UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL NIVEL MAESTRA
MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACION ARGENTINA Y CHILENA
Trabajo de Grado presentado para optar al grado de Magster en Derecho Procesal Civil
Elaborado por: Abog. Mellyxandra E. Aguado T. Tutora: Dra. Carmen Amelia Henrquez de Fermn.
Maracaibo, mayo de 2008
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MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACIN ARGENTINA Y CHILENA
_________________________________ Aguado Torres, Mellyxandra Eliette C.I.: 14.658.034 Direccin: Calle 77 con Av.2B El Milagro, Resd. Mirador del Lago Torre D, Piso 17, Apto. #2 Telfono: 0424-6003329 melietteaguado@hotmail.com
_________________________________ Henrquez de Fermn, Carmen Amelia C.I.: 1.749.741
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DEDICATORIA
A mi Dios, a mi China y a mi Arcngel Miguel por protegerme siempre.
A mi beba Marialex, por ser la luz de mis ojos y mi gran motivo de vivir.
A mis padres Pompo y Meli, por guiarme por el camino del bien y hacerme quien soy.
A mi hermana Gaby, por siempre estar all.
A mis amigos, los mejores del mundo. Eli por tu paciencia y ayuda mil gracias!
A la Dra. Carmen Amelia por ser mi inspiracin para estudiar esta maestra.
Y por ultimo, a mis cuatro hermosos ngeles (Abuelito Alfonso, Abuelita Aura, Sra. Maria y Sr. Hctor) quienes todos los das me cuidan y nunca desamparan.
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AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, por iluminarme en todo momento, especialmente durante el ejercicio de mi carrera. A mi Patrona, la Virgen de Chiquinquir, por cubrirme con su manto. A la Universidad del Zulia, institucin a la cual debo mi formacin a nivel de Postgrado. A mis padres, sobrina, hermana y amigos.
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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGILACIN ARGENTINA Y CHILENA. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.
RESUMEN
El presente estudio se dirigi a realizar un anlisis comparativo de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena. El tipo de investigacin fue Documental. Los datos fueron recabados a travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje electrnico y fueron analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la hermenutica jurdica. Los resultados indicaron que existen ms similitudes que diferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicndose que los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, si procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada. Dicha procedencia en todos los casos, se fundamenta en el peligro de infructuosidad, la apariencia de buen derecho y el peligro inminente del dao. A nivel del procedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an cuando no establecen las denominaciones similares, en los pases analizados el Derecho Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van desde la instancia de parte, hasta el decreto y suspensin de la medida. Se examinaron los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicando en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena, argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.
Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. ATYPICAL MEASURES IN THE VENEZUELAN CIVIL PROCEDURAL LAW COMPARED TO THE LAWS IN ARGENTINA AND CHILE. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.
ABSTRACT
This research will focus on analyzing atypical precautionary measures in the Venezuelan civil procedural law compared to the laws in Argentina and Chile. The type of research is documentary, according to the sources to be used for data collection; they remain observation documentary and electronic cards to organize the information. The obtained information is analyzed by means of the juridical hermeneutics, using the analysis and the analogy. This study was considered necessary to fill information gaps that contribute to the atypical measures in achieving justice, so that they may be effectively translated into ways to achieve the remedy in the civil procedural law. The results indicated that there were more similarities than differences in the atypicals approach of the measures in the civil procedural law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, indicating that the points of agreement are focused on the legal nature while the judiciary is to be undertaken by the timely assessment and determine if appropriate whether or not the adoption of the measure atypical interested. This comes in all cases, based on the danger of no productive, the appearance of good law (and the imminent danger of harm. Level of the proceedings of the measures atypical revealed that even when not establish similar designations in the country analyzed the civil procedural law is directed toward fulfilling particular phases ranging from body part to save until the decree and suspension of the measure. were discussed limits civil court in the implementation of the measures atypical in the Civil Procedure Law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, there are limits to the power of the judge to order the measures atypical, establishing that they may not exceeded the limits specified their legal patriotic. Evidence is currently prefer to talk about powers of the judicial function because this concept subsumed within their scope of activities through which such powers.
p.p. FRONTISPICIO4 DEDICATORIA.5 AGRADECIMIENTO6 RESUMEN7 ABSTRACT..8 INDICE DE CONTENIDO..9 INTRODUCCION...10 DESARROLLO.............13 1. Definicin de medidas innominadas..13 2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas17 2.1. Carcter jurisdiccional...18 2.2. Carcter de autonoma..22 3. Procedencia de las medidas innominadas...25 3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora)...26 3.2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)...............32 3.3. Peligro inminente del dao (periculum in damni)..36 4. Procedimiento de las medidas innominadas40 4.1. Instancia de parte...41 4.2. Decreto de la medida....42 4.3. Recursos contra el decreto...46 4.4. Decreto y suspensin de la medida.47 5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas..............................48 5.1. Lmites internos...48 5.2. Lmites externos..52 CONCLUSIONES..53 RECOMENDACIONES ....59 NDICE DE REFERENCIAS.60 NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES66 ANEXOS.....69 N. 1. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin70 10 N. 2. Cdigo de Procedimiento Civil Chileno. Ttulo V......79
INTRODUCCION
En Venezuela, la potestad de administrar justicia est asignada por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) a una de las ramas del Poder Pblico, que es el Poder J udicial, el cual, a travs de los diferentes Tribunales de la Repblica y del Tribunal Supremo de J usticia, atienden a la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y ms all, al control directo del cumplimiento de la Constitucin y las Leyes, siendo considerado de modo especial, el principio de la legalidad y del principio pro libertatis.
Siendo las medidas cautelares innominadas un elemento importante de la tutela jurisdiccional venezolana, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podr decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades administrativas su ejecucin, en tanto representan auxiliares de justicia. Aunado a ello, eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias segn Arazi (2007) no guardan relacin con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales, que es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva.
Cabe mencionar, que el Derecho Procesal Civil venezolano ha previsto un conjunto de teoras y de procedimientos para la adopcin y ejecucin de las medidas innominadas, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar segn Caldern (2003) como cautelares atpicas. Sin embargo, se seala la existencia de ciertas discrepancias, ms o menos significativas, segn los casos al abordar tales conceptos, las cuales precisamente surgen al momento de establecer su naturaleza jurdica, procedencia, procedimiento y lmites sobre los cuales debe orientarse toda actuacin procesal realizada en el ejercicio de la potestad cautelar.
As, surgen las discusiones sobre las medidas innominadas, las cuales por su atipicidad comprenden segn Caldern (2003) como significado mnimo la falta de predeterminacin legislativa del contenido de tales medidas, en tanto el contenido est individualizado, solamente en el fundamento del criterio de idoneidad o 11 necesidad, segn las circunstancias, para garantizar profesionalmente la efectividad de la sentencia de mrito.
Aunado a ello, otro aspecto que ha dado origen a amplias discusiones y contradicciones entre la doctrina nacional y extranjera es que no toda medida cautelar innominada que sea idnea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada en el curso del proceso. Adems es necesario que dicha medida innominada respete una serie de exigencias que actan en el ejercicio de la potestad cautelar como autnticos lmites, externos unos e internos otros; particular de cada ordenamiento jurdico; lo cual amerita un anlisis exhaustivo y en consecuencia surgen controversias sobre la idoneidad de su aplicacin.
Esto conduce a considerar los lmites como un punto interesante de anlisis, en tanto los mismos se centran en el respeto al principio de separacin de poderes, propio de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir en sede cautelar al Poder Legislativo, respeto al principio de legalidad; o al Poder Ejecutivo, con especial mencin a la discrecionalidad y oportunidad administrativa. Otro punto esencial es considerar la imposibilidad de que se pueda obtener en el proceso cautelar cualquier cosa de ms o diferente de cuanto se podr obtener con la resolucin judicial definitiva, o en contraste con otras normas del ordenamiento jurdico, sobre todo las de orden constitucional.
El problema de anlisis de las medidas innominadas se centra en que al referirse a un poder general de cautela, existe la tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual constituye un error, pues si bien es cierto, la naturaleza de esta figura jurdica requiere cierto grado de convencimiento del juez para su aplicacin, no es menos verdadero que no puede considerarse arbitraria.
En este proceso, surgen las divergencias de opinin al discutir que la medida cautelar innominada que se adopte debe estar en clara relacin de dependencia con el proceso principal cuya sentencia se asegura. En este sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida, sino que el juez puede asegurar la relacin existente entre la medida cautelar solicitada y la sentencia definitiva; con la finalidad de que no resulte utpica de la efectividad de la misma.
12 Cabe mencionar que la prctica ha demostrado el auge de estas medidas cautelares atpicas, creando divergencias en su aplicacin, razn por la cual la jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar con el tiempo los alcances de la potestad del juez, para decretarlas todo de acuerdo con el caso concreto.
Por lo antes expuesto, es menester resaltar la existencia de similitudes y divergencias entre la aplicacin de las medidas innominadas en la legislacin extranjera, considerando a Argentina y Chile.
Este estudio se une a los esfuerzos para conformar anlisis jurdicos que faciliten la comprensin de las normativas jurdicas relacionadas con medidas innominadas o atpicas, aportando datos para la clarificacin de esta temtica.
Asimismo, esta investigacin de tipo documental cuyos datos fueron recabados a travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje electrnico y fueron analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la hermenutica jurdica; aporta datos documentales esenciales para configurar un anlisis comparativo entre las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano y en la legislacin argentina y chilena, ampliando las explicaciones sobre la naturaleza jurdica de las medidas innominadas, la procedencia de las mismas, el procedimiento para la solicitud y el decreto de las mismas y los lmites del J uez Civil en la aplicacin de dichas medidas atpicas o innominadas, tomando como referencia las leyes de Argentina y Chile como Estados latinoamericanos importantes en la regin.
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1. Definicin de medidas innominadas.
Respecto a las medidas innominadas, Palacio (1993) las define como aquellas medidas no previstas especficamente por ley por cuanto constituye facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos.
De igual forma, Chiovenda (1995) seala que la medida innominada es una resolucin provisional de cautela que deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuacin de una posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difcil a su tiempo por el hecho acaecido con anterioridad a su declaracin, es decir, por el cambio en el estado de las cosas actuales, o bien de proveer an durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la ley, cuya actuacin no admita retraso.
J inesta (1996) La atipicidad de la medida cautelar comprende como significado mnimo la falta de predeterminacin legislativa del contenido de tales medidas El contenido de la medida cautelar atpica o indeterminada est individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad segn las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mrito.
Por su parte, Ortiz (1997) seala que:
Las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere adecuadas para evitar que se produzca una lesin en el derecho o en la situacin fctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que contine la lesin si la misma es de carcter continuo en el tiempo.
Agrega Ortiz (1999) que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la ley si no que constituye el producto del poder cautelar general de 14 los jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional misma.
El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares tpicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecucin del fallo (asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecucin a travs de las medidas ejecutivas) las cautelas innominadas estn diseadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que all se dicte. Este tipo de medidas forman parte de lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y estn consagradas en la legislacin patria en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) el cual textualmente seala lo siguiente: Artculo 588: En conformidad con el artculo 585 de este Cdigo, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1 El embargo de bienes muebles; 2 El secuestro de bienes determinados; 3 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podr tambin el J uez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el artculo 585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estos casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin. Pargrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Pargrafo Primero de este artculo, la parte contra quien obre la providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolver conforme a lo previsto en los artculos 602, 603 y 604 de este Cdigo. 15 Pargrafo Tercero: El Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caucin de las establecidas en el artculo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nico aparte del artculo 589.
En este orden de ideas, autores como Ortiz (1997) expresan que las caractersticas ms resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a la existencia de un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecucin del fallo, y un fundado temor de que una de las partes cause daos en los derechos de la otra. Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la razonabilidad de los hechos alegados en el libelo o en la contestacin, y se materializa en la exigencia que hace la ley, para convencer al J uez, de que existe una razonable posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, a travs de la prueba exigida de tal circunstancia.
Indica el autor que el riesgo manifiesto de que la ejecucin de la sentencia pueda quedad ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se ha denominado periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas el legislador es ms riguroso y por ello habr que probar la inminencia del peligro de dao o lesin, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas innominadas y que se ha denominado periculum in mora.
Opina Ortiz (1997) que debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado. Cumplidos estos requisitos puede, el J uez, dictar las medidas que considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la prohibicin de publicacin de artculos de prensa de carcter injuriosos o difamatorios, entre otras.
Afirma Font (2001) que cuando se habla de medidas innominadas se est hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.
16 Del mismo modo, agrega que las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar en el proceso y de ejecutar lo dispuesto en la sentencia, tambin para proteger a alguna de las partes contra una lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. Considera que este tipo de medidas urgentes segn las circunstancias, son aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
En este sentido, Fbrega (1997) expresa que en cuanto a los rasgos que son propios de las medidas cautelares innominadas, pueden destacarse las siguientes notas distintivas: a) a diferencia de que acontece con las medidas cautelares tpicas, las innominadas no se encuentran especficamente reguladas en la ley, de suerte que el J uez goza a este respecto de un poder cautelar amplsimo para adoptarlas; b) tienen la particularidad de que el juez puede decretarlas siguiendo un criterio de oportunidad y conveniencia, de modo que se empleen los medios ms idneos para garantizar el fin procesal perseguido por las partes; y c) permiten prevenir de una manera concreta y eficaz el riesgo de ilusoriedad en la ejecucin del fallo fiel, as como tambin procuran evitar que una de las partes pueda irrogar lesiones graves o irreparables al derecho de la otra, durante el tiempo que toma expedicin de la decisin jurisdiccional definitiva.
Para el autor citado, es precisamente por esta caracterstica que algunos autores afirman que las medidas cautelares innominadas se ubican en una relacin de instrumentalizad amplsima con la decisin final del proceso, ya que en unos casos buscan asegurar provisionalmente los efectos de esa resolucin, previniendo que su eventual ejecucin se torne ilusoria y en otros impiden que una de las partes cause al derecho de la otra lesiones graves o irreparable. Por tanto, se indica de acuerdo con Fbrega (1997) que estas medidas corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus caractersticas: - J urisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo. - Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un dao jurdico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de 17 mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el periculum in mora queda plasmado al considerar que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo. - Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aqu se tiene que deber alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caucin o garanta suficiente. - Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su ndole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal. - Instrumentalidad. O subordinacin al proceso principal. - Se tramitan y deciden en cuaderno separado. - Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen. Puede inferirse de lo expresado, que las medidas innominadas son el producto del poder cautelar general del juez, quien tiene la facultad de asumir acciones para garantizar a travs de medidas rpidas e inmediatas no especificadas en la ley, pero si enmarcadas en el ordenamiento jurdico para evitar una lesin o dao en los derechos subjetivos de los ciudadanos.
2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas.
Sobre la naturaleza jurdica de las medidas cautelares, Ortiz (1999) seala que tiene la doctrina que profundizar en dos aspectos bsicamente: su carcter jurisdiccional y su autonoma.
18 2.1. Carcter jurisdiccional.
Ortiz (1999) agrega que un sector de la doctrina considera que las medidas cautelares tienen un carcter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraa la duracin de stos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la funcin cautelar es una tpica facultad jurisdiccional.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares, incluyendo las medidas innominadas, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin, y por la otra, la efectividad del proceso jurisdiccional. Existen razones formales y materiales para afirmar su carcter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. Las razones formales apuntan a su finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura ejecucin de un fallo solo puede ser conocido y decididos por los rganos correspondientes. A nivel material, se persigue tutelar un derecho de las partes que puede verse amenazado.
Por su parte, Fbrega (1997), al referirse al tema, seala que las medidas cautelares incluyendo las medidas innominadas se trata de una estructura compleja, que tiene elementos jurisdiccionales (cognicin).
Al respecto, se coincide con Liebman (1980) cuando asevera que los caracteres (en sentido aristotlico se refieren a las categoras) son aquellos elementos que si bien acompaan a las cautelas, determinan la manera en que el fenmeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse las cautelas innominadas determinan su condicin cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, entre ellos se distingue la jurisdiccionalidad, a los efectos de ser dictadas nicamente por los rganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento.
Se afirma entonces que, las medidas cautelares, o bien las instituciones jurdicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el rgano 19 jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresin del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.
En la Constitucin de 1999 no hay ninguna norma tan perfectamente elaborada como el mencionado artculo 26, por cuanto la tutela judicial efectiva involucra, no slo proteccin de derechos, sino tambin involucra proteccin de situaciones jurdicas (intereses) y proteccin de relaciones jurdicas; la tutela judicial que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.
De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendido como el derecho a la jurisdiccin, esto es, como el derecho a ser parte en un proceso y lograr promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisin judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no significa que la persona que invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que lograr la satisfaccin de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que confiere es el derecho a obtener una decisin judicial de manera oportuna, dictada con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.
Se ha observado, que autores como Ortiz (1999) establecen que en Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional de la misma.
Corrobora Snchez (1995), al afirmar que en Venezuela las medidas innominadas son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definicin existen razones formales y materiales para afirmar el carcter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. 20
De manera que, las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, que la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecucin de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los rganos jurisdiccionales. Vale decir, que solo tiene competencia para acordarlos, el mismo rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo, indicando asimismo que, lo que hace que la medida sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecucin de un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por un J uez de la Republica, y no por rganos administrativos o legislativos.
Es importante destacar que en Venezuela la medida innominada es jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales tpicos, como son la declaracin con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carcter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.
Fbrega (1997) es partidario de una postura que se podra llamar eclctica, porque considera que la estructura de las medidas innominadas es compleja, porque esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognicin) y elementos de naturaleza administrativa (avalo, captura, depsito del bien e inscripcin) que a pesar de que algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos.
Por su parte, Benaventos (2000) afirma que en Argentina, el carcter jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediacin, si procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada; situacin que se asemeja a la consideracin doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.
Ello es corroborado por Gozaini (2004), cuando explica que el carcter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares genricas se refiere a que la adopcin de la medida cautelar compete al rgano jurisdiccional. De manera que, puede ser el rgano jurisdiccional que conozca inicialmente del proceso, en caso de ser posteriormente incompetente o el que conozca de todo el proceso. 21
Es importante destacar que en Chile la medida cautelar innominada es autorizada por el artculo 298 Cdigo de Procedimento Civil (1990). Sin embargo, tanto en el pasado como hasta los das presentes esas medidas cautelares innominadas han tenido una bajsima utilizacin. Ha existido una reticencia tanto de los abogados como de los jueces en la utilizacin de medidas cautelares innominadas.
Se coincide con Cea (1999), cuando establece que en el ordenamiento procesal chileno, las medidas innominadas, se prevn en el ttulo V, del libro II, del CPC, consideradas de creacin jurisprudencial de conformidad con lo establecido en el art. 298 del CPC, que permiten al tribunal al menos en teora adoptar cualquier otra medida que sea idnea para garantizar el resultado de la accin.
En Venezuela se considera que las medidas innominadas son netamente jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura procesal ante un ente jurisdiccional, afirmando que las medidas innominadas que se adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la caracterstica de jurisdiccional. La fase de solicitud, cognicin, oposicin de ejecucin, son actos totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre bajo la potestad del juez.
Se puede concluir, que la actividad jurisdiccional llamada cautelar en Venezuela y en el derecho comparado analizado no son ms que una actividad dirigida a comprobar desde un punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro y a eliminarlo, puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses.
22 2.2. Carcter de Autonoma.
Fbrega (1997), afirma que la funcin cautelar reviste una connotacin administrativa, porque afirman que la funcin jurisdiccional solo consiste en la declaracin del derecho, la decisin sobre la pretensin y hasta la ejecucin. En cuanto a la autonoma se ha dicho que una de las caractersticas de las medidas cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en s misma, sino que son accesorias a un proceso principal.
No obstante lo anterior, agrega el mismo autor que la doctrina actualmente le reconoce una autonoma a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognicin o ejecucin; adems tienen una estructura completa: peticin, cognicin y ejecucin. En este sentido, la autonoma se refiere a la pretensin y no a la estructura del proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.
Fbrega (1997) agrega que las medidas innominadas cuentan con elementos de naturaleza administrativos (que a pesar de que algunos son ejecutados por un tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos, propios de un rgano ejecutivo.
El autor agrega que, las medidas cautelares juegan un papel importante dentro del proceso, puesto que a travs de ellas el rgano jurisdiccional puede garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son indispensables para la eficacia e las decisiones jurisdiccionales y evitan que intereses jurdicos se vean frustrados.
Del mismo modo, Garca (1991) seala que la naturaleza jurdica de las medidas innominadas se relaciona con el deber jurdico en general y en particular el que emerge en la relacin jurdica obligacional como correlativa del derecho del acreedor y as nace la obligacin jurdica del deudor con la nota de coercibilidad.
23 Ortiz (1999) expone que las cautelas innominadas previenen conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a travs de estos se puede concretar la conducta daosa. Las cautelas innominadas pueden coexistir con las tpicas, conjunta o independientemente pero no para tener el mismo contenido. No puede la cautelar innominada recaer sobre un bien a travs del cual se cumplir la futura ejecucin del fallo.
Por tanto, se evidencia que la naturaleza jurdica se circunscribe en considerar el carcter de la jurisdiccionalidad, as como la autonoma en la concepcin de las medidas innominadas, siendo considerado a los efectos de este trabajo los planteamientos de Ortiz (1999) y de Fbrega (1997) al momento de analizar la naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena.
En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, en Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del poder cautelar general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de previsiones legales que las definan; pero no obstante, tienen su propia identidad y autonoma procesal frente a otras medidas tpicas, hasta el punto que pueden dictarse independientemente o conjuntamente con stas, conforme al prudente criterio del J uez, cuando se evidencia la necesidad de prevenir daos y perjuicios a las partes, o impedir su continuacin, de manera que la sentencia sea efectiva y que se eviten los daos irreparables o de difcil reparacin que una de las partes pueda causar a los derechos de su contraria.
Se coincide con Cipriani (2000), cuando explica que la actividad jurisdiccional precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el mantenimiento del estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se est ligado y que es un presupuesto.
Se hizo importante destacar que, la comprensin de esta caracterstica es necesaria, para captar el sentido de la autonoma de las medidas innominadas. 24 Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado por el carcter autnomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de declaracin y ejecucin.
Debate Mrquez (1985), al explicar que quienes conciben las medidas cautelares como proceso, deben hallar tambin el carcter de autonoma; pero quienes conciben a las medidas cautelares como manifestacin de la justicia preventiva y como derecho, la autonoma slo podr establecerse con respecto a su procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarn preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte.
Coincide Snchez (1995), al explicar que se supone que la tutela cautelar tiene una relacin de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoacin o intencin de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal.
Como puede observarse, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano esta nota de instrumentalidad se encuentra claramente expresada por el Cdigo de Procedimento Civil (1986), pues seala que las medidas preventivas establecidas en el ttulo respectivo Las decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo. Luego, si no existe un fallo del cual se tema que quede ilusorio no podr dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas preventivas previstas en el texto procesal.
Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablaran en estos casos de una tutela de tipo cautelar autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta doctrina la expresin tutela cautelar slo a aquellas providencias que instrumentalmente tutelan un proceso de carcter principal.
Ello es corroborado por Peyrano (1999), al indicar que en la experiencia argentina, los que obtienen una medida que satisface directamente su pretensin dirigida a obtener una tutela urgente para un derecho o inters legtimo, se ven obligados en muchos casos, por exigencias de una legislacin no actualizada que no 25 prev autonoma para estas soluciones urgentes, a inventar un proceso posterior principal (habitualmente amparos o pretensiones mero declarativas), proceso que resulta del todo innecesario, ya que con la medida acordada urgentemente, el inters del solicitante ya se ha agotado.
En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas en la legislacin chilena, autores como Aldunate (1999) opinan que la autonoma estructural de la tutela cautelar admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a cautelar instrumentalmente un proceso de principal, hablndose entonces de una tutela cautelar autnoma.
Del anlisis realizado, se infiere que no se duda que las medidas cautelares innominadas presentan un carcter estructural, cientfica y legislativamente independiente de los procesos principales, tal como lo afirma Snchez (1995), sin embargo, dice el mismo autor que su finalidad es claramente instrumental y est preordenada a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de condena, an todava no dictada. De tal manera que, las medidas cautelares van enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un dao injusto, que aparece como probable o posible, precisamente por la duracin inexcusable del proceso.
3. Procedencia de las medidas innominadas.
En relacin a este importante punto, Ortiz (1999) seala la existencia de unos requisitos o condiciones de procedencia de las medidas innominadas, sobre las cuales debe decretarse la medida. Estas condiciones estn expresamente previstas en la Ley y constituyen el lmite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Ahora bien, indica el autor citado, que a pesar de existir un poder cautelar general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez est sometido a mayores requisitos que en las medidas expresamente previstas, pues el legislador estableci 26 mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Concibe este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de all que estn dirigidas no a bienes sino a conductas, y slo cuando la lesin es continua podra recaer sobre contenidos patrimoniales.
No obstante, expresa Ortiz (1999) existe un cierto grado de discrecionalidad en la apreciacin de la prueba, el cual toca el fondo de la medida pero en modo alguno la forma. Por ello se ha afirmado que lo genrico de las medidas atiende a la oportunidad, a las materias en que pueden ser dictadas, a los tipos y las clases de medidas; pero el juez est subordinando a estos tres requisitos, y tambin est sometido a cierta restriccin en la ndole de la medida.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas aplicadas ante el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comnmente en la doctrina como periculum inmora, la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominacin latina de fumus boni iuris y el peligro inminente de dao, que se ha bautizado con el nombre de periculum in damni recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debera iniciarse frente al iudex.
De acuerdo con el criterio del autor, se exponen las condiciones que determinan la procedencia de las medidas innominadas:
3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora).
Snchez (1995) afirma que el periculum in mora o peligro en la demora, constituye un requisito de procedencia de las medidas innominadas en tanto ello implica la existencia de un peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no puede, en los hechos hacerse efectiva (periculum in mora). Por ello, en tanto exista el fundado temor de que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de hecho favorable a la tutela misma, ello representa un fundamento indiscutible de la 27 tutela cautelar, siendo posible aplicar medidas innominadas ante la existencia de un peligro de dao jurdico derivado del retardo.
El mismo autor asevera que se considera que el periculum in mora ms que un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues ste constituye el fundamento de ellas, en tanto el peligro que se procura combatir es la duracin del proceso, de modo que no es el genrico peligro del dao jurdico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro especifico de aquel ulterior dao marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.
Del mismo modo, Ortiz (1999) indica que esta condicin de procedencia apunta a determinar una serie de hechos objetivos, an apreciables por terceros, para los cuales se produce una presuncin de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecucin del fallo quede ilusoria. No se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino que adems de ello implica que una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
El mismo autor agrega que este requisito de procedencia tiene vinculacin directa con el inters procesal, puesto que para intentar cualquier accin debe tenerse un inters legtimo y actual. Por tanto, ante el temor de dao o de peligro en la demora se considera que puede existir la posibilidad de que el dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su mbito econmico, por lo cual una de las partes puede causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, quedando as minimizada o burlada la justicia en su aspecto prctico.
Seala Mrquez (1985), que en la legislacin procesal civil venezolana, la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, encuentra su fundamento en trminos del propio Tribunal Supremo de J usticia, en las circunstancias de que en proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar general que a todo J uez, por el hecho de tener la atribucin de decidir y ejecutar lo juzgado, le es inherente.
28 Lo anterior se expresa, por cuanto una, proteccin integral del indicado derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva, requiere siempre mecanismo cautelares idneos o suficientes que permitan dar a la sentencia definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad, el proceso sin correctivos, se vera absolutamente cercenada, o al menos menoscabada. (CSJ - SPA, caso Ivn Guillermo Rincn vs Consejo de la J udicatura, sentencia de fecha 28-03-96; vid igualmente: sentencia 28-04-94, caso J airo Nixon Marcano).
En relacin con los requisitos de procedencia para decretar las medidas innominadas, se observ que en sentencia N. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de J usticia, con ponencia de la Magistrado Yolanda J aimes Guerrero, expediente N 2002-0320; se dispuso en relacin con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares e innominadas, lo siguiente:
(Omissis) Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujecin estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar slo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presuncin grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecucin del fallo, as como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la presuncin grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva (periculum in mora
Se coincide con Palacio (1993), cuando explica que el periculum in mora, es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su mbito econmico, o de que de una de las partes pueda causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto prctico.
De esta forma, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideracin de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; adems esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate.
29 Respecto al periculum in mora, se evidencia que ha sido reiterado pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificacin no se limita a la mera hiptesis o suposicin, sino a la presuncin grave del temor al dao por violacin o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la tramitacin del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
As lo corrobora, la Sala de Casacin Civil en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: Mara Trinidad Naidenoff Hernndez contra Vicente Emilio Garca Caldern, exp. N AA20-C-2003-000835, cuando estableci lo que sigue:
En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no slo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompaados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no slo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino tambin de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto ste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensin constituye en s mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. .
En este sentido, se observ que la nocin del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos, en primer lugar la falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rpida y eficaz; tal como abogan la mayora de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones polticas de los pases, y escapa de lo estrictamente jurdico para insertarse en el poltico-social-econmico
Coincide Ortiz (1999), al explicar que en Venezuela la segunda consideracin es en torno a la presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. A cuyo respecto, se observ que en el derecho venezolano no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor.
30 De tal manera se afirma que, en la legislacin procesal civil venezolana, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin que pueda hacer ilusoria la ejecucin de la sentencia; no dictarse acaecer fatalmente el riesgo que se teme.
Por ltimo en cuanto a la procedencia de las medidas innominadas, se evidencia que en la legislacin procesal civil venezolana, se debe llevar indefectiblemente a una revisin por parte del operador jurdico, de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, con la finalidad de reconducirlos a los estrictos lmites que exige el derecho positivo venezolano, valga decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, as como la presentacin de los medios de pruebas, que constituyan presuncin grave de dichas circunstancias.
Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. As, el peligro en trminos generales, existe siempre segn lo expresa Colombo (2000), pero slo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y as se evidencia que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Discute Snchez (1995), que en la legislacin venezolana, se acoge el criterio de no presumir la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin que pueda hacer ilusoria la ejecucin de la sentencia; implica, adems, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecer fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido an ms en los casos de 31 secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
Por otra parte, Gmez (2005) explica que en el Derecho Procesal Civil Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo ser la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la justicia declarativa.
Coincide Marin (2004), al establecer que las medidas innominadas en el Derecho Procesal Chileno, son necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso. Adems de excepcionales, las medidas requieren que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora, a fin de evitar que durante el curso del proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia). Adems de ello, se evidencia que en el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro esta contemplado taxativamente en la ley civil procesal.
Se menciona este aspecto porque la prctica desarrollada por los tribunales superiores de justicia chilenos en materia de Recurso de Proteccin evidencia que en las disputas entre privados que suelen resolver no hay propiamente un peligro que justifique la decisin de urgencia. Muchos de los asuntos que son resueltos por esta va corresponden a disputas sobre derechos patrimoniales que perfectamente podran ser resueltas por un juicio ordinario ya que no se vislumbra un perjuicio inminente la mayora de las veces derivado del normal desarrollo del iter procesal.
En tal sentido, se coincide con Peyrano (1999), cuando explica que si el problema es que el proceso civil ordinario chileno funciona muy lentamente, se deben realizar entonces las reformas necesarias tanto orgnicas como procesales para hacerlo ms eficiente. Lo que no se debe hacer es reconducir todo su sistema de tutela jurisdiccional de derechos a la provisionalidad y precariedad de la tutela de urgencia ni menos alterar el cuadro de competencias de los tribunales de justicia como ha ocurrido con el Recurso de Proteccin.
32 Por su parte, Liebman (1980), establece que el Derecho Procesal Civil Argentino el dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen ms difcil o gravosa la consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el dao temido en efectivo.
De tal modo, se asevera que en Argentina, el peligro en la demora, o tambin llamado periculum in mora, se vincula con el dao, el cual deber invocarse y acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba precluyente al respecto.
Aun cuando existen algunas diferencias de criterios en torno a la prueba de los requisitos en Argentina, en general tambin se exige la presencia del periculum in mora. As lo sostiene Gozaini (2004) al establecer que en el artculo 211 del Cdigo Procesal vigente, el peligro en la demora, como requisito de la medida cautelar, no debe ser acreditado, pues conforme ha sostenido la ctedra, y es principio doctrinal y jurisprudencial aceptado, que dicho peligro va nsito en la tramitacin del proceso, por el tiempo que se demora en llegar a la sentencia. En consecuencia, solo restara dilucidar si el requisito de acreditar la verosimilitud del derecho se suma a la demostracin de los presupuestos contemplados en la norma de rito.
Tanto en Venezuela como en el derecho comparado de Argentina y Chile, se concibe como requisito para la procedencia de las medidas innominadas, el peligro en la demora, en el entendido, que en los tres ordenamientos jurdicos el legislador ha tendido ha proteger a la parte, sobre la cual perjudicara por ejemplo el retardo en el litigio.
3.2. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Calamadrei (1945) indica que trata de un clculo de probabilidades que el solicitante de la medida ser el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia. La apariencia de un buen derecho representa un juicio preliminar no profundo por el 33 cual quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es.
Snchez (1995) seala en cuanto al fumus boni iuris o verosimilitud del derecho reclamado, que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio. Es el fumus boni iuris o probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso principal, esto es, que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto, exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, si no un conocimiento superficial que permitir la decisin de probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso.
El mismo autor plantea que es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del derecho de la medida, que tal derecho no sea reconocida por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal.
Contina Snchez (1995) indicando que el fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando estas por naturaleza, proteger un derecho verosmil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisin sobre ellas para la oportunidad en que se dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significara la negacin misma de la institucin cautelar.
Ortiz (1999) al respecto afirma que en ocasiones se considera innecesaria la demostracin de este requisito de procedencia, por ser comn a todas las personas, sin embargo, en ocasiones debe demostrarse prima facie. Opina que ante la posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo es necesario que se acompae de un medio de prueba, el cual constituya una presuncin grave de la circunstancia y del derecho que se reclama.
34 Mrquez (1985) afirma que la apariencia de buen derecho se enfoca en que debe dirigirse al mantenimiento o conservacin del status quo existente al da de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucin cuando la medida tenga razonable justificacin, dando a las medidas innominadas su caracterstica de instrumentalidad. De ello surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto solicitante de la medida.
En relacin a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se evidenci que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo clculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin del demandante, correspondindole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Henrquez La Roche (1998) establece que este requisito significa, humo, olor, a buen derecho, presuncin grave del derecho que se reclama, radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocer, como justificacin de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin, instrumentalizada, de asegurar el resultado prctico de la ejecucin forzosa o la eficacia del fallo, segn sea su naturaleza; y ello depende de la estimacin de la demanda.
Se infiere entonces, que la aplicacin de las medidas innominadas atiende a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensin y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa proteccin adelantada se exija a su reclamante concurrentemente la demostracin inicial del buen derecho que le asiste al solicitante.
35 Coincide el autor anteriormente citado con Snchez (1995), cuando explica que la apariencia de buen derecho se desarrolla en funcin de que la pretensin de la demanda principal, o el derecho que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser tutelable en el ordenamiento jurdico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez procesal, pues de contrario, si se incurre en pruebas desmedidas, se estara desnaturalizando el fin por el cual fueron concebidas.
Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama Art 298 CPC, de manera que para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.
Asimismo, se evidencia en la legislacin procesal civil argentina, la existencia de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas, llamado en este pas verosimilitud del derecho. Al respecto, explica Benaventos (2000) que la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris es el primer dato a considerar; debiendo entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que solo se lograr al final del proceso.
En este sentido, se evidencia que tal como el derecho procesal civil venezolano y chileno, en Argentina el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, tampoco exige inequvocamente la descripcin de los derechos amenazados que viene con la sentencia definitiva, sino mas bien una prudente aproximacin judicial, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar innominada.
Se puede aseverar entonces que la verosimilitud del derecho invocado no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional del juez civil, sobre la 36 apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.
Afirmndose entonces que el fundamento de la medida cautelar innominada en el derecho comparado no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
3.3. Peligro inminente de dao (periculum in damni).
Ortiz (1999) seala que dicho temor no representa una simple denuncia, ni una mera afirmacin sino que debe ser calificado como serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. Ello supone que el fallo aparezca como ilusorio, es decir que se presuma una real y verdadera amenaza de dao y que el derecho que se pretenda proteger tenga vinculacin indudable con la materia debatida en el juicio principal.
Segn Snchez (1995), debe considerarse requisitos de procedencia subjetivos y objetivos que inciden en su solicitud, decreto y ejecucin. Entre los requisitos subjetivos incluye al rgano jurisdiccional y a las partes. Respecto al rgano jurisdiccional, no hay discusin acerca de que la potestad de juzgar es un poder-deber exclusivo del Estado que lo ejerce a travs de los rganos de administracin de justicia. Es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela jurisdiccional, y si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecucin podr encomendarse a la autoridad administrativa como auxiliar de la administracin de justicia.
El mismo autor plantea respecto de la competencia para decretar las medidas cautelares, que aparece claro que si las mismas solo pueden ser decretadas en un proceso pendiente, ser el juez que conozca de este proceso, el competente para decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por la definitiva ha de fallar. 37
En cuanto a las partes, Snchez (1995) plantea que quien sea parte en el proceso principal, estar legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte principal en el proceso, tal solicitud deber desecharse pues no podr pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un proceso en el cual no ha sido llamado como parte.
El autor plantea que, del mismo modo, si las medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algn derecho de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se har procedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposicin o de la accin de tercera que existen en cabeza de los terceros afectados por tales medidas. Una excepcin cabe sin embargo a tal afirmacin y esta referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso, mediante la intervencin adhesiva o mediante la intervencin forzosa.
Asimismo, dentro de los requisitos objetivos, Snchez (1995) incluye los aspectos relacionados con la legalidad, la oportunidad, verosimilitud del derecho reclamado y peligro en la demora.
Respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las medidas cautelares, la misma es sinnimo de juricidad, correspondindose con el requisito de la admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres; pues si la demanda es contraria a tales elementos, resulta ilgico que se pretende garantizar el resultado de una sentencia que necesariamente habr de desestimarla, no habiendo pues nada que garantizar.
Igualmente plantea que si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley, al orden pblico, o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no incurra en alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales medidas debern negarse por su ilegalidad y antijuricidad.
Respecto a la oportunidad o existencia de un juicio pendiente, tal exigencia segn Snchez (1995) resulta evidente al exigir que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, y siempre que se acompae un medio de 38 prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Ello se refiere al fallo a dictarse en un juicio, el juicio principal y el derecho reclamado, la pretensin que se deduce con la demanda que inicia el mismo juicio.
Por tanto, se indica que se est en presencia de un tercer requisito de carcter especial y concreto, un peligro de dao inminente, inmediato y adems dentro del proceso, pues la nocin de partes implica que haya contencin, juicio, conflicto; por ello se ha denominada a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y especfico, esto es, periculum in damni (peligro de dao inminente). Dichos requisitos son necesarios para decretar la medida innominada, de donde se desprende que, una vez cumplido con los requisitos, se hace procedente la misma, en cuyo caso ya no se est en presencia de una facultad discrecional sino de un deber.
En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, es doctrina reiterada que las medidas cautelares innominadas o atpicas que dispone el Primer Prrafo del artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause dao a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni.
Puede afirmarse entonces, que eL Pargrafo Primero del artculo 588 de la norma adjetiva civil, contempla la posibilidad que tiene el J uez de decretar medidas precautelativas, distintas aquellas conocidas como tpicas, que se indican en el encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no slo a la conjugacin de los requisitos previstos en el artculo 585 eiusdem, sino adems, que debe cumplir con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra.. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a demostrar la presuncin de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede ilusoria la ejecucin del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni. 39
Ortiz (1999) seala que este peligro si bien tiene relacin con el periculum in mora, presenta caractersticas propias: debe ser un dao inminente, serio, grave, patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presuncin o el simple sealamiento del solicitante. A este requisito se le denomina periculum in damni, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la cautio damni infecti y la cautio iudicatum solvi.
Se coincide con Mrquez (1985), cuando afirma que en el Derecho Procesal Civil Venezolano la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difcil reparacin y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al rgano judicial, elementos de juicio sobre los elementos que la hagan procedente en caso concreto.
En tal sentido, pertinente se hizo indicar que la Sala Constitucional del mximo tribunal de la Repblica de Venezuela ha establecido que en cuanto a las medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artculo 588 del texto adjetivo civil debe el J uez verificar el cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 585 ejusdem.
Es necesario tambin que sobre la base de los extremos exigidos por la norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), otro requisito esto es, que hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difcil reparacin, as pues que, si falta alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el J uez no podra bajo ningn aspecto decretar la medida.
En lo que se refiere al periculum in damni, ste se erige en la legislacin procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la continuidad de la lesin. 40
En cuanto a este requisito, se infiere que en Venezuela la doctrina ha mantenido que entraa la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difcil reparacin por parte de la sentencia definitiva.
En las medidas innominadas, no slo debe considerar el J uez, la presuncin del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecucin del fallo, sino que debe verificar si realmente existe el peligro de dao, toda vez que en este se busca evitar por todos los medios que una de las partes pueda causar lesin grave o de difcil reparacin al derecho de la otra.
Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in damni, as lo establece Cipriani (2000), cuando explica que es un requisito consistente en la aparicin de un episodio colateral soportado por la demandante que pide que se satisfaga ya mismo parte (o todo) de su reclamo antes de haberse completado la sustanciacin de la causa porque, en caso contrario, sufrira un perjuicio irreparable.
Como puede notarse, se afirma no se diferencian notablemente los presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos jurdicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando pueda adoptarse antes del juicio principal.
4. Procedimiento de las medidas innominadas.
En otro orden de ideas, en relacin al procedimiento cautelar de las medidas innominadas, autores como Palacio (1993), sostienen que el proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto y resulta en este ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y , a la vez brindar a estos la tutela jurdica. 41 En tanto que el procedimiento se entiende tan solo como el medio extrnseco por el cual se instaura y se desenvuelve el proceso cautelar de las medidas innominadas.
4.1. Instancia de parte.
En lo que se refiere a la instancia de parte, se coincide con Ortiz (1999) cuando explica que el inicio del procedimiento procede solo a instancia de parte salvo que se encuentre involucrado la moral, buenas costumbres, orden pblico o alguna disposicin expresa de la ley. Esta solicitud debe, a su vez, reunir algunas caractersticas que determinaran la procedencia o no de las cautelas.
Es importante destacar, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensin, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presuncin grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva. (periculum in mora).
En tal sentido, se observa que en la doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. Es decir que las medidas innominadas son disposiciones de precaucin adoptadas por el J uez, a instancia de parte.
Ahora bien, se ha evidenciado que en Venezuela en el caso de las medidas innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mencin de la existencia de partes en el juicio, lo cual est presente en el pargrafo primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) al sealar ...cuando hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra; y, en el pargrafo segundo del artculo 588 eiusdem, cuando se prev la oposicin de la parte contra quien obre la providencia.
42 A lo expuesto debate la doctrina cientfica, que de manera pacfica admite que es de la esencia de las medidas cautelares su concesin inmediata, eficaz e inaudita parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas stas, la parte contra quien proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la decisin cautelar. En Venezuela, ha sealado la doctrina, que en relacin con las medidas preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy especial la indicacin y el anlisis de la lesin temida y la sealizacin de la prueba que demuestre tal lesin, esto para que el J uez pueda dar cumplimiento al principio dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.
Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, en el entendido que segn Benaventos (2000) las medidas cautelares innominadas, son instrumentos que puede decretar el juzgador a instancia de parte, para conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las mismas partes con motivo a la tramitacin del proceso.
Esto es corroborado por lo dispuesto en el Cdigo Procesal de la Nacin de Argentina (2001), en su artculo 232, el cual taxativamente seala: que fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren mas aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
4.2. Decreto de la Medida.
En cuanto al decreto de la medida, se evidencia que el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela (1986), establece en el encabezamiento del artculo 588 que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Ms adelante, dicho artculo establece en su Pargrafo Primero, que el tribunal podr acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una 43 de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra". Esta ltima expresin sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
Asimismo, se coincide con Snchez (1995), cuando explica que el artculo 601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) de Venezuela, establece que si la prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el rgano jurisdiccional decretar la medida y proceder a su ejecucin, debiendo dictarse el decreto en el mismo da en que se haga la solicitud.
Al respecto, se afirma que esta norma pone en evidencia el carcter urgente del proceso cautelar, tal como se ha ido destacando, as como el hecho, de que si la solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la parte demandada o recurrida y menos an, sin que se haya trabado la litis.
Lo cierto es que siempre es obligatoria la motivacin de dicho decreto, lo cual significa que el J uez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requiri ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vas ordinarias (oposicin o tercera) y extraordinaria (casacin), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impedira el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.
Al respecto, explica Ortiz (1999) que la necesaria motivacin del decreto cautelar innominado responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad est justamente en la legitimidad que slo podra justificarse, adems, racionalmente de acuerdo a un ajustado juicio de carcter preliminar pero autosuficiente; la no motivacin del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario.
44 En el Derecho Procesal Civil Venezolano, tal como lo explica la jurisprudencia reiterada, la Sala de Casacin Civil ha establecido que:
el decreto de la medida supone un anlisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no poda revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se bas la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelacin la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognicin De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la nica limitacin establecida en el artculo 586 eiusdem. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).
Es por ello que para decretar dichas medidas en proceso civil venezolano se deben cumplir los requisitos siguientes: 1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo (Periculum in mora). 2.- Presuncin grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y siendo que debe presentar medios de pruebas de los cuales se desprenda tal circunstancia. 3.- Periculum in damni.
Lo que equivaldra a sealar que por imperio de lo establecido en el artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), el J uez tiene la potestad de decretar las medidas innominadas, cuando estn llenos los extremos y rigiendo claro est los requisitos del artculo 585 ejusdem, riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presuncin del buen derecho, y adems de que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra; aunado a ello, siendo como se ha dejado sentado anteriormente, es potestad discrecional del J uez para decretarlas, lo que constituye una carga procesal del solicitante de la cautela, aportar los elementos necesarios a los fines de que se le pueda decretar las medidas que han sido solicitadas.
En tal sentido, observa Liebman (1980) que la cautela no es consecuencia ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida, la relacin de causalidad entre el 45 derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares innominadas no pueden causar daos mayores que la teleologa procurada con el decreto; no basta la simple peticin para que pueda ser concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad cualificada. El decreto cautelar innominado tambin debe responder a un criterio garantizador, pues debe resguardar la integridad de la cosa objeto de la litis para que el contendiente ganador pueda materializar sus derechos sin que se desmejore aquel.
Debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artculo 585 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) para el decreto de la medida, obedecen a la proteccin de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artculos 49 y 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999).
En el derecho procesal civil argentino y chileno, sucede en forma similar, en tanto el decreto de las medida cautelar se produce por solicitud de la parte, siendo establecido correspondientemente en los cdigos de cada pas.
Se evidencia que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, argentino y chileno, el J uez puede negar la medida cautelar innominada solicitada por la parte, cuando en virtud de considerar que los efectos que puede producir la medida innominada requerida, mediante el ejercicio del poder discrecional, sea el fin perseguido con la accin principal, aunado a que los recaudos que acompae el solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito del periculum in mora para su decreto.
En este caso, la jurisprudencia reiterada en Venezuela ha dejado sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no estn llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artculo 585 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le est permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras 46 palabras, debe justificar el por qu niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
4.3. Recursos contra el Decreto.
En relacin con el recurso contra el decreto, Ortiz (1999) indica que los mecanismos tcnicos de impugnacin o recursos jurisdiccionales contra el decreto cautelar innominado varan dependiendo del contenido del decreto, as, si se acuerda la medida se otorga a la parte el recursos de oposicin, mientras que si la medida se niega, la parte puede apelar de dicho auto, apelacin que debe orse a doble efecto ya que constituye una decisin que tiene carcter de definitivo en cuanto al punto de derecho que resuelven. Si en cambio, el juez orden ampliar la prueba, en principio no existe en cuyo caso prevalece el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
A tal efecto, en la legislacin procesal civil venezolana, al decir de Ortiz (1999) las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, independientes de las medidas tpicas e independientes de las medidas complementarias; su naturaleza autnoma permite afirmar la procedencia de los recursos de apelacin (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisin de la articulacin probatoria), y el de casacin cuando se produce gravamen irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer nuevamente de las medidas cautelares solicitada.
En relacin, con el recurso de apelacin, se evidenci que en este supuesto es necesario distinguir si el decreto acuerda la medida o si por el contrario la niega. Indicando que contra el decreto que niega la medida no cabe el recurso de oposicin por una razn lgica elemental, si no hay medida cautelar alguna no tiene ningn sentido la oposicin; en cambio, que si es procedente el recurso de apelacin, y en este caso, como quiera que resuelve definitivamente la peticin cautelar, tiene efectos de definitivo, y es aplicable lo dispuesto en el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela (1986), el cual textualmente seala que La apelacin de la sentencia definitiva se oir en ambos efectos, salvo disposicin especial en contrario. 47
Puede afirmase que el carcter autnomo de los trmites procedimentales de las medidas innominadas en Venezuela, hace procedente el recurso de casacin, pues la sentencia definitiva del juicio principal no podr reparar algn gravamen que se le cause a alguna de las partes, todo ello con el objeto de garantizar la igualdad de las partes en el proceso y la correcta administracin de justicia; es entendido que para que sea procedente el recurso de casacin debe cumplirse con el requisito de cuanta necesaria para interponer este recurso extraordinario.
Del anlisis realizado, se infiere que tanto en el derecho procesal civil venezolano como en el chileno, existe la utilizacin de recursos contra el decreto de las medidas innominadas, en el caso chileno tal es el caso del Recurso de Proteccin sobre el que se indica que ni la Constitucin ni la ley han colmado su contenido, han terminado los tribunales de justicia por configurarlo normativamente; procediendo as a desformalizar el Derecho Chileno construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto.
Asimismo, se observ que en Argentina, no existe un cdigo procesal civil unificado, por el contrario cada provincia posee un cdigo que les es propio, basado claro est en el cdigo procesal civil y comercial de la nacin, en cuyo articulado existe el recurso de apelacin contra las medidas cautelares. De tal forma, se afirma que tal como en Venezuela, tambin en Argentina tienen las partes la posibilidad de intentar ante el Tribunal de Alzada la revisin de determinada medida innominada; a travs del recurso de apelacin.
4.4. Decreto y suspensin de la medida.
Por ltimo se procedi a identificar el decreto y suspensin de la medida, indicando el pargrafo tercero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986), que el tribunal podr suspender la providencia cautelares innominadas que hubiere decretado si la parte contra quien obra diere caucin de las establecidas en el articulo 590 del texto adjetivo.
48 Al respecto, es oportuno acotar que del pargrafo tercero y de la lectura del pargrafo primero del citado artculo se demuestra que pueden suspenderse las providencias cautelares innominadas mediante fianza principal y solidaria, hipoteca de primer grado, prenda sobre bienes o valores o con la consignacin de una suma de dinero hasta por la cantidad que el juez seale; es decir para suspender las providencias cautelares a que alude el primer pargrafo del mencionado artculo 588, la parte puede dar caucin como lo establece el pargrafo tercero y el tribunal atendiendo a las circunstancias proveer lo conducente para su suspensin.
Autores como Benaventos (2000) de Argentina, Ortiz (1999) de Venezuela y Gmez (2005) de Chile han coincidido que la suspensin de las medidas innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos ordenamientos jurdicos procesales civiles, se le otorga un poder al J uez para apreciar no slo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garanta) sino tambin la consecuencia jurdica (suspensin de la medida) ; como base en ello, el J uez civil debe evaluar la situacin de hecho y, segn las circunstancias, considerar procedente o no, la suspensin de la medida con caucin.
5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas.
Indicando que el problema de referirse a un poder general de cautela, es la tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error, es por lo que se examinan y analizan detalladamente a continuacin, los lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas. Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto grado de convencimiento del juez para su aplicacin, no es menos cierto, que no es arbitrariedad pura.
5.1. Lmites Internos.
En este sentido, se identifican los lmites internos, observndose que en Venezuela Mrquez (1985) afirma que este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleolgicas, pero el ser implementadas 49 respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.
Se coincide con Prez (1989) cuando establece que las medidas cautelares innominadas no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el rgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violara flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicit la medida y no cumpli sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violacin de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecucin del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayora de los casos, a travs de la tutela cautela.
Tal situacin, es corroborada en la legislacin procesal civil venezolana, cuando se establece en el artculo 585 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), que las medidas preventivas las decretar el juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; aunado al requisito exigido por el legislador en el artculo 588, en su pargrafo segundo, entindase el periculum in damni.
En principio, el mismo artculo 585, en concordancia con el artculo 588 en su pargrafo segundo del Cdigo de Procedimento Civil (1986) de Venezuela, establece lmites tras exigir los presupuestos fundamentales de las medidas innominadas, periculum in mora, fomus boni iuris, y el periculum in damni. Quedando claro entonces, que la discrecionalidad del juez se limitar a la comprobacin de la existencia de los mismos. Razn por la cual, se afirma que una vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la medida. Ya no hay discrecin, siendo as, la discrecionalidad es secundum legem y no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del mbito concedido por la ley.
Al respecto, observa Snchez (1995) que para que exista una cautela innominada es indispensable que existan adems de las exigencias del artculo 585 50 del Cdigo de Procedimiento una relacin de causalidad, fctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir que aunque existe discrecionalidad no existe soberana total del J uzgador pues ste est obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como instrumentalidad hipottica del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresin fctica de lo principal del pleito.
Se asevera entonces que, el J uez Civil debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presuncin a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, o que los daos sean irreparables o de difcil reparacin como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada.
Efectivamente existe una ampliacin de los poderes que posee el J uez Civil para tornar ms efectiva la tutela judicial que est llamado a ofrecer, como un mecanismo ptimo que le permita y habilite para que de manera inmediata otorgue al justiciable la medida judicial acorde, que lo haga gozar y disfrutar el derecho o garanta constitucional que le ha sido vulnerado, restituyndolo a la situacin jurdica que le haba sido infringida.
A tal efecto, se destac que en Venezuela no existe un tabulador que contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella queda a la J usta y ponderada apreciacin del J uez es decir que el Tribunal tiene la ms amplia discrecionalidad sobre la materia..
Asimismo, se observ que el legislador civil venezolano, al emplear el termino podr, est aplicando lo establecido en el artculo 23 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) de Venezuela, entre otras cosas que el juez puede obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional en obsequio de justicia y de imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional slo es aplicable a la verificacin de los requisitos exigidos por la norma para decretar la media, contenido en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986).
51 Al respecto, el Tribunal Supremo de J usticia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableci:
Cuando un J uez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretacin de los artculos 23, 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonoma absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisin. (Cfr. Ricardo Henrquez La Roche, Cdigo de Procedimiento Civil, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. N s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).
Pudo observarse, que en Venezuela, la ms acertada doctrina ha establecido que las medidas asegurativas innominadas, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como un conjunto de potestades procesales del juez para resolver el fallo, con especfico fin de conservar las condiciones reales indispensables para emisin y ejecucin del acto final.
Tal premisa es corroborada por Mrquez (1985), cuando establece que la cautela innominada se basa en los mismos elementos que rigen para las medidas tpicas y posee las caractersticas de toda actuacin cautelar fundamentada en los principios de la provisoriedad, la instrumentalidad, la revocabilidad, la mutabilidad, la accesoriedad, la responsabilidad, la jurisdiccionalidad, ya que por su naturaleza, se requiere que estn presentes los principios de racionalidad y proporcionalidad como medio para constituir el limite entre la voluntad libre del rgano y la arbitrariedad.
Por otra parte, el juez civil no es una mquina para decidir cada caso en forma codificada, por cuanto no existe una frmula nica para tomar una decisin, sino que su amplio poder de apreciacin estn expresamente consagrado, lo que le permite establecer que en cada uno de los supuestos debe actuar de acuerdo a una modalidad que atienda mejor al fin perseguido.
52 En tal sentido, se hizo evidente que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas innominadas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto prctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su mbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Del anlisis realizado, se infiere que en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena, argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios.
5.2. Lmites Externos.
Por ltimo, se procedi a identificar los lmites externos indicando en primer lugar que los lmites deben estar en correspondencia con los requisitos de las medidas innominadas, Vecina (1993) afirma que entre los lmites externos se encuentra el consistente en el respeto al principio de separacin de poderes, propio de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir en sede cautelar al Poder Legislativo en respeto al principio de legalidad o al Poder Ejecutivo respeto sobre todo a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.
A este respecto, la doctrina es conteste tanto en Venezuela como en Argentina y Chile, al establecer que la funcin jurisdiccional tiene su servicio una serie de poderes que por s mismos pueden pertenecer tambin a rganos extrajurisdiccionales; tales poderes son: el poder de decisin, poder de coercin, poder de ejecucin y el poder de instrumentacin. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.
53 CONCLUSIONES
Seguidamente, se presentan las conclusiones que resumen los resultados del estudio al realizar un anlisis comparativo de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena:
- La naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, identificando en primer lugar su carcter jurisdiccional, indicndose que en Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la Ley.
En Argentina, el carcter jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediacin, si procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada; situacin que se asemeja a la consideracin doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.
En Chile la medida cautelar innominada han tenido una bajsima utilizacin. Ha existido una reticencia tanto de los abogados como de los jueces en la utilizacin de medidas cautelares innominadas.
En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, se observ que en Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del poder cautelar general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de previsiones legales que las definan; pero no obstante a ello, tienen su propia identidad y autonoma procesal frente a otras medidas tpicas.
En Argentina, no hablaran en estos casos de una tutela de tipo cautelar autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta doctrina la expresin tutela cautelar slo a aquellas providencias que instrumentalmente tutelan un proceso de carcter principal. 54
En el derecho chileno, se admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a cautelar instrumentalmente un proceso de principal. Hablndose entonces de una tutela cautelar autnoma.
- Se analiz la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina-chilena. Identificando en primer lugar al Peligro de infructuosidad (periculum in mora). En Venezuela encuentra su fundamento en trminos del propio Tribunal Supremo de J usticia, en proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar general que a todo J uez, por el hecho de tener la atribucin de decidir y ejecutar lo juzgado, le es inherente.
Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro tratamiento y diferente enfoque, pues el peligro es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, mientras que en el Derecho Procesal Civil Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo ser la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la justicia declarativa.
En relacin con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se evidenci que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Asimismo, se evidenci en la legislacin procesal civil argentina, la existencia de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas, llamado en este pas verosimilitud del derecho.
Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se 55 altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama
En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, ste se erige en la legislacin procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la continuidad de la lesin.
Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in damni.
Como conclusin, se afirma no se diferencian en mucho los presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos jurdicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando pueda adoptarse antes del juicio principal.
- Se estudi el procedimiento de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, concluyendo que en lo que se refiere a la instancia de parte, en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensin, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presuncin grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva. (periculum in mora).
Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, donde las medidas cautelares innominadas, son instrumentos que puede decretar el juzgador a 56 instancia de parte, para conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las mismas partes con motivo a la tramitacin del proceso.
En cuanto al Decreto de Medida, se evidencia que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, argentino y chileno, el J uez pueda negar la medida cautelar innominada solicitada por la parte, cuando en virtud de considerar que los efectos que puede producir la medida innominada requerida, mediante el ejercicio del poder discrecional, sea el fin perseguido con la accin principal, aunado a que los recaudos que acompae el solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito del periculum in mora para su decreto
En relacin con el recurso contra el decreto, en la legislacin procesal civil venezolana, las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, independientes de las medidas tpicas e independientes de las medidas complementarias; su naturaleza autnoma permite afirmar la procedencia de los recursos de apelacin (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisin de la articulacin probatoria), y el de casacin cuando se produce gravamen irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer nuevamente de las medidas cautelares solicitada.
Similarmente, en el derecho procesal chileno, existe la utilizacin de recursos contra el decreto de las medidas innominadas, configuradas por los tribunales de justicia. Sin embargo, en Argentina, no existe un cdigo procesal civil unificado, por el contrario cada provincia posee un cdigo que les es propio, basado claro est en el cdigo procesal civil y comercial de la nacin, en cuyo articulado existe el recurso de apelacin contra las medidas cautelares.
Respecto al decreto y suspensin de la medida, en Venezuela, el tribunal podr suspender la providencia cautelares innominadas que hubiere decretado si la parte contra quien obra diere caucin de las establecidas en la ley. La doctrina venezolana, argentina y chilena han coincido que la suspensin de las medidas innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos ordenamientos jurdicos procesales civiles, se le otorga un poder al J uez para apreciar no slo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garanta) sino tambin la consecuencia jurdica (suspensin de la medida); como base en ello, el 57 J uez civil debe evaluar la situacin de hecho y, segn las circunstancias, considerar procedente o no, la suspensin de la medida con caucin.
- en cuanto a los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, se concluye que en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena, argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios.
En cuanto a los lmites externos, en Venezuela como en Argentina y Chile, al establecer que la funcin jurisdiccional tiene su servicio una serie de poderes que por s mismos pueden pertenecer tambin a rganos extrajurisdiccionales; tales poderes son: el poder de decisin, poder de coercin, poder de ejecucin y el poder de instrumentacin. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.
A nivel general se concluye que existen ms similitudes que diferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina-chilena, indicndose que los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, si procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada.
Dicha procedencia en todos los pases analizados, se fundamente en el peligro de infructuosidad, la apariencia de buen derecho (y el peligro inminente del dao. A nivel del procedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an cuando no establecen las denominaciones similares, en los pases analizados el Derecho Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van desde la instancia a parte salvo, hasta el decreto y suspensin de la medida.
Se examinaron los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicando en las legislaciones chilena, argentina y 58 venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.
59 RECOMENDACIONES
Tomando como referencia los resultados del estudio, se proponen las siguientes recomendaciones:
a) Respecto a la naturaleza jurdica de las medidas innominadas, es esencial ampliar las discusiones y explicaciones en la materia, con el fin de clarificar la amplitud de su aplicacin en el contexto de las leyes latinoamericanas, especialmente considerando la pertinencia de las mismas al momento de ser asumidas por el juez, dado que no estn expresamente contenidas y detalladas en las leyes.
b) Respecto a la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil, se sugiere avanzar en el camino de una mayor precisin, con el fin de visualizar condiciones o situaciones reguladas por la ley para su aplicacin oportuna y ajustada de acuerdo con el principio de legalidad.
c) Avanzar en la homologacin u armonizacin del procedimiento de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil analizado en este estudio, as como en el mbito latinoamericano, en tanto la globalizacin amerita evaluaciones similares de los hechos en materia civil, para extender su mbito de aplicacin en momentos de integracin econmica.
d) Ampliar los estudios relativos a los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil, en tanto sigue siendo una materia connotada de explicaciones, en ocasiones subjetivas, que crean controversias en torno a los lmites que el juez puede tener en la aplicacin de tales medidas atpicas.
60 INDICE DE REFERENCIAS
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Sentencia de la Corte Suprema de J usticia, de fecha veintisis (26) del mes de mayo de 1998.
69
ANEXOS
70 ANEXO N. 1
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Conforme Ley 17.454 (t.o. segn Decreto 1042/81)
Boletn Oficial: 27-8-1981
CAPITULO III
MEDIDAS CAUTELARES
SECCION PRIMERA
Normas generales
Artculo 195: OPORTUNIDAD Y PRESUPUESTO.-Las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente. El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida.
Artculo 196: MEDIDA DECRETADA POR JUEZ INCOMPETENTE.- Los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al que sea competente.
Artculo 197: TRAMITES PREVIOS.- La informacin sumaria para obtener medidas precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada a los artculos 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos debern ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer prrafo de este artculo, las declaraciones se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario. Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal.
Artculo 198: CUMPLIMIENTO Y RECURSOS.- Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los TRES (3) das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo.
71 Artculo 199: CONTRACAUTELA.- La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer prrafo del artculo 208. En los casos de los artculos 210, incisos 2 y 3, 212, incisos 2 y 3, la caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida cautelar. El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podr ofrecerse la garanta de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica.
Artculo 200: EXENCION DE LA CONTRA CAUTELA.- No se exigir caucin si quien obtuvo la medida:
1 Fuere la Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2 Actuare con beneficio de litigar sin gastos.
Artculo 201: MEJORA DE LA CONTRA CAUTELA.-En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte. La resolucin quedar notificada por ministerio de la ley.
Artculo 202: CARACTER PROVISIONAL.- Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.
Artculo 203: MODIFICACION.- El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias.
Artculo 204: FACULTADES DEL JUEZ.- El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.
Artculo 205: PELIGRO DE PERDIDA O DESVALORIZACION.- Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas.
Artculo 206: ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES O COMERCIALES.- Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderas o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren 72 para su funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin.
Artculo 207: CADUCIDAD.- Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los DIEZ (10) das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Las inhibiciones y embargos se extinguirn a los CINCO (5) aos de la fecha de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendi en el proceso.
Artculo 208: RESPONSABILIDAD.- Salvo en el caso de los artculos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin la condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado. La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre este punto ser irrecurrible.
SECCION SEGUNDA. Embargo preventivo
Artculo 209: PROCEDENCIA.- Podr pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1 Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica.
2 Que la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado atribudo al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de DOS (2) testigos.
3 Que fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo.
4 Que la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que stos puedan servir de prueba, o surja de la certificacin realizada por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada.
5 Que an estando la deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garanta, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminudo apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contrada la obligacin.
73 Artculo 210: OTROS CASOS.- Podrn igualmente pedir el embargo preventivo:
1 El coheredero, el condmino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.
2 El propietario o locatario principal de predios urbanos o rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la Ley. Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias.
3 La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma establecida en el artculo 209, inciso 2.
4 La persona que haya de demandar por accin reivindicatoria, peticin de herencia, nulidad de testamento o simulacin, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida.
Artculo 211: DEMANDA POR ESCRITURACION.-Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosmil el adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul.
Artculo 212: SITUACIONES DERIVADAS DEL PROCESO.- Adems de los supuestos contemplados en los artculos anteriores, durante el proceso podr decretarse el embargo preventivo:
1 En el caso del artculo 63.
2 Siempre que por confesin expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del artculo 356, inciso 1, resultare verosmil el derecho alegado.
3 Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.
Artculo 213: FORMA DE LA TRABA.- En los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr continuar en el uso normal de la cosa.
Artculo 214: MANDAMIENTO.- En el mandamiento se incluir siempre la autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar. Contendr, asimismo, la prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
74 Artculo 215: SUSPENSION.- Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.
Artculo 216: DEPOSITO.- Si los bienes embargados fuesen muebles, sern depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aqul ser constitudo en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.
Artculo 217: OBLIGACION DEL DEPOSITARIO.- El depositario de objetos embargados a la orden judicial deber presentarlos dentro del da siguientes al de la intimacin judicial. No podr eludir la entrega invocando el derecho de retencin. Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar.
Artculo 218: PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE.- El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Artculo 219: BIENES INEMBARGABLES.- No se trabar nunca embargo:
1 En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza.
2 Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales.
3 En los dems bienes exceptuados de embargo por ley. Ningn otro bien quedar exceptuado.
Artculo 220: LEVANTAMIENTO DE OFICIO Y EN TODO TIEMPO.- El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artculo anterior podr ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge o hijos, aunque la resolucin que lo decret se hallare consentida.
SECCION TERCERA. SECUESTRO
Artculo 221: PROCEDENCIA.- Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable.
SECCION CUARTA. Intervencin Judicial 75
Artculo 222: AMBITO.- Adems de las medidas cautelares de intervencin o administracin judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al rgimen establecido por ellas, podrn disponerse las que se regulan en los artculos siguientes.
Artculo 223: INTERVENTOR RECAUDADOR.- A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podr designarse a UN (1) interventor recaudador, si aqulla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en la administracin. El juez determinar el monto de la recaudacin, que no podr exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de las entradas brutas; su importe deber ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que ste determine.
Artculo 224: INTERVENTOR INFORMANTE.- De oficio o a peticin de parte, el juez podr designar UN (1) interventor informante para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
Artculo 225: DISPOSICIONES COMUNES A TODA CLASE DE INTERVENCION.- Cualquiera sea la fuente legal de la intervencin judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulacin:
1 El juez apreciar su procedencia con criterio restrictivo; la resolucin ser dictada en la forma prescripta en el artculo 161.
2 La designacin recaer en persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr; ser, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociacin intervenida.
3 La providencia que designe al interventor determinar la misin que debe cumplir y el plazo de duracin, que slo podr prorrogarse por resolucin fundada.
4 La contracautela se fijar teniendo en consideracin la clase de intervencin, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas.
5 Los gastos extraordinarios sern autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deber informar al juzgado dentro de tercero da de realizados. El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorizacin previa del juzgado.
Artculo 226: DEBERES DEL INTERVENTOR. REMOCION.- El interventor debe:
1 Desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez.
2 Presentar los informes peridicos que disponga el juzgado y UNO (1) final, al concluir su cometido.
3 Evitar la adopcin de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que comprometan su imparcialidad respecto de las 76 partes interesadas o puedan producirles dao o menoscabo. El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podr ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dar traslado a las dems y al interventor.
Artculo 227: HONORARIOS.- El interventor slo percibir los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestin. Si su actuacin debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarn stos en adecuada proporcin al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulacin del honorario definitivo se atender a la naturaleza y modalidades de la intervencin, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a las dems circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remocin se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporcin que corresponda ser determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor ser nulo e importar ejercicio abusivo del cargo.
SECCION QUINTA. Inhibicin general de bienes y anotacin de litis
Artculo 228: INHIBICION GENERAL DE BIENES.-En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante. El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que impongan las leyes. La inhibicin slo surtir efecto desde la fecha de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general. No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
Artculo 229: ANOTACION DE LITIS.- Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida.
SECCION SEXTA. Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar
Artculo 230: PROHIBICION DE INNOVAR.- Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio siempre que:
1 El derecho fuere verosmil.
2 Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influr en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
3 La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
77 Artculo 231: PROHIBICION DE CONTRATAR.-Cuando por ley o contrato o para asegurar, la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de CINCO (5) das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.
SECCION SEPTIMA. Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias
Artculo 232: MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS.- Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
Artculo 233: NORMAS SUBSIDIARIAS.- Lo dispuesto en este captulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las dems medidas cautelares, en lo pertinente.
SECCION OCTAVA. Proteccin de personas
Artculo 234: PROCEDENCIA.- Podr decretarse la guarda:
1 De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores.
2 De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos fsicos o morales.
3 De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.
4 De los incapaces que estn en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o cratela, o sus efectos.
Artculo 235: JUEZ COMPETENTE.- La guarda ser decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervencin del asesor de menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolver provisionalmente sin ms trmite.
Artculo 236: PROCEDIMIENTO.- En los casos previstos en el artculo 234, incisos 2, 3, y 4, la peticin podr ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrar acta con las menciones pertinentes, la que ser remitida al juzgado que corresponda.
Artculo 237: MEDIDAS COMPLEMENTARIAS.- Al disponer la medida, el juez ordenar que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar, asimismo, que se le provea 78 de alimentos por el plazo de TREINTA (30) das, a cuyo vencimiento quedarn sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma ser fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trmite.
79 ANENO N. 2
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO
Ttulo V DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2 El nombramiento de uno o ms interventores; 3 La retencin de bienes determinados; y 4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Art. 291 (281). Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Art. 292 (282). Son aplicables al secuestro las disposiciones que el prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados.
Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil; 2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa; 3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra; 4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y 5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes.
Art. 294 (284). Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes, y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
Art. 295 (285). La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. 80 Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
Art. 296 (286). La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Art. 297 (287). Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 298 (288). Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio, y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Art. 299 (289). En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280. Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.
Art. 301 (291). Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados. La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.
Aprueban El Listado de Locales Escolares Que Forman Parte Del Programa de Mantenimiento de La Infraestructura y Mobiliario de Los Locales Escolares para El Año 2017