Las xioioas cauriiaiis

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Medidas cautelares ante
la jurisdiccin administrativa
en Colombia
Ruth Stella Correa Palacio
Coxsi;iia oi Esraoo, Siccix Tiiciia,
Saia oi io Coxrixcioso Aoxixisriarivo
Las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no
afecte intereses que son de mayor vala para la comunidad, o no causen un agravio a
un inters subjetivo, en este ltimo evento a partir del buen derecho del demandante
y el peligro de la mora (fumus boni iuris e periculum in mora).
En el diseo legislativo actual en Colombia, estas medidas varan segn la
pretensin formulada para el enjuiciamiento de las actuaciones de la administracin
y a partir de la mayor o menor certeza sobre la existencia del derecho pretendido.
A continuacin se har una revisin panormica de las medidas cautelares
que de ordinario tienen lugar en la jurisdiccin administrativa en Colombia, para
cuyo efecto cabe recordar que el catlogo de acciones existentes en el Cdigo
Contencioso Administrativo permite las medidas de cautela en unas y no las incluye
en otras.
As, solo para las acciones que tienen como fnalidad el enjuiciamiento de
legalidad del acto administrativo ha existido la medida cautelar de la suspensin
provisional de sus efectos desde el auto admisorio de la demanda, medida que el
legislador solo consagr expresamente para cuando las pretensiones son de nulidad o
de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que la jurisprudencia, en los ltimos
15 aos, ha aceptado como procedente tambin en la accin contractual, cuando el
objeto del juicio relativo a controversias contractuales lo sea el acto administrativo
producido con ocasin de esa actividad.
En cambio, en la accin de reparacin directa mediante la cual el administrado se
dirige directamente a la jurisdiccin en busca de la declaratoria de la responsabilidad
extracontractual de la administracin y de la consecuencial indemnizacin, no se ha
dado cabida a medidas precautelatorias.
Con el advenimiento de la Carta Poltica de 1991 se ha establecido la posibilidad
de adoptar medidas de cautela en proteccin de derechos constitucionales
fundamentales, de derechos colectivos o de los derechos patrimoniales de grupos
afectados por una causa comn; igual determinacin se ha adoptado en los juicios
de repeticin a favor del Estado y en contra del funcionario que con su conducta
dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a que el Estado resulte condenado, o
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concilie, o por virtud de algn mecanismo se vea compelido a pagar una suma como
consecuencia de las actuaciones de las autoridades pblicas.
En orden a la mejor comprensin del tema, conviene tener en cuenta que
los juicios cuyo conocimiento se ha atribuido a la jurisdiccin contencioso
administrativa corresponden a dos grupos: el primero conformado por aquellos
procesos cuyo conocimiento es exclusivo de esta jurisdiccin y que se encaminan
fundamentalmente a la revisin de legalidad de actos administrativos, o a la
determinacin de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado
(concretamente son los que tienen pretensiones propias de nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho, de reparacin directa, contractuales, de repeticin
contra funcionarios o ex funcionarios pblicos, prdida de investidura de miembros
de cuerpos colegiados, electorales, de cumplimiento, de nulidad de cartas de
naturaleza y de defnicin de competencias administrativas). El segundo grupo est
conformado por aquellos procesos cuyo conocimiento es compartido con la justicia
ordinaria, en conformidad con la naturaleza jurdica del sujeto demandado (acciones
de tutela, populares y de grupo) y por ende en estos ltimos las medidas de cautela son
aplicadas tanto por jueces ordinarios como contencioso-administrativos, mientras
que aquellas que proceden en las acciones propias del contencioso administrativo
solo estn reservadas a este.
1. La suspensin provisional: la medida cautelar por
antonomasia del contencioso-administrativo colombiano
La suspensin provisional, hoy prevista en el artculo 238 constitucional
1
, no es
una novedad en el constitucionalismo colombiano como que estaba consagrada en
la anterior Constitucin. El acto legislativo No. 3 de 1910 introdujo la fgura, al
disponer en el artculo 64 que los particulares agraviados por actos de los concejos
municipales podran ocurrir al juez, y este, por pronta providencia, suspendera el
acto denunciado por causa de inconstitucionalidad o ilegalidad.
El desarrollo del mandato constitucional tuvo lugar por cuenta de la Ley 130
de 1913 que estableci la facultad del juez de disponer la suspensin provisional del
acto denunciado, cuando ello fuere necesario para evitar un perjuicio grave (artculo
59 d). En el mismo sentido la Ley 167 de 1941 en el artculo 94, facult al Consejo
de Estado y a los tribunales administrativos para suspender los efectos de un acto
o providencia, siempre que fuera necesario para evitar un perjuicio notoriamente
grave, y que existiera manifesta violacin de una norma positiva de derecho.
El artculo 152 del Decreto 01 de 1984, actual Cdigo Contencioso
Administrativo, consagra la fgura casi en los trminos que hoy se conoce despus de
su modifcacin por el artculo 31 del decreto 2304 de 1989.
1
Artculo 238 Constitucional La jurisdiccin de lo contencioso-administrativo podr suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos
que sean susceptibles de impugnacin por va judicial.
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Esta medida cautelar fue concebida en defensa del ordenamiento superior
frente a las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su
presuncin de legalidad incurriesen en una ilegalidad manifesta, que surgiese de
la mera comparacin del acto administrativo impugnado con textos normativos
superiores que se adujeran como desconocidos por la Administracin, requisito
que en algunas oportunidades debe concurrir con el dao a un derecho subjetivo
amparado en una norma, cuando se trata de acciones diversas de la de nulidad, es
decir, al contencioso objetivo de legalidad.
Por virtud de esta medida, el juez de lo contencioso-administrativo, desde el
auto admisorio de la demanda, puede disponer que se suspendan los efectos del acto
administrativo objeto de enjuiciamiento, mediante decisin que se mantiene a lo
largo del proceso hasta la sentencia, momento en el cual bien puede suceder que el
acto sea anulado y entonces desaparece defnitivamente del mundo jurdico, o que
en cambio no se haya logrado desvirtuar la presuncin de legalidad que lo ampara y
entonces la sentencia desestimar la pretensin anulatoria y su consecuencia natural
y directa es que el acto administrativo recobre todos sus efectos.
Por tratarse de una medida excepcional, se precisa para su procedencia que de la
sola confrontacin de las normas acusada y transgredida salte a la vista una ilegalidad
ostensible de la primera, de modo que para arribar a una conclusin de tal naturaleza,
no sea menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos.
As lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de
lo dispuesto por el numeral segundo del artculo 152 del Cdigo Contencioso
Administrativo, que prev que tratndose de acciones de nulidad, si media una
manifesta u ostensible infraccin de una de las disposiciones invocadas como
fundamento de ella, deducible por la simple confrontacin directa del acto, con la
norma que se considera violada, es posible decretar la suspensin provisional de los
efectos de los actos administrativos.
De suerte que la infraccin del acto administrativo demandado en relacin
con la normativa legal superior debe de ser evidente, producto de un elemental y
sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o anlisis
profundos, no proceder la medida cautelar, porque esta fgura excepcional y
restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (prembulo, artculos 1,
6, 121 y 122 constitucionales) que tiene por thelos sancionar, como lo ha sealado
esta Corporacin, la rebelda de la Administracin ante mandatos superiores
2
. De
all que el rasgo caracterstico dominante de esta medida cautelar radica en que de la
simple confrontacin se advierta la contradiccin palmar entre la norma superior y
el acto administrativo demandado.
3
Igualmente ha sealado la jurisprudencia contencioso-administrativa la
improcedencia de esta medida cautelar cuando se invocan como vulnerados
2
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Auto de 28 de junio de 1990.
3
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Sentencia de 16 de marzo de 2006, Rad. 110010326000200600010 00 (32.445), Actor: Cmara
Colombiana de Informtica y Telecomunicaciones, Demandado: Nacin-Ministerio de Comunicaciones.
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principios consignados en normas constitucionales, en tanto que en estos eventos
dilucidar el asunto no es una actividad que pueda ser realizada en el auto admisorio
de la demanda que es la oportunidad procesal consagrada para la decisin de la
cautela, sino que ser el resultado de un anlisis sustancial y de fondo propio del
decurso procesal de la accin y defnido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de
suyo, excluye la existencia de una manifesta infraccin de la norma acusada a las
disposiciones invocadas por el actor.
4
Esta fgura es procedente en el marco del contencioso contractual, pero
exclusivamente cuando se solicita de actos administrativos y no sobre el contrato
estatal, sus clusulas o eventuales modifcaciones, toda vez que ha sido concebida
privativamente respecto de actos administrativos.
5
Igualmente, como novedosa forma de aplicacin de esta cautela el Consejo de
Estado en providencia de 13 de abril de 2007
6
seal su procedencia cuando el acto
administrativo sobre el que se pretende desconoce abiertamente el contenido de una
norma, tal y como qued luego de un fallo de constitucionalidad modulada, por cuanto
el contenido normativo de una disposicin luego de su juicio de constitucionalidad
cuando este ltimo supone la utilizacin de la tcnica de la modulacin del
contenido lo integra no solo la norma tal y como estaba concebida originalmente
por el Legislador, sino que tambin esta debe ser aplicada con el condicionamiento.
Agreg el Consejo de Estado en la providencia citada que si se demuestra la
ostensible infraccin de la disposicin tal y como qued luego del condicionamiento,
deducible por la simple confrontacin directa del acto, con la norma tal y como debe
leerse luego de la modulacin, no solo es procedente la aplicacin de este instituto
precautorio previsto en el artculo 238 constitucional sino que esta se impone,
porque lo contrario supondra tornar nugatorios los efectos del pronunciamiento
de constitucionalidad, con grave perjuicio para la seguridad jurdica que imprime
la cosa juzgada constitucional. Precis entonces el Consejo de Estado que es ese
el sentido en que debe ser entendido el numeral 2 del artculo 152 del C.C.A. en
cuanto prescribe que basta que haya manifesta infraccin de una de las disposiciones
invocadas como fundamento de la misma, por confrontacin directa o mediante
documentos pblicos aducidos con la solicitud pero record la exigencia de que
la infraccin del acto administrativo demandado en relacin con la normativa
legal superior debe de ser manifesta esto es evidente, ostensible, producto de un
elemental y sencillo cotejo entre ellos, haciendo nfasis en que por el contrario, si
es necesario realizar estudios o anlisis profundos, no proceder la medida cautelar.
4
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA
Auto de 3 de marzo de 2005, Radicacin nmero: 110010326000200400021 00 (27.834), Actora: Luca
Granados Chaparro, Accin Pblica de Nulidad.
5
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA
Auto de 19 de julio de 2007, Rad. 080012331000200301953 01 (34.059), Actor: Distrito Especial Industrial
y Portuario de Barranquilla, Demandado: Sociedad Mtodos y Sistemas, Referencia: Accin de controversias
contractuales-Apelacin parcial Auto Admisorio de la Demanda.
6
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Auto de 13 de diciembre de 2007, Rad. 110010326000200700042 00 (34.178), Actor: CARLOS
EDUARDO NARANJO FLREZ, Demandado: NACIN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA.
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De otra parte, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional en sede de
tutela ha indicado que, tratndose de infraccin de derechos fundamentales, podra
aplicarse directamente la Carta y proceder a suspender provisionalmente los efectos
de los actos administrativos, no obstante no haberse invocado expresamente la
disposicin constitucional, e independientemente de que las violaciones o amenazas
de transgresin de aquellos sea manifesta o no.
Con esta perspectiva el juez constitucional propone al juez administrativo
una nueva lectura del instituto de la suspensin provisional realizada conforme a
la Constitucin que debe partir de la efectividad de los derechos fundamentales
de aplicacin inmediata consagrados en la Constitucin (arts. 2 y 85 CN), de la
aplicacin preferente de la Constitucin (art. 4 CN), de la prevalencia del derecho
sustancial (art. 228 CN), del fundamento constitucional de la suspensin provisional
(art. 238 CN), viraje que, a su juicio, no necesariamente ha de hacerlo la legislacin
sino que bien puede hacerlo el juez administrativo
7
.
Cabe precisar que la fgura cautelar, a pesar de la larga tradicin que tiene
en su aplicacin y de los nuevos eventos que por fuera del diseo legal se le han
agregado, hoy no es de mucha utilidad porque las exigencias que la jurisprudencia
ha establecido para su procedencia la han convertido casi en inocua.
Ello obedece fundamentalmente a la conclusin a la que llega el juez frente a
la ponderacin que realiza entre la presuncin de legalidad que en el ordenamiento
colombiano tiene asidero constitucional y legal y el requisito de la evidencia en la
infraccin a la norma superior que para la procedencia de la fgura dispone el mismo
cdigo.
La conclusin mayoritariamente se inclina a favor de la presuncin de legalidad,
lo cual ha conducido a que la medida cautelar se haya convertido prcticamente en
inoperante.
Asimismo, existen razones de orden prctico que atentan contra la efcacia
de esa cautela, en la medida en que la decisin de suspender los efectos del acto
administrativo debe ser obedecida por la administracin solo cuando la decisin
judicial est en frme, y esa frmeza depende de que se decidan los recursos que
proceden contra la misma, esto es, el de reposicin en los juicios de nica instancia
y el de apelacin en los de doble instancia, recurso este ltimo que no interrumpe
el trmite del proceso que debe continuar el a quo mientras se surte la apelacin.
La grave congestin que afecta a la jurisdiccin contencioso-administrativa en
Colombia fcilmente conduce a que el proceso se adelante por el a quo hasta el
momento de dictar sentencia, sin que para esa poca se haya an defnido el recurso
en relacin con el tema de la suspensin provisional, con lo cual, an habindose
decretado la cautela desde el auto admisorio de la demanda, el acto administrativo
sigue produciendo todos sus efectos hasta el momento de dictar sentencia.
Las difcultades mencionadas deben ser tenidas en cuenta en la modifcacin
que se pretende del Cdigo Contencioso Administrativo, con la fnalidad de reforzar
esa importante medida cautelar que en Colombia tiene casi un siglo de existencia y
7
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 37 de 1997.
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lograr as su operatividad, para impedir el perjuicio que a un demandante que desde el
comienzo pone en evidencia la ilegalidad de la actuacin de la administracin (fumus
boni iuris) le puede producir la mora en el trmite del proceso (periculum in mora).
2. Medidas cautelares en la accin de repeticin
La accin de repeticin tiene por objeto obtener ante la jurisdiccin de lo
contencioso-administrativo el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades
pblicas en virtud de un reconocimiento indemnizatorio impuesto al Estado en una
condena judicial, o en una conciliacin u otra forma de terminacin de un conficto,
como consecuencia de la accin u omisin dolosa o gravemente culposa de un servidor
o ex servidor pblico suyo o de un particular investido de una funcin pblica.
La Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se regul la
determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del
ejercicio del aludido mecanismo judicial, en desarrollo de lo ordenado en el inciso
segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica, para hacer efectiva la accin
y precaver la insolvencia del agente pblico demandado y garantizar el pago en
el evento de que resulte condenado, estableci en su Captulo IV arts. 23 a 29 la
procedencia de las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes sujetos a
registro segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, as como la inscripcin
de la demanda de bienes sujetos a registro.
Estas medidas cautelares proceden en la accin de repeticin desde antes de la
notifcacin del auto admisorio de la demanda. El embargo y secuestro proceden
frente a bienes sujetos o no a registro; y la inscripcin de la demanda solo frente a
bienes sujetos a registro.
Para decretar las medidas, la entidad demandante debe prestar caucin que
garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la
cuanta que fje el juez o magistrado. Y solo se levantarn estas medidas cuando el
agente estatal sea absuelto o preste la caucin o garanta que el juez seale para avalar
el pago en caso de que llegue a ser condenado.
Cabe sealar que la evidencia del buen derecho del demandante (fumus boni
iuris) tambin es el fundamento de estas medidas de cautela en la medida en que la
demanda en ejercicio de la accin de repeticin, para su admisin requiere la prueba
sumaria del dolo o la culpa grave con la que actu el demandado, si no se cumple ese
requisito la demanda no puede ser admitida y por ende no hay lugar a las medidas
de cautela.
3. Medidas cautelares en acciones de grupo
Tratndose de la accin de grupo que es una accin indemnizatoria donde lo que
se pretende exclusivamente es la reparacin de perjuicios individuales derivados de
una causa comn ocasionados a un grupo integrado por 20 o ms personas (art. 88
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CN y ley 472), las medidas cautelares procedentes son nicamente las de embargo
y secuestro de los bienes del demandado (art. 58 ley 472, art. 690.8 CPC) y estn
deferidas a la segunda instancia, siempre que se haya obtenido sentencia favorable de
las pretensiones de la demanda en primera instancia.
Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporacin con fundamento
en la ley 472 de 1998 que regul el tema, en estas acciones proceden las medidas
cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios
de responsabilidad extracontractual, que segn el artculo 690 numeral 8 de dicho
ordenamiento, son las medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado,
cuando se ha proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda en
primera instancia y la misma sea objeto de apelacin o de consulta. Por lo tanto, no
es posible decretar medidas diferentes ni en momento procesal previo.
8
La naturaleza indemnizatoria de estas acciones, unida a su especial caracterstica
de afectacin a un grupo signifcativo de individuos, llev al legislador a establecer
una medida de cautela con el fn de asegurar que la sentencia que declare la
responsabilidad del demandado sea sustancialmente efcaz, es decir, que la relevancia
del dao, determinada por la cantidad de individuos afectados fue el factor que
impuls el establecimiento de medidas de cautela.
Dado que la accin de reparacin directa comparte la naturaleza indemnizatoria
de las acciones de grupo, no se encuentra justifcacin para la ausencia de medidas
cautelares en estos procesos indemnizatorios individuales.
4. Medidas cautelares en acciones populares
La accin popular (art. 88 CN) es un instituto concebido para la defensa de
los derechos colectivos, naturaleza que ostentan en virtud de disposicin legal, los
siguientes: el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la existencia
del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o
sustitucin. La conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de
reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados con la
preservacin y restauracin del medio ambiente; el goce del espacio pblico y la
utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico, la defensa del patrimonio pblico,
la defensa del patrimonio cultural de la Nacin, la seguridad y salubridad pblicas,
el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pblica, la
libre competencia econmica, el acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin
sea efciente y oportuna, la prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin,
uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares o txicos, el derecho a la seguridad y prevencin de
8
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Auto de 24 de enero de 2007, Rad.: AG-250002324000200501395-01, Actor: Luis Francisco
Bohrquez R. y otros. Demandado: Superint evidencia de la Economa Solidaria y otro.
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desastres previsibles tcnicamente, la realizacin de las construcciones, edifcaciones
y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y
dando prevalencia al benefcio de la calidad de vida de los habitantes, los derechos
de los consumidores y usuarios e igualmente todos aquellos defnidos como tales
en la Constitucin, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional
celebrados por Colombia.
Para la proteccin de tales derechos, la ley 472 de 1998, que desarroll la norma
constitucional, confri al juez los ms amplios poderes para decretar, de ofcio o a
solicitud de parte, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un dao
inminente o para hacer cesar el que se estuviere causando (arts. 25 y 26), las cuales pueden
decretarse en cualquier estado del proceso, de ofcio o a peticin de parte, siempre que
se pruebe: i) la vulneracin actual o inminente de un derecho colectivo, y ii) que en esa
vulneracin est comprometida, por accin u omisin, la entidad demandada.
9

De acuerdo con el artculo 25 de la ley 472 pueden decretarse entre otras las
siguientes medidas cautelares:
ordenar la inmediata cesacin de las actividades que puedan originar el dao, i)
que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente ii)
perjudicial o daina sea consecuencia de la omisin del demandado;
obligar al demandado a prestar caucin para garantizar el cumplimiento de las iii)
medidas cautelares adoptadas;
Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos iv)
los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las medidas
urgentes por tomar para mitigarlo.
Todo lo anterior resulta razonable si se tienen en cuenta los objetivos que se persiguen
con dicha accin, como son los de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio de derechos colectivos (art. 2 ley 472 de 1998).
Para la aplicacin de esas medidas de cautela, la jurisprudencia ha reclamado
la aplicacin de criterios tales como la instrumentalidad, la idoneidad, la
proporcionalidad y la variabilidad, en el entendido de que son aspectos que defnen el
ncleo esencial de las medidas cautelares, y que las diferencian de otras instituciones.
Se ha sealado que: La instrumentalidad alude a que las medidas cautelares existen
por estar pendiente un proceso y dejan de tener razn de ser cuando este fnaliza; la
idoneidad versa sobre la adecuacin de la medida a la situacin jurdica cautelable,
es decir, que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o
que se incoar; la proporcionalidad corresponde al mnimo sacrifcio de los derechos
del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas que se pueden acordar,
debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varan, deber
modifcarse por una menos gravosa; y la variabilidad atae con el carcter temporal,
provisional, condicionado y susceptible de modifcacin y alzamiento.
9
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PRIMERA, Auto de 3 de junio de 2004, Radicacin nmero: 44001-23-31-000-2003-00380-01(AP), actor:
Marcos Aurelio Builes Surez, Demandado: Departamento de La Guajira, Municipio de Barrancas, Carbones
del Cerrejn Llc y Minercol Ltda.
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En seguimiento de esos criterios se ha determinado que en las acciones populares
las medidas cautelares tienen como objeto prevenir un dao inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado; y se las ha admitido antes de ser notifcada la
demanda y en tal caso la medida se denomina tcnicamente previa o en cualquier
estado del proceso
10
El juez de lo contencioso-administrativo, competente para conocer de estas
acciones cuando la vulneracin proviene de actos, acciones u omisiones de entidades
pblicas, o de particulares en ejercicio de funcin administrativa, al encontrar
acreditada, por ejemplo, la situacin de inminente peligro en que se encontraban
quienes habitaban unos edifcios, que debido al grado de deterioro que presentaban
amenazaban colapsar, orden, ante la situacin de emergencia, proceder a desocupar
los inmuebles, y en la medida en que existieran personas o familias que no dispusieran
de un sitio donde ubicarse provisionalmente, orden a las autoridades competentes,
la provisin de un sitio para su reubicacin, sin perjuicio de que mientras durara la
emergencia se procurara las mejores condiciones posibles de habitacin.
11
En otra oportunidad, el Consejo de Estado confrm la medida cautelar
dispuesta por un tribunal administrativo, consistente en que un municipio iniciara
un programa de prevencin, control, tratamiento y saneamiento bsico del agua
suministrada por el sistema de acueducto municipal y, en especial, que iniciara
una campaa de difusin por algn medio masivo con el objeto de prevenir a la
comunidad sobre los peligros de consumir el agua del acueducto en las condiciones
en que se encontraba al momento de presentar la demanda popular, e ilustrar sobre
la manera ms adecuada de consumirla sin riesgo para la salud.
La decisin fue adoptada por la Corporacin, frente a la constatacin de la
existencia un riesgo evidente sobre el derecho e inters colectivo a la salubridad
pblica, derivado del suministro a la poblacin del municipio demandado de agua
que, en principio, no cumpla con las normas de calidad y que, por lo tanto, no sera
apta para el consumo humano.
Como los ejemplos propuestos se puede encontrar en los pronunciamientos
jurisprudenciales la ms variada gama de cautelas adoptadas con la fnalidad de
proteger un derecho colectivo frente a un peligro inminente o frente a su efectiva
violacin y con el fn de lograr que esta cese.
5. Medidas cautelares en acciones de tutela
Las medidas cautelares en sede de amparo constitucional pretenden evitar que
la amenaza contra un derecho constitucional fundamental termine confgurando
10
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Sentencia de 5 de agosto de 2004, Rad.: 70001-23-31-000-2004-0118-01(AP), actor: Hctor
Tercero Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sinc (Sucre).
11
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
PRIMERA, Auto de 22 de abril de 2004, Rad. 08001-23-31-000-2002-1193-01(AP), actor: Alirio Roncancio
Barbosa y otros. Demandado: Sociedad de Proyectos de Barranquilla, Distrito de Barranquilla y otros.
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una violacin efectiva o que esta se vuelva ms gravosa, y as asegurar que la decisin
de fondo que se adopte en la sentencia no carezca de efcacia material
12
.
Estas medidas provisionales, como las denomina el artculo 7 del decreto 2591
de 1991, pueden adoptarse (y revocarse igualmente) bien durante el trmite del
proceso de tutela o ya en la sentencia, habida cuenta de que, segn la jurisprudencia,
nicamente durante el trmite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar
la urgencia y necesidad de la medida, por cuanto una vez dictada la sentencia, la
proteccin del derecho fundamental consistir en el cumplimiento del fallo
13
.
Entre las medidas cautelares el legislador previ la de suspensin del acto
violatorio o amenazador de un derecho fundamental que tiene como nico objetivo
la proteccin del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y,
obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daos a la persona contra quien
se dirige el acto
14
. En esos actos se incluye el administrativo, con fundamento en el
inciso 5 del art. 8 del decreto ley 2591 de 1991 en tanto dispone que el juez, si lo
estima procedente, podr ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la
situacin jurdica concreta cuya proteccin se solicita, mientras dure el proceso.
Adicionalmente, el inciso 5 del artculo 7 del decreto 2591 de 1991 al regular las
medidas provisionales para proteger un derecho dispone que el juez puede, de ofcio o a
peticin de parte, dictar cualquier medida de conservacin o de seguridad encaminada
a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daos como consecuencia de
los hechos realizados, de conformidad con las circunstancias del caso.
A este tipo, la doctrina las denomina medidas cautelares innominadas, en
tanto el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger
los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del
solicitante
15
.
As, por ejemplo, la Corte Constitucional ha ordenado la suspensin provisional
de la diligencia de remate del inmueble, hasta tanto esa Corporacin profera
el fallo de revisin correspondiente, teniendo en cuenta que uno de los derechos
fundamentales cuya proteccin se solicita es el debido proceso, supuestamente
conculcado en el trmite del proceso ejecutivo
16
.
Tambin la Corte Constitucional ha ordenado suspender los efectos de una
sentencia proferida por la justicia penal, en cuanto la misma poda afectar el derecho
a la intimidad de una menor
17
.
Igualmente, la misma Corporacin ha ordenado que a pacientes portadores del
VIH se les practique el examen de carga viral, ordenado por su mdico tratante, para
salvaguardar el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad y el
derecho a la vida digna del accionante, hasta tanto se adopte un fallo defnitivo al
12
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 035 de 2007.
13
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 040 A de 2001.
14
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 039 de 1995.
15
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 039 de 1995.
16
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 035 de 2007.
17
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto No. 039/95.
155
Memorias Seminario Franco-Colombiano
Ref or ma a l a Jur i s di cci n Cont enci os o Admi ni s t r at i va
respecto, en el que se establezca el alcance de los derechos alegados por el accionante,
la entidad responsable de garantizarlos y sus consecuencias jurdicas
18
.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sealado, sin embargo, que no
obstante la amplitud es necesario establecer conexidad con la proteccin cautelar del
derecho
19
y por lo mismo la medida debe ser razonada y proporcionada a la situacin
planteada, es decir, debe ser sopesada por el juez para que resulte proporcionada a la
situacin planteada y por esa va evitar que el efecto del fallo sea ilusorio.
Finalmente, la sentencia podr confrmar lo ordenado provisionalmente en la
medida cautelar o revocarla si se niega el amparo solicitado
20
.
6. Conclusiones
El rigorismo con que se ha utilizado la cautela de la suspensin provisional de 1.
los efectos de los actos administrativos amerita una revisin con el propsito de
revivir la utilidad de la fgura, e implementarla con los nuevos eventos a que se
ha aplicado con fundamento en la actual Carta Poltica. El juez debe analizar
con mayor fexibilidad la ecuacin presuncin de legalidad vs suspensin
provisional.
Las medidas de cautela en los juicios de responsabilidad, a favor del Estado, 2.
deben establecerse desde el proceso ordinario diseado para establecer la
responsabilidad, pero siempre con fundamento en el bonus fomus iuri y el
pericumlum mora
Los facultades para disponer medidas de cautela con las que ha sido dotado 3.
el juez de lo contencioso-administrativo dentro de los juicios a travs de los
cuales se tramitan las acciones de amparo de los derechos constitucionales
fundamentales y de los derechos colectivos deben ser comunicadas a los dems
procesos cuyo conocimiento le compete. No hay razn para la diferenciacin
en la adopcin de tales medidas cuando conoce como juez de tutela o popular,
que cuando acta en los procesos mediante los cuales se reclaman las conocidas
como pretensiones tpicas.
En el establecimiento de medidas cautelares deben observarse los criterios de 4.
instrumentalidad, idoneidad, proporcionalidad y variabilidad.
La imposicin de la medida de cautela debe conducir al juez a la ponderacin de 5.
intereses pblicos y privados a partir de las reglas del fumus boni iuris y periculum
in mora. La medida no puede ofender el inters pblico.
Las restricciones a la imposicin de medidas de cautela deben ser de orden legal, 6.
como por ejemplo en materia tributaria.
El establecimiento de las medidas de cautela debe contemplar algunas propias y 7.
especfcas para el proceso contencioso administrativo, sin que ello se oponga a
la aplicacin de aquellas establecidas en el ordenamiento procesal civil.
18
CORTE CONSTITUCIONAL, Auto No. 166 de 2006.
19
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-162 de 1997.
20
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-128 de 1994.
Misin de Cooperacin Tcnica en Colombia
del Cons ej o de Es t ado Fr ancs
156
La medida no debe representar peligro de irreversibilidad de la decisin 8.
adoptada.
Valdra la pena establecer la posibilidad de que se dispongan en cualquier estado 9.
del proceso.
157
Memorias Seminario Franco-Colombiano
Ref or ma a l a Jur i s di cci n Cont enci os o Admi ni s t r at i va
Comentarios a la conferencia de la
Consejera Ruth Stella Correa Palacio
Marc Durand-Viel
1
Las medidas provisionales o cautelares, como ustedes las llaman, no tienen autoridad
de cosa juzgada, pues ello est reservado a las sentencias defnitivas, pero siempre se
imponen a la administracin.
Como ya lo hemos advertido en otras materias, llama la atencin el carcter
tan avanzado y tan audaz de los poderes atribuidos al juez en Colombia, en lo que
su Constitucin llama acciones populares. El juez en estos casos posee un arma
extraordinaria, ya que son muchos los poderes que se le han atribuido, como se
desprende del anlisis expuesto por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
La variabilidad, idoneidad y reversibilidad son rasgos que distinguen esos
poderes extraordinarios del juez en Colombia. Segn entend, el juez en las acciones
populares est llamado a considerar que si se toman medidas muy brutales, es
probable que estas puedan afectar otro inters colectivo.
Esta lgica la encontramos en la jurisprudencia en Francia en cuanto al recurso de
urgencia de suspensin, que se puso en marcha desde el ao 2000, y que funciona muy
bien. Se trata de un procedimiento que hace posible la suspensin del acto atacado
por exceso de poder, pero en un evento de urgencia. Segn nuestra jurisprudencia,
hay urgencia cuando media un riesgo de lesin grande e inmediata para esos intereses
que se debaten.
Es el caso en que unos demandantes solicitaron la suspensin de la utilizacin de
lo que nosotros llamamos establecimientos clasifcados, establecimientos que son
peligrosos para el medio ambiente. Se trataba de una instalacin para la incineracin
de las basuras, los solicitantes eran unos ecologistas que queran que se suspendiera
su construccin. En el Consejo de Estado francs pusimos unos lmites, apreciamos
la urgencia, a partir de los elementos que el solicitante nos aport, en tanto la fbrica
de incineracin tena riesgo de ocasionar daos al medio ambiente. Sin embargo,
el juez tuvo en cuenta que sera mucho ms perjudicial para el medio ambiente no
hacer dicha instalacin. A veces uno quisiera suspender una decisin administrativa,
pero no puede pasar por alto que ella puede tener cierto inters y estar prevista de
equilibrio.
De manera que hay que utilizar con mucha cautela estas enormes prerrogativas
judiciales y as conciliar siempre los intereses en juego. Como lo advierte la doctora
1
N de E: Los comentarios que se transcriben a continuacin son resultado de la desgrabacin de la traduccin
simultnea y no fueron revisados por el autor.
Misin de Cooperacin Tcnica en Colombia
del Cons ej o de Es t ado Fr ancs
158
Ruth Stella Correa, los textos legales en Colombia han dotado de impresionantes
los poderes del juez. Lo que hay que valorar es si funcionan bien, si efectivamente
se hace un amplio uso de ellos, cmo procede el juez al usarlos, quin es esa persona
que los adopta.
Lo digo porque nosotros en Francia tenamos un mecanismo que permita
solicitarle al juez de anulacin que ordenara la suspensin de la ejecucin, y esto en
Francia no funcion por varias razones. En particular porque era el mismo juez el
que estaba encargado de ordenar la medida de precaucin con los mismos mtodos
que se usan para la decisin defnitiva (por medio de una instruccin escrita y
previo un debate colegiado). Los jueces decan que les corresponda hacer dos veces
el mismo anlisis, para saber si la decisin presentaba eventualmente la ilegalidad
alegada. As, muchas personas solicitaban la revisin y despus solo obtenan un
examen de fondo.
Por ello, uno de los grandes logros de la reforma del ao 2000 fue la introduccin
de la nocin de urgencia -que si bien ya exista en el Cdigo Civil y tena cierta
aplicacin en el derecho administrativo- designa un nuevo procedimiento por
el cual un juez -que por lo general es nico y no colegiado- toma una decisin
que llamamos una ordenanza, una suerte de una instruccin rpida. Este juez, que
normalmente es el presidente del Tribunal, pero que tambin puede delegar su poder
en algunos jueces con experiencia, es quien adopta la medida provisional, al trmino
de una instruccin rpida. El juez de urgencia, entonces, es un juez que no juzga, sino
que est dotado -para apreciar unas circunstancias e intereses- de la facultad de
adoptar medidas provisionales, que revisten un carcter ejecutorio.
En Francia exista desde antes del ao 2000, gran variedad de medidas de similar
naturaleza.
Entre ellas podemos destacar la urgencia llamado en provisin que es un
procedimiento por medio del cual un particular puede demandar a la administracin
para que le pague a ttulo provisional una suma por una deuda. El juez puede condenar
al adversario a pagar esta suma de dinero y la administracin podr presentar un
recurso para ello. Sin embargo, me parece que los jueces no estn dando correcta
aplicacin a esta fgura. A menudo hay que contentarse con las apariencias.
Otro ejemplo es la urgencia precontractual, que la Unin Europea le impuso a
Francia, en nombre de la libre competencia y el libre acceso del mercado pblico.
Gracias a ella es posible acudir ante un juez en referido en urgencia para que suspenda
v. g r. el procedimiento de seleccin de los candidatos para la atribucin de un
mercado o una licitacin. El juez debe pronunciarse en una semana, entre tanto es
posible solicitar a la administracin que suspenda el proceso. Esta fgura funciona
bien.
Tambin tenemos en Francia la urgencia de libertad. Una institucin majestuosa,
que se parece a sus acciones de tutela. Se predica de una libertad fundamental, pero
fundamental para los franceses lo ha dicho la jurisprudencia es algo realmente
serio. Si la administracin no tiene poder, entonces, existe una va de hecho, pero
si la administracin comente un error con ocasin al poder que tiene y si con este
error lesiona una libertad fundamental y hay urgencia, el juez tiene el poder de
159
Memorias Seminario Franco-Colombiano
Ref or ma a l a Jur i s di cci n Cont enci os o Admi ni s t r at i va
ordenarle a la administracin que se pronuncie dentro de las 48 horas siguientes.
Esta decisin tiene apelacin ante el Consejo de Estado, que debe decidir dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes, es por eso que en nuestras jurisdicciones
tenemos disponibilidad los fnes de semana. El sistema funciona de manera oral por
medio de una solicitud escrita, por fax, por correo electrnico o por correo postal.
Se hace de manera rpida. Es realmente extraordinario, prctico y tambin funciona
muy bien.
Todas estas medidas provisionales de los jueces de urgencia corresponden a
esa nocin de cautela del derecho colombiano. Disposiciones provisionales que
igualmente son reversibles en Francia en algunos eventos. De ah que el juez pueda
reexaminar la medida y con ello se le da un poder de administrador de intereses a la
espera de que el juez de fondo acte.
Si bien con la reforma de 2000 le dimos al juez un arma importante, ello no
signifca que el recurso por el exceso de poder sea simblico o que cuando un juez se
pronuncie sea muy tarde. Lo que pasa es que ahora el solicitante cuenta con medios
para obtener la preservacin de sus intereses de manera muy efcaz.
El equilibrio de los intereses es un referente importante para el juez
administrativo, en tanto se trata de alguien que particularmente est al corriente, que
tiene experiencia, que sabe cmo funciona la administracin y que es particularmente
sensible a la nocin de inters general. Por lo que se puede concluir que todos esos
poderes se suelen utilizar con efcacia y mucha sabidura.
En defnitiva, en Francia el sistema funciona y los abogados estn contentos y la
administracin tambin, a veces. Es extrao, pero es as.