Paolo Alvazzi del Frate

Appunti per il seminario

Principi generali del diritto e costituzionalismoI

Ci si deve innanzitutto chiedere cosa sia una

norma giuridica

e cosala differenzi dalle altre norme in qualche modo vigenti nelle societàumane. Norma è sinonimo di

regola

(

norma

regula

erano termini latiniche corrispondevano, grosso modo, a quelli italiani).Molteplicità delle regole socialiLa norma giuridica è una “regola di diritto”. Tuttavia nelle societàumane vigono molti tipi di regole e solo alcune di esse hanno il caratteredella giuridicità. Esistono ad esempio:

“regole morali”, che indicano comportamenti opportuni o nonopportuni relativamente a un sistema di valori appunto “morali”,

“regole religiose”, che impongono o vietano alcuni comportamentirispetto a precetti derivati da un credo religioso (è il caso, adesempio, dell’obbligo di recarsi la domenica alla messa per i cattolicio del divieto di cibarsi di carne di maiale per gli ebrei ecc.),

di “convenienza” o di “buona educazione” (un certo abbigliamento oun certo comportamento sono adatti a un certo contesto e non a unaltro). Anche la “moda” del momento impone regole (nel mondooccidentale gli uomini indossano spesso la giacca e la cravatta, ledonne si truccano ecc.).Potremmo continuare a lungo perché moltissime sono le regole chestabiliscono “come” ci si debba comportare nelle varie situazioni della vita.L’educazione che riceviamo in famiglia o a scuola ci fornisce tutta unaserie di indicazioni relative alle regole da seguire per comportarci nelmodo più adeguato, quindi nel modo più giusto nel corso della nostra vita.Così impariamo a “dare del lei” agli insegnanti, a vestirci opportunamentenelle varie occasioni, a salutare gli amici, a fare gli auguri in occasionedelle festività ecc. Insomma la buona educazione non è altro chel’apprendimento di “regole”.Nell’ambito di questo bagaglio di regole vi sono però alcune regoleparticolarmente importanti. Esse hanno caratteristiche tali da qualificarlecome “regole giuridiche”. Cercheremo ora di capire quali siano questecaratteristiche.La norma giuridica Abbiamo detto che di tutte le infinite regole vigenti nelle società soloalcune hanno il carattere della “giuridicità”, ovvero solo alcune sono

norme giuridiche

. Per capire cosa distingua la norma giuridica dalle altre

norme occorre riflettere sulle conseguenze della

violazione

delle norme.Prendiamo il caso dell’obbligo per i cattolici di recarsi alla messa ladomenica. Ebbene la violazione di tale regola provoca senz’altroconseguenze negative, ossia una

sanzione

ma si tratta di una sanzionereligiosa efficace solo a patto che si aderisca a quel credo religioso.Schematizzando potremmo dire che in questo caso la sanzione esiste, apatto che si creda che esista: così la condanna all’Inferno non potrebberappresentare una sanzione se non si credesse nella esistenza stessadell’Inferno.Un ulteriore esempio in tal senso è dato dalla violazione delle regoledella “buona educazione”. La persona che, nel corso di una serata elegante,mangia con le mani o si presenta con i vestiti non adatti all’occasione o,addirittura, sporchi o laceri sarà considerato persona

maleducata

esanzionata tramite l’

esclusione

dalla cerchia degli amici da invitare in unaprossima occasione. Ciò significa che la sanzione derivante dalla violazionedi quelle regole di “buona educazione” ha efficacia solo nel caso siconsideri importante far parte di

quella

cerchia di persone che aderisconoa

quel

codice di comportamento.Esistono dunque nella società tante regole di comportamento e tantigruppi sociali caratterizzati da specifiche regole di comportamento. Chidesidera far parte di un gruppo sociale

deve

adeguarsi alle regole checaratterizzano quel gruppo. Persino la società più

antigiuridica

che esista– quella criminale – ha sue regole. La violazione di tali regole è sanzionatain modi brutali e molto efficaci: si tratta della punizione per il c.d.“sgarro”

La regola giuridica ha invece caratteristiche uniche perché è

obbligatoria

, ossia ha la capacità di essere imposta, e si rivolge a tutti. Piùnello specifico i caratteri della norma giuridica sono:

coercibilità

coattività

(il rispetto della norma è imposto tramitel’uso legale della forza il cui monopolio è esercitato dallo Stato.L’esempio più evidente di tale coercibilità è dato dalla immaginedelle forze dell’ordine che impongono o vietano certicomportamenti sulla base della coercibilità delle regole giuridiche)

astrattezza

(la norma non disciplina un caso concretospecificamente e storicamente individuato ma una

fattispecieteorica

, appunto

astratta

. Ad esempio la legge che punisce il furtonon intende sanzionare uno specifico furto che si è storicamente verificato ma intende sanzionare tutti i furti che astrattamente sidovessero verificare)

generalità

(la norma non si riferisce a uno o più individui ma a tutti,dunque alla

generalità

delle persone. Così, proseguendo l’esempioprecedente, la legge non vieta solo a Tizio e a Caio di rubare ma lo fanei confronti di tutti,

erga omnes

In questo caso si verifica la coesistenza di più sistemi normativi: da un lato la “societàlegale”, le sue regole e le sue sanzioni, dall’altro la “società criminale” con regole esanzioni diverse.

Quali norme sono giuridiche ?Una volta stabiliti i caratteri della norma giuridica viene dachiedersi

quali

norme sociali meritino di essere dotate della

giuridicità

.Come scegliere le norme di diritto? Perché includere una norma e nonun’altra? Siamo qui nel cuore del problema del diritto.È opportuno chiedersi

quando

una società ha bisogno di“giuridicizzare” le proprie regole di convivenza, ossia formalizzare la regolae inserirla nel catalogo delle norme giuridiche. Si può rispondereinnanzitutto che la regola viene formalizzata quando esse viene (o rischiadi essere) violata. È dunque la violazione della regola di comportamentoche induce alla sua formalizzazione. Quando la regola è pacificamenterispettata non sorge la necessità di formalizzarla. Alla regola si attribuisce valore di “regola giuridica” quando essa ha la necessità di essere impostaagli associati. In altre parole, se la regola non è violata non ha bisogno diessere imposta e pertanto non si pone la necessità della suagiuridicizzazione.Si possono immaginare società dove il livello della giuridicità siamolto basso (quindi poche regole giuridiche) e società dove invece il livellodella giuridicità è elevato (quindi molte regole giuridiche). Teoricamente, esolamente ragionando per assurdo, potremmo avere società prive di regolegiuridiche (laddove tutte le regole sociali siano rispettate spontaneamente)e società interamente giuridicizzate (laddove la conflittualità sociale siatale da imporre la formalizzazione di tutte le regole). La realtà si poneall’interno di tali estremi, in quanto le società tendono a individuare un

gruppo di regole

cui attribuire valore giuridico e a mantenere un merosignificato di norma sociale per le altre regole. Il catalogo delle normegiuridiche è sempre, e per definizione, un “catalogo aperto”, ossia uncatalogo al quale si possono aggiungere nuove regole o sottrarne altre. Illivello di tale giuridicità non è dunque permanente ma soggetto a uncontinuo adattamento alle esigenze della società. Attenzione a non considerare la formalizzazione della regola comesinonimo di scrittura della regola. Una regola può essere considerata quale“regola giuridica” anche se non è scritta, ma ha solo carattereconsuetudinario.Chi formalizza la norma giuridica?Qui si pone il tema, assai importante, nella dottrina giuridicadell’alternativa tra “

creazione”

e “

scoperta

” del diritto. Il diritto deveessere “creato” artificialmente da parte di un’autorità (il legislatore)oppure esso deve solo essere “scoperto” nella società in quanto già vigentein essa? In pratica, le regole giuridiche preesistono alla loroformalizzazione oppure sono frutto soltanto di una invenzione dellegislatore?Tale alternativa pone anche un’alternativa riguardo al “chi” stabiliràla regola giuridica. Schematicamente si può dire che nel primo caso sarà il

legislatore

, mentre nel secondo sarà il

giudice