391 LAS CLUSULAS ABUSIVAS.

UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO

LAS CLUSULAS ABUSIVAS.
UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO*
CARLOS PIZARRO WILSON**
Universidad Diego Portales
Universidad de Chile
RESUMEN
Siendo el problema principal de las con-
diciones generales de la contratacin la exis-
tencia de clusulas abusivas, se requiere el
anlisis de los diversos sistemas de control
en el derecho comparado europeo y nacio-
nal. El derecho europeo muestra una legis-
lacin comn a travs de la Directiva Co-
munitaria 93/13 sobre clusulas abusivas,
la cual ha sido introducida a los diversos
Estados Miembros, privilegiando un con-
trol de carcter represivo en base a una clu-
sula general, reglas de interpretacin y lis-
tas de estipulaciones sospechosas o abusivas
per se. Este modelo se asemeja en forma
importante al sistema de control previsto
en la Ley de proteccin al consumidor chi-
lena. Sin embargo en Chile el control re-
presivo ha sido ineficaz, no por la normati-
va existente, sino por la falta de uso del
mismo. Si bien las reformas recientes en la
materia se orientan en un sentido correcto,
se impone la necesidad de contemplar un
ABSTRACT
Unfair terms being the main problem
in general hiring conditions, it is imperative
that the di verse control systems i n the
European and Chilean comparative laws be
analyzed. European laws are made up of a
common l egi sl at i on, adopt ed by t he
different Member States through the 93/
13 EEC Directive on unfair terms, where
repressive control based on a general term,
i nterpretati on regul ati ons, and l i sts of
suspicious or abusive-per-se provisions are
favored. This model dramatically resembles
the control system provi ded for i n the
Chilean consumer protection law. In Chile,
however, repressi ve cont rol has been
i neffi ci ent, not because of the present
regulation, but because it has not been used.
Although the recent reforms in this matter
have been correctly oriented, it is absolutely
necessary that the legislation consider a
preventive mechanism which, added to
repressi ve control , hel ps to effi ci entl y
Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre II)
[pp. 391 - 404]
* Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N 1050882, sobre La eficacia del
control de clusulas abusivas en contratos por adhesin en el ordenamiento jurdico chileno.
** Investigador de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri. Profesor de Derecho Civil en
las universidades Diego Portales y de Chile. Doctor en Derecho Universidad Paris II (Panthon-
Assas). Correo electrnico: carlos.pizarro@udp.cl
392 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
En el marco del proyecto FONDECYT N 1050882 relativo a la eficacia
del control de las clusulas abusivas en el ordenamiento jurdico chileno se
seal entre los objetivos realizar una crnica de los mecanismos jurdicos utili-
zados en el derecho europeo para excluir del trfico contractual las denominadas
clusulas abusivas. Por esto, este podra ser un trabajo meramente expositivo
destinado a exponer el derecho comparado europeo
1
. Sin embargo en este art-
culo se expondr el derecho comparado europeo realizando un anlisis del dere-
cho nacional a fin de obtener un estudio crtico que permita mostrar las falencias
y virtudes del modelo de proteccin represivo. Esta metodologa es preferible en
atencin a la utilidad de recurrir al derecho comparado como un instrumento
de estudio y crtica del derecho local.
I. ASPECTOS GENERALES
El control de las clusulas abusivas ha sido una preocupacin constante en el
derecho comparado. A pesar de la creciente legislacin sofisticada para intentar
poner remedio a este problema, los sistemas propuestos han tenido resultados
dismiles en la tarea de excluir las denominadas clusulas abusivas.
En el derecho comparado es posible constatar dos fases en la evolucin de la
proteccin tendiente a eliminar las clusulas abusivas. En una primera fase la
doctrina y la jurisprudencia (espaola, alemana y francesa), recurrieron al dere-
cho comn de los contratos. En particular, se utiliz a las clusulas generales
buena fe, orden pblico y buenas costumbres, a la proteccin del proceso de
formacin del consentimiento vicios del consentimiento, lesin subjetiva, a
ciertas reglas de interpretacin contractual, como la regla contra proferentem, y a
supuestas obligaciones implcitas en el contrato
2
. Esta tcnica fue utilizada tan-
to en los pases que forman parte del derecho continental europeo como en los
mecanismo preventivo que, sumado al con-
trol represivo, permita una eficaz proteccin
no slo de los consumidores, sino de todo
sujeto que pueda verse expuesto a un con-
trato con contenido abusivo.
PALABRAS CLAVE: Contratos Contrato
de adhesin Clusulas abusivas Con-
trol represivo Control preventivo Bue-
na fe Consumidores Proteccin de con-
sumidores.
1
El profesor Iigo de la Maza Gazmuri realiz un trabajo similar relativo a la situacin
de las clusulas abusivas en el derecho norteamericano, vase DE LA MAZA GAZMURI, Iigo,
Contratospor adhesin: una mirada al caso estadounidense, en Revista Chilena deDerecho Priva-
do 5 (Santiago, 2005) [en prensa].
2
Vase sobre el particular, GHESTIN, J. - MARCHESSAUX, I., Lesclausesabusivesdansles
contratstypesen Franceet en Europe (Paris, LGDJ, 1991); SNCHEZ ANDRS, A., El control de
lascondicionesgeneralesen derecho comparado: Panorama Legislativo, en Revista deDerecho
Mercantil (Madrid, 1980). En Chile, PIZARRO WILSON., C, La proteccin del consumidor en
materia contractual (Santiago, ConoSur, 1999).
protect not only the consumers but also
everyone who may be the subject of an
unfair contract.
KEY WORDS: Contracts Standard-form
contract Unfai r clauses Repressi ve
control Preventive control Good faith -
Consumers Consumer protection.
393 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
pases de la Common Law
3
. El recurso al derecho civil y las clusulas generales
fue un instrumento extendido para evitar las clusulas abusivas. Esta propuesta,
que abarca la mayor parte del siglo XX, puede encontrarse, en primer lugar, en la
jurisprudencia alemana en aplicacin del 242 del BGB (buena fe objetiva).
Como muestran Larenz y Rieg, la buena fe objetiva constituy la clusula gene-
ral ms usual para el control de clusulas abusivas en la jurisprudencia alemana
4
.
La obra de Garca Amigo y De Castro y Bravo, dan cuenta de esta tendencia en
Espaa, aunque este ltimo ya vaticinaba la necesidad de una legislacin espe-
cial
5
. Por lo dems, ambos autores espaoles recibieron una fuerte influencia de
la doctrina alemana. Sin embargo, el recurso a la teora general del contrato,
segn manifiesta De Castro y ms tarde Alfaro, entre otros, result bastante
ineficaz
6
. En efecto, el recurso a clusulas generales slo actuaba una vez que se
presentaba la aplicacin de la clusula abusiva, pero en ningn caso evitaba la
existencia de las mismas en los contratos por adhesin. Este control represivo es
costoso y engorroso para el adherente, el cual debe llevar adelante un procedi-
miento judicial destinado a restarle eficacia o validez a la clusula abusiva.
Esta es la razn de que en una segunda fase se emitieran leyes especiales para
el control de las condiciones generales. A partir de los aos setenta comienza un
proceso legislativo encaminado a regular el control de clusulas abusivas en for-
ma particular. Suecia (1971) comenz el proceso, al que siguieron Dinamarca
(1974), Alemania (1976), Gran Bretaa (1977), luego Francia y Finlandia en
1978 y un ao despus Austria y en 1980 Irlanda
7
. Por su parte, el Codicecivile
italiano estableci un modelo de control distinto, ms bien formal y no sustan-
tivo. Sin duda vanguardista para su poca, el Codicede 1942 propuso un modelo
de control en los artculos 1341 y 1342, segn el cual bastara para otorgar
validez a las condiciones generales que el adherente tenga conocimiento del con-
tenido contractual. Tempranamente, en el ao 1951, Giordano realiza un im-
portante estudio crtico del citado artculo 1341 y la regla de interpretacin
prevista en el artculo 1370
8
. Este ltimo precepto recoge la conocida regla con-
3
Vase DE LA MAZA, cit. (n. 1).
4
LARENZ, K., Derecho deobligaciones(trad. de Santos Briz, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1958); RIEG, A., La luttecontrelesclausesabusivesdanslescontrats, esquisse
comparativedessolutionsallemandeet franaise, en tudesRodire(Paris, Dalloz, 1981), p. 221.
5
DE CASTRO Y BRAVO, F., Lascondicionesgeneralesdeloscontratosy la eficacia delasleyes
(Madrid, Civitas, 1985); EL MISMO, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma
de la voluntad, en Anuario deDerecho Civil 35 (Madrid, octubre-diciembre, 1982), fasc. 4;
GARCA AMIGO, M., Condicionesgeneralesdeloscontratos. Civilesy mercantiles(Madrid, Revis-
ta de Derecho Privado, 1969); Ley alemana occidental sobrecondicionesgenerales, en Revista de
Derecho Privado(Madrid, 1978).
6
ALFARO AGUILA-REAL, J., Lascondicionesgeneralesdela contratacin, (Madrid, Civitas,
1991).
7
ULMER, P., La proteccin contra clusulasabusivaspreformuladasunilateralmentela ar-
monizacin del derecho europeo y lasexperienciasalemanascon la ley sobreCGC de1976, en Las
condicionesgeneralesdela contratacin y la Ley 7/1998, de 13 de abril (Madrid, Marcial Pons,
1999), p. 35.
8
GIORDANO, A., I contratti per adesione(Milano, Giuffr, 1951).
394 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
tra proferentem. El sistema italiano previsto en el artculo 1341 habra sido el
menos liberal hasta antes de la introduccin de la Directiva Comunitaria 93/
13
9
. La proteccin de ndole meramente formal en torno a proteger el consenti-
miento no significa un real sistema de proteccin. An ms, respetando las for-
malidades prescritas por el artculo 1341 se le reconoca plena validez a las con-
diciones generales.
Segn lo muestra un primer trabajo de derecho comparado de los pases
miembros de la Unin Europea, compilados por Lamberterie, Rieg y Tallon, el
expediente de la teora general del contrato result ineficaz
10
.
En efecto, a pesar de la gran difusin e importantes estudios dogmticos
sobre el derecho comn como instrumento de control de las clusulas abusivas,
esta tcnica no fue suficiente para lograr una eficaz proteccin del contratante-
adherente. Esta realidad observablecontribuy a la expedicin de leyes especiales
que se ocuparon de manera exclusiva del problema de las condiciones generales
y del control de las clusulas abusivas. La ley alemana del 6 de septiembre de
1976 constituye el intento legislativo ms importante para regular de manera
sistemtica este problema. Sin duda el gran prestigio de la ley alemana sobre
condiciones generales signific serias dificultades para la transposicin de la
Directiva en el ordenamiento jurdico alemn
11
.
Si bien ya hemos avanzado algunas consideraciones sobre la ley alemana, por
constituir uno de los sistemas jurdicos que ms ha aportado a la temtica del
control de clusulas abusivas, haremos una breve exposicin particular de la
misma. Este anlisis se justifica por la extendida experiencia del control efectua-
do en el ordenamiento jurdico alemn.
II. LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN
(AGB-GESETZ DE 1976)
12
La ley alemana contena normas de control de fondo y procesales. Las pri-
meras determinaban las clusulas que deban ser consideradas abusivas y los efectos
de su ineficacia; por su parte, las reglas procesales establecan la forma de hacer
valer la ineficacia de las clusulas abusivas ante la judicatura. El 9 estableca
una clusula general de control y los 10 y 11 sealaban un listado de clusu-
las prohibidas y sujetas a revisin, respectivamente.
En cuanto a la aplicacin de la clusula general, el inciso primero estableci
el criterio de regulacin de las condiciones generales, mientras que en el inciso
segundo formul dos parmetros de aplicacin. El criterio formulado en el inci-
9
Sobre el sistema de control del Codice civile consultar SMORTO, Guido, Clausoleabusive
ediritti dei consumatori. Raffronti comparatistici (Milano, Cedam), 2001, p. 31 y ss. y la
bibliografa citada en la nota 73.
10
TALLON, D. y otros, LesContrledesclausesabusivesdanslintrt du consommateur dans
lespaysdela C.E.E., en RevueInternationaledeDroit Compar(1982).
11
FROMONT, M., La transposition dela directivecommunautairesur lesclausesabusivespar
lelgislateur allemand, en DA. 34 (1997), p. 1105.
12
En esta parte sigo mi trabajo La eficacia del control delasclusulasabusivasen el derecho
chileno, en Revista deEstudiosSocio-Jurdicos(Bogot, 2004), p. 17.
395 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
so primero del 9 comprenda dos nociones fundamentales. El principio de la
buena fe y el carcter no razonable de la clusula. El llamamiento al principio de
la buena fe responde a una forma de seguir la jurisprudencia anterior que funda-
mentaba el control del contenido de las condiciones generales. El juez debe de-
terminar el inters del estipulante para mantener la clusula litigiosa y, por otra
parte, el inters del consumidor en reemplazarla por la disposicin supletoria
que consagra la ley. El primer parmetro del inciso segundo del 9 aluda a dos
principios reconocidos por la jurisprudencia con anterioridad a la AGB-Gesetz.
La Corte Federal ya haba decidido que una clusula de condiciones generales
era ineficaz cuando modificaba la imagen directriz del contrato que el derecho
dispositivo estableca. Esta aplicacin se sustentaba en el entendido que el dere-
cho dispositivo descansa en una prescripcin de justicia que no puede ser dero-
gada por una clusula contractual sin motivos particulares que la justifiquen.
Con todo, la inderogabilidad del derecho dispositivo no era absoluta y, en todo
caso, slo constitua una regla residual, puesto que primero deba atenderse a los
10 y 11 de la ley.
Por otra parte, la jurisprudencia alemana haba entendido que existe una
desventaja irracional cuando una estipulacin contractual limita los derechos y
las obligaciones esenciales que resultan de la naturaleza misma del contrato, de
tal manera que la realizacin del objetivo contractual perseguido se desvanece.
Por su parte, los 10 y 11 consagraban catlogos de clusulas ineficaces. La
divisin en dos pargrafos se debi a que el legislador alemn, en el 10, enu-
meraba aquellas clusulas sujetas a la revisin o apreciacin del tribunal sin in-
eficacia de plano.
El 10 enumeraba una serie de clusulas cuya validez dependa de la apre-
ciacin del juez que evaluaba las circunstancias y determinaba si dichas clusulas
eran inapropiadas, irracionales o no justificadas. Estos trminos no posean una
definicin precisa, por lo que corresponda a la jurisprudencia verificar si las
clusulas deban ser privadas de eficacia. En definitiva, quedaba en manos de los
tribunales la tarea de ir determinando cada uno de los numerandos.
Por su parte, el 11 de la ley contemplaba una larga lista de clusulas no
sujetas a revisin, e ineficaces en todo caso. La denominada lista negra. Sin
embargo, esto no significaba que los tribunales carecieran de toda posibilidad de
apreciacin, porque el mismo 11 contena frmulas vagas o imprecisas cuya
significacin deba ser fijada por los tribunales. Lo que s ocurri fue que la
facultad de apreciacin de los tribunales se limit a determinar si las caracters-
ticas de una especfica clusula prohibida se cumplan y, en dicho caso, la san-
cin automtica era la nulidad. Como se observa, se trataba de un control sus-
tantivo o de fondo.
En cuanto a los efectos de la ineficacia de una clusula abusiva, la jurispru-
dencia alemana, aprobada por la doctrina, haba sostenido que slo la clusula
inconciliable con los principios de las buenas costumbres ( 138 BGB) y la
buena fe ( 242 BGB) era nula o ineficaz. En otros trminos, el contrato perviva
sin la clusula nula y sta era reemplazada por las reglas legales dispositivas co-
rrespondiendo al juez realizar una labor de reconstruccin del contrato.
396 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
La regla general de mantener el contrato amputando la clusula ineficaz po-
sea un carcter imperativo que no estaba sujeto a la autonoma de las partes.
Una vez que se verifica la sancin de nulidad parcial, corresponda al juez reali-
zar una labor de reconstruccin del contrato a partir del derecho dispositivo.
Todava poda ocurrir que no existiera ninguna regla supletoria que pudiera
completar la laguna contractual dejada al momento de acoger la nulidad parcial.
En este caso surgi la interrogante de si era posible realizar una interpretacin de
conjunto o global del contrato. La ley no dejaba entrever una respuesta, pero los
trabajos preparatorios se inclinaban por una respuesta afirmativa.
La excepcin al principio de la ineficacia parcial del contrato con contenido
abusivo la nulidad total del contrato, tambin tuvo su precedente en la jurispru-
dencia alemana. La hiptesis de excepcin se aplica en situaciones que de pervivir
el contrato, amputada la clusula abusiva, impondra a una de las partes contratan-
tes sacrificios financieros que llevaran a una situacin reida con la equidad.
En fin, en lo relativo a la interpretacin de las condiciones generales, la AGB-
Gesetz consagraba dos reglas de hermenutica tradicional. La primera reconoca
preferencia a las estipulaciones formadas de comn acuerdo por las partes frente
a las condiciones generales predispuestas y, en segundo lugar, sancionaba el cl-
sico principio contra proferentem.
En el mbito estrictamente procedimental se contemplaba, junto a la accin
individual que competa a cualquier contratante ante el juez competente, la po-
sibilidad de que ejercieran dicha accin las asociaciones de consumidores, agru-
paciones profesionales y cmaras de comercio, a quienes se les reconoca con
carcter exclusivo la legitimacin para interponer una accin de cesacin, que de
prosperar, supona la prohibicin de seguir usando las condiciones ilcitas por
parte del vencido en juicio. Adems, se publicitaban las resoluciones a fin de
proporcionar informacin a los consumidores de aquellas empresas que utiliza-
ban clusulas abusivas. Con todo, la parte perjudicada con la enervacin de la
clusula prohibida poda exonerarse si lograba probar que el Tribunal Supremo
respecto de la misma clusula y el mismo tipo de negocios no la haba prohibi-
do. Aparte de este caso especialsimo, la ley sancionaba una suerte de eficacia
ultra partes de la sentencia inhibitoria permitiendo a cualquier otro cliente del
empresario vencido tener por inexistente la clusula rechazada, con slo remitir-
se a los efectos de aquella sentencia de cesacin; se trata, sin duda, de un caso de
cosa juzgada absoluta.
Como puede observarse, la experiencia alemana es probablemente la ms
lograda en el derecho comparado. Refleja, adems, el sistema usual de control
represivo de las clusulas abusivas: clusula general, lista negra, lista gris,
reglas de interpretacin, sancin de nulidad parcial, nulidad total en casos preci-
sos y reglas procesales de acceso. Varios ordenamientos jurdicos se inspiraron en
la legislacin alemana; incluso, es posible sostener, que la propia Ley de protec-
cin al consumidor (LPC) chilena recoge un modelo represivo similar al alemn
con una lista cerrada y, luego de la modificacin de 2004 que introduce la buena
fe se acerca an ms a dicha normativa.
De otra parte, la ley alemana tuvo un importante papel en la elaboracin de
la Directiva Comunitaria 93/13 sobre control de clusulas abusivas. Se trata de
397 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
una regulacin comunitaria que carece de aplicacin directa en los Estados Miem-
bros (EM), siendo necesaria la promulgacin de una ley de introduccin por
cada pas a su ordenamiento jurdico interno. Este instrumento normativo abre
la actual fase del control de clusulas abusivas en el modelo europeo.
III. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13
Resulta inoficioso referirse in extenso a la Directiva 93/13 sobre la cual existe
una informacin abundante
13
. La Directiva propone un modelo de control m-
nimo que los EM deben introducir en sus respectivos ordenamientos jurdicos.
Por tratarse de una legislacin base, los EM pueden establecer un nivel de protec-
cin mayor. Esto tiene como consecuencia una disparidad importante en las le-
gislaciones internas en materia de control. A esto cabe agregar la diferente aplica-
cin judicial de la legislacin. En cierta forma la Directiva que pretende unifor-
mar las legislaciones de los EM tiene como consecuencia un efecto opuesto.
La Directiva no establece un sistema de control especfico en el sentido que
no opta por uno de ndole judicial o administrativo. Los EM pueden establecer
en forma autnoma diversos sistemas siempre que respeten los mnimos estable-
cidos en la Directiva. En consecuencia conviven sistemas represivos que permi-
ten excluir las clusulas abusivas por va judicial y una pluralidad de sistemas
particulares de ndole administrativo o de control ex ante. Esto es frecuente en
las legislaciones de cada pas fruto de la introduccin de la Directiva que fun-
ciona como un texto marco que permite respetar la idiosincrasia de cada pas y,
sobre todo, las experiencias en el derecho positivo nacional.
Adems, el texto comunitario est en consonancia con la poltica comunita-
ria. En efecto, la estrategia en materia de poltica de consumidores de la Unin
Europea (2002-2006) establece entre sus objetivos lograr un alto nivel de pro-
teccin comn de los consumidores, la aplicacin eficaz de la proteccin de los
consumidores y la participacin de las organizaciones de consumidores en las
polticas comunitarias. En el documento se menciona que la Directiva sobre
clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores fue adoptada
para eliminar estas clusulas en los contratos entre un profesional y un consumi-
dor. La Comisin cre la base de datos CLAB (clusulas abusivas) para disponer
de un instrumento de control de la aplicacin prctica de la Directiva en la
forma de una base de datos de la jurisprudencia nacional sobre clusulas
abusivas. La jurisprudencia, a efectos de la base de datos CLAB, abarca no slo
las sentencias judiciales sino tambin las decisiones de rganos administrativos,
los acuerdos voluntarios, las resoluciones extrajudiciales y los laudos arbitrales
14
.
13
PAGADOR LPEZ, J., La Directiva comunitaria sobreclusulascontractualesabusivas, (Ma-
drid, Marcial Pons, 1998). En Chile, DE LA MAZA, I., El control declusulasabusivasy la letra
g), en Revista Chilena deDerecho Privado3 (Santiago, 2004), pp. 48 ss.
14
Vase http://europa.eu.int/comm/consumers/publications/pub09_es.pdf, visitado el
12 de octubre de 2005. Tambi n https:/ / adns.cec.eu.i nt/ CLAB/ Si lverStream/ Pages/
pgHomeCLAB.ht ml y ht t p:/ / europa.eu.i nt / comm/ consumers/ cons_i nt / safe_shop/
unf_cont_terms/event29_01.pdf.
398 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
En cuanto al mbito de aplicacin de la proteccin en materia de clusulas
abusivas, la Directiva en su artculo 1.1. propone como criterio la tutela del
consumidor
15
. Pese a restringir la Directiva el mbito de aplicacin en base a la
tutela del consumidor, sta no fue siempre la posicin en la tramitacin del
texto
16
. Adems, varios EM han ampliado el mbito del control incluyendo
todos los contratos celebrados entre profesionales. As ocurre en Alemania, Gran
Bretaa, Dinamarca, Portugal y Espaa. La razn de extender el control a los
contratos entre profesionales se justifica en la desigualdad en que queda aquel
empresario imposibilitado de imponer clusulas abusivas al consumidor, pero
que a su turno es objeto de imposicin por otro empresario con quien contrata.
En efecto, nada impide a un profesional imponer a otro contratante sin la cali-
dad de consumidor un contenido abusivo. En este caso escapa a la legislacin de
proteccin, siendo slo posible recurrir al derecho comn. El mismo problema
se constata en Chile. La legislacin de proteccin en materia de clusulas abusivas
se restringe a los contratos por adhesin celebrados por consumidores. El crite-
rio, entonces, es aquel de tutela del consumidor. Justamente la Ley de protec-
cin al consumidor se ocupa de esta materia, siendo que las estipulaciones abusivas
pueden presentarse en contratos ajenos a una relacin de consumo. Lo relevante
no es la calidad de consumidor o empresario, sino la situacin en que se encuen-
tra el contratante al momento de celebrar el contrato con contenido abusivo. De
ah que lo que justifica la proteccin no sea un elemento subjetivo, sino uno de
carcter objetivo: la presencia de contenido contractual abusivo. En Chile se
present un proyecto de ley destinado a modificar el Cdigo de Comercio para
ampliar el radio de proteccin ms all de los consumidores
17
. Esta aclaracin
permite justificar una legislacin particular relativa al control de clusulas abusivas
ms amplia que circunscribirla slo a la proteccin de los consumidores. Si bien
la legislacin espaola lo realiza mediante un doble tratamiento de control en la
legislacin de consumo y en otro cuerpo normativo una regulacin general, lo
cierto es que se trata de un sistema confuso. Espaa tiene un diseo intermedio,
pues mantiene una doble regulacin, la primera especial para consumidores y la
segunda aplicable a las condiciones generales de la contratacin. Lo correcto
sera introducir una legislacin general de control de clusulas abusivas aplica-
bles a contratantes con o sin la calidad de consumidor. Es por lo mismo la intro-
duccin de la Directiva en el ordenamiento jurdico espaol a travs de la Ley
15
El artculo 1.1. que fija el mbito de aplicacin seala que la Directiva se aplica a todos
los contratos celebrados entre un consumidor y un profesional, salvo clusulas que hayan sido
objeto de una negociacin individual (3.1.); las clusulas emanadas de disposiciones legislati-
vas nacionales o reglamentarias imperativas o de disposiciones o principios de convenciones
internacionales (1.2.) y a todas las clusulas relativas a la determinacin del precio y sobre el
objeto principal del contrato, si son claras y comprensibles (4.2.).
16
Vase BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., La transposicin dela directiva comunitaria al
derecho espaol, en NIETO CAROL, Ubaldo (dir.), Condicionesgeneralesdela contratacin y
clusulasabusivas(Valladolid, Lex Nova, 2000), p. 435.
17
PIZARRO WILSON, C., Informesobremodificacin al Cdigo deComercio en materia de
contrato deadhesin, en CuadernosdeAnlisisJurdico 33 (Santiago, 1997), p. 81.
399 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
N 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratacin que modifica y hace
pervivir el artculo 10 de la Ley general para la defensa de consumidores y usua-
rios resulta inapropiada. En Chile en el evento que existiera la decisin de elabo-
rar un texto legal relativo a las condiciones generales y las clusulas abusivas,
debiera derogar los artculos de la Ley de proteccin al consumidor relativos al
contrato por adhesin y las clusulas abusivas, dejando en un solo texto la nor-
mativa aplicable a la materia. La convivencia de dos textos slo acarrea falta de
certeza en el mbito de aplicacin
18
.
Otro aspecto fundamental en la Directiva es la definicin de clusula abusiva
(3.1) y el listado en anexo de clusulas que deben considerarse abusivas. Segn
se ver un modelo similar luego de la reforma de 2004 acoge la ley chilena. La
Directiva entiende la nocin de clusula abusiva echando mano a la buena fe y al
equilibrio contractual. Aqu se inspira de la legislacin alemana y portuguesa. La
transposicin de la nocin de clusula abusiva fue diversa en los EM. As ciertos
pases lo hicieron en forma literal (Italia) y otros haciendo referencia slo al
desequilibrio contractual (Francia). Algunas dudas se presentaron sobre cmo
deba entenderse la nocin de buena fe objetiva o subjetiva, pero a pesar de la
ausencia de un pronunciamiento explcito resulta claro que la nocin utilizada
corresponde a la buena fe objetiva. La ley holandesa se refiere al carcter
anormalmente oneroso de la clusula y Suecia alude a las buenas costumbres y
un desequilibrio notable. Por su parte otros EM, como Portugal, slo se refieren
a la buena fe sin mencionar el desequilibrio. Sin embargo, estas diferencias no
han tenido repercusin prctica.
Respecto a la lista de clusulas abusivas que aparecen en el anexo, ciertos
pases la consideran una lista negra y otros sin sancin de plano. Los pases
nrdicos optaron por prescindir de incluir la lista en el texto legal apareciendo
slo en la motivacin de la ley.
En cuanto a las reglas de interpretacin de las clusulas abusivas se recoge el
principio contra proferentem. Es decir, debe interpretarse la clusula en la forma
ms favorable al consumidor.
La sancin a las clusulas abusivas es bien diferente en los EM, aunque con-
ducen a restarle eficacia.
Por ltimo, el control escogido por los EM ha sido en forma unnime el
judicial. Slo el poder judicial es competente para declarar una clusula con
carcter abusiva. Pero esta opcin unnime no excluye en diversos EM un sistema
de control administrativo coetneo.
Esta breve panormica de la Directiva muestra una similitud con el actual
sistema de proteccin en Chile.
IV. LA LEGISLACIN CHILENA
En el caso chileno, con anterioridad a la Ley N 19.496 sobre proteccin al
18
Vase para el caso espaol, RODRGUEZ ARTIGAZ, F., El mbito deaplicacin dela Ley 7/
1988, de13 deabril, decondicionesgeneralesdela contratacin, en Lascondicionesgeneralesde
la contratacin y la Ley 7/1998, de13 deabril (Madrid, Marcial Pons, 1999), pp. 51 ss.
400 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
consumidor, el control de las clusulas abusivas en contratos por adhesin o suje-
tos a condiciones generales que no presentaban un control administrativo slo
poda verificarse mediante el expediente del derecho comn. Sin embargo, no
existe jurisprudenciasobre el particular, slo algunos casos aislados de importan-
cia ms bien relativa dieron aplicacin al derecho comn de los contratos para
controlar la presencia de clusulas abusivas. Este sensible vaco se explica por una
posicin conservadora de los tribunales cercana al mtodo de la denominada
escuela de la exgesis. Con todo, el legislador nacional intent poner trmino a la
desproteccin de los contratantes consumidores expuestos a clusulas abusivas
contenidas en contratos por adhesin. La Ley N 19.496, en su artculo 16,
introdujo un catlogo cerrado de clusulas abusivas de manera que, de ser inclui-
das en un contrato por adhesin, no producen efectos. Por tanto el derecho na-
cional, sin contar con una jurisprudencia inspirada en el derecho comn para
controlar las clusulas abusivas en contratos por adhesin, pas directamente a la
fase de tratamiento especial por va legislativa. Esto no es criticable, sino por
cierto loable, pues reflej el inters por la proteccin del consumidor. Pero aqu
ya haba una opcin importante al otorgar un tratamiento a las clusulas abusivas
en el mbito del consumidor y en contratos por adhesin. Esta regulacin coin-
cide con la Directiva en cuanto a fijar como criterio de proteccin la tutela del
consumidor. As, entonces, la legislacin chilena sin haber recurrido al derecho
comn de los contratos, salvo a nivel doctrinal, para excluir las clusulas abusivas,
en primera instancia se introdujo en la Ley de proteccin al consumidor en el
ao 1997 un listado de clusulas estimadas abusivas, las cuales deban tenerse por
no escritas en conformidad al citado artculo 16. Se trataba de una lista negra y
cerrada, cuya sancin consista en la nulidad de la clusula en cuestin. Este
modelo haba sido criticado por su rigidez. Ya en su origen, el listado de clusulas
abusivas era demasiado restrictivo, lo cual no poda remediarse por la ausencia de
una clusula general de buena fe que permitiera alcanzar otras clusulas diversas.
El mismo problema haba sido discutido en Europa (concretamente en Espaa y
Francia), y tambin a nivel de la Unin Europea. De ah que resultara fcil detec-
tar el problema en la legislacin nacional.
Sin embargo, a casi diez aos de vigencia de la Ley de proteccin al consumi-
dor uno puede apreciar que esta crtica era slo parcialmente verdadera, pues los
jueces bien pudieron recurrir al principio de buena fe previsto en el artculo
1546 del Cdigo Civil. As lo reclamaba la doctrina antes de la Ley de protec-
cin al consumidor
19
. Sin embargo esto no ocurri, si bien la buena fe ha adqui-
rido un protagonismo en otras reas de la prctica contractual actos propios,
responsabilidad precontractual, interpretacin, es claro que en Chile no se uti-
liz para controlar el contenido del contrato.
La jurisprudencia pudo, como lo hizo la alemana, recurrir a la buena fe pre-
vista en el Cdigo. Pero no ocurri. En realidad el control de las clusulas abusivas
19
Las dos obras que se han dedicado al estudio monogrfico del problema lo sealaban,
PIZARRO, C., cit. (n. 2) y TAPIA RODRGUEZ, M. - VALDIVIA, J. M., El contrato por adhesin. La
ley 19.496 (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002).
401 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
ha estado ausente en la prctica judicial. Los jueces de jurisdiccin comn no se
han pronunciado sobre este problema. Las Revistas de jurisprudencia y las bases
de datos disponibles (LexisNexis, Microjuris) no recogen problemas de control
contractual a travs de la buena fe. En la jurisdiccin municipal, rgano princi-
pal en el control de clusulas abusivas ocurre lo mismo. De esta manera la falta
de una clusula general en la ley especial no debiera explicar, al menos en forma
absoluta, la ineficacia del sistema
20
.
Pese a lo anterior, el legislador nacional ha puesto remedio a esta crtica de la
doctrina. No es que la haya escuchado, sino que sigui el modelo europeo de
control que, como sabemos, la contempla. En la reforma ms importante intro-
ducida a la Ley N 19.496 por la Ley N 19.955
21
, siguiendo la Directiva 93/
13, se introduce una clusula general de buena fe y la nocin de equilibrio con-
tractual
22
.
La dogmtica civil debiera felicitarse de esta consagracin del principio de la
buena fe. Sin embargo slo el estudio de de la Maza ha sido consagrado al tema
intentando establecer una gua para aplicar la novsima institucin. Pero para
tener la oportunidad de utilizar la buena fe como mecanismo de control debe
presentarse el problema ante algn tribunal. Y eso, justamente, no acontece. Las
disquisiciones sobre la diferencia entre la buena fe y el equilibrio contractual o
aquella que implica distinguir entre la finalidad del contrato y las disposiciones
generales y especiales estn lejos de ser objeto de un debate judicial. Aqu se
encuentra, entonces, el principal problema del sistema de control chileno. Su
fracaso no se explica hoy por la ausencia de una normativa, pues sta existe, sino
por la ineficacia del sistema de control represivo entregado al conocimiento de
los jueces de Polica Local.
La legislacin actual corresponde en forma significativa al modelo europeo
de control de clusulas abusivas. Un control de inclusin, sumado a una lista de
clusulas abusivas per se, la cual puede extenderse a travs de la aplicacin de la
letra g) del artculo 16. Slo faltara la regla de interpretacin contra promerentem,
pero esta tambin se encuentra prevista en el derecho comn de los contratos
(artculo 1566 del Cdigo Civil). De ah que resulte inoficioso referirse en deta-
lle al modelo de control.
20
Eso s, debe recordarse, que el conocimiento de las causas vinculadas a la aplicacin de
la ley de proteccin al consumidor son de conocimiento, en general, de los juzgados de poli-
ca local, los cuales no requieren jueces profesionales.
21
13 de julio de 2004. Sobre la letra g) del artculo 16 que introduce la clusula de la
buena fe, DE LA MAZA G., I., El control declusulasabusivasy la letra g), en Revista Chilena de
Derecho Privado3 (Santiago, 2004), p. 35.
22
La Ley 19.955 incorpora una nueva letra g) al artculo 16: No producirn efecto
alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que: En contra de las exi-
gencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjui-
cio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposi-
ciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran
ajustadas a exigencias de las buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
402 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. II) CARLOS PIZARRO WILSON
Hasta aqu las similitudes con el modelo europeo son elocuentes. Sin embar-
go la pregunta relevante es saber si este sistema es eficaz para excluir las clusulas
abusivas. La respuesta negativa se impone. El sistema represivo estipulado en la
Ley N 19.496 se ha mostrado ineficaz, pues los contratos por adhesin y de
condiciones generales presentan ingentes clusulas abusivas en Chile.
Las falencias del sistema estn, sobre todo, en la ausencia de requerimiento
del sistema por los consumidores. En un estudio emprico realizado en los juzga-
dos de Polica Local de la Regin Metropolitana se comprueba la presencia mar-
ginal de causas vinculadas a la proteccin del consumidor por clusulas abusivas.
En el estudio que abarca 43 Juzgados de Polica Local de la Regin Metropo-
litana de un total de 68 en los aos 2002 al 2004 se corrobora lo afirmado. De
un total de 3941 causas ingresadas a los Juzgados de Polica Local slo 27 causas
son relativas al control de clusulas abusivas (artculo 16), lo cual representa un
2,1% del universo.
Sin embargo, una precisin se impone. El estudio no constata el probable
impacto que pudiera tener la reforma introducida el ao recin pasado. Para esto
debe esperarse un perodo prolongado que permita evaluar la aplicacin del ar-
tculo 16 letra g). Con todo, existe una clara tendencia a la carencia de litigios
por contratos con contenido abusivo. Las razones pueden ser variadas. En pri-
mer lugar los jueces de Polica Local no tienen formacin profesional especiali-
zada. Existe una baja demanda de los consumidores para exigir la exclusin de
clusulas abusivas, o, lo que pensamos, el sistema es ineficaz para el control de
clusulas abusivas. Los consumidores no reclaman pese a la existencia de clusu-
las abusivas en los contratos. En los escasos procesos judiciales en que se ha
reclamado, el remedio es tardo o ya carece de todo inters. Existen, entonces,
problemas vinculados al propio sistema represivo y otros que slo pueden
remediarse mediante un control preventivo.
En el control represivo no resulta suficiente entregar remedios sustantivos
para evitar las clusulas abusivas. Las clusulas generales siempre existieron y, sin
embargo, nunca en Chile fueron utilizadas para excluir alguna clusula contrac-
tual leonina. Hay defectos en la legitimacin activa a los que en cierta medida se
le ha puesto remedio con la introduccin de las acciones de inters colectivo y
difuso. En efecto la mencionada reforma otorga competencia a los tribunales
ordinarios para conocer de las acciones mencionadas en la letra b) del artculo
2 bis, emanadas de esta ley o leyes especiales, incluidas las acciones de inters
colectivo o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de esta ley. Ade-
ms, la sentencia condenatoria tiene efecto erga omnesdebiendo ser publicada
en los trminos del artculo 54 de la LPC. A esto debe agregarse la legitimacin
activa del Servicio Nacional del Consumidor para iniciar el procedimiento por
demanda en conformidad al artculo 51.1 letra a) y tambin de las asociaciones
de consumidores constituidas con una antelacin de seis meses a la presentacin
de la demanda. Para la constitucin de una asociacin de consumidores debe
seguirse el procedimiento previsto en el DL 2757 de 1979 de la Direccin del
Trabajo aplicable a las asociaciones gremiales. Esta reglamentacin facilita en
forma considerable la constitucin de las asociaciones de consumidores en rela-
403 LAS CLUSULAS ABUSIVAS. UNA CRTICA AL CONTROL REPRESIVO
cin a la legislacin precedente que las someta a las reglas de las corporaciones y
fundaciones.
Sin embargo, la regulacin de las acciones de inters colectivo o difuso es
demasiado restrictiva. Incluso existen desincentivos al establecer multas elevadas
para las acciones estimadas temerarias y la fijacin de los honorarios de los abo-
gados corresponde al propio tribunal. Entonces, el sistema represivo es intil y
debiera descartarse?No lo creo, la experiencia europea muestra que un procedi-
miento gil y jueces atentos puede ser eficaz. Se requiere un procedimiento con-
centrado y de rpida solucin. Las crticas al procedimiento sumario aplicable se
reproducen en esta materia. Los jueces tienden con la complicidad de los aboga-
dos o, incluso, slo por la actitud de estos ltimos a prolongar este procedimien-
to. Para lograr un equilibrio debe otorgarse una mayor protagonismo al Servicio
Nacional del Consumidor. En la ltima reforma se ampliaron las facultades del
Sernac, pero debe seguirse avanzando. Entre las nuevas atribuciones est mante-
ner un registro de las sentencias de los juzgados de Polica Local y juzgados
ordinarios relativas a materias de consumo. A este registro debe drsele la ms
amplia difusin. Hasta hoy esta informacin no se publicita por el Sernac y, al
parecer, no suele cumplirse por los tribunales la obligacin de enviar las senten-
cias.
La preparacin de los jueces, unida a una mayor participacin de los actores
vinculados a la proteccin del consumidor en un procedimiento gil, permitir
otorgar eficacia a un sistema de control represivo.
Sin embargo, a dicho control represivo no pueden asignrsele todos los obje-
tivos. Para llevar a cabo una poltica correcta de proteccin debe recurrirse a un
control preventivo.
V. CONTROL ADMINISTRATIVO
La ventaja que presenta establecer un control administrativo ex ante, el cual
debera sumarse al control represivo, radica en el mayor conocimiento de los
rganos administrativos por sectores especiales para determinar cules son las
clusulas abusivas especficas que se verifican en el mercado contractual. Pero,
sobre todo, el control preventivo o administrativo permite convocar la negocia-
cin entre los diversos actores de la contratacin en masa y determinar qu clu-
sulas no debieran ni siquiera aparecer en los contratos, a fin de evitar la existen-
cia de clusulas abusivas sin necesidad de incurrir en los costos del control repre-
sivo. Las asociaciones de consumidores podrn, en conjunto con los empresa-
rios, determinar cules estipulaciones contractuales aparecen como abusivas.
Parece, entonces, necesario potenciar un control preventivo de las clusulas
abusivas. Para lograr un control ex anteeficaz la difusin tiene un rol fundamen-
tal. En este sentido podra seguirse la experiencia francesa de la Comisin de
Clusulas Abusivas
23
. En este rgano administrativo participan los consumido-
res, magistrados, los empresarios y acadmicos, logrando un informe anual se-
23
Visitar http://www.clauses-abusives.fr
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gn los diversos sectores del comercio. Esta funcin bien podra cumplirla el
Sernac. En esta lnea los investigadores a cargo del proyecto FONDECYT que
motiva esta crnica se encuentran realizando un catastro del sistema de control
preventivo utilizado en el rea de los contratos de seguro (depsito de plizas) y
aquel de Isapres. El resultado de este estudio permitir realizar un primer infor-
me de clusulas abusivas en este mbito de la contratacin altamente sensible
para los consumidores. A esto se agrega el estudio de los contratos de las princi-
pales casas comerciales de la Regin Metropolitana y del contrato de cuenta
corriente de bancos de la plaza. Los resultados de este estudio emprico permiti-
rn elaborar el primer informe de clusulas abusivas en los sectores menciona-
dos. La difusin entre los diversos actores de estos mercados especficos promo-
ver la eliminacin de estipulaciones abusivas por va extrajudicial. Esta tarea,
sin embargo, debiera asumirla en el futuro el Sernac con el objetivo de propen-
der realmente a eliminar las clusulas abusivas.
VI. CONCLUSIN
En esta crnica se ha pretendido llevar a cabo una panormica del control de
las clusulas abusivas en Europa, en particular la Directiva 93/13 y una de sus
fuentes principales la ley alemana de condiciones generales, confrontado al
modelo de control chileno. Dicho anlisis permite sostener que el sistema de
control represivo nacional, significativamente similar al europeo, resulta ineficaz
no por razones de ndole sustantivas, sino ms bien de acceso a los tribunales. Y,
lo ms relevante, debe concluirse en la necesidad de un sistema de control pre-
ventivo sectorial con amplia difusin y participacin de los diversos actores de la
contratacin en masa. Una actividad positiva consiste en la elaboracin de un
informe anual sectorial de las clusulas abusivas contenidas en los contratos su-
mada a una amplia difusin. Esto debiera incentivar a los empresarios a rechazar
el uso de estipulaciones leoninas en las condiciones generales de la contratacin.
[Recibido el 11 y aceptado el 25 de noviembre 2005].