es aplicable a los casos en que la ley conceda una preferencia para ocupar o
ejercitar ciertas funciones al mayor de edad sobre el menor.


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Prueba de nacimiento: es la inscripcin en el Registro Civil. Dicha inscripcin da fe de
hecho, fecha, hora, lugar en que acaece, sexo y, en su caso, filiacin del inscrito. En los
partos mltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constar la prioridad entre
ellos, o que no ha podido determinarse.

La Convencin sobre los Derechos del Nio, obliga a que los nios sean inscritos
inmediatamente despus de su nacimiento, y tendrn derecho, desde que nacen, a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos.

Concebido no nacido (nasciturus): arts. 29- 30 CC. El concebido no es persona segn el CC.
Por supuesto, el concebido no nacido recibe tambin proteccin penal, cuya vida y salud
son bienes jurdicos tutelables. Pero no tiene personalidad civil.

El derecho romano dispuso ya una cierta proteccin del concebido y no nacido. Si bien no
se le reconoci personalidad, se protegieron los intereses de la futura persona. La doctrina
romanista formulaba la mxima nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius
agitar, que expresa la idea de una cierta equiparacin entre los concebidos y los nacidos en
relacin con los efectos o consecuencias jurdicas que fueran favorables a los primeros. La
idea es similar en el CC: el concebido an no es persona, pero se anticipan, dada la
posibilidad de llegar a serlo, mecanismos de proteccin que seran de aplicacin si ya
hubiera nacido. As, el art. 6 LEC le reconoce capacidad para ser parte, y los arts. 627 CC y
531-21.3 prevn que se puedan aceptar donaciones en nombre del concebido y no nacido.

El Cdigo Civil no admite que los no concebidos puedan ser titulares de derechos, ni
siquiera en esta forma anticipada y provisional, pues falta el sujeto del derecho subjetivo.
Las medidas protectoras especficas que establece a favor de personas que no existen se
limitan a los concebidos, aunque caben medidas sobre bienes que, en ltimo extremo,
podrn acaso beneficiar a quien an no ha sido ni siquiera concebido (hijos o descendientes
de hijos).

Es relevante jurdicamente en el plano civil lo que ocurre durante la concepcin:
Wrongful life: el propio hijo demanda por los daos producidos durante el periodo de
gestacin o no detectados en ese periodo.
Wrongful birth: los padres demandan por los daos o malformaciones no detectados que
hubieran permitido poner fin a la gestacin (STS, 1, 18.12.2003 y 24.10.2008: daos
patrimoniales y morales).
Wrongful conception o unwanted pregnancy: anticoncepciones fallidas (por ejemplo, STS, 1,
2.11.2000).

1.2. La capacidad de la persona: capacidad jurdica y capacidad de obrar

Capacidad jurdica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (propietario de un
derecho de crdito o acreedor, titular de una deuda o deudor). La capacidad jurdica la
tienen todas las personas (un loco, una persona en coma, un nio de tan slo 25 horas de

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vida). No tiene gradaciones sino que toda persona tiene capacidad jurdica y la tiene de
modo pleno y completo.

Capacidad de obrar: aptitud para realizar eficazmente actos jurdicos, o en otros trminos,
para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Puede ser plena o limitada, si el
sujeto no puede realizar por s mismo con plena eficacia actos o negocios jurdicos o algn
tipo de ellos. Las nicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho
de la persona espaol son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse
a s misma, que darn lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitacin,
respectivamente.

Actualmente, el sexo no determina diferencias en la capacidad de obrar de ninguna clase,
frente a la tradicional situacin subordinada de la mujer, sobre todo de la mujer casada.
Adems, desde 1987, los transexuales operados pueden cambiar su nombre y sexo. A partir
del 2001 los transexuales operados, cambiados de nombre y de sexo, pueden contraer
matrimonio. A partir de 2005, el sexo no supone restriccin alguna en cuanto a la eleccin
de cnyuge en el matrimonio ni para la adopcin.

1.3. La minora de edad, la emancipacin y la mayora de edad

Minora de edad (0 a 18 aos): es una fase de la vida en la que la persona, ni en lo personal
ni en lo econmico, puede regirse plenamente por s misma, y se halla bajo un rgimen de
asistencia y proteccin que es la potestad de los padres o, en su caso, la tutela. Tanto los
padres como el tutor tienen la obligacin de velar por el menor en el ms amplio sentido,
as como administrar su patrimonio y representarlo, debindoseles por aqul respeto y
obediencia.

El mayor de edad, por el contrario, tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los econmicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad
en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos
tasados previstos en la ley art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su
capacidad).

El menor de edad no es, en principio, capaz, no tienen la plena capacidad de obrar, si bien
el menor de edad tradicionalmente ha podido actuar por s en los siguientes casos de
carcter excepcional:

A partir de los 12 aos, si va a ser adoptado o acogido por otra familia, debe prestar
consentimiento.
Desde los 14 aos puede contraer matrimonio con autorizacin-; hacer testamento,
excepto el olgrafo; optar por la nacionalidad espaola; reconocer un hijo; optar por
otra vecindad civil distinta de la que tiene, y ser testigo en los procesos civiles.
A los 16 aos ha de consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la
habilitacin de edad; puede ser testigo en los testamentos en ciertos casos y puede

23
realizar los actos de administracin ordinaria sobre los bienes que haya adquirido
con su trabajo o actividad.

Adems, y de modo creciente, el menor puede actuar por s mismo aunque requiera
asistencia de otros- en relacin con derechos personales, y los padres y tutores han de
contar con su criterio para los actos ms relevantes que le afectan:

Ejercicio de derechos personalsimos:

i. Art. 4 Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de
modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LO 1/1996):
Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen. Este derecho comprende tambin la inviolabilidad del domicilio
familiar y de la correspondencia, as como del secreto de las comunicaciones.
Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales
del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podr
actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona
interesada, fsica, jurdica o entidad pblica.

ii. Art. 6 LO 1/1996: El menor tiene derecho a la libertad de ideologa, conciencia y
religin.

iii. Art. 7 LO 1/1996: Los menores tienen derecho de participacin, asociacin y
reunin. El derecho de asociacin comprende el derecho a formar parte de
asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos polticos y sindicatos, de
acuerdo con la Ley y los Estatutos, y el derecho a promover asociaciones
infantiles y juveniles e inscribirlas de conformidad con la Ley. Los menores
podrn formar parte de los rganos directivos de estas asociaciones. No
obstante, el art. 3 b) Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del
Derecho de Asociacin establece que podrn constituir asociaciones, y formar
parte de las mismas, los menores no emancipados de ms de catorce aos con el
consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir
su capacidad, sin perjuicio del rgimen previsto para las asociaciones infantiles,
juveniles o de alumnos en el artculo 7.2 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor.

iv. Art. 9 c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica: Se otorgar el consentimiento por representacin cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante
legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos
cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero
emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por
representacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio

24
del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para
la toma de la decisin correspondiente.

Ejercicio de derechos de autodeterminacin: segn el art. 7 b) del Estatuto de los
Trabajadores, podrn contratar la prestacin de su trabajo los menores de dieciocho
y mayores de diecisis aos, que vivan de forma independiente, con
consentimiento de sus padres o tutores, o con autorizacin de la persona o
institucin que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de
capacidad limitada la autoriza expresa o tcitamente para realizar un trabajo, queda
sta tambin autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se
derivan de su contrato y para su cesacin.

Segn el art. 145 CF, pertenecen a los hijos los frutos y rendimiento de sus bienes y
derechos, as como las ganancias de su propia actividad y los bienes o derechos que
se puedan derivar. Asimismo, de acuerdo con el art. 149 c) CF, se exceptan de la
administracin del padre y de la madre los bienes y derechos adquiridos por el de
ms de 16 aos con su actividad que genere beneficio, en relacin con los cuales
debe actuar como si fuera emancipado.

Derecho a ser odos:

a) Art. 9 LO 1/1996: El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est
directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera
personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias
del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo
evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad.
Se garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por s mismo o a
travs de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al
inters del menor, podr conocerse su opinin por medio de sus representantes
legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos
a los del menor, o a travs de otras personas que por su profesin o relacin de
especial confianza con l puedan transmitirla objetivamente.
Cuando el menor solicite ser odo directamente o por medio de persona que le
represente, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aqullos.

b) Art. 154 CC: Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre
antes de adoptar decisiones que les afecten.

c) Art. 92.6 CC: antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber
recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o
miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las

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alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en
ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.

d) Art. 273 CC: Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos
comprendidos en los dos artculos anteriores, el Juez oir al Ministerio Fiscal y
al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considera oportuno, y recabar los
informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

e) Art. 9 c) Ley 41/2002: Se otorgar el consentimiento por representacin cuando
el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo
dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si
tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin
de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y
su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente.

f) Art. 213 CF: El tutor debe convivir con el menor. Sin embargo, si existe motivo
suficiente, el juez puede autorizar que resida en un lugar distinto, con la
audiencia previa del menor si tiene 12 aos o ms, o si es menor de 12 pero
tiene conocimiento suficiente.

g) Art. 214 CF: La autoridad judicial debe escuchar necesariamente al menor si
tiene conocimiento suficiente o 12 aos o ms, antes de resolver sobre la
aprobacin de un acto del tutor que implique cualquier obligacin personal o
laboral para aqul.

h) Art. 215 CF: En las decisiones relativas a la educacin del menor, si ste tiene al
menos 12 aos y manifiesta una opinin diversa, el tutor necesita tambin la
autorizacin judicial o la del consejo de tutela, si existe.

i) Art. 156 CF: Para cualquier acto que implique una prestacin personal de los
hijos, es necesario su consentimiento si tienen 12 aos o ms, o si, siendo
menores de 12 aos, tienen conocimiento suficiente.

j) Art. 133.2 CF: Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre
siempre han de informar y escuchar al hijo de 12 aos o ms, y el de menos de
12 si tiene conocimiento suficiente.

k) Art. 134.3 CF: La autoridad judicial, antes de dictar cualquiera de las
resoluciones determinadas por esta Ley, debe escuchar al hijo si tiene 12 aos o
ms, o al de menos de 12 si tiene conocimiento suficiente.


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l) Art. 138 CF: En caso de desacuerdo ocasional, la autoridad judicial, a instancias
del padre o de la madre y despus de haber escuchado a ambos y a los hijos
mayores de 12 aos y los de menos si tienen suficiente conocimiento, puede
atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad al padre o a la madre
separadamente o distribuir entre ellos las funciones de manera temporal, hasta
un mximo de dos aos, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra
cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

La minora de edad implica que existirn instituciones de guarda del menor:

Potestad del padre y de la madre: los menores, dadas sus condiciones normales de
madurez, necesitan la asistencia y proteccin de los adultos (los padres,
prioritariamente, por motivos tanto biolgicos como culturales), que tienen
obligaciones de cuidado personal y educacin, y ostentan la potestad sobre los
mismos, lo que determina su representacin legal son los titulares de la potestad
quienes actan jurdicamente en nombre del menor- y quienes gestionan los
intereses patrimoniales del menor.

Tutela: si no hay ni padre ni madre, o se les ha privado de la potestad
(generalmente por incumplimiento de los deberes de la misma) se designar
judicialmente una figura de proteccin y asistencia que hace sus veces (cuidado y
atencin personal, representacin legal, gestin patrimonial) que es el tutor y,
excepcionalmente, el curador.

Emancipacin: Es una situacin en cierto sentido intermedia entre la minora y la mayora
de edad. La emancipacin atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del de
mayor de edad. En esta situacin, la capacidad de obrar se equipara, de entrada, a la del
mayor de edad, pero con algunas restricciones.

Causas de emancipacin (arts. 314 y 319 CC):

Por concesin de los titulares de la potestad: se exige que el menor tenga 16 aos
cumplidos y la consienta. Se otorgar por escritura pblica o por comparecencia
ante el juez encargado del Registro Civil. Es un acto irrevocable.

Por matrimonio: produce inmediatamente la emancipacin. Se exige que el menor
tenga 14 aos. Para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes
inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean
comunes, basta, si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si
tambin es menor, se necesitar adems el de los padres o curadores de uno u otro.

Concesin judicial: el juez puede conceder la emancipacin de los hijos mayores de
16 aos que la solicitaren y previa audiencia de los padres (tambin lo puede hacer
el menor que se encuentra bajo tutela: habilitacin de edad o beneficio de la mayor

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edad). Se otorga en los casos en que los padres estn separados, la situacin
familiar sea mala y el ejercicio de la potestad se vea gravemente entorpecido,
existan nuevas parejas de los padres, etc.

Por vida independiente: cualquier menor de edad mayor de 16 aos que vive de
forma independiente en sentido amplio, con consentimiento de los padres, se le
considera emancipado de hecho.

El menor emancipado puede actuar, en un principio, del mismo modo que un mayor de
edad, si bien no puede realizar algunos actos de carcter patrimonial que la ley considera
potencialmente perjudiciales para su patrimonio. En estos casos, el emancipado necesita
que comparezcan junto a l su padre y madre, su cnyuge o su curador, etc. El emancipado
toma la iniciativa de sus actos pero necesita el complemento de capacidad en el momento
de la celebracin de los actos de que se trate.

Dicho complemento de capacidad ser necesario, segn los arts. 159 y 151 CF, y 323 CC,
para:
Vender o enajenar bienes inmuebles (pero no para comprarlos).
Enajenar, gravar o vender empresas y participaciones en sociedades.
Renunciar a crditos.
Renunciar a donaciones y herencias.
Dar o recibir dinero a prstamo.

Mayora de edad: es un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la
persona y la adquisicin de una plena capacidad de obrar. Se alcanza a los 18 aos (art. 12
CE, art. 315 CC). El mayor de edad tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los econmicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad
en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos
tasados previstos en la ley art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su
capacidad).

1.4. La declaracin de incapacidad y sus efectos. La prodigalidad. La incapacidad de
hecho

Incapacitacin: procedimiento judicial que limita la capacidad de obrar de la persona y
establece el rgano de proteccin que se encargar de velar por la persona y los bienes del
incapacitado.

El Cdigo Civil regula la declaracin de incapacidad para aquellas personas de las que se
prev que, dadas sus condiciones fsicas o psquicas, no estarn en condiciones de regir su
vida, o que, en algn momento, dejan de estar en condiciones de hacerlo.

Una persona ser considerada incapacitada y, por tanto, tratada como tal, siempre que
exista una sentencia judicial (declaracin formal). La sentencia es graduable, pues ha de
sealar el nivel de incapacitacin y los actos jurdicos que puede y no puede realizar.

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Asimismo, debe prever instituciones jurdicas de proteccin del incapaz (tutela, si la
incapacitacin es de mayor alcance, y curatela, si es parcial). An as, la sentencia de
incapacitacin, dentro de cada modalidad de proteccin puede graduar los niveles de
actuacin independiente y de intervencin del tutor o curador.

Causas (art. 200 CC): son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias
persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s
misma.

Procedimiento de incapacitacin: Una persona puede ser incapacitada siendo mayor o menor
de edad (en este ltimo caso, siempre que se prevea que la enfermedad persistir cuando
cumpla la mayora de edad). Segn el art. 756 LEC, la legitimacin para solicitar la
incapacitacin corresponde a los parientes (cnyuge, ascendientes, descendientes y
hermanos), la propia persona y el Ministerio Fiscal. Cualquier persona (no pariente) que
observe la existencia de una posible y relevante causa de incapacitacin de una persona
tiene que comunicarlo al Ministerio Fiscal para que este pueda iniciar el proceso. En el caso
de los menores de edad, slo los padres, y de comn acuerdo, pueden iniciar el proceso de
incapacitacin.

El presunto incapaz debe declarar y opinar en relacin con su posible incapacitacin. El
juez ha de entrevistar personalmente al presunto incapaz, debe solicitar un informe mdico
y debe escuchar a los parientes cercanos del presunto incapaz. La sentencia judicial
declarar, en su caso, la incapacitacin y los lmites de sta, establecer de manera expresa
los sistemas de proteccin para el incapacitado, y carecer de efectos retroactivos per se
(aunque pueda usarse como elemento de prueba en procesos singulares de invalidez de
actos realizados por el incapaz antes de la sentencia, y en que acaso no concurra plena y
consciente voluntad, que dara lugar a la invalidez por falta de consentimiento contractual:
arts. 1261 y 1300 CC).

Modificacin y prdida de eficacia de la declaracin judicial de incapacitacin: la incapacitacin de
una persona nunca es definitiva, siempre es susceptible de modificarse, a fin de ajustarse
mejor a las verdaderas condiciones y situacin del incapacitado. La sentencia de
incapacitacin no tiene fuerza de cosa juzgada, en este sentido. Adems, si finalizan las
condiciones de hecho que la justifican, la declaracin de incapacitacin queda sin efecto.

Prodigalidad (arts. 297 CC y 749 y ss. LEC): el prdigo es aquella persona que en relacin con
sus intereses econmicos tiene una conducta desordenada que puede poner en peligro los
derechos de asistencia econmica de personas ligadas a ella. El CC regula la declaracin de
prodigalidad, en virtud de la cual una persona es declarada prdigo y se limitan sus
facultades de actuacin sobre sus bienes.

Para que una persona sea declarada prdigo es necesario que realice, con carcter habitual,
actos irregulares y con cierta reprobacin social en la gestin del propio patrimonio que
pongan en peligro, de forma injustificada, los intereses econmicos de las personas que
pueden reclamarle alimentos (hijos y cnyuge) La declaracin de prodigalidad sirve para

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proteger la economa familiar de las personas en situacin de recibir asistencia econmica
de un pariente cercano. Es una institucin de uso escaso.

La sentencia que declara la prodigalidad limita la capacidad del prdigo de disponer de su
patrimonio y le impone un complemento de capacidad, el curador, que no lo representa. En
el procedimiento de prodigalidad no es necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal.
Estn legitimados para iniciarlo el cnyuge, los ascendientes y los descendientes que
perciben alimentos o estn en situacin de pedirlos, y sus representantes legales (o el
Ministerio Fiscal en su nombre). La sentencia nombra el curador, establece los actos que
requieren la asistencia del mismo y no tiene efectos retroactivos. Es modificable y no tiene
fuerza de cosa juzgada.

Instituciones de guarda: Mecanismos de proteccin en beneficio de una persona que no
tienen plena capacidad de obrar:

I. Potestad del padre y de la madre

Es la proteccin que se ejerce por los padres de una persona. Se habla de patria potestad
prorrogada o rehabilitada cuando un incapacitado llega a la mayora de edad, o es
incapacitado tras llegar a ella y tiene padres. Remisin al Derecho de familia.

II. Tutela

El tutor asiste, representa y gestiona los intereses del tutelado. El rgimen de tutela se
aplica a los supuestos ms graves de incapacitacin cuando los padres no existen ya o por
su edad no conviene que se encarguen de las tareas propias de atencin, representacin y
gestin de los intereses del incapacitado- as como para los menores que no tienen padres o
cuando estos han sido privados de la potestad.

El nombramiento del tutor puede ser por:
Autotutela o sistema de nombramiento voluntario (arts. 172 y ss. CF): la
propia persona incapacitada decidi, antes de su incapacitacin, quin sera su
tutor. Tambin se puede dar el caso de que los propios padres, por seguridad o
porque prevn que faltarn, deciden quien ser el tutor de su/s hijo/s.
Tutela dativa (por el juez) (arts. 178 y ss. CF):
a. Basada en previsin legal del designado: sistema de sealamiento de las
personas que estn llamadas para ocupar el cargo en razn de su
parentesco con el tutelado. Es un sistema supletorio en el que el juez recurre
al criterio legal del parentesco.
b. Puramente dativa: no existe ningn pariente dentro de los llamados
legalmente a seguir, de manera que es el propio juez quien busca la persona
idnea que debe ejercer la tutela.

Excusas de la tutela (arts. 187-188 CF): aunque los cargos tutelares son obligatorios, se
admiten causas por las que el designado puede excusarse del nombramiento o del

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desempeo del cargo, segn que la causa exista en aquel momento o sobrevenga
posteriormente. Las causas no estn enumeradas taxativamente, pero el denominador
comn es que hagan excesivamente gravoso el ejercicio del cargo (edad, enfermedad,
ocupaciones personales, falta de vnculo). Las personas jurdicas slo podrn excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela.

Contenido general de la tutela:

1. Atencin y cuidado personal (207 y 218 CF): el tutor debe cuidar del tutelado y debe
procurarle alimentos, si los recursos de su patrimonio no son suficientes, as como
darle una educacin integral y, en su caso, hacer todo lo que sea necesario para la
recuperacin de su capacidad y para su mejor reinsercin en la sociedad. Asimismo,
ejercer cualquier otra facultad que se le haya conferido en virtud de la sentencia
judicial de incapacitacin.

2. Necesidad de autorizacin previa para tratamientos mdicos que comporten riesgo
para la vida (219 CF) y para el internamiento en un centro especializado (255 CF).
De acuerdo con el art. 219 CF, el tutor necesita autorizacin judicial para: internar la
persona incapacitada en un establecimiento adecuado o aplicar a la persona
incapacitada tratamientos mdicos que fundamentalmente puedan poner en grave
peligro su vida o su integridad fsica o psquica. Estas medidas se podrn adoptar sin
autorizacin previa si la espera para su obtencin puede suponer un riesgo grave
para la persona tutelada, otras personas o bienes.

El internamiento de una persona por razn de trastorno psquico, cualquiera que sea
su edad y su condicin de incapacidad o no, en una institucin adecuada y cerrada
requiere autorizacin judicial previa si su situacin no le permite decidir por s
misma. No ser necesaria dicha autorizacin previa por exigencias de urgencia
mdica pero, en este caso, el director del centro debe informar al juez competente del
partido judicial al que pertenece el centro, en el plazo mximo de 24 horas (art. 255.1
CF). No es precisa autorizacin judicial para la salida del internamiento por efecto del
alta mdica.

Una vez efectuada la solicitud de internamiento o su comunicacin, el juez, tras llevar
a cabo la exploracin personal y escuchar el dictamen del facultativo que designe y el
informe del Ministerio Fiscal, debe acordar motivadamente la autorizacin o
denegacin del internamiento o su continuacin. El juez deber revisar cada dos
meses la situacin de la persona internada (art. 255.2 CF).

De acuerdo con el art. 763 LEC, el internamiento, por razn de trastorno psquico, de
una persona que no est en condiciones de decidirlo por s, aunque est sometida a la
patria potestad o a tutela, requerir autorizacin judicial, que ser recabada del juez
del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorizacin ser
previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la
inmediata adopcin de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se

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hubiere producido el internamiento deber dar cuenta de ste al juez competente lo
antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de
que se proceda a la preceptiva ratificacin de dicha medida, que deber efectuarse en
el plazo mximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a
conocimiento del tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia
para la ratificacin de la medida corresponder al tribunal del lugar en que radique el
centro donde se haya producido el internamiento.

El internamiento de menores se realizar siempre en un establecimiento de salud
mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
Antes de conceder la autorizacin o de ratificar el internamiento que ya se ha
efectuado, el juez oir a la persona afectada por la decisin, al Ministerio Fiscal y a
cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por
el afectado por la medida. Adems, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier
otra prueba que estime relevante para el caso, el juez deber examinar por si mismo a
la persona de cuyo internamiento se trate y or el dictamen de un facultativo por l
designado. En todo caso, la decisin que el juez adopte en relacin con el
internamiento ser susceptible de recurso de apelacin.

En la misma resolucin que acuerde el internamiento se expresar la obligacin de
los facultativos que atiendan a la persona internada de informar peridicamente al
juez sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los dems informes
que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Los informes peridicos
sern emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del
trastorno que motiv el internamiento, seale un plazo inferior. Recibidos los
referidos informes, el juez, previa la prctica, en su caso, de las actuaciones que
estime imprescindibles, acordar lo procedente sobre la continuacin o no del
internamiento. Sin perjuicio de lo anterior, cuando los facultativos que atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darn
el alta al enfermo, y lo comunicarn inmediatamente al tribunal competente.

3. Representacin (209 CF): El tutor y, en su caso, el administrador patrimonial, son los
representantes legales del tutelado. Se excluyen de la representacin los siguientes
actos:
a) Los relativos a los derechos de la personalidad, salvo disposicin en contra
de las leyes que los regulan.
b) Los que, de conformidad con las leyes y las condiciones de la persona
tutelada, puede realizar por ella misma.
c) Aquellos en los que existe un conflicto de intereses con el tutelado.
d) Los relativos a los bienes excluidos de la administracin de la tutela o, si es
el caso, de la administracin patrimonial.
e) Los relativos a bienes que el menor de 16 o ms aos haya adquirido con su
trabajo o industria. Para los actos que excedan de la administracin
ordinaria necesitar la asistencia del tutor.


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4. Administracin (210 CF): el tutor y, en su caso, el administrador patrimonial,
administran el patrimonio del tutelado que tengan bajo su cuidado, con la diligencia
de un buen administrador. Los frutos de los bienes administrados y los bienes que
adquiera con su propia actividad el tutelado pertenecen a ste.

5. Autorizacin previa (212 CF): el tutor o, en su caso, el administrador patrimonial
necesita la autorizacin judicial o del consejo de tutela, si existe, para ciertos actos
considerados de mayor trascendencia o riesgo:

a) Enajenar bienes inmuebles, gravarlos o subrogarse en un gravamen
preexistente sobre bienes inmuebles, enajenar o gravar embarcaciones y
aeronaves inscribibles, establecimientos mercantiles o industriales o
elementos que sean esenciales para los mismos, derechos de propiedad
intelectual e industrial y objetos de arte o preciosos, y enajenar o renunciar
a derechos reales sobre los bienes citados, con excepcin de las redenciones
de censos.
b) Enajenar o gravar acciones o participaciones sociales, salvo las acciones
cotizadas en bolsa o los derechos de suscripcin preferente.
c) Renunciar a crditos.
d) Aceptar herencias, sin beneficio de inventario, y renunciar donaciones,
herencias o legados, aceptar legados y donaciones modales u onerosas.
e) Otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a 15
aos.
f) Dar y tomar dinero a prstamo.
g) Ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra ellos o adquirir a
ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
h) Avalar o prestar fianza, o constituir derechos de garanta de obligaciones
ajenas por un plazo superior a 10 aos.

La autorizacin puede concederse para una pluralidad de actos de la misma
naturaleza o relativos a la misma sociedad. La falta de autorizacin judicial acarrea la
nulidad del acto realizado.

6. Educacin (en relacin con la tutela del menor) (215 CF): es necesaria la autorizacin
judicial para internar al menor en un centro o institucin de educacin especial. En
las decisiones relativas a la educacin del menor, si ste tiene al menos 12 aos y
manifiesta una opinin diferente, el tutor necesita la autorizacin judicial o la del
consejo de tutela, si existe.

III. Curatela

La curatela es un sistema de complemento o asistencia para los emancipados que no tienen
padres, los que obtuvieron el beneficio de la mayora de edad, los prdigos y los
incapacitados parciales. El curador asistir a tales personas en aquellos actos que imponga

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expresamente la sentencia judicial y, si sta no hubiera especificado dichos actos, a aqullos
en que los tutores necesitan la autorizacin judicial.

Casos que se someten a curatela (237 CF):
Menores de edad emancipados o que han obtenido el beneficio de la mayora de
edad cuando el padre y la madre o los tutores mueren o quedan impedidos para
ejercer la asistencia establecida por la ley, salvo la persona menor emancipada por
matrimonio con persona mayor de edad.
Prdigos.
Incapacitados respecto de los cuales no se haya considerado adecuada la
constitucin de la tutela.
Bienes depositados mortis causa a favor de una persona no concebida, en los
trminos establecidos en el art. 143.3 CS.

Rgimen jurdico: se aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores. No obstante, si el sometido a curatela hubiere estado con
anterioridad bajo tutela, desempear el cargo el mismo que hubiese sido su tutor, a no ser
que el juez disponga otra cosa (241 CF). El rgimen jurdico de los actos realizados sin
intervencin del curador cuando sta sea la preceptiva es el de la anulabilidad, es decir,
producen sus efectos hasta que no sean anulados por las personas legitimadas para ello,
esto es, por el propio curador o el sujeto a curatela desde que salga de ella.

Contenido de la curatela (242 CF): el curador no tiene la representacin del prdigo, del
emancipado o de la persona que est en situacin de incapacidad relativa, y se limita a
completar la capacidad. La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa
debe determinar el mbito en el cual la persona afectada puede administrar sus bienes y
aqul donde necesita la asistencia del curador. Esta asistencia ser necesaria para los actos
del art. 212 CF (actos de carcter patrimonial para los que el tutor o administrador de la
tutela necesitan autorizacin previa) y para otorgar captulos matrimoniales. Si el curador
se niega a prestar la asistencia en alguno de los actos que la requieran, la persona afectada
puede solicitar la autorizacin judicial para hacerlo sola o, alternativamente, la designacin
de un defensor judicial.

IV. Defensor judicial

Para resolver los conflictos, y situaciones transitorias, entre los titulares, entre ellos y entre
los titulares y los sometidos a tutela o curatela, existe el defensor judicial (arts. 247 y ss.
CF). El juez lo nombrar en los siguientes casos:

Cuando en alguna cuestin en la que haya un conflicto de intereses entre el tutor y
la persona tutelada, o bien entre el tutor entre s, o entre el curador y los prdigos o
las personas en situacin de incapacidad relativa, o el administrador de los bienes y
el menor o incapacitado.
Cuando lo exijan las circunstancias del menor o incapacitado mientras no se
constituya la tutela o no sea declarado el desamparo.

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Mientras no se constituya la curatela de los prdigos o de las personas en situacin
de incapacidad relativa.
Cuando, por cualquier causa, los titulares de la tutela o la curatela no ejerzan sus
funciones, mientras no acabe la causa o no se designe otra persona para el ejercicio
de los cargos.
En el resto de casos determinados por la ley (ej. 157 CF: contraposicin de intereses
entre los hijos y ambos padres).

V. Guardador de hecho

Para las situaciones de hecho en las que todava no se haya producido a constituir la tutela
o la curatela, existe la figura del guardador de hecho (arts. 253 y ss. CF), que es la persona
fsica o jurdica que tiene acogido transitoriamente a un menor que quedado desamparado
por aquella o aquellas personas que haban de cuidar de ella, o cualquier otra persona que,
por razn de sus circunstancias personales, puede ser declarada incapaz o sujeta a curatela.
El guardador de hecho debe poner en conocimiento del organismo competente en
proteccin de menores, si se trata de un menor, o de la autoridad judicial o del Ministerio
Fiscal, en otro caso, el hecho del acogimiento. Su actuacin deber ser siempre en beneficio
de la persona que guarda y se debe limitar al cuidado y administracin de los bienes de
manera ordinaria. Tiene derecho a ser indemnizado por los gastos soportados y por los
perjuicios que le haya ocasionado la guarda, siempre que no le sean imputables, con cargo
a los bienes de la persona en guarda.

1.5. El fin de la personalidad. La declaracin de fallecimiento.

Segn el art. 32 CC, La personalidad civil se extingue con la muerte de las personas. Las
consecuencias jurdicas que conllevan la muerte de una persona son:

Relaciones y derechos de naturaleza personal: se extinguen con la muerte.
Relaciones y derechos patrimoniales: no necesariamente se extinguen porque se
transmiten a los sucesores.

Aunque el CC no seala en qu momento se considera que una persona ha fallecido, dicho
momento debe situarse en el del certificado de fallecimiento que se exige para la
inscripcin del fallecimiento en el Registro Civil.

Premoriencia y commoriencia (art. 33 CC): Si se duda, entre dos o ms personas
llamadas a sucederse, quin de ella ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior
de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y
no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. Esta presuncin de commoriencia
lo mismo es aplicable al supuesto de que dos o ms personas hayan fallecido en un mismo
suceso como en cualquier otra circunstancia. El CC no delimita e supuesto de hecho en que
encuentran la muerte.


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Declaracin de fallecimiento: Se puede afirmar, en un principio, que la declaracin de
fallecimiento es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto declarando
a una persona como fallecida (aunque no hay constancia plena del hecho de la muerte) si
resultan acreditados los requisitos que, para los respectivos casos, exigen los arts. 193 y 194
CC.

Ese procedimiento podr ser instado por persona interesada o por el Ministerio Fiscal,
aportando las pruebas conducentes a la justificacin de los requisitos que sealan dichos
artculos.

La declaracin judicial de fallecimiento crea una situacin jurdica en la que se califica a
una persona desaparecida como fallecida y se abre su sucesin, y tiene su base en una
desaparicin prolongada durante un determinado perodo de tiempo o que se ha
producido con ocasin de un suceso que ha supuesto un riesgo real o presunto para la
vida. La declaracin de fallecimiento no presupone ni exige que antes se hubiese declarado
judicialmente el estado de ausencia legal.

Cuando no hay constancia de la muerte, se presume si existe algn elemento que nos hace
sospechar.

Art. 193 CC: Desaparicin prolongada: para considerar que es prolongada han de
haber transcurrido, como mnimo, 10 aos desde las ltimas noticias habidas del
ausente y, en caso que no haya, desde su desaparicin; o que hayan pasado 5 aos
desde las ltimas noticias habidas por el ausente, o en su defecto, desde su
desaparicin, si al expirar el referido plazo el ausente hubiera cumplido ya 75 aos
(los plazos expresados se computarn a partir del ltimo da del ao en que se
tuvieron noticias del ausente, o en defecto de ellas, desde el ao de su
desaparicin).

En el caso de que la desaparicin tenga lugar en una situacin que suponga un
riesgo inminente de muerte para las personas en general, los plazos varan segn el
acontecimiento: supuesto de catstrofe general o siniestro (3 meses), accin
terrorista (1 ao).

Art. 194 CC: Desaparicin de personas en riesgo de muerte: se contemplan tres
hiptesis especiales, como son:
a) Los contingentes armados en operaciones de campaa en tiempos de guerra
(tanto soldados como periodistas) a los 2 aos (desde el tratado de paz, o fin
oficial de la guerra) se puede declarar como fallecido.
b) Los naufragios o prdidas en el mar. Cuando no se encuentran los cadveres, se
exige el transcurso de tres meses desde que se produjo el naufragio.
c) Los accidentes de aeronaves. Se exigen tres meses desde la comprobacin del
siniestro de la aeronave (en caso de viajes sobre mares o desiertos el plazo
aumenta a seis meses).


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Efectos: Presuncin de muerte (art. 195.2 CC); disolucin del matrimonio (art. 85 CC);
apertura de la sucesin (art. 196 CC).

Si las personas reaparecen, de acuerdo con el art. 197 CC: el ausente aparecido recobrar
sus bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho al precio y tendr derecho al
precio de los que se hubieran vendido o a los bienes que con este precio se hay adquirido,
pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los
bienes de sus sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no haber
muerto. En el caso de que aparezca (el supuesto fallecido) la declaracin de fallecimiento
que exista ser ineficaz.

1.6 El Registro Civil: organizacin, los diferentes asientos, la publicidad registral y l
rectificacin del Registro Civil

Concepto: registro pblico del Estado cuya finalidad es garantizar una informacin fiable
sobre el estado civil de una persona y proporcionar un medio de prueba privilegiado sobre
dicho estado (art. 1 LRC). Los asientos del Registro Civil constituyen la prueba prioritaria
de los hechos a los que se refieren, y su contenido se presume cierto, salvo que en el
oportuno procedimiento judicial se pruebe otra cosa.

Organizacin territorial: hay tres niveles en la estructura del Registro Civil:

Municipal: existe, cuanto menos, un Registro en cada municipio. El registro est a
cargo de un juez de primera instancia. En las poblaciones en que no haya un juez
de 1 instancia, el registro lo lleva un juez de paz, asistido por el secretario, pero lo
hace por delegacin del encargado y con iguales facultades salvo en los
expedientes.
Consular: existe un registro en cada demarcacin consular, que est a cargo de los
cnsules de Espaa en el extranjero o, en su caso, del secretario de embajada
encargado de la Seccin consular de la Misin diplomtica.
Central: radica en el Ministerio de Justicia y dentro de la Direccin General de los
Registros y del Notariado. Est a cargo de un funcionario de dicha Direccin. Es el
lugar donde se realizan inscripciones relativas a situaciones especiales y duplicados
de hechos ocurridos en el extranjero.

Secciones del Registro Civil: Existen 4 secciones que hacen referencia a hechos diferentes.
En cada seccin hay un libro diferente.

Seccin de nacimientos: se inscribe todo lo relativo al nacimiento de la persona,
adems del sexo, edad, nombre, apellidos y, en su caso, filiacin. En esta seccin
deben figurar tambin la eventual modificacin de la capacidad, nacionalidad o
vecindad civil (arts. 40 y 41 LRC).
Seccin de matrimonios: se abre con la inscripcin del acto de celebracin de ste,
cualquiera que sea la forma en que haya sido realizado. En ella deben constar
tambin la sentencia y resoluciones sobre nulidad, divorcio o separacin y cuantos

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actos pongan fin a la relacin conyugal. Tambin puede constar el rgimen
econmico matrimonial y sus modificaciones.
Seccin de defunciones: tiene por objeto la inscripcin de la muerte de la persona y,
en su caso, de la declaracin de fallecimiento.
Seccin de tutelas y representaciones legales: tiene por objeto inscribir la constitucin de
los organismos tutelares y las dems resoluciones legales, as como su eventual
modificacin. No se inscriben la patria potestad y sus modificaciones, ni tampoco
las funciones tutelares que corresponden a establecimientos de beneficencia.

Asiento: Es el apunte o nota que se realiza en los libros de un Registro Civil y que
constituye la expresin escrita de los datos o hechos que se documentan. Tipos:

Inscripciones: principal asiento, destinado a dar publicidad y dar fe o servir de
prueba de los hechos relativos al estado civil (asiento de nacimiento, matrimonio,
defuncin, tutelas) (art. 2 LRC).
Anotaciones: asientos que tienen valor informativo, no probatorio. Slo existen en
los casos establecidos por la ley para complementar informacin o dar alguna que
no se puede tener como cierta y, por tanto, no se puede inscribir (arts. 39 y 96 LRC).
Notas marginales: relacionan las diferentes inscripciones entre s. As, al margen de
la inscripcin de nacimiento se pondr nota de referencia a las de matrimonio,
tutela, representacin legal y defuncin (art. 39 LRC).
Cancelaciones: asiento que extingue otro total o parcialmente. Son causas de
cancelacin, entre otras, la ineficacia de acto o la inexactitud del contenido del
asiento (art. 164 RRC).
Indicaciones: se introdujo en la ley de 1957 para hacer constar el rgimen econmico
matrimonial u otros pactos o resoluciones judiciales relativas al matrimonio (art. 77
LRC). Como puede ser modificado, no tiene valor probatorio y slo contra que ha
sido modificado, pero no el contenido de la modificacin. Se parece, por tanto, a la
anotacin pero se hace constar en el margen.

El sistema del registro civil funciona sobre la base del folio personal, es decir, cada persona
tiene asignada una hoja. Asimismo, no funciona el principio de rogacin sino que la
inscripcin se puede hacer a instancia de parte o de oficio.

Eficacia de la inscripcin: La certeza de lo inscrito tiene una fuerza probatoria positiva y
no negativa, es decir, da fe de lo que consta pero no da fe de lo que no consta. La eficacia es
probatoria y, en algunos casos, el efecto no se produce hasta que no se inscribe (por
ejemplo, la nacionalidad). Constituye la prueba prioritaria y preferente de los hechos
(nacimiento y sus circunstancias, filiacin, matrimonio, defuncin, etc.) a que se refieren,
pero caben pruebas contradictorias en los procesos judiciales relativos a esos hechos.

Procedimiento registral: Las personas legitimadas para iniciar el procedimiento registral
son todas aquellas que tiene un inters en el hecho.


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Las inscripciones se practican mediante comparecencia ante el juez encargado del Registro
civil y documentos autnticos, que pueden ser notariales, judiciales o administrativos,
siempre que den fe del hecho que se trata de inscribir. Tambin se pueden practicar
mediante documento autntico extranjero, con fuerza en Espaa con arreglo a las leyes o a
los tratados internacionales.

Podrn practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificacin de asientos
extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho
inscrito y de su legalidad conforme a la ley espaola.

En el caso de que la inscripcin sea notarialmente errnea (distinta es la rectificacin,
modificacin o alteracin del contenido), se deber presentar una instancia ante el juez del
registro para que inicie un procedimiento que repare el error.

Formas de publicidad: El Registro Civil es pblico, cualquier persona puede tener acceso a
l (art. 6.1 LRC). La publicidad se realiza por manifestacin y examen de los libros, previa
autorizacin del juez de primera instancia, o bien por certificacin de alguno o de todos los
asientos del mismo folio, literal o en extracto, o negativa, si no los hubiere. Tambin existe
el Libro de Familia (arts. 36-40 RRC), una especie de certificacin permanente donde se
certifica el matrimonio, las indicaciones sobre su rgimen econmico, el nacimiento de hijos
comunes o las adopciones comunes, la muerte de cualquiera de ellos, la nulidad,
separacin o divorcio.

Existen una serie de datos cuyo acceso queda restringido. Ser necesario una resolucin
judicial que justifique el inters especial de quien solicita la informacin para que sta le
sea facilitada (art. 51 LRC, 21 RRC).

Rectificacin: aunque el registro se presume exacto, es decir, correcto, ntegro y ajustado a
la realidad puede haber errores o datos registrados que, por un defectuoso o inexacto,
casual o voluntario, reflejo de la realidad, se deban modificar o rectificar. Las
rectificaciones, en principio, slo se pueden realizar de acuerdo con la sentencia firme que
haya finalizado el proceso en el cual se haya evidenciado el error. Ahora bien, la ley de
1957 admite la posibilidad de no tener que seguir un procedimiento judicial sino que basta
un expediente gubernativo ante el mismo Registro y, finalmente, la Direccin General de
los Registros y del Notariado, cuando se de alguna de las circunstancias previstas en los
arts. 93 y 94 LRC.

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TEMA 4. LA IDENTIFICACIN Y LA LOCALIZACIN

1.1. El domicilio de la persona

Concepto y significado jurdico: El domicilio es la sede jurdica de la persona. El domicilio
se define (art. 40 CC) como el lugar de la residencia habitual de las personas naturales. No
se refiere slo a la permanencia ms o menos larga en un mismo lugar, sino tambin a la
voluntad de la persona de establecerse de manera efectiva y permanente. Esta voluntad no
es simplemente una intencin interna, sino tambin exteriorizada, objetivada, que debe
resultar de las circunstancias del vivir, debe plasmarse en una conducta significativa de
que se reside o se va a residir permanentemente. Por tanto, el requisito de la voluntad de
permanecer establemente en el lugar se reduce, en realidad, a una interpretacin del modo
de vivir o habitar, no es un elemento independiente del hecho material de la residencia.

Normas especiales de determinacin del domicilio:
Diplomticos: 40.2 CC
Persona jurdica: comerciantes y sociedades: 41 CC
Domicilio familiar: arts. 69 y 70 CC, 2 y 167.2 CF
Domicilio de la persona tutelada: 208 CF

1.2. Desaparicin y ausencia

DESAPARICIN

Concepto: situacin de urgencia y provisional en que se nombra un defensor para la
defensa del patrimonio del desaparecido (art. 181 CC).

AUSENCIA

Concepto y significado: En sentido material, es la falta de presencia. Est ausente quien en
un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar. Jurdicamente, se
requiere incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta
de noticia sobre l. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaracin judicial que
da nacimiento a la situacin de ausencia declarada.

El ausente tiene capacidad de obrar plena, tanto sobre los bienes que adquiera donde se
encuentre como sobre los que dej. La declaracin de ausencia no modifica en nada la
capacidad del ausente, sino que origina un rgimen especial de administracin de su
patrimonio abandonado.

Fases legales de la ausencia: Bajo la rbrica general de la ausencia, comprende el CC tres
situaciones diferentes:


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Situacin de la defensa de los bienes de un desaparecido, constituida por una serie de
medidas para evitar daos a su patrimonio. No hay todava duda oficialmente
declarada sobre su vida. Esta situacin permite que el defensor que se le nombre
judicialmente lo ampare o represente en juicio o en los negocios, sin ninguna
restriccin por su ndole. nicamente es necesario que no admitan demora sin
perjuicio grave.

Situacin de ausencia legal. El patrimonio del ausente se somete a un rgimen de
administracin especial, que recae sobre un representante nombrado judicialmente.
La declaracin de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado
de duda oficial sobre ella.

Declaracin de fallecimiento. Es una declaracin judicial por la que se declara
oficialmente a una persona fallecida.

Estas tres situaciones son independientes. Para solicitar la declaracin de fallecimiento no
se requiere la previa declaracin de ausencia legal.

La defensa de los bienes de un desaparecido: El art. 181 CC contempla el supuesto de que
una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su ltima residencia sin haberse
tenido ms noticias de ella. Autoriza al juez, a instancia de cualquier persona interesada o
del Ministerio Fiscal, a nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en
juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Excepta los casos en
que la persona estuviese legtimamente representada (por hallarse bajo tutela o patria
potestad) o voluntariamente, es decir, que haya dejado un apoderado encargado de
administrar todos sus bienes. Sin embargo, en los casos en que el apoderado haya cesado
en sus funciones (muerte, finalizacin del plazo para que se otorg el poder, etc.), o si la
representacin en juicio o el negocio que no admite demora no entran en el crculo de las
facultades que se le concedieron, ser admisible la figura del defensor.

Se exige falta de noticias de la persona, no el simple hecho de que no se hayan recibido en
aquellos lugares. La falta de noticias supone la imposibilidad de informarla de sus asuntos
y recibir instrucciones sobre su direccin.

Los efectos de esta situacin se sustancian en el nombramiento de un defensor del
desaparecido, en la asuncin por su cnyuge de la patria potestad sobre los hijos menores,
o, en el caso de que el desaparecido tuviese hijos menores y fuese viudo, en el
nombramiento de un tutor.

El juez, de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal o de cualquier otra persona capaz de
comparecer en juicio, nombrar defensor a quien estime ms idneo para el cargo. El
nombramiento de defensor debe inscribirse en el Registro Civil del lugar en que se
constituye la defensa. El defensor tendr las atribuciones que le haya concedido el juez.


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Por analoga con el tutor (en cuanto representa o suple al desaparecido) debe ser
remunerado, correspondiendo a la autoridad judicial la fijacin del importe y modo de
percepcin.

El defensor, una vez nombrado, deber practicar judicialmente, antes de empezar el
ejercicio de su cargo, y con intervencin del Ministerio Fiscal, inventario de bienes muebles
y descripcin de los inmuebles del desaparecido.

La terminacin de la situacin de defensa de los bienes se produce cuando aparece el
desaparecido o cuando se le declara judicialmente en estado de ausencia legal o fallecido, o
cuando termina el encargo para el que fue designado. Habr de ser reembolsado de las
cantidades que haya empleado en su gestin y ser indemnizado de los perjuicios sufridos
sin su culpa.

La ausencia legal: presupone una declaracin judicial, resultado de un procedimiento que
se sigue al efecto (art. 183 CC). La figura del defensor, si se ha acudido previamente a su
nombramiento, y las medidas que se hayan tomado durante la situacin de desaparicin de
la persona, persisten a no ser que se considere conveniente modificarlas.

La declaracin judicial de ausencia legal exige la concurrencia de determinados requisitos:

Transcurso de un ao desde las ltimas noticias de la persona o, a falta de stas,
desde su desaparicin, si no hubiese dejado apoderado con facultades de
administracin de todos sus bienes.

Transcurso de tres aos desde dichos momentos si hubiese dejado encomendada la
administracin de todos sus bienes a un apoderado. La extincin del
apoderamiento antes de esos tres aos constituye presupuesto legal para solicitar la
declaracin judicial, si al producirse aqulla se ignoraba el paradero del
desaparecido y hubiere transcurrido un ao desde que se tuvieron las ltimas
noticias y, en su defecto, desde su desaparicin.

La declaracin judicial ha de ser solicitada por las personas obligadas a ello o por las
personas interesadas. Los obligados son indistintamente el cnyuge del ausente no
separado legalmente y los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. El Ministerio
Fiscal estar siempre obligado, bien de oficio o en virtud de denuncia.

La declaracin de ausencia legal no tiene como misin abrir la sucesin mortis causa del
ausente, sino bsicamente la proteccin y defensa de su patrimonio. Por ello, se nombra un
representante para su conservacin y administracin. Sus funciones y obligaciones son:

La representacin del declarado ausente.
La pesquisa de su persona.

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La proteccin y administracin de sus bienes. Ha de conservar y defender el
patrimonio del ausente y obtener de l los rendimientos normales de que fuera
susceptible.
El cumplimiento de las obligaciones del ausente.

El ttulo justificativo de su calidad es otorgado por el Juzgado, una vez cumplida su
obligacin de inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles, que habr de
practicarse judicialmente y con intervencin del Ministerio Fiscal. Pero su nombramiento se
efecta en el auto de declaracin de ausencia.

Este nombramiento recaer sobre una de las personas designadas en el art. 184 CC. Slo a
falta de ellas el juez nombrar a persona solvente y de buenos antecedentes, odo el
Ministerio Fiscal. Aqullos son representantes legtimos y, ste, representante dativo. Los
derechos y obligaciones de ambos tipos difieren, incluso dentro del grupo de
representantes legtimos. El hermano del ausente, caso de ser representante, es tratado en
ocasiones como un representante dativo.

Representantes legtimos (familiares previstos por la ley): los derechos y obligaciones de tales
representantes son los siguientes:

1. Tienen las ms amplias facultades para la administracin de los bienes del ausente,
sin necesidad de rendir cuentas al Juzgado, a menos que ste aprecie circunstancias
singulares que aconsejen imponer alguna limitacin. Tambin quedan exceptuados
de la obligacin de prestar fianza de su gestin. El hermano, en cambio, se
considera un representante dativo a estos efectos, a l no le alcanzan estas normas
de privilegio.
2. Tienen la posesin temporal de los bienes del ausente. Deben atender el inters del
ausente, no el suyo propio.
3. Tienen derecho a los productos lquidos del patrimonio en la cuanta que el juez
seale, habida consideracin de su activo (frutos, rentas, aprovechamiento) y
pasivo (obligaciones alimenticias en su ms amplio sentido respecto del cnyuge e
hijos del ausente, etc.), y de los cuidados y atenciones que la representacin
requiera. Cuando el representante legtimo es un hermano, no podr retener ms
de los dos tercios de los productos lquidos, reservndose el tercio restante para el
ausente o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
4. Respecto de los negocios dispositivos sobre bienes del ausente, siempre a ttulo
oneroso, se exige la autorizacin judicial y la necesidad o utilidad evidente de los
mismos. El art. 186 CC seala que los poseedores temporales de los bienes del
ausente no podrn venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en
caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el juez, quien
determinar el empleo de la cantidad obtenida. Se prohbe al representante
disponer del capital, pero no realizar actos de disposicin que entren en las
facultades de un buen administrador.

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5. Se deben aplicar al representante legtimo las causas de inhabilitacin, excusa y
remocin del de los tutores. No hay razn para que los familiares estn obligados
inexorablemente a ser representantes del ausente.

Representante dativo (persona designada por el juez): la extensin de los derechos y
obligaciones del representante dativo es la siguiente:

1. Ha de prestar la fianza que el juez fije prudentemente.
2. En la administracin del patrimonio del ausente est sometido al control de la
autoridad judicial, aunque sta fijar la cuanta a que pueden ascender los actos de
administracin que pueda ejecutar sin licencia judicial. Tendr obligacin de rendir
cuentas semestralmente al Juzgado. Si del examen de stas, con intervencin del
Ministerio Fiscal, no resultare, en opinin del juez, procedente la aprobacin, el
representante podr ser relevado de su cargo y nombrado otro en su sustitucin,
sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podio incurrir.
3. Son aplicables al ejercicio de la representacin dativa las normas sobre el ejercicio
de la tutela.
4. Se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores con la
consiguiente adaptacin (art. 185, p. 2 CC). Por analoga, debe tener derecho a una
remuneracin anloga a la del tutor, que no bajar del 4 ni exceder del 20 por 100
de los productos lquidos del patrimonio.

Adquisicin de derechos. La sucesin a que ha sido llamado un ausente: El art. 190 CC dispone
que, para reclamar un derecho en nombre de persona constituida en ausencia, es preciso
probar que esta persona exista en el tiempo en que era necesaria su existencia para
adquirirlo. El demandante o reclamante del derecho ha de probar la existencia cuando ello
sea un elemento constitutivo del supuesto de hecho que produce como efecto una
adquisicin para l.

Un caso particular es el de la herencia o sucesin a la que estuviera llamado un ausente, y cuya
apertura tiene lugar despus de la declaracin de ausencia. Siendo necesario que el
llamado sobreviva al causante de la herencia, es obvio que aqu, al no probarse la existencia
del ausente, no se puede adquirir nada para su patrimonio. Pero la misma incertidumbre se
proyecta sobre la titularidad de los bienes que aqul pudiera haber adquirido, y que se
confiere a otro. El art. 192 CC dice que acrecer la parte del ausente a sus coherederos, al no
haber persona con derecho propio para reclamarla, lo que significa que aquella parte sigue
las normas del Derecho sucesorio en cuanto a su atribucin a otras personas distintas del
ausente por no poder ste heredar. Como la incertidumbre sobre la existencia del mismo se
proyecta sobre la titularidad a que ha sido llamado otro en defecto del ausente, el que la
adquiere se ve obligado a reserva. Segn el art. 191, estar obligado a hacer inventario de
los bienes, con intervencin del Ministerio Fiscal, los cuales se reservaran hasta la
declaracin de fallecimiento.

El hecho de que la titularidad sobre los bienes que correspondera al ausente pase a otras
personas no significa que aqul carezca ya de toda facultad para recobrar los que deba de

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haber heredado cuando se presente, o sus herederos cuando se pruebe que exista al tiempo
de abrirse la sucesin habiendo fallecido despus salvo, salvo que los terceros contra los
que se dirigan los hayan adquirido por usucapin.

Efectos en la esfera familiar: La declaracin de ausencia legal determina que la patria potestad
ser ejercida solamente por el cnyuge del ausente. Este cnyuge necesitar la licencia
judicial para la realizacin de actos de administracin y de disposicin sobre bienes
gananciales para los que se requiere el consentimiento de ambos cnyuges. Si es el
representante del ausente, se le transfiere la administracin y disposicin de los
gananciales y, si no lo es, puede pedir judicialmente esa transferencia. Como la ausencia
implica un cese efectivo de convivencia conyugal, es causa de divorcio al transcurrir dos
aos desde la declaracin. Tambin es causa de separacin legal.

Fin de la ausencia legal: Termina la ausencia legal:

Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero
conocido. Mediante un procedimiento regulado en el art 204.3 LEC, que tiene por
objeto la prueba de su identidad, se dicta auto en virtud del cual el Juzgado deja sin
efecto el auto de declaracin de ausencia. Dicho auto produce el cese de la
representacin del ausente, debiendo restitursele su patrimonio, pero no los frutos
percibidos, salvo que haya mala fe, en cuyo caso la restitucin comprender
tambin los frutos percibidos y los que deba percibir, a contar del da en que
aqulla se produjo, segn la declaracin judicial. Es de mala fe el representante que
conoce la existencia del ausente o impide toda pesquisa sobre su persona.
Por la muerte del ausente, que abre su sucesin, debiendo el representante hacer a
los herederos entrega del patrimonio. Creemos que debe regir la regla relativa a la
entrega de los frutos que haya percibido y los que deba percibir cuando hay mala
fe.
Por la declaracin de fallecimiento.

En cualquiera de los tres casos, el representante debe rendir cuentas de su gestin al frente
del patrimonio, dada su calidad de gestor de intereses ajenos. Incurrir en responsabilidad
si incumpli la obligacin de defenderlo y obtener de sus bienes los rendimientos de que
fuera susceptible, o si actu dolosa o negligentemente en su administracin.

La ausencia y el Registro Civil: Las declaraciones de ausencia se inscriben en el Registro
Civil al margen de la inscripcin de nacimiento (art. 46 LRC). El nombramiento de
representante se inscribe en el Registro del lugar en que se haya declarado la ausencia y la
del defensor del desaparecido en el lugar en que se constituy la defensa.

Se anotan:
La existencia de inventario de muebles y descripcin de bienes inmuebles que ha
de hacerse judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal.

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El lugar, fecha, otorgantes y notario autorizante de las escrituras de transmisiones y
gravmenes que con licencia judicial efecte el representante del ausente, con
mencin circunstanciada del auto de concesin.

Estn obligados a promover las anotaciones el defensor del desaparecido, el representante
del ausente y el Ministerio Fiscal, al que las autoridades y funcionarios a quienes consten
por razn de sus cargos deben comunicarle los hechos anotados.

El encargado del Registro Civil examinar anualmente los asientos vigentes y dar cuenta
al Ministerio Fiscal de lo que juzgue conveniente para la mejor defensa de los intereses de
la representacin.

1.3. Identificacin de las personas: nombre y apellidos

Nombre: Es uno de los derechos de la persona, responde a una necesidad desde el punto
de vista de su personalidad y tambin tiene algunas consecuencias pblicas. Mediante el
nombre se distingue su individualidad de la de los dems en la vida social. El nombre no es
slo un distintivo, invoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y
sociales y a su ascendencia. Por ello su proteccin es la proteccin de su personalidad.

En nuestro derecho positivo, se diferencia entre el nombre y los apellidos, siendo stos los
determinantes de la pertenencia familiar de la persona, los que designan a los individuos
de una misma familia.

De lo expuesto, se infieren los diversos aspectos que confluyen en el llamado derecho al
nombre: i) La personalidad, en cuanto es un atributo de la misma; ii) El estado civil,
porque el nombre denota la filiacin, y por ello, dice el art. 159 CC que la filiacin
determina los apellidos con arreglo a la ley.

Los caracteres del derecho al nombre:
Inalienabilidad: el nombre est fuera del comercio, pero es admisible la autorizacin
para que otro lo use como nombre comercial.
Imprescriptibilidad: nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso
prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco por el desuso.
Irrenunciabilidad: esta caracterstica es una consecuencia de la ausencia de poder de
disposicin en relacin con el nombre.
Inmutabilidad: En principio, el nombre no cambia, pues lo contrario hara difcil e
insegura su identificacin. Se permite al hijo que al alcanzar la mayora de edad,
solicitar que se altere el orden de sus apellidos sin ningn requisito.
Proteccin erga omnes (frente a terceros): la ley ampara el nombre y apellidos frente a
todos.

La imposicin del nombre: Es libre como principio general. La ley prohbe:
Los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona.
Los aumentativos y diminutivos que no hayan alcanzado sustantividad.

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Los que hagan confusa la identificacin.
Los que induzcan en su conjunto en cuanto al sexo.
Tampoco puede imponerse el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a
no ser que hubiese fallecido, a s como tampoco su traduccin usual a otra lengua.
No se podrn poner ms de dos nombres simples, que se unirn por un guin o de
uno compuesto.

Se admiten los nombres propios extranjeros.

La imposicin del nombre es facultad de los titulares de la patria potestad o de los
guardadores. Cuando, al tiempo de promoverse la inscripcin de nacimiento, no se
manifieste el nombre, el encargado del Registro realizar la imposicin segn su criterio, si
pasados tres da del requerimiento realizado aquellas personas, no hubieran manifestado
nombre alguno. El nombre se consignar en la inscripcin de nacimiento.

Cambio de nombre: Se autoriza el cambio de nombre propio al juez de 1 Instancia,
encargado del Registro Civil, o al Ministerio de Justicia.

El juez puede autorizarlo, previo expediente y siempre que haya justa causa y ausencia de
perjuicio a terceros, en los siguientes casos:
El nombre ostentados e ha impuesto con infraccin de las normas establecidas.
El nombre propio no coincide con el usado habitualmente.
El nombre extranjero que se traduce a las lenguas espaolas.

El Ministerio de Justicia puede autorizar directamente y sin limitacin de plazo.

Las autorizaciones para el cambio del nombre se han de inscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento par que produzca efecto.

Apellidos: Los apellidos de una persona, distintivos de pertenencia a una familia, derivan
de la relacin de filiacin. Si sta es matrimonial, el hijo llevar como apellidos el primero
del padre y el primero de la madre, y por ese orden. Si es filiacin no matrimonial, y se ha
determinado frente a un progenitor exclusivamente, llevar sus dos apellidos por el mismo
orden que l, salvo que la determinacin sea frente a la madre, pues entonces el hijo puede
invertir ese orden.

En caso de no determinacin legal de la filiacin, el encargado impondr al nacido la de
uso corriente, perdiendo su vigencia cuando quede establecida la filiacin paterna y/o
materna.

El adoptado tiene los apellidos del adoptante por su orden. El adoptado transmite el
primer apellido a los descendientes y el cambio de su apellido afecta a los descendientes
que estn bajo su patria potestad y a los dems que expresamente consientan.


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Cambio de apellidos: Si los apellidos dependen de la relacin de filiacin, un cambio en la
calificacin de la misma originar un cambio en los apellidos.

Los mayores de edad pueden solicitar en cualquier momento la inversin del orden de los
apellidos.

Hay casos en los que la modificacin puede ser acordada judicialmente mediante
expediente, por el Ministerio de Justicia o por decreto.

El juez de 1 instancia puede autorizar previo expediente, siempre que exista justa causa y
ausencia de perjuicio a tercero:
El de Expsito u otros anlogos, indicadores de origen desconocido, por otro que
pertenezca al peticionario o, en su defecto, por un apellido de uso corriente.
El cambio de los impuestos por infraccin de las normas establecidas.
La conservacin por el hijo no matrimonial de los apellidos que vena usando antes
de la determinacin de su filiacin, siempre que inste el procedimiento dentro de
los 2 meses siguientes a la inscripcin registral de aquella determinacin o, en su
caso, a la mayora de edad.
La adecuacin grfica al espaol de la fontica de apellidos extranjeros.

El Ministerio de Justicia puede modificarlos si concurren los siguientes requisitos:
El apellido en la forma propuesta constituye una situacin de hecho no creada por
el interesado.
El apellido que se trata de unir o modificar pertenezcan legtimamente al
peticionario. Pertenecen legtimamente el 2 apellido del padre, de la madre o de
los abuelos.
Proviene de la lnea correspondiente al apellido que se trate de alterar.

El Ministerio de Justicia pude tambin autorizar los siguientes cambios de apellidos,
bastando que se cumpla el primero de los requisitos expuestos:
Si se tratare de apellidos que no correspondan por naturaleza.
El de los acogidos o guardados de hecho por el tuvieren el que lo acoge o guarda,
siempre que se cumpla el requisito de uso de hecho del apellido, lo consienta el
titular o sus herederos.
Se requiere para el cambio justa causa y que no se cause perjuicio a tercero.

Las modificaciones por decreto se darn cuando concurran circunstancias excepcionales, y
a pesar de faltar los requisitos, podr accederse al cambio de apellidos por decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo de Estado.

Efectos del cambio de apellidos: las autorizaciones del cambio de apellidos no surten
efectos mientras no se inscriban al margen de la correspondiente inscripcin de
matrimonio. El cambio de apellido se extiende a los hijos sometidos a la patria potestad y a
los descendientes que expresamente o consienten.


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Proteccin civil del nombre: Pese que al art. 53 LRC dice que la ley ampara el nombre y los
apellidos frente a todos, no se regulan acciones protectoras de los mismos. Sin embargo,
puede afirmarse la existencia de dos acciones civiles distintas:

Accin de impugnacin: la puede interponer todo titular de un nombre determinado,
cuando ste es usado por otra persona, sin derecho a ello, con fines de
identificacin o individualizacin de si misma. La sentencia prohibir el uso de
nombre ajeno y obligar a reparar los perjuicios que se acrediten si intervino culpa
o dolo. No podr accionarse contra quien usa debidamente su propio nombre.
Cuando el nombre se utilice para designar personajes de ficcin, podr causar un
dao a otros derechos de la persona (intimidad, dignidad, honor). La reaccin del
ofendido se dirigir a la reparacin de los daos causados y a la prohibicin de
seguir emplendose por el demandado su propio nombre.

La accin de reclamacin: tiende a que la sentencia declare que una persona posee el
derecho a llevarlo y se ejercita frente a quien lo contesta o desconoce.

En ambas acciones, el actor ha de probar el derecho que tiene a un nombre determinado.


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TEMA 5. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1.1. Los derechos de la personalidad: caractersticas y modalidades de autotutela

Los individuos pueden ser titulares de derechos no slo sobre entidades, tangibles o
intangibles, del mundo exterior a ellos mismos, sino tambin en relacin con ellos mismos,
sus propias capacidades y facultades, tanto fsicas como de otra naturaleza. Y el Derecho
privado debe ocuparse de la proteccin de los atributos de las personas fsicas, porque ello
es esencial para su libre desarrollo y desenvolvimiento como seres humanos (art. 10 CE).
Hasta hace no tanto tiempo, esa proteccin corresponda casi en exclusiva al Derecho
pblico y a sus instrumentos, tanto en el plano constitucional como penal. Se reconoca as
una esfera que el Estado deba fortalecer y sobre la que deba actuar positivamente. En la
actualidad, la preocupacin por la defensa de la persona se ha extendido al Derecho
privado. As, por ejemplo, el principio de no discriminacin por razn de sexo obligar a
que el contenido de determinadas relaciones jurdicas no sea distinto para el hombre y la
mujer en razn exclusivamente de aquella condicin (por ejemplo, en contratos de trabajo,
en contratos sobre bienes y servicios ofrecidos al pblico, etc.).

Para la plasmacin de esa proteccin de los derechos de la personalidad en el plano
jurdico-privado, se precisa un rgimen que la posibilite en forma no conflictiva con el
ejercicio de los derechos de todas las personas. No basta con el reconocimiento de derechos,
sino que es necesario precisar su contenido pues, de lo contrario, las relaciones
interpersonales adolecern de un gran margen de inseguridad.

Los derechos de personalidad se refieren a bienes de ndole no material o tangible, que se
designan tradicionalmente como bienes de la personalidad, dentro de los que se
distinguen:
Los esenciales del ser humano en su existencia (vida, integridad fsica, libertad).
Los sociales e individuales, separables del propio ser fsico (honor, intimidad,
imagen y condicin de autor).

Algunos han considerado que los derechos de la personalidad configuran poderes de
exclusin frente al Estado o terceros, sobre la propia personalidad o sobre lo que pudiera
llamarse su esfera personal (inviolabilidad del domicilio; no atentar contra su integridad
fsica; no privarla de libertad de movimientos; etc.).

Aunque no se pueda establecer una identidad completa con el arquetipo central del
derecho subjetivo en el terreno patrimonial, la similitud funcional es muy importante.
Parece preferible, sin embargo, continuar utilizando la expresin derecho o derechos de la
personalidad para designar el mbito de proteccin de la persona y de sus atributos o
cualidades, con independencia de que su arbitrio o libre decisin sobre algunos de ellos sea
mayor o menor. Se tratara, por tanto, de aquellos derechos que el ordenamiento jurdico
reconoce a las personas sobre aquellas dimensiones de s mismas y de su conducta, por el
hecho de ser personas.

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Los derechos de la personalidad estn vinculados a la dignidad de la persona y permiten
reclamar al Estado lo que nos debe garantizar, pues la mayora (pero no todos: el derecho
moral de autor no es un derecho de rango constitucional sino legal; art. 14 TRLPI) son, al
tiempo, derechos fundamentales desde el punto de vista constitucional.

Caractersticas de los derechos de la personalidad: Es hoy generalmente admitido que los
derechos de la personalidad pertenecen a la categora de los derechos absolutos. Son
derechos absolutos en la medida en que tienen eficacia general o erga omnes. Generan en
todos los dems un deber general de respeto de la persona y de sus atributos. Son lesiones
a los derechos de la personalidad las producidas por cualquier persona y cualquiera que
sea la relacin (o la falta de relacin) en que se encuentre con el sujeto lesionado. El hecho
de que se trate de derechos absolutos determina que, adems de las dems consecuencias
de la infraccin de tales derechos (indemnizatorios, de inhibicin de infracciones futuras),
que los beneficios obtenidos de una indebida invasin o lesin de derechos de la
personalidad han de ser considerados como enriquecimiento injustificado y se debe al
titular de los derechos la restitucin de los lucros o provechos derivados de la infraccin.

Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente innatos, esenciales a la
persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. De estas caractersticas se
desprende una notable aunque no total y completa- restriccin a la autonoma de la
voluntad. En algunos casos, el ordenamiento jurdico establece la nulidad de aquellos actos
y negocios jurdicos que los vulneran. La actuacin individual en relacin con los derechos
de la personalidad se torna polmica cuando puede afectar a la moral, al orden pblico y a
las buenas costumbres que socialmente se aceptan en relacin con tales conductas. El
juzgador se encuentra obligado en numerosas ocasiones, cuando hay ausencia de una
concrecin legal, a recurrir a las convicciones sociales imperantes en la relaciones con el
supuesto de hecho contemplado, para introducir en esta materia las necesarias
limitaciones.

Caracteres:
Derechos innatos: se poseen por el hecho de ser persona, no se adquieren por efecto
de actos de adquisicin.
Derechos absolutos: oponibles erga omnes, frente a terceros (particulares) o frente a los
poderes pblicos.
Derechos inherentes a la persona:
o Intransmisibles
o Imprescriptibles, aunque no se ejerciten o no se utilicen en la prctica.
o Irrenunciables con carcter previo o, incluso, posterior, de manera general,
aunque cabe renunciar posteriormente (una vez adquiridos) a los derechos,
pretensiones y acciones que proceden y corresponden por efecto de los
derechos de la personalidad y su infraccin.
o Disponibles slo muy limitadamente.
o Extrapatrimoniales (no tienen contenido econmico directo, aunque en los
casos en que haya agresin, los daos se valorarn econmicamente).

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o En algn caso, eternos, como el derecho moral de autor, ejercitable mortis
causa sin plazo temporal determinado (arts. 15 y 16 TRLPI). Tambin el
derecho al honor es protegible mortis causa, pero con un lmite temporal
(80 aos): art. 4.3 LO 1/1982.

Derechos de la personalidad y derechos fundamentales en la CE: Nuestra CE utiliza la
idea de derecho fundamental para designar un mbito de proteccin constitucional de la
persona. Algunas de las proclamaciones constitucionales se enlazan directamente con lo
que denominamos derechos de la personalidad, aunque en otros aspectos la proteccin
constitucional se inclina ms hacia el terreno de las libertades pblicas o los derechos de los
ciudadanos a obtener conductas, prestaciones o efectos de y frente a los poderes pblicos,
constituyendo autnticos derechos subjetivos pblicos.

Las relaciones entre los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales
reconocidos por la CE dependen del concepto que se tenga de estos ltimos. Si se adopta la
lnea algunas veces seguida por el TC segn la cual los derechos fundamentales son
derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado que consisten en la
preservacin de esferas de libertad en las cuales los poderes pblicos no pueden penetrar, y
en la garanta de prestaciones y efectos que son necesariamente puestas a cargo del Estado,
la distincin puede parecer clara. En realidad, muchos de los derechos de la personalidad
se encuentran recogidos como derechos fundamentales por la CE y, si sta es un cuerpo
normativo con fuerza vinculante directa, slo se podr hablar de derecho de la
personalidad (como categora separada) cuando no ha sido considerado derecho
fundamental por el legislador constitucional. Por otra parte, la equiparacin entre derechos
fundamentales y derechos constitucionales consagrados obliga a admitir la posibilidad de
su eficacia ms all de las relaciones verticales entre ciudadano y poder poltico (la llamada
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que se analiza en el tema 7).

Tutela de los derechos de la personalidad: La infraccin de los derechos de la
personalidad puede dar lugar a su correccin y sancin por diversas vas:

a) La infraccin del deber de respeto a la persona y la lesin de algunos derechos de la
personalidad se tipifican, en numerosas ocasiones, como conductas delictivas
sancionadas por el CP. Por ejemplo, el homicidio, como lesin al derecho a la vida;
las lesiones, como atentado al derecho a la integridad fsica; las detenciones
ilegales, como violacin del derecho a la libertad personal. La declaracin legal de
que los hechos son constitutivos de delito, adems de producir la consecuencia de
la imposicin de una pena, acarrea una determinada responsabilidad civil ex delicto
(obligacin de reparar el dao causado). El recurso a las vas penales se regula por
lo dispuesto en el CP y en la LECrim. La mayor parte de los delitos contra los
derechos de la personalidad son perseguibles de oficio y la acusacin corresponde
al Ministerio Fiscal, sin necesidad de que el ofendido ejercite acciones individuales.
Lo mismo ocurre con la responsabilidad civil dimanante de delito, que es
ejercitada, en nombre del perjudicado, por el Ministerio Fiscal, si el interesado no la
ejercita personalmente o no se la reserva para hacerla valer en otro procedimiento.

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b) Pueden ejercitarse las acciones de resarcimiento de los daos y perjuicios
causados por las violaciones del derecho de la personalidad, del amparo del art.
1902 CC y de otras normas, cuando los hechos no constituyan delito o cuando la
accin de resarcimiento de la responsabilidad civil derivada de delito no haya sido
especialmente ejercitada en la va penal. Para el resarcimiento de los daos se
otorga al sujeto un derecho instrumental, el derecho a obtener una reparacin, que
es un autentico derecho subjetivo con todas las caractersticas de este tipo. El dao,
como se ver en Derecho civil IV, puede ser tanto patrimonial como moral (no
patrimonial). No hay obstculo alguno para que una misma lesin d lugar a
ambas clases de dao. Pinsese en unas lesiones que producen incapacidad para el
trabajo al que las sufre, con su consiguiente disminucin de ingresos (daos
patrimoniales), y, al mismo tiempo, dolores o sufrimientos en su cuerpo, o prdida
del disfrute personal de la propia integridad corporal y salud (dao moral). La
reparacin del dao moral, a pesar de su naturaleza intrnsecamente no econmica,
se logra normalmente a travs de su compensacin pecuniaria, dado que este es el
instrumento principal a travs del que actan las reglas de responsabilidad en el
Derecho privado.

c) Son aplicables a los derechos de la personalidad las vas de proteccin de los
derechos fundamentales que la Constitucin reconoce, cuando aquellos sean de
esta ltima especie. Tal proteccin se lleva a cabo, por mandato del artculo 53.2 CE
a travs de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
en cuanto a las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y en la seccin 1
del Captulo II del Ttulo I. El procedimiento se sustanciar ante los tribunales
ordinarios y, cabr en su caso, recurso de amparo ante el TC. Este recurso exige
como condicin indispensable el agotamiento de la va judicial previa. Ello ha
planteado si pueden residenciarse en el recurso de amparo constitucional las
lesiones a los derechos fundamentales que no tengan su origen en el poder pblico.
La jurisprudencia del TC se ha inclinado por una respuesta afirmativa, si media un
acto judicial o de otro poder pblico que no repare las lesiones verificadas.

1.2. Derechos de la personalidad en la esfera fsica: vida e integridad fsica

1. Derecho a la vida: se encuentra reconocido implcitamente- y protegido en el artculo
1902 CC, que recoge de forma genrica la responsabilidad por daos, de manera que,
cuando una persona cause daos, est obligada a indemnizarla.

La vida es indudablemente el bien bsico de la persona, fundamento y asiento de todos
los dems. Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la
preservacin de la propia vida, no la de otros (aunque sta sea relevante, por motivos
afectivos o de otra naturaleza). El art. 15 CE proclama que todos tienen derecho a la
vida.


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El ser humano no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, pues ello
legitimara de manera incondicionada el suicidio y el consentimiento prestado al
homicidio cometido por otro. Ello es as porque la vida no posee un valor puramente
individual, sino acaso tambin ms amplio. Dice el TC (SSTC 27.6.1990, RTC 1990\120;
19.7.1990, RTC 1990\137; 17.1.1991, RTC 1991\11) que el derecho a la vida no puede
configurarse como un puro derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte. Ello no impide reconocer que, en el ejercicio de su libertad sobre el bien de la
vida, la persona pueda realizar y tomar decisiones en relacin con su propia muerte.
As, la Ley 41/2002 y la Ley 21/2000 permiten dictar instrucciones previas en cuanto a
la asistencia y tratamiento mdico para situaciones en las que puede expresar su
voluntad.

Los actos de voluntad y decisin relativos a la propia vida (conductas de riesgo,
tratamientos mdicos) son personales, no se ponen en manos de otros. Excepcin:
decisiones en el mbito sanitario sobre menores de edad inferior a 16 aos e
incapacitados (aqu, con control judicial: art. 219 CF). El TC entendi que no caba
condenar a los padres testigos de Jehov que se negaron a una transfusin sangunea a
su hijo menor que la precisaba para seguir con vida: STC 18.7.2002, RTC 2002\154).

El derecho a la vida opera como causa de justificacin de los actos dirigidos a
preservarla o a salvarla, que puedan constituir legtima defensa o estado de necesidad.
Ello es claro cuando es el propio titular del derecho el que lleva a cabo tales actos y los
realiza un tercero. Ms discutible es que la causa de justificacin pueda aplicarse a los
actos de las autoridades pblicas respecto de las personas plenamente capaces, aunque
una lnea de pensamiento semejante puede encontrarse en algunos fallos de los
tribunales.

El dao a la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente o
en los casos en que as se admite, en virtud del riesgo creado. Se ha discutido si el
derecho al resarcimiento corresponde a los herederos del daado, como sucesores de la
propia vctima, suponiendo que el dao lo recibi la propia vctima, o si es un dao
material o moral que experimentan las personas que sufren perjuicios, econmicos o
espirituales. Hoy es generalizada en la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal
Supremo la doctrina que reconoce el derecho a los terceros perjudicados moral o
econmicamente, sin considerar el dao a la propia vctima.

2. Derecho a la integridad fsica: el ordenamiento jurdico atribuye a la persona el poder
de autodeterminacin sobre su propio cuerpo. Por tanto, permite que la persona pueda
ceder algunas partes de su cuerpo, es decir, disponer sobre su propia integridad fsica,
siempre que lo haga de forma gratuita (extrapatrimonialidad del cuerpo humano). Ej.
Donacin de sangre o donacin de rganos. Cualquier donacin se debe hacer de forma
expresa y se debe informa de los riesgos y sus consecuencias. La Ley 30/1979 sobre
extraccin y transplante de rganos exige mayora de edad para estas decisiones.


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El bien de la integridad fsica es un modo de ser de la persona, perceptible por los
sentidos, que consiste en la presencia de todos sus atributos fsicos. El art. 15 CE
proclama el derecho a la integridad fsica.

Del mismo modo que sobre la vida, el hombre no tiene sobre su propio cuerpo y sus
atributos corporales un pleno e incondicionado poder de disposicin. Se pueden llegar
a sancionar penalmente, bajo ciertas condiciones, las automutilaciones y el
consentimiento que una persona pueda prestar para la mutilacin llevada a cabo por
otra no exime de los efectos penales (art. 155 CP). Naturalmente, toda agresin
ilegtima a la integridad fsica de una persona es un hecho antijurdico que determina,
adems de las sanciones que se pueden imponer por va penal, la obligacin del
resarcimiento de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales.

Tampoco se autoriza a las mujeres a disponer de su propio cuerpo para contratos de
maternidad subrogada (art. 5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de
reproduccin asistida)

Ello, sin embargo, no equivale a negar todo el poder del ser humano sobre su propio
cuerpo y sus propios atributos corporales. Caben actos de disposicin sobre el propio
cuerpo, aunque la lnea de su licitud es siempre muy difcil y prcticamente imposible
de fijar a priori para todas las circunstancias. En esta materia tambin desempean un
papel muy importante las convicciones establecidas en la conciencia social, con gran
influencia de la idea de orden pblico y de moral y buenas costumbres. El derecho que
examinamos impone el necesario consentimiento de la persona a los actos de
disposicin que tengan por objeto el mejoramiento de la salud, o afectan al aspecto
fsico (ej. intervenciones quirrgicas), o tienen otra finalidad admisible. El
consentimiento es otra vez aqu estrictamente personal a partir de los 16 aos, aunque
exige la mayora de edad en casos especiales: reproduccin asistida (art. 6 Ley
14/2006), aborto y ensayos clnicos (art. 9.4 Ley 41/2002). Slo en casos de
extraordinaria urgencia que pueden encuadrarse grosso modo en el llamado estado de
necesidad, es posible omitir el consentimiento del interesado.

3. Derechos de la personalidad en la esfera del honor, la intimidad y la imagen (art. 18
CE) (REMISIN PRCTICA SUBGRUPO):
a. Honor: incluye tanto la estimacin de la persona en y por la sociedad como el
aspecto ntimo y personal consistente en la propia estimacin por la persona de
su dignidad.
b. Intimidad: esfera reservada de la persona que debe ser protegida contra las
intromisiones o indagaciones ajenas.
c. Propia imagen: consiste en el poder de decidir (consentir o impedir) la
reproduccin de la imagen en sentido amplio- de nuestra persona por
cualquier medio, as como su exposicin o divulgacin sin nuestro
consentimiento.
Se regulan por Ley Orgnica: LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre la proteccin civil del
derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esta ley nos dice

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que, en estos tres casos, cuando hay consentimiento o una intervencin sobre estos
derechos, la ley no nos proteger. El consentimiento debe ser expreso y es revocable,
sin que por ello quepa pena o castigo. Si la revocacin comporta daos o prdidas, se
podrn emprender acciones legales.

La ley distingue (arts. 7 y 8):
1. Intromisiones no permitidas: en funcin del tipo de derecho:
a. Derecho al honor: el difamar a una persona (cierta divulgacin de una noticia
atentando el honor de la persona).
b. Derecho a la intimidad: intrusiones ilegtimas (ej. un micrfono en mi
domicilio).
c. Derecho a la imagen: tomar y difundir imgenes de la persona: el nombre o
apariencia de la persona con fines publicitarios,...
2. Intromisiones permitidas:
a. Intromisiones autorizadas por ley (ej. posibilidad de escuchas de la polica).
b. Cuando en la intromisin predomina un inters relevante, cientfico... (ej. uso
del nombre o de la imagen de personajes histricos, polticos, etc.).

Tutela judicial:
Pueden demandar: el afectado y los herederos.
Plazo de caducidad: 4 aos para pedir indemnizacin.
Alcance de la proteccin: i) Daos y perjuicios; ii) Solicitar al juez que adopte las
medidas necesarias para poner fin a la intromisin o evitar que se repita.


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TEMA 6. LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO

1.1. La personalidad jurdica: funcin y lmites de la atribucin de la personalidad
jurdica. Las modalidades de personificacin: la estructura societaria, corporativa y
fundacional

Las personas jurdicas de derecho privado son organizaciones presentes en la realidad
social y econmica a las que el sistema jurdico atribuye o reconoce individualidad propia y
separada de la de sus componentes, tratndolas como sujetos de derechos y deberes en
sentido jurdico, y con capacidad de actuacin separada de la de sus distintos miembros a
travs del obrar de sus rganos representativos. La personalidad jurdica atribuye
capacidad jurdica y de obrar a la organizacin como tal (art. 311-3 CCCat).

Rasgos caractersticos:
Los seres humanos, en la realidad social, se agrupan y organizan para perseguir
finalidades de muy distinta naturaleza.
No todas las agrupaciones de seres humanos con elementos en comn son tratadas
como persona jurdica (ej. familia, comunidades de bienes, comunidades
ocasionales de intereses).
El sistema jurdico reconoce ciertas organizaciones como una unidad, como si se
tratara de una persona entendida como centro de atribucin de posiciones jurdicas
y de imputacin de conductas y resultados de ciertos miembros de la organizacin.
Sujeto de derechos y deberes: la persona jurdica tiene capacidad jurdica y
capacidad de obrar; el problema es que la persona jurdica puede estar formada por
muchas personas. Por tanto, toda persona jurdica necesita individuos que acten
en representacin de la misma: los rganos que toman las decisiones (arts. 312-1,
312-3 y otros que las ejecutan).
Separacin patrimonial de la persona jurdica: el patrimonio de la persona jurdica
se encuentra separado del patrimonio que tiene cada una de las personas que la
integran. Esta separacin admite distintos grados (p. ej., entes con responsabilidad
limitada, tienen separacin plena; otros, sin responsabilidad limitada, implican una
conexin entre el patrimonio de la organizacin y el de sus miembros).
Separacin de responsabilidades: la responsabilidad de la organizacin se
diferencia de la de los individuos que la integran, pero la organizacin responder
por los actos que realicen los individuos que ocupan determinadas posiciones en la
organizacin: los rganos de la persona jurdica. Tambin respondern, bajo ciertas
condiciones que se estudian en Derecho de daos, de los daos causados por sus
empleados o dependientes).

Clasificacin de las personas jurdicas:

Por su carcter
a) De derecho pblico: tienen una base territorial (Comunidades Autnomas,
Estado, Municipio, etc.) o institucional (creadas por la ley, para desempear
ciertas funciones pblicas)

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b) De derecho privado: tienen una base negocial, en la voluntad de los particulares,
existe porque una o ms personas libremente deciden su creacin como tal.

Por sus fines (art. 35 CC se refiere a si se quieren obtener o no beneficios, si hay
afn de lucro):
a) De inters pblico: tres tipos:
1) Asociaciones: son de derecho privado. Agrupacin de personas que se
unen para conseguir una finalidad en comn siempre que no sea la de
obtener beneficios.
2) Fundaciones: son de derecho privado. Agrupacin de personas con un
patrimonio vinculado, unido de forma irrevocable, a una finalidad que
persigue objetivos de carcter general, pblicos.
3) Corporaciones: son de derecho pblico. Agrupacin de personas que
persiguen fines que exceden de los particulares, y que por razones
distintas (profesionales, esencialmente) desempean alguna funcin
pblica. Su origen se debe a una ley. (Ej. Colegios profesionales, como el
de Abogados, Mdicos o Arquitectos).

b) De inters particular: se caracterizan tradicionalmente por buscar la obtencin de
una finalidad de naturaleza econmica, que tradicionalmente y an hoy para
el Tribunal Supremo, aunque esta caracterizacin se critica seriamente por una
parte importante de la doctrina- se equipara a la persecucin de la obtencin y
reparto de beneficio, de un afn de lucro (art. 35.2 CC). Se distingue
tradicionalmente en este sector entre:
1) Sociedades civiles: varias personas que se asocian para un fin comn
lucrativo, acogindose al CC, sin actuar en el mercado como sociedad
mercantil.
2) Sociedades mercantiles: varias personas que se unen para conseguir
repartir ganancias; la diferencia con el anterior es que actan como
organizacin en el mercado y estn regidos por las normas mercantiles.
No encajan exactamente en este concepto las cooperativas, pues no persiguen la
obtencin de beneficio repartible entre los cooperativistas.

Por su estructura:
a) De tipo asociativo: el sustrato de la organizacin es un conjunto de personas que
se agrupan poniendo esfuerzo y/o bienes para un fin.
b) De tipo fundacional: el centro de la organizacin es un conjunto de bienes, para
cuya administracin para la obtencin de un fin exterior determinado existe la
organizacin.

Adquisicin de la personalidad:

Art. 311-2 CCCat: la personalidad jurdica se obtiene mediante la voluntad
expresada en el acto de constitucin y, en su caso, con los dems requisitos que
exige la ley.

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Corporaciones (art. 37 CC): Adquieren la personalidad jurdica segn la ley que las
crea o reconoce, de ordinario cuando la ley entra en vigor.

Personas jurdicas de inters particular (art. 36 CC): Se regirn por las disposiciones
relativas al contrato de sociedad.

1. Civil: art. 1669 CC (No tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos
pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos
contrate en su propio nombre con terceros (...)). Basta pues, su creacin y
actuacin abierta, no reservada u oculta (como si no existiera la organizacin,
siguen apareciendo los miembros por separado).
2. Mercantil: art. 116 CCom (El contrato de compaas, por el cual dos o ms
personas se obligan a poner en fondo comn bienes, industria o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre
que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Una vez
constituida la compaa mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus
actos y contratos) y 119 Ccom. (Toda Compaa de comercio, antes de dar
principio a sus operaciones, deber hacer constar su constitucin, pactos y
condiciones, en escritura pblica que se presentar para su inscripcin en el
Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artculo 17. A las mismas
formalidades quedarn sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 25, las
escrituras adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato
primitivo de la compaa. Los socios no podrn hacer pactos reservados, sino
que todos debern constar en la escritura social); 7.1 LSA (La sociedad se
constituir mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro
Mercantil. Con la inscripcin adquirir la sociedad annima su personalidad
jurdica); y 11.1 LSRL (La sociedad se constituir mediante escritura pblica,
que deber ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripcin adquirir la
sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurdica).

Asociaciones: adquieren la personalidad jurdica en el momento en que se otorga el
acta fundacional, es decir, en el momento en que concurra el acuerdo (desde que
hay concurso de voluntades) (art. 5.2 y 10.1 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del Derecho de Asociacin). La exigencia de registro es a efectos de publicidad, no
para la personalidad jurdica (art. 22 CE, art. 321-5 CCCat).

Fundaciones: no adquieren personalidad jurdica hasta que no se inscriben en el
Registro de Fundaciones, ya que tienen beneficios fiscales vinculados con el fin
general que quieren llevar a cabo. De este modo, al inscribirse, se puede controlar
mejor que lleven cabo su fin de inters general y la adecuacin de sus medios
materiales. Esto es as tanto para las fundaciones de competencia estatal (art. 6.2
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) como catalana (art. 331-1.4
CCCat): Les fundacions adquireixen personalitat jurdica definitiva amb la inscripci de la
carta fundacional en el Registre de Fundacions.

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Capacidad jurdica de las personas jurdicas:

Capacidad jurdica (art. 38 CC, art. 311-2 CCCat): es la misma en las personas
jurdicas y en las fsicas, salvo algunas excepciones relativas a actos o derechos que
slo son predicables de las personas fsicas (ej. integridad fsica, derecho a contraer
matrimonio).

Capacidad de obrar (art. 38 CC): en principio, tambin la ms amplia capacidad de
actuacin eficaz de las mismas, aunque en ocasiones la ley pueda limitar o
restringir la capacidad de la persona jurdica para realizar ciertos actos que no se
consideran propios de esa clase de PJ o que tpicamente desnaturalizaran sus fines
y caracteres esenciales (por ejemplo, art. 333-4 y 5 CCCat para las fundaciones, , art.
13.2 LO reguladora del Derecho de Asociacin, y art. 321-2 CCCat para las
asociaciones). Igualmente, las propias reglas autootorgadas por los miembros de la
organizacin (los estatutos internos de la PJ) pueden determinar lmites a la
actuacin de la misma a un cierto mbito o sector, o a cierta clase de actos (por
ejemplo, actos fuera del objeto social definido en los estatutos: art. 129 LSA, que
an as protege a los terceros diligentes y de buena fe en relacin con actos fuera
del objeto social; art. 312-13.3 CCCat, que seala que las limitaciones estatutarias de
las facultades representativas del rgano de gobierno no son oponibles a terceros
de buena fe).

Estructura: las leyes establecen tipos preestablecidos de personas jurdicas dentro de las
que cabe amplia autonoma organizativa (art. 312-2 CCCat). Pero no caben tipos de persona
jurdica no consagrados legalmente.

La formacin de la voluntad y la actuacin externa de las PJ: La formacin de la voluntad
de la persona para la realizacin de actos y toma de decisiones debemos buscarla en su
organizacin interna, propia de cada tipo: asamblea general de socios y junta directiva, en
una asociacin, patronato en una fundacin, junta de socios y consejo de administracin de
una sociedad, etc. Las decisiones de los rganos forman la voluntad de la persona
jurdica (art. 312-1 CCCat), que determinara los actos y efectos que se imputan a la misma.
Junto a esta actuacin orgnica cabe tambin, a partir de sta, la de representantes
singulares de la persona jurdica (representacin voluntaria) designados por los rganos
competentes de la persona jurdica.

La responsabilidad de las PJ: esencialmente de dos tipos:

Contractual: nace del contrato y otros actos llevados a cabo por los representantes de
la persona jurdica. Responde la persona jurdica de las deudas con sus propios
bienes (arts. 10.4, 15.1 y 15.2 LO reguladora del Derecho de Asociacin). Los
miembros no responden personalmente de las deudas sociales (art. 15.2 LO
reguladora del Derecho de Asociacin), slo excepcionalmente (art. 10.4 LO
reguladora del Derecho de Asociacin), salvo en el caso de las sociedades sin

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responsabilidad limitada (arts. 1698 CC y 126 Ccom) en las que los socios
responden de las deudas sociales una vez agotados los bienes propios de la
sociedad.

Excepcionalmente, por razn de incentivos a la realizacin de sus funciones,
quienes ocupan posiciones orgnicas pueden ser hechos responsables de las deudas
de la persona jurdica: arts. 262.5 LSA, 105.5 LSRL, 172.3 Ley Concursal.

Extracontractual: tambin llamada responsabilidad por daos o civil, nace de la
causacin de daos a terceros. Cuando una PJ (a travs de sus rganos, o de sus
dependientes actuando en su nombre) causa daos con su actuacin a otra persona,
responde con sus bienes (art. 312-14 CCCat, para los primeros; art. 1903.4 CC, para
los segundos). Pero cabe la responsabilidad de los miembros y, en especial, de
quienes ocupan posiciones orgnicas representativas (arts. 135 LSA, 15.3 y 4 LO
reguladora del Derecho de Asociacin, art. 322-17.5 CCCat).

Domicilio, nacionalidad y sujecin a un conjunto de normas territoriales: El art. 41 CC
establece los criterios subsidiarios o supletorios en defecto de que los estatutos que regulan
la PJ no determinen el domicilio:
Corporacin: el domicilio que establezca la propia ley.
El domicilio o sede de los rganos que ejerzan la representacin de la misma.
El lugar donde realice sus principales tareas.

Existen dos criterios para conocer la nacionalidad o el ordenamiento aplicable (el lugar de
constitucin o el lugar del centro de actividades):
Donde se encuentra el domicilio (Ej. debe estar en Catalua para que se considere
sujeta al Derecho cataln: art. 311-8 CCCat, pero en realidad, al preverlo como
obligacin, adopta el del centro de actividades).
Donde tiene su mbito principal de actividad (p. ej., asociaciones o fundaciones
catalanas: art. 311-1.1 CCCat).

Esta es una cuestin muy relevante en el Derecho europeo de sociedades mercantiles, pues
afecta libertades fundamentales en el mbito de la Unin Europea (libertad de
establecimiento y libertad de circulacin de capitales). No es una sorpresa que haya dado
lugar a importantes sentencias del TJCE (Centros; berssering; Daily Mail)

Extincin de la personalidad jurdica: Causas genricas, art. 39 CC:
Cumplimiento del plazo (existen PJ temporales, con un plazo final).
Cumplimiento o imposibilidad de cumplimiento de la finalidad por la que se creo
la PJ.
Decisin de los miembros adoptada legalmente (art. 17 LO del Derecho de
Asociacin, 324-4 CCCat; 105 CC; 260.1 LSA).


61
Existen adems las modificaciones estructurales (fusin, escisin, transformacin), que
implican un cambio esencial, pero con conservacin de la personalidad jurdica: art. 314-1 y
ss. CCCat: arts. 223 y ss. LSA).

1.2. La asociacin privada: constitucin y adquisicin de personalidad; organizacin;
derechos y deberes de los socios

La Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin, tiene por
objeto el desarrollo del derecho de asociacin reconocido en el art. 22 CE y el
establecimiento de las normas de rgimen jurdico de las asociaciones que corresponde
dictar al Estado.

En Catalua rige con preferencia, para los aspectos que no constituyen desarrollo del art. 22
CE, la Llei 4/2008, del 24 dabril, del llibre tercer del Codi civil de Catalunya, relatiu a les persones
jurdiques.

mbito de aplicacin de la ley (art. 311-1.1 CCCat): se someten a la ley catalana las
asociaciones que ejerzan sus funciones mayoritariamente en el territorio de Catalua, salvo
que estn sujetas a una regulacin propia que les exija, para su constitucin, la inscripcin
en un registro especial. Se excluyen, por tanto, las asociaciones que, aunque tengan su
domicilio en Catalua, desarrollan sus actividades en todo el territorio espaol, o la
finalidad de sus actividades sea de carcter internacional. Tambin se someten a esta ley las
delegaciones en Catalua de asociaciones reguladas por otras leyes, incluidas las que, de
acuerdo con la legislacin estatal tienen la consideracin de extranjeras, en los casos y con
los efectos que dispone el Libro III del CCCat.

Concepto de asociacin (art. 321-1 CCCat): entidades sin nimo de lucro, constituidas por
tres o ms personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas- para cumplir una finalidad de
inters general o particular, mediante la puesta en comn de recursos personales o
patrimoniales con carcter temporal o indefinido. Con carcter general, el patrimonio de las
asociaciones no se puede repartir entre los asociados ni se puede ceder gratuitamente a
personas fsicas determinadas o a entidades con nimo de lucro.

Aunque no tienen nimo de lucro, las asociaciones pueden realizar actividades econmicas
accesorias o subordinadas a su finalidad si los rendimientos que se derivan se destinan
exclusivamente al cumplimiento de la misma.

Una asociacin tiene inters general cuando su finalidad beneficia a la comunidad o al
pblico en general, o a un determinado colectivo (ej. asociacin de antiguos estudiantes de
la UPF). En cualquier caso, la finalidad de la asociacin no puede ser ni ilcita, esto es,
contraria a la ley, ni individual o referida a una persona o a un grupo identificado y
restringido de personas.


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Las asociaciones pueden constituir federaciones y, stas, confederaciones conseguir las
finalidades que persiguen y facilitar su coordinacin (art. 321-6 CCCat).

Adquisicin de la condicin de asociado (art. 323-1 CCCat): pueden adquirir esta
condicin las personas con capacidad de obrar y los menos no emancipados de ms de 14
aos, con la asistencia de sus representantes legales. Excepciones: asociaciones infantiles,
juveniles, de alumnos y otras integradas por menores, donde se requiere capacidad natural.
Las personas jurdicas, pblicas y privadas, pueden adquirir esta condicin si no lo excluye
la ley o los estatutos. La solicitud de ingreso deber ser acordada por el rgano competente.

Los asociados pueden transmitir su condicin si los estatutos lo permiten (art. 323-8
CCCat). Asimismo, tienen derecho a darse de baja de la asociacin y a recuperar, en su
caso, las aportaciones retribuibles que hubieran realizado (art. 323-9 CCCat).

Capacidad para constituir una asociacin (art. 321-2 CCCat): pueden constituir
asociaciones tanto las personas fsicas como las personas jurdicas, pblicas o privadas.
Personas fsicas: deben tener capacidad de obrar o, al menos, 14 aos, y actuar con la
asistencia de representantes legales si no estn emancipadas. En las asociaciones
infantiles, juveniles, de alumnos y otras integradas por menores de edad, basta la
capacidad natural. Para realizar aportaciones o asumir obligaciones patrimoniales,
debern tener la capacidad necesaria para realizar tales actos. En cualquier caso,
deber formar parte de la asociacin, como mnimo, una persona mayor de edad, a
efectos de formalizar los actos que lo requieran.
Personas jurdicas: las normas que las regulan no deben prohibir la constitucin de
asociaciones y el acuerdo de constitucin debe ser adoptado por un rgano
competente.

Constitucin (art. 321-3 CCCat): el acuerdo de constitucin se debe formalizar por escrito y
debe tener un contenido mnimo:
Lugar y fecha en la que se extiende el acta fundacional.
Denominacin, domicilio, nacionalidad y, si los fundadores son menores, su edad.
Voluntad de constituir la asociacin, que se acredita con la firma del acta acompaada,
en el caso de las personas jurdicas, de la constancia documental del acuerdo o
decisin correspondiente.
Estatutos de la asociacin. Los estatutos hacen referencia a la normativa acordada por
los propios miembros de la asociacin para regular su funcionamiento. De acuerdo
con el art. 321-4 CCCat, deben incluir, como mnimo: denominacin; domicilio;
duracin (si no se constituye por tiempo indefinido) y la fecha de inicio de las
actividades (si no coincide con la del otorgamiento del acta fundacional); finalidades y
actividades que se propone llevar a cabo con indicacin del mbito territorial; tipos de
asociados y requisitos que se deben cumplir para adquirir esta condicin, las causas
de prdida de dicha condicin, los procedimientos de admisin y de baja, incluyendo,
si se ha previsto, la baja disciplinaria; derechos y deberes de los asociados y rgimen
disciplinario; mecanismos de participacin en rgimen de voluntariado; reglas sobre la
convocatoria y constitucin de la asamblea general ordinaria y extraordinaria; reglas

63
sobre la organizacin y el funcionamiento del rgano de gobierno que establecen el
rgimen convocatoria y constitucin, composicin, manera de designar, destituir y
renovar los miembros, y duracin del mandato; rgimen de deliberacin y adopcin
de acuerdos y procedimiento de aprobacin de las actas; procedimiento de
modificacin de los estatutos; rgimen econmico; y previsin de la destinacin de los
bienes sobrantes, en caso de disolucin. Los estatutos tambin pueden establecer que
las controversias que surjan se sometan a arbitraje o mediacin.
Aportaciones realizadas o comprometidas al patrimonio inicial, si existe, con
indicacin de la naturaleza de los bienes, el ttulo y las condiciones de aportacin, y su
valoracin, si no se trata de una aportacin dineraria.
Designacin de las personas que deben integrar el rgano de gobierno inicial.

Inscripcin registral (art. 321-5 CCCat): para que una persona jurdica tenga personalidad
jurdica no se exige la inscripcin. No obstante, a efectos de publicidad, se deben inscribir
en el Registro de Asociaciones.

Aportaciones al patrimonio de la asociacin (art. 323-2 CCCat): los asociados pueden
hacer aportaciones en bienes o dinero, y sujetarlas a las condiciones y plazos que
consideren pertinentes.

Estructura de organizacin de las asociaciones (art. 322-1 CCCat):

1. Asamblea general: constituida por todos los asociados. Como rgano soberano, puede
deliberar sobre cualquier asunto de inters para la asociacin, adoptar acuerdos en el
mbito de sus competencias y controlar la actividad del rgano de gobierno.

Funciones (art. 322-2 CCCat):
Aprobar, en su caso, la gestin del rgano de gobierno, el presupuesto y las cuentas
anuales
Elegir y separar a los miembros del rgano de gobierno
Modificar los estatutos
Acordar la forma y el importe de las contribuciones a la financiacin de la asociacin
o al pago de sus gastos
Acordar la transformacin, la fusin, escisin o disolucin de la asociacin.
Acordar el ingreso y la baja en federaciones o confederaciones
Solicitar la declaracin de utilidad pblica
Aprobar el reglamento de rgimen interno y sus modificaciones
Acordar o ratificar la baja disciplinaria de los asociados
Resolver las cuestiones que no estn expresamente atribuidas a otro rgano de la
asociacin

Reuniones (art. 322-3 CCCat): se deben reunir con carcter ordinario, como mnimo, una
vez al ao, para aprobar, en su caso, la gestin del rgano de gobierno, el presupuesto
y las cuentas anuales. Se reunirn con carcter extraordinario cuando el rgano de

64
gobierno lo considere conveniente o cuando lo solicite un 10% de los asociados o, si as
lo establecen los estatutos, un porcentaje inferior.

Constitucin (art. 322-6 CCCat): salvo que los estatutos dispongan otra cosa, se
constituyen vlidamente sea cual sea el nmero de asociados presentes o
representados.

Adopcin de acuerdos (art. 322-8 CCCat): se exige mayora simple de los asociados
asistentes o vlidamente representados en la reunin, aunque los estatutos pueden
exigir, para determinadas cuestiones, un voto favorable ms cualificado.
Los asociados que, como consecuencia de un conflicto de intereses con la asociacin, no
puedan votar un determinado punto del orden del da, no se computan a los efectos de
establecer la mayora necesaria para adoptar el acuerdo, salvo que ste tenga por objeto
la resolucin de un procedimiento sancionador, la destitucin de la persona afectada
como miembro de un rgano o el ejercicio de la accin de responsabilidad contra ella.

Derechos de los miembros de las asociaciones (art.s. 322-7 y 323-3 a 323-5 CCCat):
Voto
Participacin en la actividad de la asociacin.
Informacin sobre la buena marcha de la asociacin.
Recibir los servicios que la asociacin ofrece en cumplimiento de sus finalidades o
con carcter accesorio.

Deberes de los miembros de las asociaciones (art. 323-6 CCCat):
Comprometerse a la finalidad que persigue la asociacin.
Contribuir a los gastos de la asociacin.
Cumplir con las obligaciones previstas en los estatutos.
Cumplir los acuerdos tomados en la asamblea.

2. rgano de gobierno: se puede identificar con la denominacin de junta de gobierno o
junta directiva u otra similar, que administra y representa a la asociacin, de acuerdo
con la ley, los estatutos y los acuerdos adoptados por la asamblea general.

Composicin (art. 322-10 CCCat): carcter colegiado. Los estatutos determinan su
composicin. En cualquier caso, deben ser asociados y tener capacidad para ejercitar
sus derechos sociales. Las personas inhabilitadas de acuerdo con la legislacin
concursal no podrn ser miembros de los rganos de gobierno de las asociaciones que
realizan actividades econmicas mientras dure el periodo de inhabilitacin.

Eleccin de los miembros del rgano de gobierno (art. 322-12 CCCat): sern elegidos en
reunin de la asamblea general o mediante el procedimiento electoral que establezcan
los estatutos, por votacin de todos los asociados que estn en situacin de ejercitar sus
derechos sociales.


65
Gratuidad del cargo (art. 322-16 CCCat): los miembros ejercen sus cargos gratuitamente,
aunque tienen al reembolso de los gastos debidamente justificados y a
indemnizaciones de los daos sufridos como consecuencia del ejercicio del cargo. Los
miembros que ejerzan funciones de direccin o gerencia u otras que no sean las
ordinarias de gobierno de la asociacin podrn ser retribuidos, siempre que se
establezca una relacin contractual, incluida la laboral.

Responsabilidad (art. 322-17 CCCat): sus miembros responden por los daos que causen
a la asociacin como consecuencia del incumplimiento de la ley o de los estatutos, o
por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones. El ejercicio de la
accin de responsabilidad deber ser acordado, por mayora simple, por la asamblea
general. Un nmero de asociados que, conjuntamente, represente al menos el 10% de
los votos sociales o el porcentaje que fijen los estatutos puede ejercitar la accin de
responsabilidad, en inters de la asociacin, cuando: (i) no se convoca la asamblea
general solicitada para acordar el ejercicio de la accin de responsabilidad; (ii) el
acuerdo adoptado es contrario a la exigencia de responsabilidad; (iii) la pretensin no
se formula judicialmente en el plazo de 1 mes a contar desde la adopcin del acuerdo.
La accin de responsabilidad prescribe a los 3 aos desde que los responsables cesan
en el cargo. Esta accin es independiente de la accin que corresponda a los asociados
o a terceros por actos u omisiones de los miembros de los rganos de gobierno que
hayan lesionado sus derechos o intereses. Esta ltima accin prescribe en un plazo de 3
aos de acuerdo con lo previsto en el art. 121-23 CCCat. Cuando la responsabilidad se
pueda imputar a varias personas, ser solidaria.

Cese del cargo (art. 322-18 CCCat): por muerte o declaracin de ausencia, en el caso de
las personas fsicas, o extincin, en el caso de las personas jurdicas; incapacidad o
inhabilitacin; vencimiento del cargo, salvo renovacin; renuncia notificada al rgano
de gobierno; separacin acordada por la asamblea general; otra causa establecida por
la ley o los estatutos.

Funcin de gobierno (art. 322-14 CCCat): los miembros del rgano de gobierno han de
ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador. Para ello, tienen el
derecho y el deber de asistir a las reuniones, informarse sobre la marcha de la
asociacin y participar en las deliberaciones y adopcin de acuerdos. Tambin deben
cumplir deberes contables, custodiar los libros, actualizarlos y guardar secreto de las
informaciones confidenciales relativas a la asociacin, incluso despus de su cese en el
cargo.

Deber de elaboracin de las cuentas y de transparencia (art. 322-15 CCCat): el rgano de
gobierno debe elaborar el presupuesto y las cuentas anuales, que se debern presentar
a la asamblea general para su aprobacin en el plazo fijado por los estatutos y, como
mximo, en los 6 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.

3. rgano adjunto: se debe crear para aquellas asociaciones infantiles, juveniles, de
alumnos y otras integradas por menores en las que no haya ninguna persona con

66
capacidad de obrar en el rgano de gobierno. Este rgano ostenta las funciones de
representacin de la persona jurdica y debe estar formado, como mnimo, por dos
personas mayores de edad, que no tienen que ser necesariamente asociados. Los
miembros de este rgano sern elegidos y actuarn de conformidad con lo dispuesto
por los estatutos y, si stos no lo establecen, sern elegidos por la asamblea general y
podrn actuar solidariamente. La constitucin inicial y las renovaciones de este rgano
se deben inscribir en el Registro de Asociaciones (art. 322-11 CCCat).

Modificacin estructural y disolucin (art. 324-1 CCCat): para adoptar los acuerdos de
modificacin estatutaria, transformacin, fusin, escisin y disolucin de una asociacin,
los asociados presentes o representados en la asamblea general deben representar, al
menos, la mitad de los votos sociales, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. En este
caso, bastar la aprobacin por mayora simple. Si no se alcanza el qurum de asistencia
requerido en primera convocatoria, ser necesaria una mayora de 2/3 de los votos sociales
presentes o representados en segunda convocatoria.

Causas de disolucin de la asociacin (art. 324-4 CCCat):
Acuerdo de la asamblea general.
Finalizacin del plazo que establecen los estatutos, salvo que la asamblea general
acuerdo la prrroga.
Cumplimiento de la finalidad para la que se constituy la asociacin o
imposibilidad de conseguirla, salvo que la asamblea general acuerde su
modificacin.
Baja de los socios, si se reducen a menos de tres.
Resolucin judicial firme (ej. una sentencia que disuelve una asociacin por tener
finalidad ilcita).
Apertura de la fase de liquidacin en el concurso.
Otra causa fijada por la ley o los estatutos.

Destino de los bienes sobrantes (art. 324-6 CCCat): se deben adjudicar a las entidades o
destinar a las finalidades que prevean los estatutos. No se pueden adjudicar a los asociados
o a otras personas fsicas determinadas, ni a entidades con nimo de lucro. En caso de que
no se puedan cumplir las disposiciones estatutarias sobre su designacin, se debern
adjudicar a otras entidades sin nimo de lucro con finalidades anlogas a las de la
asociacin disuelta.

1.3. La fundacin privada: constitucin y adquisicin de personalidad; organizacin;
rgimen patrimonial

Concepto de fundacin (art. 331-1 CCCat): entidades sin nimo de lucro, constituidas por
uno o varios fundadores, mediante la afectacin de unos bienes o derechos de contenido
econmico y la destinacin de sus rendimientos o de los recursos obtenidos por otros
medios al cumplimiento de finalidades de inters general.


67
No se pueden constituir fundaciones cuya finalidad principal sea destinar las prestaciones
a los fundadores o a los patronos, a sus cnyuges o a las personas vinculadas por una
relacin de afectividad anloga, o a sus parientes hasta el cuarto grado, ni a las personas
jurdicas singularizadas que no persigan fines de inters general.

Las fundaciones pueden tener una duracin indefinida o temporal. En este ltimo caso, la
duracin debe ser suficiente para cumplir la finalidad fundacional.

Concepto de fundador (art. 331-1 CCCat): personas fsicas o jurdicas que han aportado, en
concepto de dotacin, bienes o derechos evaluables econmicamente que constan en la
carta fundacional.

Personalidad jurdica (art. 331-1 CCCat): se adquiere mediante la inscripcin de la carta
fundacional en el Registro de Fundaciones.

Inscripcin de la fundacin (art. 331-10 CCCat): los patronos han de solicitar la inscripcin
de la fundacin en el Registro de Fundaciones. Tambin la pueden solicitar los fundadores
o las personas encargadas de ejecutar la ltima voluntad del causante. La inscripcin slo
se puede practicar si se acredita al protectorado que ha aceptado el cargo un nmero de
patronos suficiente, de acuerdo con los estatutos, para constituir vlidamente el patronato,
actuar y adoptar acuerdos.

Constitucin (art. 331-2 CCCat): pueden constituir fundaciones las personas fsicas y
jurdicas, pblicas o privadas. Las personas jurdicas pblicas slo pueden hacerlo
conjuntamente con personas privadas, de acuerdo con su normativa.

La constitucin puede tener lugar mediante actos inter vivos o mortis causa. En el primer
caso, es necesario el otorgamiento de una carta fundacional y, en el segundo, la
manifestacin de la voluntad fundacional en testamento o codicilo y la designacin de las
personas fsicas o jurdicas que deban ejecutarla. stas debern otorgar la carta fundacional,
si es necesario completar la voluntad fundacional, o solicitar la inscripcin de la fundacin.
A falta de personas designadas por el causante o en caso de que stas hayan sido separadas
del cargo, el cumplimiento de tales actos corresponde al protectorado.

Si no es posible constituir la fundacin, los bienes aportados revierten a los fundadores,
salvo que stos hayan fijado otro destino. En la constitucin por causa de muerte, si el
testamento o codicilo no establecen otra cosa, el protectorado debe dar a los bienes una
destinacin de inters general que se corresponda en mayor medida con la voluntad
fundacional (art. 331-12 CCCat).

Contenido mnimo de la carta fundacional (art. 331-4 CCCat):
Las circunstancias de las personas fundadoras y, si se trata de fundaciones
ordenadas por causa de muerte, tambin las de las personas que ejecuten la voluntad
del causante
La voluntad de constituir una fundacin

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Los estatutos de la fundacin
La dotacin inicial, con la indicacin, si no es en dinero, de la naturaleza de los
bienes, el ttulo de aportacin y su valoracin
La designacin de las personas que han de constituir el primer patronato y su
aceptacin si se realiza en el momento de otorgar la carta. Adems, si se trata de
personas fsicas, los miembros del patronato han de declarar de manera expresa que
no estn inhabilitados para ejercer cargos pblicos o para administrar bienes y que
no han sido condenados por delitos de falsedad, contra el patrimonio o contra el
orden socioeconmico.
El otorgamiento de la carta fundacional es un acto irrevocable (art. 331-4-2 CCCat).

Dotacin inicial (art. 331-5 y 6 CCCat): debe hacerse en dinero o bienes fructferos. En
cualquier caso, no podr ser inferior a 60.000 euros. Los bienes deben ser adecuados para
iniciar o llevar a cabo las actividades fundacionales y deben estar libres de cargas que
impidan o limiten de manera significativa su utilidad para la fundacin.

La dotacin inicial se puede incrementar posteriormente mediante aportaciones realizadas
por los fundadores u otras personas. Los aumentos de dotacin se debern hacer constar en
las cuentas anuales que se presenten al protectorado.

La dotacin inicial, salvo en los supuestos de dotacin sucesiva (desembolso inicial del 50%
y, el resto, en un plazo de 4 aos), se debe haber aportado y desembolsado ntegramente
antes de solicitar la inscripcin de la fundacin en el Registro de Fundaciones. Si se trata de
una aportacin dineraria, se debe ingresar en una entidad de crdito a favor de la
fundacin en constitucin y, si el ingreso se efecta con anterioridad al otorgamiento de la
carta fundacional, se debe hacer constar en la misma y se debe protocolizar el resguardo o
el certificado del depsito. Si la aportacin se realiza mediante bienes o derechos, se debe
incorporar como anexo a la carta fundacional un informe con su descripcin, datos
registrales e informacin de las cargas sobre los mismos, si hay, as como su valoracin,
rentabilidad potencial e indicacin del criterio que se ha seguido para realizar tales
estimaciones. Si se trata de una explotacin econmica, tambin se deben presentar las
cuentas anuales debidamente auditadas.

Contenido mnimo de los estatutos de la fundacin (art. 331-9 CCCat):
La denominacin de la entidad (se exige que figure la palabra fundacin y la indicacin
de si es pblica o privada).
La duracin, si no se constituye por tiempo indefinido, y la fecha de inicio de las
actividades, si no coincide con la del otorgamiento de la carta fundacional.
El domicilio.
Los fines fundacionales.
El domicilio y el mbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus
actividades.
Las reglas bsicas para la aplicacin de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinacin de los beneficiarios.

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Las reglas sobre organizacin y funcionamiento del patronato, que han de indicar su
composicin, la manera de designar y renovar sus miembros, la duracin del mandato
de los patronos, el rgimen de convocatoria de las reuniones, la manera de deliberar y
adoptar acuerdos y el procedimiento de aprobacin de las actas.
La regulacin, en su caso, de otros rganos que se pueden constituir, incluidos los de
control y supervisin interna. Dicha regulacin debe incluir la composicin y las
funciones que deben asumir.
Las disposiciones que se consideren pertinentes a fin de evitar conflictos entre el
inters de la funcin y los intereses personales o profesionales de los patronos, las
personas con funciones de direccin o los empleados de la fundacin.
La destinacin de los bienes sobrantes, en caso de disolucin.

Modificacin de los Estatutos (art. 335-1 CCCat): los estatutos de la fundacin se pueden
modificar por acuerdo del patronato, siempre que convenga al inters de la fundacin y se
tenga en cuenta la voluntad de la persona fundadora. La modificacin de los estatutos se
debe formalizar en escritura pblica y requiere la aprobacin del protectorado, que la debe
negar: (i) si es contraria a la ley.; (ii) si contraviene una prohibicin expresada por el
fundador o fundadores; o si (iii) se aparta de la voluntad fundacional relativa a la
denominacin, finalidades, aplicacin de los recursos, destinacin de los bienes sobrantes o
composicin del patronato.

Estructura de organizacin de las fundaciones:

a) Patronato: rgano de gobierno de la fundacin, que se encarga de cumplir la finalidad
de la fundacin.

Actos que no puede delegar (art. 332.1 CCCat): modificacin de los estatutos; fusin,
escisin o disolucin de la fundacin; elaboracin y aprobacin del presupuesto y de los
documentos que integran las cuentas anuales; actos de disposicin sobre bienes que, en
conjunto o individualmente, tengan un valor superior a 1/20 parte del activo de la
fundacin, salvo que se trate de la venta de ttulos valor con cotizacin oficial por un precio
que sea al menos el de cotizacin; constitucin o dotacin de otra persona jurdica; fusin,
escisin y cesin de todos o una parte de los activos y pasivos; disolucin de sociedades u
otras personas jurdicas; los que requieren autorizacin o aprobacin del protectorado.

Composicin y requisitos para ser miembro (art. 332-3 CCCat): rgano colegiado, que
puede estar formado por personas fsicas o jurdicas. Si son personas fsicas, deben cumplir
los siguientes requisitos: tener capacidad de obrar plena, no estar inhabilitadas para el
ejercicio de cargos pblicos o para administrar bienes y no haber sido condenadas por
delitos contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico o por delitos de falsedad. Si
son personas jurdicas, se habr de estar a lo que establezcan sus estatutos en relacin con
la representacin en los rganos de representacin, direccin y gestin de otras personas
jurdicas.

Designacin de los patronos: estatutaria o por los fundadores (art. 332-4 CCCat).

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Deberes de los patronos: desempear el cargo con la diligencia de un buen administrador
y con lealtad a la fundacin (art. 332-8 CCCat).

Responsabilidad de los patronos (art. 332-11 CCCat): sus miembros responden por los
daos que causen a la asociacin como consecuencia del incumplimiento de la ley o de los
estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones. La accin
puede ser ejercitada por la fundacin, mediante un acuerdo del patronato en la adopcin
del cual no debe participar la persona afectada; el protectorado; cualquiera de los patrones
disidentes o que no han intervenido en la adopcin o la ejecucin del acuerdo o acto
determinante de la responsabilidad; los fundadores; y los administradores concursales. La
accin de responsabilidad prescribe a los 3 aos desde que los responsables cesan en el
cargo. Esta accin es independiente de la accin que corresponda a cualquier persona por
actos u omisiones de los miembros de los patronos que hayan lesionado sus derechos o
intereses. Esta ltima accin prescribe en un plazo de 3 aos de acuerdo con lo previsto en
el art. 121-23 CCCat. Cuando la responsabilidad no se puede imputar a una o varias
personas, responden todos salvo los que se hubieran opuesto al acuerdo o no hubieran
intervenido en su ejecucin y los que no hubieran intervenido ni en la adopcin ni en la
ejecucin del acuerdo, siempre que hayan hecho todo lo posible para evitar el dao o, al
menos, se hayan opuesto formalmente al saberlo. Si la responsabilidad es imputable a
varias personas, ser solidaria.

Cese de los patronos (art. 332-12 CCCat): el cese se puede producir por:
Muerte o declaracin de ausencia, si se trata de personas fsicas, o extincin, si se trata de
personas jurdicas.
Incapacidad o inhabilitacin.
Cese de la persona fsica en el cargo por razn del cual formaba parte del patronato.
Transcurso del plazo de mandato, salvo renovacin.
Renuncia notificada al patronato.
Sentencia judicial firme que estime la accin de responsabilidad por daos a la fundacin
o que decrete la remocin del cargo.
Cualquier otra causa establecida por la Ley o por los estatutos.

Rgimen econmico:
Actos de disposicin y deber de reinversin (art. 333-1 CCCat): la venta, gravamen o
cualquier otro acto de disposicin de los bienes y derechos que integran el patrimonio de
la fundacin se deben realizar a ttulo oneroso y de acuerdo con las condiciones
establecidas por los fundadores o donantes de tales bienes. El importe obtenido se debe
reinvertir en la adquisicin de otros bienes y derechos o en la mejora de los bienes de la
fundacin.
Aplicacin obligatoria (art. 333-2 CCCat): las fundaciones deben aplicar al menos el 70% de
las rendas y otros ingresos netos anuales que obtienen al cumplimiento de las finalidades
fundacionales. El resto de debe aplicar al cumplimiento diferido de dichas finalidades o
al incremento de los fondos propios de la fundacin.

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Participacin en sociedades, gestin directa de explotaciones econmicas y remuneracin de
actividades (arts. 333-4, 5 i 6 CCCat): las fundaciones pueden constituir y participar en
sociedades, pueden gestionar directamente explotaciones econmicas cuando el ejercicio
de la actividad constituye por s mismo el cumplimiento de la finalidad fundacional o de
una parte de dicha actividad, o se trata de una actividad accesoria o subordinada
respecto de la finalidad fundacional o una parte de dicha finalidad. Finalmente, las
fundaciones pueden recibir, por razn de los servicios que presten, una remuneracin
por sus actividades que no desvirte el inters general de sus finalidades.
Cuentas anuales (arts. 333-7 a 333-12 CCCat): el patronato debe realizar el inventario y las
cuentas anuales de manera simultnea y a da de cierre del ejercicio econmico (31 de
diciembre). Asimismo, debe aprobar las cuentas anuales en los 6 meses siguientes a la
fecha del cierre del ejercicio. Las cuentas se debern presentar al protectorado en el plazo
de 30 das desde el da de su aprobacin.

Causas de disolucin (art. 335-4 CCCat):
Transcurso del plazo que establecen los estatutos, salvo acuerdo de prrroga antes
de que finalice el plazo.
Cumplimiento ntegro de la finalidad para la que se constituy la fundacin o
imposibilidad de conseguirla, salvo que se acuerde su modificacin.
Ilicitud civil o penal de sus actividades, declarada mediante sentencia firme.
Apertura de la fase de liquidacin en el concurso.
Otra causa fijada por la ley o los estatutos.

Destino de los bienes sobrantes (art. 335-6 CCCat): se deben adjudicar a las entidades o
destinar a las finalidades que prevean los estatutos. Las entidades adjudicatarias deben ser
fundaciones, otras entidades sin nimo de lucro con finalidades anlogas a las de la
fundacin disuelta o entidades pblicas. En caso de que no se puedan cumplir las
disposiciones estatutarias sobre su designacin, se debern adjudicar a otras entidades sin
nimo de lucro con finalidades anlogas a las de la fundacin disuelta.

b) Protectorado: rgano de control de la fundacin (Generalitat, en el caso cataln). Segn
el art. 336-2.1 CCCat, el protectorado vela por el cumplimiento de las finalidades
fundacionales, las disposiciones legales y los estatutos de las fundaciones y por el
respeto de la voluntad fundacional.

Funciones (art. 336-2.2 CCCat):
Resolver las solicitudes de inscripcin de las fundaciones
Llevar el Registro de Fundaciones
Asesorar a las fundaciones para el cumplimiento de las finalidades fundacionales y los
rganos de gobierno de las fundaciones sobre lo que deben hacer para cumplir con sus
obligaciones.
Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y de los estatutos de las
fundaciones, mediante la verificacin de las cuentas anuales y del ejercicio de la potestad
de inspeccin de acuerdo con la ley.

72
Aprobar la modificacin de los estatutos, la fusin, escisin, liquidacin o extincin de
fundaciones y de sus fondos especiales.
Autorizar la realizacin de actos de las fundaciones para los cuales la ley establece esta
modalidad de supervisin.
Ejercitar la accin de responsabilidad contra los patronos y la accin de impugnacin de
acuerdos, decisiones o actos contrarios a la ley, los estatutos o que lesionen el inters de
la fundacin.
Suplir la falta de actuacin de los fundadores o de los ejecutores de la voluntad
fundacional y la falta de actuacin de los patronos o de los encargados de liquidar la
fundacin, en los casos en que la ley prevea esta modalidad de intervencin.
Otras previstas por la ley.

Intervencin judicial (art. 336-4 CCCat): de oficio o a instancia de cualquier miembro del
patronato o de cualquier persona con un inters legtimo, puede solicitar a la autoridad
judicial que ordene la intervencin temporal de la fundacin, cuando advierta: i) una
gestin gravemente irregular; ii) una gestin que ponga en peligro la continuidad de la
fundacin; iii) una divergencia grave entre las actividades que lleva a cabo y los fines
fundacionales. Antes de solicitar la intervencin judicial, deber requerir al patronato para
que adopte las medidas necesarias para que se respete la voluntad fundacional y la
normativa correspondiente.


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III. LA AUTONOMA PRIVADA Y LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO

TEMA 7. LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PRIVADO

1. La relacin jurdica y el derecho subjetivo

1.1. Derecho subjetivo

Concepto que tradicionalmente en el mundo del derecho ha sido central (ltimos 250 aos).
Introduccin:
a) En la reflexin sobre el sistema jurdico, el lenguaje de los deberes y de los derechos
ocupa un lugar prioritario.
b) Multiplicidad de nociones, con nfasis distintos: Savigny (poder y voluntad),
Ihering (inters), Kelsen (reflejo de norma de conducta o deber para otros).

Hoy se acepta, en trminos generales, una nocin ms bien abierta y no formal, de
contenidos muy variables.

Es un poder que el sistema jurdico concede a un individuo sobre uno o varios recursos
econmicos (en sentido amplio, no slo materiales) con carcter exclusivo y en su propio
inters. Se dice que existe un derecho subjetivo cuando las normas conceden a una persona
decidir y actuar sobre una determinada entidad de la realidad, que suponga un recurso
valioso. Al que tiene ese poder se le llama titular y los usos que ste haga sobre el recurso
sern, en principio, lcitos y legtimos, sus decisiones estarn amparadas por el sistema
jurdico (elemento activo: conjunto de facultades).

La intromisin de terceros en el mbito del derecho subjetivo ser, en principio, ilcita y se
podr reaccionar frente a ella (elemento defensivo o de proteccin). En relacin con ella se
puede hablar de accin como de la posibilidad de acudir ante los tribunales en defensa del
derecho subjetivo.

Hay muchos tipos de derecho debido a que son muchas las posibles facultades de decisin
y actuacin sobre un mismo objeto o recurso. Igualmente, la naturaleza de los objetos
posibles es muy variada. Por lo tanto, derechos subjetivos diferentes dan lugar a diversas
posibilidades materiales de decisin o accin.

Dimensiones de la nocin de derecho subjetivo:

a) El carcter exclusivo que caracteriza esta nocin implica que si uno es titular de un
recurso, otro no tiene poder de decisin sobre l. Cualquier uso de alguien que no
sea el titular ser, en principio, un acto ilcito. Pero la exclusividad no es
incompatible con la cotitularidad ya que la condicin de titular puede recaer sobre
varias personas (aunque hay ciertos derechos que no admiten la cotitularidad).

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b) El poder se concede en inters propio, es decir, para que el sujeto satisfaga sus
preferencias. No se concede pensando en una persona diferente al titular, no se
concede en beneficio de otros. El derecho se concede para que l, en principio,
haga lo que quiera, aunque esto no significa que no puedan caber lmites a esta
capacidad de decidir.

La potestad es distinta al derecho subjetivo. La diferencia radica en que ambos son
poderes, pero mientras que el derecho subjetivo se concede en inters de la misma
persona, la potestad se concede en inters de una diferente. Ej.: la Generalitat tiene
potestad sancionadora sobre ciertas empresas si cometen actos contra el medio
ambiente, pero la tiene y la puede ejercer en inters de la sociedad y no de la propia
Generalitat. La potestad del padre y de la madre sobre sus hijos menores se concede
y se ha de ejercitar nicamente en inters de los propios hijos, no del de los titulares
de la potestad.

c) El derecho se pone a disposicin del titular: la aplicacin de las normas en las que se
apoya el derecho y sus sanciones se confan, en general, a su titular. Cuando el
alcance de las intromisiones afecta a otros o a la colectividad, tambin se confa, en
ocasiones, a agentes pblicos, como la Administracin, los fiscales y los jueces por
obra de normas de Derecho pblico.

Clasificaciones:

a) En cuanto al contenido:

- Derechos de ejercicio inmediato o directo: el poder del titular se ejerce de un modo
directo, sin intermediarios. Ej.: derecho de propiedad sobre un objeto.

- Derechos de pretensin: los que se ejercitan exigiendo algo o alguna conducta de
otros sujetos. Ej.: derecho de crdito: el vendedor A tiene derecho a que el
comprador B le entregue el precio de la cosa vendida.

- Derechos potestativos o de configuracin jurdica: son derechos que tiene el titular
de crear, modificar, extinguir una determinada relacin jurdica, es decir,
aquellos que otorgan al titular la posibilidad de realizar una modificacin en la
esfera jurdica de la misma persona o de otra. Ej.: el art. 400 CC regula el
derecho a la divisin de la cosa comn acabando as con la situacin de
cotitularidad; el art. 1124 CC regula el derecho a resolver una obligacin cuando
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; el art. 552-10 CCCat prev
el derecho de solicitar la divisin de la cosa que es objeto de comunidad.

- Derechos de la personalidad: los que pertenecen al ser humano sobre ciertos
aspectos o manifestaciones de la personalidad. La naturaleza de su objeto hacen

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que stos gocen de ciertas especialidades y limitaciones del titular, como ya se
ha estudiado.

b) Otras clasificaciones:

- Derechos absolutos: aquellos que se confieren al titular sobre su persona o sobre
un bien sea material o inmaterial. Son erga omnes, de eficacia universal. Entre
estos se suelen destacar los derechos reales y los derechos de la personalidad.

- Derechos relativos: aquellos que confieren al titular un poder sobre la conducta de
otra persona. Slo afectan a personas determinadas, no a todo el mundo. Se
suelen sealar como muestra tpica los derechos personales.

- Derechos reales: supondran o atribuiran una relacin inmediata y directa sobre
algo y, adems, tendran carcter absoluto.

- Derechos personales o de crdito: seran derechos de pretensin y con carcter
relativo.

La distincin entre derechos reales y personales es menos ntida de lo que parece: los
derechos personales, a pesar del art. 1257 CC (Los contratos slo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposicin de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero, ste podr
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya
sido aqulla revocada), generan deberes de respeto de alcance general, esto es, al menos en
ciertas circunstancias deben ser respetados por todos y pueden ser defendidos frente a
sujetos distintos al obligado o deudor.

Ej.: el art. 14 de la Ley de Competencia Desleal, sobre Induccin a la infraccin contractual,
establece: 1. Se considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems
obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores. 2. La
induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero
de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la
difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial o vaya acompaada de circunstancias tales
como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas.

Por otro lado, hay derechos reales que no implican un poder directo (hipoteca,
servidumbres, por ejemplo) y algunos personales s, como el arrendamiento (alquiler) de
cosa.

En cuanto a su oponibilidad, en el sentido de perjuicio a otro, normalmente se pueden
oponer con carcter general los derechos reales (pero se deben tener en cuenta elementos
relevantes en muchos casos: buena fe, registro, publicidad, naturaleza del derecho,
naturaleza del conflicto, tipo de derecho real), pero no los personales con carcter general,

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aunque en ciertas circunstancias y frente a ciertos sujetos, fundamentalmente otros titulares
frente a un mismo sujeto, alcanzan cierta oponibilidad.

Adquisicin y prdida del derecho subjetivo: Hay mecanismos en el sistema jurdico a
travs de los cuales los derechos subjetivos entran o dejar de estar en la esfera del
individuo.

Las causas de la adquisicin o prdida de estos derechos pueden ser acontecimientos
naturales como el fallecimiento (que da fin a los derechos personalsimos) o acciones
humanas, ya sean voluntarias o involuntarias. Ejemplos: art. 375 CC (accesin
involuntaria), 1002 CC (ocultacin de bienes de la herencia) y 542-19 CCCat (accesin
mobiliaria). Sin embargo, en los supuestos ms frecuentes y jurdicamente ms
importantes, los derechos se adquieren por actos jurdicos que se proponen la adquisicin
de los derechos.

Modalidades generales de mecanismos de adquisicin:

a) Adquisicin originaria: es aquella que no se funda en ningn derecho anterior, el
derecho nace por primera vez, se adquiere o se crea ex novo. El nuevo derecho no se
basa en la recepcin del derecho que antes tena otro. Ej.: al pintar un cuadro se
adquiere un derecho de propiedad sobre ste y, adems, un derecho de autor por la
creacin.

b) Adquisicin derivativa: aquella que se da cuando la adquisicin del derecho se basa en la
prdida de ese derecho por parte de la persona al que le perteneca. Uno pierde el
derecho a favor de otro. sta puede ser:

- Traslativa: el derecho que se adquiere por el nuevo titular es el mismo que el que
tena el antiguo titular. La regla general se establece en el art. 1112 CC
(transmisibilidad de los derechos patrimoniales: Todos los derechos adquiridos en
virtud de una obligacin son transmisibles con sujecin a las leyes, si no se hubiese pactado
lo contrario).

- Constitutiva: el derecho que se adquiere se desgaja del derecho anterior, pero no son
exactamente coincidentes en sus facultades.

Mecanismos de prdida:

a) Renuncia: acto voluntario del titular del derecho con la intencin de desprenderse de
l. Hay algunos derechos irrenunciables como, por ejemplo, muchos de la
personalidad o de carcter familiar.

b) Extincin: es la muerte o fin del derecho y hay muchos tipos o causas: el fallecimiento
provoca la extincin de algunos derechos, la destruccin del objeto, el tiempo, etc.


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c) Transmisin: provoca el cambio del sujeto titular.

Modificacin subjetiva u objetiva del derecho subjetivo:

a) Modificacin subjetiva o sucesin: es la que sufre el titular:

- Universal: afecta a todos los derechos subjetivos trasmisibles que tuviera un titular.
El nuevo titular se pone en el lugar del antiguo para todos los derechos
trasmisibles. Ejemplos: la sucesin hereditaria, la fusin de personas jurdicas.
- Singular o particular: slo afecta a ciertos derechos singularmente, no a la globalidad
de los de un sujeto.

b) Modificacin objetiva: el derecho no se extingue sino que pasa a tener un objeto
modificado. Puede ser cuantitativa o cualitativa en el ejemplo de la hipoteca. El objeto
de sta es un inmueble y si ste se quema, el objeto se pierde pero aparece uno nuevo
(la indemnizacin) que ocupa su lugar (subrogacin real. Ej.: art. 110.2 Ley
Hipotecaria: Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido
lugar despus de la constitucin de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiacin
de los inmuebles por causa de utilidad pblica. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligacin asegurada y quien haya de satisfacerlas
hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositar su importe en
la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida en los
artculos 1176 y siguientes del Cdigo Civil).

Teora de los derechos de propiedad: La teora jurdica de los derechos subjetivos es
esencialmente descriptiva e instrumental. La teora econmica de los derechos de
propiedad trata de la existencia y caracteres de los derechos subjetivos. Intenta justificar
por qu los individuos deben recibirlos y por qu stos deben ser con carcter exclusivo y
disponible. Las razones por las cuales se atribuyen estos derechos son:

a) Dar incentivos al trabajo y al esfuerzo: sera el derecho a la recompensa por el trabajo del
individuo ya que una parte muy importante de los recursos de la sociedad son los
productos o resultantes de nuestro trabajo. Si sabemos que nos van a recompensar por
nuestro trabajo, esta claro que lo haremos.
b) Dar incentivos al uso y conservacin de los recursos escasos: la atribucin de derechos
subjetivos, al ser stos excluyentes, es un mecanismo de proteccin de los recursos
sobre los que recaen. Los derechos de propiedad, por ejemplo, evitan la llamada
tragedia de los comunes que es la situacin de sobreexplotacin de determinados
recursos a la que se llega en caso de que todos puedan hacer uso de ellos.
c) Evitar un exceso de medidas de proteccin y agresin de los recursos: si el Estado no asignara
estos derechos subjetivos, los individuos tendramos que estar todo el da vigilando
nuestros recursos porque nada nos garantizara que stos estuvieran a salvo. Con la
atribucin, se evita la lucha del todos contra todos.

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d) Los recursos irn a parar a quien ms los valore, siendo transferibles los derechos exclusivos
sobre los recursos: en principio, habr que esperar que obtenga el recurso aquel que ms
lo valore, por ejemplo, el que ms est dispuesto a pagar por l.

Teorema de Coase: Trata de explicar el papel del sistema jurdico en la asignacin de
derechos subjetivos: las consecuencias de dicha atribucin y qu podra hacer en caso de
que los derechos entraran en conflicto.

Coase dijo que si se da la condicin costes de transaccin = 0, el uso de los recursos
econmicos ser eficiente en cualquiera de las asignaciones que haga el sistema jurdico.
Con lo cual, bajo esa condicin, el sistema jurdico en principio pasara a ser irrelevante.

Aunque, en realidad, los costes de transaccin nunca sern 0 y por eso es por lo que
siempre deber estar presente el sistema jurdico asignando y protegiendo derechos
subjetivos. La conclusin del teorema es que las normas son las que finalmente establecen
la organizacin de los recursos (aunque tambin caben los acuerdos entre las partes que
pueden modular dicha asignacin).

En su formulacin ms simple el Teorema de Coase nos dice que, cuando los costes de
transaccin son cero, cualquiera que sea la regla jurdica sobre uso de los recursos, se
alcanzar el resultado econmicamente ms eficiente.

Ejemplo: Mdico y empresa de pastelera son vecinos. El mdico traslada su consulta de
ubicacin dentro de su casa, con lo que sufre molestias y ruidos procedentes de la
maquinaria de la empresa de pastelera.

Supongamos que el dao por el ruido es de 100, el coste para la empresa de aislar su
estructura es de 30, y el coste para el mdico de hacer lo propio es de 50 (el coste de
reubicacin para cualquiera de ellos es ms elevado que todo eso).

En el conflicto sobre el recurso escaso (el silencio y tranquilidad) entre mdico y fbrica de
pastelera debe resolverse, desde el punto de vista econmico (eficiencia), con el pastelero
aislando su maquinaria: esta es la solucin eficiente.

Que los costes de transaccin sean cero quiere decir que los interesados pueden transferir,
reajustar o determinar sus titularidades y posiciones jurdicas sin impedimento ni coste
alguno.

Analicemos los tipos estilizados de normas jurdicas que pueden regular la situacin:

a) Regla de propiedad a favor del mdico: para poder causarle ruido, el otro interesado ha
de comprar ese derecho, debe contar con su consentimiento en este caso, como
el mximo que el pastelero ofrecer por el derecho a hacer ruido es 30, y el mnimo
que el mdico aceptar es 50, el pastelero aislar su fbrica.

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b) Regla de responsabilidad a favor del mdico: el pastelero, si produce ruido, debe
indemnizar los daos que le haya causado al mdico el pastelero aislar, porque
el coste de hacerlo es inferior a la indemnizacin, 100, y a tratar de llegar a un
acuerdo con el mdico, 50.
c) Regla de propiedad a favor del pastelero: el pastelero puede actuar causando ruido al
otro interesado, y para alterar su conducta es preciso su consentimiento como no
hay costes de transaccin, el pastelero ceder su derecho a producir ruido, por
una cantidad comprendida entre lo que el mdico est dispuesto a pagar, 50, y lo
que el pastelero est dispuesto a aceptar, 30.
d) Regla de responsabilidad a favor del pastelero: el pastelero no tiene derecho a causar
ruido, pero si se lo impiden, deben indemnizarle los daos que con ello se le
produzcan el mdico puede hacer que el pastelero asle su maquinaria, pero
pagndole el coste de hacerlo, 30.
e) Regulacin pblica: el Derecho pblico establece la conducta de prevencin de daos
exigida si el estndar est correctamente fijado, se impondr al pastelero el
aislamiento de su maquinaria.
f) Impuesto pigouviano: a quien produce externalidades negativas, se le impone el pago
de un impuesto correspondiente a su impacto negativo marginal, en este caso, 100
antes que pagar un impuesto de 100, el pastelero prefiere aislar su maquinaria y
eliminar la externalidad negativa.

Con cualquier regla, la negociacin entre las partes puede conseguir, que si la asignacin
del derecho no es la ms eficiente, se corrija, y finalmente el uso de los recursos sea el
ms deseado econmicamente.

Sin embargo, la conclusin no es la futilidad del Derecho, sino todo lo contrario: dado que
la realidad est llena de costes de transaccin, la regla jurdica es decisiva para que se
alcance la eficiencia econmica.

Por ejemplo, qu ocurre si el sistema jurdico impone la celebracin notarial del contrato,
lo que cuesta 25, y la regla en vigor es la de propiedad del pastelero?

La expresin costes de transaccin se refiere a cualquier clase de impedimento u obstculo
que pueda evitar la eficiente reasignacin de derechos o titularidades por los individuos. Se
suelen sealar:

a) Costes de coordinacin: los problemas o costes de traer a los interesados al contrato.
b) Costes de motivacin y negociacin: los que impiden la celebracin del contrato entre los
negociadores, o que su contenido sea el ptimo. Entre ellos, merece la pena destacar:
Activos especficos: inversiones que no tienen valor, o slo muy disminuido, fuera del
acuerdo riesgo de expropiacin o hold-up.
Asimetra de informacin entre las partes: en el ejemplo, suponed que el mdico no
conoce con seguridad el coste del aislamiento para el pastelero, slo su
distribucin 30, con probabilidad 60%, 40 con probabilidad 20%, y 50 con
probabilidad 20%. Cul es la cantidad mxima que est dispuesto a ofrecer el

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mdico bajo una regla de propiedad del pastelero, si slo pudiera hacer una oferta
de lo tomas o lo dejas?
c) Costes de supervisin y eficacia del acuerdo: los costes de controlar y asegurar que las
partes se comportarn de conformidad con el acuerdo alcanzado.

El sistema jurdico influye decisivamente (aunque no es el nico factor) en la existencia,
aumento y disminucin de todas estas clases de costes de transaccin.

Mecanismos de proteccin de los derechos subjetivos: stos no se protegen de forma
uniforme. Hay distintas formas de proteccin de cada derecho en funcin del tipo y de las
circunstancias (Calabresi/Melamed, 1972):

a) Las reglas de propiedad: la ley impone que nadie pueda actuar sobre el objeto del
derecho sin el consentimiento del titular, frente a estas perturbaciones existen incluso
sanciones penales. Ej.: propiedad frente al expolio y el robo.
b) Las reglas de responsabilidad: esta medida ofrece el remedio de la indemnizacin de
daos y perjuicios al titular sobre el uso no consentido del objeto del derecho. Por
ejemplo, propiedad frente a la expropiacin forzosa de los poderes pblicos.
c) Las reglas de inalienabilidad: el titular puede evitar las interferencias de otro, pero lo que
no puede es disponer de su derecho en la totalidad o parcialmente, o slo de forma
muy limitada o controlada. Motivos de informacin, cuestiones distributivas y otras
razones. Ej.: derechos de la personalidad que, o bien son inalienables por entero, o son
transmisibles en circunstancias singulares y con serias restricciones(p. ej. trasplantes
de rganos, que exigen gratuidad y anonimato) o derechos de naturaleza poltica
(sufragio activo o pasivo, libertad sindical, etc.)

En relacin con la lgica- pregunta de cul de estas reglas es mejor, Calabresi y Melamed
consideran que si los costes de transaccin son bajos, son mejores las reglas de propiedad y,
si son altos, las de responsabilidad. La cuestin es ms compleja, sin embargo, y la
literatura econmica y jurdica que se ocupa de esta opcin es muy abundante, apuntando
hacia la idea de que no existe un nico criterio o factor de preferencia, sino mltiples, que
sern decisivos en funcin de un variado conjunto de circunstancias.

1.2. Relacin jurdica

sta puede ser objeto de dos niveles de aproximacin, o de dos nociones, si se prefiere:

a) Los individuos vivimos en sociedades complejas dentro de las cuales entramos en
relaciones muy variadas, pero no todas son objeto de atencin por el Derecho. Slo
sern relaciones jurdicas aquellas contempladas y reguladas de algn modo por el
sistema jurdico.
b) Derivacin del concepto de derecho subjetivo. ste otorga poderes de decisin sobre el
objeto en s que implican, en la mayora de casos, deberes para otra persona. Son los
derechos los que crean relaciones entre ambas personas: una relacin basada en la
existencia de derechos por parte del titular del derecho, y deberes por parte de los que

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quedan sujetos a ese derecho. Segn esta segunda nocin, la relacin jurdica sera el
nexo que une entre s a sujetos titulares del derecho y destinatarios de deberes. Alguno
de ellos puede exigir al otro determinada conducta que ste deber observar.

Ello es importante porque los derechos no operan en el vaco y no tienen una relevancia
aislada, sino que generan deberes, conductas y expectativas de conducta entre sujetos.

2. Prescripcin y caducidad

El transcurso del tiempo puede afectar tanto a la adquisicin como a la prdida de
derechos.

1. Adquisicin: adquisicin de un derecho por un no titular por una situacin de
hecho prolongada en el tiempo: usucapin, arts. 531-23 y ss. CCCat, arts. 1930-1960
CC.
2. Prdida:
Prescripcin y caducidad en el derecho civil cataln: Primera Llei del Codi Civil
de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 de desembre), arts. 121-1 a 122-5 CCCCat.
Prescripcin y caducidad en el CC: arts. 1961-1975 CC.

Prescripcin: Forma de extincin de derechos y pretensiones como consecuencia de la falta
de ejercicio por parte de su titular, juntamente con la voluntad del sujeto pasivo de
desconocer el derecho.

Caducidad: La extincin de ciertos poderes si no se ejercitan en el plazo fijado por la ley de
forma automtica.

Fundamento: Radica en la seguridad jurdica ligada al transcurso del tiempo. Hace que no
sea conveniente que la posibilidad de reclamar o ejercitar ciertos derechos quede pendiente
durante un plazo que se considera ms que razonable para su ejercicio y para que la
situacin jurdica quede zanjada. Por lo tanto, se promueve que la gente sea diligente y
tempestiva en el ejercicio de sus derechos en el terreno jurdico y tiene, igualmente, un
efecto de incentivo para un ejercicio de los derechos de forma ms acorde con el bienestar
social. Lo cual no quiere decir que todos los plazos de prescripcin o caducidad estn bien
pensados y resulten positivos en este sentido. El ejemplo ms claro es el plazo anual del art.
1968 CC, que ha malgastado muchas energas de litigantes y tribunales en torno a una
cuestin secundaria desde la perspectiva de los objetivos del Derecho de daos.

Diferencias entre prescripcin y caducidad:

1. La diferencia radica, sobre todo, en su incidencia en la extincin de los derechos.

Objeto de la prescripcin: La pretensin (art. 121 CCCat.). La pretensin es la facultad
de reclamar a otro una accin o una omisin en virtud de un derecho. En la

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prescripcin lo que se va extinguir es la facultad de reclamar o exigir pero no el
derecho subjetivo en s mismo.

Objeto de la caducidad: Los derechos y los poderes jurdicos. Los poderes jurdicos
expresan la facultad de obtener algo conforme al ordenamiento jurdico. En la
caducidad lo que se va a extinguir es el poder o derecho en s mismo.

2. Se diferencian tambin por el fundamento o presupuestos:

Fundamento de la prescripcin: hace falta la inactividad del titular y la oposicin del o
los obligados al ejercicio tardo de la pretensin.

Fundamento de la caducidad: basta el transcurso del tiempo sin ejercicio.

PRESCRIPCIN

Objeto: Pretensiones disponibles (art. 121-1 CCCat.). Las pretensiones disponibles
presuponen el carcter disponible de los derechos cuyo ejercicio permiten. El objeto nunca
ser el derecho subjetivo, sino que prescribir la pretensin o el derecho a reclamarlo, pero
no el derecho subjetivo en cuanto tal, que seguir existiendo (por ejemplo, en relacin con
otros sujetos). El art. 121-6 CCCat declara que la prescripcin produce efectos en perjuicio
de cualquier persona. Las pretensiones disponibles son esencialmente:

La reclamacin de derechos de naturaleza patrimonial (derechos relativos o de
crditos y derechos reales).

La reclamacin de efectos restitutorios que se persiguen como consecuencia de la
invalidez de actos jurdicos.

Pretensiones imprescriptibles (art. 121-2 CCCat): nunca prescribir el derecho a
reclamarlas:
a) Acciones meramente declarativas.
b) Acciones relativas a derechos indisponibles (fuera del poder de disposicin de su
titular).
c) Acciones que la ley establece expresamente que no prescribirn.

Ejemplos:
Accin para reclamar alimentos. Se considera que el derecho a pedir alimentos es esencial
para la vida del necesitado de ellos y no puede extinguirse nunca.
Accin para obtener la declaracin de nulidad absoluta de un negocio jurdico, o de
elevacin a escritura pblica de un documento privado.
No prescriben entre coherederos la accin para pedir la divisin de la herencia, entre
comuneros la divisin de la cosa comn, y la de deslinde entre propiedades contiguas.


83
Efecto extintivo de la prescripcin: No es definitivo y no alcanza al derecho en s, sino a
sus pretensiones de ejercicio (aunque sin ellas, de ordinario, el derecho vale de poco en el
terreno prctico).

Alegacin de la prescripcin: se deja a voluntad exclusiva del interesado o favorecido por
la prescripcin de una pretensin (art. 121-4 CCCat.), que es quien ha de oponerla frente a
la reclamacin o ejercicio intempestivo del derecho. De ah se deduce tambin que el
cumplimiento del plazo legal de prescripcin produce el efecto de atribuir al interesado o
favorecido la facultad de oponer la prescripcin, cuyas consecuencias se retrotraen al
momento de aquel cumplimiento (art. 121-8.1 CCCat).

La alegacin de la prescripcin no debe hacerse necesariamente dentro de un proceso, sino
que cabe su alegacin extraprocesal.

Aunque la prescripcin extintiva es un medio de defensa del demandado en un proceso
nada se opone a que el favorecido con la prescripcin tome la iniciativa judicial, pidiendo
al juez que declare la situacin jurdica que la prescripcin ha creado en su favor.

Renuncia: La prescripcin puede renunciarse, pero no el derecho a beneficiarse de la
prescripcin (art. 121.10 CCCat.). Por otro lado, no se puede repetir reclamar la
restitucin- lo pagado aunque estuviera prescrito (art. 121.9 CCCat.).

Interrupcin de la prescripcin: Por interrupcin de la prescripcin conocemos las causas
que determinan un cese del transcurso de la prescripcin e imponen que el plazo
prescriptivo tenga que volver a contarse de nuevo por entero. Borra el tiempo transcurrido
y debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa interruptiva.

Efectos (121-14 CCCat): Se elimina el tiempo transcurrido hasta ese momento y se
vuelve a iniciar el cmputo del plazo. Es decir, paralizacin del cmputo de tiempo
de la prescripcin, y supone que no slo se interrumpa el tiempo, sino que se deja
de tener en cuenta el tiempo anterior.

Causas (121-11 CCCat.):
1. El ejercicio judicial del derecho. Se incluye el hecho de la formulacin de la
demanda, as como la solicitud de conciliacin admitida a trmite. No se
requiere el triunfo de la accin ejercitada.
2. Inicio de un procedimiento arbitral, ya que el laudo arbitral tiene los
mismos efectos que una sentencia.
3. El ejercicio extrajudicial del derecho o reclamacin extrajudicial.
4. Reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tcito, y haberse hecho
con la finalidad de interrumpir la prescripcin que corre a favor del que
reconoce, o con otra distinta.
Las tres primeras causas estn en manos del titular del derecho y, la ltima, en
manos del sujeto pasivo de la pretensin.


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Requisitos (art.121-12 CCCat.): Slo tendrn eficacia interruptiva de la prescripcin
los actos que procedan del titular del derecho y de terceros con intereses en el
derecho de un lado, y del sujeto pasivo del otro. Es decir, el deudor y el acreedor
(sujetos activo y pasivo) y terceros con intereses directos en el derecho.

Ejemplos:

STS, 1, 19.10.2009: las conversaciones no son reclamacin extrajudicial.

Suspensin de la prescripcin: Paralizacin del plazo prescriptivo, pero conservando su
eficacia anterior, pues el tiempo posterior a la suspensin se suma a l. El CC no reconoce
la figura de la suspensin de la prescripcin, aunque se admite jurisprudencialmente la
posibilidad de ser acordada por las partes. S lo prev, de manera novedosa, el CCCat.

Efectos (art. 121-15 CCCat.): La presencia de determinados hechos va a determinar
que se paralice el cmputo de un plazo pero se siga teniendo en cuenta el tiempo
anterior transcurrido. Por lo tanto, la suspensin no resta, no elimina el tiempo
anterior transcurrido.

Causas (art. 121-15 CCCat.):
1. La fuerza mayor: circunstancias externas que impiden ejercitar la
prescripcin.
2. Situaciones relacionadas con relaciones familiares entre los sujetos
afectados por la pretensin.
3. Relaciones entre cnyuges o parejas de hecho; quedan en suspenso las
pretensiones mientras dure la convivencia, a partir de la extincin de la
convivencia contina el plazo.
4. Pretensiones entre padres e hijos. Quedan en suspenso mientras los hijos
estn bajo la potestad del padre y de la madre.
5. Pretensiones en relacin con herencia yacente. Las pretensiones de derechos
en relaciones entre el difunto difunto y el heredero quedan en suspenso
mientras el heredero no acepte la herencia.

Alegacin de la prescripcin: El legitimado principal para alegar la prescripcin es
normalmente el sujeto pasivo de la pretensin, tpicamente el deudor. Tambin estn
legitimados terceros con intereses directos en la pretensin, aunque no sean el sujeto pasivo
(perjudicados por la falta de oposicin o renuncia a la prescripcin: art. 121-5.b) CCCat),
son los sujetos subsidiarios. Por ejemplo, los acreedores (art. 1937 CC).

Plazos:
Plazo general: 10 aos (art. 121-20 CCCat.): Se utiliza para todo tipo de pretensiones,
no distingue si son de naturaleza real o personal.
Plazos trienales o anuales (art. 121-21 y 22 CCCat.): Los plazos trienales se refieren a
las acciones o pretensiones que hacen referencia a pagos peridicos,
remuneraciones de servicios y responsabilidad extracontractual (recientemente el

85
Juzgado de Primera Instancia n 1 de Lleida ha planteado una cuestin de
inconstitucionalidad en relacin con el artculo 121.21 d) de la Ley 29/2002, de 30
de diciembre, Primera Ley del Cdigo Civil de Catalua; BOE nm. 20, de
23.1.2009). En cambio, los plazos anuales hacen referencia a las acciones posesorias.

Papel de la autonoma privada en relacin con los plazos de prescripcin: el art. 121-3
CCCat. permite a las partes ampliar los plazos hasta el doble y reducirlos hasta la mitad.

Cmputo del inicio del plazo (art. 121-23.1 CCCat.): El CCCat. introduce un sistema
subjetivo y exige que:

La pretensin haya nacido, es decir, que se hayan cumplido todos los requisitos de
la misma y que sea exigible.

Se conozca o se pueda razonablemente conocer su existencia y contra quin debe
dirigirse, quin es su sujeto pasivo.

Plazo general de preclusin: No existe en el CC espaol pero se introdujo en el de
Catalunya (CCCat.). Es un plazo de tiempo general en el que, con independencia de la
regulacin concreta de la prescripcin, y de las vicisitudes del derecho, a partir de los 30
aos desde su nacimiento, todos los derechos y acciones prescriptibles precluyen (art. 121-
24 CCCat).

CADUCIDAD

Concepto: Extincin definitiva de un derecho o un poder jurdico (tpicamente los que se
ejercitan para producir un cambio en una realidad jurdica) por el agotamiento del tiempo
fijado por el derecho. Este tiempo no puede computarse de nuevo ni reiniciarse. Entra en
funcin automticamente por ministerio de la ley y con independencia de la voluntad del
sujeto afectado, por lo que es (en principio, aunque no siempre) acogible de oficio por el
juez y no es susceptible de interrupcin.

Clases:
De relaciones jurdicas indisponibles: No cabe la suspensin ni la interrupcin. Opera
automticamente y el Juez la puede y la debe apreciar de oficio. En cambio, la
prescripcin debe ser alegada.

De relaciones jurdicas disponibles: Entran las causas de suspensin idnticas a las de
la prescripcin. Las partes pueden pactar causas de suspensin. No puede
apreciarse de oficio, sino que ha de alegarse por el interesado.

Elemento comn: Se extingue el poder jurdico que no se ejercita.


86
Plazos: El CCCat. regula la caducidad pero no seala ningn plazo. Los plazos de
caducidad han de irse a buscar a las concretas reglas sobre derechos y poderes en la
regulacin de cada institucin jurdica.

LA PRESCRIPCIN DEL CDIGO CIVIL ESPAOL (ARTS. 1930 Y SS CC):

Objeto: El CC menciona a las acciones como objeto de la prescripcin. La accin hay que
considerarla aqu como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o
pasivo, para la satisfaccin de nuestro inters, y se reclama al rgano judicial.

Comienzo de la prescripcin (dies a quo): Para que pueda comenzar a contarse el tiempo
de la prescripcin es menester que la accin haya ya nacido (teora de la actio nata), lo cual
requiere, como regla, que la accin pudiera ser ejercitada (art. 1969 CC). El Tribunal
Supremo insiste, por tanto, en fijar el dies a quo en el momento en que pudo conocerse la
posibilidad de ejercitar la accin y su alcance.

Plazos de prescripcin: El CC establece una gama extensa de plazos de prescripcin en
atencin a la naturaleza del derecho o accin que prescribe.

Acciones reales: por ejemplo,
a) La accin para la defensa del derecho de propiedad cuando su titular pretende
la restitucin de la cosa de quien la posee sin ningn ttulo para ello (accin
reivindicatoria).
b) La accin negatoria, que corresponde al propietario contra quin se est
comportando como si tuviese un derecho real.
c) La accin confesoria, que es la propia del titular de un derecho real en cosa
ajena contra quien lo perturbe o no lo reconozca.

Prescriben por el plazo de seis aos, tratndose de bienes muebles, o de treinta
aos, si son inmuebles, las acciones reales, salvo que aquella persona contra la que
se dirige la accin hubiese ya ganado el dominio o derecho real por usucapin
(prescripcin adquisitiva). En esta hiptesis prima ante todo la idea de que, a partir
del momento en que se gana por prescripcin adquisitiva o usucapin, el dominio o
derecho real, lo pierde el anterior titular. El plazo de prescripcin extintiva se
computa desde la prdida de la posesin.

Acciones personales: Prescriben a los quince aos todas las acciones de naturaleza
personal que no tengan sealado en la ley un trmino especial de prescripcin (art.
1964 CC).

Prescripciones quinquenales: Con carcter general, prescriben por el transcurso de
cinco aos las acciones para exigir pagos que deban hacerse por aos o en plazos

87
ms breves. Lo fundamental es que la obligacin haya de cumplirse en esos
trminos. Funciona en el campo de las relaciones obligatorias, aunque sean
accesorias de otra principal. El ejemplo ms notable es el del pago de intereses.
a) La de pagar las pensiones alimenticias.
b) La de satisfacer el precio de los arriendos, sea de fincas rsticas o urbanas.

Prescripciones trienales: Segn el artculo 1967 del CC, por el transcurso de tres aos
prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes
(tpicamente, procedentes de contratos de servicios y similares):
b) La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos, peritos,
agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que
hubiesen realizado en el desempeo de sus cargos u oficios en los asuntos a que
las obligaciones se refieran.
c) La de satisfacer a los farmacuticos las medicinas que suministraron: a los
profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseanza que
dieron, o por el ejercicio de su profesin, arte u oficio.
d) La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y
el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los
mismos.
e) La de abonar a los posaderos la comida y habitacin, y a los mercaderes el
precio de los gneros vendidos a otros que no lo sean, o que, sindolo, se
dediquen a distinto trfico.

Prescripciones anuales: El art. 1968 del CC engloba estos supuestos en que el plazo
prescriptivo es de un ao:
a) La accin para recobrar o retener la posesin.
b) La accin para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia , y la que
tiende a la reparacin del dao ocasionado por cualquier accin u omisin en la
que haya intervenido culpa o negligencia , sin estar las partes litigadas por
relacin jurdica. El plazo del ao se cuenta desde que lo supo el agraviado.

Interrupcin de la prescripcin: Por interrupcin de la prescripcin conocemos las causas
que determinan un impedimento de la prescripcin e imponen que el tiempo tenga que
volver a contarse de nuevo por entero. Borra el tiempo y debe contarse de nuevo una vez
cesada la eficacia de la causa interrumpida.

Suspensin de la prescripcin: Paralizacin del plazo prescriptivo, pero conserva su
eficacia, pues el tiempo posterior a la suspensin se suma a l. El CC no reconoce la figura
de la suspensin de la prescripcin, aunque se admite jurisprudencialmente la posibilidad
de ser acordada por las partes.

88

TEMA 8. LA AUTONOMA PRIVADA Y EL NEGOCIO JURDICO

1.1. La autonoma privada

Es el poder de autodeterminacin de la persona de configurar libremente su situacin, su
conducta y sus relaciones presentes y futuras. En relacin con este concepto, hay dos
aspectos a contemplar:

b) Autodeterminacin de la situacin presente o futura de la persona: las personas gozan de
libertad de actuacin que se basa en unas decisiones ajenas a la interferencia del Estado.
Pero para la plenitud de esta libre determinacin, con frecuencia hace falta el respaldo
jurdico a las decisiones fruto de esa autodeterminacin. Esto lleva al segundo aspecto.
c) Las decisiones de los individuos van a tener eficacia jurdica: stas van a tener respaldo
jurdico, producirn efectos que estarn previstos por el sistema jurdico.

Sin este mbito de libre determinacin se vivira en una tirana. Estos dos elementos
explicados deben darse para poder hablar propiamente de autonoma privada. Tiene un
respaldo bastante claro en la Constitucin y es doble:

a) Art. 10: Libre desarrollo de la personalidad. Se ve la autonoma privada como consecuencia
del libre desarrollo de la personalidad. Cada vez que los individuos la desarrollemos,
estaremos respaldados por el art. 10 CE.
b) Existencia de diferentes derechos constitucionales: Son manifestaciones singulares de la
autonoma privada. Las muestras ms claras son el derecho de propiedad (art. 33 CE),
la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE).

Ejemplos:

STS, 1, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): denegacin por el comit de admisin de una asociacin
deportiva del ingreso como socio de la misma a un particular. El control judicial de la decisin de
inadmisin de un socio no sustituye la decisin de la asociacin, sino que slo exige que los
rganos de la asociacin tomen la correspondiente decisin sobre una base razonable.

STS, 1, 17.9.2007 (La Ley n 6802): estimacin de la demanda de rectificacin registral del
nombre y sexo formulada por un varn que no se haba operado para reasignar su sexo. La
imposicin de la operacin quirrgica de reasignacin de sexo como requisito para autorizar la
rectificacin de la mencin registral del sexo y del nombre no vulnera el derecho fundamental a la
intimidad privada, pero se produce un freno al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)
que se proyecta en una lesin de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (art. 43.1
CE), al respeto a la intimidad y a la propia imagen (art.18.1 CE) y a la proteccin de la integridad
fsica y moral (art. 15 CE). Aplicacin de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, en materia de
rectificacin registral de la mencin relativa al seco de las personas, a los asuntos judiciales en
curso en el momento de su entrada en vigor.


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Fundamentos de la existencia de la autonoma privada: Histricamente ha habido tres
lneas de respuesta, tres grandes ncleos deideas que han intentado definir el por qu, el
fundamento de la autonoma privada:

a) De carcter moralista: han sido las dominantes y hoy probablemente tambin lo sean.
En definitiva, la autonoma privada existe porque esas decisiones de los individuos
promueven el bien y la virtud. Es bueno que el sistema jurdico las haga obligatorias y
el Estado las respalde precisamente porque persiguen el bien. Ideas de Aristteles o
Toms de Aquino, muy influyentes histricamente, aunque sea de forma inadvertida.
b) De carcter libertario: no hay libertad plena sin el respaldo jurdico a muchas decisiones
de los individuos, sta implica libertad de obligarse jurdicamente. Y la libertad debe
ser protegida al mximo por el Estado respetando las decisiones elegidas por los
individuos. Segn este fundamento, los lmites externos a la autonoma privada son
mucho ms reducidos.
c) De carcter utilitarista: el respaldo jurdico de la autonoma privada mejora el bienestar
de los individuos y, en definitiva, de la sociedad en su conjunto. Aunque esta teora no
implica dar respaldo a aquellos actos que no lleven al bienestar por muy libres que
sean. Se trata de promover el respaldo jurdico a las decisiones libres de cooperacin
entre los individuos, los cuales no podran prosperar en muchas circunstancias sin el
respaldo jurdico y la vinculacin jurdica consiguiente.

Autonoma privada y Constitucin:

1. La relevancia vertical de la autonoma privada: referente a las reglas que rigen en las
relaciones entre el Estado (poderes pblicos) y los individuos. En stas los derechos
fundamentales rigen de manera inmediata.

Algunas ideas al respecto:
La autonoma privada, en conjunto, segn el artculo 53 CE, no implica reserva de
ley, a diferencia de los derechos del Captulo II, as que cabe su desarrollo por un
reglamento, aunque no en todas y cada una de las manifestaciones de la
autonoma privada.
La idea se funda en el libre desarrollo de la personalidad: implica que los poderes
pblicos deben protegerla y garantizarla ya que ste es un derecho fundamental y
como tal, es protegido por la Constitucin.
Existe un mandato de proteccin para los poderes pblicos en relacin con los
derechos especficos (propiedad, libertad de empresa, libertad de matrimonio y,
acaso, la libertad contractual) en los que se expresa.

Los poderes pblicos, al intentar limitar la autonoma privada, deben ir con cautela ya
que las medidas pueden ser fcilmente tachadas de inconstitucionales en caso de no
traspasar los lmites en la intervencin de la autonoma privada, aunque sta se halla
sujeta a restricciones (ponderacin del derecho afectado con otros bienes
constitucionalmente protegidos. Ej.: STS, 3, 24.12.1985 (Ar. 872): improcedencia de
exigir la conduccin personal del taxi por el titular de la licencia; infraccin del

90
principio de libertad de empresa). Estas limitaciones, para ser vlidas, deben superar
tres requisitos: deben ser necesarias, adecuadas y proporcionales (la medida tomada no
puede ser exageradamente gravosa).

2. La relevancia horizontal de la autonoma privada: referente a las reglas entre particulares.
En cuanto a los conflictos que puedan suceder, se plantean dos formas de resolucin:

- Eficacia inmediata de los derechos fundamentales: stos son inmediatamente
eficaces frente a cualquiera, ya sea un ente pblico o un particular. Son erga omnes y
por tanto, oponibles frente a todo el mundo.

- Eficacia mediata de los derechos fundamentales: stos nicamente son de eficacia
inmediata alegados frente a los poderes pblicos pero no frente a particulares. Para
que s sean frente a stos de eficacia inmediata debern ser regulados o previstos por
la ley.

Ejemplo: STS, 3, 15.1.2007 (La Ley n 6701): exclusin de la participacin de mujeres
como soldados en la celebracin del Alarde de Hondarribia no discriminatoria. El
principio de igualdad no se opone a que entidades particulares promuevan o celebren
actos en la va publica con restricciones o lmites en su participacin. La prohibicin de
discriminacin por razn de sexo en el plano privado no significa que toda actividad que
lleven a cabo los particulares, y suponga la intervencin de una pluralidad de personas,
exija una determinada participacin de hombres y mujeres, si es que sus promotores no la
contemplan o no la consienten. Ser preciso examinar, en cada cas, cul es la naturaleza de
la relacin entre particulares, qu circunstancias concurren en ella y si se ven afectados
otros derechos de quienes reclaman el trato igualitario y si sus pretensiones entran en
conflicto con los de quienes conciben la actividad en cuestin.

Pero hay que plantearse una serie de advertencias a la hora de hablar de ambos tipos de
eficacia sobre la autonoma privada:

Cuando es una relacin de particulares slo en apariencia porque en realidad hay
un poder pblico detrs de alguno de los dos (poderes pblicos en relaciones de
derecho privado). Entonces estaramos frente a una relacin vertical en la que rigen
de forma inmediata los derechos fundamentales.

El legislador, en las relaciones entre particulares, no es totalmente libre de
introducir la eficacia inmediata de un derecho. Slo est obligado si de no hacerlo
ese derecho pudiese quedar desprotegido.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en algunos casos ha sido proclive a
apreciar una cierta vigencia inmediata de los derechos fundamentales en
situaciones en las que una actuacin de un particular ha implicado una situacin de
poder de hecho. As, relacin con situaciones de poder fctico (laboral,
asociaciones), incluso antes del art. 21 LO 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de
asociacin (Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) A participar en las

91
actividades de la asociacin y en los rganos de gobierno y representacin, a ejercer el
derecho de voto, as como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. b) A
ser informado acerca de la composicin de los rganos de gobierno y representacin de la
asociacin, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad. c) A ser odo con
carcter previo a la adopcin de medidas disciplinarias contra l y a ser informado
de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que,
en su caso, imponga la sancin. d) A impugnar los acuerdos de los rganos de la
asociacin que estime contrarios a la ley o a los Estatutos.).

Relacin con la dignidad de la persona. Segn el art. 512 CP, Los que en el ejercicio de
sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestacin a la
que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia,
raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala,
incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria
o comercio, por un perodo de uno a cuatro aos.

Aplicacin ms general, y de perfiles an no bien definidos, al menos en su
aplicacin judicial. Algunas muestras podran ser:

- Art. 28.1 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas
y del orden social (Ley de Acompaamiento de los Presupuestos):
Discriminacin indirecta: cuando una disposicin legal o reglamentaria, una clusula
convencional o contractual, un pacto individual o una decisin unilateral,
aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona
respecto de otras por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual, siempre que objetivamente no respondan a una
finalidad legtima y que los medios para la consecucin de esta finalidad no sean
adecuados y necesarios.
- La Ley Orgnica de Igualdad entre Mujeres y Hombres, que establece en su art.
5: La discriminacin directa por razn de sexo es la situacin en que se encuentra una
persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su sexo, de manera menos
favorable que otra en situacin comparable. 2. La discriminacin indirecta por razn de
sexo es la situacin en que una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros
pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro,
salvo que dicha disposicin, criterio o prctica puedan justificarse objetivamente con una
finalidad legtima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados; en su art. 6 que Constituye acoso sexual cualquier comportamiento,
verbal o fsico, de naturaleza sexual que tenga el propsito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo, en su art. 7 que Constituye discriminacin
directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el
embarazo o la maternidad. La norma ms importante y potencialmente de mayor
alcance es la del art. 69: 1. Todas las personas fsicas o jurdicas que, en el sector
pblico o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el pblico,
ofrecidos fuera del mbito de la vida privada y familiar, estarn obligadas, en sus
actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de

92
igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o
indirectas, por razn de sexo.. Dos efectos de la vulneracin de la no
discriminacin pueden verse en el art. 72: 1. Sin perjuicio de otras acciones y
derechos contemplados en la legislacin civil y mercantil, la persona que, en el mbito de
aplicacin del artculo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendr derecho a
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. 2. En el mbito de los contratos de
seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artculo 10 de
esta Ley, el incumplimiento de la prohibicin contenida en el artculo 71 otorgar al
contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilacin de sus primas y
prestaciones a las del sexo ms beneficiado, mantenindose en los restantes extremos la
validez y eficacia del contrato.

Un caso problemtico se plantea en el art. 71 de la LO de Igualdad y en el artculo nico del
RD 1361/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de ordenacin y
supervisin de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de
noviembre, en materia de supervisin del reaseguro, y de desarrollo de la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en materia de
factores actuariales:

Art. 71 LO de Igualdad: 1. Se prohbe la celebracin de contratos de seguros o de servicios
financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de clculo de primas y
prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas.
No obstante, reglamentariamente, se podrn fijar los supuestos en los que sea admisible
determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas
individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluacin del riesgo a
partir de datos actuariales y estadsticos pertinentes y fiables.
2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarn diferencias en las primas y
prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse
diferencias al respecto.

RD 1361/2007 (modifica el art. 7 del Real Decreto 2486/1998): Cuando el sexo constituya un
factor determinante de la evaluacin del riesgo a partir de datos actuariales y estadsticos
pertinentes, fiables y acreditables en funcin del anlisis del riesgo realizado por la entidad,
podrn admitirse diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas
consideradas individualmente. No obstante lo anterior, en ningn caso los costes y riesgos
relacionados con el embarazo y el parto justificarn diferencias en las primas y prestaciones de las
personas consideradas individualmente.

1.2. El negocio jurdico y sus clases. El comportamiento jurdicamente relevante. El acto
jurdico. Los actos de complacencia

El negocio jurdico y sus clases: Es el instrumento de la autonoma privada, no una
realidad del mundo externo o una figura jurdica especfica. Es una declaracin de
voluntad individual dirigida a la produccin de efectos jurdicos y que el sistema jurdico
recoge y reconoce porque han sido deseados. En realidad lo que existen son contratos,
testamentos, se crean sociedades y el negocio jurdico es el concepto abstracto que abarca
los aspectos comunes de estas manifestaciones de la autonoma privada.

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En cuanto a las clases, hay varias clasificaciones:

- Negocios obligatorios: son negocios en los cuales los efectos jurdicos que se
pretenden son crear una obligacin.
- Negocios dispositivos: afectan directamente a un derecho subjetivo que ya
exista, suponen un cambio inmediato en la titularidad de stos. Ej.:
condonacin, testamento

- Negocios mortis causa: son los que producen efectos tan slo despus de la
muerte del autor de la declaracin y en contemplacin a la muerte de
algunos de los sujetos del negocio.
- Negocios inter vivos:regulan las relaciones jurdicas de las personas en vida.

- Negocios de atribucin: aquellos cuyos efectos implican el enriquecimiento
en el patrimonio de bienes o derechos subjetivos de otra persona. De stos,
podemos diferenciar
- Negocios onerosos o a ttulo oneroso: aquellos en los que el
enriquecimiento a otra persona supone una contraprestacin. Ej.: la
compraventa.
- Negocios gratuitos o a ttulo lucrativo: la prestacin es unilateral, el
que recibe no tiene que dar nada a cambio. Ej.: donacin.
- Negocios no atributivos: los que no producen ese enriquecimiento en el
patrimonio de otra persona. Ej.: negocios de renuncia en los que el derecho
se pierde y no enriquece de forma inmediata a nadie.

- Negocios tpicos: previstos y regulados por normas jurdicas.

- Negocios atpicos: no son objeto de previsin y regulacin jurdica
especfica, aunque son vlidos al amparo de la autonoma privada.

Hecho jurdico, acto jurdico, negocio jurdico y actos de complacencia

a) Un hecho jurdico es un suceso, de origen humano o no, al que una norma otorga un
efecto jurdico. Ej.: una cosecha, o la sedimentacin en los cauces fluviales

Art. 354 CC: Pertenecen al propietario: 1. Los frutos naturales. 2. Los frutos industriales.
3. Los frutos civiles.
C
B
A
D

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Art. 366 CC: Pertenece a los dueos de las heredades confinantes con las riberas de los ros
el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las
aguas.

b) El acto jurdico es la actuacin voluntaria de la persona que produce efectos no
necesariamente coincidentes con la voluntad del individuo. Los efectos se producen en
gran medida ex lege, con independencia de que el sujeto que lleva a cabo el negocio
jurdico los desee o no.

El art. 382 CC establece que Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos
cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarn por lo dispuesto en el
artculo anterior. Si el que hizo la mezcla o confusin obr de mala fe, perder la cosa de su pertenencia
mezclada o confundida, adems de quedar obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo
de la cosa con que hizo la mezcla.

c) El negocio jurdico, en cambio, es una declaracin de voluntad que produce unos efectos
jurdicos porque se desean. Los efectos por lo tanto, son ex voluntate porque slo se dan
en la medida que se quieran.

d) Los actos de complacencia se delimitan en el marco de los negocios jurdicos en relacin
con aquellas actuaciones voluntarias que en determinadas relaciones sociales estn
desprovistos de efectos jurdicos. Hay muchos actos de la vida social que se parecen
externamente a un negocio jurdico pero que, sin embargo, no producen efectos
jurdicos porque las partes as lo entienden (se realizan bajo el presupuesto de que no
crean efectos jurdicos) como presupuesto de su interaccin. No pretenden crear un
vnculo jurdico y, por tanto, no cabe exigir cumplimiento de lo prometido, ni reclamar
daos y perjuicios, ni siquiera por la posible confianza defraudada: un ejemplo es el de
invitar un amigo a cenar a casa y que l rompa un objeto muy valioso. En este caso y
situaciones similares, surgen dudas de si es posible reclamar jurdicamente, o si hay
una general exoneracin de responsabilidad. Igualmente, en muchas situaciones
implcitamente se excluyen o se debilitan las reglas de responsabilidad aplicables en las
interacciones jurdicas. Pero en los casos de daos muy graves (muerte, lesiones
severas) en un contacto social parece claro que stos no estn necesariamente excluidos
de toda consecuencia jurdica.

Ejemplo:

STS, 1, 17.7.2007 (La Ley n 6815): cada sufrida al pisar un juguete en el piso de unos amigos.
Segn el tribunal, En el mbito domstico son fcilmente imaginables acciones u omisiones
culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados, como por ejemplo servir una
comida sin haberse preocupado de que est en buenas condiciones o no haber reparado antes de
la visita desperfectos del material aislante de los cables elctricos exteriores o a la vista. Pero ello
no significa que todas las situaciones hipotticamente peligrosas sean merecedoras de imputacin
objetiva si el peligro es remoto y aquellas entran dentro de la normalidad de un hogar.


95
Adems, hay actos y manifestaciones de voluntad a los que la ley asocia determinados
efectos legales, pero no porque sean queridos, sino por imposicin legal (actos de
denuncia, comunicacin, oposicin): actos paranegociales.

1.3. La declaracin de voluntad

Es el elemento constitutivo fundamental del negocio jurdico. Es una conducta dirigida a
manifestar la voluntad de producir unos efectos jurdicos determinados. sta implica dos
elementos que son necesarios para poder hablar de declaracin de voluntad:

a) Aspecto externo: es la conducta perceptible exteriormente, reconocible por otras
personas. Hay diferentes modalidades respecto al modo de expresar tal voluntad. Hay
conductas que solamente tienen el significado de realizar un negocio jurdico en
determinadas situaciones. Ej.: levantar la mano en una subasta supone manifestar tu
voluntad de comprar, en cambio en otras situaciones no supone nada.

Hay un campo muy amplio de medios de exteriorizacin:

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- Declaracin expresa: el significado de la declaracin coincide con el de la
conducta en s. Ej.: un documento de compraventa que contiene palabras
que significan la voluntad de comprar un inmueble, levantar la mano en
una subasta para expresar la voluntad de pujar, etc.
- Declaracin tcita: no es una declaracin manifestada mediante palabras o
signos. Es una conducta que no significa de forma directa la voluntad del
individuo pero s la indica de forma clara o mediante hechos concluyentes.
Ej.: art. 461-5 CCCat (S'entn que l'herncia s'accepta tcitament en els casos
segents: a) Si el cridat fa qualsevol acte que no pot fer si no s a ttol d'hereu; b) Si
el cridat ven, dna o cedeix el dret a l'herncia a tots els cohereus, a algun d'ells o a
un tercer, llevat que es tracti d'una donaci o cessi gratuta a favor de tots els
altres en la proporci en qu sn hereus; c) Si el cridat renuncia al dret a succeir a
canvi d'una contraprestaci o hi renuncia a favor de noms algun o alguns dels
cohereus), art. 999 CC (La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita.
Expresa es la que se hace en documento pblico o privado. Tcita es la que se hace
por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra
derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Los actos de mera conservacin
o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos
no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero); 1188 CC (La entrega del
documento privado justificativo de un crdito, hecha voluntariamente por el
acreedor al deudor, implica la renuncia de la accin que el primero tena contra el
segundo)
- Declaracin por silencio: es una pura omisin o inaccin. Los tribunales
entienden que para circunstancias especiales el silencio puede tener valor
positivo de declaracin de voluntad, pero no rige el aforismo quien calla
otorga, pues el silencio no tiene, con carcter general, valor de declaracin
de voluntad. Art. 1566 CC: Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario
disfrutando quince das de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se
entiende que hay tcita reconduccin por el tiempo que establecen los artculos 1577
y 1581, a menos que haya precedido requerimiento.

- Declaraciones recepticias: se dirigen a uno, varios o mltiples destinatarios
especficos o, incluso, a una generalidad de destinatarios. Para que sta sea
perfecta, tiene que haber llegado al mbito de conocimiento del destinatario
pretendido.
- Declaraciones no recepticias: no tienen un destinatario concreto. Para que
sta sea perfecta no requiere el conocimiento de nadie.

B
A

97
- Declaraciones unilaterales: en las que slo interviene un sujeto.
- Declaraciones plurilaterales: hay varias declaraciones de voluntad de
varios sujetos diferentes. Hay tres posibles combinaciones:
- Como declaraciones correlativas: se dirigen entre dos sujetos entre s.
- Como declaraciones conjuntas: se combinan para formar una nica
declaracin de voluntad.
- Como acuerdos: las declaraciones se renen para formar una
voluntad nica comn. Ej.: decisiones de rganos colectivos.

b) Aspecto interno: es la voluntad interna y se basa en tres componentes:
- La voluntad de la conducta declarativa: hace falta que la conducta sea voluntaria,
que se quiera.
- Conciencia de la declaracin: hace falta saber (tener conciencia) que tu conducta
tiene un valor de declaracin de voluntad.
- Voluntad interna de los efectos: que adems de querer realizar una conducta
declarativa de voluntad, que se quieran los efectos que sta va a producir.

Qu ocurre cuando hay discrepancias entre el aspecto interno y el externo? Por ejemplo:
un vendedor pone el precio de la cosa en 100. El comprador acepta mandndole una carta
de aceptacin poniendo por equivocacin un valor de 1000 en vez de 100. Hay tres posibles
soluciones:

1. Teora de la voluntad: se le da valor prioritario a la voluntad interna. En este caso el
comprador acabara pagando 100 pese al error.

2. Teora de la declaracin: se le da valor prioritario a la manifestacin exterior. Se
defiende esta postura si se tiene en cuenta que la declaracin de voluntad slo
alcanza relevancia en cuanto se exterioriza y porque normalmente es difcil precisar
cul es la voluntad interna que verdaderamente acta en la negociacin. En este caso
el comprador acabara pagando 1000 ya que esa fue su declaracin.

3. Teora de la responsabilidad y confianza: es una teora que propone una solucin
mixta. El destinatario de la declaracin no puede quedar defraudado en la confianza
que haba depositado en la declaracin que se le ha dirigido. As que el sujeto del
negocio que, por su culpa, hace una declaracin que no coincide con su verdadera
voluntad debe sufrir las consecuencias de sus actos pagando una indemnizacin o,
incluso, si es necesario para proteger la confianza legtimamente depositada,
quedando sujeto a los efectos del negocio no querido.

mbitos o causas de discrepancia entre voluntad y declaracin y modos de abordarlos:

C

98
1. Falta de conciencia del significado o valor de la declaracin. En este caso, se
entiende que no pueden haber efectos jurdicos si se acredita la falta de intencin de
participar en un negocio jurdico.

2. Declaracin no hecha en serio. Si es reconocible por los destinatarios que se hace
con este carcter, no produce efectos. Sin embargo, la jurisprudencia hace una
interpretacin restrictiva: STS, 1, 24.7.1989 (RJ 1989\5776).

3. Reserva mental: Hablamos de reserva mental cuando se formula una declaracin de
voluntad diferente a la deseada, que se mantiene reservada u oculta. En estos casos,
se va a dar prioridad a la declaracin, por ejemplo cuando se dice s quiero ante
un altar o un juzgado en un matrimonio aunque en realidad no hay voluntad de
casarse (el matrimonio es el caso clsico de declaracin con reserva mental). Dicha
voluntad oculta no puede reconocerse exteriormente y por eso se dar prioridad a la
declaracin.

4. Error obstativo: expresin, por un defecto o irregularidad en el proceso de
manifestacin de la voluntad, de una declaracin coincidente con la intencin. Es el
ejemplo de la carta de aceptacin expresando un valor de 1000 en lugar del
realmente querido de 100. Es un error involuntario, la declaracin difiere de la
voluntad sin quererlo, a diferencia de la reserva mental. Se da prioridad, con
carcter general, a la verdadera voluntad interna.

Como ya se ha comentado, una declaracin con reserva mental ser vlida, con
exclusin de la reserva, y por eso no se tiene en cuenta la reserva por el derecho civil
a la hora de determinar el valor de la voluntad declarada. El error obstativo, en
cambio, s tiene consecuencias porque la declaracin de voluntad no es vlida y no
tiene efectos aunque s pueden caber indemnizaciones por confianza (excepcin:
testamento: el art. 773 CC establece que El error en el nombre, apellido o cualidades del
heredero no vicia la institucin cuando de otra manera puede saberse ciertamente cul sea la
persona nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de
circunstancias y stas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno ser
heredero). Es la principal causa del disenso y con ste se suele llegar a la falta de
eficacia del contrato.

5. Disenso: en el caso de negocios con declaraciones correlativas (el contrato, en
especial), no coinciden en su contenido y efectos jurdicos pretendidos las
declaraciones de voluntad de las partes:
- Manifiesto: las partes saben que no se ha celebrado el contrato por falta de
acuerdo sobre todos los contenidos de la declaracin de voluntad.
- Oculto: las partes pueden creer que han celebrado el contrato, pero no es as, pues
las declaraciones correlativas no corresponden la una con la otra: posibles motivos
del disenso oculto:
a. Texto o declaraciones ambiguas
b. Declaraciones sin coincidencia plena en el contenido

99
c. Declaraciones no verdaderamente correlativas
d. Declaraciones que no llegan o llegan incompletas


100

TEMA 9. EL CONTRATO Y SUS REQUISITOS

1.1. El contrato en el derecho privado

El origen de la caracterizacin jurdica del contrato se remonta, al menos, al derecho
romano. All, las obligaciones nacan fundamentalmente de cuatro fuentes: la entrega de
cosas; el empleo de determinada expresin; en el consenso, y las transcripciones en ciertos
asientos contables.

Hoy, el carcter vinculante del contrato (art. 1091 CC) y su carcter de fuente de
obligaciones jurdicamente vinculantes (art. 1089 CC), procede ms bien de la importancia
del papel de la voluntad humana, ya que si alguien queda obligado es porque ha querido
obligarse en uso de su autonoma privada.

El contrato est regulado en el Libro IV del CC y se define como el negocio jurdico
patrimonial de carcter bilateral (dos o ms personas son las que lo celebran), cuyo efecto
consiste en constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica. El contrato expresa
jurdicamente la cooperacin, las interacciones cooperativas de los individuos y las
organizaciones en la vida econmica y social.

Su rgimen legal tiene como ncleo central el acuerdo de voluntades con contenido
patrimonial, pero sirve como paradigma general del entendimiento y regulacin de las
interacciones voluntarias entre los sujetos.

Por qu se contrata en la vida econmica y social? Un examen detenido de las razones no
es posible, pero esquemticamente pueden sealarse algunas causas tpicas:
1. Diferencias de valoracin de derechos y recursos (el comprador valora ms la casa
que el vendedor)
2. Ventajas en la produccin o uso de recursos (a menor coste o con mayor calidad)
3. Complementariedad en habilidades, aptitudes y/o derechos
4. Anticipo de capital por quien lo posee
5. Distribucin y cobertura de riesgo ms acorde con las actitudes ante el riesgo (el
seguro, por ejemplo)
6. Expectativas diferentes sobre el valor futuro de derechos y recursos

El CC expresa lo que podra denominarse concepcin liberal del contrato, basada en los
siguientes fundamentos:
La importancia de la voluntariedad, que ha de asegurarse y preservarse
jurdicamente.
Libertad contractual, expresada en dos libertades: libertad de contratar (no se puede
imponer con quin se contrata o se deja de contratar) y libertad de contenido
contractual (las partes eligen el contenido de su contrato con libertad plena, slo con
escasos lmites bien prefijados).

101
Igualdad: todos son iguales ante la ley, y ante el contrato llegan en posicin de
igualdad. El derecho del contrato ha de mantener esta igualdad.

Los lmites a la libertad de contenido contractual son escasos, esencialmente los del art.
1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico:

Ley imperativa:
a) Dolo: 1102 CC (La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las
obligaciones. La renuncia de la accin para hacerla efectiva es nula).
b) Donacin universal de bienes futuros: 635 CC (La donacin no podr comprender
los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede
disponer al tiempo de la donacin).
c) Herencia futura: 1271 CC (Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar
otros contratos que aqullos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un
caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artculo 1056).
d) Donaciones entre esposos
e) Pacto comisorio: 1859 CC (El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda
o hipoteca, ni disponer de ellas).
f) Reglas sobre forma de algunos contratos

Moral (normalmente, slo se refiere a la sexual o matrimonial) o buenas costumbres.

Orden pblico:

a) Concepcin actual de lo que es el orden pblico en sentido jurdico: principios o
reglas generales, positivos o extrapositivos, prioritarios o que dan ms pero a
unas normas, o fundamentales en el sistema jurdico.

Arts. 1.3 CC: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de
voluntad tendrn la consideracin de costumbre.

Art. 6.2 CC: La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en
ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros.

Art. 12.3 CC: En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria
al orden pblico.

b) En el siglo XIX, nocin mucho ms restringida: lo que afecta a la seguridad, la
estructura del Estado o las bases del sistema econmico y social

Poco despus del CC, las transformaciones polticas, econmicas y sociales provocan
cambios en el modelo liberal de contrato:


102
Contratos forzosos: se impone a ciertos sujetos monopolios, empresas normalmente,
el deber de contratar con todas: monopolios de servicios pblicos: Art. 2.2 Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ().

Art. 6.2 LDC: El abuso podr consistir, en particular, en:
a. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de
servicios.
b. La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros.
c. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relacin con el objeto
de dichos contratos.

Contratos regulados: Quiebran la igualdad formal entre las partes y aparecen tipos
contractuales cuyo contenido se regula intensamente a favor, declaradamente, de
uno de los contratantes, a causa precisamente de la desigualdad (real o aparente) de
partida. Tipos especficos: contratos de trabajo, de arrendamientos urbanos y
rsticos, de seguro. De manera crecientemente importante, en todas, o casi, las
relaciones contractuales entre empresas y consumidores.

Incremento de las normas imperativas y de los lmites a la autonoma de la voluntad:
o Persona jurdicas
o Garantas reales y derechos reales en general
o Competencia y libertad de consumidores
o Derechos fundamentales con cierta eficacia horizontal

A pesar de estos notables cambios, la libertad contractual sigue siendo pieza esencial del
Derecho del contrato.

Cul es la funcin actual del Derecho de contratos? El papel del Derecho de contratos no
es slo preservar la voluntariedad, preservar la igualdad de armas y de informacin y
evitar efectos externos negativos, sino tambin ahorrar costes de transaccin
proporcionando una regulacin integradora de la voluntad (art. 1258 CC: Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley) y controlar el oportunismo y la obtencin de ventajas
ilcitas a costa del otro contratante, mediante el otorgamiento de remedios eficaces frente al
contratante incumplidor. Del correcto cumplimiento de estas funciones depende la
eficiencia del Derecho de contratos y, en buena medida, la contribucin de un sistema
jurdico al desarrollo de una sociedad.

Clasificaciones de los contratos

1. Distincin entre los contratos consensuales, reales y formales:
o Consensuales: los que adquieren la perfeccin por el mero consentimiento.
o Reales: se perfeccionan mediante la entrega de la cosa.

103
o Formales: son los que necesitan una determinada forma de exteriorizacin de la
voluntad para obtener validez.

2. Distincin segn el nmero de obligaciones:
o Unilaterales: una sola parte tiene el deber de hacer una prestacin.
o Bilaterales: las obligaciones corren a cargo de ambas partes.
o Plurilaterales: diferentes partes ponen algo en comn para obtener un fin comn.

3. Distincin entre los contratos onerosos y gratuitos:
o Onerosos: aquellos en los que la prestacin recibida supone una contraprestacin.
Ej.: la compraventa.
o Gratuitos: la prestacin no implica contraprestacin. Ej.: comodato, donacin.

4. Distincin entre contratos tpicos y atpicos:
o Tpicos: estn regulados legalmente con normas que suplen para esa clase de
contratos lo que las partes no han acordado. Ej.: compraventa, arrendamiento de
cosa.
o Atpicos: carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa, aunque
puedan ser comunes en la realidad econmica. Ej.: leasing.

Elementos esenciales de los contratos: De acuerdo con el art. 1261 CC, los elementos
esenciales del contrato son:
1. El consentimiento contractual
2. El objeto del contrato
3. La causa del contrato

1.2. El consentimiento contractual. La capacidad para contratar. Los vicios del
consentimiento en el contrato: error, dolo, violencia e intimidacin.

El consentimiento contractual: Para poder contratar, ambas partes deben tener una
voluntad interna y emitir una declaracin que la exteriorice, es decir, prestar su
consentimiento contractual (voluntad comn en que las declaraciones de voluntad de las
partes coinciden en su contenido). La capacidad para prestar el consentimiento y por
consiguiente, para contratar es la capacidad general de obrar: los menores no emancipados
y los incapacitados (estos de modo variable, en funcin de las especficas limitaciones a su
capacidad) quedan, en principio, excluidos de la vlida prestacin de consentimiento
contractual (art. 1263 CC).

Los vicios del consentimiento en el contrato (error, dolo, violencia e intimidacin): Se
trata de comprobar la verdadera voluntariedad de las declaraciones contractuales.

1. Error: ignorancia, defectuoso conocimiento o falsa representacin mental de la realidad
fctica o jurdica que tiene uno (o los dos, ms raramente, aunque tambin entonces hay
error) contratantes que, de haber conocido la verdad, no hubiera contratado o bien lo
hubiera hecho en condiciones diferentes. Los tipos de error son:

104

a) Error vicio o error motivo: el error se produce en el mecanismo de formacin de
la decisin de la voluntad que induce a negociar. Tipos:
a. Error de hecho: falsa representacin de la realidad fctica. Por ejemplo,
comprar una finca de secano creyendo que es de regado, o un cuadro falso,
creyendo que es autntico.
b. Error de derecho: falsa representacin de la realidad jurdica. Por ejemplo,
comprar una finca como susceptible de edificacin cuando es, por
consecuencias de la legislacin urbanstica, no edificable.

Supuestos de relevancia del error:
a. Sobre la sustancia o condiciones del objeto del negocio (art. 1266.1 CC): error sobre
circunstancias, elementos o cualidades del objeto del contrato que sean
determinantes de la voluntad negocial. Es el error sobre la materia propia del
contrato (no slo en el sentido de objeto material) en la terminologa del CC,
error sobre la sustancia de la cosa.
No tendrn dicha consideracin el error en la cantidad o cabida (que en
ocasiones tiene sus propias reglas arts. 1469 y ss. CC- y pocas veces ser
excusable), en el precio (de ordinario no ser excusable) o el de cuenta (art.
1266.3 CC: El simple error de cuenta slo dar lugar a su correccin).
b. Sobre la persona (art. 1266.2 CC): se refiere a las cualidades de la persona,
determinantes de la determinacin de la voluntad (relaciones de confianza,
aptitud personal, etc.).

En error en los motivos que han inducido al declarante es irrelevante, salvo que el
motivo sea determinante y se incorpore al negocio (mediante su consideracin
como condicin o por otra estipulacin expresa) o fuera reconocido por la otra
parte como motivo (presuposicin) o fuera ilcito (arts. 1305 y 1306 CC).

Caracteres del error para que sea jurdicamente relevante a efectos de anular la
voluntad contractual:
Esencial: determinante de la voluntad.
Excusable: no se hubiera podido salvar con la diligencia ordinaria. Se deben
valorar las conductas de ambos, no slo la del que lo padece (induccin al
error provocada por la otra parte).
Bilateral (esto es, padecido por ambos contratantes) o, al menos, si es unilateral,
recognoscible por el destinatario de la declaracin. En caso contrario, se
lesionara su legtima confianza.
Especialidad de la transaccin del art. 1817.2 CC: (...) no podr una de las partes
oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la
transaccin de un pleito comenzado.

b) Error obstativo: una vez formada correctamente su voluntad, se expresa en una
declaracin no coincidente con la voluntad formada (ya analizado, como
modalidad de discrepancia entre voluntad y declaracin, en el tema 8).

105

2. Violencia (art. 1267.1 CC): es el empleo de la fuerza irresistible para arrancar el
consentimiento del sujeto que la sufre. La coaccin puede ser:
o Absoluta: coercin directa e irresistible (si una persona te apunta con una pistola y te
fuerza fsicamente a firmar un contrato).
o Compulsiva: coercin pero sin que la fuerza o violencia sea absoluta e inmediata).

3. Intimidacin (art. 1267.2 CC): es, segn el CC, un temor racional y fundado que se
inspira a una de las partes del contrato de sufrir un mal inminente y grave en su
persona y bienes o en los de su cnyuge, descendientes o ascendientes. El intimidado se
encuentra en la alternativa de sufrir el mal con el que le amenazan o celebrar un
contrato que, en situaciones normales, no querra celebrar. No hay posibilidad efectiva
de no querer contratar, sino que se da una situacin forzada de necesidad que impulsa
a contratar, aunque con la voluntad contractual se estn perjudicando los propios
intereses.

Elementos:

a) Temor: segn el CC, tiene las siguientes notas:
- Objetivas:
Temor racional.
Temor fundado: excluir las sospechas, el temor hipottico y el
desagrado (art. 1267.4 CC).
Temor que acta como causa decisiva y directa de la declaracin (no
temor accidental ni reverencial, art. 1267.4 CC: El temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto no anular el contrato).
Para apreciarlo, es preciso atender a las circunstancias personales y de
hecho (art. 1267.3 CC: Para calificar la intimidacin debe atenderse a la
edad y a la condicin de la persona).
- Subjetivas: es relevante el temor derivado de la amenaza o conducta de un
tercero que no intervenga o sea parte o beneficiario del contrato (art. 1268
CC).

b) Amenaza: en el CC se concreta la materia sobre la que recae la amenaza: la persona
o los bienes propios del cnyuge, ascendentes o descendientes (limitacin
injustificada del crculo personal afectado. Soluciones a esa limitacin: entender
que hay mal psquico para la propia persona amenazada o entender que hay dolo).
Adems, se exige que el mal sea un mal grave e inminente, lo que excluye males
muy distantes en el futuro, y por lo tanto, menor eficaces para inspirar temor, y
tambin aquellas que deban entenderse de poca entidad y no merezcan la
calificacin de graves. El CC aclara que en el tradicional temor reverencial, esto
es, cuando el mal es el disgusto o desagrado de otras personas, no hay
intimidacin.


106
c) Ilicitud de la intimidacin: es clara cuando la conducta con la que se amenaza es,
en s misma, ilcita (por ejemplo, un delito contra las personas, la propiedad o la
libertad) Qu ocurre cundo la conducta no es, por s misma, ilcita (demandar
ante los tribunales, denunciar una conducta previa, revelar un hecho deshonroso,
por ejemplo)? Las Salas 1 y 2 del Tribunal Supremo mantienen en estos casos la
teora de la relacin: hay intimidacin cuando no existe relacin adecuada entre la
ventaja que se pretende con el contrato y el derecho con cuyo ejercicio se amenaza
en la negociacin del mismo (por ejemplo: si no me vendes tu casa a buen precio,
revelar una infidelidad tuya a tu pareja). En cambio, no habr ilicitud si se trata
del ejercicio legtimo de un derecho, y dentro del alcance normal de ste, si la
ventaja que quiere conseguir el titular del derecho es inherente o al menos
adecuada al derecho que se ejercita, aunque la otra parte lo perciba como una
amenaza (si no pagas lo que debes, te llevo a los Tribunales).

4. Dolo (art. 1269 CC): es conducta de engao a la otra parte y apta para influir en la
conducta de consentimiento contractual. Este engao lleva a contratar pero el
engaado, de saber la verdad, no lo hubiera hecho de la misma forma. Se requiere:
a) Conducta antijurdica dirigida a provocar la declaracin, con actitudes contrarias a
la buena fe y proveniente del otro contratante (art. 1268 y 1269 CC). No hay dolo
invalidante del consentimiento contractual si el engao procede de un tercero que
no est actuando en connivencia con la otra parte del contrato.
b) Que la voluntad del declarante haya quedado formada sin la libertad necesaria.
c) Que la conducta sea determinante de la declaracin.
d) Que el dolo sea grave (art. 1270.1 CC).

Aspecto:
a) Externo: actuaciones, palabras y maquinaciones, activos, pero tambin segn
criterio de aplicacin creciente, omisivos (no revelar informacin que se posee y se
debe, segn buena fe, revelar)
b) Interno: mala fe en la captacin de la voluntad

Distincin entre dolo causante (dolus causam dans, art. 1269 CC), si el dolo es
determinante, es decir, sin el cual no se hubiera celebrado el contrato, y dolo incidental
(art. 1270.2 CC), cuando el dolo no determina la voluntad de contratar de la otra parte
sino que slo supone hacerlo en condiciones ms desfavorables y que obliga al que lo
emple a indemnizar daos y perjuicios.

Tambin puede ser relevante, aunque la tendencia creciente de los sistemas jurdicos es
reducir su importancia imponiendo sobre la parte que tiene ms informacin o
conocimiento un deber positivo de revelar informacin, la distincin entre dolo activo
(conductas de engao, mentir) y dolo omisivo (no revelar toda la verdad o toda la
informacin que un contratante posee y el otro no)

Ejemplos de error y dolo:


107
STS, 1, 11.12.2006: contrato aparente de prstamo que cubra una compraventa. En
cuanto al error, el tribunal seala que:

La finca objeto del contrato de compraventa se encontraba al tiempo de la perfeccin del
contrato sujeta a un debate judicial (...) que afectaba a la titularidad dominical del vendedor, lo
que era ignorado por su comprador. Esta situacin, desconocida para el adquirente, implica un
error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que
principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, prrafo primero,
del Cdigo Civil, para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que,
para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es
preciso, adems que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por l -o
personas de su crculo jurdico-, lo que en el caso se cumple, y que sea excusable, entendindose
que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeci empleando una diligencia media o
regular, requisito ste que no consta expresamente en el Cdigo Civil, pero lo viene exigiendo la
jurisprudencia en sintona con un elemental postulado de buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC) a efectos
de impedir que se proteja a quin no merece dicha proteccin por su conducta negligente (...). La
valoracin de esta apreciacin negativa exige sealar: a) por una parte, que la doctrina
jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obr con la diligencia exigible la
ponderacin de las circunstancias concurrentes (...), y entre ellas con especial significacin las
personales del que padece el error y la accesibilidad a la informacin (...), no se puede atribuir el
error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurdicas de la cosa, y en
el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia;
y, b) por otra parte, que, an cuando hay que distinguir la base fctica, relativa a las
circunstancias a ponderar, cuya fijacin corresponde al juzgador a quo, de su ponderacin
como determinantes de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificacin
casacional dentro de la questio iuris porque se trata de apreciar conceptos jurdicos
indeterminados o estndares como son la diligencia y la buena fe, en el caso, habida cuenta la
modificacin de la base fctica en que se fundament la resolucin recurrida como consecuencia
de la estimacin de los motivos primero y segundo del recurso, es preciso valorar la
excusabilidad a la luz de la nueva situacin fctica (...). El examen de las nuevas circunstancias
conduce a la conclusin de que concurre el requisito de la excusabilidad. Es cierto que el
comprador Sr. Gaspar se hallaba en disposicin de poder eliminar el error y exista la facilidad de
acceso a la informacin, pero, adems de que el error fue provocado por una reticencia dolosa de
la parte vendedora que no puso en su conocimiento la realidad del debate litigioso con
Inmobiliaria Lerma, SA haciendo creer al comprador que solamente se discuta la elevacin a
escritura pblica de un documento privado.

Por otro lado, y respecto del dolo, considera que:

(...) el vendedor Sr. Alejandro al tiempo de la perfeccin del contrato ocult al comprador Sr.
Gutirrez que la razn de oponerse Inmobiliaria Lerma, SA a su demanda (en la que peda la
elevacin a escritura pblica del documento privado de venta por la entidad mercantil del
stano) era que la persona que actu en nombre de la mencionada sociedad careca de poder para
representarla en relacin con la disposicin de los stanos, y le hizo creer que era una mera
oposicin sin fundamento y que se trataba de un asunto ganado, y asimismo le ocult la
existencia de la resolucin judicial desfavorable, pues no tiene base alguna la alegacin del Sr.
Alejandro de que aunque la Sentencia era de fecha (16 de junio de 1993) anterior a la venta de 22
de julio de 1993, sin embargo no la conoci hasta finales del mes de julio, pues no es creble que la
representacin procesal y direccin letrada hayan interpuesto recurso de apelacin en fecha 25 de
junio (...) sin previo consentimiento, o cuando menos conocimiento, del apelante Sr. Alejandro. El
comportamiento del vendedor rene los requisitos para apreciar la existencia de dolo como vicio

108
invalidante del consentimiento, y, por consiguiente, determinante de la nulidad anulabilidad-
del contrato, con arreglo a los arts. 1265, 1269 y 1270 del Cdigo Civil (...). Existe una conducta
insidiosa -con propsito de engao- por parte del vendedor, dirigida a provocar la voluntad
negocial, la cual, como declara la jurisprudencia, se puede manifestar tanto por las palabras
empleadas -lo que se dice- como por la reticencia, consistente en la omisin de hechos o
circunstancias influyentes y determinantes para la conclusin del contrato, y respecto de los que
existe el deber de informar segn la buena fe o los usos del trfico.

STS, 1, 2.3.2007 (RJ 2007\2525): celebracin de contrato de compraventa en
documento privado y en un momento en que la vendedora desconoca que el inmueble
estuviera afectado de aluminosis. El TS declara la nulidad de la compraventa por dolo
de los vendedores, pues el momento al que hay que referir el conocimiento por los
vendedores de la existencia de aluminosis es el momento de otorgamiento de la
escritura pblica.

STS, 1, 11.5.2007 (RJ 2007\2134): dolo del asegurado al responder a las preguntas del
cuestionario de salud, pues ocult el padecimiento de una rectorragia intensa y la
prctica de una fibrocolonoscopia en fechas inmediatas precedentes con indicaciones
sugestivas de una tumoracin maligna. El asegurado falleci por cncer en el aparato
digestivo. Cuando concurre dolo, la facultad del asegurador de impugnar el contrato
en los casos de inexactitudes en la declaracin del asegurado es aplicable aunque haya
transcurrido ms de un ao desde su conclusin.

1.3. El objeto del contrato: su determinacin

Slo pueden ser objeto del contrato las cosas que no estn fuera del comercio de los
hombres y los servicios que no sean contrarios a las leyes y a la moral (art. 1271 CC). Los
requisitos del objeto del contrato son tres:

1. Posibilidad: no pueden ser objeto de contrato las cosas imposibles. La imposibilidad
puede ser total o parcial (s cabe el cumplimiento del contrato en parte, de un modo
diferente al establecido por tanto), fsica o jurdica (imposible de cumplir porque la
conducta contractual es jurdicamente inviable: bienes de dominio pblico, bienes no
apropiables) y originaria o sobrevenida.

2. Licitud: pueden ser objetos las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres y
los servicios que no sean contrarios a las leyes y la moral. No pueden ser objetos de un
contrato, por ejemplo, objetos de tenencia o trfico ilcito (armas, sustancias
prohibidas).

3. Determinacin: el objeto debe ser determinado en cuanto a su especie aunque no se exige
la determinacin plena. El objeto puede ser perfectamente determinado (te vendo mi
casa que ya existe y que se describe) o determinable en un momento posterior, siempre
que no requiera nuevo acuerdo de los contratantes (te vendo la casa que me adjudiquen
en una promocin inmobiliaria an sin terminar).


109
1.4. La causa del contrato. Causalismo y abstraccin de la causa. Simulacin, fiducia y
negocio indirecto

La causa del contrato: La causa es un requisito de validez del contrato pero se trata de una
nocin que se emplea en el mbito contractual de tres formas distintas:

1. Causa del contrato: sta sera la causa del contrato entendida como esquema abstracto
del contrato como operacin o transaccin de la vida social y econmica. Hace
referencia a que un contrato, como esquema tpico de relacin, merece el
reconocimiento y la proteccin jurdica por parte del ordenamiento jurdico. Por lo
tanto, exige una calificacin del contrato (es decir, una compraventa, una donacin, un
prstamo) que est fundamentado en un pacto o acuerdo de voluntades (que no sea
falso, sino que exista) y que responda a unos intereses tpicamente aceptables y
aprobados por el sistema jurdico.

2. Causa de la obligacin que resulta del contrato (el sentido del art. 1274 CC): el
legislador exige que cada vinculacin obligatoria resultante del contrato (es decir, la
facultad de pedir de una parte y la obligacin de prestar de la otra) est justificada. Hay
tres fundamentaciones tpicas o generales de las obligaciones que surgen de los
contratos:
En los contratos onerosos, la causa de la obligacin de una parte es la
contraprestacin que recibe (para uno, el precio de la cosa o servicio; para el otro, la
cosa o servicio que recibe).
En los contratos gratuitos, la causa est en la liberalidad de quien da o se obliga a
prestar sin contraprestacin, que es la idea del nimo de querer enriquecer a
alguien sin recibir nada a cambio.
En los contratos para remunerar servicios prestados, la causa es la llamada causa
remuneratoria que sera por ejemplo una donacin remuneratoria (una anciana se
compromete a entregar un piso a la persona que la cuida, en seal de
agradecimiento por los servicios prestados).

3. Causa de la atribucin: los desplazamientos patrimoniales han de estar justificados en
Derecho espaol, esto es, deben tener algn motivo que los explique y sustente. Hay
tres grandes tipologas de causas de las salidas y entradas de activos de los patrimonios
de las personas:
Credendi: conceder crdito, haciendo nacer una obligacin en el que recibe una la
atribucin; por ejemplo, el que da un prstamo hace una atribucin para que luego
le paguen la deuda (generalmente, con intereses).
Donandi: dar a cambio de nada, por liberalidad y generosidad.
Solvendi: para pagar o cancelar una obligacin preexistente.

Causalismo y abstraccin de la causa: El derecho de contratos en el Cdigo Civil es un
sistema causalista porque exige que todo contrato y obligacin que derive de uno de ellos
tenga su causa o justificacin. Ya que sin sta, no seran jurdicamente eficaces.


110
Pero esta exigencia de causa puede ser un inconveniente desde el punto de vista prctico
porque en muchas ocasiones entorpece las transacciones econmicas, ya que muchos
derechos y obligaciones nacidos de contratos circulan sin causa en el sentido de que la
causa del contrato y de los derechos de crdito que derivan de l no trasluce
necesariamente al derecho, a los actos de su ejercicio, o a los pagos de las obligaciones. El
CC pone solucin a esto en el artculo 1277 sobre la presuncin de existencia y validez de la
causa: aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras
el deudor no pruebe lo contrario. En estos casos se habla, en sentido impropio, de los
llamados obligaciones o contratos abstractos, no porque no tengan o no precisen causa, sino
porque la causa no aparece expresada en el contrato, pero se presume que existe y que es
vlida, salvo que se pueda probar lo contrario.

El contrato sin causa, o sin causa suficiente, o con causa ilcita o inmoral, es nulo (art. 1275
CC). Para los casos de nulidad por causa ilcita o inmoral se prevn reglas especiales que
tratan de desincentivar tales contratos (arts. 1305 y 1306 CC).

Simulacin, fiducia y negocio indirecto: Son tres situaciones especiales de los contratos en
relacin con la causa:

a) Simulacin: Es la expresin de una causa falsa, consiste en realizar una declaracin de
voluntad de contratar no autntica para crear una apariencia de contrato. La
declaracin de las partes no coincide con la voluntad interna y ello tiene como objetivo
ocultar, por motivos diversos, la verdadera intencin de los contratantes. La simulacin
puede ser:

1. Simulacin absoluta: hay apariencia de contrato pero no hay ninguno realmente
querido como bajo el simulado. Siendo lo simulado nulo, no hay nada vlido. No se
pretende con sta ningn efecto jurdico, salvo el de crear una apariencia. Ej.: A
tiene muchas deudas y slo le queda una casa, entonces ante el temor de que sus
acreedores se la reclamen, decide simular una compraventa con B. A simula
vender el piso a B y ste simular haberle dado el dinero a A como precio. Este
negocio tiene un fin de ocultar y burlar a los acreedores de A.

2. Simulacin relativa: hay un negocio oculto verdaderamente querido que se oculta
bajo otro aparente. Siendo el contrato simulado nulo por no haber voluntad
contractual verdadera, el oculto s ser vlido si cumple los requisitos para su
validez. Se pretende un efecto diferente al que se aparenta. Ej.: unos padres tienen
un hijo al que quieren regalar un piso, pero como la donacin est mal vista
fiscalmente, deciden simular una compraventa para ahorrarse los impuestos.

Para que exista la simulacin deben concurrir tres requisitos:
1. Que exista una divergencia entre la verdadera voluntad contractual y la que se
muestra al exterior.
2. Que la divergencia sea deliberada, buscada, y que se apoye en un acuerdo entre las
partes.

111
3. Que la finalidad sea de ocultacin, de engao, de que no aparezca la verdadera
realidad a la luz.

Consecuencias de la simulacin: El contrato simulado no es vlido, es nulo porque le falta uno
de los elementos fundamentales de todo contrato: la causa. Si la simulacin es absoluta, el
negocio simulado no es vlido (en el ejemplo, sera la compraventa para ocultar la realidad
patrimonial a los acreedores del vendedor simulado). En la simulacin relativa, el contrato
simulado tampoco es vlido (en el ejemplo, sera la compraventa) pero en cambio s podra
serlo el negocio oculto (la donacin) si cumple los requisitos de validez como tal, porque es
el realmente querido por las partes. En este supuesto de la donacin, los problemas pueden
derivar de la exigencia de escritura pblica como forma esencial de la donacin de
inmuebles (arts. 633 CC, 531-12 CCCat).

Ejemplo: STS, 1, 11.1.2007 (La Ley n 6685): nulidad de donacin oculta bajo una escritura
pblica de venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la
donacin de inmuebles la escritura pblica, no se refiere a cualquier escritura pblica sino a una
especfica donde deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario. Una escritura
pblica de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 CC, pues el
negocio disimulado de donacin que se descubra no rene para su validez y eficacia dichos
consentimientos.

b) Fiducia: Se basa en el uso de un contrato con la intencin de que produzca, no los
efectos que le son propios, sino otros menores o ms limitados dentro de los incluidos
en el contrato en cuestin. Es decir, hace referencia al negocio cuya causa es superior o
excede del fin realmente perseguido por las partes. Este exceso surge no de un error o
inadvertencia, ni del propsito de ocultar la realidad, sino de la voluntad de las partes:
pacto fiduciario. Al contrario que la simulacin, el Tribunal Supremo la considera vlida.
La fiducia puede ser:

1. Fiducia cum creditore: es la transmisin en garanta. Ej.: A necesita dinero y tiene un
objeto valioso. B le puede dejar pero necesita una garanta. Entonces en vez de
hacer un contrato de prstamo, realizan una compraventa por la que A vende el
piso a B a cambio del dinero que A necesitaba, pero con pacto de retro: al cabo de
un tiempo (cuando A ya puede devolver el dinero incluso con intereses) A puede
recuperar el piso a cambio del dinero que B le haba pagado por l ms una serie de
intereses. La compraventa se usa con una finalidad de garantizar la devolucin del
prstamo, produce unos efectos menores de los que le son propios.

2. Fiducia cum amico: fiducia con persona de confianza para obtener un resultado de
gestin o administracin, generalmente. Ej.: una seora sueca, A, tiene un
apartamento en la costa y decide dejar que una persona de su confianza, B, realice
la venta. A en vez de darle un poder de representacin a B para que vendiera el
piso en su nombre, lo que hace es una compraventa. A vende el piso a B, que no
paga inmediatamente el precio. B ahora es el propietario y cuando venda el piso a
un tercero, C, le pagar a A. En este caso se usa la compraventa con unos efectos

112
menores de los que le son propios, slo como facultar una actuacin por cuenta del
fiduciante.

Pero pueden surgir conflictos de la utilizacin de estos pactos fiduciarios. Estos conflictos
suelen darse con acreedores del fiduciario. En el ejemplo de la fiducia cum creditore, podra
haber un conflicto si B debiera a su vez dinero a la Seguridad Social, por ejemplo. Entonces
lo que ocurrira sera que la SS, al ver que B aparece como propietario de un piso, se lo
embargara para cobrarse la deuda. El problema est en que B no es realmente un
propietario, pero no hay forma pblica de probar frente a la Seguridad Social que lo que
haba en realidad era un pacto fiduciario.

Hay visiones diferentes acerca del trato que debe darse al contrato o negocio fiduciario.
Para explicar la naturaleza del negocio fiduciario se ha recurrido tradicionalmente a la
teora del doble efecto: se parte de la existencia de dos contratos separables conceptualmente:

o Uno con efecto real, eficaz erga omnes. Frente a todos, se producen los efectos de la
forma contractual elegida y realizada por las partes frente al exterior. Los que son
ajenos al contrato fiduciario creen que B es el propietario, en virtud de la compraventa
que aparece realizada y cumplida, y por tanto, pueden embargarle, si son sus
acreedores.

o Otro con efecto meramente obligacional, eficaz inter partes. Entre las partes el pacto
fiduciario s es vlido aunque como hemos visto de cara a los dems se produce el
efecto real. Los terceros que sepan de este efecto obligacional, del pacto fiduciario,
quedan vinculados a l, los que sepan que B es fiduciario y A fiduciante no podran
luego desconocerlo con su conducta. El fiduciante, una vez cumplida la obligacin
(pagar el precio del piso ms los intereses), tiene accin personal para recuperar el
objeto transmitido al fiduciario. El adquiriente en garanta tiene derecho a retener la
cosa hasta que se haya extinguido la obligacin garantizada (hasta que le devuelvan el
precio del piso y los intereses).

Hoy, la posicin doctrinal mayoritaria (incluso alguna jurisprudencia del Tribunal
Supremo) tiende a tratarlo como un negocio unitario en el que hay que dar valor a la
verdadera y unitaria voluntad de las partes. Pero se protegern a los terceros de buena fe
que puedan haber confiado en la transmisin con eficacia real.

Finalmente, otros entienden que el fiduciario no es sino una modalidad del simulado y, por
ello, debe recibir el mismo tratamiento (el de la simulacin relativa, por regla general).

c) Negocio indirecto: Se usa un determinado contrato no para la funcin que le es propia,
sino en parte para alcanzar un resultado propio de otros negocios. Ej.: la donacin
mixta, que es una compraventa con precio amistoso, el precio no es el de mercado sino
uno rebajado para enriquecer al comprador de modo similar a una donacin.

1.5. Forma y documentacin de los contratos

113

Todo contrato exige una declaracin de voluntad que debe manifestarse hacia el exterior.
Pero cuando en derecho civil se habla de forma, nos referimos a que para la validez de
determinados contratos es necesaria una determinada forma, no vale cualquiera.

El principio general, sin embargo, es la libertad de forma que implica que cualquier forma
vale para dar lugar a un contrato, ya sea un contrato celebrado de palabra, por escrito, ante
notario Este principio se encuentra en el artculo 1278 del CC:

los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Este principio de libertad de forma tiene algunas excepciones:

a) Excepciones tradicionales: la mayora de las que estn en el CC. Las capitulaciones
matrimoniales, por ejemplo, deben hacerse en documento pblico. Ejemplos:

Art. 17 CF: Els captols matrimonials i llurs modificacions s'han d'atorgar en escriptura pblica.
Art. 1327 CC: Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.

Otra excepcin tradicional es la de la donacin, sobre todo la de inmuebles (art. 633 CC,
art. 531-12.1 CCCat), que exige escritura pblica.

Art. 633 CC: Para que sea vlida la donacin de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura
pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que
deba satisfacer el donatario. Ejemplo: STS, 1, 11.1.2007 (La Ley n 6685): nulidad de donacin
oculta bajo una escritura pblica de venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando hace forma
sustancial de la donacin de inmuebles la escritura pblica, no se refiere a cualquier escritura
pblica sino a una especfica donde deben expresarse los consentimientos del donante y del
donatario. Una escritura pblica de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos
del art. 633 CC, pues el negocio disimulado de donacin que se descubra no rene para su validez
y eficacia dichos consentimientos.

Art. 531-12.1 CCCat: 1. Les donacions de bns immobles solament sn vlides si els donants les
fan i els donataris les accepten en una escriptura pblica. L'acceptaci feta en una escriptura
posterior o per mitj d'una diligncia d'adhesi s'ha de notificar de manera autntica als
donants.

b) Excepciones de garantas reales: la constitucin de hipotecas exige documento pblico e
inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC). La prenda tambin exige
algunas formalidades, variables segn la naturaleza del objeto pignorado (arts. 1863 y
1865 CC, art. 569-13 CCCat).

Art. 1863 CC: Adems de los requisitos exigidos en el art. 1857 CC, se necesita, para constituir el
contrato de prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn
acuerdo.
Art. 1865 CC: No surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la
certeza de la fecha.

114
Art. 569-13 CCCat: 1. La penyora, constituda per qualsevol ttol, requereix:
a) La transmissi de la possessi dels bns als creditors o a terceres persones, d'acord amb els
pignorants, per qualsevol mitj adms per aquest codi.
b) El poder de lliure disposici del b moble empenyorat per la persona que l'empenyora.
2. La penyora tan sols t efectes contra terceres persones des del moment en qu la data en qu
s'ha acordat de constituir-la consta en un document pblic.
3. La penyora de crdits s'ha de constituir en un document pblic i s'ha de notificar al deutor o
deutora de crdit empenyorat.
Art. 1875 CC: Adems de los requisitos exigidos en el artculo 1857, es indispensable, para que la
hipoteca quede vlidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el
Registro de la propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el
otorgamiento e inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que
dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la
ltima anualidad de los tributos, as como de los aseguradores por el premio del seguro.

c) Excepciones relacionadas con personas jurdicas: las sociedades mercantiles de capitales
(SA, SL) exigen escritura pblica e inscripcin en el Registro Mercantil (art. 7 LSA y
11 LSRL).

d) Excepciones en ciertos contratos de empresas y consumidores: la ley impone para stos con
gran frecuencia:
- que el contrato sea escrito
- un contenido mnimo
- de ordinario (aunque no siempre, sealadamente no ocurre as en la compraventa
ordinaria de bienes de consumo) que incluyan el derecho de arrepentimiento o
desistimiento unilateral para el consumidor (ver apartado 15.4)

Estas imposiciones de forma persiguen diferentes objetivos:
a) Determinar que contratar no es un capricho momentneo sino producto de una preferencia
estable (y, por tanto, responde a la autntica voluntad del contratante): es la finalidad
de la exigencia de forma de los tres tipos de contratos anteriores. Este objetivo en la
exigencia de forma se plasma en las donaciones de inmuebles, en las capitulaciones
matrimoniales o en los contratos de empresas y consumidores.
b) Posibilitar el derecho de arrepentimiento, explcito o implcito: la forma sirve como la
concesin de un periodo de reflexin al contratante. Este objetivo es, pues,
esencialmente auxiliar o complementario del anterior, garantizan la autntica
voluntariedad por corresponder el contrato con las preferencias estables y meditadas,
y no las sbitas o coyunturales.
c) Hacer pblicos los trminos y las condiciones en las que se han dado esos contratos ya que
pueden afectar a terceros: caso de las hipotecas (garantas reales) o sociedades
mercantiles.
d) Informar a las partes: en los casos en los que la exigencia es un contenido especfico y
escritura pblica. Es el caso de los contratos entre consumidores y empresas.

Si falta la forma exigida por ley, el contrato no produce efectos. Hay dos modalidades en la
exigencia legal de forma para un contrato:

115

a) Exigencia de forma solemne o ad solemnitatem: para que la voluntad contractual sea
vlida, debe hacerse con la forma exigida porque si no, no producir efectos jurdicos,
ser nulo.
b) Exigencia de forma con carcter ad probationem: slo hay exigencia de forma en caso de
que el contrato quiera hacerse valer frente a terceros. Para que valga entre las partes
no se necesita una forma en concreto pero para hacer valer ese contrato frente a otros,
s ser necesaria una determinada fijada por la ley. Por ello, en este caso las partes
pueden exigirse recprocamente el cumplimiento de la forma legalmente prevista (art.
1279 CC).

Cmo sabemos si la exigencia de forma es solemne o ad probationem? Porque la ley lo
establece y en caso de que la ley no diga nada, debemos entender que se trata de la
segunda, porque es la ms coherente con el principio de libertad de forma.

Pactos o acuerdos privados en materia de forma: En qu medida las partes pueden alterar
la forma que se exige en la ley? Las partes pueden modificar o elevar las exigencias de
forma pero no eliminarlas. Si hay exigencia de forma no se puede hacer una modificacin a
la baja, sino simplemente aadir ms cosas. Ej.: si, para un contrato, la ley exige escritura
pblica, las partes no podrn pactar vlidamente que no se haga en escritura pblica. Slo
podrn aadir ms exigencias formales, pero no reducirlas. Ej.: si un contrato no tiene
ninguna exigencia de forma, entonces las partes podrn aadir una clusula donde se
exijan una forma determinada para celebrarlo o, lo ms frecuente en la prctica, para
modificarlo en el futuro.


116

TEMA 10. LA FORMACIN DEL CONTRATO

1.1. Los tratos preliminares

Fase de formacin Fase de cumplimiento y ejecucin

Consentimiento contractual
(perfeccin del contrato)

En los contratos, el momento de perfeccin del contrato (cuando concurre el
consentimiento contractual) marca la separacin entre la fase de negociacin y formacin
del contrato, y la fase de sus efectos, dirigidos a que se realicen y se cumplan las conductas
previstas.

En algunos contratos la fase de formacin es irrelevante desde el punto de vista jurdico y
econmico (la negociacin del contrato coincide con su ejecucin prcticamente). Pero esto
no siempre es as, hay contratos que necesitan meses de compleja negociacin.

Cul es la relevancia de los actos y conductas de la fase de formacin?

o Importancia a efectos de interpretacin: esas conductas pueden ser un elemento auxiliar
para interpretar cul es la voluntad de las partes, a pesar de que el art. 1282 CC no los
menciona entre los conductos que constituyen medios de interpretacin de la voluntad
contractual..

o Importancia a efectos de integracin: esos actos previos al contrato pueden llegar a pasar al
contenido del contrato, an cuando no se recojan en el documento o texto del contrato.
La publicidad, por ejemplo.

Art. 61 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias:
1. La oferta, promocin y publicidad de los bienes o servicios se ajustarn a su naturaleza,
caractersticas, utilidad o finalidad y a las condiciones jurdicas o econmicas de la contratacin.
2. El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o
servicio, las condiciones jurdicas o econmicas y garantas ofrecidas sern exigibles por los
consumidores y usuarios, an cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido y debern tenerse en cuenta en la determinacin del principio
de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas
ms beneficiosas, estas prevalecern sobre el contenido de la oferta, promocin o publicidad.

o Importancia a efectos de la responsabilidad precontractual: es posible que las conductas de
formacin del contrato no culminen con la celebracin de ste. La cuestin es: la
conducta incorrecta o maliciosa durante la fase de formacin puede dar lugar a algn
tipo de responsabilidad? Veamos tres situaciones:

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- Por los casos de contrato nulo por causa achacable a una de las partes: una de las partes
tiene la culpa de la nulidad. Por ejemplo si un individuo es dueo de un bien de
patrimonio histrico y sabiendo que no se puede vender para la exportacin, lo
vende a un rico americano, el contrato ser nula y tendr que devolver el precio
percibido ms una indemnizacin por daos y perjuicios al comprador frustrado,
pues la nulidad es achacable a su omisin de informacin sobre el carcter del bien
que har nulo el contrato.

- Por los casos de nulidad por falta de forma: aquel que se niegue a cumplir la forma
exigida legalmente (en algunos casos, no en todos: por ejemplo, no ser as en
donacin o captulos matrimoniales) deber indemnizar por daos y perjuicios a la
otra parte. El que ha alcanzado un acuerdo que no podr llegar a ser vlido por
negarse a cumplir la forma prescrita puede tener que indemnizar a aquellos que
confiaron en que el acuerdo se formalizara.

- Por los casos de ruptura en las negociaciones: son los ms frecuentes. La libertad
contractual se basa en decidir si se quiere negociar o no, por eso a la hora de
imponer responsabilidad por romper un trato hay que ir con cuidado. La
responsabilidad no tendra que chocar con la libertad contractual. Son situaciones,
por ejemplo, en las que una de las partes inicia las negociaciones con mala fe. Ej.:
STS, 2, 16.5.1988 (Ar. 4308): Altos cargos del Banco de Vizcaya, S.A haban
ofrecido un traslado a una oficina de Miami (U.S.A.) a un empleado del
mencionado banco. Durante la negociacin de las condiciones de traslado el
demandante, Felipe C.R., vendi su casa en Espaa, mientras que su esposa (la
tambin demandante Esther L.S.), obtuvo la excedencia voluntaria en su trabajo de
Auxiliar de Clnica de la S.S. El citado traslado no se produjo en ningn momento
puesto que el Banco demandado haba iniciado, en realidad, una maniobra para
comprobar la disponibilidad de sus empleados. El TS ratifica la sentencia de
primera instancia, que aprecia mala fe por parte de la Entidad bancaria y de los dos
altos empleados (culpa extracontractual) y concede a los demandantes la suma de
cuatro millones de pesetas (24.040,48 ) con sus intereses legales, a pagar
solidariamente en concepto de perjuicios sufridos.

1.2. El precontrato y el contrato de opcin

El precontrato es un acuerdo orientado a la celebracin de un contrato en un momento
posterior. Trata de preparar un contrato definitivo y cumple una funcin preparatoria del
contrato definitivo. El CC no tiene una regulacin completa sobre esta figura aunque la
prev (art. 1455 CC). Hay tres formas de entender el precontrato en Derecho espaol:

a) La interpretacin del Tribunal Supremo es la tradicional sobre el precontrato. Se
tratara de un contrato mediante el cual las partes se obligan a contratar en un futuro.
Si una de las partes se niega a esa contratacin, la otra parte podr llevarla a los
tribunales y que emita la declaracin de voluntad contractual.

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El art. 708 LEC establece la posibilidad de que una condena a emitir una declaracin de voluntad
(Cuando una resolucin judicial o arbitral firme condene a emitir una declaracin de voluntad,
transcurrido el plazo de veinte das que establece el artculo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado,
el tribunal, por medio de auto, resolver tener por emitida la declaracin de voluntad, si estuviesen
predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaracin, el ejecutante podr pedir que
se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotacin o inscripcin en el Registro o Registros que
correspondan, segn el contenido y objeto de la declaracin de voluntad).

b) El precontrato tambin se entiende por algunos como un contrato base que no obliga a
contratar sino a colaborar. Slo establece unas pautas generales del contrato especfico
y las partes deben colaborar en su desarrollo y concrecin en el acuerdo definitivo. As
la parte no podr forzar a la otra a contratar, sino a seguir negociando con seriedad y
buena fe esas pautas generales en el desarrollo posterior.

c) El precontrato se entiende por la mayora de la literatura jurdica espaola como una
etapa preparatoria, como la fase inicial de un contrato. En realidad no es que haya dos
contratos, sino que el precontrato es la primera fase de un proceso largo y complejo
que es la formacin del nico contrato, el definitivo. Las partes s podrn exigirse ms
tarde (las dos o una sola), cuando llegue, segn lo acordado, la fase del contrato
definitivo, cumplir lo pactado en esa fase inicial.

Estas tres formas de entender el precontrato no son mutuamente excluyentes como posibles
entendimientos del precontrato. En realidad, el precontrato es una figura preparatoria de la
contratacin definitiva, aunque dotada ya de eficacia jurdica, pero es una figura
multifuncional: tendremos una u otra en funcin de la intencin de las partes en cada caso
concreto en que las partes hayan acudido a un precontrato. Pero lo que est claro es que el
precontrato genera obligaciones jurdicas, es decir, vinculacin entre las partes, aunque el
alcance y contenido sea variable. Las cartas o documentos de intencin se diferencian de
stos en que slo expresan una intencin de negociar y, en su caso, de contratar en el
futuro, pero no crea obligaciones exigibles en cuanto a la vinculacin a la negociacin
(cartas de intenciones, memorandos de intenciones o de entendimiento).

El contrato de opcin es, en la prctica, fundamentalmente (aunque caben, sin duda,
opciones de otras figuras contractuales) el de la opcin de compra, aqul que faculta a una
de las partes a producir la adquisicin de algo en un plazo determinado. Esta facultad de
adquisicin es el derecho de opcin, que no slo puede provenir de un contrato de opcin
en cuanto tal, sino tambin de una clusula de opcin dentro de un contrato ms amplio
(por ejemplo uno de arrendamiento con opcin de compra). Este derecho est regulado en
el derecho civil cataln en los arts. 568-8 a 568-12 del Llibre Cinqu del Codi civil de Catalunya,
relatiu als drets reals. Habla de un derecho de opcin con carcter real: es erga omnes,
ejercitable frente a cualquiera. Para que obtenga este carcter es necesario su otorgamiento
en escritura pblica y, si recae sobre bienes inmuebles, debe inscribirse adems en el
Registro de la Propiedad (art. 568-2 CCCat). De lo contrario, tendr naturaleza personal y
no ser oponible frente a quien no fue parte del contrato de opcin, de forma que slo

119
obligar a someterse a la venta al concedente de la opcin, pero no a otros que tengan, o
puedan llegar a tener, derechos sobre el objeto..

La duracin (art. 568-8 CCCat) de este derecho de opcin est limitada. El derecho real de
opcin se puede constituir por un periodo mximo de 10 aos. Por acuerdo de las personas
interesadas, podr ser objeto de prrrogas sucesivas, cada una de las cuales no podr
exceder el plazo de 10 aos. Si el derecho de opcin se constituye como un pacto o
estipulacin integrados en otro negocio jurdico, su duracin no podr exceder la de ste,
con las prrrogas correspondientes.

La legislacin hipotecaria del Estado regula su acceso al Registro de la Propiedad.

En el art. 14 Reglamento Hipotecario se establece que:

Ser inscribible el contrato de opcin de compra o el pacto o estipulacin expresa que lo
determine en algn otro contrato inscribible, siempre que adems de las circunstancias
necesarias para la inscripcin renan las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el
que se hubiere convenido para conceder la opcin.
3. Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
En el arriendo con opcin de compra, la duracin de la opcin podr
alcanzar la totalidad del plazo de aqul, pero caducar necesariamente en caso de prrroga,
tcita o legal, del contrato de arrendamiento.

1.3. La oferta y la aceptacin como formacin del contrato

Cuando concurren oferta y aceptacin hablamos de consentimiento contractual (art. 1262.1
CC).

La oferta: es una declaracin de voluntad en la que se propone a alguien la realizacin de
un contrato.

Distincin entre oferta e invitacin a ofrecer: La oferta es una propuesta de contrato que, en
cuanto es aceptada, determina que el contrato existe o se perfecciona. La invitacin a
ofrecer no propone un contrato, sino que cuando alguien invita a ofrecer lo que hace es
anunciar que se est dispuesto a recibir ofertas y se invita a su realizacin, pero eso no
implica que vaya a contratar con todos los oferentes. Con una invitacin a ofrecer ests
dispuesto a recibir ofertas para luego escoger la que ms te convenga. Por otro lado, en la
oferta, el precio y dems condiciones del contrato no pueden variar y en la invitacin a
ofrecer, s. Cundo estamos, ante lo que aparece como una propuesta de contratacin, ante
una oferta o una invitacin a ofrecer, depende de la intencin del proponente, del contexto
y, sobre todo, de la correspondencia de los efectos de una y otra opcin sobre el inters de
las partes. Por ejemplo, el anuncio de venta o alquiler de un piso en Internet o en la prensa

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no puede ser una oferta porque si te llamaran cinco personas, tendras que contratar con las
cinco y slo hay un piso.

Ej.: art. 9 Ley de Ordenacin del Comercio Minorista: 1. La oferta pblica de venta o la exposicin de
artculos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de proceder a su venta a
favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin, atendiendo, en el segundo caso, al
orden temporal de las solicitudes. Quedan exceptuados de esta obligacin los objetos sobre los que se
advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalacin o
decorado.
2. Los comerciantes no podrn limitar la cantidad de artculos que pueden ser adquiridos por cada
comprador ni establecer precios ms elevados o suprimir reducciones o incentivos para las compras que
superen un determinado volumen. En el caso de que, en un establecimiento abierto al pblico, no se
dispusiera de existencias suficientes para cubrir la demanda, se atender a la prioridad temporal en la
solicitud.

Para que haya verdadera oferta, tradicionalmente se piden ciertos elementos necesarios.

Requisitos de la oferta:
1. Debe ser completa, es decir, que la propuesta debe tener todos los elementos
necesarios para que el contrato se celebre con el mero asentimiento del aceptante.
2. Debe traslucir la intencin de obligarse, de contratar.
3. Debe hacerse en la forma legalmente exigida, si la hay (si no, forma libre).
4. Debe contener aquellos elementos que legalmente puedan ser exigidos. Ej.: TAE en
las ofertas que implican financiacin a consumidores.

Extincin de la oferta: Si la aceptacin se da despus de la extincin de la oferta, no hay
contrato. Las causas de extincin son:
1. Rechazo de la oferta: por voluntad del aceptante o por contraposicin de otro
contenido, es decir, por una contraoferta.
2. Transcurso del plazo de vigencia de la oferta.
3. Revocacin de la oferta: el oferente puede retirarla pero con dos condiciones: que
sta no sea irrevocable (y, normalmente, no lo es, salvo que el propio oferente la
formulara explcitamente como irrevocable, o se pueda deducir la intencin de que
no se pudiera revocar durante un cierto plazo) y que la revocacin se dirija a los
destinatarios de la oferta originaria y mediante el mismo medio de comunicacin
que sta.
4. Muerte del oferente, ya que se entiende generalmente que los herederos no estn
vinculados a las ofertas del fallecido.

La aceptacin: es la declaracin de voluntad del destinatario de la oferta por la cual la
acepta. Condiciones de la aceptacin:
1. Debe ser coincidente con el contenido de la oferta: si el aceptante la modifica ya no
se habla de aceptacin, sino de contraoferta. Las excepciones son:
- La aceptacin puede ser condicional.
- La aceptacin puede contener modificaciones de forma inadvertida por ambos
contratantes. Entonces puede darse la llamada batalla de los formularios

121
(contradiccin inadvertida entre las condiciones generales del contrato
empleadas para cada uno de los contratantes).
2. Debe ser tempestiva: debe darse antes de la extincin de la oferta.
3. Debe cumplir con la forma impuesta por la ley o por la propia oferta.

Momento de la celebracin del contrato: se diferencian cuatro momentos:
1. Emisin: cuando se emite la aceptacin.
2. Expedicin: cuando el aceptante enva la aceptacin, es decir, cuando hace todo lo
que est en su mano para que sta llegue al oferente.
3. Recepcin: cuando la aceptacin llega al mbito efectivo de aceptacin del oferente,
es decir, cuando tiene la posibilidad de conocerla.
4. Conocimiento y cognicin: cuando el oferente conoce que su oferta ha sido aceptada.

El Cdigo de Comercio inicialmente deca (art. 54, en su versin anterior) que hay
determinar el momento de perfeccin del consentimiento segn el criterio de la emisin y,
el Cdigo Civil en la redaccin anterior del art. 1262, adoptaba el de la cognicin. Hoy, el
rgimen se ha unificado a un criterio coincidente en lo sustancial con el de la recepcin.
Segn el art. 1262 CC:

El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa
y la causa que han de constituir el contrato.
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el
lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que
se manifiesta la aceptacin.


122

TEMA 11. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN

1.1. La contratacin por adhesin. El concepto de condiciones generales

Las condiciones generales de la contratacin son aquellas clusulas predispuestas cuya
incorporacin al contrato es impuesta por una de las partes contratantes y han sido
redactadas con la finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos. Son unas
clusulas fijas que se diferencian de las llamadas condiciones particulares en que stas s
son negociadas, en cambio las primeras ya vienen estipuladas de antemano de modo
unilateral por uno de los contratantes.

Los rasgos que las definen son:

1. Predisposicin: la redaccin de stas es previa y unilateral por parte de uno de los
contratantes (que no cuenta con la otra).

2. Uniformidad: son aplicables a una pluralidad indefinida de contratos.

3. Rigidez: no estn abiertas a negociacin.

4. Contractualidad: proceden de la voluntad contractual de la parte que las redacta, no son
mera trascripcin de normas legales aplicables.

5. mbito subjetivo: el art. 2.1 LCGC establece que La presente Ley ser de aplicacin a los
contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional
predisponente y cualquier persona fsica o jurdica adherente.

6. mbito objetivo: el art. 4 LCGC establece que La presente Ley no se aplicar a los contratos
administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitucin de sociedades, a los que regulan
relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco ser de aplicacin esta Ley a las
condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios
internacionales en que el Reino de Espaa sea parte, ni las que vengan reguladas
especficamente por una disposicin legal o administrativa de carcter general y que sean de
aplicacin obligatoria para los contratantes.

El uso de condiciones generales tiene como ventaja el ahorro de costes de transaccin que
son los derivados de la negociacin entre las partes.

En algunos mbitos no se admiten, dada la necesaria personalizacin que los efectos
requieren: consentimiento mdico informado (arts. 4 y 8 Ley 41/2002 y STS, 1, 15.11.2006).

El que las establece se llama predisponente (toda persona fsica o jurdica que acte dentro
de su actividad profesional o empresarial) y el destinatario se llama adherente.


123
Hay dos tipos de normas de control de estas condiciones de la contratacin:

1. Normas de control de incorporacin: establecen las condiciones y requisitos para que las
condiciones generales sean vlidamente incorporadas a un contrato singular con un
adherente determinado.
2. Normas de control de contenido: establecen un nivel mnimo de derechos para el
consumidor. Habr una serie de contenidos prohibidos, aquellos que vayan en contra
de esos derechos.

1.2. Requisitos de incorporacin de las condiciones generales del contrato

Los requisitos de incorporacin van dirigidos a verificar que se cumplen determinadas
condiciones en las clusulas y stas puedan agregarse vlidamente al contrato.

La ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin establece en su
artculo 5 este control de incorporacin, que vara dependiendo del tipo de contrato:

Para los contratos escritos:
1. Las condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando se acepte por el
adherente su incorporacin al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo
contrato deber hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podr entenderse que ha habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones
generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al
adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Para los contratos no escritos:
3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un
resguardo justificativo de la contraprestacin recibida, bastar con que el predisponente
anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se
celebra el negocio (las condiciones por ejemplo en el bus donde contratas con el
conductor al haber pagado el viaje), que las inserte en la documentacin del contrato
que acompaa su celebracin; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la
celebracin.

Para los contratos telefnicos o electrnicos:
4. En los casos de contratacin telefnica o electrnica ser necesario que conste en los
trminos que reglamentariamente se establezcan la aceptacin de todas y cada una de
las clusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se
enviar inmediatamente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada,
donde constarn todos los trminos de la misma.

Este punto cuarto del artculo 5 de la Ley de las condiciones generales se remite al
reglamento para establecer algunos trminos sobre el control de contenido. Pues bien, el

124
reglamento correspondiente es el Real Decreto 1906/1999 de 17 de diciembre y
establece:

o Debe existir informacin previa al adherente que implica informacin a texto
completo de las condiciones y se le debe suministrar como mnimo 3 das antes de
la celebracin del contrato.

o Hace falta enviar justificacin del contrato incluyendo las condiciones de forma
inmediata al adherente. Esta justificacin slo queda excepcionada si el propio
adherente ha escogido otro medio que el escrito o si el contrato se refiere a servicios
que se ejecuten mediante sistemas de comunicacin a distancia (Ej.: lnea ertica) y
se facture por un operador de comunicacin.

o Derecho de arrepentimiento: el adherente tiene derecho a dejar sin efecto el contrato
a los 7 das despus de su celebracin. Esta posibilidad slo se excluye en dos casos:
(i) cuando la naturaleza de la presentacin no lo permite. Por ejemplo un billete de
avin, despus del viaje no puedes arrepentirte; (ii) si el adherente ha renunciado a
tal derecho expresamente.

Por ltimo, el quinto apartado del artculo 5 de la Ley establece que La redaccin de las
clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y
sencillez. El art. 7 b) LCGC establece la no incorporacin al contrato de las clusulas
ilegibles, oscuras o incomprensibles. Este requisito de transparencia y claridad ha sido
usado incluso en el control abstracto o colectivo:

SJMer. n Madrid 21.11.2005 (AC 2005\1791), sobre coste de establecimiento de
llamada y cobro del primer minuto en telefona mvil. Ms tarde, la SAP Madrid
22.3.2007 (AC 2010\7) la revoc y entendi que no haba falta de transparencia, pero
no por no ser un test vlido en el control abstracto.
STS, 1, 16.12.2009 (JUR 2010\59508), sobre ciertas clusulas de tarjeta de crdito y
prstamos hipotecarios.

Pueden haber requisitos de incorporacin adicionales en determinados tipos de contratos
como por ejemplo en los de seguros. Hay determinadas clusulas que si son limitativas de
derechos para el adherente deben ser aceptadas por ste expresamente y por escrito, de lo
contrario no pueden incorporarse al contrato.

Ejemplo:

STS, 1, 13.9.2007 (RJ 2007\5304): lesiones sufridas como consecuencia de la explosin de la
embarcacin en que se encontraba la demandante. La pliza de seguro de responsabilidad civil
suscrita por su marido excluye de la calificacin de tercero al cnyuge del tomador del seguro.
Configuracin como clusula meramente delimitadota del riesgo, no sujeta a la formalidad de ser
aceptada expresamente y por escrito. Para su oponibilidad por la aseguradora es suficiente que
conste que form parte de la pliza y que fue conocida y aceptada al contratar por el asegurado
(vanse las SSTS, 1, 11.9.2006, 5.3.2007, 8.3.2007, 30.3.2007. De acuerdo con tales sentencias, se

125
deben diferenciar las clusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales estn sujetas
al requisito de la especfica aceptacin por escrito por parte del asegurado, de las clusulas que
tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y
respecto de las cuales basta con que conste su aceptacin por parte de dicho asegurado).
Inaplicacin de regla de interpretacin contra proferentem, pues no concurre el requisito de la
oscuridad de la clusula. La regla de la prevalencia de las condiciones particulares slo se aplica
si hay contradiccin con las generales, lo que no sucede en este caso.

1.3. Control de contenido de las condiciones generales. Medios de tutela privada ante
clusulas abusivas

El control de contenido lo encontraremos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Este control est constituido sobre el
concepto de clusula abusiva que rene una doble condicin (art. 82):

o Clusula no negociada individualmente con cada cliente sino que es general para
una pluralidad de contratos, y prcticas no consentidas expresamente. Por lo tanto,
slo podrn ser abusivas las condiciones generales y no las individuales o
particulares. La carga de la prueba de que una determinada clusula es negociable
individualmente corresponde al empresario. l tendr que demostrar que aqulla
es una clusula individual y no general para que no se la pueda calificar como
abusiva si est, por ejemplo, en la lista negra.

o Clusula contraria a la buena fe y que cause, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. El carcter
abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes
en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o
de otro del que ste dependa. No obstante, en todo caso son abusivas las clusulas
que, conforme a lo dispuesto en los artculos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario;
b) limiten los derechos del consumidor y usuario;
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato;
d) impongan al consumidor y usuario garantas desproporcionadas, o le
impongan indebidamente la carga de la prueba;
e) resulten desproporcionadas en relacin con el perfeccionamiento y
ejecucin del contrato,
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Segn el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, La
apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del
objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin, por una

126
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y
comprensible.

La lista negra de las clusulas abusivas la encontramos en los arts. 85 a 90 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La lista se clasifica
en cinco grupos:

I. Vinculacin del contrato a la voluntad del empresario
Este grupo contiene aquellas clusulas que quedan a la merced del empresario.
Algunos ejemplos son:

1. Las clusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y
usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para
aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestacin debida.
2. Las clusulas que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin
determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una
fecha lmite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario
manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
3. Las clusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretacin o
modificacin unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran
motivos vlidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios
financieros lo anterior se entender sin perjuicio de las clusulas por las que el
empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de inters
adeudado por el consumidor o al consumidor, as como el importe de otros gastos
relacionados con los servicios financieros, cuando aqullos se encuentren
adaptados a un ndice, siempre que se trate de ndices legales y se describa el
modo de variacin del tipo, o en otros casos de razn vlida, a condicin de que el
empresario est obligado a informar de ello en el ms breve plazo a los otros
contratantes y stos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalizacin
alguna. Igualmente podrn modificarse unilateralmente las condiciones de un
contrato de servicios financieros de duracin indeterminada por los motivos
vlidos expresados en l, siempre que el empresario est obligado a informar al
consumidor y usuario con antelacin razonable y ste tenga la facultad de
resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el
supuesto de razn vlida, a condicin de que el empresario informe de ello
inmediatamente a los dems contratantes.
4. Las clusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato
de duracin determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma
facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duracin indefinida en un
plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificacin con antelacin
razonable. Ello no afecta a las clusulas en las que se prevea la resolucin del
contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las
partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del contrato.

127
5. Las clusulas que determinen la vinculacin incondicionada del consumidor y
usuario al contrato an cuando el empresario no hubiera cumplido con sus
obligaciones.
6. Las clusulas que supongan la imposicin de una indemnizacin
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus
obligaciones.
7. Las clusulas que supongan la supeditacin a una condicin cuya realizacin
dependa nicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las
prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso
firme.
8. Las clusulas que supongan la consignacin de fechas de entrega meramente
indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.
9. Las clusulas que determinen la exclusin o limitacin de la obligacin del
empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus
mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de
determinadas formalidades.
10. Las clusulas que prevean la estipulacin del precio en el momento de la entrega
del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el
precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y
sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio
final resulta muy superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el prrafo
anterior se entender sin perjuicio de la adaptacin de precios a un ndice,
siempre que tales ndices sean legales y que en el contrato se describa
explcitamente el modo de variacin del precio.
11. Las clusulas que supongan la concesin al empresario del derecho a determinar
si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

II. Privacin de derechos bsicos del consumidor y usuario: aquellas que no le permiten
o le dificultan apreciablemente ejercer sus derechos. Son abusivas aquellas
estipulaciones que prevn:

1. La exclusin o limitacin de forma inadecuada de derechos legales del
consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento
defectuoso del empresario. En particular, las clusulas que modifiquen, en
perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el
contrato de los bienes o servicios puestos a su disposicin o limiten el derecho del
consumidor y usuario a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados
por dicha falta de conformidad.
2. La exclusin o limitacin de la responsabilidad del empresario en el
cumplimiento del contrato, por los daos o por la muerte o por las lesiones
causadas al consumidor y usuario por una accin u omisin de aqul.
3. La liberacin de responsabilidad del empresario por cesin del contrato a tercero,
sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de
ste.

128
4. La privacin o restriccin al consumidor y usuario de las facultades de
compensacin de crditos, retencin o consignacin.
5. La limitacin o exclusin de la facultad del consumidor y usuario de resolver el
contrato por incumplimiento del empresario.
6. La imposicin de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la
operacin.
7. La imposicin de cualquier otra renuncia o limitacin de los derechos del
consumidor y usuario.

III. Falta de reciprocidad en los derechos y obligaciones de las partes: Son abusivas
aquellas estipulaciones que prevn:

1. La imposicin de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de
todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere
cumplido los suyos.
2. La retencin de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia,
sin contemplar la indemnizacin por una cantidad equivalente si renuncia el
empresario.
3. La autorizacin al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al
consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.
4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones an no efectuadas cuando sea l mismo quien resuelva
el contrato.
5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en
el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulacin que prevea el
cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de
manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve
indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no
repercutido en el precio, no se considerar abusiva la facturacin por separado de
tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.
6. Las estipulaciones que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en
particular en los contratos de prestacin de servicios o suministro de productos
de tracto sucesivo o continuado, la imposicin de plazos de duracin excesiva, la
renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el
derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, as como la obstaculizacin
al ejercicio de este derecho a travs del procedimiento pactado, cual es el caso de
las que prevean la imposicin de formalidades distintas de las previstas para
contratar o la prdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de
cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribucin al profesional
de la facultad de ejecucin unilateral de las clusulas penales que se hubieran
fijado contractualmente o la fijacin de indemnizaciones que no se correspondan
con los daos efectivamente causados.

129

IV. Sobre garantas
Las que se refieren a las garantas que el consumidor debe prestar a causa del contrato.
En todo caso se consideraran abusivas las clusulas que supongan:
1. La imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Se
presumir que no existe desproporcin en los contratos de financiacin o de
garantas pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa
especfica.
2. La imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y
usuario en los casos en que debera corresponder a la otra parte contratante.
3. La imposicin al consumidor de la carga de la prueba sobre el
incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de
servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa
especfica sobre la materia.

V. Que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato: tienen la consideracin
de clusulas abusivas:
1. Las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las
cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la
celebracin del contrato.
2. La transmisin al consumidor y usuario de las consecuencias econmicas
de errores administrativos o de gestin que no le sean imputables.
3. La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin
que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de
viviendas:
a) La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos
derivados de la preparacin de la titilacin que por su naturaleza
correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal,
hipotecas para financiar su construccin o su divisin y
cancelacin).
b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la
hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los
supuestos de no subrogacin.
c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario.
d) La estipulacin que imponga al consumidor los gastos derivados
del establecimiento de los accesos a los suministros generales de
la vivienda, cuando sta deba ser entregada en condiciones de
habitabilidad.
4. La imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados.
5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiacin,
aplazamientos, recargos, indemnizacin o penalizaciones que no

130
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o
rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separacin.
6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones
propias del empresario, con reenvo automtico a procedimientos
administrativos o judiciales de reclamacin.
7. La imposicin de condiciones de crdito que para los descubiertos en
cuenta corriente superen los lmites que se contienen en el artculo 19.4 de
la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo.
8. La previsin de pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del
consumidor y usuario a la eleccin de fedatario competente segn la ley
para autorizar el documento pblico en que inicial o ulteriormente haya de
formalizarse el contrato.

VI. Sobre competencia y derecho aplicable: tienen la consideracin de clusulas
abusivas:
1. La sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se
trate de rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para
un sector o un supuesto especfico.
2. La previsin de pactos de sumisin expresa a Juez o Tribunal distinto del
que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del
cumplimiento de la obligacin o aqul en que se encuentre el bien si ste
fuera inmueble.
3. La sumisin del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar
donde el consumidor y usuario emita su declaracin negocial o donde el
empresario desarrolle la actividad dirigida a la promocin de contratos de
igual o similar naturaleza.

Para saber si una clusula es abusiva, como bien hemos dicho antes, hay que mirar primero
la lista, y si ah no la encontramos, hay que ver si supone un desequilibrio importante de
derechos en perjuicio del consumidor.

Pero otra manera de determinar si una clusula general es abusiva o no es la siguiente,
basada en los siguientes pasos:

1. Mirar la lista negra. Si la clusula corresponde con una de las previstas all, es
automticamente abusiva. Si no:

2. Imaginar que la clusula que estamos analizando no est, pensar en la solucin a la
cuestin que la clusula trata (usando el art. 1258 CC). Una vez hecho esto
habremos encontrado la regulacin legal sobre la cuestin, que tendremos que
comparar con la clusula en s:

- Si no hay una diferencia importante entre lo determinado por la clusula y
la solucin que hemos encontrado, no es una clusula abusiva.

131
- Si hay una discrepancia considerable entre clusula y regulacin, esto no
implica que sea abusiva, porque hay que mirar si el contrato justifica dicha
discrepancia:
- Si el contrato s la justifica, la clusula no es abusiva
- Si el contrato no la justifica, la clusula s es abusiva

Consecuencias del carcter abusivo de la clusula: La consecuencia es la nulidad parcial
ya que no queda todo el contrato anulado sino nicamente la clusula que es abusiva (art.
83).

Cmo actuar frente las condiciones generales? Mediante dos instrumentos:

1. Instrumento general: est explicada en el captulo segundo (acciones individuales) y
cuarto (acciones colectivas) de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratacin.
Se basa en una serie de acciones judiciales contra aquellas clusulas que consideremos
abusivas, oscuras, ambiguas, etc.:

o Acciones individuales: podrn ser instadas por el adherente (legitimacin activa) y
contra el predisponente (legitimacin pasiva).

a) La no incorporacin: no quedarn incorporadas al contrato (art. 7):
- Las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato o
cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los trminos
resultantes del artculo 5 (sobre los requisitos del control de incorporacin).
- Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que stas
ltimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente.

b) La nulidad: sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que (art. 8):
- Contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en
cualquier otra norma imperativa.
- Sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

La sentencia estimatoria de este tipo de acciones decretar la nulidad o no
incorporacin al contrato de las clusulas generales afectadas o declarar la
nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporacin
afecten a uno de los elementos esenciales del mismo (art. 10 LCGC). Por lo tanto,
la nulidad o no incorporacin de las clusulas no determinar la ineficacia total
del contrato, si ste puede subsistir sin tales clusulas.

o Acciones colectivas (arts. 12 y ss. LCGC): Contra la utilizacin o la
recomendacin de utilizacin de condiciones generales que resulten contrarias a
lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrn
interponerse, respectivamente, acciones de cesacin y retractacin.


132
En cuanto a la legitimacin activa, los que pueden ejercitar estas acciones son: las
asociaciones o corporaciones de empresarios, las Cmaras de Comercio, las
asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional del Consumo, el
Ministerios Fiscal, los colegios profesionales y pocos ms. En cuanto a la
legitimacin pasiva, estas acciones van dirigidas contra el predisponente (aquel
que use o recomiende condiciones generales) que puede ser o bien un
empresario, o bien un conjunto de varios profesionales del mismo sector
econmico que use o recomiende condiciones generales idnticas.

Las acciones colectivas son, en concreto, tres:

- La cesacin: La accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que
condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se
reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo
- La retractacin: La accin de retractacin tendr por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente,
el deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar
las clusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de
abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.
- La declaracin: La accin declarativa se dirigir a obtener una sentencia que
reconozca una clusula como condicin general de la contratacin y se
someta a los requisitos de toda condicin general.

En efecto, el art. 221.1 2 LEC establece que Si, como presupuesto de la condena
o como pronunciamiento principal o nico, se declarara ilcita o no conforme a la
ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinar si, conforme
a la legislacin de proteccin a los consumidores y usuarios, la declaracin ha de
surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente.

En cuanto a la prescripcin de las acciones, las declarativas no prescriben. Las
acciones de cesacin y las de retractacin, en cambio, son, con carcter general,
imprescriptibles, pero en el caso de que las clusulas estn en el Registro, tales
acciones prescribirn a los 5 aos (contados a partir de la fecha de inscripcin).
Este plazo se reabre para ambas acciones en caso de que se de cualquier accin
individual con sentencia.

Supongamos que en el 2000 se registra una clusula como abusiva, pues hasta el 2005 no
prescriben las acciones de cesacin y retractacin. Pero si en el 2007 se da una accin
individual con sentencia, se reabre el plazo de ambas acciones colectivas para 5 aos
ms, es decir, hasta el 2012. Es decir, que las acciones individuales que prosperen
reabrirn el plazo de estas dos acciones colectivas durante 5 aos ms.

2. Instrumento auxiliar: est explicado en el captulo tercero de la Ley de las Condiciones
Generales de la Contratacin y es el Registro de las Condiciones Generales. Puede
inscribir las clusulas contractuales que tengan el carcter de condiciones generales de

133
la contratacin. Sern objeto de anotacin preventiva la interposicin de las demandas
ordinarias de nulidad o de declaracin de no incorporacin de clusulas generales, as
como las acciones colectivas de cesacin, de retractacin y declarativa, as como las
resoluciones judiciales que acuerden la suspensin cautelar de la eficacia de una
condicin general. Sern objeto de inscripcin las ejecutorias en se recojan sentencias
firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior.
Tambin podrn ser objeto de inscripcin, cuando se acredite suficientemente al
Registrador, la persistencia en la utilizacin de clusulas declaradas judicialmente
nulas.
TEMA 12. LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO

La interpretacin consiste en averiguar la efectiva voluntad contractual de los contratantes.
La integracin es la tarea de llenar las lagunas contractuales, determinar el rgimen que van
a seguir las partes en determinadas situaciones o contingencias que las partes no han
previsto en el contrato (lagunas).

Factores que determinan la necesidad de interpretar e integrar:

1. La torpeza: los contratantes si son torpes, puede que hayan usado el lenguaje
incorrectamente, o trminos ambiguos. En estos casos surge la necesidad de interpretar
cul ha sido la verdadera voluntad de contratar.

2. La imprevisin: los contratantes, por limitaciones cognitivas o falta de informacin, no
contemplan todas las situaciones en las que puede hallarse en el futuro su relacin
contractual.

3. El transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias: los contratos ms necesitados de
interpretar e integrar son aquellos que tienen una proyeccin hacia el futuro, ya que a
lo largo del tiempo pueden producirse acontecimientos nuevos inimaginables en el
momento de contratar. Entonces si en un futuro se produce un hecho que no se ha
previsto en el contrato, estamos ante una laguna contractual que hace falta integrar
para poder adaptarlo a las nuevas circunstancias.

4. Ahorro de los costes de transaccin: es posible que las partes no ofrezcan una solucin en el
contrato a diferentes situaciones pensando que despus si alguna de stas sucede, el
sistema jurdico se encargar de integrar la laguna. Las partes no establecen ninguna
solucin en el contrato para ahorrarse los costes de transaccin, que son los costes que
se derivan de la negociacin, es decir, de ponerse de acuerdo.

5. El desacuerdo: las partes suelen omitir aquellos casos futuros o aquellas situaciones en
las que las partes no consiguen ponerse de acuerdo. A causa de la falta de clusulas
sobre ello, si esa situacin sucede, es necesario recurrir a la interpretacin o integracin.

1.1. Objeto y cnones de la interpretacin contractual


134
Los cnones de la interpretacin contractual o cnones hermenuticos son las herramientas
que se usan para encontrar la voluntad o intencin comn de los contratantes.

Hablamos de criterios subjetivos si para interpretar usamos cnones o instrumentos
basados en la propia conducta (en sentido amplio) de las partes. En cambio, hablamos de
criterios objetivos si nos basamos en datos externos o en la perspectiva exterior a la hora de
interpretar.

En qu medida las partes pueden introducir criterios de interpretacin para que el
intrprete tenga en cuenta? Las partes pueden establecer reglas de interpretacin en el
contrato. Y, de hecho, lo hacen, por ejemplo, es muy habitual en contratos de cierta
complejidad que las partes definan los trminos de un contrato que implican una directiva
para el intrprete.

Son relativamente corrientes las clusulas de contrato completo (entire agreement clause, merger
clause) que dicen que ese documento recoge la totalidad del contrato, es decir, que no hay
nada del acuerdo contractual que est fuera del texto de que se trata. Si, por ejemplo, ha
habido un precontrato, no se deber tener en cuenta, en principio, pues las partes desean
limitar su acuerdo a lo que resulta de ese texto en el que insertan la clusula de acuerdo
completo.

Lo que no se puede hacer es dejar en manos de un contratante la totalidad de la
interpretacin, est prohibida la interpretacin meramente unilateral.

Medios o cnones de interpretacin

1. Sentido literal del documento contractual: 1281 CC: Si los trminos de un contrato son claros
y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes se estar al sentido literal de sus
clusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes,
prevalecer sta sobre aqullas. Pero ste no es un criterio realmente preferente porque si
la intencin de las partes es contraria a las palabras del contrato, prevalece la intencin
y adems un texto no es comprensible al 100% sin el contexto o circunstancias que lo
rodean.

2. Comportamiento de las partes: 1282 CC: Para juzgar de la intencin de los contratantes,
deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato.
Aunque no habla de la conducta anterior al contrato (por ejemplo, negociaciones
precontractuales, cartas de intenciones, preacuerdos), de acuerdo con la interpretacin
jurisprudencial y doctrinal general, esa conducta previa s valdr para interpretar. El
mecanismo que tienen las partes para excluir la conducta precontractual de la
interpretacin es mediante la clusula de contrato completo de la que ya hemos
hablado antes.

3. Interpretacin restrictiva de los trminos generales: 1283 CC: Cualquiera que sea la
generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas

135
distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.
Aunque los contratantes hayan usado trminos amplios o generales, hay que
interpretarlos en el sentido ms estrecho o limitado que las partes le quisieron dar.

4. Canon de la conservacin y eficacia del contrato: 1284 CC: Si alguna clusula de los contratos
admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto.
Como el objetivo de las partes es que el contrato surta efectos, hay que evitar la
ineficacia de ste, de modo que deben preferirse las formas de entender el contrato que
lo hacen eficaz.

5. Canon de la interpretacin sistemtica: 1285 CC: Las clusulas de los contratos debern
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto
de todas. Hay que interpretar el contrato como un todo sin contradicciones ni
redundancias. La interpretacin de una clusula no puede chocar con el sentido de
otras ni hacerlas intiles o enteramente superfluas.

6. Canon de la interpretacin finalista o teleolgica: 1286 CC: Las palabras que puedan tener
distintas acepciones sern entendidas en aqulla que sea ms conforme a la naturaleza y objeto
del contrato. Para interpretar con base en este canon habr que averiguar antes la
finalidad de ese particular contrato y tratar de ajustar a la misma la opcin entre las
distintas interpretaciones posibles. Este criterio no slo comprende la finalidad tpica
de la figura de que se trate, sino tambin la finalidad particular de los contratantes al
celebrar ese concreto contrato.

7. Canon de la interpretacin usual: 1287 CC: El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta
para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas
que de ordinario suelen establecerse. Se tiene en cuenta el uso o tradicin del pas o zona y
permite entender las ambigedades u oscuridades que existan en el contrato. Hay que
tener en cuenta dos cuestiones:

Uso = costumbre jurdica: el uso o costumbre se refiere al del 1.3 CC: la costumbre
slo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
pblico y que resulte probada.
Uso = prctica habitual: el uso o costumbre se refiere a que no hace falta esta
vinculacin jurdica, sino que basta una determinada actividad usual o habitual en
los contratos de un cierto sector (unas clusulas que suelen ser siempre la mismas)
o una pauta de conducta habitual y esperada en un cierto sector econmico o
social, o en una zona geogrfica.

En referencia a estos dos significados de costumbres o usos, parece ser que cuando
hablamos de este canon nos referimos al segundo. Por lo tanto, segn el 1287 CC
debemos basarnos en los usos contractuales habituales. Pero, qu prcticas habituales
tomamos como referencia? El CC se refiere al uso local. Si hay un uso local que no
coincide con el uso general (de la Comunidad Autnoma, por ejemplo), hay que tener
en cuenta el uso local. Aunque esto no excluye que se puedan usar los usos del sector

136
econmico aunque no tengan un mbito geogrfico especial, ya que los usos generales o
internacionales pueden usarse para interpretar el contrato, no es preciso que se acredite
el uso local.

8. Canon de interpretacin contra estipulatorem o contra proferentem: 1288 CC: La
interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad. Las dudas de interpretacin no pueden resolverse a favor de
quien promovi el uso de la clusula que suscita dudas, que no siempre coincide con el
que la escribe. La oscuridad o ambigedad no tiene por qu ser intencionada, puede ser
producto de la mera negligencia o de la torpeza del que la escribe. Este es un canon de
interpretacin que penaliza la redaccin oscura por un contratante y, por ello,
incentiva la claridad en las clusulas y la transmisin de informacin a travs de las
mismas. Por ello, es especialmente importante, aunque no slo aqu, en contratos entre
empresas y consumidores

9. Criterio subsidiario: 1289 CC: Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las
reglas establecidas en los artculos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de
derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor
reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre
el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fue la
intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo.

Si an usando todos los criterios no encontramos la voluntad comn de los contratantes
y la duda recae sobre una clusula:

a) No esencial, es decir, sobre circunstancias accidentales y:
o Es un contrato gratuito la obligacin es la que consista en una menor
transmisin de derechos e intereses.
o Es un contrato oneroso la duda se resuelve a favor de la mayor igualdad y
reciprocidad entre las obligaciones de las partes.
b) Esencial, entonces el contrato es nulo por falta de acuerdo sobre el objeto.

10. Canon de la proteccin del deudor o favor debitoris: 1132 CC: La eleccin corresponde al
deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor. El deudor no tendr derecho
a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligacin.
Es un artculo que hace referencia a las obligaciones alternativas (aquellas que ofrecen
diferentes obligaciones posibles y despus es el deudor el que escoge cul realizar). De
ah se extrae este canon que establece que las dudas deben resolverse a favor del
deudor. Motivos por los que no debe considerarse realmente un canon de
interpretacin:
Porque no existe una base general para ello en el Cdigo Civil.
Porque la posicin de deudor no parece que necesariamente sea lo que merezca
siempre un criterio de interpretacin en beneficio de sus intereses.

137
Porque los contratos suelen tener obligaciones recprocas y por tanto ambas partes
suelen ser deudor y acreedor. As que, en estos casos, este criterio no solucionara
nada en cuanto a la consideracin global del contrato.

1.2. La integracin del contrato

Es difcil prever todos los aspectos de la relacin en un contrato e imposible prever todas
las situaciones o contingencias que puedan darse en un futuro, acaso lejano. Entre esas
imprevisiones puede estar, adems, la relativa a que las circunstancias existentes al
momento de contratar puedan variar, incluso de manera muy importante. Por eso suele
surgir la necesidad de la integracin, pero para ello los tribunales realizan un paso previo.
ste se llama calificacin del contrato. Consiste en determinar el tipo y el rgimen
aplicable a ese contrato. Como hemos dicho, sta es una tarea de los tribunales, que no
estn condicionados por la denominacin hecha por las partes. La naturaleza de un negocio
depende de la intencin y declaracin de voluntad de los contratantes, no de la
denominacin que le hayan dado stos, siendo el contenido efectivo, los deberes y
obligaciones, la naturaleza de las conductas y prestaciones de las partes del contrato lo que
determina su calificacin. Por eso existe la mxima falsa demonstratio non nocet que significa
que una falsa o errnea calificacin de las partes no perjudica a los tribunales, porque como
ya se ha dicho lo que digan las partes no los condiciona ni los vincula.

La tarea de integrar se har de un modo u otro en funcin de la finalidad que se persiga:

1. Averiguar la voluntad hipottica de las partes: la integracin debe tratar de establecer la
solucin que hubieran dado las partes si se hubieran planteado tener en cuenta esa
situacin en el contrato. La dificultad de establecer la voluntad de las partes reside en
que cada uno, si hubiera previsto el problema, lo hubiera solucionado de la forma que le
fuera ms favorable. Por eso se llega a la conclusin de que lo mejor es integrar en base a
los intereses de la mayora de los contratantes de un mismo sector para un mismo tipo
de contratos. El artculo 1167 CC: cuando la obligacin consista en entregar una cosa
indeterminada o genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no
podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior indica que cuando
no se especifica la calidad de la prestacin, debe entregarse la calidad intermedia. Este
artculo integra la laguna de no especificar la calidad ateniendo a los intereses de la
mayora: ni la mejor calidad como le gustara al acreedor, ni la peor como le interesara
al deudor.

2. Eficiencia del resultado de las partes: aumento del excedente contractual. Cuando lo que se
busca es que el contrato sea lo mejor posible para el bienestar conjunto de las dos partes.
Esto puede llegar a establecer reglas que aunque no coincidan con los intereses de la
mayora, den lugar a un bienestar mayor para las partes concretas de ese contrato (lo
que incluye la llamada integracin penalizadora).

Fuentes de integracin de las lagunas contractuales: El artculo 1258 CC las enumera: Los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al

138
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Las fuentes, por lo tanto, son tres:
1. La ley: dispositiva, puesto que las partes en el momento de celebracin del contrato
slo pueden excluir la presencia de las normas dispositivas.
2. El uso: servir para interpretar ambigedades de los contratos y tambin para incluir
clusulas que aunque no estn, son habituales en los contratos del mismo tipo. Suscita
la duda de a qu significado de uso nos referimos, si al de uso = costumbre jurdica (el
del 1.3 CC) o al de uso = prcticas habituales. Parece ser que el 1258 CC hace referencia
a una norma consuetudinaria, no a una simple conducta habitual o comn, as que nos
referimos a la nocin presente en el artculo 1.3 CC.
3. La buena fe: el 1258 CC hace referencia a la buena fe objetiva, a los patrones de conducta
exigibles a los contratantes (correspondientes con lealtad y correccin que debe
entenderse exigible para el tipo de relacin contractual de que se trate). Esta fuente de
integracin la buena fe o lealtad como fundamento de deberes de conducta para las
partes del contrato- requiere sin duda la determinacin judicial de estos deberes
contractuales basados en la buena fe. Esto no es sencillo, y como ya se vio en relacin
con la buena fe como lmite al ejercicio de los derechos, deja un amplio margen
discrecional al juez. Los deberes contractuales basados en la buena fe, y no producto de
la voluntad contractual expresada, suelen llamarse deberes de proteccin.

1.3. Interpretacin e integracin de los contratos con condiciones generales

El artculo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin se ocupa de las reglas
de interpretacin y dice as:

1. Cuando exista contradiccin entre las condiciones generales y las condiciones particulares
especficamente previstas para ese contrato, prevalecern stas sobre aqullas, salvo que las
condiciones generales resulten ms beneficiosas para el adherente que las condiciones
particulares.
2. Las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a favor
del adherente.En los contratos con consumidores esta norma de interpretacin slo ser
aplicable cuando se ejerciten acciones individuales. (ltimo inciso, aadido por la Ley
44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y
usuarios).
3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artculo, y en lo no previsto en el mismo,
sern de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los
contratos.

Algunos cnones de interpretacin en las Condiciones Generales coinciden con los ya
vistos:

1. Canon contra proferentem: artculo 6.2 de la Ley de Condiciones Generales. la
interpretacin no puede favorecer al que haya causado la oscuridad (predisponente)

139
pero adems hay que escoger la que ms beneficie al adherente. Esto slo tendr
aplicacin en las acciones individuales, no en las colectivas, pues al tratarse de un
control preventivo de la clusula, al utilizar una interpretacin ms objetivista, se
permite prohibir con carcter general con mayor frecuencia la utilizacin de una
clusula oscura, ambigua o de interpretacin difcil.

2. Canon de la prevalencia de la condicin particular sobre la general: artculo 6.1 de la
Ley de Condiciones Generales. En caso de contradiccin entre condiciones generales,
que son las no pactadas, y condiciones particulares, que son las s negociadas,
prevalecen las segundas sobre las primeras. Con la excepcin de que si las condiciones
generales son ms beneficiosas para el consumidor (adherente) que las particulares, las
primeras son las que deben prevalecer.

3. Canon de interpretacin vulgar o corriente: esta regla la han aadido los tribunales.
Los trminos de las condiciones generales hay que entenderlos de acuerdo con los
significados del lenguaje comn, no de acuerdo a los significados tcnicos que quizs le
haya querido dar el predisponente.

La regla general en materia de integracin de las condiciones generales est en el artculo
10 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratacin, que dice as:

1. La no incorporacin al contrato de las clusulas de las condiciones generales o la
declaracin de nulidad de las mismas no determinar la ineficacia total del contrato, si ste
puede subsistir sin tales clusulas, extremo sobre el que deber pronunciarse la sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporacin o por la nulidad se integrar con
arreglo a lo dispuesto por el artculo 1258 del Cdigo Civil y disposiciones en materia de
interpretacin contenidas en el mismo.

Las lagunas que dejan las condiciones generales declaradas nulas se integran con base en el
artculo 1258 CC, es decir, con base en la ley, el uso y la buena fe.

En el caso de contratos con consumidores (el supuesto ms comn de nulidad del
contenido de condiciones generales), el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, prev un sistema muy similar, aunque con alguna matizacin. Las
lagunas que dejan las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se integran con
base en el artculo 1258 CC, es decir, con base en la ley, el uso y la buena fe, y conforme al
principio de buena fe objetiva. Adems, la norma del Real Decreto Legislativo 1/2007
prev que, en la tarea de integrar conforme al 1258 CC, el juez que haya declarado la
nulidad de una clusula por abusiva, tendr facultad moderadora. Es decir, el juez tendr
un margen de apreciacin ms amplio para adaptar la ley, el uso y la buena fe, incluida la
buena fe objetiva, a las circunstancias del contrato a la hora de completar la laguna, en
especial se las consecuencias de la ineficacia parcial hay perjuicio apreciable para el
consumidor. Por otro lado, si al integrar el contrato con condiciones generales, al haberse
declarado nulas las abusivas, el contrato quede en conjunto desequilibrado de tal modo

140
que hay un beneficio exagerado para el consumidor o un perjuicio exagerado para el
predisponente, el juez puede declarar el contrato en su completo ineficaz.


141
TEMA 13. EL CONTRATO Y LOS TERCEROS

1.1. El principio de eficacia relativa del contrato

El contrato tiene una doble eficacia:

1. Eficacia vinculante: una vez el contrato es perfecto, las partes ya no pueden apartarse de
l porque es jurdicamente vinculante.

2. Eficacia obligacional: la perfeccin del contrato produce obligaciones para las partes. Esta
eficacia obligacional puede ser:

o Directa: se caracteriza por la idea de la relatividad ya que slo afecta a los
contratantes. No nacen obligaciones ni derechos para otras personas excepto para
ellos. Esta es la idea recogida en el art. 1257.1 CC.
o Indirecta: se caracteriza por la idea de la oponibilidad que se basa en que el
contrato genera derechos que pueden afectar a terceros aunque no sean parte del
contrato.

A veces la ley extiende la eficacia directa a terceras personas pero lo hace como una
excepcin ya que como hemos visto, en la eficacia directa rige el principio de la relatividad.
Ej.: El propietario P le alquila su coche a A pero slo para ir por la ciudad. A celebra un
contrato de subarriendo con S. Si S saca el coche de la ciudad, P podr reclamarle a S por
un uso contrario a lo previsto en el contrato. Aunque P no haya contratado con S y siendo
ste un tercero, podr ser reclamado gracias a la eficacia directa que en este caso se
extiende a terceros por determinacin legal. El art. 1551 CC establece que Sin perjuicio de su
obligacin para con el subarrendador, queda el subarrendatario obligado a favor del arrendador por
todos los actos que se refieran al uso y conservacin de la cosa arrendada en la forma pactada entre el
arrendador y el arrendatario y el 1552 CC que El subarrendatario queda tambin obligado para
con el arrendador por el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al
tiempo del requerimiento, considerando no hechos los pagos adelantados, a no haberlos verificado con
arreglo a la costumbre.

La idea de la eficacia indirecta y el principio de la oponibilidad viene a referirse a que los
derechos derivados del contrato pueden oponerse y generar consecuencias para terceras
personas. Vemoslo con dos ejemplos:

Ej1: El artculo 1218 CC sobre el documento notarial dice as: Los documentos pblicos hacen prueba,
aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Tambin harn prueba contra
los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Si A tiene con B un contrato en documento notarial, podrn hacerlo valer/oponer frente a terceros.
Adems si A tiene muchas deudas y sus acreedores (incluyendo B) le reclaman, B tendr derecho a
cobrar antes (si el criterio de preferencia fuera la antigedad, como an lo es en el art. 1929.2 CC)
porque mantiene con el deudor un contrato en documento notarial. Este contrato que es oponible
frente a terceros (los otros acreedores de A) puede incluso perjudicarles.


142

Ej2: El artculo 14 de la Ley de Competencia desleal sobre la induccin del incumplimiento:

1. Se considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los
deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores.
2. La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un
tercero de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial o vaya acompaada de
circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras
anlogas.

La empresa B tiene un contrato con C que contiene una clusula de exclusividad y un
pacto de no competencia. Resulta que la empresa A, que es un tercero, induce a C
para que deje a B y trabaje para ella. Los derechos derivados del contrato de B con C
s pueden ser lesionados por un tercero, como es el caso. Si los terceros inducen a las
partes de un contrato a incumplirlo o perjudican a la contraparte, esto da lugar a
consecuencias indemnizatorias. En el ejemplo B podra reclamar tanto a A como a C
una indemnizacin por daos y perjuicios.

1.2. El contrato en favor de tercero

Es un contrato en el que se establece que el derecho a recibir la prestacin no corresponde a
ninguna de las partes contratantes, sino a un tercero. Un ejemplo claro es un seguro de vida
en el que la compaa (promitente) tiene un contrato con el asegurado (estipulante) cuya
prestacin ir a parar a un tercero (beneficiario), pues el estipulante habr fallecido por
definicin, cuando surja el deber de realizar la prestacin. Las partes en un contrato a favor
de terceros son:

Promitente: es el que realizar la prestacin al tercero.
Estipulante: es el que decide que la prestacin ir a un tercero.
Beneficiario: el tercero que recibe la prestacin. ste no hace falta que est
determinado a la hora de contratar ya que puede dejarse al arbitrio de
circunstancias futuras o puede elegirlo el estipulante ms tarde. Mientras que el
tercero no acepte la designacin como beneficiario, el estipulante podr
cambiarla: art. 1257 CC. En algunos casos, como el del seguro de vida, la
designacin podr modificarse incluso despus. En caso de que la rechace, la
prestacin ir al estipulante o al nuevo beneficiario que ste haya elegido.

Relaciones entre las partes:

o Entre estipulante y promitente: el estipulante, al contratar con el promitente, adquiere el
derecho a que ste realice la prestacin en favor del beneficiario. El estipulante no
puede exigir al promitente que cumpla frente a l la prestacin, pero s que la ejecute en
pro del beneficiario. Si el promitente no cumple, el estipulante puede exigir la
resolucin del contrato, con indemnizacin de los daos y perjuicios propios- que el
promitente pueda haber padecido por el incumplimiento, ya que se le est privando del
beneficio al tercero.

143

o Entre beneficiario y promitente: se trata de una relacin entre acreedor y deudor ordinaria.
El beneficiario podr pedir el cumplimiento, as como la indemnizacin de daos y
perjuicios en caso de que el beneficiario no cumpla.
o Entre beneficiario y estipulante: se establece un vnculo en relacin con el crdito frente al
promitente porque ambos podrn ejercitar actos frente al promitente. Si el estipulante
se quedara con parte o con la totalidad de la prestacin que el promitente ha realizado,
tanto ste como el beneficiario podran exigir la restitucin.

1.3. La accin directa de tercero

La relatividad de la eficacia obligacional del contrato se excepciona en los casos en que el
no contratante dispone en su favor de efectos obligacionales diversos.

Tres casos tpicos:

1. El contrato de arrendamiento en caso de subarriendo: se encuentra en los artculos
1551 y 1552 CC.

Art. 1551: Sin perjuicio de su obligacin para con el subarrendador, queda el
subarrendatario obligado a favor del arrendador por todos los actos que se refieran al uso y
conservacin de la cosa arrendada en la forma pactada entre el arrendador y el arrendatario.

Art. 1552: El subarrendatario queda tambin obligado para con el arrendador por el importe
del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo del requerimiento,
considerando no hechos los pagos adelantados, a no haberlos verificado con arreglo a la
costumbre.

Arrendador Arrendatario/Subarrendador

Subarrendatario

El arrendador puede dirigirse al subarrendatario y exigirle las condiciones de uso del
contrato. Incluso el arrendador podra exigirle directamente renta al subarrendatario.
Pero en ese caso el subarrendador no debe pagarle ms de lo que debe al arrendatario y
el arrendador no puede exigir ms de lo que a l le deben (el arrendatario).

2. El contrato de obra: se encuentra en el artculo 1597 CC: Los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen accin contra el dueo
de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin.

1
2

144

Comitente Contratista

Subcontratista

El comitente es el dueo de la obra y el contratista que es el que la realiza, contrata a su
vez a un subcontratista (lampistas, electricistas). La accin directa tambin faculta al
subcontratista para exigirle al comitente, aunque ambos no sean partes de un mismo
contrato. El subcontratista no puede exigir ms de lo que a l le deben (el contratista) y
a su vez el comitente no debe pagar ms de lo que l debe al contratista.

3. Garantas en la Venta de Bienes de Consumo: el artculo 124 del Real Decreto
Legislativo 1/2007 establece la accin directa de este modo: Cuando al consumidor y
usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al
vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podr reclamar
directamente al productor con el fin de obtener la sustitucin o reparacin del
producto.

Con carcter general, responder el productor por la falta de conformidad cuando sta
se refiera al origen, identidad o idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su
naturaleza y finalidad, y con las normas que los regulan.

Fabricante vende Mayorista

Distribuidor

Minorista

Consumidor

La ley prev una serie de derechos del consumidor frente a su vendedor derivados de
la falta de conformidad del bien con el contrato. Concretamente, se prev la posibilidad
de que el consumidor se dirija directamente al fabricante o productor, que no es parte
del contrato. Con carcter general, el productor responde directamente de la falta de
conformidad si se trata de la inadecuacin del producto a su finalidad. Estos derechos
1
2

145
de reclamacin duran dos aos, lo que equivale al periodo de duracin de la garanta
legal. Aunque es posible que el fabricante la aumente, no la puede disminuir. Si la
aumenta, pasa a ser una garanta comercial ya que la legal es de dos aos.

1.4. El contrato por persona que se designar

Es una figura con similitudes relevantes con el contrato en favor de tercero. Es un contrato
en el que se concede a una de las partes, o a ambas, la facultad de designar quin ocupar
el lugar del contratante despus de celebrarlo, quedando quien lo designe fuera del mismo.
Esta facultad de designacin de nuevo contratante puede atribuirse a una o las dos partes.

Primera situacin: Despus de celebrar el contrato

A B A C
(B desaparece del contrato)

C
(B designa a C)

La subrogacin del designado en la posicin del designante producir efectos desde el
comienzo de la relacin contractual. Se crea la ficcin de que B nunca ha participado en el
contrato y C ha sido parte en ste desde la misma celebracin.

146

TEMA 14. LA REPRESENTACIN

1.1. Doctrina general de la representacin en el derecho privado. Modalidades de
representacin

La representacin se refiere al fenmeno de la actuacin jurdica en nombre de otro: se
celebra un negocio jurdico, tpicamente un contrato, por medio de una persona
(representante o apoderado) que acta en nombre de otra (representado, poderdante o
dominus) de manera que, si bien psicolgica y materialmente celebrado por el
representante, los efectos se producen de modo directo e inmediato en el representado.
Jurdicamente, es como si el contrato o acto jurdico lo hubiera realizado el propio
representado.

Requisito esencial de la representacin:

a) Existencia de un poder previo de representacin o,
b) Si no existe ese poder previo, es necesaria la posterior ratificacin por el
dominus de lo hecho por el representante.

Modalidades de representacin:

1. La representacin legal: ciertas personas, por determinacin de la ley actan como
representantes de otras, a quienes se juzga que no se hallan en condiciones de
actuar por s mismas en el terreno jurdico. Pero sin que esa actuacin sea
consecuencia de la voluntad del representado sino que es consecuencia de la
necesidad de proteger sus intereses debido a su situacin personal: nos referimos a
menores o incapacitados. Es un instrumento para proteger a personas que no estn
en perfectas condiciones para actuar por s mismas.

2. La representacin voluntaria: es consecuencia de la autonoma privada, es decir, de
la voluntad del representado, que es el que elige un representante para que acte
en su nombre. Podemos diferenciar en este grupo, dos modalidades ms:

o La representacin negocial: es producto del poder de representacin que le
confiere el Representado al Representante como acto de otorgamiento
especfico de poder (para un caso, o para muchos; singular o establemente;
para un asunto, o para todos sus intereses, esto puede variar). Nace de este
negocio voluntario por el que el primero le otorga el poder de actuacin al
segundo. Es la que estudiaremos en este tema.
o La representacin orgnica: la que se acta a travs de los individuos que
forman parte de rganos de representacin de una persona jurdica (una
sociedad, asociacin o fundacin). Estos rganos son necesarios para que la
persona jurdica pueda actuar. Ej.: los administradores sociales de
lasociedad son quienes tienen, con carcter general, adems de funciones

147
gestoras, la de representacin. Por ejemplo, art. 128 Ley de sociedades
annimas: La representacin de la sociedad, en juicio o fuera de l
corresponde a los administradores en la forma determinada por los
estatutos.

Diferencia entre representante voluntario y nuncio o mensajero: El nuncio o mensajero es
la persona que transmite una voluntad negocial de otra persona sin ningn tipo de
variacin, es decir, sin tener ningn tipo de participacin en la formacin de esa voluntad.
El representante, en cambio, puede establecer el contenido del contrato con terceros,
actuando, eso s, en nombre del representado y siguiendo, en su caso, sus instrucciones o
indicaciones. Por eso en el matrimonio s cabe el nuncio: exteriorizar la voluntad s
quiero- de uno de los contrayentes, pero simple expresin de una voluntad plenamente
constituida, sin que el nuncio pueda cambiar ni una coma de la voluntad contractual. No
cabe la representacin porque el nuncio no puede establecer el contenido del contrato o
elegir la contraparte (escoger a la mujer con la que se casar el marido).

Diferencia entre representacin voluntaria y actuacin en inters y nombre propio pero
con efecto para terceros: Accin subrogatoria: el artculo 1111 del CC dice: los acreedores,
despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les
debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el mismo fin, exceptuando los que
sean inherentes a su persona. Aceptacin de la herencia por los acreedores (Art. 1001 CC: Si
el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrn estos pedir al Juez que
los autorice para aceptarla en nombre de aqul. La aceptacin slo aprovechar a los acreedores en
cuanto baste a cubrir el importe de sus crditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn
caso al renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda segn las reglas
establecidas en este Cdigo). Los acreedores pueden actuar en lugar de su deudor y aceptar
una herencia para poder cobrar sus deudas. Realmente los acreedores no son
representantes, sino que actan en inters propio y en su nombre, si bien ejercitando las
acciones del deudor (cobrar la herencia) con tal de poder satisfacer su crdito impagado.
No son representantes porque no tienen poder de representacin ni actan en inters del
deudor, sino en el suyo propio y para ellos.

Diferencia entre representacin voluntaria y utilizacin de auxiliares en la celebracin o
cumplimiento de un contrato: Hay personas que colaboran con el contratante para que el
contrato se celebre de la forma ms ventajosa, stos se llaman auxiliares en la celebracin
de un contrato. Pueden confundirse con representantes, pero no lo son porque no actan
en nombre de nadie, simplemente ayudan a un contratante en la negociacin y elaboracin
del contenido del contrato. Son, por ejemplo, los abogados externos de una empresa a la
que prestan sus servicios de asesoramiento legal.

Diferencia entre representacin voluntaria y utilizacin de mediadores: El mediador es el
que trata de poner de acuerdo a los contratantes para la celebracin de un contrato, intenta
acercar las voluntades de ambas partes. Pero el mediador no acta como contratante en
inters o en nombre de otra persona.


148
Diferencia entre representacin voluntaria directa e indirecta: La representacin directa
es aquella en la que el representante acta abierta, conocida y pblicamente en nombre del
representado y aparece al exterior como tal. En el contrato el representante (B) con un
tercero firma en nombre del representado (A). Adems lo hace explcito: yo, B, firmo el
contrato en nombre de A. A la actuacin pblica del representante en nombre del
representado se la conoce como contemplatio domini, que consiste en declarar que los efectos
del negocio van dirigidos al dominus. La representacin indirecta es aquella en la que el
representante acta tambin por cuenta del representado, pero no lo hace exteriormente
como tal representante, puesto que el representado no aparece en el contrato. En el
contrato, el representante (B) firma directamente en su nombre y no hace explcito el de A
ni dice que lo representa. No se trasluce el nombre del representado.

1.2. Representacin directa: aspecto interno e externo, el representante sin poder y la
extralimitacin en el ejercicio del poder

Aspecto interno: es la relacin entre el Representante y el Representado. Tiene dos
elementos a su vez:

1. Relacin causal: es la relacin entre las partes que justifica la existencia de un poder de
representacin otorgado por el Representado hacia el Representante. El poder de
representacin no se otorga en el vaco, sino que proviene y se sustenta en un contrato
que puede ser de muchos tipos, pero los ms comunes son:

i. El contrato de mandato: en el CC, es gratuito, en principio (art. 1711 CC.
Excepcin: art. 1711.2 CC: Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupacin el
desempeo de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligacin de
retribuirlo). Es el contrato por el que se obliga a una persona a realizar un encargo
a peticin de otra. El mandante (representado) le pide mediante el mandato a otra
persona, que lo acepta el mandatario (representante), que realice algn acto o
gestin en su favor, y para conseguir ms eficazmente el propsito le confiere,
adems, su representacin.

ii. El contrato de servicios: ste es oneroso (art. 1583 CC: prestacin de servicios a
cambio de precio). Por ejemplo, los abogados que prestan sus servicios legales a su
cliente muchas veces reciben poderes de representacin por parte de ste para
determinadas actuaciones o gestiones.

iii. El contrato de trabajo: en el que A le puede dar un poder de representacin a su
trabajador o empleado B, convirtindose A en representado y B en representante.

iv. Relacin obligacional o de crdito: si A es deudor de B, A podra otorgarle un
poder de representacin a B como garanta adicional para el cobro de la deuda,
por ejemplo, autorizndole a B (incluso de forma irrevocable) a vender un objeto
de su propiedad y cobrar el precio.


149
Todos estos contratos y relaciones pueden existir y existen- sin llevar aparejados
necesariamente un poder de representacin, pero son de ordinario los que explican y
sirven de fundamento causal al otorgamiento de un poder de representacin.

2. Poder o apoderamiento: se explica causalmente por uno u otro de los contratos que hemos
visto en el apartado anterior. Es un negocio jurdico unilateral (slo una parte emite o
realiza una declaracin de voluntad el representado) por el cual el representado
autoriza al representante a actuar en su inters y en su nombre. Este negocio de
apoderamiento se traduce en un ttulo de legitimacin del representante para actuar en
nombre del dominus, que se llama poder de representacin.

Este negocio jurdico implica varias cuestiones:
o Es unilateral, pero como declaracin de voluntad es receptcia, porque se
perfecciona cuando llega al destinatario y se dirige con frecuencia a terceros
especficos (por ejemplo, art. 1734 CC).
o El representante debe tener capacidad de obrar, as que el menor emancipado
podra tambin serlo, dentro del mbito de su capacidad.
o El representado puede otorgar poder de representacin de hacer un determinado
acto slo si l mismo tiene capacidad para realizarlo por s mismo. No cabe
autorizar para lo que jurdicamente no puede hacerse por uno mismo.

Diferentes clases de poder de representacin

En relacin con los bienes y negocios (artculo 1712 CC)
- Poder general: comprende todos los negocios e intereses del representado.
- Poder especial: comprende uno o ms negocios determinados.

En relacin con las facultades del representante (artculo 1713 CC)
- Poder concedido en trminos generales: no comprende ms que los actos de
administracin. Cuando el contrato que otorga el poder no menciona los actos
concretos sino que habla en general de intereses o asuntos, debemos pensar que
se trata de este caso. Ej.: confiero representacin a B para que me represente en
mis asuntos en Espaa, por ejemplo. El poder comprendera tan slo facultades
de gestin y administracin y no actos dispositivos (venta, hipoteca, aportacin a
sociedad, etc.).
- Poder con facultades expresas o poder expreso: se determinan los actos o
facultades que el representado puede realizar con efectos para el representado.
Hay actos que exigen concesin expresa de facultades, no se pueden presumir
como en el anterior caso. El 1713 CC dice as: Para transigir, enajenar, hipotecar o
ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. Todos
estos son negocios dispositivos. En sentido similar, para actos procesales, el art.
25.2 LEC dice que: Ser necesario poder especial: 1. Para la renuncia, la transaccin, el
desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que
puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccin extraprocesal o carencia
sobrevenida de objeto. 2. Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido

150
del poder general, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. 3. En todos los dems
casos en que as lo exijan las leyes.

Forma del poder de representacin: Si adaptamos el artculo 1710 CC que habla del
mandato al poder de representacin tendramos que El poder de representacin puede ser
expreso o tcito. El expreso puede darse por documento pblico o privado y aun de palabra. La
aceptacin puede ser tambin expresa o tcita, deducida esta ltima de los actos del
representante. En resumen:

El poder de representacin puede ser expreso: consecuencia de la declaracin de
voluntad del representado. La forma es libre: documento privado o pblico, incluso
verbal.
El poder de representacin puede ser tcito: mediante hechos concluyentes que
indican que existe tal poder. Por ejemplo: dejarle las llaves al representante para
que ensee el piso. Esto conduce a pensar que el representado le ha concedido el
poder.

En algunos casos hay exigencia de forma:

Segn la LEC en el mbito procesal, el poder para pleitos se exige que se haga en
documento notarial o por comparecencia ante el secretario judicial (art. 24 LEC: El
poder en que la parte otorgue su representacin al procurador habr de estar autorizado por
notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de
conocer del asunto).
Como forma ad probationem, segn el art. 1280 apartado 5 CC, debern constar en
documento pblico: El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro
que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya de
perjudicar a tercero.

Aspecto externo: es la relacin entre el representante y los terceros. A estos contratos los
llamamos contratos representativos, que deben sujetarse, en cuanto a la actuacin en ellos
del representante, a lo que le haya marcado el representado en sus rdenes, instrucciones o
indicaciones. ste puede intervenir en la formacin de la declaracin de voluntad que el
representante expresar al contratar, mediante instrucciones, recomendaciones o
restricciones de actuacin.

En cuanto a la actuacin del representante, veremos dentro del aspecto externo dos tipos de
situaciones:

El representante sin poder: dos modalidades:

a) Inexistencia de poder: no hay poder, por lo que hablamos de falso representante. La
consecuencia es la regla general del 1259 CC: Ninguno puede contratar a nombre de otro
sin estar por ste autorizado o sin que tenga por la ley su representacin legal. El contrato

151
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo,
a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante.

El contrato producir efectos y ser vlido slo si y a partir del momento en el que el
representado lo ratifique. La ratificacin puede ser tcita o expresa. El representado,
una vez ratifica el contrato, es responsable frente al tercero. Sin ratificacin, por el
contrario, el contrato celebrado por el falso representante no produce efectos ni es
vlido, aunque pueda generar responsabilidad para el falso representante.

b) Insuficiencia de poder: el representante se ha excedido respecto del poder conferido,
que s existe, aunque no comprende o faculta para el acto concretamente realizado por
el representante. Tendr que ser ratificado por el representado para que valga. La
solucin en este caso es la misma que en el anterior, es decir, lo que establece el art.
1259 CC. Igualmente aqu, si el representado ratifica el contrato, el contrato ser vlido
entre representado y tercero.

En algunos casos se protege al tercero que contrata con un representante no
facultado:

Ej1: el artculo 13.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que establece que el inquilino que
contrata con quien no es propietario pero aparece como tal en el registro de la propiedad, obtiene
un contrato que se le mantiene durante 5 aos.

El representante que abusa de su poder: situaciones en las que el representante acta en
los lmites del poder pero contraviniendo las instrucciones o intereses del representado. En
estos casos, el representante ser responsable frente a su dominus. Esta situacin como
afecta a los terceros que han contratado con el representante? Lo actuado por el
representante con abuso de poder es vlido frente a terceros, sin perjuicio de las
consecuencias que se produzcan entre representado-representante: por ejemplo, aunque el
poder se hubiera dado como irrevocable, en estos casos el representante s podra
revocarlo. Si B (representante) vende a un precio inferior del indicado por el dominus, el
tercero comprar a ese precio y se ver ajeno al deber de resarcimiento del representante,
frente al representado, cuyas instrucciones ignor.

1.3. La representacin indirecta

El representante acta en inters y con las indicaciones de otra persona, pero de cara al
exterior parece que acta en nombre propio. El representante al contratar no declara su
condicin sino que externamente contrata en nombre propio.

Diferencia con la representacin directa: Cambian los efectos del contrato en cuanto al
representado y el tercero. En principio, y como regla, los efectos del contrato se producen
por tanto entre representante y tercero nicamente.


152
El artculo 1717 del CC lo explica: Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante
no tiene accin contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni stas tampoco contra
el mandante.En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien
ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptase el caso en que se trate de cosas
propias del mandante.Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las acciones entre
mandante y mandatario.

Ni el tercero puede reclamar al representado ni al revs. Despus el representante, si
obtiene algn beneficio de la gestin en inters del dominus, deber transmitirlo a ste.

El propio Cdigo Civil en el art. 1717 contempla una excepcin a la falta de efectos entre el
tercero y el representado: cuando se trate de cosas propias del representado. En ese caso s
estarn vinculados ambos sujetos. Si hacemos una interpretacin extensiva de la expresin
cosas propias, podremos extender este vnculo tambin:

Cuando el representante compre algo con dinero propiedad del representado (ya que lo
que compra ser propiedad del representado).
Podemos seguir y aadir adems no slo las cosas propias, sino tambin los asuntos,
negocios, empresas es decir, cosas de exclusivo inters del representado. Aunque el
representante no lo diga, el asunto es propio del representado que se da la relacin
representado-tercero. Esta segunda extensin no parece procedente, pues supondra en
la prctica eliminar la diferencia entre representacin directa e indirecta.

1.4. La sustitucin en la representacin

Son situaciones en las que el representante acude a otra persona en el desarrollo de su
actuacin representativa:

1. Sustitucin por transmisin del poder o de la representacin: el representante
deja de serlo y designa a otro en su lugar quedando el primero fuera de la relacin
de poder.

2. La sustitucin sin transmisin o por representacin: el representante se da a s
mismo un representante pero no se aparta de la relacin de representacin.
Digamos que A es el representado y B el representante, que nombra a C para que le
represente. Por lo tanto C ser el representante del representante, B, e
indirectamente de A.

3. Delegacin o subapoderamiento del poder: el representante en este caso delega
algunas facultades de su poder a otra persona. Sera como un subapoderamiento
(un nuevo poder derivado del anterior). Si el representante B poda hacer x, y y
z representando a A, lo que hace es delegar el poder en relacin con la funcin
z a otra persona.


153
4. Nuevo apoderamiento: el representante designa un nuevo representante para el
representado con carcter general, incluso para facultades que l no tiene
autorizadas expresamente.

Entonces:
Si el representante con autorizacin para nombrar sustituto elige a un insolvente o
incapaz para la tarea, responde de l.
Si el representado no autoriza (ni autoriza, ni prohbe) la sustitucin y el
representante escoge a un sustituto, responder de l.
Si el representado prohbe la sustitucin, lo hecho por el sustituto ser nulo.

Cundo es necesario el consentimiento expreso del representado para poder buscar un
sustituto? En el nuevo apoderamiento (caso 4). En los dems, salvo que se prohba
expresa o implcitamente, ser posible.

Hablamos de accin directa cuando puede reclamar el representado directamente
frente al designado por el representante (art. 1722 CC)
Cuando el representado no le da facultades (ni autoriza ni prohbe) al
representante para nombrar un sustituto y ste nombra a uno igualmente.
Cuando el representado autoriza al representante a la sustitucin y ste nombra a
uno insolvente o incapaz.
Cuando el representado autoriza la sustitucin, tambin podr el representado
reclamar frente al sustituto directamente.

La responsabilidad de los apoderados, si son varios, y tambin si la pluralidad es
producto de una sustitucin, es mancomunada (art. 1723 CC), como regla general.

1.5. Extincin del poder de representacin

Al no haber normas en el Cdigo Civil sobre el apoderamiento, tenemos que recurrir a las
del mandato. El artculo 1732 del CC sintetiza todas las causas de extincin:

El poder de representacin se acaba:
1. Por su revocacin, por parte del mandante.
2. Por renuncia del mandatario o incapacitacin del mismo.
3. Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario.
El poder se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que
en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el apoderamiento se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos,
el poder de representacin podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el
organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.


154
Tambin, hay que aadir, por la extincin de la relacin que justifica la existencia del poder
de representacin (si se acaba el contrato se trabajo, el mandato, el contrato de servicios o la
misma relacin obligacional), se da fin a ste.

La revocacin: Es la causa ms importante de extincin del poder de representacin. Como
declaracin de voluntad de cese del apoderamiento, es una declaracin recepticia, debe
dirigirse al representante y a los terceros para tener efecto. El representado, sin necesidad
de causa justificada, puede retirarle la autorizacin al representante de que acta en su
nombre (art. 1733 CC). Esto se debe a que el poder o la autorizacin son ad libitum o ad
nutum, que significa que se pueden retirar en cualquier momento.

La revocacin del poder es igualmente un negocio unilateral, porque procede en exclusiva
del representado, y de carcter recepticio, porque se perfecciona cuando llega al
destinatario.

Hay una carga o condicin general de eficacia que corre a cargo del representado, y es la de
comunicar a los terceros y al representante la revocacin. Y es que la revocacin no afecta a
los terceros que hayan contratado con el representante hasta que no se les comunique (art.
1734 CC). Los terceros que contratan con ste, aun despus de la extincin del poder
pueden entender que siguen vinculados con el representado si ignoraban la revocacin.
Los contratos hechos por el representante que no saba nada de la revocacin, son vlidos y
surten efectos frente a terceros (art. 1738 CC).

La revocacin puede ser tcita, por ejemplo al nombrar un nuevo representante para el
mismo negocio que se encarg al anterior, o por la decisin de extinguir la relacin causal
subyacente entre representante y representado. Tambin a esta revocacin tcita, por
descontado, se le aplican las previsiones de comunicacin al representante y a los terceros
para contratar con los cuales se otorg el poder.

1.6. El autocontrato

Es el supuesto en el que el representante contrata consigo mismo. Por ejemplo, como
vendedor no acta en su nombre, sino en el del representado y como comprador acta en
nombre propio.

El autocontrato suscita una clara situacin de conflicto de intereses porque como
representante debe hacer prevalecer el inters del representado en el contrato con el
tercero, pero si el tercero es l, har prevalecer su inters por encima del del dominus. El
artculo 1459 del Cdigo Civil prohbe la contratacin en caso de conflicto de intereses:

No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por
persona alguna intermedia:
1. Los que desempeen algn cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estn
bajo su guarda o proteccin.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o enajenacin estuviesen encargados.

155
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los
establecimientos tambin pblicos, de cuya administracin estuviesen encargados. Esta
disposicin regir para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y
Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el
Tribunal, en cuya jurisdiccin o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendindose esta prohibicin al acto de adquirir por cesin.
Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos,
o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean.
La prohibicin contenida en este nmero 5. comprender a los Abogados y Procuradores
respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su
profesin y oficio.

Puede salvarse esa prohibicin de autocontractacin? S, en dos casos:

Cuando el propio representado lo autoriza porque confa en la buena fe del
representante y cree que no habr conflicto de intereses. La autorizacin puede ser
anterior o posterior al negocio jurdico representativo, y puede ser igualmente expresa
o tcita.

En situaciones donde no se da el conflicto de intereses porque las condiciones del
contrato vienen determinadas por factores fuera del control del representante (por
ejemplo, el precio por las instrucciones del representado, por lo que materialmente el
representante no puede influir sobre su contenido).

La cuestin del conflicto de inters resulta de especial inters y relevancia en el mbito de
la representacin orgnica: art. 127 ter LSA, por ejemplo, que especifica los deberes de
lealtad de los administradores de sociedades annimas.

Artculo 127 ter. Deberes de lealtad.
1. Los administradores no podrn utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condicin de
administradores de la misma para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de personas
a ellos vinculadas.
2. Ningn administrador podr realizar, en beneficio propio o de personas a l vinculadas,
inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido
conocimiento con ocasin del ejercicio del cargo, cuando la inversin o la operacin hubiera sido
ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera inters en ella, siempre que la sociedad no haya
desestimado dicha inversin u operacin sin mediar influencia del administrador.
3. Los administradores debern comunicar al consejo de administracin cualquier situacin de
conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el inters de la sociedad. En caso de
conflicto, el administrador afectado se abstendr de intervenir en la operacin a que el conflicto se
refiera.
En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de
la sociedad sern objeto de informacin en el informe anual de gobierno corporativo.
4. Los administradores debern comunicar la participacin que tuvieran en el capital de una
sociedad con el mismo, anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto
social, as como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, as como la realizacin por cuenta

156
propia o ajena, del mismo, anlogo o complementario gnero de actividad del que constituya el
objeto social. Dicha informacin se incluir en la memoria.
5. A efectos del presente artculo, tendrn la consideracin de personas vinculadas a los
administradores:
1. El cnyuge del administrador o las personas con anloga relacin de afectividad.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cnyuge del
administrador.
3. Los cnyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del
administrador.
4. Las sociedades en las que el administrador, por s o por persona interpuesta, se
encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artculo 4 de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Respecto del administrador persona jurdica, se entendern que son personas vinculadas las
siguientes:
1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurdica, en alguna de
las situaciones contempladas en el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con
poderes generales del administrador persona jurdica.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como ste se define en el
artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios.
4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurdica tengan
la consideracin de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo
que se establece en el prrafo anterior.


157
TEMA 15. LA INEFICACIA DEL CONTRATO

Los efectos de un contrato dependen, dado su carcter de expresin de la autonoma
privada, de la propia voluntad de las partes manifestada en el contrato. De esta forma, los
contratantes pueden hacer decaer, cesar o desaparecer los efectos del contrato dependiendo
de sucesos, circunstancias o hechos que se determinan en el propio contrato. Adems de
ello, la ley regula tambin con carcter general la eficacia y la ineficacia de los actos
realizados como contratos o de los que se pretenden que valgan como tales. Ineficacia es el
trmino general que se emplea para referirse a que un contrato no va a producir efectos.
Esta falta de produccin de efectos puede proceder de causas muy distintas y se traduce en
varias modalidades de ineficacia:

1. La invalidez: hace referencia a la ineficacia gentica, pues el contrato en su origen ya
presenta alguna anomala. Puede ser:
o Absoluta: entonces se habla de nulidad en sentido estricto. El ordenamiento
jurdico niega radicalmente al contrato la posibilidad de producir efectos por la
gravedad y trascendencia de los defectos en sus elementos esenciales o por
contrariar la determinacin de una ley imperativa en cuanto a conductas o
estados del mundo.
o Relativa: se habla de anulabilidad y se da cuando hay defectos o anomalas en
algn elemento del contrato de los que son necesarios para su eficacia, pero que
no aconsejan desconocer por entero y radicalmente los efectos del contrato.

2. La resolucin: se estudia sustancialmente en Derecho Civil II. Es la privacin de
efectos del contrato que se le concede a uno de los contratantes como remedio
frente al incumplimiento del otro. Es un mecanismo de defensa ante el
incumplimiento de la otra parte.

3. La rescisin: hace referencia a la calificacin de un contrato como ineficaz a pesar de
que sea vlido, para evitar un perjuicio a un contratante u otra persona. Por tanto,
es importante recordar que slo se rescinden contratos vlidos. Ni hay vicios ni al
contrato le falta ningn elemento esencial.

4. La denuncia: es la extincin hacia el futuro de contratos de duracin indefinida.

5. El desistimiento: es la prdida de eficacia (no slo con efecto hacia el futuro, sino
desde el inicio) de un contrato por la voluntad unilateral de uno de los contratantes.

1.1. La invalidez: la nulidad y la anulabilidad

La nulidad implica una invalidez total e insubsanable ya que al contrato le falta uno de los
elementos esenciales (objeto, causa, consentimiento o forma esencial o solemne) o suponen
una vulneracin de la ley imperativa.


158
La anulabilidad consiste en una anomala en la formacin del contrato, de forma que si una
de las partes la hace valer, har que ste se considere invlido. Es el contratante al que
afectaba negativamente la anomala el que decide si el contrato producir efectos o no,
decidiendo si hace valer la causa de anulabilidad.

La nulidad: Es una forma de invalidez que opera de pleno derecho, es decir, que no
necesita ser solicitada o exigida por nadie ya que es el contrato el que por s slo es incapaz
de producir efectos. Aunque s es cierto que a veces el contrato puede haber creado una
apariencia de validez, como por ejemplo un contrato con objeto ilcito (contratos de
blanqueo de capital en Marbella, un contrato simulado), lo que exigir destruir esa
apariencia de validez.

La nulidad radical determina la invalidez definitiva del contrato, que no es subsanable ni
susceptible de confirmacin. No es susceptible de sta porque el contrato es de todas
maneras ineficaz, es imposible subsanar los posibles defectos. Los nicos contratos
confirmables son los que renen los requisitos expresados en el artculo 1261 CC (que son:
el consentimiento de los contratantes, el objeto y la causa de la obligacin que surja del
contrato).

Pero s hay dos excepciones, dos posibilidades extraordinarias de eludir la falta total de
efectos en un contrato nulo:

1. La convalidacin de los actos sin poder o sin poder de disposicin: Esta posibilidad se da en
algunos contratos que seran nulos como, por ejemplo, en la representacin sin poder.
El artculo 1259 CC establece la ratificacin del representado como un modo de
convalidacin de la nulidad de lo hecho por el representante sin poder: El contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo, a
no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante.

Otro ejemplo de contratos donde cabe una convalidacin semejante es en los casos de
falta de poder de disposicin. Imaginemos que una finca es propiedad de 4 personas,
siendo stos copropietarios, y uno de ellos vende la totalidad a un tercero. Este contrato
es ineficaz porque el vendedor no tena el poder de disposicin sobre toda la finca, sino
que slo podra haber vendido su parte. Este contrato es convalidable si despus los
otros tres copropietarios ratifican esa compraventa, convirtindola en plenamente
eficaz. Sin embargo, aqu se podra acaso entender que el contrato sin poder de
disposicin no era nulo radicalmente, y que por tanto no se estara ante un verdadero
caso de convalidacin de la nulidad contractual.

2. La conversin: es la posibilidad de que el contrato, aunque nulo, se convierta en otro si
rene los requisitos de ese contrato diferente. El artculo 715 del CC recoge directa y
explcitamente un ejemplo (en relacin con el testamento, no con un contrato): Es nulo
el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas
en esta seccin; y el Notario que lo autorice ser responsable de los daos y perjuicios que

159
sobrevengan, si se probare que la falta procedi de su malicia o de negligencia o ignorancia
inexcusables. Ser vlido, sin embargo, como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y
firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento. Vemos
como un testamento cerrado puede ser vlido si se convierte en uno olgrafo.

Un ejemplo de conversin en el contrato podra ser la transmisin de servidumbre con
independencia del predio dominante (prohibida por el art. 534 CC y el art. 566-4-1
CCCat), que se convertir en cesin de los rendimientos de la explotacin de la
servidumbre. O un contrato que atribuye un derecho de superficie y que no se celebra
en escritura pblica (art. 35.2 Ley 8/2007, de suelo; art. 564-3.2 CCCat), que puede
convertirse en un arrendamiento de lo edificado.

La accin de nulidad: es una accin declarativa, porque no innova ni constituye una nueva
situacin jurdica sino que pone de manifiesto algo que ya era as desde un principio: que el
contrato era ineficaz desde el da de su celebracin. Adems es una accin imprescriptible,
ya que no hay plazo para ejercitarla.

Quin puede ejercer la accin declarativa de nulidad? (legitimacin activa)
- Cualquiera que tenga inters en anular el contrato, tanto los propios contratantes como
terceros. La excepcin viene dada por los supuestos de nulidad que estn concebidos en
inters exclusivo de un solo contratante, en cuyo caso slo este, y no el otro, podr
obtener la declaracin de nulidad y beneficiarse de las consecuencias de sta. Por
ejemplo, la nulidad por falta de forma del art. 7.1 Ley 7/1995, de crdito al consumo, o
la nulidad calificada expresamente como de pleno derecho por el incumplimiento de
los requisitos legales en la Ley 15/1998, de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles (multipropiedad), que se prevn nicamente en beneficio del consumidor, y
no podrn ser utilizados por la empresa, que es quien ha determinado la nulidad.
- Incluso los tribunales pueden apreciarla de oficio, sin que nadie se lo pida.

Contra quin se ejerce la accin declarativa de nulidad? (legitimacin pasiva)
- Si la ejercita un tercero, contra todos los contratantes y los que hayan recibido algn
derecho procedente del contrato (causahabientes).
- Si la ejercita uno de los contratantes, se dirige contra el otro.

Consecuencias de la nulidad:
a) Efectos retroactivos: falta total de efectos del contrato, como si ste no hubiera existido.
b) Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye la
apariencia mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste (art.
1303 CC). As que los contratantes deben devolverse recprocamente las cosas objeto del
contrato, dndose lugar a obligaciones recprocas de restitucin (art. 1308 CC). Hay una
serie de limitaciones a la accin de restitucin en casos de nulidad por deficiencias
relativas a la causa:

- La nulidad por causa ilcita que constituye delito o falta: el 1305 del CC hace
referencia a ello: Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato,

160
si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes carecern de toda accin
entre s, y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicacin prevenida en el Cdigo penal respecto a los efectos o
instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a
cumplir lo que hubiera prometido.

- La nulidad por causa torpe: el artculo 1306 del CC habla de ello: Si el hecho en que
consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarn las reglas siguientes:
1. Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que
fuera extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir
lo que hubiera ofrecido.

Casos de nulidad:

1. Artculo 1261 CC: cuando falta un elemento esencial del contrato:
o Consentimiento: si por ejemplo la declaracin no se ha hecho en serio.
o Objeto: si ste es ilcito, indeterminable o imposible.
o Causa: si no la hay o si es ilcita.

2. Casos de incumplimiento de exigencia de forma: si el contrato exige una determinada
forma (forma ad solemnitatem) y sta no se cumple, como por ejemplo las
capitulaciones matrimoniales o las hipotecas no constituidas en escritura pblica.

Segn algunos, tambin los supuestos del 6.3 CC: Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravencin. Es decir, los contratos contrarios a las
normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho a no ser que la ley
haya establecido consecuencias diferentes.

3. Casos de falta de poder de representacin o disposicin: casos en los que el que carece de
poder de representacin o disposicin contrata con un tercero sin la posterior
convalidacin por parte del representado en el primer caso, o de los copropietarios
en el segundo.

La anulabilidad: Invalidez que se establece en beneficio de alguna de las partes y, como
excepcin, de algn tercero. Esta invalidez proviene sustancialmente o de la incapacidad
de contratar o de los vicios de voluntad: error, dolo, violencia e intimidacin. Los que los
sufren pueden o bien anular, o bien confirmar el contrato, pero hasta que ste no se anula,
sigue produciendo efectos.

161

Accin de anulabilidad: Es una accin constitutiva, porque s constituye una nueva
situacin jurdica: el contrato pasa de ser eficaz a no serlo. Es la sentencia la que destruir la
eficacia del contrato.

Quin puede ejercer la accin de anulabilidad? (legitimacin activa)

- Al ser una accin protectora de la parte que padeca la incapacidad o que ha sufrido el
vicio en la formacin de su voluntad, slo podr ejercitarla aqul en cuyo favor se haya
previsto la accin en cuestin. Es decir, el que haya sufrido el vicio o el representante
del incapaz para contratar o este mismo, cuando la recupere.
- Tambin padres o tutores del menor o incapacitado y, excepcionalmente, otras
personas con inters directo en que la anulabilidad se determine por tener inters
inmediato en el contrato, como, por ejemplo, los fiadores.
- En qu casos un tercero puede ejercitar la accin? En el mbito del rgimen
matrimonial. El 1322 CC dice: cuando la ley requiera para un acto de administracin o
disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los
realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser
anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido. Un ejemplo de
acto en el que la ley requiere el consentimiento de ambos es el del artculo 1320 CC:
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges,
se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial, por
ejemplo, para vender el domicilio conyugal. El rgimen es similar en el art. 9 CF, donde
se prev expresamente la anulabilidad ejercitable durante 4 aos desde el conocimiento
o la inscripcin de la venta de la vivienda familiar.

Plazo de caducidad: La accin de anulabilidad debe ejercitarse en un plazo de caducidad ya
que se trata de un derecho potestativo, es decir, que produce un cambio en la situacin
jurdica de los contratantes. El plazo de caducidad general es el de 4 aos. El momento de
inicio del cmputo vara en funcin de la causa de anulabilidad y el 1301 del Cdigo Civil lo
detalla (el CC no diferencia entre nulidad y anulabilidad as que en este caso cuando dice
nulidad, se est refiriendo a anulabilidad):

La accin de nulidad durar cuatro aos. Este tiempo empezar a correr:
o En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que estas hubiesen cesado.
o En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato.
o Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o
incapacitados, desde que salieren de tutela.
o Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los
cnyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario,
desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que
antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.
o En Catalua, en caso de disposicin inconsentida de la vivienda, desde el
conocimiento o desde la inscripcin de la transmisin.

162

La confirmacin: La accin de anulabilidad queda extinguida si el contrato ha sido
confirmado por aqul que puede reclamarla. El contrato entonces deviene vlido y eficaz
de modo definitivo (art. 1309 CC).

Es obvio que el que ha sufrido el vicio de voluntad ha de poseer la facultad de sanar el
negocio, si le conviene, para purgar los vicios de los que padezca. La anulabilidad es
sancin que trata de proteger a aquella parte que es rbitro de decidir si le conviene o no el
contrato. Lo que hace la confirmacin es declarar que quiere verdaderamente el negocio
defectuoso, como si no hubiese tenido nunca los vicios. La confirmacin, de hecho, tiene
como efecto la renuncia a la accin de anulabilidad, una declaracin de voluntad unilateral
ya que ni siquiera necesita el consentimiento de la otra parte para ejercitarse (art. 1312 CC).
Puede ser tcita o expresa (art. 1311 CC).

Podramos decir que tiene una eficacia retroactiva porque purifica todos los vicios del
negocio desde el momento de su celebracin, como si nunca hubieran existido.

Consecuencias de la anulabilidad:
a) Efectos retroactivos de la anulacin: hasta el momento de la celebracin del contrato.
b) Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye
la apariencia mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste. As
que los contratantes deben devolverse recprocamente las cosas objeto del contrato.
Slo en el caso del 1304 CC no hay que restituir: cuando la nulidad proceda de la
incapacidad de uno de los contratantes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se
enriqueci con la cosa o precio que recibiera.

Pero no slo con la confirmacin se extingue la posibilidad de ejecutar la accin de
anulabilidad. Si el que sufre el vicio de voluntad pierde por propia culpa (es decir, no se
incluye el caso fortuito) o por su voluntad aquello que recibi en virtud de un contrato
anulable, pierde tambin la accin de anulabilidad (art. 1314 CC). Si la prdida es fortuita,
no se pierde la accin ya que el contratante podr anular el contrato devolviendo el valor
del objeto perdido (art. 1307 CC).

STS, 1, 25.4.2007 (RJ 2007\2320): imposibilidad de cumplimiento del contrato de compraventa
de fincas por parte de los vendedores. El tribunal condena a restituir a los compradores el valor
actual de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

La prdida a la que nos referimos en el caso de menores de edad o incapacitados debe
darse (y por dolo o culpa grave) una vez alcancen la mayora de edad o pierdan la
incapacidad para que tambin tenga ese efecto de prdida de la accin (art. 1314.2 CC).

1.2. La rescisin del contrato

Es un remedio a la reparacin de un perjuicio econmico que el contrato causa a
determinadas personas. La rescisin slo cabe en los contratos vlidos, a fin de evitar

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consecuencias negativas para uno de los contratantes o un tercero. La rescisin no se
presume, slo se puede dar en los casos contemplados por la ley. Es, pues, un remedio
tasado (art. 1290 CC) y subsidiario (art. 1294 CC).

Casos en los que se da la rescisin:

1. Lesin a uno de los contratantes: cuando uno de los contratantes sufre un perjuicio
econmico.

Ej1: en derecho cataln y navarro existe la rescisin por lesin ultra dimidium en la
compraventa de bienes inmuebles (en Navarra, tambin para los muebles). Si el precio
de la compraventa es menos de la mitad del precio justo, el vendedor puede rescindir el
contrato y recibir el bien inmueble vendido (restitucin).

Art. 321 Compilaci de dret civil de Catalunya: contratos de compraventa,
permuta y otros onerosos sobre bienes inmuebles. Se excluye en la compraventa
en subasta o de bienes litigiosos, o en contratos con componente aleatorio.

Els contractes de compra-venda, permuta i altres de carcter oners, relatius a bns
immobles, en qu l'alienant hagi sofert lesi en ms de la meitat del preu just, seran
rescindibles a instncia seva, baldament en el contracte concorrin tots els requisits
necessaris per a la seva validesa. Aquesta acci rescissria no ser procedent en les
compra-vendes o alienacions fetes mitjanant subhasta pblica, ni en aquells contractes
en els quals el preu o contraprestaci hagi estat decisivament determinat pel carcter
aleatori o litigis del que s'adquireix o pel desig de liberalitat de l'alienant. En les vendes
a carta de grcia o amb pacte de retrovenda no es podr exercitar la dita acci rescissria
fins que s'hagi extingit o hagi caducat el dret de redimir, lluir, quitar o recuperar.

Art. 322 Compilaci de dret civil de Catalunya: la accin rescisoria dura 4 aos
y no es renunciable con carcter previo, salvo en Tortosa.

L'acci rescissria a qu es refereix l'article anterior s de mena personal, transmissible
als hereus, i caduca al cap de quatre anys de la data del contracte. Solament ser
renunciable desprs de celebrat el contracte lesiu, llevat a Tortosa i el seu antic territori,
on la renncia es podr fer en el mateix contracte.

Art. 323 Compilaci de dret civil de Catalunya: en las ventas globales de varios
objetos, le lesin se apreciar globalmente.

Alienades diverses coses en el mateix contracte, solament en ser procedent la rescissi
prenent-les en conjunt i per llur valor total, encara que hom especifiqui el preu o valor de
cadascuna d'elles.
Per tal d'apreciar l'existncia de la lesi hom s'atindr al preu just o sia al valor de venda
que les coses tinguessin al temps d'sser atorgat el contracte en relaci amb altres
d'iguals o d'anlogues circumstncies a la respectiva localitat, baldament el contracte es
consums desprs.


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Art. 324 Compilaci de dret civil de Catalunya: aplicacin del art. 1295 CC con
cambios en materia de frutos y gastos.

Ser aplicable a la rescissi el que disposa l'article 1.295 del Codi Civil, per no hauran
d'sser restituts els fruits o els interessos anteriors a la reclamaci judicial, i hauran
d'sser abonades les despeses extraordinries de conservaci o refecci i les millores
tils.

Art. 325 Compilaci de dret civil de Catalunya: el adquirente puede evitar la
rescisin complementando el precio con intereses desde la consumacin del
contrato.

El comprador o adquirent demandant podr evitar la rescissi mitjanant el pagament
en diners al venedor o alienant del complement del preu o valor lesius, amb els
interessos, a comptar des de la consumaci del contracte.

Problemas de apreciacin de la existencia de lesin:
a) Concepto de precio justo ex art. 321 no es evidente: debe entenderse como valor
comn o de mercado.
b) Momento de apreciacin de la lesin: el problema de la opcin y el precontrato, y
si la perspectiva adecuada es la del momento de concesin de la opcin o la del
de su ejercicio y celebracin del contrato.

Este tipo de rescisin (la rescisin por lesin) en el Cdigo Civil es muy limitada (art.
1293) y se restringe a los siguientes casos: (i) a favor de menores, incapaces o ausentes
en los contratos celebrados por los representantes de stos; (ii) en la particin
hereditaria (art. 1074 CC) y, (iii) por aplicacin de las reglas de esta, a la liquidacin de
la sociedad civil (art. 1708 CC) y de los gananciales (art. 1410 CC).

Ej.: la lesin en la particin hereditaria, que es el reparto de la herencia entre los herederos. En
estos casos se da lesin cuando hay una diferencia de un 25% entre lo recibido por la herencia y lo
que se debera recibir. Si la diferencia es mayor a un 25% el contrato s es rescindible. En derecho
cataln este tipo de accin recibe el nombre de rescisin por lesin de particin hereditaria y la
diferencia debe ser del 50% (art. 464-13 CCCat).

2. Proteccin frente a la lesin a los contratantes menores, incapaces o ausentes (art. 1291.1 y 2
CC)

3. Fraude a los derechos de terceros -acreedores fundamentalmente- (art. 1291.3 CC y 1297 CC):
un contrato vlido que est teniendo como finalidad defraudar los derechos de cobro
de los acreedores es rescindible. Si B tiene muchos acreedores y tiene un piso pero se lo
vende a C con tal de que stos no puedan cobrar, lo que s podrn hacer es intervenir en
esa compraventa rescindindola (ya que es un fraude hacia el derecho de cobro de
terceros los acreedores). Los arts. 1292 y 1297 CC contienen algunas presunciones de
fraude a estos efectos.


165
4. El caso del 1391 CC dentro de la sociedad de gananciales: Cuando el cnyuge hubiere realizado
un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en
el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser
rescindible. Se refiere a actos en el marco de la sociedad de gananciales en los que uno
de los cnyuges acta para defraudar los derechos del otro, donde el cnyuge
defraudador deber restituir los lucros o provechos recibidos y, adems, sern
rescindibles los contratos hechos de mala fe con un tercero, si ste era conocedor de esa
mala fe del cnyuge con el que contrat.

5. Los contratos sobre cosas litigiosas sin autorizacin.

El art. 1291 CC contiene la previsin general de causas de rescisin: Son rescindibles:
1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorizacin judicial, siempre que
las personas a quienes representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aqullos.
2. Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la
lesin a que se refiere el nmero anterior.
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan de otro modo cobrarlo
que se les deba.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la Autoridad
judicial competente.
5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley. Por ejemplo, la rescisin
por lesin ultradimidium all donde se contempla (Catalua, Navarra).

En la actualidad, la rescisin tiene una gran importancia en el mbito del concurso: art. 71
Ley Concursal:

Acciones de reintegracin.
1. Declarado el concurso, sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados
por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere
existido intencin fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos
de disposicin a ttulo gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de
extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes
actos:
1. Los dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado.
2. La constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas
contradas en sustitucin de aqullas.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado
anterior, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria.
5. En ningn caso podrn ser objeto de rescisin los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el
mbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de
valores e instrumentos derivados.

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6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedir el de otras acciones de impugnacin de actos
del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrn ejercitarse ante el Juez del
concurso, conforme a las normas de legitimacin y procedimiento que para aqullas contiene el
artculo siguiente.

Accin rescisoria: es una accin subsidiaria ya que slo se puede ejercitar cuando no se
puede reparar al perjudicado de otro modo. Es constitutiva, no declarativa ya que es la
sentencia la que provoca la rescisin.

Quin puede ejercer la accin rescisoria? (legitimacin activa)
- El perjudicado por el acto rescindible.

Contra quin se ejerce la accin rescisoria? (legitimacin pasiva): los responsables del
perjuicio que la rescisin trata de eliminar, es decir:
- El tutor y el que haya contratado con l.
- El representante del ausente y el que haya contratado con l.
- El deudor insolvente y el que haya cooperado a su insolvencia.
- El demandado que enajena la cosa litigiosa y con el que haya contratado.
- El cnyuge defraudador y aquel con quien hubiera contratado.

Plazo de caducidad: La accin caduca a los 4 aos (art. 1299 CC). Para los sujetos a tutela y
para los ausentes, los 4 aos empezarn al cesar la incapacidad o la minora de edad o
desde que haya aparecido el ausente (al reaparecer).

Efectos y lmites de la accin rescisoria: El artculo 1295 del CC establece: La rescisin obliga
a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus
intereses; en consecuencia, slo podr llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda
devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las
cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe. En este caso podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de la
lesin.

El efecto rescisorio es de ineficacia retroactiva que determina la restitucin con inters. No
cabe, pues, la rescisin si el que la pretenda no puede restituir, por prdida o porque los
bienes estn en poder de terceros de buena fe.

Ejemplo: B es un deudor con muchos acreedores, ste hace una compraventa en fraude de acreedores
con C vendindole lo nico que le queda: un piso. C vende el piso a D, que es de buena fe. Pues en
este caso, los acreedores no pueden rescindir el contrato de B con C, porque ahora el que tiene el piso
es un tercero que no ha procedido de mala fe. El remedio que les queda a los acreedores es reclamarle
a B la indemnizacin de daos y perjuicios.

1.3. La denuncia

Extincin, con efectos hacia el futuro, y por voluntad unilateral del contratante, de
contratos de duracin continuada y, en especial, de duracin indefinida. Los contratantes
pueden entablar, cmo y cunto quieran, relaciones contractuales, pero no se admite la

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vinculacin perpetua, esto es, un contrato que no establezca lmite alguno a la duracin de
los vnculos contractuales. En los contratos de duracin indefinida, para evitar la
perpetuidad, es un principio general que cualquier contratante los pueda extinguir de cara
al futuro sin eliminar la eficacia que ya haya tenido. Lo contrario sera contrario al orden
pblico contractual espaol. Por ejemplo, la sociedad civil por tiempo indefinido (arts. 1700
y 1705 CC) es vlida, pero permite a los socios denunciar el contrato.

La denuncia es un acto unilateral sujeto nicamente a dos exigencias: el preaviso razonable
(que ser el pactado por las partes o el razonable atendiendo a las circunstancias del
contrato y a la duracin que ste haya tenido) para que el otro contratante se prepare para
el fin del contrato, y su realizacin conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1705 CC).

Se plantean dos problemas fundamentales:

1. La denuncia comporta obligacin de indemnizar por parte del que la ejercita para
subsanar los perjuicios que le produzca la denuncia al otro contratante? Por
ejemplo, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de contrato de agencia prev:
Art. 28: indemnizacin por aprovechamiento de la clientela lograda por el
agente en caso de extincin no achacable al agente o por muerte del agente.
Art. 29: indemnizacin por gastos e inversiones no amortizadas en caso de
denuncia del contrato por el empresario principal.

La jurisprudencia del TS ha admitido la aplicacin analgica del art. 28 de la Ley de
contrato de agencia a otros contratos similares (distribucin, concesin), siempre
que se acredite el aprovechamiento de clientela por parte del denunciante. Sin
embargo, esta indemnizacin puede, en estos contratos, excluirse en el contrato
mismo, lo que no cabe en la agencia, pues las indemnizaciones legales son
imperativas. Por supuesto, lo anterior presupone denuncia regular y correcta. Si la
denuncia es abusiva o de mala fe, permite la indemnizacin de todos los daos y
perjuicios.

2. Cabe denuncia aunque el contrato sea por tiempo definido? Al menos en los
contratos que implican prestacin de servicios o relacin de confianza, parece que
s se puede denunciar antes de que se acabe el contrato aunque, si no hay justa
causa, habr en ese caso indemnizaciones de daos y perjuicios que incluirn todos
los que la parte perjudicada pueda acreditar.

1.4. El desistimiento unilateral

Ineficacia de un contrato vlido que se confa excepcionalmente a la voluntad unilateral de
una de las partes. Es la ley la que da a uno de los contratantes la posibilidad de decidir que
el contrato sea ineficaz. Una vez producido el desistimiento, el contrato se considera
ineficaz desde la celebracin. Son casos excepcionales, pues vendran a alterar el principio
general de eficacia vinculante de los contratos ya perfeccionados. Por ello se limita a ciertos

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contratos (definidos por su tipo o por sus circunstancias de celebracin) entre empresas y
consumidores:

1. Arts. 68 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias: regulan el rgimen general del derecho de desistimiento sin fijar
su mbito de aplicacin.

Artculo 68. Contenido y rgimen del derecho de desistimiento.
1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin
efecto el contrato celebrado, notificndoselo as a la otra parte contratante en el plazo establecido
para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisin y sin penalizacin de
ninguna clase.
Sern nulas de pleno de derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendr derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o
reglamentariamente y cuando as se le reconozca en la oferta, promocin publicidad o en el
propio contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regir en primer
trmino por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo
dispuesto en este Ttulo.

El mismo texto refundido concede el derecho de desistimiento para los contratos
celebrados a distancia (art. 101), aunque con alguna excepcin (art. 102), y para los
contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (art. 110).

2. Art. 10 Ley de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: otorga 10 das al
consumidor para desistir desde la firma del contrato.

Artculo 10. Desistimiento y resolucin del contrato.
1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez das, contados
desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el ltimo da del
mencionado plazo fuese inhbil, quedar excluido del cmputo, el cual terminar el siguiente da
hbil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonar indemnizacin o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artculo
9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse
contravenido la prohibicin del artculo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los
restantes apartados de ese mismo artculo, o si el documento informativo entregado no se
corresponda con el archivado en el Registro, el adquirente podr resolverlo en el plazo de tres
meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto
alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la informacin suministrada al adquirente, ste
podr, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y
sin perjuicio de lo establecido en el prrafo anterior, instar la accin de nulidad del contrato
conforme a lo dispuesto en los artculos 1.300 y siguientes del Cdigo Civil.
Completada la informacin antes de que expire el citado plazo, el adquirente podr desistir
dentro de los diez das siguientes al de la subsanacin, segn lo establecido en el apartado 1 de
este artculo.

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Transcurridos los tres meses sin haberse completado la informacin y sin que el adquirente haya
hecho uso de su derecho de resolucin, ste podr igualmente desistir dentro de los diez das
siguientes al de expiracin del plazo, segn lo establecido en el citado apartado 1 de este artculo.
3. El desistimiento o resolucin del contrato deber notificarse al propietario o promotor en el
domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato.
La notificacin podr hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicacin
y de su recepcin, as como de la fecha de su envo. Tratndose de desistimiento, ser suficiente
que el envo se realice antes de la expiracin del plazo.
Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artculo 14.2, el desistimiento deber hacerse
constar en acta notarial. sta ser ttulo hbil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a
favor del transmitente.

3. Ley de ordenacin del comercio minorista: en el art. 44 se regula la venta a distancia para
la que se prev el derecho de desistimiento durante 7 das hbiles desde la recepcin
en contratos a distancia, aunque se excluyen algunos bienes (copiables, deteriorables,
sujetos a fluctuaciones de precios, etc.).

Art. 44. Derecho de desistimiento: 1. El comprador dispondr de un plazo mnimo de siete
das hbiles para desistir del contrato sin penalizacin alguna y sin indicacin de los motivos.
Ser la ley del lugar donde se ha entregado el bien la que determine qu das han de tenerse
por hbiles.
2. El ejercicio del derecho de desistimiento no estar sujeto a formalidad alguna, bastando que
se acredite en cualquier forma admitida en derecho.
3. El derecho de desistimiento no puede implicar la imposicin de penalidad alguna, si bien
podr exigirse al comprador que se haga cargo del coste directo de devolucin del producto al
vendedor.
No obstante lo anterior, en los supuestos en que el vendedor pueda suministrar un producto de
calidad y precio equivalentes, en sustitucin del solicitado por el consumidor, los costes
directos de devolucin, si se ejerce el derecho de desistimiento, sern por cuenta del vendedor
que habr debido informar de ello al consumidor.
Sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor una penalizacin por
el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.
4. A efectos del ejercicio del derecho de desistimiento, el plazo se calcular a partir del da de
recepcin del bien, siempre que se haya cumplido el deber de informacin que impone el
artculo 47.
5. En el caso de que el vendedor no haya cumplido con tal deber de informacin, el comprador
podr resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde aquel en que se entreg el
bien. Si la informacin a que se refiere el artculo 47 se facilita durante el citado plazo de tres
meses, el perodo de siete das hbiles para el desistimiento empezar a correr desde ese
momento. Cuando el comprador ejerza su derecho a resolver el contrato por incumplimiento
del deber de informacin que incumbe al vendedor, no podr ste exigir que aquel se haga
cargo de los gastos de devolucin del producto.
6. Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o el de resolucin conforme
a lo establecido en el presente artculo, el vendedor estar obligado a devolver las sumas
abonadas por el comprador sin retencin de gastos. La devolucin de estas sumas deber
efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo mximo de treinta das desde el
desistimiento o la resolucin. Corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre el
cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador haya recuperado la suma
adeudada, tendr derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que adems se le
indemnicen los daos y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha
cantidad.

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7. En caso de que el precio haya sido total o parcialmente financiado mediante un crdito
concedido al comprador por parte del vendedor o por parte de un tercero previo acuerdo de
ste con el vendedor, el ejercicio del derecho de desistimiento o de resolucin contemplados en
este artculo implicar al tiempo la resolucin del crdito sin penalizacin alguna para el
comprador.
8. El transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no ser obstculo para el
posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolucin del contrato cuando procedan
conforme a derecho.

El art. 10 regula con carcter general, sin prever en qu casos se aplica, los efectos del
derecho de desistimiento.

Artculo 10. Derecho de desistimiento.
1. Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la
devolucin de un producto, el comprador no tendr obligacin de indemnizar al
vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su
prueba para tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar las
condiciones del producto en el momento de la entrega. Se prohbe al vendedor
exigir anticipo de pago o prestacin de garantas, incluso la aceptacin de efectos
que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se
devuelva la mercanca.
2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podr desistir
del contrato, aqul ser de siete das.

4. Art. 83 a) Ley de contrato de seguro: en el mbito del contrato de seguro de vida son 30
das despus de la recepcin de la pliza.

Artculo 83 a.
1. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duracin superior a seis meses
que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendr la facultad
unilateral de resolver el contrato sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna dentro
del plazo de 30 das siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la pliza o
documento de cobertura provisional.
Se exceptan de esta facultad unilateral de resolucin los contratos de seguro en los que el
tomador asume el riesgo de la inversin, as como los contratos en los que la rentabilidad
garantizada est en funcin de inversiones asignadas en los mismos.
2. La facultad unilateral de resolucin del contrato deber ejercitarse por el tomador mediante
comunicacin dirigida al asegurador a travs de un soporte duradero, disponible y accesible para
ste y que permita dejar constancia de la notificacin. La referida comunicacin deber expedirse
por el tomador del seguro antes de que venza el plazo indicado en el apartado anterior.
3. A partir de la fecha en que se expida la comunicacin a que se refiere el apartado anterior
cesar la cobertura del riesgo por parte del asegurador y el tomador del seguro tendr derecho a
la devolucin de la prima que hubiera pagado, salvo la parte correspondiente al perodo de
tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia. El asegurador dispondr para ello de un plazo
de 30 das a contar desde el da que reciba la comunicacin de rescisin.

5. Art. 10 Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores.


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Artculo 10. Derecho de desistimiento.
1. El consumidor dispondr de un plazo de catorce das naturales para desistir del contrato a
distancia, sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna.
El mencionado plazo ser de treinta das naturales en el caso de contratos relacionados con
seguros de vida.
El plazo para ejercer el derecho de desistimiento empezar a correr desde el da de la celebracin
del contrato, salvo en relacin con los seguros de vida, en cuyo caso el plazo comenzar cuando
se informe al consumidor de que el contrato ha sido celebrado. No obstante, si el consumidor no
hubiera recibido las condiciones contractuales y la informacin contractual indicada en el artculo
7.1, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento comenzar a contar el da en que reciba la
citada informacin.
2. El derecho de desistimiento no se aplicar a los contratos relativos a:
a. servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros
que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el
transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento, entre ellos, las
transacciones sobre:
1. operaciones de cambio de divisas,
2. instrumentos del mercado monetario,
3. valores negociables,
4. participaciones en instituciones de inversin colectiva,
5. contratos financieros de futuros, incluidos los instrumentos equivalentes que
impliquen una liquidacin en efectivo,
6. contratos de futuros sobre tipos de inters,
7. contratos de permuta sobre tipos de inters, sobre divisas o los ligados a
acciones o a un ndice sobre acciones, opciones destinadas a la compra o venta
de cualquiera de los instrumentos relacionados en los anteriores guiones,
incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen una liquidacin en
efectivo. Concretamente, se incluyen en esta categora las opciones sobre
divisas y sobre tipos de inters,
8. contratos referenciados a ndices, precios o tipos de inters de mercado,
9. contratos vinculados, en los que, al menos, uno de los negocios jurdicos
suponga una transaccin de las mencionadas en los guiones anteriores. A los
efectos de esta Ley, se considerarn contratos vinculados aquellos negocios
jurdicos complejos resultado de la yuxtaposicin de dos o ms negocios
jurdicos independientes, en los que, como resultado de esa yuxtaposicin, la
ejecucin de uno dependa de la de todos los dems, ya sea simultnea o
sucesivamente;
b. los contratos de seguros siguientes:
1. contratos de seguro en los que el tomador asume el riesgo de la inversin, as
como los contratos en los que la rentabilidad garantizada est en funcin de
inversiones asignadas a los mismos,
2. los de viaje o equipaje de una duracin inferior a un mes,
3. aqullos cuyos efectos terminen antes del plazo al que se refiere el apartado 1,
4. los que den cumplimiento a una obligacin de aseguramiento del tomador,
5. los planes de previsin asegurados;
c. contratos que se hayan ejecutado en su totalidad por ambas partes a peticin expresa del
consumidor antes de que ste ejerza su derecho de desistimiento, como las rdenes de
transferencia y las operaciones de gestin de cobro;
d. crditos destinados principalmente a la adquisicin o conservacin de derechos de
propiedad en terrenos o en inmuebles existentes o por construir, o destinados a renovar
o mejorar inmuebles;

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e. crditos garantizados ya sea por una hipoteca sobre un bien inmueble o por un derecho
sobre un inmueble;
f. las declaraciones de consumidores hechas con la intervencin de Notario, siempre y
cuando ste d fe de que se han garantizado los derechos del consumidor contemplados
en el artculo 7;
g. los planes de pensiones.
3. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento lo habr de comunicar al proveedor en
los trminos previstos por el contrato, antes de que finalice el plazo correspondiente, por un
procedimiento que permita dejar constancia de la notificacin de cualquier modo admitido en
Derecho. Se considerar que la notificacin ha sido hecha dentro de plazo si se hace en un soporte
de papel o sobre otro soporte duradero, disponible y accesible al destinatario, y se enva antes de
expirar el plazo.
4. En el caso de que al contrato a distancia sobre el que se haya ejercido el derecho de
desistimiento, se le haya vinculado otro contrato a distancia de servicios financieros prestados
por el mismo proveedor o por un tercero, previo acuerdo con el proveedor, dicho contrato
adicional tambin quedar resuelto, sin penalizacin alguna.
5. Las previsiones contenidas en la presente Ley en relacin con el derecho de desistimiento no
sern de aplicacin a los contratos resueltos como consecuencia del ejercicio del derecho de
desistimiento reconocido en otra norma.

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