Corna, Pablo Mara

Tesis doctoral
Facultad de Derecho
La prescripcin adquisitiva
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Facultad de Derecho y Ciencias Polticas



TESIS

DOCTORADO EN CIENCIAS JURIDICAS
AUTOR: Dr. Pa b l o Mara Corna
TEMA: "La P r e s c r i p c i n Ad q u i s i t i v a "
PROFESOR PATROCINANTE: Dr. Jorge Hor a c i o Alterini

TRIBUNAL EXAMINADOR DESIGNADO: Dr. Santiago de Estrada
Dr. Alfredo Di Pietro
Dr. Jorge Mazzinghi
FECHA DEL EXAMEN ORAL: 5 de mayo de 1983.-
CALIFICACION: Di s t i n g u i d o
DOCTORADO EN CIENCIAS JURIDICAS
Proyecto de Tesis:
"LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA"

Pablo Mara Corna
I.-ANTECEDENTES HISTORICOS:
1.- ETIMOLOGIA: proviene del latn "usus" que significa usar
una cosa y de "capere" que equivale a .tomar. En el Derecho
Romano la institucin de la usucapio era utilizada para la
adquisicin del dominio por la posesin (usus) durante un
cierto tiempo (1).-

2.-DERECHO _ROMANO PRECLASICO: Esta institucin, exclusiva del
derecho quiritario. tena por finalidad, en convertir en
propietario a aquel que no detentaba esta situacin jurdica.
ya sea, porque el que le haba trasmitido la cosa no lo era o
no se haba respetado las formalidades legales.- Por lo tanto,
los peregrinos no tenan la posibilidad de utilizar este ins-
tituto por ser este un modo de adquisicin del derecho civil.-
Las doce tablas establecan que el dominio poda adquirirse por
la posesin continuada e ininterrumpida de un ao si la cosa
era mueble y de dos aos si era inmueble: "usus auctoritas
fundi bienium, cetenarum reum anus esto" (2) Por usus, como
dijimos se entiende a la posesin; por auctoritas,
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(1)Ulpiano: "Usucapio est domonii adeptio per continuationem
oosessionis anni vel biennii. rerum mobilium anni, imobilium
biennii. D. 41; 3.3. El trmino "immobilium" no es clsico,
interpola "temporis lene definite", en lugar de "anni vel
bienni. Ver Iglesias. "Derecho Romano" ed. Ariel-Madrid-ao
1965-pg.273.-
(2) XII Tablas, VI-3





-1-
la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente (3).Ven-
cido el plazo legal de uno o dos aos, segn corresponda, se
consideraba que el usucapiente adquira un ttulo inatacable.-
Las cosas furtivas, las que estaban fuera del comercio, las res
publicae, universitatis, sacrae, religiosae, los fundos
provinciales quedaban fuera del mbito de este instituto (4).
Tambin estaban expresamente prohibido por las doce tablas, la
usucapin de los cinco pies contados de la lnea separativa de
los fundos contiguos, que tenan la funcin de demarcar la di-
visin de los mismos, y a su vez era utilizado para el paso de
las personas, animales y arados (5).-

3.-LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO: Se discuta si el antiguo
Derecho Romano exiga la buena fe coma elemento necesario para
-----------------------------
(3) El significado del trmino "auctoritas" se haya muy dis-
cutido. Para algunos era la "obligacin de garanta del ven-
dedor", para otros "la sancin pblica, que consagraba coma
propietario de la cosa al que la haba usado o posedo durante
los plazos legales".- Ver Iglesias, ob. cit. pg. 274.- Salvat
Raymundo M; "Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales" (actua-
lizado por Argaaraz) T.II-pg. 211-Ed. TEA. Quinta edicin.
Maynz T.I #196 al 198, Pg. 291.-
(4)Gayo II, 45, 46, 48.- Bonfante, Pedro: "Instituciones de
Derecho Romano". Ed. Instituto Editorial Reus-ao 1959-pg.285
(5)Gayo II, 47.-
-2-

llegar a usucapir. Parece que este elemeto tico de la "bona
fides", fue agregado con posterioridad, cuando el derecho pro-
gresa y se espiritualiza. Cul era entonces el concepto de
buena fe? La misma se daba cuando alguien que posea una cosa
crea que quin se la trasmiti era el verdadero propietario o
que nadie tena un derecho mejor que el suyo. Evidentemente,
descansaba sobre una creencia subjetiva errnea. El error que
admita era el error de hecho, no sirviendo para la usucapin
el error de derecho (6). Por lo tanto, de aqu en ms, los
elementos necesarios para la usucapion ordinaria sern el justo
ttulo (fusta causa possidendi) y la buena fe (bona fides), lo
que queda detalladamente legislado en el derecho justinianeo.-
Sin embargo, en esta etapa, nos encontramos con
casos anormales de usucapin, entre los que podemos mencionar
la "usucapio pro herede" y la "usurreptio", verdaderos vesti-
gios del antiguo derecho y que eran denominadas en comn como
"usucapio ex lucrativa causa" en oposicin a la usucapin
normal, que se la llamaba "pro suo" (7).-
a)La "usucapio pro herede" era concedida a quienes
hubieren detentado bienes del causante con animus de dueo, por
un plazo mnimo de un ao, podan repeler las acciones de los
herederos que reclamaren dichas pertenencias.- Como al
--------------------------------
(6)Petit, Eugene: "Tratado Elemental de Derecho Romano"-Ed.
Albatros-Buenos Aires, ao 1961-pg. 298.-
(7) Gayo II. 52.-
**********************************

-3-

decir de Bonfante (8), este tipo de usucapin era considerado
como un "lucro malvado e injustificado" (improvo usucapio), se
le fue imponiendo limitaciones, entre las que podemos mencio-
nar, la del "heres necessarius" que quedaba a salvo de los e-
fectos de este instituto. Posteriormente, un senado consulto
dictado bajo Adriano permiti que prosperara una accin de
p
eticin de herencia del heredero, an frente a un poseedor
anual. Pero la usucapin segua siendo oponible a terceros. En
la poca de Marco Aurelio. se estableci el llamado "crimen
expilatae hereditatis por el cual se castigaba a quienes
dolosamente se apoderaban de cosas hereditarias, subsistiendo el
rgimen que comentamos, solamente para los supuestos de
posesiones de buena fe.-
b)Otro tanto va a ocurrir con la "usurreceptio ex
fiducia", que se produce cuando el propietario "mancipia" una
cosa, sea en virtud de un pacto de fiducia y por un determinado
plazo , o para garantizar el cumplimiento de una obligacin, y
en ambos casos, antes de la restitucin legal de la cosa, la
recupera factimante y la posee por cualquier
motivo durante un ao, adquiere el dominio sin "fusta causa"
ni "bona fides"(9).-
c)Finalmente. en el caso 'de la "usureceptio ex
proediatura", ocurre otro tanto y se da cuando un ex propietario
recuperaba la posesin de un fundo, y lo posea pacficamente
durante un ao. y el cual haba sido embargado
------------------------------
(8)Bonfante, Pedro-ob. cit. pg. 286
(9)Gayo: II, 61. Petit, Eugene -ob. cit. pg. 304

-4-

vendido por crditos a favor del estado. Esta "usurreceptio se
llamaba "ex proediatura". porque los adquirentes de los bienes
vendidos a nombre del pueblo y del senado romano se llamaban
preediatores (10).-

4.-Por extensin se aplic la usucapin a la adquisicin del
usufructo (usucapio usufructos). Parece que en un tiempo se
aplic a la adquisicin de las servidumbres prediales. Poste-
riormente una Lex Scrivonia prohibi este tipo de usucapin. Sin
embargo, esto no perjudic la existencia de la usucapio
libertatis, que funcionaba como una verdadera prescripcin
extintiva, aunque el ordenamiento jurdico romano lo consideraba
como una verdadera usucapin(11), en virtud de la cual quedaba
liberado un fundo de soportar una servidumbre por el no uso por
un tiempo determinado. Es muestra de ello el siguiente fragmento
del Digestor"Libertatem servitum usucapi posse verius est, quia
eam usucapionem sustulit Lex Scribonia, quae servitutem
constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestatat sublata
servitute (12).-
Pugliese, nos dice, que los elementos necesarios
para la usucapio libertatis son los siguientes(13):
"1)Constitucin de un estado de cosas contrario al
ejercicio de una servidumbre;
2)Posesin de la cosa en las condiciones de li-
bertad, nec vi, ne clam, nec precario por el tiempo transcu-
----------------------------
(10)Gayo: II, 61.-Petit, Eugene-ob. cit. pg. 304
(11)Pugliese, Giuseppe "La prescripzione acquisitiva" Unione
Tipografico-Editrice Torinense- ao 1921; pg. 16.-
-5-
rrido para la usucapin"

5.-LA USUCAPION EN EL DERECHO EXTRAQUIRITARIO Y DURANTE LA
EPOCA CLSICA: Como la usucapin era una institucin de derecho
quiritario con el andar del tiempo se vio la necesidad de
crear una figura aplicable a los fundos provinciales. Nace
as, por la accin de los presidentes y gobernadores provin-
ciales la llamada "longui temporis proescriptio". oue era en su
origen un medio de defensa para repeler la reivindicacin
tarda. Posteriormente, esta excepcin evoluciona, hasta ase-
mejarse a una verdadera usucapin, otorgndosele al poseedor la
"replicatio longi temposris" para conseguir la restitucin de
la cosa contra el desposeedor, aunque este fuera el verdadero
propietario y sin importar que intentare oponer la "exceptio
iusti dominii".-
Caracalla extiende (ao 199) la proescriptio a
las cosas muebles, y durante Diocleciano se encuentra este
instituto aplicado en toda Italia. Su lenta y segura extensin
a todo el Imperio, permitin que posteriormente se unificaran
ambos institutos en uno solo.-
En definitiva, la diferencia entre la prescriptio y
la usucapio. en la poca clsica. consista en que la primera
protega la propiedad quiritaria ganada por efecto del tiempo.
la segunda en cambio, mantena al titular que hubiera cumplido
------------------------------
(12)Digesto. Fr. 4.-
(13)Pugliese, ob. cit. pg. 16-P.7.-

-6-

con los requisitos legales en el ius possidendi. Los mismos
consistan en los siguientes:
1) Que el poseedor detentara la cosa en virtud de
una "fusta causa". La misma estaba compuesta por el titulus y
la bona fides.-
2) Que el objeto a prescribir sea jurdicamente
apto, es decir, que estuviera dentro del comercio.-
3)Una posesin continuada de diez aos entre
presentes o veinte entre ausentes. Se entenda por presentes
cuando los sujetos habitaban la misma provincia y ausentes
cuando habitaban provincias diferentes (14)

6.-DERECHO JUSTINIANEO: Como consecuencia de haberse extendido
la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio y por
ello haber perdido importancia la distincin entre fundos
itlicos y provinciales Justiniano, decide unificar en un solo
instituto la Usucapio y la proescriptio longui temporis.-
Para su aplicacin, podemos enumerar que los re-
quisitos exigidos eran los siguientes: a)res habilis, b)pose-
sin, c)plazo o tiempo necesario, c)Iusta Causa, d)Bona Fides

a)Res Habilis: Queda abolida en esta poca la distincin entre
res mancipi y nec mancipi como tambin entre el dominio qui-
ritario o in bonis. Por lo cual son usucapibles todas las
------------------------------
(14)Bonfante, Pedro: ob. cit. pg. 283 y s.s. Petit, Eugene:
pag. 305 y s.s. Pugliese, Giuseppe: 16, N. 8. Diez-Picazo,
Luis: "Fundamnetos de Derecho Patrimonial" Ed. Tecnos, pg.
580-n. 577

-7-
cosas con excepcin de: 1)cosas absolutamente inalienables o
extra comercium; 2)cosas furtivas (res furtivae),
cosas
sustraidas violentamente (res vi possessae) salvo que hubiera
vuelto a poder de su antiguo propietario; 3)Las cosas recibidas
por el magistrado en virtud de donacin contra la prohicin de
la Lex Iulia repetundarum, hasta que no hayan sido restituida al
donante o sus herederos; 4) inmuebles adquiridos por un poseedor
de mala fe (novela 119-c); 5) los bienes del Estado (res
fiscales) y del principe; 6)los bienes de la
Iglesia, de las comunas o municipios y de las fundaciones pas
7)cinco pies entre los fundos contiguos; 8)las cosas en que la
ley prohbe su venta, como las litigiosas. los bienes inmuebles
dotales, bienes de los pupilos y de los menores reali-
zados sin cumplir con la respectiva formalidad legal; 9) las
cosas heredadas y legadas en las cuales el heredero o legatario
las enajena contrariando la voluntad del testador o no cumple
con las cargas impuestas.-

b)Posesin: Exige que se tenga la voluntad de poseer conti-
nuamente la cosa durante el periodo apto para la usucapin. Las
cosas deben ser objeto de posesin, quedan excluidas aquellas
que han perdido su existencia individual por haber accedido a
otras.-

c)Plazo o tiempo necesario: Se fija el plazo de tres aos para
las cosas muebles y para los inmuebles de diez aos entre
presentes, es decir cuando las partes habitaban la misma pro-
vicia y de veinte entre ausentes. A los efectos de cumplimentar
la posesin continua se permite la accesin o unin de



-8-

posesiones, que tiene su origen en la antigua praescriptio. En
las transmisiones a ttulo particular ambas deban ser lega-
les, en cambio, en las que se realizaban a ttulo universal el
heredero era investido de la posesin de su causante.-
La prescripcin poda ser interrumpida de dos
maneras: la interrupcin natural por prdida de la posesin o
de la cosa, y la civil, por instauracin de la re-vindicatio.
Finalmente, con respecto a los das, estos se contaban ente-
ros, da comenzado se consideraba ganado o terminado.-

c)Iusta Causa: (o iustus titulus) Bonfante la define como
"aquella relacin con el poseedor precedente que demuestra
positivamente la ausencia de lesin ajena en la toma de po-
sesin. y sera asimismo apta para justificar la adquisicin
de dominio" (15). Suceda generalmente que el que trasmita no
era el propietario, o si lo era no estaba facultado para
hacerlo. Las fuentes mencionan la existencia de muchos ttulos,
pero la causa justificativa de la posesin se individua-
lizaba con la partcula pro: pro emtore, pro donato, pro
legato, pro dote, pro
.
soluto (objeto dado en pago)(16). La
designacin genrica era expresada en el concepto "pro suo
"possidere" que indicaba la posesin en base a una causa jus-
ta.-
Otros autores, como Dernburg y Ferrini, explican
la "fusta causa" como aquel complejo de hechos externos, los
cuales hacen aparecer como legtima el seoro sobre una cosa
poseda (17). Lo que explicara ms facilmente cuando el an-
--------------------------------
(15)Bonfante. Pedro - ob. cit. pg. 290
(16)Dig. lib. 41 - T. 4.-

-9-

malo "pro derelicto" (objeto abandonado por el poseedor ante-
rior) era considerado "iustus titulus" en el nuevo seor de la
cosa. En contra de esta doctrina se elevan las voces de
Pacchioni y Pugliese que se adhieren a la postura tradicional
(18).-
Justiniano, contaba entre la "fusta causae" al
titulo pro herede. Quedaban comprendidos dentro de este:
I.-A1 heredero aparente que posea de buena fe las
cosas de la herencia.
II.-Al heredero verdadero que posea de buena fe
cosas que no eran de la herencia

I.-En cuanto al primer supuesto. podemos decir que no es
otro que la "lucrativa pro herede usucapio". figura excep-
cional como hemos dicho (19), y resabio del antiguo derecho,
al cual no se aplicaban los requisitos de la "fusta causae" y
"bona fides". Justiniano. estableci para estos casos, la
buena fe (titulo putativo) y el plazo de prescripcin de tres
aos para las cosas muebles y diez o veinte aos para los in-
muebles.-
II.-El segundo supuesto, era tambin admitido en el derecho
clsico, en cuanto supona que el heredero crea la existencia
de un ttulo en cabeza del causante (titulo putativo),
----------------------------
(17)Ver Dernburg, Enrique - Pnd. N.220 - Ferrini, Contardo
"Manuale di Pandette" N. 316 - 3a. ed. Milano-ao 1908.-
(18)Paccioni, "Corso di Diritto Romano" - Vol. II-pg. 288.-
Pugliese, Giuseppe: ob. cit., pg. 18 y 19-nota N. 4.-(19)Ver
el presente trabajo, pg. 2 p. 2.-

-10-

sobre cosas determinadas (20).-
Justiniano, cree con esto, haber conciliado la
"usucapio pro herede", con el nuevo rgimen por l instaurado
al cual lo considera ms justo. Sin embargo, le impone una li-
tacin ms: no se puede usucapir contra el "heres sous" y co-
sas que el verdadero heredero hubiera realmente obtenido la
posesin. Quedaba de esta manera abierta la accin de peticin
de herencia o el Interdicto Quorum bonorum.-

d)Bona _ Fides: En esta poca el cristianismo se ha extendido
por todo el Imperio, y este elemento tico va impregnando el
derecho en su totalidad. Es este un elemento subjetivo. Es la
existencia de un error, la creencia de recibir la cosa del
verdadero propietario y en constituirse legtimo titular de la
cosa que se adquiere.-
La buena fe era exigida al comienzo de la pose-
sin, no importando que despus llegara al conocimiento del
sujeto que su detentacin no fuera la que correspondiera al
verdadero estado de cosas que supona legtima."Mala fides
superveniens non nocet." (21)
Se discuta en cierto tipo de adquisiciones, coma
------------------------------
(20)Nuestro Cdigo en el art. 2449 establece el supuesto en
que el heredero haya credo que el causante era el propietario
y poseedor de la cosa, contina detentando ella en nombre del
verdadero poseedor (ver Cd. Civil Anotado de Llambas, Jorge
Joaquin y Alterin, Jorge H. glosa al art. 2449-Ed. Abeledo
Perrot ed. 1981.-
(21)El Derecho cannico, en cambio exige la buena fe durante
toda la poca de la posesin prescriptiva, el canon 1512 nos
-11-
la "pro soluto", si era necesario que la "bona fides" existiera
en el momento de la celebracin del contrato o de la
adquisicin de la posesin. Los proculeyanos exigan la buena
fe en el momento de la tradicin y los sabinianos, en cambio,
al momento de celebracin del contrato. Justiniano, cree con-
ciliar ambas posturas exigiendo la buena fe en los dos supues-
tos.- (22)
En la poca clsica, Paulo y Ulpiano se haban
proclamado contrarios al ttulo putativo como apto para la
usucapin. Justiniano introduce en el "Corpus Iuris" la opinin
contraria de Nerazio y Africano en favor de su validez, pero
con ciertas limitaciones en su aplicacin, pareciendo que
quedaba reducida esta a la "usucapio pro herede" (23).-

7.-PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS: Tenemos su antecedente en
una constitucin de Teodosio II que la estableci para los
supuestos en que se quisieran ejercer acciones reales o per-
sonales estas quedaban extinguidas por el transcurso de los
treinta aos, a excepcin de la accin hipotecaria. Por lo
--------------------------------
dice: "Ninguna prescripcin vale, sino hay buena fe, no solo
al comienzo de la posesin, sino todo el tiempo de la misma que
se requiere para la prescripcin". En cambio, para nuestro
derecho basta que ella haya existido al inicio de la posesin,
art. 4008, segunda parte.-
(22)Vease Bonfante, Pedro: ob. cit. pg. 293.-Petit, Eugene:
ob. cit., pg. 208.-Pugliese, Giuseppe: ob. cit., pg. 19.-
(23)Uease Petit, Pedro: ob. cit. pg. 309.-Bonfante, Pedro: ob.
cit., pg.292.-Pugliese, Giuseppe, ob. cit. pg. 19.-En el
Derecho Cannico el ttulo putativo es apto para la prescrip-
cin corta.-


-12-

tanto, al cabo de ese plazo. el poseedor de mala fe, cesaba de
estar expuesto a la "rei vindicatio", pero no adquira la
propiedad de la cosa. por lo cual, se perda la posesin no
tena accin legal para recuperarla.-
Una "rescriptio" de Constantino estableci que si
el poseedor detentaba una cosa por el plazo de cuarenta aos
adquira la propiedad de esta.-
Justiniano estableci, que si se haba posedo de
buena fe por el plazo de treinta aos de cosas pertenecientes a
particulares y cuarenta de cosas pertenecientes a la Iglesia, al
Fisco Imperial, obras pas y municipios adquira la propiedad de
ellas (24).

8.-LA PRESCRIPCION EN EL DERECHO MEDIOEVAL: Extinguido el
Imperio en Occidente, la legislacin de los pueblos brbaros en
aquellos tiempos no distinguan las relaciones de propiedad y
posesin, confundidas en el concepto de la "Gewere". no pu-
dieron acoger de inmediato el instituto de la prescripcin. El
derecho germnico no le atribua al tiempo eficacia para la
adquisicin de derechos. Solo se le admita en ciertos casos
como extintiva de derechos a los efectos prcticos de evitar
pleitos y contestaciones interminables. que estaban basados en el
plaza de un ao y un da (25).-
--------------------------------------
(24) Ver Iglesias, Jun-ob. cit. pg. 281; Petit, Eugene ob.
cit. pg.310.- Pugliese, Giuseppe - ob. cit. pg. 20 N.11;
Bonfante, Pedro ob. cit. pg. 294; Gastan Tobeas "Derecho
Civil Espaol, Comn y Foral" - T. II; pg. 332,Ed. Reus, -
ao 1978 - Diez Picazo, Luis -ob. cit. pg. 581.-.
(25) Beneyto, "Instituciones de Derecho Histrica Espaol",
Barcelona, ao 1930 - vol 1 - pg. 212.-

-13-

Son ejemplo de esto algunos fueros municipales
espaoles como el de Brighuera, Alcal, Soria, Zorita y Molina
(26).-
Pasados los primeros tiempos de influencia ger-
manica, y con el correr de los primeros siglos de la alta Edad
Media, y debido al renacer de la cultura y del estudio del de-
recho, sobretodo por influencia de la Escuela de Bolonia, se
fue receptando el derecho romano en el derecho comn, sin
perjuicio de la influencia moderadora del derecho cannico.-
Aparece as, por influencia de este ltimo la
llamada prescripcin inmemorial, que da por sentado la exis-
tencia de una posesin inmemorial. La d o c t r i n a escolstica
llega a la conclusin que la memoria humana sobre la tierra no
se conserva por testimonio directo ms all de tres generacio-
nes (tria genicula). lo que se computa en treinta y tres aos
cada una de ellas (27). Esta prescripcin inmemorial prevalece
sobre los ttulos anteriores a la posesin centenaria. Tiene su
fundamento en los siguientes supuestos:
a) Ante el transcurso del tiempo y posible desa-
paricin de ttulos que demostraran ciertos derechos que esta-
ban unidos al orden pblico en su proteccin y defensa queda-
ban saneados a travs de una posesin inmemorial.-
b) Ante ciertos bienes en que el Estado y la
----------------------------
(26)Castan Tobeas. Jos - ob. cit. pg. 333.-
(27)Vease que treinta y tres aos fue la edad de Cristo en la
tierra, y la triple generacin quiz sea explicable porque des
de antiguo se consideraba al nmero tres como sagrado o repre-
sentante de la divinidad.-

-14-
Iglesia
declaran imprescriptibles, plero que la aplicacin
practica de este principio es imposible, dado la falta de re-
gistros adecuados, y a los efectos de una mayor seguridad ju-
ridica, se permite su prescripcin a travs de una posesin
inmemorial.-
9.- Como ejemplo de ello podemos mencionar:
a) Los bienes pertenecientes a la Iglesia Romana
son usucapibles en base a la prescripcin inmemorial.

La ley
26, Tit. 29. Part.
3a. nos dice: "Las otras (cosas) que per-
tenecieren a la Iglesia de Roma tan solamente non la podra
ganar por menor tiempo de cient aos". Esta doctrina escolas-
tica
tiene su fundamento en las Decretales (De prescr., X,
2,

26 -c

VII; IX; -XIII) y se mantiene en el actual Cdigo de-

Derecho Cannico, en el canon 63-p.2 ("possesio centenaria val
inmemorialis"). -
b) Los seoros: La ley XII, Titulo I, part. 2a.
nos dice: "E ha podero cada uno de ellos (los seores) en su
tierra en facer justicia o en todas las otras cosas que -han
ramo de seoro, segn dicen los privilegios que ellos han de
los emperadores e de los reyes que les dieron primeramente el
seoro de la tierra, o segund la antigua costumbre que usa-
ron de luengo tiempo". Por lo tanto, a travs de esta pres-
cripcin inmemorial se supla la imposibilidad de recons-
truccin de antiguos ttulos (quod licet consuetudo inmemo-
riales habeat vim tituli seu privilegia, aut constitutii".-
c) Las regalas: La ley nica del Ttulo XXXVI del
Ordenamiento de Alcal nos deca: "de aqu adelante ningu-

-15-
no
non tome portadgo, nin peage, nin ronda, nin castellera
non teniendo cartas nin provillegios porque lo puedan tomar,
e
non aviendo ganado por uso de tanto tiempo ac que se pueda
ganar segnt derecho". A su vez el Papa Inocencio III haba
decidido
que el derecho de percibir ciertas regalas como la
de cobrar peaje, gua y de sal deba ser concedido por el
Emperador o por
el Papa excepto que sea justificado por una
antigua y consetudinaria costumbre de cuyo origen la cual no
se tenga memoria" (28).-
d) Privilegios de franquicias y exenciones fis-
cales:

La
ley 6a del Ttulo XVII del libro VI de la Novisima
Recopilacin reconoce que se puede demostrar franquicias y
exenciones fiscales,

en
ausencia de titulos materiales, me-
diante la prescripcin centenaria. "El que no tuviere que ti-
bulos que prestar y se ayuda de prescripcin immemorial". Mas
adelante agrega que el "que alega y prueba prescripcin imme-
morial"

se
encuentra exento del pago de ciertas obligaciones
fiscales, tanto para el presente como para el futuro.-
e) Cosas Pblicas: La ley 7a. Tit. XXIX, Partida
3a. establece la imprescriptibilidad de las cosas de dominio
pblico a
favor de los particulares. Pero, como ya hemos di-
cho (29), la prctica jurdica contraria lleva a la conclusin
que a
travs de la prescripcin inmemorial se permite la ad-
quisicin de estos bienes. Ejemplo de esto es lo opinin del
glosador Gregorio Lpez que al
p
reguntarse si " sed an praes-
----------------------------------
(28)Constitucin del ao 1209-26-X.-
(29)Ver punto 7 b de este trabajo.-

-16-
cribirentur istae res, quae sunt in usu publico, praescriptio-
ne immemoriale?"
el mismo se responde "videtur quod sic", en
vitud del alcance de la prescripcin inmemorial, "amnia excep-
to libero homini usucapiuntur centum annis".-(30)
f) Mayorazgos: La Ley 41 de Toro, que se haya re-
petida
en la Ley 1a. Tit. XVII, Libro X, de la Novsima Reco-
pilacin estableci: "Mandamos que el mayorazgo se pueda pro-
bar por la escritura de constitucin del, con la escriptura de
la licencia del Rey que la di, seyendo tales las escrituras
que
fagan fee, o por testigos que depongan por las formas que
el derecho quiere del tenor de dichas escripturas; e assimesmo
por
costumbre immemorial, probada con las calidades que con-
cluyan los pasados haber tenido o posedo aquellos
bienes
por
mayorazgo".- La legislacin protega al mayorazgo como
una institucin fundamental para la conservacin de la socie-
dad feudadal.
Pero, con el transcurso de los siglos se poda
haber destruido los titulos de su constitucin, por lo que se
la
permita probar su
existencia y
an modificaciones en
cuanto a su extensin por la posesin inmemorial o centenaria.
Estan de acuerdo los glosadores Antonio Gmez, que al comentar
las leyes de Toro nos
dice "quia possesio per tempore
immemoriale habet vim legitimi tituli
et concessionis",
asimismo de igual oinin es Luis de Molina que afirma:
"Praescriptio immemoria
lis in rebus maioratus etiam contra
omnes sucessores admitti tur". En igual docrtrina se inclinan
--------------------------------
(30)Garca de Enterria. Eduardo: "Dosas estudios sobre la usu-
canibn en el derecho administrativo' - peg- 44 y 45_ Instituto
de Estudios Politicos - Madrid - ao 1955

-17-
Gregorio Lpez y el mayoraguista Trobat (31).-
g) Tambin se poda adquirir por posesin inme-
morial muchos otros derechos, como las servidumbres continuas
y
aparentes y discontinuas, segn lo estableca la Partida 3a.
Ley 15. En nuestro derecho vigente, Velez fue claro al esta-
blecer
en la segunda parte del art. 3017: "Las servidumbres
continuas
no aparentes, y las servidumbres discontinuas apa-
rentes y no aparentes no puede establecerse sino por ttulo.
La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecer-
las."
10.-En Francia y
Alemania. cuando se imponen las invasiones
barbaras caecen desuso el sistema prescriptivo romano. Con
el transcurso del tiempo, al- irse_receptando nuevamente
derecho romano aparece regulado en la Costumbre de Pars en su
art. 113 la prescripcin de diez y veinte aos con el requi-
sito de justo ttulo_y buena fe. Asimismo se regulaba una prEs
cripcin general en ausencia de alguno de los antedichos ele-
mentoa de treinta aos.-
En cambio, otras costumbres como la de Orleans y
Catalua (
Usatge Ommes Causae) establecieron un solo regimen
de prescripcin por el plazo de treinta aos.-
11.- LA
PRESCRIPCION ADQUISITIVA EN EL DERECHO PATRIO:
Produ-
cida la RevoluciN de Mayo, se sigui aplicando las normas his
hispanicas, con las modificaciones que establecieron las diver
----------------------------------
(31)Garca de Enter a. Eduardo - ob. cit. pgs. 46/48.-


-18-
sas legislaturas locales hasta la sancin del Cdigo Civil.
Nor
lo tanto, era de aplicacin en la prescripcin corta el
plazo de diez o veinte aos, segn fuere entre presentes o
ausentes con los requisitos
de justo ttulo y buena fe, de
treinta aos, cuando faltare algunos de esos elementos y
de
cuarenta
aos con un plazo adicional de cuatro aos ms de
gracia, cuando se prescribiere contra bienes del dominio del
estado. (L. 21-Tit. XXIX-Part. III; L.7-Tit.XXIX,Part.Ill).-
La legislatura de la Provincia de Buenos Aires,
sanciona el
da 29 de julio de 1867 la ley N.500, que deroga
el plazo de gracia de cuatro aos a favor del estado, para
reclamar sobre un bien
en el cual un particular estuviere
prescribiendo un bien del estado. A tal efecto, el art. nico
de dicha
ley
deca: "La posesin de terrenos situados en el
municipio de esta ciudad y en los ejidos de los pueblos de
campaas, continuada sin interrupcin por cuarenta o ms aos,
forma suficiente ttulo de propiedad contra toda gestin de
dominio por
parte del fisco o de las municipalidades" (32).-
Entre los aos 1857 y 1870, la lelislatura de Buenos Aires,
dicta diversas
leyes que se refieren al otorga- miento de
ttulos sobre inmuebles propiedad del estado y po- sedos por
los particulares
por un mayor plazo .de cuarenta aos, por la
venta de inmuebles sobrantes, segn surgiera de los ttulos,
venta preferencial a los arrendatarios de bienes provinciales,
etc. (33).-
-------------------------------
(32)Levitn, Jos: "Prescripcin adquisitiva de dominio"-2a.
edicin-ao 1977-Ed. Astrea, pg. 31.-
(33)Levitn. Jos: ob. cit. pg. 24 y s.s.-


-19-
Finalmente, la ley
340 sanciona el Codigo
Civil,
el cual entr en vigencia el primero de enero de 1871
el cual en la Seccin Tercera del Libro IU regula el regimen
legal
de la prescripcin, tanto liberatoria como adquisitiva.
En el Ca- pitulo III de la Seccin y Libro antes indicado se
regula la usucapin de inmuebles. Cabe agregar, que la reforma
estable- cida por la ley 17711 en el art. 4016 bis llen el
vacio de la usucapin de cosas muebles robadas o perdidas por
parte de terceros de buena fe.-
#2.-PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y LIBERATDRIA. DIFERENCIAS EN-
TRE AMBAS INSTITUCIONES.
NATURALEZA JURIDICA. FUNDAMENTO. OR-
DEN PUBLICO.
ACCIONES IMPRESCRIPTIBLES. IRRENUNCIABILIDAD.
CA-
DUCIDAD: COMPARACION CON LA PRESCRIPCIDN.
11.-El tiempo, factor esencial
en la existencia de la vida
humana y necesario para la produccin del devenir hustrico va
a
tener lgicas consecuencias en las relaciones jurdicas. De
manera, por el cumplimiento de los plazos fijados por las par-
tes o por las leyes, se producir el nacimiento o extincin de
las acciones, derechos y obligaciones--
12.-Prescripcin:
concepto.- El articulo 2219 del Cdigo Civil
francs define a la prescripcin como un "medio de adquirir o
libertarse
por un cierto lapso de tiem
p
o, y bajo las condi-
ciones
determinadas por la ley" de derechos u obligaciones.
Nuestro cdigo, teniendo por antecedente la norma anteriormen-

-20-
te expuesta y al art. 1933 del proyecto de Goyena, describe en
a segunda parte del articulo 3947 a la prescripcin "como un
medio de
adquirir un derecho, o de libertarse de una obliga-
cin por el transcurso del tiempo".-
A su vez, la primera parte del art. 3947 nos dice
que "los derechos reales y personales se adquieren y se pier-
den por la prescripcin" No es exacto que todos los derechos
reales se puedan adquirir por la prescripcin adquisitiva,
puesto que quedan afuera de este modo de adquisicin los dere-
chos reales de garanta y las servidumbres discontinuas apa-
rentes y no aparenres, y las servidumbres continuas y no apa-
rentes. Por otro lado, verdaderamente los derechos creditorios
u obligacionales no se extinguen por el transcurso del tiempo.
Ante la inactividad del acreedor, lo que sucede , es que fun-
ciona la prescripcin liberatoria en cuanto extingue la accin
o facultad de reclamar coercitivamente ante el rgano juridic-
cional el cumplimiento de la obligacin, la que subsiste solo
como obligacin natural (arts. 515, 516 y 518).-
13.-Naturaleza juridica: Savigny
(34), critic la doctrina
unitaria de la prescripcin, la cual proviene de los glosado-
res, quienes vean en ella una causa comn en la adquisicin y
extincin de derechos por el transcurso del tiempo. Ambos
institutos, la prescripcin extintiva y adquisitiva, para este
autor
no son ms que causas peculiares de modificacin de los
derechos particulares a que se aplican.-
----------------------------
(34) Sistema de Derecho Romano Actual" 4, #177, y 5 # 237.-


-21-
Antes que Savigny, Pothier haba reconocido el
error de tratar como un solo istituto ambas prescripcioes. Al
encabezar su tratado de la prescripcin (35) nos comenta sobre
el tema "se trata bajo este epgrafe de dos especies de pres-
cripciones que nada tienen de comn, salvo el nombre. Llamare-
mos a una prescripcin con efecto de adquirir, y a la
otra,
prescripcin con el efecto de liberar".-
Los autores desde Aubry y Rau consideran equivo-
cada
la
doctrina unitaria y tratan ambas prescripciones como
figuras autnomas (36). Igual criterio siguen los
modernos
proyectos y legislaciones, como el proyecto franco italiano de
las obligaciones, los Cdigos civiles Alemn, Suizo,
Italiano
de 1942,
el Brasileo, el Boliviano y el portugus de 1966.-
-------------------------
(35)
Pothier, Robert Joseph:"Ouvres, Trait de la prescription
que resulte de la posesion"- pg. 330 y IX, pg. 317). segunda
edicin, Ed. Enri Plon, Paris 1961.-
(36)
Aubry Charles M.B.S. y Rau, Charles:"Courslde Droit Civil
Francais"

#210,

pg.

290,

tercera

edicin-ao 1863. Cose,

Impremeur Editeur.- Cof. Planiol,
Marcel y Ripert,
George:
"Trait
elementaire de droit civil" T. III, N. 688, pg. 589,
dcima edicin, Ed. Libraire Gnrale de Droit et Jurispruden-
ce-Messineo.
Francesco: "Manual de Derecho Civil y Comercial"
traduccin de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas Eu-
ropa-Amrica-ao 1971, T. III, pg. 314. Mazeaud. Henri Len y
Mazeaud, Jean: "Lecciones de Derecho Civil",
parte II. Vol.
IV, pg.
194 y
parte II, T. III, pg. 409.- Puoliese, Giu-
seppe: ob. cit.. pg. 28.-

-22-
El
Anteproyecto de Bibiloni legisla la prescripcin liberato-
ria en el Libro IV, Ttulo XVI, y la adqusitiva
en el
Ttulo
siguente. Adopta tal metodologa legislativa, por entender que
sin perjucio de no poderse construir una teora general de la
prescripcin
adquisitiva y extintiva hay elementos que le son
comunes como las causas y plazos de interrupcin y suspensin,
la situacin
del juez en el proceso y el momento de alegarla
(37). En cambio el proyecto de 1936 trata la prescripcin ad-
quisitiva
aparte de
la liberatoria como uno de los modos de
adquirir los derechos reales. Igual criterio adopta el ante-
proyecto de 1954. Sin embargo, el Cdigo Civil Mexicano adopta
---------------------------------
(37)
Al
respecto Bibiloni nos dice: "una y otra se rigen por
disposiciones comunes sobre su acaecimiento. Comunes son las
reglas sobre computacin y trascurso de los trminos, sobre la
suspensin e interrupcin, sobre la situacin del
juez
del
proceso,
y de la
naturalezcL de sus efectos respe4,to de los
derechos mismos ejercitados. Nadie podr cometer error sobre
la extensin
de
la usucapin a casos no perceptuados como
suceptible de ella desde que son reglas limitadas a relaciones
jurdicas circunscriptas por la ley...Con eso solo se demues -
tra que la prescripcin extintiva y la usucapin no son tan
opuestas como
se pretende y que nada justifica la separacin
de institutos distintos, es cierto, pero afines, sometidos a
preceptos comunes aunque tengan caracteres individuales. ("Re-
forma del Cdigo Civil! anteproyecto dE Jun Antonio Bibiloni,
T.
III-pg. 582/583
Ed. Guillermo Kraft.
Ltda. ao
1940).-

-23-
el criterio sustentado por Bibiloni (38).-
14.-Podemos mencionar como notas distintivas entre la pres-
cripcon adquisitiva y liberatoria a (39):
1) La usucapin se refiere y se aplica a los derechos reales
que se ejecen por la posesin con exclusin de los de garan-
ta. La prescripcin liberatoria se aplica a la extincin de
ciertas acciones que no son las reales, las que perduran mien-
tras subsista el derecho al cual protegen (40).-
2)
Desde el punto de vista del funcionamiento la prescripcin
liberatoria funciona "odio negligentiae" mientras que la usu-
capin "favore possesionis".
3)En cuanto a los efectos, la prescripcin liberatoria produce
la extincin de la accin (41), la adquisitiva, en cambio,
consolida al poseedor transformandolo en titular del
derecho
---------------------------
(38) Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal y en ma-
teria federal: arts. 1135 y s.s.
(39) Sobre el tema ver a Diez-Picazo, Luis: ob. cit. pg. 582,
# 580.-
(40) Sobre las acciones imprescriptibles ver el
pr. 24 del
presente trabajo.-
(41) Se ha discutido si la prescripcin liberatoria en su na-
turaleza jurdica consiste en ser una accin o una excepcin.
Esta distincin es importante, porque si entraa ser una ac-
cin,
puede ser solicitado su reconocimiento por el interesa-
do como fundamento de una demanda para que se reconozca la ex-
tincin judicial de una obligacin ; en cambio, si es una
excepcin, debe esperar que accione el titular del crdito
para poder oponer su defensa. La doctrina mayoritaria a la


-24-
real, siedo de esta forma un modo de adquisicin de los dere-
chos reales (42).-
4)La usucapin, a diferencia de la prescripcin liberatoria
tiene su mbito de aplicacin en los
Derechos Reales, en cuan-
to es causa de extincin de estos derechos patrimoniales (43).
----------------------------
cual
adherimos sostiene la primer postura: conf. Salvat, Ray-
mundo M.
"Tratado de
Derecho Civil
Argentino-Obligaciones", N.
2051- Couture, L.Ley
T. I,
N.66-Rezznico, Luis Maria, ob.
cit. pg. 1102.-
(42) Bibiloni, nos dice que atento
lo dispuesto en el art.
3964, en cuanto el juez no
puede suplir de oficio la prescrip-
cin, y esta debe ser opuesta por la parte interesada oportu-
namente (art. 3962), "si no lo hace, si no se defiende opo-
niendo la excepcin perentoria, el derecho ejercitado y la ac-
cin que se apoya en l, producen todos sus efectos. No estan
extinguidos. La prescripcin no ha hecho, pues, adquirir el
derecho opuesto al ejercitado. No hay dos dominios posibles
sobre una
cosa. El del reivindicante existe en toda su inte-
gridad y el juez no puede suplir la pr
escripcin que la parte -
no opone, condena. La prescripcin no es un modo de adquirir
ni extinguir derechos. Es una facultad deferida por la ley
para defenderse e
impedir el ejercicio de un derecho contra
una persona que debe invocarla para que se le reconozca una
situacin juridica incompatible con la accin intentada"
ob.cit. pg. 581.-
(43) Art. 2606 C.C.- Ver tambin Diez-Picazo, Luis:
ob. cit.
pg. 583.

-25-
15.- Fundamento:
Es conveniente que situaciones inestables y
dudosas
queden resuelten a travs del tiempo ante la inaccin
de los interesados. Si el acreedor o el propietario no recla-
man
su crdito o su propiedad dentro del plazo establecido no
es justo que estas situaciones inciertas se prolonguen idefi-
nidamente,

ms cuando se ha borrado el acto de la memoria de

los protagonistas. por ello. los romanos la llamaban

"Patrona
generis
Humanis et finem sollicitudinis et litium". Otra ra-
zn es la presuncin de la inactividad del titularer del dere-
cho implica en ciertos casos una renuncia tcita a los mismos.
Tambin se tiende a consolidar la estabilidad jurdica en la
relaciones y transacciones econmicas, quien estara seguro
que aqul que le trasmite la propiedad no es su verdadero ti-
tular,
pudiendo estar sometido a una reivindicacin tarda? Si
las cosas materiales fueran imprescriptibles sera imposible
el estudio de
ttulos en los inmuebles, base imprescindible
para seguridad en dichas adquisiciones.-
Por lo tanto, como dice Llambas "!facilita la
prueba del dominio ya que no hace necesaria la demostracin de
la legitimidad del ttulo durante el lapso de la prescripcin.
ahorrando la prueba de la legitimidad anterior. que si no tu-
viese un trmino resultara imposible"(44)
Poe Ultimo. se castiga a los titulares que aban-
donan
ciertos bienes materiales. consolidando la propiedad el
el actual poseedor. De esta manera. se busca, que vuelvan al
circuito econmico, estos bienes, que de otra manera quedaran
improductivos.-
--------------------------------
(44)"Tratado...Parte General" pg. 672.-

-26-

16.-Se pueden clasificar a las teoras que intentan justificar a
la usucapin en dos corrientes:
a)Teoras subjetivas: basan el fundamento de la prescripcin en
consideraciones humanas, aqu quedan encuadrados aquellos que
sostienen la importancia del presunto abandono del propietario
de su derecho, o su actuar negligente o desinteresado(45).-
b)Teoras objetivas: Las teoras objetivas, en cambio, funda-
mentan este instituto en causas que son ajenas a la naturaleza
humana, como fines de utilidad social, donde conviene dar se-
guridad y estabilidad al poseedor que detenta la cosa por un
cierto tiempo, como asimismo a las transacciones econmicas,
--------------------------------
(45)Algunos autores ven en la prescripcin "una pena infligida
al propietario o autor negligente". Ver sobre el tema a Pu-
gliese, Giuseppe, ob. cit. p. 19 y 20. Tambin se ha sostenido
que es una sancin, pena o renuncia" Ricci, "Corso teorico-
pratico di prescripzione nel dirtto civil italiano" T. 5 N.
143. Domat nos dice que "todas estas especies de presripciones,
que hacen adquirir o perder derechos, estn fundadas sobre esta
presuncin: que el que goza de un derecho debe tener algn
justo ttulo sin el que no se le habra dejado gozar tanto
tiempo; que el que deja de ejercer un derecho ha sido despojado
por alguna justa causa" Domat, Jean: Oeuvres. Trait de lois
civiles" Ed. Ches Louis Tenr, Paris 1822.Uer tambin: Machado
ob. cit. T. XI, pg. 18; Savigny, C. ob. cit. T. III, pag. pg.
196 y 197.-




-27-


como facilitar la prueba del dominio (46).-
c)Teorias mixtas:Entienden sus partidarios, que lo que verda-
deramente tiende a justificar la prescripcin son razones de
orden subjetivo como objetivo. As
Lafayette, nos dice que no
solo "la negligencia del propietario no es una razn determi-
nante de la prescripcin adquisitiva', lo que hay que valori-
zarlo "como una consideracin moral de gran valor que nos per-
mite mirarlo bajo una luz ms favorable, y disminuir el carc-
ter expoliativo que a primera vista se le suele atribuir" a la
prescripcin (47).-
----------------------------
Para Pothier lo explica como una pena o negligencia del acree-
dpr o propietario. Ob. Cit. T. II. N. 679. 718 y 723. Ver tam-
bin sobre las clasificaciones de las teoras sobre la pres-
cripcin adquisitiva a Gomes. Orlando "Direitos Reais", Ed.
Forense, Rio de Janeiro, edicin ao 1976.-
(46)Para Mourlon
la prescripcin se funda "en
una presuncin
legal de una causa legtima de adquisicin o liberacin" "R-
ptitions crites", T. III
N.
1753 y 1754.Para Diez-Picazo es-
te instituto "fue introducido en atencin al bien pblico y no
se
trata con ella de favorecer y de proteger con ella intere-
ses individuales sino un inters social general de la vida
econmica y jurdica" Ob. Cit. pg. 588-p.585.-
(47)Direitos das Cosas, vol. 1. pg. 171.-Los redactores del
Cdigo
napolenico
se han
inclinado por una postura mixta,
ejemlo de ello es el informe presentado en el Cuerpo Legisla-
tivo
por el Tribuno Goupil-Prfeln el 24 del ventoso del ao
XII, que dice as: "La prescripcin es odiosa. sin duda. si
ella es empleada por la mala fe para hacer de la usurpacin un

-28-
17.-Orden Publico: "De todas las instituciones del derecho ci-
vil, la prescripcin es la ms necesaria para el orden social"
nos deca Bigot de Prameneau al presentar ante el Cuerpo Le-
gislativo el proyecto de ttulo relativo a la prescripcin(48)
Este insastituto, introduce seguridad en el derecho dado que
se
est poniendo limites en el tiempo a las reclamaciones ju-
rdicas. Por ello Laurent tan claramente alegaba: "Represen-
taos un instante el estado de una sociedad en la que pudieran
ale
g
arse derechos Que dataran de diez mil aos! (49). De otro
modo
sera imposible para los sujetos conservar indefinidamen
te la documentaciones que demuestre la extincin de las obli-
gaciones
y
la titularidad de los derechos reales. llegndose
as a verdaderas pruebas imposibles o diablicas--
Muchos sostiener qua de
esta manera se legalizan
----------------------------
ttulo
legal de propiedad o para negar una adquisicin que no
est completada (o sea insuficiente) por ella. La opinin p-
blica
hace
justicia de la expoliacin; pero se encuentra sin
otros medios y sin la fuerza para el restablecimiento de los
principios
de la
lealtad y la moral que son necesarios...La
prescripcin es una de esas instituciones beneficiosas y salu-
dables
sobre las
cuales reposa la tr.anquilidad de todos, de
las familias y del orden social; ella debe ser consagrada por
la
legislacin de todos los pueblos organizados y que recono-
cen
el derecho
de propiedad"-"Code
Napoleon,
suive
de
l'exposdes
motifs, sur choque loi, present par les Orateurs
du Goverment;...PARIS-Chez Firmin Didot, Libraire-Ed. 1808.-
(48)
Fenet, T. XV, pg. 573.-
(49)
Laurent, Francois: "Principes de droit civil"-4
ed. Ed.
Bruylant-Cristhe y Ca. - Bruselas 1876/1878-T.XUIII-N.5.-

-29-
verdaderos
despojos, en donde el deudor en que no se haya li-
berado invocar la prescripcin, o el poseedor reclamar la
propiedad
por haber realizado actos posesorios en un inmueble
durante el plazo legal. Lo que aqu se castiga tambin, como
hemos dicho. la negligencia del acreedor y se pretende que los
hienes econmicos no queden indifinidamente inexplotados (50).
Por
ello, es tan justa la apreciacin de Bigot de Prameneau:
"Si, de resultas, la equidad se encuentra vulnerada, solo pue-
de
ocurrir en
casos particulares. La justicia general se ha
hecho; y de ese instante, los intereses privados que puedan
sentierse lesionados deben ceder ante la necesidad de mantener
el orden social (51).-
18.-Irrenunciabilidad:
El art. 3965 de nuestro cdigo nos di-
ce:
"Todo el
que que puede enajenar, puede remitir la pres-
cripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo
sucesivo".
Son antecedentes inmediatos de esta norma los art.
2220 y 2221 del C. C. Francs y el 2127 del C.C. Napolitano.
Velez en
la
nota es bien claro al decirnos que "renunciar a
una prescripcin cumplida es renunciar al objeto mismo que la
prescripcin
ha
hecho adquirir, y por consiguiente puede ha-
cerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con
anticipacin
a
la prescripcin, es derogar por
pactos una ley
que interesa al orden pblico, y autorizar convenciones que
favorecen el
olvido de los deberes de un buen padre de fami-
lia, fomentado la incuria en perjuicio de la utilidad general.
------------------------
(50)
Ver las teoras que explican el fundamento de este insti-
tuto, p. 15 Y 16, pg. 26 de este trabajo.-
(51)
Fenet, T. XV, pg. 575.-

-30-
Si se permitiese tales renuncias,-vebdran a ser de estilos en
los
contratos, y la sociedad quedara desarmada, desde que se
le quitaba su ms firma apoyo"
19.- Pueden los acreedores oponerse a
la renuncia de la pres-
cripcin que haga el deudor? El art. 3963 nos da la respuesta:
"Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la pies
cripcin. pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o ta-
cita del deudor o propietarios" En este caso, el derecho pres-
cripto o la obligacin liberada es un derecho patrimonial del
deudor,
que
al disponerlo en forma gratuita perjudica a los
acreedores, teniendo estos en consecuencia la accin que le
brinda el art. 967 (52).-
Pero, si el deudor lo dispone en forma onerosa,
habr
que ver los distintos supuestos. Si es en virtud de una
transaccin nos encontramos con una doble prestacin, abandono
por
ambas partes de derechos contrarios, y rige la aplicacin
de los arts. 968 y s.s. Los mismos extremos se darn para los
distintos actos jurdicos a ttulo oneroso.-
En cambio, si se promueve una accin reivindica-
toria. y el deudor no opone la prescripcin en tiempo oportuno
en perjuicio de sus acreedores, puede demandarse la nulidad
del acto? Habr que demostrar la colusin entre el deudor y el
reivindicante, sino nos encontramos ante la auotoridad de la
----------------------------
(
52)Troplong citado en la nota al 3963, refirindose a estos
casos
nos dice:
"si quereis mostraros generosos no prevale-
ciendoos de una caducidad que os repugna, podeis haceros sin
duda, pero
a condicin de libertaros ante todo de las deudas
ms urgentes, y que no comprometais la suerte de los acreedo-

-31-
cosa juzgada.-
20.-
Cules son los interesados que habla el qrt. 3963? Aqu
podemos mencionar a los fiadores de las obligaciones persona-
les. Extinguida la accin, queda liberado el fiador, y mal
puede el deudor hacer renacer
la fianza o garanta en la reun-
cia de la prescripcin.-
21.-
En el supuestos de los herederos habr que ver el carc-
ter de estos. Tanto los herederos presuntivos como los insti-
tuidos
no se vern afectados por las decisiones que tome el
poseedor que haya usucapido una propiedad.-
Distinto
es el caso de los herederos forzosos si
ven afectada la legtima. En este supuesto, como estamos ante
un acto gratuito podrn reclamarlo an del antiguo propieta-
rio porque habra ingresado en el patrimonio del causante (53)
21.-El acreedor hipotecario, podr ejecutar una hipoteca sobre
un inmueble en donde hubiera prescripto la obligacin, y el
deudor hubiere renunciado
a la prescripcin? Si el inmueble
est en poder del deudor y no se pejudicase a terceros, evi-
--------------------------------
res que han sabido mantener sus derechos" Prescpciption N.103
y s.s. Velez a su vez agrega: "los acreedores pueden hacer va-
ler todos los derechos y acciones de los deudores que no sean
exclusivamete personales de estos".-
(53) Conf. Machado, Olegario: "Exposicin y comentario del C-
digo Civil Argentino", pg. 67-Felix Lajouane, Editor-ed. ao
1903.-

-32-

dentemente que s. Pero si ha sido trasmitido a ttulo oneroso a
un tercer poseedor, habr que ver Si la renuncia a oponer la
prescripcin extintiva se produjo antes o despus de la trans-
misin. Si es en el ltimo supuesto, creemos que es de plena
aplicacin el art. 3166, y la solucin ser la positiva (54).-

22.-Si se ha hipotecado un inmueble ganado por prescripcin no
podr el deudor renunciar dicho derecho a favor del antiguo
propietario en perjuicio del acreedor. Seguira valiendo la
hipoteca y el acreedor podra perseguirlo an en manos de su
antiguo dueo, porque el constituyente del derecho de garanta
era propietario de la cosa sobre la cual se supona constituir
este derecho real, conf. con el art. 3119 (55).-

23.-La renuncia a la prescripcin puede ser expresa o tcita. Es
expresa, cuando resulta de una manifestacin expresa e ine-
quvoca de la voluntad, contenida en un acto que as lo
demuestre. La tcita, resultar de los hechos que demuestren
su abandono, como por ejemplo, ante una reivindicacin no
oponer la prescripcin como excepcin.-
-------------------------------
(54)Ver Laurent: ob. cit. T. 32 N. 215.-Llerena, Baldomero:
"Derecho Civil, Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil
Argentino"-Carlos Casavalle, Editor- Ed. ao 1891.-pg.386.-
(55)Conf. Laurent: ob. cit. T. 32 N.215 y s.s. - Machado.
Olegario: ob. cit. T. 11, pg. 67-Llerena, Baldomero: ob. cit.
T.7, pg. 386 y 387.-
-33-

24.-Acciones imprescriptibles. Distintos Supuestos: El prin-
cipio de prescriptibilidad de las acciones no es absoluto. Hay
ciertos derechos que se pueden ejercer en cualquier momento
porque no lo perjudica el transcurso del tiempo.
25.-El art. 4019 establece el principio de la prescriptibili-
dad de las acciones, con las excepciones que all enumera. De
esta manera establece en el inc. 1 que es imprescriptible "la
accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est
fuera de comercio". Ello es lgico dado que estas cosas son
inalienables por su condicin legal y por lo tanto pueden ser
reclamadas en cualquier momento.-

26.-La misma accin de reivindicacin es en principio impres-
criptible por el carcter perpetuo del dominio (art. 2510) y
tiende al reconocimiento de la existencia del derecho real
(art. 2756) en virtud del cual recupera la posesin perdida
(art. 2758 y 2772). Por lo tanto, la podr ejercer el titular
del derecho real hasta que este no lo pierda sea en forma vo-
luntaria o involuntaria por la usucapin.-

Tambin son legitimados activos para el ejercicio
de la accin de reivindicacin y podrn ejercerlos como tal
hasta que no pierdan su derecho por cualquier causa de extin-
cin, entre las cuales contamos el no uso por el plazo de diez
aos, el usufructuario (art. 2772, 2876 y 2924), el usuario y
habitador (arts. 2950, 2772 y 2924).-
-34-
27.-Sin
embargo, el
cdigo parecera traer dos supuestos de
excepcin, donde se manifestara la prescriptibilidad de la
accin de reivindicacin.
Una
de ella es con relacion a la
avulsin.
El
art. 4039 nos dice que "se prescribe por seis me-
ses,
la accin de los propietarios ribereos para reivindicar
los rboles y porciones de terrenos, arrancados por la co-
rriente de los
ros". Algunos autores, han considerado, que
este supuesto del art. 4039 donde se hace cesar una accin de
por s imprescriptible, es un caso de usucapin y no de pres-
cripcin liberatoria (56).-
En cambio, otros autores pareceran que sostienen
la doctrina contraria a la cual adherimos en el sentido
en
que
nos encontramos frente a una excepcin a la imprescripti-
bilidad de la accin de reivindicacin (57).-
-------------------------------------
(56)ver: Llambias, Jorge J., Alterini, Jorge H.
Cdigo Civil
Anotado-T.IV-A, pg. 372-glosa al art. 2584-Llambias, Jorge J.
"Tratado de Derecho Civil-Obligaciones"
ed. Perrot-T.III-N.
2109),pg. 453/454.
El
autor citado, opina que "el punto de
partida de esta prescripcin de seis meses debe ubicarse en el
comienzo de la realizacin de los actos posesorios que efectu
el poseedor actual de las cosas removidas por el avulsin". En
el
mismo sentido, en que estamos ante un caso de usucapin se
pronuncian Spota A. G. "Tratado de Derecho Civil", vol. 10 N.
2267 bis;
Borda, G. A. "Tratado de Derecho Civil" D. Reales-
T. II - N. 1139 - Segovia. L."Cdigo
Civil
Comentado" T.II,
pg. 786, nota 51 al art. 4041.-
(57)Salvat, que en primer momento pareciera que se inclina por
la tesis
contraria
al decir que "pasados los seis meses, la
ley considera la propiedad adquirida por el dueo del fundo

-35-
28.- El otro caso es el del art. 3890 que establece que "si el
acreedor prendario ha sido desposedo de la prenda contra su
voluntad, puede reivindicarla durante tres aos".-
Velez cita en la nota como antecedente al art. 2279
del Cdigo Civil Francs que le acuerda la accin de rei-
vindicacin durante tres aos a quien ha perdido o le han robado
una cosa mueble. Dicho plazo se cuenta desde que haya sucedido
la prdida o robo de la casa mueble, y el adquirente debe de ser
de buena fe.-
A su vez Martou citado tambin por el codificador
nos dice: "que el derecho de reivindicacin con que el art. 2279
arma al propietario en caso de prdida o de robo, puede ser
invocado por el poseedor pignoraticio"(58) El cdigo civil
--------------------------------------
donde los rboles y porciones de terreno han ido a depositarse
siendo por esta causa que la accin de reivindicacin queda
extinguida"; pero enseguida sostiene que el plazo se cuenta
desde el momento que el ribereo ha tenido "conocimiento de los
hechos" - Obligaciones T. III, pg. 635 - nota N. 504.-Machado,
sostiene que "la prescripcin comenzar a correr desde que el
hecho tuvo lugar, sin esperar a que el propietario haya conocido
la prdida sufrida" y adems en la nota al art. 4039 nos dice
que "esta accin es la que se prescribe por seis meses" ob. cit.
T. 11 r pg.340/341.- Para Rezznico, esta "accin de los
propietarios ribereos para reivindicar los rboles y porciones
de terrenos arrancados por la corriente de los ros (avulsin)"
prescribe a los seis meses. Rezznico, Luis Mara - Estudio de
las Obligaciones en nuestro Derecho Civil - Ediciones Depalma -
novena edicin - ao 1986.-(58) Martou. II; 452.

-36-
francs le otorga al acreedor prendario que hubiera sido despo-
seido contra su voluntad la facultad de reivindicar la cosa en
los trminos del art. 2279 inc. 2 de dicho cuerpo legal (59).
Por lo tanto queda equiparado el rgimen de reivindicacin de
cosas muebles por parte del propietario que la hubiera perdido
o le hubieran robado con la reivindicacin del acreedor
prendario.-
En cambia, nuestro cdigo en su redaccin origi-
naria, estableci a diferencia de la legislacin francesa, en
la cual tuvo de inspiracin en esta matreria, imprescrip-
tibilidad de las cosas muebles adquiridas por terceros ad-
quirentes de buena fe de cosas robadas o perdidas, salvo la
limitacin del art. 2768 en cuanto hace al pago del precio que
el poseedor hubiere hecho (60). De esta manera queda demostrada
que el legislador rompi la armona que exista en la fuente
que tom de modelo. Por lo tanto, el problema planteado es el
determinar si el plazo que establece el art. 3890 es a) un caso
de prescripcin adquisitiva por parte del poseedor de la cosa
mueble?; b) es un supuesto de caducidad en el derecho de
ejercer la accin reivindicatoria por parte del acreedor pren-
dario?; c) o es un supuesto de prescripcin de la accin rei-
-----------------------------
(59) Mazeaud, Henri y Leon-Mazeaud, Jean: ob. cit. pg. 116 y
s.s. (n. 78). Ver de los mismos autores Parte II, vol. IV-pg.
235 y s.s. (n.1516) sobre la adquisicin de la propiedad de los
muebles por la posesin de buena fe (Rgimen de los arts. 2279 y
2280).-
(60) Ver pr.160 y s.s del presente trabajo.-
37-
vindicatoria?
29.- Negamos la posibilidad de que nos encontremos ante una
prescripcin adquisitiva de cosas muebles, porque aunque el
acreedor prendario no pueda promover la accin reivindicatoria
si
lo podr hacer el propitario de la cosa con las limitacio-
nes del art. 2768 y 4016 bis. del Cdigo.-
30.- Algunos autores se inclinan a creer que nos encontramos
ante un plazo de caducidad para ejercer la accin de reivindi-
cacin (61), postura que no compartimos por entender que la
caducidad debe interpretarse en forma restrictiva.-
31.-
Finalmente creemos que nos encontramos ante otro supuesto
de prescripcin liberatoria de la accin de reivindicacin da-
do que el legislador nada aclara sobre la naturaleza de esta
accin.- (62)
------------------------------------------
(61) Conf. Llambas, Jorge Joaqun; ob. cit. "Tratado...Obli-
gaciones" T. I, pg.718 - n. 589-Allende, Guillermo L. y
Ma-
riani de Vidal: "Los privilegios en la ley de concursos y en
el Cdigo Civil", pg. 70-Victor P. de Zavala-Editor-ao 1974
(62) En el derecho comparado la mayora de las legislaciones
le acuerdan acciones posesorias y petitorias al prendario. En
el derecho
italiano
adems de estar habilitado para ejercer
las defensas posesorias tiene acciones petitorias. ejerciendo
de
esta manera la accin de reivindicacin a "nomine proprio
de una accin ajena. o sea que usa de ella iure alieno:
exac-
tamente. segn la nocin de sustitucin procesal (art. 81 del

-38-
i
32.-La
accin confesoria es imprescriptible cuando tenga ior
finalidad el reconocimiento de la plenitud de las servidumbres
hasta tanto estederecho no se haya extinguido (arts. 3045 al
3067). -
Lo mismo ocurre, cuando se tenga por finalidad la
proteccin de las restricciones al dominio reguladas en el Ti-
tulo UI del Libro III del Cdigo. El ejercicio de dicha legi-
timacin surge del art. 2796 en cuanto habla de la proteccin
de
los
"derechos inherentes a la posesin, que se determinan
en este Cdigo" que no son otros que la contrapartida de las
"obligaciones inherentes a la posesin" del art. 2418
( 63).-
---------------------------------
C. de Proc. Civ." por el trmino que la podra utilizar el
propietario.- (Ver. art. 2789/1790 C. C. italiano-Messineo.
Francesco: "Manual de Derecho Civil y Comercial" Traduccin de
Santiago Sentis Melendo-Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
ao 1971-Buenos Aires.- pg. 89. Igual postura adopta el C-
digo Civil Boliviano: art. 1406: "El acreedor que ha perdido
involuntariamente la
posesin de la cosa recibida en prenda,
puede ejercer, adems de las acciones en defensa de la pose-
sin,
la accin reivindicatoria, si ella corresponde al cons-
tituyente". En cambio, en el derecho alemn se la concede en
"iure propio" - ver Hedemann, J. W. "Tratado de Derecho Civil"
vol. II - pg. 492 -
Ed. Revista de Derecho Privado - ao 1955
( 63)Conf. Mariani de Uidal, Marina: "Curso de Derechos Reales"
Ed. Victor P. de Zavalia - T.III - ao 1975 - pg. 166-P.3.-

-39-
33.-La accin negatoria que tiende a la proteccin de la li-
bertad del ejercicio de los derechos reales (art. 2800 y 2801)
y como tal es imprescriptible hasta que alguien pueda oponer
una usucapin contraria (art. 4019 - inc. 4) (64)
34.-El Cdigo enumera entre las acciones imprescriptibles la
de "divisin" mientras dure la indivisibilidad de los comune-
ros y la del propietario de un fundo encerrado por las propie-
dades vecinas, para pedir el paso por ellas a la va pblica
(art.
4019 inc. 3 y 6). Igual caracter tienen la accin de
deslinde de inmuebles, de construccin de muros, cercos y fo-
sos,
de construccin de acueducto en predio ajeno (conf. art.
3082) y la de recibir aguas de predios superiores cuando ello
fuere motivado por razones de riego o funcionamiento de esta-
blecimientos industriales (art. 3097) (65).-
En estos casos, el fundamento de la imprescripti-
bilidad se encuentra en que estamos ante "facultades que co-
rresponden a ciertos derechos, -que no viven independientemente
de estos"(66). "El derecho...forma la base de donde. nacen las
facultades que el individuo ejerce para gozar o usar de las
-------------------------------------
( 64)0onf.
Llambas,Jorge "Tratado de Derecho Civil" Parte Ge-
neral, pg. 675, N. 2106.- Machado, ob. cit. pg. 269.-
( 65)Ver anteproyecto Bibiloni, art. 3425. inc. 6. proyecto de
1936, art. 323, inc. 8 y 9:anteproyecto de 1954. art. 322,
inc. 5 y 6.-
(
66)Llambas, Jorge J. "Tratado..."Parte General. pg. 675. N.
2107.- Llambas. Jorge Joaquin. Alterini, Jorge Hctor "Cdigo
Civil..." T. IU-A Glosa a los arts. 2515, 2516 y 2518-pg. 310

-40-
cosas" (67). Estas
'
.,,
gozan de las caracteristicas de "non datur
praescripto" porque se hallan "atadas" al ejercicio de los de-
rechos y subsistiran hasta que estos se extingan.
35.-
El Cdigo nos dice que es imprescriptible "la accin re-
lativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo"
(art. 4019, inc.
2). La doctrina est de acuerdo en que son
imprescriptibles todas las acciones referentes a las relacio-
nes familiares y pueden ser deducidas en cualquier momento pa-
ra obtener el reconocimiento del estado familiar (68). Esta
solucin fue
propuesta
en el anteproyecto de Bibiloni (art.
3389; Proyecto de 1936, art. 323 inc. 4 y anteproyecto de 1954
art. 306, 2a. parte).-
36.-El inc. 5 del art. 4019 incluye tambin entre las acciones
imprescriptibles
la "de
separacin de patrimonios, mientras
que los muebles de la sucesin se encuentran en poder del he-
redero".
El art.
380 del Cdigo Civil Francs declara que a
los tres aos prescribe la accin para solicitar la separacin
de patrimonios,
pero
en el caso de los inmuebles esta puede
ejercerse mientras se encuentre el bien en poder del heredero.
La nota
de Velez al inc. de referencia dice que "esta es una
de las acciones que no se prescriben directamente, pero si in-
directamente
prescrbese las cosas", por lo que parecera que
-------------------------------
(
67)Machado, Jos Olegario, ob. cit. T. 11-pg. 271-comentario
al art. 4019. inc. 6.-
(68)Machado, Jos Olegario, ob. cit. T.11, pg. 263 y s.s.-co-
mentario al art. 4019-inc. 2)-Llambias. Jorge Joaquin, "Trata-

-41-
tuvo la intencin de que se refera a los inmuebles. Segovia
hace notar que dado que es similar la situacin de los muebles e
inmuebles, el art. 3443 autoriza la separacin mientras est en
poder del heredero, o del heredero de ste. (69).

37.-Caducidad. Comparacin con la prescripcin: Probablemente la
caducidad es uno de los temas ms oscuros del derecho. Josserand
la define como "el plazo que concede la ley para hacer valer un
derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carcter
fatal. Una vez transcurrido y ocurra lo que ocurra, el derecho
no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el
retardatario incurre en una verdadera prdida: pierde la
prerrogativa, la posibilidad que le conceda la ley"(70). A su
vez, Aubry y Rau, la explican diciendo que "cuando la ley por
razones particulares vinculadas al carcter de la accin y a la
naturaleza de los hechos o relaciones jurdicas, que le dan
nacimiento, acuerda esa accin con la condicin de ser ejercida
en un tiempo determinado, a cuya expiracin ello importa una
caducidad y no constituye una variedad de la prescripcin (71).-
-------------------------------

(69) Segovia, Jos Olegario: "Exposicin y Comentario..." T.
11-pg. 270/271-comentario al inc. 5 del art. 4019.-
(70) Josserand, Louis "Derecho Civil" Ed. La Editorial Catlica
Madrid- N. 1002.-
(71) Aubry y Rau: ob. cit. T. VI-pg. 516-N. 771.-Tambin nos
dicen los autores citados que la caducidad produce la extincin
del derecho, con independencia del accionar negligente de la
parte en cuanto ejercitan o no la accin. Ver pi de pgina N.
7 en la obra citada.-
-42-
38.-Otros autores, como Tissier(72) sostienen que no existen
diferencias entre prescripcin y caducidad. Igual criterio
adopta Bibiloni, que en el art. 3390 nos dice "Los derechos
que en virtud del acto jurdico constitutivo o por disposicin
legal, solo existen por tiempo determinado o deben ser ejerci-
dos dentro de l, no estn sometidos a las reglas de prescrip-
cin. Caducan por la expiracin del trmino, si no se dedujese
la accin o se ejerciese el derecho; se aplican en este caso
las disposiciones sobre interrupcin de la prescripcin" (73)
39.-Recientes posturas doctrinarias, entienden que la diferen-
cia entre la caducidad y la prescripcin, estriban en que la
---------------------- ------
(72) Prescription. N. 36.-
(73) Anteproyecto... ob. cit. pg.584 - T. III.- Por ello para
Bibiloni, los plazos de caducidad no son ms que casos espe-
ciales de prescripcin que "se caracterizan por ser estable-
cidos para efectuar hechos dentro de ellos, sea en el acto
constitutivo, sea independientemente del acuerdo o voluntad de
los interesados, con el objeto de caducar la facultad por el
simple transcurso de ellos". Semejante criterio adopta el pro-
yecto de 1936, al establecer en el art. 305 "in fine" que "les
&on aplicables las reglas sobre interrupcin de la prescrip-
cin prevista en el art. 316". Es decir, ambos no aceptan que
puedan suspenderse los plazos de caducidae. sino suspenderse.
Por lo tanto, en su naturaleza jurdica, entienden que son su-
puestos especiales de prescripcin.-


-43-
primera es correlativa a un poder o potestad. mientras que la
prescripcin lo es a un derecho subjetivo(74).-

40.-La doctrina nacional entiende en su mayora que las dife-
r
encias entre ambos institutos consiste en que:
1) La caducidad extingue el derecho, en cambio la prescripcin
solamente la accin. Por lo tanto, la caducidad, produce un
efecto ms intenso, por lo que su aplicacin en caso de duda de
estar ante uno u otro instituto es que nos encontramos frente a
una prescripcin. Otra consecuencia que fase deriva de lo
expresado, que cumplida una obligacin prescripta ella no puede
repetirse por encontrarnos frente a una obligacin natural, hay
pago vlido (art... 516 C.C.) En cambio si se cumple una
obligacin caduca, hay pago invlido, sin causa, por lo que
puede repetirse (art. 793 C. C.) (75).-
2)La prescripcin es una institucin de carcter general que
afecta, en principio a todos los derechos. La caducidad, en
cambio. afecta a ciertos derechos particulares. que nacen con
una vida limitada en el tiempo. Para vernos eximidos de la
prescripcin-se requiere la existencia de una norma de carcter
general (76).-
-------------------------------

(74)Messineo, Francesco: ob. cit. T. II-pg. 76-p.l3bis.-
(75) Ver: Troplong: ob. cit. T. I N. 27- Galli, en "Tratado de
Derecho Civil...Obligaciones" de R. Salvat N.2311 b.-Rezzonico,
Luis Maria: ob. cit. pg. 1205 y s.s. T. II- Llambias, J. J.
"Tratado...Parte General" T. I. pg. 699/700, N. 2148 y 2149.-
(76)Llambas, J. J. "Tratado...Parte General" T.II, pg. 700
N. 2149.-


-44-
3)La prescripcin puede verse afectada en su curso por la sus-
pensin e c interrupcin. La caducidad, en cambio no, sus pla-
zos son perentorios. Si no se ejerce el derecho dentro del
mismo, este se extingue (77.-
4)En cuanto a su origen,, la prescripcin tiene su fuente en la
ley. La caducidad, en cambia puede ser establecidsa por la ley
o
por la convencin de las partes. Distintos son los fundamen-
tos de una y de otra. La prescripcin tiende al mantenimiento
del orden social y de la seguridad jurdica. La caducidad, en
cambio no, al ejercio de un derecho dentro de un plaza deter-
minado.-
5) Por ltimo, la prescripcin suele tener plazos ms amplios
que la caducidad. atento la ndole de derechos subjetivos que
tienden a proteger.-
----------------------------
( 77)Conf.
lambas, J. J.: "Tratado...Parte General" T. II,
pg. 700, N.2149.- Rezzonico. Luis Mara: ob. cit. T. II, pg.
1205 y s.s. Bibiloni, en cambio sostiene que conviene que la
caducidad se vea afectada por la suspensin. Uer p. 38 del
presente trabajo y nota 73.-

-45-
3.-SUJETOS. QUIENES Y CONTRA QUIENES SE PUEDE USUCAPIR. PERSONAS
FISICAS, JURIDICAS Y DE DERCHO PUBLICO Y PRIVADO. CAPACIDAD.
41.-El art. 3951 nos dice que "El Estado general o provincial,
y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas
prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o
derechos suceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente
oponer la prescripcin".-
El antiguo derecho patrio estableca que este regimen
estaba dada por la prescripcin de diez o veinte aos entre presentes
o ausentes con justo ttulo o ttulo colorado que era aquel que tena
visos de autentico ttulo sin serlo.-La prescripcin de treinta aos
por la cual se adquira las cosas sin ttulo (78). La de cuarenta
aos para adquirir los bienes races de la Iglesia local y de las
ciudades o villas cuando no fueren de uso comn. Finalmente la
prescripcin centenaria o inmemorial para adquirir los bienes de la
Iglesia
----------------------------------------
(78)5e discuti mucho si durante la vigencia del derecho hispnico
era necesaria la buena fe durante el tiempo de la prescripcin
treintaal. Haba una corriente muy fuerte que sostena que deba
primar en este tema el Derecho Cannico, el cual establece el requisito
permanente de la buena fe durante el plazo prescriptivo. Ver
Molinario, Albero D. "De las Relaciones Reales": pg. 274, Ed. "La
Ley" ao 1965.-
-46-

Romana de las ciudades o villas cuando fueren de uso comn(79)

42.-El Cdigo ha establecido la e
q
uiparacin de las personas en
cuanto ellas pueden sufrir o ganar para s la prescripcin. Si
embargo, este principio de equiparacin, ha dejado a salvo de
este instituto, por la ndole de los derechos de que se trata,
los bienes pertenecientes al dominio pblico del estado y de la
Iglesia Catlica que estn destinados al culto de Dios, como
templos, altares, ornamentos sagrados, etc. (80).-

43.-Por lo tanto, sin perjuicio de la salvedad expuesta en el
prrafo anterior, la prescipcin
p
uede ser opuesta y corre a
favor de las personas pblicas y privadas, quedando comprendi-
das dentro de estas ltimas: 1) las personas fsicas; 2)l as
sociedades civiles y comerciales; 2)las asociaciones y
fundaciones autorizadas por el estada (art. 43 y 45 C.C.);
3)las simples asociaciones que no son personas jurdicas
(arts.46

(79)ver P.8 del presente trabajo; pg. 13 y s.s.
(80)El art. 2345 nos dice: "Los templos y las cosas sagradas y
religiosas corresponden a las respectivas iglesias y parroquias
,

y Estn sujetas a las disposiciones de los artculos 33 y 41.
Estos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a
Las l eyes que ri gen El. patr0 nato nacional. Ver Llambas, Jorge
J o a q u n : T r a t a d o ...Parte General ob. cit. pg. 244; N. 1354.-





-47-
C.C.); 4)Las entidades que no requieren autorizacin para
funcionar pero que se le reconoce personalidad jurdica, como
el consorcio de propietarios, etc.; 5)Las sucesiones vacantes;
6)Los fallidos.-
44.-Personas fsicas: El cdigo le reconoce a las prsonas fi-
sicas la plena capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, salvo los casos que expresamente las declara in-
capaces, conforme lo dispone el art. 54 del C.C. Entre los ac-
tos permitidos se encuentra el de adquirir derechos reales por
prescripcin, capacidad a la que alude expresamente el art.
3950 al decirnos que "Todos los que pueden adqirir pueden
prescribir".
Se refiere la norma a la adquisiciones de dere-
chos reales, puesto que para la adquisicin de la posesin
basta tener uso completo de razon segn lo dispone el art.
2392.-
45.-La
prescripcin corre tambin contra la mujer casada, a
tal efecto el art. 3971 en su parte pertinente nos dice "...la
prescripcin corre contra la mujer casada, no solo en cuanto a
los bienes cuya administracin se ha reservado, sino tambin
respecto a los bienes que han pasado a la administracin del
marido". El legislador ya se haba enrolado en este tema en la
moderna corriente de excluir privilegios que produjeran su-
puestos de excepcin de sujetos que no estuvieran sometidos a
sufrir la prescripcin, o que se produjeran a su favor la sus-
pensin de la misma. Debemos hacer notar, que ya la ley de
derechos civiles de la mujer la haba practicamente equiparado
al marido, en cuanto a la adminstracin y disposicin de bie-
nes. Finalmente la ley 17711 suprime del art. 55 a las mujeres


-48-
nes.-
46.-Incapaces: El Cdigo haba establecido en el art. 3966 que
"La
prescripcin no corre contra los menores de edad, estn o
no emancipados, no contra los que se hallen bajo una curatela,
aunque
la prescripcin hubiere comenzado en la persona de un
mayor a quien haya sucedido, con excepcin de los casos en que
las leyes hubieren establecido lo contrario". La doctrina
haba considerado que esta norma estableca un excesivo privi-
legio a favor
de estos, a pesar de la clara enunciacin del
art. 58 del C.C. La ley 17711 dispone en la nueva redaccin
del art. citado que la prescripcin corre contra los incapaces
que tengan representantes legales, en el supuesto que no estn
designados se aplicar la suspesin de la prescripcin confor-
me lo dispone el art. 3989.-
47.-Con respectos
a los entes que no son personas fsicas, y
que hemos enunciado anteriormente en el N.43 son suceptible de
ganar la prescripcin como de sufrir la misma siendo suficien-
temente claro el art. 3951 al incluir a las personas jurdi-
cas.
48.-Sucesiones vacantes: El art. 3977 del C.C. establece que
"La prescripcin
corre contra una sucesin vacante y a favor
de ella, aunque no est provista de curador". Hagamos notar
que en nuestro derecho las herencias vacantes no son sujetos


-49-
de derecho, son masas de bienes que son objeto de derecho, que
tienen su titular, el cual es desconocido ignorando su condi-
cin de heredero, o ante la inexistencia de este ser en con-
secuencia
el Estado quin, por imperio del art. 2342,
inc. 3
le pertenecen los bienes vacantes y mostrencos. Si se desea
interrumpir la prescripcin durante este perodo se deber

demandar al curador de la sucesin. Si este no se haya desig-

nado an, y en dicho lapso se cumple el plazo prescriptivo,
sea a favor o en contra de la sucesin es de aplicacin el
art. 3980 del C.C., en cuanto se refiere a la imposibilidad de
obrar, prolongando el plazo prescriptivo hasta tres meses
despus de haber cesado el impedimento.(81)-
49.-Fallidos: La prescripcin corre a favor y en contra de es-
tos, as lo
establece expresamente el art. 3979 del
C.C. En
consecuencia deber demandarse para imterrumpir la prescrip-
cin al sndico del concurso, y este a la inversa estar legi-
timado para promoveer la correspondiente accin petitoria
cuando el bien sea propiedad del fallido.-
50.-Accin de los acreedores y otros interesados* remisin,
ver el N. 18 y s.s.
del
presente trabajo.-
--------------------------------
(81)Conf. Llambas, Jorge J. "Tratado...Parte general" T. II N
2130 bis-pg. 688.-





-50-
4.-OBJETO DE LA USUCAPION. DERECHOS ADQUIRIBLES POR PRESCRIPCION.
COSAS INMUEBLES Y MUEBLES.-

51.-El art. 3952 del Cdigo Civil nos dice: "Pueden prescribirse todas
las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin"
(82)
-------------------------------
(82)Troplong realiza una clasificacin de las cosas que pueden
prescribirse, y nos dice en el comentario que hace al artculo 2226
del Cdigo Civil francs y que nuestro codificador reproduce en este
artculo: "Hay cosas que son imprescriptibles por s mismas, otras que
no lo son sino por razn de su destino, y otras por razn de las
personas que las poseen. Las cosas imprescriptibles por s mismas. son
aquellas que por destino natural pertenecen a todo el mundo, y no son
suceptibles de apropiacin privada. como el mar, la libertad del
hombre, etc. Las cosas imprescriptibles por razn de su destino, son
aquellas que por si mismas admiten la propiedad privada: pero que por
un destino accidental, estn retiradas del comercio y afectadas al uso
pblico, como los caminos, las calles, etc. Mientras estas cosas se
conservan afectadas al servicio pblico, permanecen imprescriptibles;
ms como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede
tambin el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por
razn de las personas que las poseen son las que pertenecen a personas
privilegiadas, contra las cuales no corre la prescripcin. Cuando
el privilegio cesa y la persona entra en el derecho comn, la
prescripcin sigue su curso y contina su accin". Troplong, ob.
cit. comentario al art. 2226 del C.C. francs.-
-51-
Como seala la norma pueden prescribirse todas las cosas que se hallen dentro del comercio y
que por lo tanto pueden ser posedas por los particulares.(83). Cabe preguntarnos si las cosas
que se hallan fuera del comercio pueden ser objeto de usucapin. Al respecto el art. 2400 en su
primera parte establece que "Todas las cosas que estn en el comercio son susceptible de
posesin'", y el art 2337 nos dice que las cosas estn fuera del comercio por su
inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa, y a continuacin
declara que son absolutamente inenajenable: "1.Las cosas cuya venta o
enajenacin fuere expresamente prohibido por la ley; 2.Las cosas cuya
enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones
de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales
prohibiciones".-
Con respecto al primer inciso tenemos comprendido dentro
de esta categora a los bienes del dominio pblico que por estar
destinados a un uso comn y excluida de posesin. Con respecto al
segundo inciso entran dentro de este aquellas prohibiciones que el
cdigo permite establecer a la libre enajenabilidad las cuales
encontramos en los arts. 1364 en cuanto declara vlida la clusula que
prohbe enajenar la cosa vendida a persona determinada en el contrato
de compraventa y la del art. 2613 al establecer que "los donantes o
testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus
derechos. que enajenen los bienes muebles e inmuebles que les donaren
o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos".
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(83)Conf. Segovia, Lisandro, ob. cit. T. II, pg. 738;-ver nota
24.Esta norma, se relaciona con los artculos 2400, 2459 y 2604.


- 5 2 -
En este caso,en los inmuebles cabe preguntarnos si en el
supuesto del art 1364
puede ser posedo para ganar la
prescripcin adquisitiva por parte del sujeto al cual le
establa prhibida
la enajenacin, y en el art. 2613 puede ser
posedos por terceros los mismos bienes a para llegar a la
adquisicin del dominio por usucapin. Parecera que no, tesis
a
la cual nos inclinamos dada la economa del codigo en la ma-
teria. Debe cesar las causas de ina
.
lienabilidad para poder ser
posedos dichos bienes.-
Con respecto al
art. 2338 que establece que las
coss "que son relativamente inenajenables las que necesitan una
autorizacin previa para su enajenacin". Aqu quedan compren-
didos los bienes del dominio privado del estado, los bienes
de
los incapaces y
de los adquiridos gratuitamente por los
emancipados, los cuales pueden prescribirse adquisitivamente
al establecer el cdigo que la prescripcin corre sobre dichos
bienes del dominio privado del estado y contra los incapaces.
52.- Las
cosas muebles son en principio imprescriptible. Asi
lo haba establecido el cdigo civil al no establecer ningn
plazo de usucapinbn para estos bienes. La ley 17711 intercala
el art. 4016 bis que establece "El que durante tres aos ha
posedo
con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adqui-
re el dominio por prescripcin. Si se trata de cosas muebles
cuya transferencia exija inscripcin en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio os dos aos en el
mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o pedidas. En am-
bos casos la posesin debe ser de buena fe y con tinua"



-53-
De esta manera queda solucionado un viejo problema que la
doctrina en
forma unnime sealaba. El Cdigo de Comercio en
el art. 477 ya impona un lmite a la reivindicacin del art.
2412 del C.C.
53.-Finalmente pueden prescribirse el usufructo y las servi-
dumbres continuas y aparentes (arts.
4015: 2812 inc, 4 y 3017)
Con respecto a la prescripcin del usufructo dificlmente se de
porque el poseedor en la prctica va a preferir alegar el
dominio, derecho real ms completo que el primero.-























-54-

4 . - P o s e s i n p a r a u s u c a p i r . A c t o s p o s e s o r i o s . U n i n d e
p o s e s i o n e s . A c t o s d e s i m p l e f a c u l t a d y d e m e r a t o l e r a n c i a .

5 4 . - L a p o s e s i n p a r a u s u c a p i r d e b e c o n t e n e r l o s s i g u i e n t e s
c a r a c t e r e s : 1 ) p o s e s i n a t t u l o d e d u e o ; 2 ) p o s e s i n
c o n t i n u a y n o i n t e r r u m p i d a y 3 ) p o s e s i n p b l i c a y
p a c f i c a .
55.-El art. 2351 del C.C. nos dice q u e " H a b r posesin de l a s
c o s a s c u a n d o a l g u n a p e r s o n a , p o r s o p o r o t r o , t e n g a u n a
c o s a b a j o s u p o d e r , c o n i n t e n c i n d e s o m e t e r l a a l e j e r c i c i o
d e u n d e r e c h o d e p r o p i e d a d " . C o m o s e a l a l a n o r m a , e l
s u j e t o p r e s c r i b i e n t e d e b e t e n e r a d e m s d e l " c o r p u s " e l
"animus d o m i n i " , s i n r e c o n o c e r e n o t r o n i n g n t i p o d e
d e r e c h o s o b r e l a c o s a q u e e s t d e t e n t a n d o . P o r e l l o , e l
"animus d o m i n i " s i g n i f i c a c o m p o r t a r s e c o m o p r o p i e t a r i o
s o b r e l a c o s a . S i s e r e c o n o c e e n l a p o s e s i n d e l a c o s a a
o t r o n o s e n c o n t r a m o s f r e n t e a l a t e n e n c i a , a r t . 2 3 5 2
i n s t i t u t o q u e n o s i r v e p a r a a l c a n z a r l a u s u c a p i n . -
S i n e m b a r g o , n o s e d e b e d e s c a r t a r l a
p o s i b i l i d a d q u e s e e s t e x c l u y e n d o d e l a p o s e s i n a a l g n
c o n d m i n o p o r o t r o y s e e s t g a n a n d o s u p a r t e e n e l
c o n d o m i n i o . T a m b i n p u e d e d a r s e e l c a s o p o c o p r o b a b l e , q u e
e l p o s e e d o r r e c o n o z c a e n o t r o l a n u d o p r o p i e d a d y d e e s t a
m a n e r a s a l o g a n e e l u s u f r u c t o s o b r e l a c o s a . -
N o o l v i d e m o s , q u e e l "animus d o m i n i " d e b e e s t a r
e x t e r i o r i z a d o a t r a v s d e h e c h o s , c o n f . l o d i s p o n e e l a r t .
9 1 3 d e l C . C . , e l q u e s e v a a e x p r e s a r s o b r e e l c o r p u s , y
e s p o r e l l o q u e e l a r t . 2 3 8 4 n o s d a c o n c a r c t e r
e n u n c i a t i v o l o s a c t o s p o s e s o r i o s , d e l c u a l s e v a a i n f e r i r
e l animus y p o r e l l o



- 5 5 -

presumir la posesin.(84)
56.-
La exigencia de la continuidad en la posesin est enun-
ciado en el art
3999 para la prescripcin breve y en el 4015
para la larga.
Que quiere significar nuestra ley con que la
posesin debe ser continua? Entendemos con Salvat (85) que
esta debe ser sin intermitencias ni lagunas. Recordemos que el
art. 2445 al decirnos que "la posesin se retiene y se conser-
va
por la
sola voluntad de continuar en ella, aunque el po-
seedor no tenga la cosa por si o por otro. La voluntad de con-
servar la
posesin se juzga que contina mientras no se haya
manifestado una voluntad contraria", por lo tanto, le basta al
despojante haberse introdicido en la posesin y haber realiza-
do actos posesorios, y luego, con posterioridad conservar la
posesin "mero
animus" por
el tiempo para usucapir y ganar
la propiedad. Algunos autores, como Llerena (86), Machado
(87), Legn
(88), Dassen Vera Villalobos (88 bis), entienden
que
la conservacin de la posesin por el art. 2445 solo
beneficia
los
poseedores legtimos del art. 2355, es decir
aquellos que
su posesin se haya ejercitada en
virtud de
un
derecho real, y no a los poseedores ilegtimos.
. Legn sostiene
que la
difeencia
---------------------------------------
(84) Ver Llambas, J. J.-Alterini, J.H. en C. C. Anotada, pg.
123 (comentario al art.
2384).-
(85) Salvat, R. Ob.
cit. pg. 229-T. II.-
(86)Llerena, Baldomero: ob.
cit. pg. 150-comentario al art.
2481. Tambien ver comentario al art. 2445, pg. 118.-
(87)Machado, Jos Olegario: comentario al art. 2445-pg. 364.-
(88)Leg6n, ob. cit. pg. 232, Nm.
7.-
(88 bis)
Dassen, Julio y Vera Villalobos, Enrique:"Manual de
Derechos Reales" Parte General, Ed.
TEA ao 1962, pg. 121.-

-56-
se encuentra explicada en que los- poseedores legtimos cuentan
con la presuncin "iuris tantum" de los arts.
2411 y 4003 del
C.C. (89). Destaquemos que estas posturas no se ven sustenta-
das por ninguna disposicin legal en nuestro cdigo.-
Sin embargo, hagamos notar que la postura savignia-
na de
Velez no es tan rgida como parecera, el art. 2445 debe
integrarse en su aplicacin con el 913, de lo que resulta que
el
"animus" no implica la mera voluntad ntima, sino debe ser
expresarse por actos exteriores (90). Para Ovejero para deter-
minar si subsiste la posesin hay que ver si el poseedor tiene
la posibilidad de restablecerse en el corpus(91). Salvat(92) y
Legon(92bis), en cambio sostienen que lo importante es ver la
posibilidad material de poder disponer-`de la cosa, si ello no
existe, no hay posesin (art. 2452), o ella se ha perdido. Que
da a salvo, los casos de poder ejercer la posesin por impo-
sibilidad temporaria como en lugares de dificil acceso segn
las pocas del ao y que deban habitarse en forma transitoria.
57.- Velez en la nota al art. 2481
distingue la
diferencia
en-
---------------------------------
(89)Legn, ver nota anterior.Tambin consultar Llambas, J.J.
-Alterini, J. H. Cdigo Civil Anotado, T. IV-A comentarios a
los arts. 2445 y 2481.-
(90)Llambas , J.J.-Alterini, J.H. "Cdigo Civil Anotado" T.
IV-A comentario al art. 2445.-
(91) Ovejero, Daniel:
ob. cit. pg. 220-p.112.-
(92)Salvat, R. ob. cit. T. I, pg. 181-Nm. 222.-
(92 bis)Legon, ob. cit. T. I pg. 112; pg. 115 N. 5-T.VII,
pg 232 N.
7.-


-57-
cia entre la discontinuidad con la interrupcin, nos dice al
referirnos al
tema "que es preciso no confundir la disconti-
nuidad de la posesin con la interrupcin de la posesin. Sin
duda que una posesin es discontinua. cuando ha sido interrum-
pida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del
que posee, mientras que la interrrumcin supone un hecho posi-
tivo, sea el hecho del poseedor. por ejemplo, el reconocimien-
to que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un
tercero, como una desposesin o una citacin en juicio"(93).-
58.- El instituto de la "unin de posesiones" legislado en los
arts. 2474
al 2476 los cuales se hayan ubiacdos en el Titulo
III del Libro III del
C.C. en cuanto se refiere a la accesin
de
posesiones para poder ejercer las
acciones posesorias
"strictu sensu" y sus correlativos 4004 y 4005 en materia de
usucapin, y
teniendo en cuenta especialmente lo establecido
por el codificador en los arts.
3417 y 3418 en materia here-
ditaria configura
este importante instituto, el cual es util
para ganar la anualidad en materia posesoria o la usucapin
cuando el adquiriente
no cuenta porer si solo con el tiemon
suficiente para estos casos. Veremos a continuacin en que ca-
so el
poseedor puede unir voluntariamente su posesin con el
----------------------------------
( 93)Ver tambin
Molitor J. P.: "La possesion, la revindication
la publicienne et les servitudes" pg. 194- p.106-Librarie
Gnrale de H. Hoste, Editeur-Paris 1868.-


-58-
causante y en cuales est obligada a soportar las consecuen-
cias de la calidades los vicios de la posesin de su tras-
mitente.-
59.-Sucesin universal: El art. 3417 nos dice: "El heredero que
ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesta
en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y
es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era
propietario, creedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son trasmisibles por sucesin..." y
el 3418: "El heredero sucede no slo en la propiedad sino
tambin en la posesin del difunto. La posesin que este tena
se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios..." Si
aceptamos la distincin entre los sucesores universales y los
herederos, la adquisicin "ipso iure" de la posesin solo ca-
bra para estos ltimos. El fisco en el caso de las herencias
vacantes y los legatarios estn obligados a pedir que se les
ponga en posesin de las cosas (arts. 3589 y 3768)_-
El principio establecido en el art. 2475 en cuanto
sostiene que "la posesin del sucesor universal se juzgar
siempre unida a la del autor de la sucesin; y participa de las
calidades que este tenga" se encuentra refirmado en el art 4004
en materia de usucapin breve al establecer que "el sucesor
universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe,
puede prescribir por diez aos cuando su autor era de buena fe;
y recprocamente, no es admitida la prescripcin en el caso
contrario, a pesar de su buena fe personal". En el ltimo
supuesto de esta norma no le quedara al poseedor ms remedio
-59-
que recurrir a la prescripcin veiteaal, pudiendo en este ca-
so unir
su posesin c con la de su causante a los efectos de
cumplir con el plazo establecido (94)-
60.-Sucesin particular: A diferencia de la "sucesin univer-
sal"
en la que el herederero contina la personalidad del cau-
sante con todos los efectos explicados, en la "sucesin sin-
gular",
el sucesor puede unir facultativamente su posesin a
la de su antecesor. Para que ello tenga lugar se debe cumplir
con ciertos requisitos:
a)Ninguna de las posesiones a unir debe ser viciosa: El art.
2475 exige que para unir dos posesiones, solo podrn si ambas
no son viciosas. Por lo tanto, si existe algunos de los vicios
enumerados en el art. 2364 no podr hacerse uso de este insti-
tuto. Por otro lado, el art.
4005
en materia de prescripcin
adquisitiva en su ltima parte establece que un sucesor podr
unir "la pososin a la de su autor, si las posesiones son le-
--------------------------------
(94)Para Machado, considera este autor que es excesivo que se
trasmita al sucesor universal los efectos de los
arts. 3417 y
3418 del C.C. en cuanto a la ficcin de continuidad de la per-
sonalidad del causante en el heredero en cuanto se refiere a
la calidad de la posesin. Considera, que estas son personales
e inherentes a cada uno e los individuos, y que es injusto en
que se est escudando el heredero en la buena fe del causante
cuando este no lo es, y reciprocamente sufra sunala fe. Pro-
pone que sea considerado en una reforma legislativa. Ver
ob.
cit. T.11,
comentario al art. 4004, pg. 198.-

-60-
gales" Cul es el alcance de que ambas posesiones sean lega-
les? Para algunos autores, como Lafalille (95),y Legn (96) en
tienden en que ninguna de las posesiones deben ser viciosas.
Esta es la postura que sigue el derecho francs fuente e la
norma (97). Para otros autores como Segovia (98), Mariani de
Vidal(99) y Borda (100) entienden que ambas deben ser de bue-
na fe. Alterini (101) considera con justa razon que la pole-
mica es poco trascendente debido a que "no hay que confundir
las posesiones a los efectos de ser idneas para la usuca-
pin breve, donde indudablemente se requiere que ambas sea de
buena fe, con la unin de posesin en general". Por ello, sal-
vo en el caso de la prescripcin corta que por exigencia del
art. 3999 que establece que el poseedor sea de buena fe, en el
supuesto de la prescripcin larga es irrelevante que cualquie-
ra de las posesiones sean o no de las mismas calidades, bas-
tando que ambas no sean viciosas.-
-----------------------------
(95)Lafaille, Hctor, ob. cit. Vol. I.-pg. 216 y s.s. p.252.-
(96)Legon, ob. cit. pg. 322.-
(97)Mazeaud, Henri-Mazeaud,
Leon:
ob. cit.parte II-Vol. IV-
pg.200-N.1489.-
(98)Segovia, Lisandro: ob. cit. T.II-pg. 759-comentario al
art. 4007.-
(99)Mariani de Vidal, Marina: ob. cit. T. I-pg. 115.-
(100)Borda, Guillermo: "Tratado de Derecho Civil", Derechos
Reales -Ed. Perrot - Bs. As. 1975-pg. 322/323-N.381.-
(101)Alterini, Jorge "Codigo Civil Anotado" dirigido por el
Dr. J.J. Llambias. comentario a los arts. 2474/75/76-pg. 234


-61-
b)Debe proceder la una de otra sin que exista solucin de continuidad
entre ambas, como apunta bien Lafaille (102) a pesar del defecto de
redaccin del art. 2476 que reza "que es necesario que ellas no hayan
sido interrumpidas por una posesin viciosa". La interrupcin por el
tercero puede ser viciosa o no, y en este ltimo caso tampoco podr
unir su posesin con su antecesor por la falta de continuidad.-
c) Que estn unidas por un vnculo jurdico: Debe haber un vinculo jurdico entre ambas, es
decir que haya por ejemplo una venta, una permuta o una cesin de derechos. De esta manera,
si el que sigue se introduce en el inmueble aprovechando que su antecesor abandona su
posesin, aunque sea voluntariamente, no podr unirla a la de este por
hallarse ambas desvinculadas.
d) La unin es facultativa: La unin depende de la voluntad del sucesor particular. Si le
conviene, la unir, como por ejemplo para lograr la prescripcin veinteaal. En ciertos casos, en
la prescripcin decenal, si su posesin es de buena fe y llega a los diez aos y tiene justo titulo y
su causante es de mala fe, es lgico que no la una, porque con el plazo cumplido le
bastar para haber adquirido su derecho.-

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(102)Lafaille, Hctor: ob. cit. Vol. I-pg. 217 p.252. -Ver
Molitor, ob.cit. pg. 185 - p.100- Segovia, Lisandro: T. II
pg. 65 comentario al art. 2478-nota 20.
-62-
61.-Actos de simple facultad: El rt. 2232 del C.C. francs al
referirse a este tipo de actos nos reza que "los actos de mera
facultad y los de simple tolerancia no pueden fundar
ni po-
sesin ni prescripcin". El cdigo civil espaol nos dice en
el art. 1942 ubicado en el capitulo II del Ttulo XVIII donde
trata el tema de la prescripcin adquisitiva que "no aprove-
chan para la posesin los actos de carcter posesorio, ejecu-
tados en virtud
de
licencia o por mera tolerancia del due-
o"(103). Tambin se refiere a ello el cdigo civil chileno en
el art. 2499 al disponer que "la omisin de actos de mera fa-
cultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta grava-
men,
no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin
alguna"(104).-
El legislador argentino probablemente no consider necesario
legislar en este tema puesto los que lo- ejecutan no lo hacen
a ttulo de dueo y no se favorecen para ganar la prescripcin
adquisitiva.
Lafaille seala con acierto que la dificultad es-
triba en caracterizarlos, dado que suelen confundirse con los
"facultativos" y an con los de mera "tolerancia", categoras
que se mencionan an dentro de los mismos textos juntos con
--------------------------------------
(103)Anota Jean Carbonier que el legislador espaol cometi un
error de pluma en esta norma, puesto que lo correcto es que de
biera decir "prescripcin" en lugar de "posesin". Ob. cit.
pg. 356.-
(104)El cdigo civil colombiano es ms explicito al disponer



-63-
ellos (105).-
La doctrina ha discutido desde la sancin del
Cdigo napolenico el alcance del art. 2232, ocurriendo lo mis-
mo en todos aquellos ordenamientos que han brevado en dicha
fuente. Tampoco escapa a la problemtica de distinguir el al-
cance de estos actos y sus diferencias con los posesorios
aquellas legislaciones como la nuestra donde no los distinguen
explcitamente. Por lo tanto nos encontramos con diferentes
interpretaciones doctrinarias de los actos de simple facultad y
de mera tolerancia.-
a) Para algunos, con respecto a los primeros, in-
---------------------------------------
en el art 2520: "La omisin de actos de mera facultad, y la
mera tolerancia e actos de que no resulta gravamen, no confie-
ren posesin, no dan fundamento a prescripcin alguna.
As el durante muchos aos dej de edificar en un
terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de
impedirle que edifique.-
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su
vecino transite por sus tierras, o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.-
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de consentimiento de
otro". El cdigo civil italiano no ha mantenido precepto an-
logo que figuraba en el art. 688 del cdigo de 1865; semejante
postura tambin adopt el legislador boliviano al no reproducir
el art. 1534 de su antiguo ordenamiento.-
(105)Lafaille, Hctor: ob. cit. Vol. I, pg. 587.






-64-

terpretan que dicho gnero de actos, son los que ejercen en
uso de la libertad que a cada cual le incumbe (106).-
b)Otro grupo de autores vinculan el tema con la
posesin y consideran que no pueden encuadrarse en ella por
algunas de las siguientes razones:
1)
Porque no se ejerce con caracter exclusivo so-
bre bienes de la comunidad (107).-
2)
Porque lo realiza el propietario en su fun-
do(108). -
3) Por alguna de las dos razones expuestas (109)
c) Algunos, en cambio, estiman que aqu nos en- contramos con
hiptesis de las servidumbre- negativas (110)
d)Hay quienes asimilan los actos de "simple facultad" a los
los de
"mera tolerancia" considerando qu
e ambos son
----------------------------
(106) Laurent, "Prncipes de Droit Civil Francais", T.XXXIII
pg. 311. N. 298. Demolombe, T. XI, N. 178. Mazeaud. Henri y
Leon, ob. cit. Paete II, Vol. IV, pg. 56, N.1441. Tambin Le-
gon, Fernando, ob. cit. pg. 227, Mariani de Vidal, M. ob.
cit. vol. III, pg. 120. Pea Guzman, Luis A. ob. cit.
T.III,
pg. 211-N.634.-
(107)Podemos citar a Troplong, ob. cit. N. 112, 381
y
s.s.,
Marcad, ob. cit. T. XII, pg. 89
(108)Guilloard, I; N. 499.-
(109)Ver:
Pugliesse, ob. cit. pg. 335, N. 164.- Aubry y Rau,
ob. cit, T.II, N. 179.-
(110)Ver Colmet de Santerre, VIII, 338 bis. Pugliesse, ob.
cit. pg. 336, N.164.-



-65-
equivalentes (111).-
e)Lecomte despus de criticar todos los sistemas
propone la siguiente definicin: "Pura facultad es el benefi-
cio que puede resultar y que efectiva y normalmente se deriva,
en virtud de la disposicin de los lugares por uno o varios
individuos, del no ejercicio por otro, de una o varias prerro-
gativas inherentes a su derecho de propiedad" (112). Pone di-
versos
ejemplos sobre el tema, como el aprovechamiento de las
aguas surgentes o pluviales por el vecino de un terreno infe-
rior por no haberla utilizado el vecino del inmueble superior;
el goce de una vista sobre un terreno, cuyo propietario no ha
ejercido el derecho de edificar; la abertura de ventanas o
vistas en pared divisoria, no medianera (113).-
Lafaille considera este criterio demasiado res-
trictivo, ya que no debe reducirse la mera facultad a las omi-
siones, por mucho que en esta esfera puedan presentarse con
mayor frecuencia y producirse entonces, la confusin con la
simple tolerancia (114).-
En principio cuando alguno no ejerce un derecho o
-------------------------------
(111)Locr, XVI, N. 53.
(112)Lecomt, Henri, "Essai sur la notion de la facult en
droit civil", pg. 285/286.-
(113)Lecomt, Henri, ob. cit. pg. 287/288.Sobre las sintesis
doctrinarias expuestas ver: Lecomt, Henri:.ob. cit. pg. 285
y s.s., Pugliese, Giuseppe ob. cit.
pg.
331, N.163; Lafaille,
Hctor, ob. cit. vol. I, pg. 586, N. 773.-
(114)Lafaille, Hctor: ob. cit. T. I, pg.
588.-




-66-
no lo usa, no por ello adquiere un derecho sobre la cosa ajena
quien se beneficie con ello. Recordemos que el dominio no se
pierde por el no uso, lo que no ocurre con el usufructo y ser-
vidumbres donde si tiene campo de aplicacin porque la ley lo
autoriza.
-
Se ha sealado, que para usucapir se necesita un
avance sobre el derecho ajeno, "mientras que cada cual ejerza
el suyo o deje de hacerlo, lo mismo cuando se proceda con a-
nuencia del titular, nada podr aquirse por el transcurso del
tiempo (115).-
62.-Actos
de "mera tolerancia":
Este tipo de actos envuelve en
si
una conducta pasiva. Aqui el dueo del inmueble permite el
uso de un fundo como un acto de cortesa, de familiaridad,
(116), entroncndose con el antiguo concepto romano de "preca-
rium", concesin revocanble a voluntad del otorgante (117).-
Como
ejemplo de ello podemos dar, cuando se per-
mite el paso sobre un fundo ajeno, apertura de ventanas a me-
nor
distancia
de la permitida, cuando en los campos abiertos
se permite que el vecino haga pstar sus animales a determina-
das horas.
El problema es muchas veces, como seala Borda es
ver cuando se est en presencia de actos posesorios o de
sim-
ple tolerancia
(118). Estos actos, generalmente, se realizan
en largos intervalos y son compatibles con el goce ordinario
------------------------------
(115)Planiol y Ripert, "Traitaire elementaire" I, N. 2957.-
(116)Merlin, ob. cit. T.
XII, pg. 736
(117)Dig. Lib. 41, Tit. 2, Ley 41.-



-67-
de la cosa por el dueo de ella; este lo tolera porque no le
causa
perjuicio
apreciable, faltandole a quien lo realiza el
animus
domini para ser verdaderos actos posesorios (119).
-------------------------------
(119)Lafaille, Hctor: ob. cit. vol.I
pg.
588, N.774






















-68-
63.-5uspensin
dela prescripocin:
Es la detencin temporaria
del curso de la prescripcin en favor de ciertas personas (me-
nores, insanos, conyuges, etc.) o por ciertas causales que la
ley
determina, sin que se aniquile retroactivamente el tiempo
corrido con anterioridad (120).-
La justificacion de este instituto ha dado lugar a
que la doctrina se encuentre dividida, as para Picard
(121),
ella es
una medida
de equidad inventada a favor de ciertas
personas que no estn en condicines de interrumpir la pres-
cripcin cuando
sta corre en su contra, para Aubry y
Rau su
(122) su fundamento est dado en que, son un favor personal
que reclama la
condicin personal de los que son protegidos
(por la ley) para rechazar la prescripcin, o una dispensa de
accionar que motiva el beneficio de ciertas personas en detri-
mento de otras a las que le corre la prescreripcin; Troplong,
lo
fundamenta en la mxima:
"agere non valenti non currit
proescriptio (123), Josserand, en cambio sostiene que viene a
constituir una
anomala, por lo menos para quien ve en la
prescripcin un medio de prueba de la propiedad, eternizndose
as
la duracin de la prescripcin adquisitiva, cuyo curso va
a
encontrarse suspendido durante varios aos, con lo que se
---------------------------
(120)Capitant, Henri
"Vocabulario jurdico", Traduccin
de
Aquiles Horacio Guaglianone,
Ed. Depalma, 1961-pg. 532.-
(121)Ver Planiol M. y Ripert, G. ob. cit. T.
III, nm. 735,
pg. 622.-
(122)ob. cit. T. II, #214, pg. 301
(123)ob. cit. T. II,
pg. 700.-





-69-
torna ms dificil e incierta la prueba de la propiedad inmo-
biliaria (124). Para los hermanos Mazeaud su fundamento est
dado por una razon de justicia, supuestos que se dan cuando
existan causas que 4mposibi-liten demandar la interrupcin de
la prescripcin (125). Hagamos notar que estas "causas" deben
ser establecidas por la ley disposicin que tra el cdigo
francs en el art. 2251: "La prescripcin corre contra toda
clase de personas, a menos de que se encuentren en alguna ex-
cepcin establecida por la ley" (126).-
------------------------------------
(124)Josserand, L., ob. cit. T. III, N. 1586,
pag. 187.
(125)Mazeaud, Henri y Len, ob. cit. parte II, vol. III, pg.
421, Num. 1181.-
(126)En
la antigua legislacin francesa, los Parlamentos ha-
ban establecido una regla muy general: la prescripcin se
suspenda siempre a favor de los que se encontraban en la im-
posibilidad de demandar, fuese cual fuese la causa de esa im-
posibilidad:
"contra non valentem agere, non currit praescri-
ptio" (contra los que no pueden demandar, no corre la pres-
cripcin).
Algunas Parlamentosas haban sido tan generosos en
la aplicacin de este principio que lo haban llegado a apli-
car en supuestos en que el acreedor no haba demandado por ig-
norancia de su derecho, tornndo ineficaz el instituto de la
prscripcin. De all la razn del art. 2251 que establecieron
los redactores del Cdigo napolenico. Igual criteria siguen
la generalidad de las legislaciones modernas. Ver Mazeaud,
Henri y Leon: ob. cit. parte II, vol. III, pg. 421, nm. 1181



-70-
64.-La diferencia entre la suspensin y el instituto de la in-
terrupcin
de la prescripcin estriba en que mientras la pri-
mera no borra el efecto de la prescripcin ocurrido con ante
-
rioridad a la causa a la cual le da lugar, la segunda aniquila
los efectos ya cumplidos.-
El art. 3983 de nuestro cdigo nos dice "El efec-
to de la suspensin es inutilizar para la prescripcin, el
tiempo por la cual
ella ha durado; pero aprovecha para la
prescripcin no solo el tiempo posterior a la cesacin de la
suspensin, sino tambin
el tiempo anterior en que ella se
produjo". -
Las causas
de suspensin en nuestra legislacin,
tanto en el sistema de Velez como despus de la reforma con-
sisten en:
a)La minoridad (art. 3966 anterior a la reforma de
la ley 17711).-
b)la sujecin bajo curatela (art. 3966 anterior a
la reforma de la ley 17711).-
c)supuesto de tutela y curatela del art. 3973
d)El matrimonio (arts. (3969 y 3970).-
e)Supuesto del herecdero beneficiario (art. 3973)
f)La
imposibilidad proveniente de
fuerza mayor
(art. 3980).-
Nos referiremos
separadamente a cada urio de estos
supuestos.-
65.- a)La minoridad:
El art. 2252 del cd. civil francs
dis-
pone que "la prescripcin no corre contra los menores ni con
-







-71-
tra los sujetos a intererdiccin" Lo que se buscaba era pro-
teger a los menores an contra la negligencia de su represen-
tante legal. Por ley del 9 de julio de 1956 se atempera el
viejo criterio ampliando las excepciones del art. 2.278 del
cdigo francs. disminuyendo el privilegio de los menores e
interdictos. De esta manera, en beneficio del inters pblico
ceden los viejos privilegios que tenan estos sujetos, quedan-
doles abierta solamente la accin por responsabilidad contra
representantes(127). Igual criterio siguieron legislaciones
como el cdigo suizo donde no se toma en cuenta la incapacidad
como factor de suspensin o prolongacin de la prescripcin. El
cdigo alemn (128) prolonga la prescripcin de
------------------------------------------
(127)Mazeaud, Henri y Len, ob. cit., parte II, vol. III, pg. 421
y 424. Nms. 1181 y 1184.-
(128)Cdigo alemn, art. 206: "Si una persona incapaz de ce-
lebrar negocios jurdicos o limitada en la capacidad negocial
est sin representante legal, la prescripcin que corra contra
ella no se consuma antes del transcurso de seis meses contados
a partir del momento en que la persona se hace ilimitadamente
capaz o cesa la falta de representacin. Si el plazo de
prescripcin es menor de seis meses, el periodo de tiempo
determinado para la prescripcin se subroga en el lugar de los
seis meses.-
Estas disposiciones no se aplican en tanto que una
persona limitada en la capacidad negocial tenga capacidad pro-
cesal.-
-72-
los derechos de los incapaces carentes de representantes hasta
seis meses despus de nombrado el representante o adquirida la
capacidad. El cdigo civil italiano, en cambio, suspende la
prescripcin contra los menores no emancipados e interdictos
por enfermedad mental, durante el tiempo que carecieren de re-
presentantes legales y por seis meses posteriores a su desig-
nacin o cesacin de la incapacidad (129).

66.-El antiguo art. 3966 deca: "La prescripcin no corre con-
tra contra los menores, estn o no emancipados..." Se ve clara-
mente que el privilegio que le conceda el cdigo civil a los
menores, verdaderamente exagerado poda llegar a suponer en
algunos casos la suspensin de la prescripcin cuando se daba
la sucesin de varios menores en un crdito o una propiedad.-
Hubiera sido quiz ms justo, que la suspensin se diera en los
supuestos de falta de representante legal y hasta que este
fuere designado.-
--------------------------------
(129)Cdigo civil italiano: art. 2942. Suspensin por la con-
dicin del titular.- La prescripcin queda en suspenso:
1)contra los menores no emancipados y los sujetos a interdic-
cin por enfermedad mental, por el tiempo por el que no tienen
representante legal y por seis meses siguientes al
nombramiento del mismo, o a la cesacin de la incapacidad;
2)en tiempo de guerra, contra los militares en servicio y los
pertenecientes a las fuerzas armadas del Estado y contra aque-
llos que se encuentran por razones de servicio siguiendo a
dichas fuerzas, por el tiempo indicado por las disposiciones
-73-
Sin embargo,
Velez haba puesto dos supuestos de
excepciones, los legislados en los
arts. 3967 y 3968 y que con
ciernen a loa prescripcin de la accin del menor llegado a la
mayora de edad contra su tutor, por los hechos de la tutela,
corre en
caso de muerte, contra sus
herederos menores; y la
referente a la prescripcin de la accin de nulidad contra los
actos jurdicos,
comenzada contra un mayor corre igualmente
contra los herederos menores.-
67.-La ley
17.711: El nuevo art. 3966 ha dispuesto: "La pres-
cripcin
corre contra los incapaces que tuvieren representan-
tes legales. Si carecieren de representacin, se aplicar lo
dispuesto en el art. 3980". Llambias critica la tcnica legis-
lativa en la redaccin de este art., por considerar que repite
un
principio ya asentado con anterioridad que es el de reite-
rar para los incapaces el principio general del curso de la
prescripcin respecto
de todos los no exceptuados (130). Sin
lugar a dudas, la solucin propuesta a pesar del defecto de
tecnica
legislativa lleva en definitiva a una solucin ms
justa que la legislada en el cdigo.-
68.-b)Lasujecin bajo curatela:
El antiguo art. 3966 compren-
--------
-------------------------
(130)Llambias, Jorge Joaqun, "Tratado de ...Parte General',
T.II, pg. 684-Nm. 2121 bis. Este autor propone como articulo
3966 el siguiente: "Cuando se cumpla una prescripcin en per-
juicio
de un incapaz que carezca en ese momento de represen-
tante. se aplicar lo dispuesto en el art. 3980".-




-74-
da tambin a los sujetos bajo curatela: "La prescripcin no
corre contra
los menores de edad, estn o no emancipados, ni
contra los que se hayen bajo curatelaaunque la prescripcin
hubiere
comenzado en la persona de un mayor a quien hayan su-
cedido, con excepcin de los casos en que las leyes hubieren
establecido lo contrario". Como bien seala Llambas, la norma
favoreca a los siguientes sujetos (131):
1)Las personas por nacer (art. 57, inc. 1)
2)Los dementes declarados tales (art. 57, inc. 3)
3)Los sordomudos
que no saben a darse a entender por escrito
(art. 57, inc. 3)
4)Los ausentes simples (ley 14.39.4, arts. 19 y 20)
5)Los condenados a prisin por ms de tres aos (Cd. Penal
art. 12).-
69.-Solucin de la ley
17.711:
remitimos a lo dicho en el nm.
67 del presente trabajo.-
70.-Supuesto de tutela o curatela del art. 3973: Dicha norma
dice: "La prescripcin de las acciones de los tutores y cura-
dores contra los menores y las personas que estn bajo curate-
la, como tambin las acciones de stos contra los tutores y
curadores no corren durante la tutela y curatela". El artculo
resuelve
el
caso en que un tutor o curador encontrase entre
los bienes posedo por su pupilo un inmueble de su propiedad,
lo que le plantea la problemtica de dejarlo prescribir o ac-
------------------------------
(131)Llambas,
Jorge
Joaqun:"Tratado...Parte
General" pg.






-75-
cionar para interrumpir la prescripcin y recuperarlo. Esto es
lo que busca evitar la ley al establecer este supuesta de sus-
pensin (132).-
Igualmente queda suspendida la prescripcin en el
supuesto inverso, cuando deba de accinar fuera el pupilo
contra el tutor o curador.
Esta norma era verdaderamente superflua en el re-
gimen
de Velez dada que se superpona con el art. 3966. Ahora
despus de la reforma, cobra autonoma esta norma dado que es
una excepcin al nuevo art. 3966 (133)
72.-El matrimonio:
El cdigo establece dos supuestos de sus-
pensin tratando evitar de este modo que se resquebraje la
unidad matrimoial.-
El primero de ellos se haya contemplado en el art.
3969
al disponer que la "prescripcin no corre entre marido y
mujer, aunque estn separados de bienes, y aunque esstn di-
vorciado por autoridad competente"
La ley ha querido que la suspensin subsista an
cuando
exista separacin de bienes y hasta el divorcio. Deja
abierta de esta manera la posibilidad de una posible reconci-
liacin evitando de
esta manera la iniciacin de procesos y
citaciones judiciales que podran enervar las circunstancias
que dieron lugar a la desunin matrim
oq nial.-
------------------------------------
(132)Ver:
Aubry y Rau, ob. cit. # 214! 5=
(133)conf.
Llambias, Jorge Joaqun, ob. cit. "Tratado...Parte
General", T. II, pg. 687, Nm. 2129.-

-76-

Entendemos que la suspensin de la prescripcin
subsiste an con disolucin vincular dispuesta mediante la vi-
gencia del art. 31 de la ley 14.394, dado que no fue estable-
cida ninguna excepcin expresa a ello (134).-
El segundo caso de suspensin por causa del ma-
trimonio est dado por el art. 3970, segn el cual "la pres-
cripcin es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuan-
do la
accin de la mujer hubiere de recaer contra el marido.
sea por un recurso de garanta. o sea porque lo expusiese a
pleitos, o a satisfacer daos e intereses'". Ejemplo: un marido
vende como suyo un bien de su mujer a un tercero, esta entabla
la accin
de reivindicacin y el adquirente cita de eviccin
al marido. La accin de la mujer se mantiene en suspenso. Como
bien
seala Velez citando a Troplong en la nota al art. 3970:
"se ha considerado con mucha razn que una mujer cuya accin
tuviera
la consecuencia inmediata.de poner a un extrao en el
caso de reclamar sus derechos del marido, o exigirles las in-
demnizaciones debidas, se abstendra de ocurrir a los jueces
para salvar sus derechos, y se sacrificara as sus intereses
y los de sus hijos, a la afeccin conyugal" (135).-
73.-e) Supuesto del heredero beneficiario: El art. 3972 dice:
"La prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado
----------------------------------
(134)Llambias, Jorge Joaquin: ob_ cit. "Tratado.Parte Gene-
ral". pg. 685-Nm.2224
(135)Troplong, ob. cit. T. II, N. 768, pg. 286.-






-77-
la herencia con beneficio de inventario, respecto de sus cr
ditos contra la sucesin". La herencia con benefocio de inven-
tario supone la existencia de un patrimonio especial en cabeza
del heredero, lo que podra llegarse a la incongruencia de te-
nerse que demandarse a s mismo para interrumpir la prescrip-
cin. Con la suspensin se supera dicho problema.-
74.-f)Imposibilidad
proveniente
de fuerza mayor: Es un prin-
cipio generalmente admitido que nadie est obligado a lo impo-
sible (ad
impossibilia meno tur)(136) De esto se pueden pre-
---------------------------------
(136)En
el derecho romano encontramos el fundamento del prin-
cipio consagrado "agere non valenti, non currit praescripto"
cuya
fuente es el #2, tt. 40, lib. 7, cod. Rom. en el que el
Emperador Justiniano dirigiendose a Juliano que era prefecto
del pretorio le dice: "a fin de que esta ley no parezca incom-
pleta, pues se ha ordenado que las prescripciones corran con-
tra los hijos de familia, por lo que respecta a sus bienes ma-
ternos, desde el momento en que han dejado de estar bajo la
patria potestad, no se ha orenado nada especialmente con rela-
cin a los otros bienes. Ordenamos por esta ley aclaratoria
.que no se pueda oponer ninguna prescripcin a los hijos de fa-
milia
por lo que concierne a toda clase de bienes, que no son
adquieidos por sus padres, excepto desde el momento en que han
podido ejercer una accin; es decir desde que han salido de la
patria potestad".- Conf. Aubry y Rau, ob. cit. #214; Zacharie,
ob. cit. #848; Marcado, ob. cit. comentario al art. 2251.
En
la legisacin
podemos citar como ejemplo de imposibilidad de



-78-

sentar diversos supuestos, alguien que en tiempo de guerra de-be
cumplir servicio fuera de la Repblica, o el insano que no tiene
representante legal y deja cumplir una prescripcin(137) Velez haba
dispuesto en el antiguo art. 3980: "Cuando por razones de dificultades
o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el
ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a librar al
acreedor, o al propietario de las consecuencias de la prescripcin
cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor
o propietario hubiera hecho valer sus derechos inmediatamente"

Llambias (138) hace notar que este precepto me-
reca tres observaciones:
1)Ms que un supuesto de suspensin nos encontrbamos
con una prolongacin de la prescripcin, dado que no cesaba o se
detena en ningn momento el curso de la misma.-

2)La exencin de la prescripcin cumplida no era
automtica, el interesado deba hacerla valer inmediatamente.-3)La
autorizacin que le conceda la ley a los .
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

obrar por fuerza mayor, al Cdigo Civil Italiano art. 2942,
ver nota 129 del presente trabajo, cdigo brasileo art. 169 y
ley N: 19 del 10/02/47; ley N. 1025 del 30/12/1949 y art. 452
cdigo comercial del Brasil; cdigo boliviano, art. 1502 inc.
1; Cdigo Mexicano (D. Federal) art.1167 , incs. V y 'JI.-(137)C.
Nac. Civil Sala D, E. D., T. pg. 282
(138)Llambas, Jorge Joaqun, ob. cit. "Tratado...Parte Gene-
ral" T. II, pg. 688, Nm. 2130.-






-79-


jueces, estaba
referida a que estos deban valorar si haba
existido imposibilidad de obrar (139)
75.-La
reforma de la ley 17711: El art. 3980 reformado dice:
"Cuando por razon de dificultades o imposibilidad de hecho, se
hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los
jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al propie-
tario de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante
el impedimento si despus de su cesacin el acreedor o propie-
tario hubiese valer sus derechos en el trmino de tres meses".
el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva
por maniobras dolosas
del deudor, tendiente a postergar
aqulla, los jueces podrn
aplicar lo
dispuesto en este
artculo". (140).-
Existe aqu una prolongacin del plazo de pres-
cripcin si el afectado hace valer su derecho dentro del plazo
leoal. Por otra parte es acertado el temperamento de la refor-
ma de reemplazar el advervio "inmediatamente" por el plazo de
tres meses que es de caducidad. De esta manera no queda supe-
ditado a la interpretacin judicial el otorgar la liberacin
--------------------------------
(139)Segovia, Lisandro; ob. cit. comentario al art. 3982, pg.
749,
nota 69. Tambin Machado, Olegario; ob. cit. T. IX, pg.
104, comentario al art. 3980.--
(140)El anteproyecto de 1954 dice en el art. 314 segunda par-
te: "Tambin se suspender la rescripccin durante el lapso en
que
el titular estuviere imposibilitado por fuerza mayor para
hacer valer su derecho si intentare la accin correspondiente


-80
"Si
d e l e f e c t o p r e s c r i p t i v o , b a s t a p l a n t e a r l o d e n t r o d e l
p l a z o e s tablecido.-
L l a m b i a s c r i t i c a e l a g r e g a d o f i n a l a l a r t . 3 9 8 0 ,
considerando que es innecesario y casuista, pues, puede entraar
.
"una
interpretacin errnea con respecto a otras situaciones anlogas no incluidas
que podran quedar desechadas m e d i a n t e u n a i n d i s c r e t a a p l i c a c i n
d e l p r i n c i p i o " q u i d i c i t d e uno negat de altero", v. gr. la no
deduccin de demanda en t i e m p o t i l p a r a i n t e r r u m p i r l a
p r e s c r i p c i n a c a u s a d e l a i g norancia o error excusable sobre la
existencia del derecho prescripto, que es una hiptesis tpica de
funcionamiento de la imposibilidad moral de obrar" (141).-

7 6 . - R e l a t i v i d a d d e l a s u s p e n s i n : E l a r t . 3 9 8 1 e s t a b l e c e
q
u e " e l b e n e f i c i o d e l a s u s p e n s i n d e l a p r e s c r i p c i n n o
p u e d e s e r i n v o c a d o s i n o p o r l a s p e r s o n a s , o c o n t r a l a s
p e r s o n a s , e n p e r j u i c i o o a b e n e f i c i o d e l a s c u a l e s e l l a
e s t e s t a b l e c i d a , y n o p o r s u s c o i n t e r e s a d o s o c o n t r a s u s
c o i n t e r e s a d o s " . E j e m p l o : l a n o r m a p u e d e a p l i c a r s e e n e l
s u p u e s t o d e q u e u n i n m u e b l e q u e s e h a y e e n c o n d o m i n i o d e
v a r i a s p e r s o n a s , l a s u s p e n s i n s o l o f a v o r e c e a l
b e n e f i c i a r i o y n o a l o s d e m s c o n d m i n o s c o n t r a q u i e n e s
s i g u e c o r r i e n d o l a p r e s c r i p c i n . T a m b i n ante u n a c o s a da-
da e n u s u f r u c t o , e s p o s e d a p o r u n t e r c e r o c o n a n i m o d e
d u e o , y e l u s u f r u c t u a r i o e s m e n o r d e e d a d s i n h a b r s e l e
d e s i g n a d o r e p r e s e n t a n t e l e g a l , l a s u s p e n s i n a p r o v e c h a a
e s t e y n o a l
-----------------------------
(141)Llambias, Jorge Joaqun, ob. cit. "Tratado...Parte Gene-
ral", T . I I , p g . 6 9 0 , 2 1 3 0 b i s . -





- 8 1 -


nudo propietario
(142)-
77.-El
principio enunciado en el art. 3981 tiene su excepcin
en la norma sigueinte (art. 3982): "La disposicin del articu-
lo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indi-
visibles". -
Entendeos que el verdero pensamiento del legisla-
dor fue el de referirse a los derechosas reales indivisibles.
Supongamos el caso de una servidumbre real indivisible, si en-
tre los copropietarios del fundo dominante existe alguien a
favor de
quien se suspenda la prescripcin, dicho hecho va a
ser aprovechado por los dems por el caracter indivisible de
este derecho real (art. 3007 y 3062).(143).-
-----------------------------------
(142)Salvat, Raymundo M., ob.
cit. "Tratado...Derechos Reales"
T. II, pg. 280. Nm. 997.
(143)Este
art. 3982 tiene su fuente en Aubry y Rau, y
proba-
blemente fue mal traducido, puesto que este autor dice al res-
pecto regla de que hemos hablado, recibe sin embargo ex- "la
cepcin, tanto a lo que se refiere a la materia real
indivi-
sible,
cuanto a lo que concierne a las obligaciones
indivisi
-
ble"; ob.
cit. T. II, #214, texto a la nota 37,
pg. 310.-
Conf.
Segovia. L. ob. cit. T. II, Pg/ 750, Nm.78, Llerena,
Baldomero, ob.
cit. T. VII, pg. 403, comentario al art. 3982,
Segovia, Olegario, ob.
cit.
T.
XI, pag. 120, comentario al
art. 3982; Rezznico, Luis Maria, ob. cit. pg.
1135.-




-82-
78.-Interrupcin de
la prescripcin: La prescripcin se inte-
rrumpe
cuando sobreviene algn acontecimiento que desvirta
los efectos ya consumados (144) Es decir, se produce la inuti-
lizacin
del plazo
prescriptivo ocurrido, y si la prescrip-
cin se reanuda habr que contar el plazo desde dicho evento.
A
tal efecto,
nos dice el art. 3998: "Interrumpida la pres-
cripcin, queda como no sucedida la posesin que la ha prece-
dido; y la prescripcin no puede adquirirse sino en virtud de
una nueva posesin".-
La interrupcin de
la prescripcin adquisitiva
puede ocurrir de la siguiente manera:
1)Interrupcin natural, el poseedor es privado de la posesin,
contra su voluntad (art. 3984).-
2)Por interrupcin civil, que a su vez puede resultar:
a)por demanda judicial contra el poseedor (art. 3986);
b)sometimiento de la posesin a juicio de arbitres (art. 3988)
c)del reconocimiento expreso o tcito que hiciere el
poseedor
a
favor de aquel contra quien prescribe (art. 3989).-
El abandono voluntario que hiciere el poseedor de
la posesin es un supesto de prdida de esta por la propia vo-
luntad del prescribiente (art. 2454) (145).-
-------------------------------
(144)Carbonier, Jean, ob. cit. pg. 364.-
(145)Conf.
Argaaraz, en Salvat: "Tratado...Derechos
Reales",
pg.
281, nota
358 a.-En contra Machado, Olegario: "La
inte-
rrupcin de la posesin puede tener lugar en dos modos: 1)con-
tra la voluntad del poseedor; 2)por la voluntad del mismo"
ob.
cit. T. XI, pg. 128, Num.
1082. Conf. con esta postura encon-


-83-
79.- Interrupcin natural: Ella se encuentra legislada en el art. 3984: La prescripcin se
interrumpe cuando se priva al poseedor durante un ao, del goce de la cosa por el antiguo
propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesin sea ilegtima, injusta o violenta
debemos complementar el concepto que nos da el art. Citado con el art. 3985: Aunque la
posesin de un nuevo ocupante hubiese durado ms de un ao, si ella misma ha sido
interrumpida por una demanda, antes de expirar el ao, o por el reconocimiento del derecho del
demandante, la nueva posesin no causa la interrupcin de la posesin.-

Veamos un ejemplo, si una persona est poseyendo un inmueble y
lleva diez y nueve aos en el, y es desposedo por un tercero y entabla la accin posesoria para
recuperar su posesin antes del ao, obteniendo sentencia favorable aunque esta haya sido
dictada con posterioridad a dicho plazo, el sujeto habr ganado la prescripcin adquisitiva por
haber superado el plazo de los veinte aos ( arts. 4015 y 4016 ) como consecuencia de que el
art. 3984 establece la ficcin jurdica que la posesin se considera no interrumpida. Pero, si el
poseedor deja pasar el ao sin entablar accin posesoria, se considera que su posesin
originaria fue irremediablemente perdida, y cualquier recuperacin posterior en la detentacin
de la cosa ser considerada nueva posesin.-

tramos a Salvat en ob. Cit. Tratado...Derechos Reales T. II pg. 282, Nm. 1001.- Notemos
que si el prescribiente abandona voluntariamente la posesin para luego recuperarla no cumple











-84-
80.-Vemos que el
art. 3984 exige desposesir materiel de la
cose de manos del poseedor. A su vez esta desposesir puede
provenir, de ur tercero, o del "antiguo" propietario como ir-
corectemente dice
le
ley porque ste todava ro perdi su de-
recho de propiedad per no haberse cumplido el
'
plazo legal para
prescribir (146).
81--No hace distingos
el art. 3984 en cuartos a los efectos
que va 3
a producir la nueva posesin sea esta ilegitima,
in-
justa o violenta
. Esto haba dado a d
udas y soluciones doc-
trirarias
dispares er el derecho romero y en los autores que
comentan el cdigo
civil frarcs (147) en el supuesto de la
desposeSin violenta. Legn (148) critica la termirologa uti-
lizada
en
la parte final del art. que comentamos dado que no
condice con le clasificaci6n que hace el legislador sobre la
posesin ilegitima en los art. 2355, 2355, 2354 y concordantes
recordemos qu
e a tal efecto, la posesin
ilegtima puede ser
de buena o mala "e (art.2355), la de mala fe pue
de presentar-
se como viciosa o no viciosa (149). Por lo tanto queda sin
sentido la
posesin
"
injusta
"
. Tambin
es
re d
undante que la
norma haga referercia a la po
sesin "violenta
"
siendo esta una
clase de
p
osesin viciosa (arts. 2364 al 2357 )
bastando por
----------------------------------
(145 ) Conf. Salvat. R.: ob. cit. "Tratado...Derechos Reales", pg.
283, Nm. 1002.-
( 147 ) Pothier, T. XI, Presc. Nm. 40.-
( 148 ) ob. cit. T. Pg. 380.-
( 149 ) Ver Llambas, J.J. y Alterini, J. H. ob. cit. "Cdigo..."





-85-

lo tanto a que se hubiera referido a la posesin "ilegtima".
82.-Como dijimos en el p. 79 para que la privacir material de
? l a posesin produzca irterruocir de le misma es necesario que
esta haya durado un ao con total inactividad del poseedor. Si
por el contrario, el poseedor recurre a los remedios legales
que la l ey l e otorga para la restitucin de la posesin, o
reconocimiento de sus derechos, en ese caso no se producir la
i
nterrupcin (art. 3585)(151)
---------------------------
(150)El enteproyectc ibiloni (art. 3409) y el proyecto de
1936 (art. 1556) repiten el mismo error.-
(151) Ver: Troplong, "Prescripcin" Nm.
544,
Vazeille,
" Preccripcin",
Nm. 175. Notemos que el instituto de la in-
terrupcin de la prescripcin se pone en relacin
con
las
acciones posesorias calificadas que exigen la anualidad en la
oosesin y que solo pueden ser entabladas por el plazo de un
ao (arts. 2473 y 4035). Er el derecho romero, donde encon-
tramos el origen de esta relacin, se data que aquel que haba
sido
privado por la fuerza de una cosa, se lo consideraba que
l a posea an,
nientras duraba el tiempo en que la poda re-
cl amar por
algunos de los interdictos. La misma ficcin pas
el derecho francs, es inte
r
esante come seala Machado (T. Xl,
oomentado al
art. 3985) recordar las palabras del orador del
gobierno ante el cuerpo legislativo, Bigot de preamereui
"Hay interrupcin natural cuando el hecho mismo de la posesin es












-86-
El art. 3985 dispare que el antiguo poseedor
puede interrumpir la cueva posesin con la iniciacin de una
demanda artes
de expirar el ao. Esta demanda corsistir ge-
reralmerte er un interdicto de recobrar que legislan los cdigos
de procedimiento locales o una accir de despojo (art.249O
------------------------------------
interrurcido.
Si cuando se trata de ur fundo, esta nterrup-
pcir re se he prolongado ur cierto tiempo, se presume que es
un simple error de parte de quier se apoder de l. Se presume
tambin que l estaba en posesin ha vuelto ha tomarla, o ha
reclamado inmediatamente que ha tenido conocimiento de la ocu-
pacin, y que no la he consentido. Se ha corsiderade que, si
le ocupacin momentnea de un fundo bastase para privar de los
efectos de la posesin, sera una causa de desorden; que todo
poseedor estara a cada momento a tener un poceso para jus-
tificar su derecho de propiedad...La regla de la posesin
anial respecto de inmuebles ha regido siempre er Francia; es
es ms propia para mantener el
order pblico. Es durarte el
trascurso de un a o en
que los frutos se han recogido; es
durarte ese tiempo que una posesin pblica y cortirua toma ur
carcter que impide confundirla con ura simple ocupacin. As,
radie puede mar despojado del ttulo Ce poseedor sito por la
posesin de
otra personsa
durante un ao; y por la misma
razn
la posesin que no ha
sido de un ao no ha podido
interrumpir la prescrip
cin". Machado critica innecesaria esta
ficcin que an conserva la legislacin moderna (ver Machado
ob.
cit. en el presente texto).-







-87-
C.C.) o de restitucin calificada (art. 2487)
Tambin puede ocurrir como seala Salvat(152) que
produciendose la desposesin por un tercero sin titulo alguno,
el poseedor con justo titulo y buena fe, confindose en la
eficacia del suyo opta por ejercer la accin petitoria (art.
2482).7
En
consecuencia, iniciada la accin de restitu-
cin antes del ao, y obteniendose sentencia fa
-
vorable, aunque
esta se dicte despus de vencido este,
se tendr por no inte-
rrumpida la posesin del antiguo poseedor. En ello el texto de
la ley es
claro: "aunque la posesin de un nuevo ocupante
hubiese durado ms de un ao, si ella misma ha sido interrum-
pida por una demanda, antes de expirar
el ao, ...la nueva po-
sesin no causa la interrupcin de la Hrzscripcin" (art.3985)
83.-Tambin establece el art. 3985 que la interrupcin se ten-
dr por vlida "por el reconocimento del derecho del demandan-
te". Este reconocimiento puede al producirse en juicio, tiene
el valor de sentencia. Puede producirse tambin el reconoci-
miento sin haber existido demanda judicial, entendemos que di-
cho supuesto tendr el mismo efecto anterior( 153).-
----------------------------------
(152)Salvat, Raymundo M.,
ob.
cit. "Tratado...Derechos Reales"
T. II, pg. 285, Nm. 1005.-
153)Machado nos hace notar que pasa si el reconocimiento tan-
to judicial como extrajudicial a favor del antiguo poseedor se
produce despus de haber expirado el ao. Sin perjuicio de re-
cuperar la cosa,
se tiene por interrumpida la posesin? Este
autor se inclina por la negativa, por una razn de justicia, y





-88-
84.-Debemos observar que el art. 2455 establece que la despo-
secin en caso de violencia se produce inmediatamente: "La po-
sesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea despo-
sedo el
poseedor o el que tiene la cosa por l, siempre que
el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con nima
de poseer". Puede ser "arrojado" de la posesin el poseedor o
su representante para encontrarnos con el vicio de los
arts.
2365 al 2368. La prdida de la posesin en este caso es inme-
diata. En cambio el art. 2456 legisla otro supuesto: "Se pier-
de tambin
la posesin cuando se deja que alguno la usurpe,
entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao,
sin
que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto al-
guno de posesin, o haya turbado la que la usurp". La norma
se refiere aqu especialmente al vicio en la adquisicin de la
posesin en forma clandestina (art. 2370), aunque por genera-
lizacin
se aplica a toda adquisicin que se realiza en forma
no violenta como tambin aquellas que son realizadas por abu-
so de confianza, simplemente de mala fe (mala fe no viciosa) o
en forma ilegtima de buena fe(art. 2356) (154).-
--------------------------
autor entiende que la norma puede interpretarse de dicha forma
(Ver ob. cit. con comentario al art. 3985). Salvat considera
sin entrar en valoraciones ni discusiones que en el -"recono-
cimiento fuera de juicio, la antigua posesin contina en este
caso en toda su plenitud y no puede, por consiguiente, existir
interrupcin de la prescripcin". ob. cit."Tratado...Derechos
Reales", T. II, pg. 285, Nm. 1006.-
(154)Ver
Llambas, J. J. y Alterini, J.H. ob. cit. "Cdigo C.






-89-
Como
ya
hemos anotado, en el Derecho Francs la
posesin se pierde en todos los supuestos al ao de la prdida
efectiva de la posesin(155), siguiendo de esta manera en gran
parte la vieja tradicin romana. Por lo tanto queda armonizada
estas normas
relativas a la desposesin con las de interrup-
cin de la misma(156).-
En
p
uesto derecho
esto no ocurre, por lo tanto,
cules son el alcance de estas normas y como se relacionan con
los
arts.
3984 y 3985? Nos encontramos con diversas corrientes
doctrinarias que polemizan entre si. De esta manera, hay quie-
nes en forma
mayoritaria entienden que el art. 2456 hay que
interpretarlo en el sentido literal, es decir,"que si el usur-
pador
goza de la cosa durante un ao, sin que el anterior po-
seedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya
turbado la
que la
usurp ". Podemos incluir dentro de esta
doctrina, en la cual nos enrolamos,
a
Llerena(157), Salvat
(158),
Lafaille(159), Ovejero (160), Molinario(161), Alterini
----------------------------------------
(155)Ver nota 151.-
(156)Art. 2243 C. C. francs y 23 C.
Procedimientos.Tambin
Mazeaud,
ob.
cit. parte II, Vol. IV, pg. 202, Nm. 1493.-
(157)Ob. cit. T. IV, comentario al art. 2456 y T.
XI,
comen-
rio al art. 3984.-
(158)Salvat, Raymundo,
ob. cit.
"Tratado...Derechos
Reales"
Nms. 239, 244 (T. I) y 1007 (T.II).-
(159)Lafaille, Hctor, ob.
cit.
"Tratado...Derechos
Reales",
N. 182, nota 187, pg.
164.-
(160)0b.
cit. Nm 117, pg. 227.-






-90-
J. H.(162), Pea Guzman(163) y 8orda(164). Lafaille y Ovejero
apuntan que durante el ao coexisten dos posesiones, la del
antiguo poseedor que no la perdi por ficcin jurdica, y la
del nuevo que la puede hacer valer contra terceros(165). Otra
corriente interpreta que atento el art. 2401 no pueden subsis-
tir dos posesiones sobre una cosa, por lo tanto la prdida es
inmediata con la usurpacin. Entienden que lo que legisla el
art. 2456 es la prdida del "ius possesionis" que se producir
con la prescripcin de las defensas posesorias. Adhieren a esta
doctrina, Segovia(166), Argaaraz(167), Dassen Vera Vi-
llalobos(168), Garrido Andorno(169), Laquis(170), Highton(171)
----------------------------------
(161)Ob. cit. pg. 283 y s.s. Especialmente nota 524.-
(162)"Cdigo Civil Anotado", Llambias, J.J. y Alterini, J.H.
T. IV-A comentario al art. 22456, pg. 204. Tambin ver de Al-
terini, J.H. "La locacin y los derechos reales con funcin
equivalente", La Plata Nm. 176.-
(163)Pea Guzman, Luis A., ob. cit. T. I, Nm. 272, pg. 350 y T,
II, Nm. 657, pg. 227.-
(164)ob. cit., Nm 89, pg. 89.-
(165)Notas 158 y 160.-
(166)Ob. cit. T. II, pg. 59 nota 188.-
(167)En Tratado de Derecho Civil actualizado por este autor, T.
II, pg. 286, nota 365a.-
(168)"Manual de Derechos Reales", Tipogrfica Editora Argentina,
ed. 1962.-Pg. 124, Nm75.-
(169)"Cdigo Civil Anotado", Libro III, "Derechos Reales", T.I
-91-
Legn en postura aislada distingue en posesin legtima e ile-
gitima,
conservndose
la primera un ao y perdindose la se-
gunda en forma instantnea(172).-
85.-En nuestra opinin los arts. 3984 y 3985 establecen un r-
gimen de carcter especial en la materia que ellos regulan.
La
posesin queda perdida en el instante mismo de la despose-
sin violenta como lo establece el art. 2455. Pero tratndose
de
la prescripcin las normas mencionadas establecen un regi-
men excepcional en que la prdida de la posesin queda subor-
dinada a
que no sea demadado por el antiguo poseedor dentro
del ao a que se le restituya la cosa, o no se haya reconocido
su derecho. Por lo tanto, si ello ocurriere, no habr sido in-
terrumpida la prescripcin.-
86.-Interrupcin civil:
Hemos dicho (p. 78) que la interrup-
cin civil se poda producir: a)por demanda judicial contra el
poseedor; b)por sometimiento de la posesin a juicios de rbi-
tros; c)por reconocimiento expreso o tcito que hiciere el po-
seedor a favor de aquel contra quien prescribe (art. 3989).-
Veremos por separado cada uno de estos casos.-
----------------------------------
pg. 401 y s.s.-
(170)"Derechos Reales", T. I, pg. 457 y s.s.
(171)"Derechos Reales" Nm. 160 y
s.s.
(172)ob. cit. T. III, pg. 223 y s.s.



-92-
87.-a),Interrupcin de la prescripcin por demanda judicial
contra el poseedor: Establece el art. 3986 en su primera parte
que "La prescripcin se interrumpe por demanda contra el
poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incom-
petente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya te-
nido capacidad legal para presentarse en juicio'. Exige el
articulo que sea presentada una demanda contra el poseedor. Es
decir un reclamo judicial, formal, y an defectuoso, inter-
puesto ante un juez aunque sea incompetente por parte del de-
mandante de su mejor derecho.(173).En cambio el modelo francs
al articulo nos dice que basta 'una citacin ante la justicia"
(art. 2244) (174). Puede tambin el mismo efecto interruptivo
si la pretensin es expresada a travs de una reconvencin,
excepcin, es decir un acto autntico que tenga por fin produ-
cir la interrupcin de la posesin(175).-
------------------------
(173)La pretensin tiene que estar referida al hecho del re-
clamo de la posesin, as una denuncia por usurpacin no inte-
rrumpe la prescripcin, E. D. T.56-pg.627 ni una sucesin E.D.
T.41-pg. 773.-
(174)En el derecho romano no se interrumpa la prescripcin por
la presentacin del reclamo ante el magistrado porque no haba
sido todava desposedo el poseedor, por lo tanto poda seguir
prescribiendo contra terceros. Pero en cambio si el reclamante
triunfaba la sentencia era retroactiva al da de la
presentacin de su pretensin. Esto era tcnicamente ms justo
de acuerdo a la naturaleza del derecho que estudiamos. En
cambio en nuestro derecho, la demanda interrumpe la pres-
-93-
Es necesario la notificacin de la demanda para
interrumpir la prescripcin? Entendemos que no, y esta es la
doctrina dominante a la cual nos adherimos(176)
-----------------------------------
entre una demanda formada ante la justicia por citacin, cuan-
do las partes no han abierto la contienda judicial, y una de-
manda formada incidentalmente o por reconvencin cuando las
partes estn en presencia del juez? La expresin de nuestro
artculo, "citacin en justicia", debe, pues, entenderse de una
manera extensa; hubiera sido ms exacto decir. "una demanda
ante la justicia" Presc. pg. 82. Nm. 562.-La antigua le-
gislacin hispnica sobre la cual innova Velez. exiga una de-
manda judicial contra el poseedor y que este fuera citado o
emplazado por el juez, para que pudiera conocer la demanda
(Ley 7, tt. 11, Lib. 2, Fuero Real 29,., tt. 29, Part. 3 y
65 de Toro).-
(176)Conf. Machado: ob. cit. T. XI, pg.138, comentario al art
3986; Llerena, ob. cit., T. VII, pg. 409 comentario al art.
3986; Salvat, R. "Tratado de las obligaciones en general" T.
III, nms. 2133/5; Argaaraz, actualizado por este autor, pg
287, nm. 1007a; Llambias, J.J. ob. cit. "Tratado...Parte Ge-
neral", T. II, num. 2134, Pea Guzman, L. A., ob. cit. T. II,
pg. 229, nm. 659, Rezzonico, L. M. ob..cit. T. II, pg. 1142
Segovia entiende que la demanda interrumpe la prescripcin
siempre que se la notifique, ob. cit. T. II, pg. 752, nota 86
La doctrina judicial mayoritaria adopta el criterio mayorita-
rio: C.S.N., 9/10/1940, J.A. T. 72, pg. 505; E.D. T.50, pg.
550; E.D. T. 40. pg. 271.-
-94-
Finalmente, el art. 3986 en su ltima parte nos
dice que igual se tendr por interrumpida la prescripcin si el
demandante no tuviera capacidad legal para presentarse en
juicio.-

88.-b)Sometimiento de la posesin a juicio de rbitros: "El
artculo 3988 nos dice que: "El compromiso hecho en escritura
pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a
juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin". Tiene por an-
tecedente esta norma una decisin de la Corte de Paris del 9 de
junio de 1826 que para justificar que un compromiso arbitral
interrumpa la prescripcin, fue necesario asemejarlo al
concepto de demanda a fin que quedara comprendido en la dis-
posicin del art. 2245. Por ello la Corte francesa al referirse
al tema que "el compromiso, en derecho, produce el efecto
de una demanda ante el juez ordinario" (177). Velez, tomando
esta doctrina redacta el art. 3988 en la forma transcripta an-
teriormente.-
La ley exige, siguiendo la tradicin del derecho
patrio hispnica que el compromiso deba ser hecho en escritura
-----------------------------------
(177)Ver: Machado, ob. cit. comentario al art. 3988, Troplong,
ob. cit. comentario al art. 2245, N. a
.
:J4 Laurent, ob. cit. T.
XXXII; pg. 126, Nm. 119.- En el derecho romano una constitu-
cin de Justiniano haba establecido: "Plenius tamen et gene-
raliter definimus conventum in scriptis apud compromissarium
iudicem factum, it temporis interruptionem iducere, quasi in
ordinario iudicio lis fuisset inchoata".
-95-
pblica. Machado seala que si las legislaciones locales au-
torizan
en sus cdigos procesales que el compromiso se pudie-
ra establecer en otro tipo de instrumentos ello tamben in-
terrumpira
la prescripcin porque el juicio habra comenzado
con el sometimiento de la cuestin a'la cual se la reconoce
litigiosa a jucio arbitral.(178).
89.-Otro problema que se planta es que si la escritura com-
promisoria es nula
por un defecto de forma produce o no los
efectos del art. 3988. Debemos de distinguir:
a)
Si los Cdigos locales aprueban o permiten la constitucin
de compromisos en instrumentos privados este interrumpe la
prescripcin.(p. 88).-
b)En caso contrario, si las legislaciones locales exigen la
escritura
pblica, y se hiciere el compromiso por instrumento
privado, es de apliczcin lo dispuesto en el art. 977 que es-
tablece: "Cuando
se hubiese orenado exclusivamente una clase
de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede ser
suplida
por especie diferente", por lo tanto no tendra dicho
acto ningn efecto interrumtivo. Al interesado,
le
quedara
abierta
la posibilidad de exigir la elevacin a escritura p-
blica por lo dispuesto en el art. 1185. Claro est, que la
presentacin
de la demanda para elevar a escritura pblica el
compromiso arbitral dar lugar a la interrupcin.-
c)Ei
la
escritura pblica fuera nula por falta de algn ele-
mento extrnsicos entendemos que en este caso se produce el
-------------------------------------------
(178)0b. cit. T. XI, pg. 152,
comentario
al art. 3988. -





-96-
W
efecto interrumptivo, dado que hay reconocimiento de partes que
hay situacin litigiosa (179).-
89.-Si la nulidad es de fondo, como por incapacidad de alguna de las
partes, debemos distinguir los siguientes supuestos: a)incapacidad del
reclamante: aplicando por analoga el art. 3986, se producir la
interrupcin de la prescripcin.-
b)incapacidad del poseedor: en este caso, estara realizando un acto
de consentimiento que puede tener por finalidad disponer de sus
derechos sin la correspondiente autorizacin. Hasta que dicho acto no
sea saneado, no producir la interrupcin prescriptiva.-
c)Incapacidad del rbitro: existe reconocimiento de las partes que hay
una cosa litigiosa. La incapacidad, muerte o renuncia del rbitro no
va a afectar el efecto interruptivo del acto.-

90.-La segunda parte de la norma en cuestin establece: "sujetando la
cuestin de la posesin o propiedad a juicio de arbitras". Est bien en claro
que aqu se discute es el hecho de la posesin que va a tener como efecto que
por el transcurso del tiempo se llegue al derecho de propiedad. 0 puede ser
tambin, alguien que teniendo un justo ttulo se considere en su buena fe
propietario de la cosa. El cdigo establece, que de esta manera queda
en forma irrevocablemente interrumpida la prescripcin, perdindose
por lo tanto el plazo transcurrido hasta ese momento. Pero, si se
sujeta a compromiso una pose-
--------------------------------
(179) Cnf. Machado, ob. cit. T. XI, comentario al art. 3988,






-97-


sin o propiedad ya ganada por el transcurso del tiempo, en
dicho caso el rbitro se ver obligado a fallar a favor del
poseedor o propietario. El comrpomiso arbitral no podr dejar
sin efecto el tiempo ya transcurrido ni el efecto que este
produce, que es el que el poseedor gana el "ius posessionis" o
la propiedad segn sea el caso. Nos encontramos con un derecho
adquirido por el prescribiente, y si este se quisiera despren-
derse de la cosa a favor de su reclamante, deber recurrir al
instituto de la donacin o renucia del derecho de dominio a fa
vor de deteminada persona.-
91.-Finalmente
la ltima parte del art. 3988 establece que el
acto compromisorio "interrumpe la prescripcin".
Nuestro le-
gislador siguiendo
la doctrina francesa que comentamos solu-
ciona un vaco legislativo dejado por
el codificador francs o
que tuvo
que recurrir a una solucin jurisprudencial. Pigeau
(180), aconsejando a la corte de Paris dijo: "la prescripcin
se
interrumpe
durante el compromiso, porque los rbitros re-
presentan, respecto de las partes, a los tribunales ordina-
rios; no
comienza su curso sino cuando el poder de los rbi-
tros ha concluido" Es clara la confusin del autor francs en
cuanto pretende que el "compromiso arbitral" interrumpe "duran
te" la actuacin de los rbitros, cuando la interrupcin produ
duce irrevocablemente la prdida de los efectos de la prescrip
cin con respecto al tiempo pasado, sin afectar el porvenir.-
Por
lo tanto, no debe
confundirse los
efectos
-------------------------------
(Ver: Troplong, ob. cit. Nm. 594; Laurent, ob. cit. Num. 119,
Machado, ob. cit. comentario al art. 3988, T. XI.
-



-98-
de este instituto con los de la suspensin(181). Velez ha sido
claro en el tema al disponer que el acto compromisorio inte-
rrumpe la prescripcin(art. 3988). Pero esto no implica, que si
el juicio arbitral se prolonga indefinidamente en el tiempo y de
la ltima diligencia transcurre veinte aos, el poseedor habr
ganado en ese caso una nueva usucapin y habr adquirido
definitivamente el derecho real.-

92.-Qu sucede si el actor desiste del procedimiento iniciado, o
si las partes abandonan el compromiso, o los rbitros tienen
insuficiencia de facultades o vence el plaza para arbitrar?
Llambas entienden entiende que se aplica por analoga lo dis-
puesto en el art. 3987 (182) en cuanto queda eliminado el
efecto interruptivo. Nos inclinamos por la doctrina contraria
por las siguientes razones:
a)Ubicacin del art. 3987 puesto con anterioridad a la inte-
rrupcin por compromiso arbitral(art. 3988). Si el legislador
hubiera deseado expresamente que la doctrina del art. 3987
fuera comn a la interrupcin por demanda y al compromiso ar-
bitral la hubiera colocado ambos artculos en orden inverso;
b)El compromiso arbitral es un acto jurdico en el cual inter-
vienen todas las partes interesadas. Por lo tanto se desprende
-----------------------------------
(181)Conf. Machado, ob. cit. T. XI, comentario al art. 3988,
pg. 151.-
(182)Ob. cit. "Tratado... Parte General", T.II, pg. 696, Nm.
.2143.-






-99-


que
han
deseado interrumpir definitiva y voluntariamente la
prescripcin transcurrida(183).-
93.-El artculo que estamos analizando no distingue si es ne-
cesario sujetar la cuestin de la posesin o propiedad a jui-
------------------------------------------------
(183)Cnf. Machado,
Ob. cit. comentario al art. 3988, T. XI,
pg. 152. Llerena, Ob. cit. comentario al art. 3988, pg. 412.
Legn, en cambio propone para lograr una solucin ms justa,
el compromiso arbitral y el juicio que de l se derive suspen-
da la prescripcin. Ob. cit. pg. 413, Nm. 18. 8ibiloni asi-
mila esta situacin a una emanda iniciada ante un tribunal es-
pecial; anteproyecto art. 3416: "Si la demanda debe ser dedu-
cida ante un tribunal arbitral, la interrupcin se produce por
la celebracin del compromiso. Si los rbitros no han sido
nombrados en l, o si su nombramiento es procedente por otra
causa, o no puede la juridiccin arbitral conocer antes de la
realizacin de
otro hecho o condicin, la prescripcin queda
interrumpida
por el hecho que el que pretende un derecho hizo
todo lo necesario para que se resolviera la cuasa". Son de
aplicacin en consecuencia lo dispuesto en los
arts. 3412 y
3413.
El proyecto de 1936 dice al respecto, art. 317: "El
otorgamiento de un compromiso arbitral interrumpe la prescrip-
cin. Cuando no designase arbitros, o por cualquiera circuns-
tancia fuese menester nombrarlos, o si la juridiccin arbitral
slo pudiera actuar, despus de cumplida una condicin, basta-
r que el interesado haga cuanto de l dependa para la marcha
del procedimento".-



-100-
co arbitral o rbitros amigables
,
componedores. La ley no dis-
tingue por lo que las partes quedan libradas a su arbitrio
elegir entre ambos institutos(184).-
94 -El articulo 3989 establece: "La prescripcin es interrum-
pida por el reconocimiento, expreso o tcito, que el deudor o
el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribe".
Encontramos el antecedente de esta norma en el proyecto de
Garca Goyena (art. 1987), donde aqul autor le hace el agre-
gado de "expreso o tcito" que no figura en el modelo francs
(art. 2248). -
Puede suceder que la prescripcin est cumplida y
por lo tanto el derecho ganado, en consecuencia el derecho que
all se renuncia es ms bien un acto de enajenacin. En cambio
cuando est corriendo el plazo de prescripcin la renuncia que
a
ella se pueda hacer es a una expectativa porque el derecho
an no est adquirido. Troplong explica magistralmente y en
pocas palabras esta doctrina: "toda la diferencia est en que
se renuncia a una prescripcin cuando est adquirida, y que se
interrumpe una prescripcin cuando no se ha cumplido"(185).
----------------------------------------
(184)Conf. Segovia, ob. cit. T. II, pg. 753, Nota 92.
Macha-
do, ob. cit. T. XI, comntario al art. 3988. Argaaraz, en Sal-
vat: ob. cit. "Tratado...Derechos Reales", T. II, Nm. 1007C,
pg. 289; Pea Guzmn, ob. cit. T. II, Nm. 660, pg. 230.-
(185)Ob. cit. pg. 131, Nm. 613.-



-101-
95.-Sujeto activo del reconocimiento:
La ley nos habla que en
materia usucapiva
que
es el poseedor. Se discute cual es la
capacidad necesaria para que el reconocimento sea util. Prime-
ramente
hagamos notar que en el supuesto del parrafo anterior
(p. 94) donde estamos ante una renuncia de un derecho ya ad-
quirido y por ende ante un acto de enajenacin no hay duda que
la capacidad requierida ser la de disponer. Con respecto a la
prescripcin
no cumplida la mayora de la doctrina se inclina
que es necesario la capacidad para disponer(186).
-------------------------------
(186)Conf. Laurent
porque se est por consolidadr el dereccho
de propiedad. Ob.
cit. T.XXXII, N. 124, pg. 132, Aubry y Rau,
.
cit. T. II, #215, Segovia: "Importando el reconocimiento
de un
derecho ajeno que se posee como propio, una renuncia a
la posesin y sus ventajas, y una especie de enajenacin del
inmueble
que se prescribe, no podr hacerlo sino el que tenga
capacidad para disponer del inmueble".
Ob. cit.
T. II, pg.
753, nota 93.
Machado: "Como se comprende, para todos estos
actos se necesita capacidad de enajenar en la persona que ha-
ce
el
reconocimento; porque si bien no existe en realidad la
enajenacicin de un derecho adquirido, la renuncia priva al
que lo hace de un derecho en expectativa".
Ob.
cit. T. XI, pg
156, comentario al art. 3989. Llerena .dem.,
ob. cit. T. III,
pag.
413 comentario
al art. 3989, conf. Pea
Guzman, T. II,
pg. 231, Nm. 661. Para Llambias se requiere la capacidad ne-
cesaria para cambiar el estado de su derecho (art. 1040 C. C.)
Ob.
cit. "Tratado...Parte General", pg. 697, Nm.
2144.- En
opinin contraria encontramos a Pugliese para quien esta
re-



-102-
Tambin puede realizarse
el reconocimiento por
medio de mandatario. 5e rquerir que se cumplan con respecto a
este instituto
las disposiciones
sobre capacidad. Lo mismo
ocurrir con respecto a la gestin de negocios, cuando esta ra
tificada es de aplicacin la retractividad del art. 2304 del
Cdigo Civil. -
Pueden los representantes necesarios de los inca-
paces realizar actos de renuncia del tiempo ganado en la pres-
cripcin? Para Pugliesse(187) como estamos ante situaciones de
hecho acepta la validez de estos actos siempre qu no estn
viciados de violencia o dolo. El error, para eeste autor,
,
por
puede ser opuesto como causa de revocacin del reconocimiento
por no ser titular de derecho el prescribiente (derecho en es-
pectativa) y el verdadero titular es extrao a lo actuado. Ma-
chado(188),
en cambio, posisin a la cual adherimos, sostiene
que no tiene facultades para impedir que se consolide en su
pupilo algn derecho de propiedad. Pero si ha hecho perder la
posesin de la cosa por entrega materail de esta al reclaman-
te se habr interrumpido la prescripcin y le deber al pupilo
-----------------------------------
nuncia hay que analizarla en los hechos, si ha sido cumplimen-
tada en un acto bilateral ser necesaria la capacidad para
enajenar, si
ha sido expresada en un acto unilateral bastar
la capacidad de disponer. Ob.
cit. pg. 485, Nm. 246. Para
Legn estamos
ante la simple documentacin de un hecho, para
la cual se requiere conciencia"
Ob. cit. pg. 417.-
(187)0b.
cit. pg. 487, Nm. 246.-
(188)0b.
cit. T. XI, pg. 157, comentarioc al art. 3989.-





-103-
los daos y perjuicios correspondiente de su mala administracin.-
96.-El acto de reconocimiento. Naturaleza jurdica: Es un acto por medio del
cual el poseedor reconoce el mejor derecho sobre la cosa en otro sujeto. En
cuanto a la naturaleza jurdica del acto reconocitivo nos encontramos con una
primer doctrina de carcter contractualista sostenida por Dunod quien expresa
que toda vez que exista un reconocimiento expreso o tcito de la propiedad en
otro sujeto se producir una interrupcin civil convencional (bilateral)
(189). Marcad refuta esta concepcin, al decirnos que un acto emanado de un
poseedor tenga el carcter de un reconocimiento interruptivo, no es
indispensable que se haya formalizado con el propietario; ni tampo-
---------------------------------
(189)Ver Troplong, ob. cit. Nm. 620. Tambin Fadda e Bensa se incorporan a
esta corriente contractualista al sostener que el reconocimiento debe ser
realizado frente al acreedor; 1)porque equivale a una interpelacin; 2)porque
debe contener una seria afirmacin de la vitalidad del derecho; 3)porque por
analoga se entiende que queda comprendido dentro del art. 1358. Ver
Pugliese, G. ob. cit. pg. 284, nm. 245.- Con respecto al primer punto
podemos hacer notar que el reconocimiento de derecho ajeno no necesita ser
notificado ni interpelado el acreedor o propietario y con respecto al segundo
punto si el reconocimiento se realiza en forma clara y unilateral no por ello
necesariamente se crear estado de dudas con respecto a la afirmacin
realizada por el poseedor, quedando en gran medida reducido el problema a un
medio de prueba.-





-104-
co que se haya aceptado por este (190).-
Un segundo grupo de doctrina son aquellas que
sostienen que nos encontramos dentro del acto unilateral por
la intervencin de una sla de las partes (art. 1138 C.C.).De-
Debemos distinguir
aqu dos posturas: a)aquellas que similan
el reconocimiento a una renuncia; b)doctrinas que consideran
que nos encontramos ante un mero acto unilateral.
97.-a)Doctrinas que asimilan el reconocimiento a una renuncia:
Podemos citar aqu a: Laurent(191) quien sostiene que se re-
nuncia al tiempo de la prescripcin que ha corrido a favor del
poseedor, Baudry-Lancatinerie-Tissier lo expresa como renuncia
renuncia al beneficio de la prescripcin comenzada, pero ms
adelante aclara que esta renuncia se asimila ms a una confe-
sin porque no crea vnculo jurdico entre las partes y por lo
tanto no requiere
aceptacin por el beneficiario(192); para
Segovia importa una renuncia a la posesin y sus ventajas, y
-------------------------------
(190)Conf. Marcad;. ob.
cit. T. XII, pg. 208, nota 1. Trop-
long, ob. cit.
Nm. 610 y 615.- Pothier ya deca: por cual-
quier acto que el deudor reconozca la deuda (el poseedor), ese
acto
interrumpe el tiempo de
la prescripcin sea que haya
pasado con el acreedor (propietario) o sin 61"
"Trait de
Obligatons", Nm. 692.
(191)0b.
cit. T. XXXII, Nm. 121. pg. 128.-
(192)Baudry-Lacantinerie-Tissier: Ob.
cit. pg. 389, Nns. 527
y 528.-



-105-
una especie de enajenacin del inmueble que se prescribe(193);
para
Llerena estamos frente "a una renuncia a la prescripcin
adquirida"(194); para Llambas estamos frente a una "confe-
sin" y "renuncia parcial de la prescripcin ganada"(195); Re-
zznico(196)
entiende que ese reconocimiento implica la re-
nuncia
del deudor a adquirir un derecho por en transcurso del
tiempo, e implica una reafirmacin del carcter de obligado, y
una confesin del derecho del acreedor(aplicable a la relacin
entre poseedor propietario).-
98.-b)Doctrinas
que sostienen que nos encontramos frente a un
acto unilateral: Estas doctrinas critican aquellas que como
hemos visto asimilan el reconocimiento a "una renuncia" puesto
que esta no quedara firme o no sera vlida hasta que el be-
neficiario no
la aceptase, permitiendo de esta manera que el
poseedor pudiera retractarse(art. 875 C.C.). Machado responde
que
nos encontramos frente a un mero "reconocimiento" del me-
jor derecho de otro. Lo que si se renuncia en este caso, sos-
tiene este autor es a la espectativa de un posible derecho fu-
turo(197). Para Argaaraz es un acto jurdico unilateral que
no necesita
ser aceptado por el propietario(198). Para Legn
------------------------------
(193)Segovia,
L. Ob. cit.
T. II, nota 93, pg. 753.-
(194)Llerena. ob. cit. og. 413, comentario al art. 3989.-
(195)Llambas, J.
J. Ob. cit. "Tratado...Parte General",
pg. 697, Nm. 2144.-
(196)Ob. cit. pg. 1148.-
(197)Machado, Ob. cit. Comentario al art. 3989, pgs. 154/155.







-106-
el reconocimiento de mejor derecho.en el propietario es un me-
ro hecho, que en la usucapin significa la prdida del "animus
domini" lo que torna imposible la prescripcin (199). Pugliese
(200)
opina que el reconocimiento es un acto esencialmente
unilateral, pero en la prctica puede darse de manera no poco
frecuente que el reconocimiento interruptivo forme parte de un
contrato. Debe ser una precisa y unvoca manifestacin de la
voluntad
del (sujeto) reconociente, y no necesariamente se de
la aceptacin de ste.-
99.-El art. 3989 nos dice tambin que el reconocimiento puede
ser "expreso o tcito'. Dimos en el p. 94 que este agragado
proviene del proyecto de Garca Goyena, y el cual no lo espe-
cifica expresamente el art. 2248 del C. Civil francs antece-
dente
de la norma que comentamos. Entendemos que el agregado
es adecuado puesto el reconocimiento no est sujeto a ninguna
formalidad, pudiendo este ser, a travs de una carta misiva
que le enva el poseedor al propietario, al contestar demanda,
o en la "confesin" mientras se sustancia el proceso, y an en
la forma en que se comporte el poseedor como por ejemplo si
comienza a
pagar arrendamientos, o reconoce pblicamente su
carcter de tenedor intervensionando su titula y reducindose
de esta manera su situacin de poseedor a la de tenedor.-
----------------------------------
(199)Legn, ob. cit. pg. 426 y s.s.
(200)ob. cit. pg. 484, Nm. 245. -



-107-
100.-A
quines aprovecha la interrupcin de la prescripcin:
Cuando la prescripcin ha sido interrumpida por uno de los
interesados veremos los efectos que elle tiene con respecto a
los dems cointeresados. El cdigo nos da algunos supuestos a
partir del art. 3990.-
101.-Interrupcin de la prescripcin realizada por
un tercero:
El art. 3990 nos dice "La interrupcin de la prescripcin
aprovecha al propietario, aunque no sea por hecho suyo, sino
por un tercero, que el poseedor ha sido privado de la posesin
por mas de un ao". Si una persona es desposeda por un terce-
ro cuando estaba a punto de prescribir, dicha interrupcin de
la prescripcin va a aprovechar al propietario. Sin embargo,
el antiguo poseedor va a tener las defensas posesorias para
recuperar su posesin perdida durante el ao, plazo de pres-
cripcin d2 las mismas (art. 4038) o de caducidad de la accin
de despojo (art. 2493). La norma tiene como fuente a Aubry y
Rau(201) donde exige que "el poseedor haya sido orivado por
ms de un ao" de su posesin. Segovia(202) y Machado(203)
critican la redaccin de esta parte de la norma por imprecisa,
sosteniendo con razn que debera decir "durante un ao' en
:lugar de "por ms de un ao'.
102.-Segovia(204) y Llerana entienden que este artculo
es uma
-------------------------------------------
(201)0b. cit. T. II, #215 C; pg. 321.-
(202)Ob. cit. T. II, pg. 753/754,,-nota 94.-
(203)0b. cit. T. XI, comentario al art. 3990,
pg.
158/159.-
(204)0b. cit. T. II, pg. 753/754, nota 94.-
(205)0b. cit. T. VII, pg. 413, comentario al art. 3990.-

-108-

repeticin del 3984 y que podra suprimirse. Hacen notar que
el Cdigo francs no lo tra, y que es una copia textual de ce
Aubry y Rau cuando comenta el art. 2243 fuente de nuestro
3984(206). El art. 3984 habla de la interrupcin natural me-
diante el hecho de la desposesin, y el 3990 a quienes aprove-
cha dicha interrupcin, por lo que podemos concluir que no es-
t dems. Esta interrupcin aprovecha al propietario y a todos
aquellos que
puedan tener inters que se interrumpa la pres-
cripcin del poseedor, porque la posesin pblica e initerrum-
pida es el nico medio por el cual se puede acceder al derecho
real sin la existencia de un ttulo suficiente. El principio
consagrado
por el articulo se aplica a la prescripcin adqui-
sitiva de las servidumbres personales y reales y a la extin-
cin
de la accin hipotecara mediante la prescripcin extin-
tiva(207).-
103.-El
art.
3991 nos dice a quin aprovecha la interrupcin
civil de la prescripcin. "La interrupcin de la prescripcin
causada
por
demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha
entablado, y a los que de l tengan su derecho". A contrario
del
art. 3990 en que como hemos visto la interrupcin aprove-
cha atodos si el poseedor es privado durante un ao de su po-
sesin
por faltarle el elemento esencial pr- llegar a dere-
(206)Aubry y Rau, #215 C. pg. 321.-
(207)Ver: Aubry y
Rau nota anterior, Machado, comentario al
art. 3990, pg. 159, T. XI; Salvat, R. ob. cit. "Tratado...De-
rechos reales" T. II, pg. 291, Nm. 1010.-




-109-
C h o r e a l a t r a v s d e e s t e I n s t i t u t o , e n c a m b i o c o n l a
d e m a n d a c i v i l s o l o p u e d e a p r o v e c h a r a l d e m a n d a n t e q u e l a
p r o v o c a p o r q u e e l p o s e e d o r s i g u e e n le d e t e n t a c i n d e l a
c o s a . C o m o b i e n dice Aubry y Rau(208) 11La i n t e r r u p c i n civil
de la p r e s c r i p c i n , sea a d q u i s i t i v a , sea ex t i n t i v a , no
a p r o v e c h a en general, s i n o a q u l de q u e e l l a emana o a sus
c a u s a h a b i e n t e s y reci-
procamente; e l l a n o p u e d e s e r i n v o c a d a s i n o c o n t r a a q u l
respecto de q u i e n se ha opera o y sus causahabientes (208).-
S i l a c o s a d e m a n d a d a , p e r t e n e c i e r e a v a r i o s ,
l a d e m a n d a s o l o a p r o v e c h a r a q u i e n l a e n t a b l a , s a l v o l a
e x c e p c i n d e l a r t . 3 9 9 6 q u e s e r e f i e r e a c o s a s
i n d i v i s i b l e s . -

C u l e s e l a l c a n c e q u e t i e n e l a e x p r e s i n " a
l o s q u e d e l t e n g a n s u d e r e c h o " u t i l i z a d a l a r e l
a r t c u l o ? C o m p r e n d e a d e m s d e l o s s u c e s o r e s u n i v e r s a l e s a
l o s s i n g u l a r e s ? H e m o s v i s t o q u e A u b r y y Rai- u t i l i z a l a
e x p r e s i n c a u s a h a b i e n t e s . E l s u c e s o r s i n g u l a r , c o m o u n
c o m p r a d o r , l e e s t r a s m i t i d a l a p o s e s i n s o b r e l a c o s e
c o m o t a m b i n t o d o s s u s d e r e c h o s , p o r l o q u e t a m b i n l e
s e r a t i l a s u f a v o r l a i n t e r r u p c i n operada.-
1 0 4 . - E l a r t c u l o 3 9 9 2 n o s e n u n c i a :

" L a i n t e r r u p c i n d e l a
p r e s c r i p c i n h e c h a p o r u n o d e l o s c o - p r o p i e t a r i o s o c o -
a c r e e d o r e s , c u a n d o n o h a y p r i v a c i n d e l a p o s e s i n , n o
a p r o v e c h a a l o s o t r o s ; y r e c p r o c a m e n t e , l a i n t e r r u p c i n
q u e s e h a c a u s a d o c o n t r a u n o s o l o d E 1 b s c o - p o s e e d o r e s o
c o - d e u d o r e s , n o
(208)Db. cit. T.
I I p g . 3 2 1 a r t c u l o a l a n o t a 5 4 . D e
mxima "a persona al personaam non fit interruptio a c t i v nec
passiv" Ser tambin Troplong, ob. cit. II pg. 147, Nm. 627.



-110-

puede oponerse a los otros". Si uno de los condminos reivin-
dica el
inmueble, la demanda aprovechar unicamente a aqul,
porque el poseedor continuar en la posesin del inmueble,
salvo
el supuesto de que la cosa fuese indivisible por dispo-
cisin del art. 3996: "Siendo indivisible la obligacin, o el
objeto
de la prescripcin, la interrupcin de esta. hecha por
uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los
otros"(209).-
105.-El art. 3993 refirindose a los coherederos nos dice
"La
demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe
la prescripcin respecto de los otros, an cuando se trate de
una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra
el tenedor del inmueble hipotecado" La norma se refiere ms a
la prescripcin extintiva, pero deja en claro el
e
fecto perso-
nal de la demanda contra quien est dirigida, porque mientras
los dems coherederos siga
n poseyendo podrn llegar a la pres-
cripcin adquisitiva, salvo que sea de aplicacin el art. 3996
--------------- ----------------------
(209)Esta norma es correlativa con el art. 688. Ver: Machado.
ob. cit., T XI, pg. 172 comentario al art. 3996. Salvat, R.
ob. cit. "Tratado...Derechos Reales" T. II pg. 292, Nm. 1011
y 1012; Pea Guzman, ob. cit. T. II,
pg. 231. Nm. 664.-




-111-
. -F.*EFECTOS DE LA
USUCAPION:
106.-Adquisicin de derechos reales: La prescripcin adqusiti-
va hace adquirir a travs de la posesin continua, pblica e
initerrumpida
ciertos derechos
reales que se ejercen por la
posesin. De esta manera, es til para la adquisicin del do-
minio de
inmuebles, arts. 2524
inc. 7, 3948, 3999 y 4015.
Cuando son varios los poseedores que han prescripto adquiri-
ran en
ese
caso el condominio. Tambin son aplicables estas
normas para la adquisicin de la propiedad horizontal por
cuanto son compatible con este derecho real.-
107.-Con respecto a la propiedad mobiliaria entendemos que
esta
era imprescriptible en el cdigo originario de Velez es-
tableciendo un regimen especial que lo regula en los arts.
2412 al
2415, 2767, 2778 y dems correlativos que se encuen-
tran en el Captulo de la Accin de Reivindicacin. Este regi-
men
estableca
la imprescriptibilidad de las cosas robadas y
perdidas y que podan ser reivindicadas por sus propietarios
an frente
a adquirentes
de buena fe. La reforma de la ley
17.711 agreg el art. 4016 bis que permite su prescripcin ad-
quisitiva siempre que el adquirente sea de buena fe y haya po-
sedo en forma continua por el plazo de dos aos en cosas re-
gistrables y tres en no registrables.-
108.-Tambin es prescriptible el usufructo. Lo encontramos es-
tablecido
especialmente
en el art. 2812 inc. 4 y 4015. En la
prctica dificilmente se d, porque el poseedor prefirir ad-




-112-
quirir el derecho ms completo que es el dominio.-
109.-Finalmente es adquirible las servidumbres, establecien-
do la ley
que solo se pueden adquirir por usucapin las que
son continuas y aparentes por la posesin de veinte aos (art.
3017).-
110.-La usucapin tiene tambin por efecto en transformar al
poseedor
ilegitimo
en poseedor legtimo. El derecho real que
nazca, como por ejemplo el domonio ser de caracter originario
y
que en nada tedra en relacin con el dominio anterior. Si el
adquirente respetara derechos constituidos sobre el fundo como
una
servidumbre pasiva, en nada alterar su adqusicin origi-
naria(210).-
-----------------------------------
(210)Ver: Molinario, A. ,
ob. cit. pg. 288, Nm.
114-Salvat,
sobre
el carcter retroactivo de la usucapin,
ob.
cit. "Tra-
tado...Derechos Reales", T. II, pg. 293, Nm.
1014 y 1015,
tambin Laurent,
T.
XXXII, Nm. 425 y Troplong, T. II, Nm.
826.-




-113-
II.-USUCAPIDN CORTA:
111.-Antecedentes: En el antiguo derecho romano, el justo ti-
tulo y la buena fe no era necesaria para usucapir. Bastaba que
quien poseyera lo hiciera por el corto tiempo fijado para que
pudiera adquirir la propiedad. Esto fue remediado por la ley
de las doce tablas que estableci que no se poda usucapir
cuando la posesin fuera clandestina, violenta u obtenida a
ttulo de precario. Posteriormente, se desarrolla la nocin de
la "iusta causa possesionis" y ms adelante la de la "buena
fe" que va a desarrollarse durante el bajo imperio y influir
travs del aporte del derecho cannico a este instituto. Por
tanto
en el derecho moderno queda como requisitos necesa-
rios "el justo ttulo" y la "buena fe", temas que desarrolla-
remos en este captulo.-
112.-Objeto: El objeto de la prescripcin corta son los inmue-
bles, lo que est establecido especficamente en el art. 3999:
"El que adquiere un inmueble con buena fe y justo ttulo pres-
cribe la propiedad por la posesin continua de diez aos".-
113.-Plazo: Como vimos, el art. 3999 modificado por la ley
17711 establece el plaza nico de diez aos. De esta manera
queda abrogada la antigua exigencia de "diez aos si el ver-
dadero propietario habitaba en la provincia" y por "veinte
aos si estba domiciliado fuera de ella" (antiguo art. 3999).
Ello daba lugar a la necesidad de regular algunos supuestos de
excepcin:



-114-
a)Co-propietarios domiciliados unos
en la
provincia donde
estaba ubicado el inmueble, y los restantes fuera de ella: se
prescriba
por diez aos con respecto a los primeros y veinte
con referencia a los segundos (art. 4000 deregado por la ley
17.711).-
b)Supuesto de que el propietario estuvo parte del tiempo pre-
sente como
tambin ausente con respecto al poseedor prescri-
viente: se contaba cada dos aos de ausencia por uno para com-
pletar los diez aos entre presentes(art. 4002 derogado por la
ley 17.711). -
La solucin
legislativa es adecuada, porque no
condeca con las necesidades modernas la antigua distincin
apuntada,
permitiendo de
esta manera la consolidacin en el
adquirente en el plazo decenal, ms que suficiente para el
resguardo de los derechos del antiguo propietario.-
114.-Justo
ttulo-Antecedentes
histricos: a)El concepto
romano de "iustus titulus" parece ser obra de interpolacio-
nes(211) puesto que los textos clsicos nos hablan de la "ius-
----------------------------------
(211)La palabra "titulus" no clasicamente romana. D'Ors, afir-
ma que este trmino era el rtulo o inscripcin que se efec-
tuaba en el album
que contena el Edictum del Pretor, los que
eran suscriptos en rollos para su conservacin e inscripcin.
Posteriormente se comenz a codificarlas en libros, abandonan-
do la vieja forma material, y estas nuevas "rbricas" se las



-115-
ta causa usucapionis". Primitivamente bastaba que en la toma de
la posesin no se hubiera efectuado un mal a ningn sujeto,
debiendo, por lo tanto, existir ausencia de "furtum".-

b)Posteriormente se restringe el concepto de "furtum" siendo
reemplazado por uno equivalente el de "fusta possesio", que
comprende tambin la ausencia de no lesionar a otro en su po-
sin, debiendo ser manifestada por elementos exteriores(212)

c)En el perodo clsico se evoluciona hacia la "iusta causae
possidendi o usucapionis" en donde deba existir un absoluta
ausencia de lesionar a otro, permitindose alegar hasta el
erroris (iustae causae erroris) con tal que el error sea excu-
sable (probabilis o tolerabilis erroris). De esta manera, la
prueba que demostraba la propiedad en virtud de una "fusta
causae possidendi" estaba a cargo del usucapiente. Diez Picazo,
revindose al tema nos dice "el concepto negativo de posesin
no viciosa deviene ahora en un concepto positivo de pose
-----------------------------
llam "tituli", las que se impuso en el lenguaje jurdico a
partir de Diocleciano y fueron utilizadas por los abogados para
referirse a los textos que hacan a la prueba del derecho
pretendido por la parte. Los textos clsicos hablan de la
"iustae causae usucapionis" o simplemente "iustae causae". Ver
Diez Picazo, Luis, ob. cit. Vol. II, pg. 618. Tambin Igle-
sias, Jun, ob. cit. pg. 277.
(212)La misma ausencia de "furtum" era prueba fundamental en
esta etapa, la que estaba a cargo del demandante. Ver: Diez
-116-
sin con justa causa"(213).
d)En la etapa posterior vemos que el concepto de la "buena fe"
va impregnando por evolucin de los post-clsicos e influencia
del cristianismo la totalidad del derecho. Esto trae aparejado
que el tema de la "iustae causae" se vea influnciado cada vez
ms por el
concepto de
la "buena fe", llegando en algunos
casos a absorverlo en su totalidad, convirtindose en conse-
cuencia en una "iustae causae" ms(214), lo que quedar prsen-
te en el derecho medioeval y especialmente en el derecho can-
nico como una categora jurdica que influye, ampara e ilumina
todas sus instituciones.
e)Bajo
Justiniano, debido a interpolaciones e influencias del
Derecho comn como del Cannico son consoderados el "justo ti-
tulo"
y "la buena fe" como requisitos independientes(215). El
------------------------------------------------
Picazo, Luis
en la nota anterior; tambin a Petit, Eugene en
ob. cit, pg. 294.
(
213)Ob. cit. Vol. II, pg. 619.-
(
214)supuesto de probabilis o tolerabilis error. anteriormen-
te mencionado.-
(215)El Derecho Cannica exige que la buena fe exista no solo
en el comienzo de la prescripcin sino tambin durante toda la
extensin
de ella. El Cdigo de Derecho Cannico que recoge
la tradicin bi-milenaria de la Iglesia lo plasma en el





-117-
primero de ellos coma un requisito material y objetivo, el se-
gundo coma una actitud tica del agente.

f)Pothier define al "justo ttulo" como un "contrato u otro
acto que es de naturaleza tal que es apto para trasmitir la
propiedad por la tradicin que se hace en consecuencia"(216).-A
su vez, las Costumbres de Pars hacan valer el ttulo putativo
como equivalente al "justo ttulo" y til para la prescripcin
corta(217), receptndose as la influencia post-clsica del
derecho romano y del Derecho Cannico.-

115.-Nuestro Cdigo Civil: Velez lo define en el art. 4010:
"El justo ttulo para la prescripcin, es todo ttulo que tiene
por objeto trasmitir un derecho de propiedad, estando re-
vestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin con-
sideracin a la condicin de la persona de quien emana". Es
bien clara la influencia de Aubry y Rau(218), fuente de esta
--------------------------------------------
Canon 1512: "Ninguna prescripcin vale, sino hay buena fe, no
solo al comienzo de la posesin, sino todo el tiempo de la
misma que se requiere para la prescripcin".-
(216)Pothier, cit. por Diez Picazo-ob. cit. vol. II-pg. 619.-
(217)Mazeaud, Henri y Leon: ob. cit. Parte II,Tit. IV- pg. 219
(218)ob. cit. T. II-#218; pg. 335 quin define al justo ttulo
como "al ttulo que considerado en s -mismo; o sea, con
abstraccin del punto de saber si emana del verdadero propie-
-118-
norma quin tiene bien en claro la diferencia del "justo ttu-
lo" y la "buena fe".-
Debe entenderse por
"ttulo"
la causa y no el
"instrumento formal". Esta causa es un acto jurdico defini-
do por el art. 944 que tenga por finalidad la trasmisin o ad-
quisicin de la propiedad(219). Se da por supuesto que dicho
--------------------------------
tario y e una persona capaz de enajenar, es idneo para confe-
rir un derecho de propiedad. En otros trminos, todo ttulo
que tiene por objeto transferir un derecho de propiedad, forma
un justo ttulo, cuando est legalmente autorizado para ese
fin mismo, sin tener en cuenta la condicin de la persona de
quien emana".- Sin embargo, este concepto tan claro de Aubry y
Rau no exista en la poca de la sancin del Cdigo Civil
francs. En la exposicin de motivos sobre todas las leyes,
presentada por los oradores del Gobierno ante el Cuerpo Legis-
lativo nos dice el Tribuno Goupil-Prefeln en la sesin ocurri-
da el 24 ventoso del ao XII: "El adquiriente que haya posedo
pacficamente y
a
ttulo de propietario durante el tiempo re-
querido para este gnero de prescripcin, presentar su ttu-
lo, y el ttulo ser justo si esta adquisicin ha sido de bue-
na fe, y en el ser presumida la buena fe si el que reivindica
la propiedad no prueba la mala fe"."Code Napoleon", Pars T.
VII, pg. 169-ref. art. 2268.-Probablemente la confusin del
Drador surja por influencia de las Costumbresas de Pars, de-
recho vivo al momento de esas seiones legislativas donde la
buena fe era asimilada al justo ttulo.-
(219)Por "propiedad" tenemos incluido todos los derechos rea-
les que se puedan adquirir por usucapin.-


-119-
acto
jurdico deber tener un objetpo lcito (art. 953 C.C.),
sino no ser un justo ttulo.-
116.-Vamos a introducirnos en
la explicacin del tema ana-
lizandolo desde los siguientes aspecto:
a)Acto suceptible
de trasmitir el dominio y estar
revestido de las formalidades legales (art. 4010).:
b)Sin consideracin a la condicin de la persona de
quien emana.-
c)Ttulo verdadero y aplicado al inmueble posedo
(art. 4011):
d)Que el acto no contenga vicios de forma (art.
4012). -
e)El problema de las nulidades intrnsicas del acto
y
la buena fe (art. 40139.-
f)Justo ttulo y el acto inoponible.-
117.-a)Acto suceptible de trasmitir el dominio y estar reves-
tido de las formalidades legales: Los romanos haban desarro-
llado la doctrina de "la iusta causa traditionis" y considera-
ban que este era cualquier ttulo traslativo que produjera a
favor del acipiens la adquisicin del dominio siempre que la
cosa hubiera pertenecido al tradens. Cuando haba un defecto en
la condicin de la persona del trasmitente a travs de la usu-
capin y por el transcurso del tiempo se le permita adquirir
el dominio a travs de una posesin breve(220).-
---------------------------------------
(220)Gayo, Inst. 11-41:"Nam si
tibi rem mancipi neque mancipa-




-120-
Dimos que el concepto de ttulo es el acto jur-
rico que puede producir la trasmisin del derecho real. Podemos
mencionar a la compraventa, permuta, donacin, aporte de
sociedad, las ventas judiciales, la dacin en pago por entrega
de bienes, el legado, etc.(221).-
No quedan comprendidas las relaciones jurdicas
que tengan por objeto la trasmisin de la tenencia. Ejemplo: la
locacin, el depsito, el prstamo de uso como tambin los
actos jurdicos que sean declarativos de derechos como la par-
ticin, la transaccin siempre y cuando ello no signifique una
transferencia de derecho real a una de las partes o a un ter-
-------------------------------
nero neque in ure cessero, sed tantum tradidero, in bonis
quidem tuis ea res efficitur, ex iure quiritum vera mea perma-
nebit, donc tu cam possidendo usucapies" (pues si no trasmito
por mancipacin o cesin ante el pretor una cosa mancipable,
sino que se la entrego simplemente aquella se hace de tu pro-
piedad bonitaria, que sigue siendo ma por derecho de los Qui-
rities hasta que t, poseyndola, la adquieras por usucapin).
Institutas: 2,6 pr.:"Et ideo constitutionem super hoc promul-
ganimus, quae cautum est..., at his modis non solum in Italia,
sed in omni terra...dominia rerum fusta causa possissionis
praccedente, acquirantur"(y por ello promulgamos sobre el par-
ticular una constitucin, en la que se dispuso...y que de esta
manera no solamente en Italia sino en toda la tierra..., se
adquiera el dominio de todas las cosas precediendo una justa
causa de posesin).-
(221)Aubry y Rau, ob. cit. #21E. Salvat, R. ob. cit. "Tratado
...Derechos Reales": T. II, pg. 241.-

-121-
cero.-
Lo mismo ocrre con la condicin de heredero queno
produce ttulo alguno, dado que la ley presupone la ficcin
que el heredero contina la personalidad del causante, siendo
su causa de adquisicin, la que este tena (arts. 3417, 3418 y
4004).
En el caso de la mensura de inmuebles, como se
refiere al deslinde y amojonamiento
de estos el ttulo ya
exista de antes.-
Cuando la norma indica que el ttulo debe estar
"revestido de las solemnidades exigidas para su validez" no se
refiere a
la forma del instrumento, al cual le dedica el art.
4012, sino a la causa de trasmisin que debe ser traslativa
como antes lo exprcaaramos(222).-
------------------------------
(222)Conf.
Aubry y Rau, ob. cit. #218. Ver: Segovia, ob. cit.
T. II, pg. 763 nota 136; Machado, ob. cit. T. XI, pg. 226
comentario al art. 4010; Llerena, E. T. VII, comentario al
art. 4010 pg. 434; Salvat, R.
Ob. cit. "Tratado... Derechos
Reales" T. II, pg. 238 nm. 946; Lafaille, ob. cit. T. I, pg
596 Nm. 785; Legon, ob. cit. pg. 309 Nm. 5, Laurent, ob.
cit. T. XXXIIpg. 408 Nm. 389; Pugliese, G. Ob. cit. pg. 588
y s.s.-"El justo ttulo a que se refiere el art. 3999 del C-
digo Civil es el acto jurdico apto por s mismo para tras-
mitir el dominio de un inmueble y ha de estar revestido de las
solemnidades exigidas para sasu validez".- E. D. T.XXX,
pg.
569/571.-






-122-
Finalmente, el objeto del acto debe ser lcito,
porque son
actos prohibidos por las leyes no producen ningn
efecto(223).-
118.-Sin consideracin a la condicin de la persona de quien
emana
(art. 4010 ltima parte): Estudiaremos el presente des-
de dos supuestos:
a)Trasmitente incapaz y propietario de la cosa;
b)Trasmitente no propietario;
119.-a)Trasmitente incapaz
y propietario
=
,
n: El proyecto de
Goyena nos dice refirinbndose al justo t
tulo(art. 1958):
"entindese por
justo ttulo, el legal y capaz de transferir
la propiedad" y explica estas condiciones con
las palabras de
las
leyes 9, 14, 18, tt. 29, part.
3a. ror compra, donadio,
o por cambio o por otras razn semejate de
estas" refirindose
al acto que transfiere
la propieduc sin consideracin a la
capacidad de la persona(224). La incapacidad no debe surgir
del ttulo de trasmisin ni tener de ello conocimiento el ad-
aquirente, porque se violara el principio de la buena fe y no
podra llegar a la
usucapin breve por imperio del art.
3999(225).-
-------------------------------
(223)Ver Llerena, B., ob.
cit., T. VII. Machado, ob.
cit,
T.
XI, comentario al art. 4010 pg. 228. Si se quiere dar en pago
en la Repblica con un inmueble la compra de un esclavo en un
pais donde la esclavitud est permitida, el objeto del acto es
ilcito y repugna al art. 953 del C.C.
por lo que no puede
servir de justo ttulo.-
( 224)Machado,
ob. cit. T. XI, pg. 228, comentario -al
art.
4010. (225)Legn,
ob. cit. pg. 322, Nm. 10, Salvat, R.
ob.

-123-
120.-b)Trasmitente no propietario: Puede emanar de un no pro-
pietario. En la nota que comenta el justo ttulo Aubry y
Rau(226) dice: "Por justo ttulo se entiende exclusivamente la
reunin de las condiciones legales que prescribe el articulo.
Cuando se exige un justo ttulo, no es un acto que emane el
verdadero propietario, puesto que es contra l que la ley au-
toriza la prescripcin. Precisdsamente el vicio resultante de
la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la tras-
misin, es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir..."
Si alguien vende un inmueble que no es de su propiedad cum-
plienose los externos del art. 4010 y se ha cumplimentado con
el requisito de la buena fe que exige el art. 3999, y el ver-
dadero propietario reivindica el adquirente podr oponerle la
uscapin decenal. El derecho protege de esta manera toda la
apariencia de seriedad que ha tenido el acto reforzado por el
estado de animus del adquirente al considerarse legtimo pro-
pietario, sumndose a ello incuria del antiguo titular en no
vigilar el estado de su inmueble(227).-
------------------------------------
cit. "Tratado...Derechos Reales", T. II, pg. 228, Nm 946.
Molinario, A. ob. cit. pg. 305 Nm. 123. Aubry y Rau como
transcribimos en la nota 218 define al justo ttulo: "un t-
tulo que considerado en s, es decir, con abstraccin de si
emana ....de una persona capaz de enajenar".-
(226)0b. cit. #218 A. 1.-
(227)Ver: Machado, ob. cit. T. XI, comentario al art. 4010 y
al art. 3999. Lafaille, H. ob. cit. T. I, pg. 594/595, Nm
784. Molinario, A. ob. cit. pg. 305 Nm. 123.
Troplong, ob.



-124-
Si el trasmitent del inmueble adems de ser no
propietario es incapaz, vale el acto como justo ttulo? Enten-
demos que s, porque igualmente se cumple con los recaudos que
exige el 4010 en su parte final en que no se debe tener en
consideracin la condicin del enajenante.-
121.-c)Titulo verdadero y aplicado al inmueble posedo: Es la
1
exigencia del
art. 4011. El Codificador reemplaza el trmino
que empleaba Goyena en el que el ttulo deba ser verdadero y
vlido. Este ltimo concepto incluye la idea no solo sobre la
forma sino tambin sobre la capacidad del enajenante. En nues-
tro derecho
puede haber justo ttulo si este es incapaz o no -
propietario del inmueble. Por ello la solucin es correcta:
"titulo verdadero y aplicado a la realidad del inmueble pose-
do". Si la casa de la trasmisin, en su objeto, no correspon-
de al inmueble posedo, nos encontramos con un ttulo putativo
no apto para la prescripcin corta. De esta manera, el legis-
lador innova con respecto al derecho patrio que autorizaba la
prescripcin si haba mediado un justsimo error de hecho(228)
122.-d)Que
el acto no contenga vicios
de forma: art. 4012: El
ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base
pa-
,
ra la prescripcin".
Se refiere a las nulidades extrnsicas
del acto. Su antecedente es el art. 2267 del Cdigo Civil
francs
que dice textualmente: "El ttulo nulo por defecto de
forma, no puede servir de base para para la prescripcin de
---------------------------------
(228)Uer Machado ob. cit. T. XI
comentario al art. 4011.-




-125-
diez y veinte aos". Vemos que el legislador no transcribi la
ltima parte
de la norma por considerarla innecesaria, dado
que el presente captulo del cdigo se refiere a la prescrip-
cin corta.-
No debe confundirse la doctrina que emana del
art.
4012 con el 4009, dado que este ltimo se refiere a la
mala fe. El argumento del art. 4009 sienta el principio que el
ttulo
que tenga defectos de forma no sirve para la prescrip-
cin decenal. Por lo tanto, nos encntramos con que se exige
en estos casos el cumplimiento de ciertas formalidades y so-
lemnidades legales, y las faltas de ellas da lugar a la nuli-
dad
(extrnsica) del acto. Ejemplo de ello, es intentar hacer
valer una compraventa de inmueble por instrumento privado como
justo ttulo(230).-
--------------------------------------
(230)En contra Borda, dice este autor: "Aunque no est rodeado
de las formalidades que la ley exige (escritura pblica), debe
considerarse tambin
justo ttulo el boleto de compraventa.
Conviene en detenerse en este punto. La jurisprudencia anterior
a la ley 17.711 ha sido adversa en considerar el boleto
de compraventa como justo ttulo, lo que era coherente con el
sistema del
cdigo. Pero aquella ley agreg al art. 2355 un
parrafo segn el cual se considera legtima la posesin de in-
muebles de buena fe, adquiridos por boletos de compraventa.
Posesin legtima quiere decir que se funda en un ttulo apto
para
poseer. Lo que significa que aunque el boleto de compra-
venta no tiene las formalidades legales para la trasmisin del
dominio perfecto, la ley lo ha asimilado al justo ttulo. Des
-


-126-
123.-e)El problema de las nulidades intrisicas del acto y la
-----------------------------------
de
el punto de vista de la justicia, la solucin no puede ser
ms razonable. Quien ha entrado a poseer en virtud de un bole-
to de compraventa y ha pagado el precio (o parte de l), debe
beneficiarse con la prescripcin de diez aos. No es posible
que se encuentre en las mismas condiciones del poseedor de ma-
la fe, que ha tomado por s y ante s la posesin, saba que
tena derecho
a hacerlo. "Tratado de Derecho Civil. Derechos
Reales-Ed. Perrot-Buenos Aires ao 1975-T. I-pg. 317/318".-
No compartimos la posisin del autor por entender que confunde
el concepto de "posesin legtima" con el de "justo ttulo".
La posesin legtima est definida en la primera parte del
art. 2355: "La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio
de un derecho real, constituido en conformidad a las disposi-
ciones de este cdigo". La ley 17.711 agrga un apartado al art
2355 que deja perpleja a la doctrina: "Se considera legtima
la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, me-
diando boleto de compraventa", declarando de este modo que el
poseedor por boleto de compraventa es de buena fe o legitimado
la adquisicin mediante este instrumento; rompiendo la arqui-
tectura del cdigo.-
Por otra parte el art. 4010 exige para que haya
justo ttulo debe estar "revestido de las solemnidades exigi-
das para su validez", sin perjuicio de la clara disposicin
del art. 4012 que tratamos en este acapite.-
Por
otra parte, la solucin que propone el Dr.
Borda no se compadece con la justicia, dado que l que s tie-


-127-
buena
fe (art. 4013): Nos dice la.norma que comentamos: "Aun-
que la nulidad del ttulo sea meramente relativa al adquirente
la cosa,
no puede prescribir contra terceros ni contra aque-
llos mismos de quienes emana el ttulo".-
Para algunos
presenta dificultad congeniar esta
norma con el art. 4010 llegando Lafaille a propiciar su dero-
gacin(231). Segovia considera que la nica interpretacin ra-
--------------------------------------
ne justo ttulo, es poseedor ilegtimo, por imperio de la pri-
mera parte el art. 2355. Por qu al poseedor con boleto de
compraventa
legitimado en su posesin o adquisicin de ella
por la ley, vamos a entender por una incorrecta interpretacin
que su
instrumento privado
sea considorado justo ttulo en
comparacin con quien se ha preocupado
cumplir con las
formalidades legales en su adquisicin?-Entendemos que la exi-
gencia de las solemnidades establecidas en el art.
1184 inc.
primero para
la adquisicin, constitucin
y extincin de
derechos realese y el 4010 para el justo ttulo no ha sido un
mero capricho del
legislador. Se ha intentado con bastante
xito establecer un sistema que d seguridad en los negocios
inmobiliarios. Creemos que es un error intentar modificar tal
sistema por la inseguridad jurdica que se creara. En Mxico,
la legislacin permite que las trasmisiones sobre inmuebles no
inscriptas por un monto inferior a quientos pesos y las ins-
criptas por un monto inferior a cinco mil pesos pueden hacerse
por instrumento privado. Dichas trasmisiones han creado verda-
era inseguridad
jurdica.-(art. 2317 y 2321 Cod.
del D.F. de
d Mexico).-
(231)Lafaille, H. ob. cit. T. I
pg. 601-Nm. 792.-


-128-
cional es
cuando
la nulidad relativa del ttulo es conocida
por el poseedor, impidiendo prescribir contra terceros, lo que
importa decir que no se
ha distinguido suficientemente la
cuestin del ttulo de la buena fe y el caso se refiere a es-
te ltimo y no al primero(232).-
Salvat opina que los actos que son de nulidad ab-
soluta
no constituyen justo ttulo, como una venta prohibida,
una enajenacin en fraude a la ley. Si estamos frente a un ac-
to de nulidad relativa podramos encontrarnos con un justo t-
tulo siempre que no sea atacado por quien pudiera hacer-
lo(233 ). -
Para Moisset de Espans la
palabra "relativa"
ubicada
en el art. 4013 del C.C. es sinnimo de "vinculada"
con relacin a la persona del adquirente. Niega que nos encon-
tremos frete a nulidades relativas; como cree la doctrina, en
-----------------------------------
(232)Segovia, ob. cit. nota 143 in fine-pg. 729.-
(233)Salvat, ob. cit. "Tratado...Derechos Reales", T. II pg.
244, Nm. 953. En la pgina 250 Nm 960 del tomo citado nos
pone el ejemplo del poseedor que no puede pescribir..."contra
terceros, si la venta hubiese sido por una persona que no era
propietaria, en cuyo caso a la enajenacinbn a "non domino",
suceptible de ser
cubiera por la prescripcin, se agrega la
causa de nulidad determinante de la mala fe del poseedor y que
hace
imposible la prescripcin de diez a veinte aos; contra
aquellos mismos de quien emana el ttulo, en el caso de que la
venta hubiera sido hecha por el
verdadero propietario, vctima


-129-
contraposicin a las nulidades absolutas. Entiende que se debe
concordar el 4013 con el 4012, que se refiere a las nulidades
de forma, y
estas son siempre absolutas; cualquiera sean las
partes que las hayan provocado(234).-
Machado, partiendo de la nta al art. 4012 distin-
fue entre nulidades extrnsicas e intrnsicas del acto. Las
extrnsicas se
refieren a
los vicios de forma, problema re
suelto en el art. 4012 y se da cuando se violen las solemni-
dades legales. En
cambio, nos enfrentamos con las nulidades
intrnsicas cuando se afecta las condiciones esenciales del
-----------------------------------
(234)Nos contina diciendo el
autor citado: "y si el art. 4012
fuese interpretado en funcin
de algunas referencias a las
llamadas "formas intrnsicas", que efecta
Velez
en la nota a
esa norma, y
de ah se pretendiese extraer la conclusin de
que los vicios que afectan el contenido del acto tambin
pueden privar al ttulo de su caracter de "justo"...seria for-
zoso llegar a la conclusin de que nunca se puede prescribir
cuando la nulidad es "manifiesta", pero no tanto porque no ha-
ya justo ttulo, cuanto porque faltara la buena fe; y en tal
caso
el
art. 4013 encontrara tambin si justificativo en la
inexistencia de buena fe, pues la persona que provoca los de-
fectos
del ttulo (sean que afecten a las formas, o al conte- ;
nido del acto), no goza de la buena fe requerida para prescri-
bir
en el plazo breve de diez aos.- Moisset de Espans, Luis
-Semanario Jurdico comercio y justicia" Crdoba Nm. 27 del
7/3/1978.-

-130-
contrato(235).-
Contina preguntndose Machado Cmo puede ser
explicado el presente art. 4013 que declara inhbil para pres-
cribir con un ttulo cuya nulidad sea meramente relativa? Sos-
tiene siguiendo a Vazeille en el Nm. 481 de su obra "qu el
poseedor que conoce los vicios de su ttulo no tiene la buena
fe ni el justo ttulo necesario para prescribir"(236). Pero,
puede darse el supuesto, que hubiera prescripto la accin re-
sarcitoria; ejemplo un menor puber se hace pasar por persona
capaz, vende su propiedad, pasando dos aos desde que llega a
la mayora de edad y no reclama la nulidad del acto este que-
da confirmado (art. 4031). Por lo tanto, al :adquirente queda
trasmitida la propiedad frente al trasmitente en virtud de un
acto traslativo de dominio(237).-
------------------------------------------
(235)Machado, ob. cit. T. XI, comentario al art. 4012.-
(236)Vazeille, T. II-pg. 29 Nm. 481; el mismo autor nos di-
ce: "sin duda la nulidad que no es sini relativa a la persona
que ha tratado, se cubre por la carencia de reclamo, en el
plazo de las acciones rescisorias, pero de all no resulta
que, dentro del mismo tiempo, el adquirente puede prescribir,
a la vez, contra la nulidad de su ttulo, frente a aquellos
que le han otorgado "et contre le droit de propiet de tiers
etrangers a ce titre". Can respecto a estos ltimos es nece-
sario para la prescripcin un justo ttulo y el ttulo no es
justo sino desde que vlido, respectivamente, "a ceux qui
l'ont consenti".-
(237)Hacemos notar en el supuesto de referencia, exista buena




-131-


Nos encontramos a continuacin con los terceros que tienen
inters en la cosa(238). Evidentemente, estos terceros son que pueden
promoveer una accin de reivindicacin, previa declaracin de anulabilidad
del acto, contra el adquirente, y que ello entra en el mbito de aplicacin
del art. 4013 del C. C. Cul es el plazo que tiene el tercero para promoveer
la rescisin del acto y la accin de reivindicacin? En el Cdigo
de Velez entendemos que no hay duda que era el de diez aos, porque al
vencimiento de dicho trmino queda adquirido el dominio en el poseedor en
virtud de lo dispuesto en el art. 3999 del C.C. Despus de la sancin de la
ley 17.711 impera igual plazo, quedando concordado los arts.
3999 y 4023 del C. C. (239).-
-------------------------------
fe en el adquirente. en el caso de mala fe, se necesitar la
confirmacin del acto para transformarlo en buena fe.-
(238)Machado, ob. cit. T. XI, pg. 239.-
(239)El art. 4023 establece que "Toda accin personal por deuda
exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin es-
pecial". La reforma agreg: "Igual plazo regir para interponer
la accin de nulidad trtese de actos nulos o anulables, si
n o ' estuviere previsto un plazo menor". Conf. Llambias: "Salvo
en los casos en que la accin de nulidad relativa tuviera un
plaza menor, ella se rige por el plazo comn de los diez
aos". Parte General-T. II-pg. 620 Nm. 1996-bis y pg. 678
Nm. 2111 bis.- En el derecho francs, est establecido que la
accin de "nulidad absoluta" prescribe a los treinta aos, que
es el plazo de la prescripcin adquisitiva larga,


-132-


Contina diciendo
.
Machado: Cuando el adquirente
ha ignorado la incapacidad del enajenante, o cuando lo ha
credo dueo de la cosa, sin serlo, en esos casos la prescrip-
cin de diez y veinte aos viene en su ayuda, y en ese sentido
sostiene
Zacharie
en el Nm. 854 de se obra: "pero un ttulo
no ser inutil para la usucapin, porque unicamente aqul de
quien emana no tuviera derecho para enajenar la cosa, o porque
pudiera ser atacado por causa de nulidad relativa", as por
ejemplo la
venta de cosa ajena es un "titulus ad usucapionem
habilis" con tal que el vendedor haya vendido la cosa como su-
ya".(240)
Este principio es reafirmado por Mass y Verg y la
y
la doctrina en general al sostener que "es precisamente para
para
este caso y los casos anlogos que la usucapin por diez
aos ha sido establecida"(241).-
----------------------------------------
siendo comn para ambas las causas de suspensin e interrup-
cin.
En cambio, la accin para solicitar la nulidad relativa
es de diez aos coincidiendo con el plazo de prescripcin cor-
ta.-Ver Mazeaud-ob. cit. part. II-Vol. IV-Nm. 1504-pg. 217.-
(240)cit. por Machado on ob. cit. pg. 240.-
(
241)Mass y
Verg, cit por Machado en ob. cit. t.XI comenta-
rio al art. 4013. Este mismo autor nos
-
dice
reafirmando el
concepto de justo
ttulo con respecto a trasmisiones a non
domino: "si el enajenante capaz hubiera vendido una cosa que
no
le perteneca,
ignorando el comprador esa circunstancia,
pues entonces podia prescribir por diez o veinte aos":
ob.
cit. nota al art. 4006 pg. 210.- "este es el mbito normal de


-133-

Marcad sostiene que no puede haber buena fe sin
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
l a usucapin decenal: para tal adquirente, cuando sea de buena fe, o
sea, cuando haya credo tratar con el verdadero propietario, es para
el que quiere abreviar el legislador el plazo de la usucapin".
Mazeaud-ob. cit. P a r t . II, Vol. IV Nm. 1502
p g . 215. Messineo nos dice: "El periodo til para la usucapion
inmobiliaria queda (art. 1159, primer apartado) reducido a diez aos (la
llamada usucapin abreviada), en el caso de que la cosa objeto de la
usucapin haya llegado al usucapiente por transferencia que se le haya
hecho por quien no era propietario (non dominus), siempre que la
adquisicin de la posesin haya ido acompaada en el momento en que
tena lugar de la buena fe (que se presume: art. 1147 tercer apartado)
del adquirente; y derive de un ttulo (la fusta causa usucapionis);
contrato traslativo arts. 1159, primer apartado, 1160; 1162 primer
apartado), que, aunque proveniente del no propietario, sea idneo para
transferir la propiedad, por ser valido en cualquier otro respecto, y
haya sido hecho pblico debidamente (transcripto)" o b . cit. T. I I I , A. 81,
Nm. 6, pg. 320.- Llerena (ob. cit. comentario a los arts. 4010, 4012 y
4013) nos hace notar que si en el acto de trasmisin de una cosa inmueble sea
"a domino" o a "non domino" y tiene por causa un objeto ilcito que afecte a la
moral y buenas costrumbras (art. 953), (como podra ser la entrega de una finca
a cambio de drogas) estaramos frente a una nulidad absoluta e inconfirmable,
no sirviendo el ttulo para la prescripcin
corta. (Conf. Troplong, o b . cit. Nms. 904/906; L a u r e n t , o b .

- 1 3 4 -
justo ttulo, pero s justo ttulo sin buena fe(241). Por lo
tanto, la condicin de la existencia del justo ttulo se introduce
dentro de la buena fe.
As, el vicio de forma en el ttulo de adquisicin
---------------------------------------------
cit. T. XXXII, Nm.396). Pero si la nulidad es relativa? Al respecto
sigue Vazeille inspirador de la norma que comentamos en el 482 de su
obra: "acabamos de establecer que los actos nulos por la incapacidad
del disponente, cuando era conocida por el adquirente, son intiles
para esa prescripcin, an despus de pasado el trmino para deducir
la accin rescisoria. Pero creemos que se debe acordar ms efectos a
los actos contra los que no habra medios de rescisin fundados sobre
la violencia, el error o el dolo. Si esos actos en el fondo parecen
menos justos an que los otros, su nulidad no es tan positiva, ella
no se manifiesta tan fcilmente; se funda en circunstancias y en
hechos de fraude que no se presumen y que es necesario probar"
estos supuestos para esta doctrina, la nulidad relativa del acto de
trasmisin- conocida por el adquirente impide la existencia del justo
ttulo. Pero podra ocurrir, que frente a una trasmisin "a domino"
hubiera vencido el plazo para reclamarla rescisin del acto, sea por
el art. 4031 en el caso de la incapacidad de los menores o 4030 en el
supuesto de violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa causa,
convirtindose en ese caso la trasmisin en traslativa de la
propiedad. Pero en el supuesto de la trasmisin a "non domino" deber
el poseedor recurrir a la prescripcin veinteaal (241)Marcad, ob.
cit.



-135-
hace suponer la mala fe en el poseedor (art. 4009), lo que
queda colplementada con el art. 4012 "El ttulo nulo por
defecto de forma no puede servir de base para la prescripcin"
Esto hace a la violacin de las formas extrnsicas que nos
habla la nota del art. 4012.
Con respecto a la violacin de las formas intrin-
sicas la doctrina explicada interpreta "aunque la nulidad del
ttulo sea meramente al que adquiere la cosa, no puede pres-
cribir contra terceros ni contra los mismos de quienes emana
el ttulo", se refiere unicamente a los caos en que el adqui-
rente conoca el vicio de su ttulo y pul consiguiente no te-
na la buena fe necesaria para la prescripcin.-
124.-Justo ttulo y acto inoponible: El Cdigo en el art. 1051
nos dice: "Todos los derechos reales y personales trasmitidos
a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor
ac-
tual", y la reforma de la ley 17.711 agerg a continuacin
"salvo los derechos de los terceros ddquirentes de buena fe a
ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable"
125.-Recordemos la antigua discusin con respecto al alcance
de la originaria redaccin de la norma que comentamos (discu-
sin que an subsiste segn el alcance que se le d al agrega-
do de ley 17.711) sobre la procedencia de la declaracin de
----------------------------------
(242)Uer tambin Legn, ob. cit. pg. 319.-






-136-
nulidad del acto de trasmisin y la posterior procedencia de
la accin de reivindicacin.
126.-Nos encontramos con una primer doctrina entre los que
principalmente adhirieron, Segovia(243),
Llerena(244),
Machado(245), Castro (246), Rivarola(247), Lafaille(248), Sal-
vat(249), Bibiloni (250),
Alsina Atienza(251),
De Gasperi
(252), Galli(253) y Molinario(254) quienes sostienen que siem-
-----------------------------------
(243)ob. cit. t. II pg. 198 nota 63.
( 244)ob.
cit. T. IV, comentario al art. 2777, pg 414 y s.s..
(245)ob.cit. T. VII pg. 211 y s.s. comentario al art.
2778.-
(246)Accin
reivindicatoria, Buenos
Aires, 1898, pg. 145 y
s.s.-
(247)Instituciones de Derecho Civil Argentino, 2a. ed. Bs. As.
1941, T. I pg. 469 al 471 nms. 598 y 599.-
(248)ob. cit. T. III, Nm. 2092, pg. 460 y s.s.
(249)ob. cit. T. III, Nm. 2081, pg. 689 y s.s.
(250)Ob. cit. nota al art. 256D, pg. 158.-
(251)Atienza, Dalmiro, "Efectos jurdicos de la buena fe"
ue-
Buenos Aires ao 1935, nms. 394/6.-
(252)De Gasperi, Luis "Tratado de las obligaciones", vol.
II,
pg. 200/201, Nm. 986-aos 1945/46.-
(253)En Raymundo M. Salvat: ob.
cit.
"Tratado...Obligaciones
en
general" 6 ed. actualizada por Enrique V. Galli, T. I pg.
325 Nm. 336 a).-
(254)Molinario,
Alberto: "La reivindicacin inmobiliaria y el
adquirente de buena fe a titulo oneroso" en E.C. ao 1964 pg.


-137-
pre progresa la reivindicacin salvo en los casos expresamente
excluidos por la
ley.
Dan por supuesto que los art. 2777 y
2778 son complementarios del 1051. En
el
Esbozo de
Freitas,
fuente
de
ellos, nos encontramos con el art. 3882 inc. 1) en
donde se detiene la accin de reivindicacin frente a una
trasmisin
de buena fe ms buena fe ms ttulo oneroso. Al no
no transcribir dicho artculo el legislador innov con respec-
to a la fuente haciendo la norma ms estricta que su modelo.-
126.- Una segunda corriente, ms moderna e innovadora seguida por
Tezanos Pintos(255), Rayces(256)
;
Colmo (257)
nieles(258),
For-
nieles(258), Ovejero(259), Llambas(260),
Dassen(261), Spota
(255)Tezanos Pintos, David: cit. por Lafaille, en ob. cit.
T.
III
pg.449 Nm. 2087 y por Molinari, en op. cit. "La reivin-
dicacin inmobiliaria..." E.D. T. 7 pg. 182 nota 22.-
(256)Rayces, Alejandro:
"Alcance de la accin reivindicaci"
Revista jurdica de Ciencias sociales. Bs. As.
1916, T. 33,
pg 369
y s.s.
(257)Colmo, Alfredo: "Reivindicacin contra terceros adquiren-
tes", Revista
Jurdica de Ciencias Sociales" ao 1917, T. 34
pg. 32 y s.s.-
(258)Fornieles, Salvador:
"Reivindicacin contra terceros de
buena fe" en J. A., 1943 IV-A pg. 12/13.-
(
259)0vejero, Daniel: "Los terceros adquirientes", J. A. 1945-
I, pg. 627 a 630.-
(260)Llambas, J.
J.: ob. cit. "Tratado...Parte General", T.
II Nm. 2022 bis. pg. 633 al 636; Nm. 2038 pg. 645 y 2041
pg. 646.-
(261)Dassen, Julio: "La accin reivindicatoria: sus
limites",


-138-
(262), Allende(263) consideran que.hay que hacer un interpre-
--------------------------------
en Lecciones y Ensayos, Nm. 6 pg. 62 y s.s. y e,
"A
.
ccones
Posesorias",
Bs .;As. 1966 pg. 149 y s.s..-
(263)Spota, Alberto Gaspar. A pesar de la reJaccin del agre-
gado por la reforma al art. 1051 que habla de "los derechos de
los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso" el au-
tor entiende que
se protege tambin a lns "adquirentes". Al
respecto argumenta "es lcito el argumento a contrario de la
primera parte del art. 2778...aunque el art. 2777 pareciera
exigir para que funcione la apariencia jurdica dos enajena-
ciones de buena fe y a ttulo oneroso estamos ms que autori-
zados, obligados a una comprensin de ta
les normas que conduz-
ca a un resultado concorde con la buena estimativa jurdica,
porque solo as se satisface ese valor esencial que es la
seguridad en el mundo de los negocios jurdicos. Dicho art.
2777, cuya fuente lo es el art. 3877. inc. 2, Pr. Freitas, de-
be interpretarse en el sentido de que abarca la hiptesis del
eajenante que no ostentaba investigadora plausible, v. gr. el
comodatario. Entonces se comprende cual dificil es ante esa
causa de la tenencia de la cosa, pueda omologarse de apariencia
jurdica, tratndose
de una cosa inmueble. Solo en este caso
debe exigirse la doble enajenacin a tclo oneroso y de buena
fe para que resulte improcedente la reivindicacin, como surge
del art. 3882, inc. 1 y su arg."
"Tratado de Derecho Civil
Parte v General" T. I., nm. 1973 nota 24 pg. 842.- El Dr.
Borda opina que la modificacin de la ley 17.711 protege a los



-139-
tacin contraria de la taxativa porque de lo contrario el le-
gislador
hubiera cado
en una inutil casustica, por lo que
llegan a la conclusin que es vlido el esquema planteado por
------------------------------------
tambin a los primeros adquirentes, dice al respecto: "Confor-
me con esa reforma los adquirentes de buena fe y a ttulo one-
roso de derechos reales o personales sobre un inmueble estn a
cubierto
de toda accin de reivindicacin, sea el acto nulo o
analuble."
Borda, G. "Tratado...Derechos Reales", T. I pg.
324 Num. 383.-Adroge opina al respecto que el art. 1051 modi-
ficado ampara al "tercero, subadquirente de buena fe y ttulo
oneroso, slo
estar
protegido en tanto que adquiera de una
persona legitimada registralmente"(Adrogu, Manuel en
"Temas
de
Derechos Reales"
Ed. Plus Ultra ao 1979, Capitulo XVIII
"El artculo 1051 del Cdigo Civil y su influencia sobre el
regimen de
los derechos reales" pg. 283- -Nm.4) y contina
diciendo el autor "en nuestra opinin el art. 1051 del Cdigo
Civil
ha consagrado con alcances restringidos el principio de
la fe pblica registral, al amparar aquien confiando en las
constancias
del
reoistro, ha adquirido de quien contando con
ttulo nulo o anulable, estaba legitimado, registralmente pa-
ra dsiponer del
mismo" (trabajo cit. pg. 282 Nm. 3) y con
respecto a la buena fe en el enajenarte considera que no es
Exigible porque
la
norme del 1051 "ha derogado al art. 2777
del Cdigo Civil, por razn de tratarse de una norma especial
posterior" (ob.
cit. pg. 285 Nm. 9).-Vemos que despus de
la reforma se han multiplicado las interpretacionesen torno
al alcance del 1051 y sus relaciones con los arts. 2777 y 2778

-140-
Freitas en su obra a pesar de no haberse transcripto el art.
3882 inc. 1
del Esbozo.-
Esta doctrina que compartimos y que cuenta con la
adhesin de Alterini(264) considera que en aquellos supuestos
en donde no ha intervenido el verdadero propietario, como en
la escritura falsificada, aplica la teora del acto inoponble,
dado que al no haber autora por no haber participado el dueo
de la cosa no rigen los principios del 1051.-
Por lo tanto compartimos con este distinguido ju-
rista la doctrina que al subadquirente le queda abierto el ca-
mino de la prescripcin decenal a traves del justo titulo y la
buena fe, consolidndose de esta manera el derecho de propie-
dad en el subadquirente por la prescripcin decenal.-
127.-Es obligacin del interprete, siguiendo una sana herme-
neutica
jurdica tratar de armonizar las normas del cdigo
(265). De esta manera quedan armonizados los arts.
1051, 2777,
----------------------------------
(263)Allende, Guillermo: "El acto juroicc real", L.L. T. 110
pg. 1073.-
(264)Alterini, Jorge H.: "El art. 1051 del Cdigo Civil y el
acto
inoponible" Separata de la Revista Notarial del Colegio
de Escribanos de la Provincia de Erdoba Nm. 21 ao 1971-pg.
11.-
(265)Nos declaramos en contra de la doctrina que facilmente
aplica la teora de las derogaciones implcita o tcitas ante
posibles colisin de normas buscando de esta manera interpre-
taciones simplistas e injustas. Aplicadas en la realidad judi-


-141-
y 2778 y
tiene la prescripcin decenal instituto meticulosa-
mente regulado por el legislador con el siguiente campo de
aplicacin(266):
a)adquientes y subadquirentes de buena fe y titulo gratuito
por especial exclusin del 1051, 2777 y 2778.-
b)adquirentes de buena fe y
ttulo oneroso
(exclusin
del
1051)
c)Supuestos de aplicacin del acto inoponible
(contando con
buena fe de los adquirentes y subadquirentes).-
d)En los supuestos de mala fe el poseedor no tendr ms reme-
dio que recurrir a la prescripcin veinteaal.-
128.-Titulo
sujeto a condicin:
El art. 4014 nos dice "El ttu
lo subordinado a una condicin suspensiva, no es eficaz para
la prescripcin, sino desde el cumplimiento de la prescripcin
El ttulo sometido a una condicin resolutiva, es util desde
su origen para la prescripcin". Analizaremos el tema desde el
--------------------------------------
cial
y
an contando, con la ms buena voluntad e inteligencia
de los jueces, puede llevarnos a las mayores de las injusti-
cias: lo que puedede ser considerado derogado para un tribunal
para otro puede estar vigente, de esta manera la ley, que debe
ser
fuente de igualdad y
justicia entre los ciudadanos se
puede convertir en fuente de las ms graves de las iniquidades
(266)Borda
opina que
la prescripcin decenal solo conservan
inters para los casos de adquisiciones a ttulo gratuito,
posisin
que desde ya no compartimos. ob. Cit. "Tratado...De-
rechos Reales" pg. 324 nm 383 in
fine.-


-142-
supuesto de la condicin suspensiva.y resolutoria.-
129.-
Supuesto de condicin suspensiva:
El Digesto dice en la
ley
2, nm. 2, tit.
4, lib. 41: "En las ventas condicionales
el comprador no prescribe mientras la condicin est en sus-
penso. Lo
mismo sucede si por error creyese que la condicin
se ha cumplido, no habiendo sucedido tal cosa". En el derecho
francs,
Durantn(267) sostena que la enajenacin hecha bajo
condicin suspensiva poda servir de base para la prescripcin
corta, porque una vez cumplida la condicin sus efectos se re-
trotraen a la fecha de celebracin del contrato.
Pothier se opuso a la doctrina de Duranton soste-
niendo que hasta que se cumpla la condicin, el adquirente no
es propietario de la cosa, su ttulo de adquisicin es incier-
to, y si el adquirente hubiese llegado a poseer la cosa, no
podra
poseerla como una cosa que le pertenece, -sino como una
cosa que podra pertenecerle si la condicin se cumpliese,
le
falta la opinionem quoesiti domini necesario para la prescrip-
cin(268). Creemos que Aubry y Rau(269) combati victoriosa-
mente la postura de Duranton al sostener que "no se trataba en
este caso de terminar los efectos jurdicos que produce el
cumpliento de la condicin puesta en un contrato por el que la
--------------------------------------------
(267)ver Machado ob.
cit. T. XI pg. 242 comentario al art.
242, Salvat actualizado por
Argaaraz, "Tratado...Derechos
Reales" pg. 245, nm. 287, Troplong,
ob. Cit. Nm. 910 y s.s.
(268)ver nota anterior, Pothier,
"Prescription" nm. 9D.-
(269)0b. cit. T. II, nm. 218, pg. 339 nota
12.-


-143-
trasmisin de la propiedad era condicional, sino de considerar
si el adquirente a quien se le ha dado la posesin antes del
advenimiento
de la condicin, poda creer que haba tenido
desde ese momento de una manera cierta y positiva, el animus
domini
sabiendo que sera obligado a restituir el inmueble si
la condicin vendra a fallar. La negativa p
arece ms
cierta
cuanto
que la
posesin anticipada al adquirente no se haba
operado, evidentemente en ejecucin del contrato principal, y
solo se explicaba por una convencin accesoria que, por impli-
car para aquel una obligacin eventual de restituir, solo ha-
ba crdo una situacin provisional y equvoca" A los efectos
de evitar que no repitiera la discusasin ocurrida en la doc-
trina francesa Velez redacta en la forma mencionada la prime-
ra parte del art. 4014, quedando en claro q
ue hasta el cumpli-
miento de la condicin un ttulo bajo condicin suspensiva no
es apto para valer como "justo ttulo".-
130. Supuesto de condicin resolutoria: El dominio sujeto
a
condicin resolutoria se caracteriza por no ser perpetuo, por-
que cumplida la condicin este debe volver a su antiguo pro-
pietario. Ejemplo de esto son los art. 2663 y s.s. donde el
cdigo regula el dominio revocable. Desde la existancia del
ttulo y tradicin habr nacido el dercho real en cabeza del
adquirente, y podr en consecuencia hacer valer su posesin
para la prescripcin decenal si detenta "justo ttulo" y "bue-
na fe", frente a terceros. Por supuesto, esto no obsta que
por cumplimiento de la condicin resolutoria quedara revocada
la propiedad en favor del antiguo propietario.-


-144-
131.- Qu sucede si quien trasmite el dominio lo tena en vir-
tud de un ttulo
nulo y fuera aplicable la doctrina de la
inoponibilidad con respecto al subadquirente? Entendemos que
si el trasmitente hubo su derecho en virtud de un justo ttu-
lo podr el subadquirente beneficiarse con la accesin de po-
sesiones para llegar a la prescripcin decenal.-
Lo mismo podr hacer, el primer adquirente si se
cumple
la condicin resolutiva y le retorna el derecho de do-
minio sobre la cosa. Si ambos tienen buena fe podrn unirse
las posesiones para la usucapin ordinaria(270).-
132.-Ttulo suficiente: En el Derecho Romano clsico, para que
la tradicin diera lugar al traspaso de la propiedad exiga
la existencia de la "fusta causa traditionis". Normalmente
esta subsubsume dentro de la causa de un negocio jurdico
concreto. Podemos mencionar a manera de ejemplo la
compraventa, el mutuo la fiducia, la permuta, la donacion,
etc(271)
--------------------------------
(270)Vease sobre el tema: Machado, ob. cit. T. XI, comentario
al art. 4014; Troplong, ob. cit. T. II, Nm. 911; Laurent T.
XXXII Nm. Nm. 398; Marcad, ob. cit. comentario al art. 2267
(271)Iglesias nos dice, "para que la simple entrega -nudo
traditio- implique adquisicin de propiedad, es menester que
descanse en una causa a la que el ordenamiento jurdico
atribuye eficacia
trasmisora.-Ahora bien, si toda trasmisin
depropiedad debe tener una causa que la justifique, y si entre

-145-
En la poca clsica, la justa caus resida en el animus
transferendi at adquirendi dominii, con prescindencia del acto
jurdico que haya existido entre partes(272).-No importaba que
estuviera
viciado
de error, dolo o violencia, el propietario
no tena accin real para lograr la recuperacin de
la
cosa.Solo le quedaba la accin llamada "conditio" de caracter
prsonal, para ser indemnizado por el perjuicio sufrido.- En
nuestro derecho el art. 2602 adopta la postura clsica del
derecho romano: "La tradicin debe ser por ttulo suficiente
para transferir el dominio". Por lo tanto, podemos definir al
ttulo suficiente, como el acto jurdico revstido de las forma
lidades
exigida porlaly emanado de personas capaces y sucep-
tible de provocar una trasmisin o constitucin de derechos
reales sobre una cosa.- Este acto jurdico se refiere a la
justa causa, el que puede estar representado por
una
compraventa, donacin, aporte societario,
-----------------------------------------------
las voluntades causales
de ambas partes, esto es, entre la
causa dandi y la causa accipendi, ha de haber pleno acuerdo,
el disenso sobre un elemento imprescindible-esencial-para que
la existencia del negocio, cual es su propia causa, impide el
traspaso
del dominio. Del disenso en la causa deriva la falta
de causa, y de aqu la impo igbosiblidad de la trasmisin. Esto es, a
nuestro entender, el principio dominante en la poca clsica."
-Iglesias, Juan -Derecho Romano-Instituciones de Derecho
Privado. Quinta edicin -Ed. Ariel -Barcelona -1965-pg.
273.-
(2) Maynz -T.I, 192, pg. 611 y 55, entenda que, este
concepto de iusta causa rega tambin en la poca clasica.-


-146-


etc., el que debe estar revestido por las solemnidades
legales que la ley exige.(La escritura pblica, art. 1184,
inc. 1. C.C.).-
Debe tenerse presente que la causa sin tradicin
no produce la adquisicin del dominio(273) y la tradicin sin
contrato o causa, tampoco, produciendo slo la trasmisin de la
posesin, quedando abierto en este caso el camino para la
usucapin como modo de adquisicin del derecho real.

(273)Art.577"Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real".-Art.3265 "Todos los
derechos que una persona trasmita por contrato a otra persona,
slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con
excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones".
Segovia en ob. cit. pg. 108, T.II nos dice: "La tradicin por
si misma no es traslativa de dominio, sino precedida de un
contrato vlido que se propone su trasmisin, y de la
escrituracin en su caso (art. 2609, 4010, 1183, y 1184). Luego
el contrato vlido es para la traslacin del dominio un
antecedente tan indispensable como la tradicin misma, que no e
sino la realizacin de lo convenido"."La mera tradicin nunca
transfiere el dominio, dice el proemio de la ley romana que el
mismo Dr. Velez cita, sino le precede la venta, u otra justa
causa en virtud de la cual la tradicin se rige".-
Para Machado (ver ob. cit. pg. 605-T.6-nota art. 2502)
"entiende por ttulo suficiente, el que se funda en un contrato
para transferir el dominio, como la compraventa, permuta,
etc., pues la tradicin o entrega de la cosa en el prstamo o

-147-
El cdigo en el art. 2509 establece que "el que
una vez ha adqurido la propiedad de una cosa por un ttulo, no
puede en adelante adquirirla por otro, sino por lo que faltase
al ttulo por el
cual la haba adquirido". Se consagra, de
esta manera, la mxima romana "non amplius quam semel res mea
esse
potest, saepius autem deberi"(274), lo que significa que
una cosa slo se puede adquirir por un ttulo, por una sola
causa, salvo cuando fuere necesario completar aquella "causa",
que faltare(275)
--------------------------------------
locacin
no lo transfiere, aunque el adquirente haya tenido
intencin de tomarla para s, porque la voluntad de ambos debe
coincidir en cuanto al acto".- Legn (Tratado de los Derechos
Reales en el
Cdigo y
en la Reforma - T.XI - pg.
86 -ed.
Valerio Abeledo 1948) en
el
art. 2602 encuentra" la trabazn
indisoluble
entre
"modo" y
"titulo"...tomando el segundo de
los vocablos en el sentido de "causa "jurdica "adquirendi" de
propiedad, sin
lo cual
el "modo" es un mero continente sin
sentido.
(274)Una
cosa no
puede
ser de alguien ms que una vez, an
cuandopueda serle debida ms de una vez.-
( 275)Paulo, Dig.
44; 2; 14; 2: neque enim amplius quam semel
res mea esse potest, saepius autemdeberi potest
(porque una
cosa no
puede ser ma
ms que una sola vez, pero se puede
deber mucho).- Llerena
ob.
cit. T. 5, pg. 182 nota al art.
2509
nos dice que "esto no obsta para que una cosa trasmitida
en virtud de un ttulo nulo no se adquiere en adelante por uno
vlido, pues
que
siendo nlo el ttulo es insuficiente para




-148-
133.-Ttulo _ putativo:El art.2357 nos define que "el ttulo
putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el
poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia
de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa
poseda"(276).- Evidentemente se refiere a dos supuestos de
buena fe en la posesin ilegtima:
a)No existe el ttulo, pero el poseedor est convencido, que
este existe - Ejemplo: un supuesto heredero, que posee los
bienes de la herencia y no sabe que hay un testamento posterior
que revoca al primero. Debe verificarse un error de hecho
excusable del supuesto al que se relaciona el art. 929 del
C.C.-
b) El ttulo existe pero no se aplica al inmueble al que se
refiere y el titular detenta. Podra ser el caso del escribano
que en una venta se equivoca, y escritura por error otra finca

134.-En el derecho hispnico y patrio se hablaba de ttulos
verdaderos, presuntos, colorados y putativos como
independientes
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
hacer adquirir la propiedad".-A manera de ejemplo, podemos dar .
el supuesto de alguien que ha comprado una cosa en virtud de un
ttulo nulo, pero el propietario le dona los derechos sobre ella
(276)Etimolgicamente proviene del trmino latino putare:
creer, suponer. Jurdicamente es la creencia errnea, pero
disculpable. Nos encontramos frente a la iusta erraris causa,
pobabilis o tolerablis error.-

-149-
1)titulos verdaderos: son aquellos que tienen un existencia
real. Se los consideraban que podan ser a) EXPRESOS,
cuando
no era necesario demostrar su titularidad; b) TCITOS: eran
aquellos cuya existencia se fundaba en ciertas circunstancias
(277)Estabamos aqu en el campo de lo aparente, y como ejemplo
tenamos a las cosas muebles, que, ante la inexitencia de un
titulo expreso era necesario probar su titularidad.En nuestra
legislacin actual, la disposicin del art. 2412 no es un
ttulo
tcito, sino verdadero, la posesin de buena fe de una
cosa mueble que no sea robada o perdida crea la presuncin
de ttulo suficiente, salvo prueba en contrario.-
2)Ttulo presuntos o presumidos:son aquellos en que la ley
presupone su existencia y se colocaba en este supuesto a la
prescripcin treintaal. Para el cdigo no es un
ttulo
presumido la usucapin, es un modo de adquisicin del dominio.
3)Titulo colorado: eran los ttulos anulables y necesitaban
del auxilio de la posesin y prescripcin larga para comple-
tarlo.-
4)Titulo putativo: es el que hemos comencado al referirnos al
art. 2357.-
135.-En el antiguo Derecho Romano los juristan discutan so-
bre la posibilidad de que si el ttulo putativo , o la mera
creencia de buena fe de ser el exclusivo dueo de la cosa bas-
taba para la usucapin
(278).-
-------------------------------------
(277)Machado-ob.cit. T.11, pg. 230.-
(278)Son favorables al ttulo putativo: Pomponio D. 41; 10; 4;




-150-
En
la poca anterior a la codificacin francesa
ya estaba formado el requisito que deba llenar el "justo ti-
tulo" para
la prscripcin corta. Pothier lo defina "como un
contrato u otro acto que es de naturaleza tal que es apto pa-
ra trasmitir la propiedad por la tradicin que se hace en con-
secuencia"(279).-
Sin embargo, Las Costumbres de Pars (La Chatelet
de Pars) estableca que bastaba el titulo putativo para la
prescripcin corta(280).
El art. 2265 del Cdigo de Napolen
establece: "Aqul que adquiere de buena fe y por justo ttulo
un inmueble, prescribe la propiedad por diez aos..." En cam-
bio el art. 550 del Cdigo civil Francs que se refiere a la
adquisicin de los frutos por el poseedor, hace del ttulo un
simple elemento de la buena fe. De aqu surgen dos corrientes
doctrinarias, una la mayoritaria, entre quienes se enrola Trop-
long(281) que entiende que a lo contrario del derecho anterior
------------------------------------
2.-Africano: D. 41; 4; 11.-Neracio: D. 41; 10; 5.-En contra
Papiniano: D, 41; 8; 3.-Ulpiano: D. 41; 9; 1; 4.- D, 41; 8; 1.
Celso: D, 41;3; 27.- Paulo: 41; 3; 18.-D.41; 4; 2.- D, 41;
6;
1.-D, 41; 8; 2.-Justiniano acoge la discusin y se inclina a
favor del ttulo putativo. Ver: Iglesias: ob. cit. pg. 279.-
( 279)Citado por Diez
Picazo, Luis en ob. cit. Vol. II, pg.
219.-
(280)Mazeaud, Henri y Len: Ob. cit. Part. II-T. IV-pg. 219.-
(281)0b. cit. comentario al art. 2267-Nm 890 y s.s.
(282)Ver nota 278.-

-151-
chatelet de Pars",
el ttulo putativo ha quedado
excluido como habil para la prescripcin ordinaria. La otra
corriente, que
como hemos visto tiene sus orignes en el
Derecho Romano(282), fuetomada por algunas de las Costumbres
locales y cuenta
todava con adeptos como los hermanos
Mazeaud(282)quienes sostienen que el legislador francs no fue
concluyente en
excluir al titulo putativo como habil para la
prescripcin decenal haciendo, por lo tanto,
primar el 550
sobre el 2265.-
136.-Velez, que tena conocimiento de esta discusin, y de-
seando reafirmar
que el ttulo putativo no era asimilable al
justo ttulo redacta el art. 4011 que nos dice que "El ttulo
(para la prescripcin corta) debe ser verdadero y aplicdo en
realidad al inmueble posedo. El ttulo putativo no es suf-
ficiente, cualesquiera
que sean los fundamentos del poseedor
para creer que tena un ttulo suficiente".-




-----------------------------------------
(282)Mazeaud, Henri y Leon y Jean: Ob. cit. Part. II,
T. IV-
pg.
219.- Estosas autores entienden que la mera inclusin de
la conjuncin en el art. 2265 no es un elemento concluyente
para excluir el ttulo putativo.-





-152-
de
"La

137.-La Buena Fe: El art. 4006 primera parte nos dice: "La bue
na fe requerida para la prescripcin es la creencia sin duda
alguna del poseedor, de ser el exclusivo poseedor de la cosa".
La ley de Partida, citada en la nota a dicho artculo expresa:
"que la buena fe, consiste en creer de aqul de quien recibe la
cosa, es dueo y puede enajenarla"(284). Velez excluye ta-
xativamente el estado de "duda", en el agente o poseedor de la
cosa. Por ello coincidimos con Voet citado en la nota al art.
que comentamos al sostener: "que no debe ser considerado en
estado de buena fe, el que duda si su autor era o no seor de
la cosa, y tenia o no el derecho a enajenarla, porque la duda
es un trmino medio entre la buena y mala fe". A su vez Pot-
hier, la define de la siguiente manera: "bona fidis nihil aluid
est quam fusta opinio quoe siti dominii"(285). Queda de esta
manera suprimido cualquier posible existencia de algn estado
intermedio entre la buena o mala fe(286).-
----------------------------------
(284)"Que crea que aquel de quien ovo que era suya, e que ava
poder de la enagenar: L. 9-T.29, part.3.-
(285)Pothier: Pandect. T. III-pg. 149.-
(286)Pugliese, en el derecho italiano refirindose a la buena
fe nos dice claramente: "Ora se ignora, o non si ignora;. ma
non si piu imaginare uno stato intermedio abraciante due ele-
menti dispari, 1'ignoranza del vero e la posibilit mediante
una maggior diligenza di conocerlo" (o se ignora o no se ig-
nora; pero no se puede imaginar un estado intermedio abrazan-do
dos, elementos dispares, la ignorancia de la verdad y la po-
sibilidad mediante una mayor diligencia de conocerlo) Puglie-
se, Giuseppe: ob. cit. pg. 628 Nm. 335.-



-153-

Entendemos que la ley no solo exige una mera au-
sencia pasiva de mala fe, sino una actitud positiva por parte
del sujeto que haya excluido el estado de duda. Por ello el
art. 2356 nos exige que "la posesin es de buena fe, cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se "persuadiere" de
su legitimidad"(287).-
Otro tanto ocurre con el art. 2771 al establecer
que "ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa
hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a
vender cosas semejantes, o no tena capacidad o medios para
adquirirla". Queda en claro que en el ejemplo de la norma, l
que compra alguna cosa a una persona sin medios, o en lugares
donde este tipo de cosas no se vende, y a cuanto ms valor
intrnsico tiene ella, ms obligacin de dudar, que el que se la
trasmita no era el verdadero propietario. Por ello se lo cas-
tiga con la presuncin de mala fe.-
Por otra parte, el poseedor de mala fe no, mejo-
rar su situacin ni empeorar la del propietario si vende la
cosa con otras semejantes en casas destinadas a tales opera-
---------------------------------------
(287)Art. 929 del C.C.: "El error de hecho no perjudica, cuan-
do ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la
ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una
negligencia culpable".-Ovejero tratando el tema nos dice que:
"no podemos imputar negligencia en la averiguacin de esas
"circunstancias", el poseedor ha sufrido un error de hecho y
debe ser reputado como de buena fe".- Ovejero, Daniel "La po-
sesin" ed. Impreresora Argentina-ao 1942, pg. 158.-

-154-
ciones(art. 2769). A
su vez, el tercer poseedor de una cosa
mueble robada o perdida, no estar perjudicado en su buena
fe, aunque el propietario hiciere anuncias anuncios de hurtos
o prdidas, si no probare que tena conocimiento de ello cuan-
do las adquiri (art. 2770).-
138.-Para Marcad(288) la buena fe se constituye de tres
elementos
a)
Que el adqiorente haya credo al enajenante dueo de la
cosa;
b) Que lo ha credo capaz de enajenar;
c) Que el
ttulo de trasmisin haya sido tenido por l como
libre de todo vicio.-
139.-a)La
primera condicin la podr corroborar el adquirente
si encuentra al enajenante en posesin pacfica de la cosa, si
de
las inscripciones e informes registrables en caso de tales
bienes, no se hayan anotadas litis u otras medidas cautelares
de donde surjan la existencia de petitorio donde la propiedad
es reclamada. Tambin de la simple lectura de su ttulo, si en
el
consta que es propietario de la cosa, porque el arrendata-
rio, comodatario, usufructuario, anticresista, mal puede tras-
mitir la propiedad que no tena.-
140.-b)Con respecto a la segunda condicin, en la capacidad
para trasmitir, la conviccin del adquirente estar dado por-
-------------------------------------
(288)Marcad
citado por Machado en ob. cit. T. XI
comentario
al art.4006.-




-155-
que el sujeto se dice mayor, aunque no lo sea, el cnyuge se
dice soltero, aunque sea casado y se viole el art. 1277, a pe-
sar del escribano que da fe de su capacidad para enajenar V
realizar el acto (arts. 1001 y 1002) crea en pleno conocimiento
en el adquirente. Si en el contrato de trasmisin figura que el
sujeto es menor, o casado, y no es asistido por su
representacin necesaria o su cnyuge, o se otorga en su de-
fecto la venia judicial, hace suponer un aprovechamiento del
adquirente lo que castiga el derecho. La ignorancia fundada en
el error de derecho no es excusable, arts. 4006 in fine y 923
del C.C.-

141.-c)En cuanto a la tercera condicin, esta no le va a la
zaga en importancia a las anteriores. El que adquiere una cosa
que est fuera del comercio, o algo que le fue dado en pago de
lo no debido, o una causa contraria a las buenas costumbres,
objeto ilcito o imposible (art. 953) no podr ampararse en la
buena fe. Recordemos que el art. 23SC nos dice que "la buena
fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin..."
De ah, tambin, est la importancia de la investigacin de
los ttulos en las trasmisiones notariales. Existe la buena
fe registral, con independencia de las normas mencionadas? En-
tendemos que no, esta, la buena fe es concepto unvoco en el
Cdigo y no ha sido reformado por la Ley 17.711. a pesar de
alguna opinin aislada (289). Entendemos con Alterini, que es-
-----------------------------------
(289)Adrogu, Manuel: "El legislador del ao 1968 ubic el
principio de la fe pblica registral, en el ttulo de las nu-





-156-
ta buena fe debe estar alejada de una imagen de culpa y en
estas medida presuponen las investigaciones de ttulos(290).-
-----------------------------------
lidades, y al final de la norma del art. 1051 del
C.C. sin
haber reparado que deba haberse modificado la primera parte
del mismo
que juega respecto del agregado, a nuestro modo de
ver en foma condicionante.
Ob. cit. pg. 286 Nm. 15.
Tambin
ver del mismo autor en ob.
cit."Temas de Derechos Reales" el
captulo XX sobre "Tercero Registral" pg. 305 Nm 13
en
donde
el autor pareciera vacilar ante algn supuesto de buena
fe subjetiva, transcribimos al respecto un prrafo de dicho
trabajo que
dice: extraregistralmente
conoce que el
"Si
inmueble que adquiere se enajen previamente, o se hipotec, o
se desmembr en
general, creemos que el adquirente no puede
aprovecharse de la disconformidad entre el registro y
la
realidad, para adquirir el
emplazamiento registral que le
permita configurar la hiptesis del tercero protegido. La
buena fe es un standard
general del derecho, que no puede
estar ausente en nuestro caso, por cuanto convetiriamos el
sistema registral en
una carrera entre inescrupulosos. La
tcnica jurdica no debe ofender la conciencia del hombre
comn".-
(290)Ver: Alterini, Jorge H.
Ob. Cit. El art. 1051 del C.C..."
pg. 2 y 3.
Tambin del mismo autor "Cdigo Civil Anotado" T.
IV-A
pg 292 "Necesidad de que el tercero sea de buena fe".-
No es necesaria la investigacin de ttulos en sistemas regis-
trales objetivos, como el derecho francs que
lo recepta en el
art. 1071. En sistemas subjetivos, como la
Ley Hipotecaria Bel




-157-
142.-Se presenta una cuestin interesante cuando nos encontra-
-------------------------------------
ga de 1851 descart
la
inoponibilidad para terceros si el
adquirente cometi fraude. Para el Cdigo Civil alemn el mero
conocimiento
de la realidad extraregistral manifiesta la mala
fe del tercero. #892: "En beneficio de aqul que adquiere por
negocio jurdico un derecho sobre una finca o un derecho sobre
tal derecho, el contenido del Registro vale como exacto, a no
ser que
contra dicha inexactitud est practicando un asiento
de contradiccin o que la inexactitud sea conocida para el
adquirente.
Si
el titular est limitado en la disposicin de
un derecho inscripto en el Registro en beneficio de una deter-
minada
persona, la limitacin solo es eficaz frente al adqui-
rente, si resulta patente del registro o si es conocida para
dicho adquirente". Despus de establecer el principio de la fe
pblica registral, (ver Ennecerus-Kips-Wolf comentario a dicho
norma Ed. Bosch
"Cod. civil alemn "BGB" pg. 188 nota 791)
establece excepcin contra el tercero de mala fe. La d-c
+
r
-
na
est conforme con ello. Hedeman en el tema de la buena fe
dice:
"El adquirente pude tener con arreglo a las circunstan-
cias del caso un deber de examen e investigacin". A su vez el
R. G, del Reich lo ha afirmado reiteradamente en los siguentes
pronunciamientos: "Hay que tomar en consideracin, la situa-
cin en
su conjunto, y juzgar segn ello, si se ha infrigido
en una medida extraordinariamente grande la diligencia exigi-
ble
en el trfico y si se ha dejado de observar lo que, en un
caso dado, ha de parecer evidente a todos" Sentencia del 6 de
mayo de 1933.-Tomo
141, pg. 131" o "Haya que exigir que el





-158-
mos
con una trasmisin con doble vicio en la causa: una cono-
cida y otra desconocida por el adquirente. Supongamos una ven-
ta realizada por un menor que se hace pasar por persona plena-
mente capaz (hecho conocido por el acipiens) en la transferen-
cia
del inmueble que lo vende como suya, sin realmente serlo.
Si se produce la accin de reivindicacin, por el segundo su-
puesto,
existe buena fe en el adquirente? En el derecho fran-
cs se ha entendido que hay buena fe en este caso si se inten-
tara
la reivindicacin por el citado hecho, con prescindencia
del primero(291).-
----------------
-
---------------------
adquirente haya realizado aquellas investigaciones que,
segn
las circunstancias del caso, y de acuerdo a la equidad, tenga
el deber de verificar" Sentencia del 28 de noviembre de 1933,
Tama 143, pg. 18 y s.s.) Hedeman, ob. cit. pg. 198 letra c y
pg.190 letra f.- Para Messineo, la buena fe en la posesin se
debe
concebir, en general, como ignorancia de lesionar el de-
recho ajeno. Ob. cit. T. III pg. 320, prrafo 6-A.-
(291)Conf. Aubry y Rau: ob. cit. T. II Nm. 218, Mazeaud sigue
igual posturua: "El conocimiento que el poseedor pudiera tener
de los vicios de su propio ttulo lo constituye en poseedor de
mala fe" Ob. cit. Parte II Vol. IV, pg.210. Dicho criterio es
tomado por
la Corte de Casacin francesa. En contra Laurent:
"si el autor no tuviera el derecho de enajenar, y el poseedor
lo supiera, este no sera de buena fe; porque no puede creerse
propietario cuando sabe que su autor no ha podido transferirle
la
propiedad. La
buena fe implica una creencia positiva, la
conviccin de que el autor del ttulo era propietario y tena



-159-

En nuestro derecho
.
el problema no se plantea ante
la categrica premisa del art. 4006: "...la creencia sin duda
alguna del poseedor, de ser exclusivo seor de la cosa". La
buena o mala fe es indivisible(292), como lo es la tica, y no
relativa a lo que se pretenda eventualmente en la particin
judicial. Nos encontramos con un sistema subjetivo de buena fe
143.-El art. 4008 crea una presuncin en torno de la existencia
de la buena fe(293). Presuncin "iuris tantum" que se puede
destruir por cualquier medio de prueba(294). Desde ya que
---------------------------------------------
derecho para enajenar" ob. cit. T. XXXII, Nm.406 y s.s., pg.
430 y s.s.-"Si el adquirente conoce uno de los vicios (la in-capacidad de su
contraparte, por. ej.) es de mala fe, no obstante que no sepa que su
contrariano es el propietario". Ibarrola, Antonio, ob. cit.
pg. 4 0 9 . -

(292)Machado, ob. cit. T. XI pg. 211.-

(293)El Codificador reuni en un solo articulo los arts. 2268 y
2269 del Cdigo Civil francs. Art. 2268 del C.C. francs: "La
buena fe se presume siempre, y debe probar la mala fe quien lo
alegue" Art. 2269 del mismo ordenamiento: "Es suficiente que la
buena fe exista al momento de la adquisicin". El art. 2262 de
nuestro cdigo dice: "Todo poseedor tiene para si la presuncin
de la buena fe en su posesin, hasta que se pruebe lo contrario,
salvo los casos que la. mala fe se presuma" En las cosas muebles
tenemos los arts. 2770 y 2771 y
4
los inmuebles el art. 4009.- Ver Troplong ob. cit. nm. 914 y
s.s. pgs. 440 y s.s.

(294)Inclusive la testimonial con todos los recaudos del caso.






-160-


nos tenemos que encontar con un ttulo traslativo de preropie-
dad,
mal puede un arrendatario o comodatario trasmitir algn
derecho real sobre la cosa(295). Debe ignorar el adquirente
como lo
expresaramos, la incapacidad del enajenante y no en-
contrarsase con una nulidad manifiesta en el ttulo del tras-
mitente.-
144.-E1 error de derecho no es excusable(296), en este sentido
-------------------------------------------
Machado
dice "que no sera posible exigir al que alega la mala
fe
una prueba escrita de actos que no ha podido preveer".
Ob.
cit. T. XI, pg. 217.-
(295)Uer
arts.
2777 y 2778 in fine sobre la accin de reivin-
dicacin y el art. 1051.-
(296)En el derecho
comparado las opiniones son diversas.
Laurent
sostiene que cuando la ley dice "la buena fe se
presu-
me,
se entiende que se habla de la buena fe de hecho, porque
la buena fe es en general una cuestin de hecho",
y
contina
diciendo: "Pero
si el propietario a quien la prescripcin le
es opuesta prueba que el poseedor ha estado en conocimiento
del acto en donde consta el vicio,
el poseedor que invoca el
error de derecho se convertir en demandado cuando el error
de derecho;
haya sido probado". cit. T. XXXII, pg. 441 Nm.
415.-Aubry y
Rau, ob.
cit. T. II, Nm. 218, nota 30,
sostiene
a su vez, que: "Cuando
se ha probado que el adquirente ha
revisado su ttulo de autor, y este ttulo se encuentra con un
vicio
de nulidad aparente, el
que ha adquirido la cosa se
presume haber tenido conocimiento de esa nulidad en virtud de


-161-
el
legislador ha
sido claro al redactar los
arts. 20 y 923 del
---------------------------------------
la
mxima nemo ius ignorare censeturer, y se encuentra, por
eso
mismo, sometido a la necesidad, para separar esta presun-
cin, de justificar su error de derecho.- En el derecho ita-
liana,
la legislacin anterior al Cdigo Civil de 1942, esta-
bleca para la prscripcin decenal adems del justo ttulo la
buena fe (art.
2137) sin hacer disticin alguna. Esta norma
estaba complementada con el art. 701 que estableca con p
eci-
sin que el
error
deba de ser de hecho. Por ello Pugliese
sostena: "La sociedad produce estabilidad en su equilibrio
mediante ciertos cnones que no pueden ser subvertidos sin que
toda la trabazn social refleje una grave scudida. Uno de ta-
les cnones es aquel de respetar la ley, que a su vez se erija
sobre la presuncin de que esa sea por todos conocidas.
Ob.
cit.
pg. 644. El
Cdigo Civil Italiano de 1942 establece en
elart. 1147: "Posesin de buena fe: Es poseedor de buena fe
quien
posee ignorando que lesiona el derecho de otro. La bue-
na fe no favorece si la ignorancia depende de la culpa grave.
La
buena fe se presume...El art. 1429 refirindose al caso de
las anulabiliades de los contrates, y en la seccin de los vi-
cios del consentimiento establece. Error esencial: El error es
esencial...4.-cuando, tratndose de un error de derecho haya
sido
la razn nica o principal del contrato. Messineo agrega
"que el estado de buena fe del poseedor se pesume "(uris
tantum"), lo
que implica que, para destruir sus efectos, los
terceros deben echar sobre s la carga de probar lo contrario,
esto es la mala fe del poseedor (art. 1147, tercer apartado)




-162-
del C. C. No ha dejado lugar a ninguna dudadoctrinaria.-
------------------------------------------
Messineo ob.
cit. T. III,
pg. 229. El cdigo del D.F. de M-
xico en el art. 807: "La buena fe se presume siempre; l que
afirma
la mala fe del poseedor le corresponde probarla". Iba-
rrola manifiesta al respecto: "La buenafe consiste en ignorar
todos los vicios
del titulo. Si el adquirente conoce uno de
los vicios (la incapacidad de su contraparte, por ejemplo)
es
de
mala fe, no obstante que no sepa que su contraparte no es
propietario".- Ibarrola, Antonio "Cosas y sucesiones" Mxico-
Ed.
Porra-cuarta edicin-pg. 498.-Con respecto al error de
derecho en el vicio de consentimiento nos dice el art. 1813
del referido ordenamiento legal: "El error de derecho o de he-
cho invalida el contrato cuando reca sobre el motivo determi-
nante
de la voluntad de cualesquiera de los que contratan, si
en el acto de la celebracin se declara ese motivo o si se
prueba por las
circunstancias del mismo contrato que
secelebrste en el falso supuesto que lo motiv y no por otra
su
vez el art. 21 agrega: "La ignorancia de las leyes no
excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el
notorio atraso
intelectual de algunos individuos, su aparta-
miento de las vas de comunicacin o su miserable situacin
econmica, podrn, si estn de acuerdo el Ministerio Pblico,
eximirlos de las sanciones en que hubieran incurrido por la
falta
de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posi-
ble condenarles a un plazo para que las cumplan, siempre que
no
se traten de leyes que afecten al inters pblico". El c-
digo civil boliviano en su art. 93 nos dice: "La buena fe se


-163-
El error de hecho debe ser excusable, es de plena
---------------------------------------
presume; y quien alega que hubo mala fe, debe probarla". Tra-
tndose de hechos, la mala fe resulta casi siempre imposible
de probar. Es una cuestin de conciencia, del fuero ntimo de
la persona. En las cuestiones de derecho, en cambio, es impo-
sible ocultar la mala fe: el albacea que adquiere los bienes
del albacerazgo; el tutor o mandatario que compra los bienes
sometidos a su administracin. Ver: Morales Guillen, Carlos,
"Cdigo concordado y anotado de Bolivia". Coleccin Guttentang
Cochabamba-ed. ao 1977. Vemos que hay una corriente moderna
que tiende a justificar el error de derecho, alegando que es
imposible conocerlo en su totalidad. "La doctrina clsica ele-
v a dogma jurdico la presuncin que promulgada la ley, nadie
la ignora, presuncin que se ha justificado con el argumento,
si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus obligaciones ale-
gando desconocer las leyes que imponan, reinara un estado de
anarqua": Osorio citado por Morales Guilln en ob. cit. og.
329.- Finalmente el Cdigo Civil Alemn en el art. 119 acepta
el error de derecho. El Anteproyecto de Bibiloni transcribe el
actual art. 923 y deja sin efecto el Art. 20. De esta manera
Bibiloni considera si el error puede ser causa de invalidez de
las relaciones jurdicas, es indiferente saber si es de hecho
o de derecho. Ob. cit. pg. 102, 103 y 107.- El anteproyecto
de1954 conserva el actual art. 20, eliminando el 923 vigente.
Incluye como art. 3 el siguiente: "La ignorancia de las leyes
no excusa su cumplimiento si la excepcin no estuviera expre-
samente autorizada". En el captulo del error asimila a uno

-164-
vigencia el art. 929: "El error de hecho no perjudica, cuando
ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la
ignorancia del verdadero estado de la cosas proviene de una
negligencia culpable"(297). Aqu deber el juez analizar cada
caso en particular, y segn las circunstancias de
t
erminar si
hubo excusas razonable de errar. La negligencia y desidia es
asimilable a la mala fe. En ello, la doctrina es pacfica(298)
En nuestro derecho, el legislador estuvo acertado en eliminar
la distincin entre culpa grave y leve; lo que daba lugar a
verdaderas incertidumbres jurdicas en los casos de aplicacin
prctica.-

145.-La segunda parte del art. 4008, que tiene su antecedente
----------------------------------
solo el de hecho y el de derecho. Llambas, J. J. ob. cit.
"Tratado...Parte General"-T. II-pg. 493.-
(297)El art. 3716 del Esbozo de Freitas nos dice: "La posesin
ilegtima puede ser de buena o de mala fe. Es posesin de buena fe, cuando el
poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la legitimidad de la
misma en todos los casos; es decir, no solo en cuanto a la
existencia, calidad y validez de su ttulo, sino en cuanto al modo de
adquirir, y en relacin al derecho del que se la trasmiti con tal de que la
ignorancia o el error sea de hecho o excusable" arts. 454 y 466.
(298)La doctrina es uniforme: Segovia, ob. cit. T. II-nota 17 pg. 19;
Ovejero, ob. cit. pg. 159; Lafaille, ob. cit. T. I-Nm. 106. Salvat,
ob. cit. T. I. Nm. 64.-

-165-
en el art. 2269 del C.C. francs, que a su vez lo tom el de-
recho romano ("mala fides superviens usucapionem non impidit")
nos dice refiriendose a la buena fe: "basta que haya existido
en el momento
de la adquisicion" (299). Que debe entenderse
por momento de la adquisicion? En el Derecho Frances no hay
f
dificultad, basta entre las partes que haya existido en el
momento del consentimiento pactado en el contrato de enaje-
nacion. En cambio en nuestro ordenamiento juridico nos encon-
tramos con el art. 577 del C.C.: "Antes de la tradicion de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningun derecho real",
lo que se haya reafirmado por 21 art. 3265 del C. (300).- Di-
ferente en el supuesto si
nos encontramos con la traditiu
brevi manu, arL. 2387 y el Constituto Posseorio
art. 2462
--------------------------------
(299)Momoenco de adquisicin significa que debe ser el inicio
de la posesin
de buena fe. En el Derecho Cannico, en cambio,
no solo se exga
que fuera desde el incio de la posesin la
buena fe, sini tambin durante todo el transcurso de la pres-
cripcin. De esta manera, el Cdigo de Derecho Cannico pro-
mulgado
por
Benedicto XV en el ao 1917, siguiendo la vieja
tradicin eclesiastica en esta materia dispone en el canon
1512: "Ninguna prescripcin vale, sini hay buena fe, no solo
al comienzo de la prescripcin, sino tddo el tiempo de la mis-
ma que se requiere para la prescripcin.-
(300)Si primeramente se efectuara la trasmisin de la pose-
sin, para despus efectuarse la trasmisin del titulo, queda-
r en dicho acto elevada la primera a tradici traslativa de
dominio. Conf. Proimeras Jornadas Nacionales de Derecho Regis-
tral reunidas en San Rafael: ao 1973. Ver
tambin Cdigo...
Llambas, J.J. y Alterini,
J. H." comentario al art. 2609,
pg.405.-


-166-
inc. 2 ) y 6 ) puesto que estaremos ante una intervencin con-
sensual del titulo siguiendo siendo el mismo sujeto detentador
de la cosa. La buena fe, en este caso se requera al momento
de la contratacin o celebracin del acto.-

146.- El art. 4009 establece "que el vicio de forma en el
ttulo de adquisicin, hace suponer mala fe en el poseedor". La
nota a dicho art. nos dice que "las nulidades de formas privan
al acto de su existencia legal, y hace que el poseedor no pueda
creerse propietario. Son vicios visibles y extrnsecos, y nadie
debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos
jurdicos".-
Para S e g o v i a , este art. debi figurar a conti-
nuacin del art. 2362, pues slo tiene importancia prctica
para la restitucin de los frutos y las responsabilidades del
poseedor de mala fe, pero no para la prescripcin ordinaria
(301). Machado, en cambio, ve a las nulidades por falta de
--------------------------------------------
(301)Segovia: ob. cit. Tomo II-pg. 726; Lafaille, H.: Ob.
cit. T. I; Nm. 791; pg. 601, sostiene este autor: "que ni por
aplicacin del texto, 'ni por otro motivo podra justificarse
la exigencia de exhibir ttulo y el corolario de presumir la
mala fe del que no la hiciera, criterio que es contrario a la
norma del 2363 en el que el poseedor no tiene obligacin de
exhibir ttulo alguno". Salvat, ob. cit. "Tratado... Derechos
Reales", T. II, pg. 249 Nm. 959 en cambio hace notar que la
norma es til porque "aplicada con relacin a los antecedentes
del ttulo del enajenante del poseedor, nuestra disposicin
tiene un inters prctico decisivo, en el sentido de la
existencia en ellos de defectos de forma, daran lugar a la
presuncin de mala fe, y en consecuencia, haran imposible la
prescripcin de diez y veinte aos"; veamos un ejemplo, compro
un inmueble por escritura pblica, pero en los anteceden-


-167-

formalidades esenciales que
pueden considerarse bajo dos
aspectos: 1) quitando al ttulo mismo la calidad de justo, que
se requiere para la prescriocin de diez a veinte aos, 2)
quitando al
adquirente, la buena fe exigida para
la
prescripcin" (302).
Contina diciendo Machado:
"se ha
sostenido, sin razn, por algunos que este artculo no tiene
importancia prctica, porque para la prescripcin ordinaria se
requiere ttulo, y que no se reputa tal el que es nulo por
defecto de forma, confundiendo el ttulo de adquisicin con el
instrumento que lo comprueba. As, el que ha comprado una pro-
piedad,
cuya escritura resulta nula
por defecto de forma,
puede exigir el enajenante que subsane el defecto, y una vez
hecho podr alegar
la buena fe. Tampoco es cierto
que
Troplong, N.921,
involucre la falta de ttulo con buena fe,
----------------------------------------------------
tes del ttulo de mi vendedor, hay una transferencia que ha
sido
hecha en un simple documento privado, yo tengo justo t-
tulo, pero la prescripcin decenal no puede ser aplicada por-
que
en razn de esa transferencia de instrumento privado pesa
sabre
mi la presuncin de mala fe que el art. 4009 decreta.
Advierte Legn
en su.ob. cit. t. XI, pg. 288, que solo fun-
ciona la buena fe cuando existe justo toitulo de por medio,
ya que si hay
error, este debe ser excusable; por donde se
descubre la estrecha interdependencia (aunque no subordina-
cin absoluta: tanto que
puede existir a la inversa, justo
ttulo, y no buena fe) entre estos dos recaudos de la recau-
dacin intensa".-
(302)Machado: ob.
cit. T. XI, pg.222.-






-168-
porque dicho autor hace claramente la distincin de ambas co-
sas, cuando dice:"la prescripcin de la accin de rescisin o
de nulidad no cambia el dolo y el fraude en buena fe. Pues se
notar que se trata aqu solo de una cuestin de buena fe, y
que es necesario remontarse al origen del acto
p
ara encontrar
si ha existido o no la buena fe" (303).-
Las formalidades esenciales que impiden la buena
fe la encontramos en el art. 973: "La forma es el conjunto de
las p rescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico"
Pero es necesario, que esa formalidad se haya exigido bajo pena
de nulidad;(304) porque si se exige escritura pblica y se
cumple con las formalidades del art. 1004, la inobservancia de
las formalidades no esenciales requeridas all, conforme al
art. 1001, no hace presumir necesariamente la mala fe del ad-
quirente; porque no afectan a la trasmisin misma. Pero si en
cambio, la formalidad requerida es un instrumento determinado,
como la escritura p blica exigida en el art. 1184 inc. 10. para
la trasmisin de inmuebles, y a pesar de la reforma a dicho
artculo, la trasmisin que conste por instrumento privado y
que se quiera hacer valer como ttulo traslativo es ti-
-----------------------------------------------
(303)Machado, ob. cit. T XI, pag. 223.-
(304)Art. 976: "En los casos en que la forma del instrumento
pblico fuera exclusivamente ordenada, la falta de ella no
puede ser suplida por Ninguna otra prueba, y tambin el acto
ser nulo".-

-169-
tulo por defecto de forma y no servir para la prescripcin
(art. 4012) y har suponer
la mala fe de los adquirentes
sucesivos. Valdr slo como obligacin de hacer del art. 1185
y se podr demandar para llegar al acto traslativo es decir la
elevacin de la causa a escritura pblica. Estamos en pre-
sencia de un ius ad rem; derecho de llegar a la cosa (305),
conforme art. 1187 doctrina plenaria de la Cmara Nacional en
lo Civil de la Capital Federal ao 1948.-
La ley 17.771 hizo un agregado al art. 2355 C.C.
al establecer: "Se considera legtima la adquisicin de la po-
sesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compra-
venta". Esta disposicin rompe la armona del Cdigo en el
tema; entrando en franca colisin con los arts. 4009 y 4012.
Hemos dicho que el titular de un instrumento privado, en estos
casos, tena un ius ad rem sobre la cosa; es decir est en ca-
mino, no ha llegado an a la meta, en la adquisicin del Dere-
cho Real. Pero si el titular con boleto de compraventa, posee-
dor
legtimo por disposicin legal, transfiere
a otro su
inmueble, en un supuesto hipottico y dificil, por
compraventa
elevada a escritura pblica, el subadquirente ser de mala fe,
por expresa disposicin del art. 4009, y su adquisicin no le
servir para la prescripcin corta, porque conoca el vicio de
su trasmitente. Pero si el adquirente originario, transfiere
por boleto de compraventa la posesin, o cede los derechos so-
bre la cosa por instrumento privado, trasmite la posesin en
forma legtima. Nos encontramos verdaderamente ante una incon-
gruencia jurdica. Este poseedor legtimo
o
legitimado,
--------------------------------------------
(305)Alterini, Jorge H., Gatti, Edmundo: "El Derecho Real.



-170-
mediando
adquisicin por boleto de compraventa
es mejorado
en su condicin,
frente al caso analizado anteriormente?
Igualmente, para prescribir deber recurrir a la prescripcin
veinteaal por carecer de justo titulo, a pesar de alguna ooi-
nin aislada (306), sin perjuicio de las claras disposiciones
del Cdigo Civil en la materia.-
El vicio de forma puede subsanarse, en el primer
supuesto, elevando a escritura pblica el traspaso que fue ob-
viado, por efecto del art. 2504 del
C.C.
(307), queda convali-
dado en cabeza de su actual fictotitular; y en el segundo caso
analizado, bastar la elevacin del boleto de compraventa a
escritura
pblica
en virtud de lo dispuesto por el art. 1187
del C.C..-
147.- Otro problema
ocurrir, si nos
encontramos con un
testamento en que se dejara un legado que fuera nulo oor
defecto de forma. Podr confirmarlo el nico heredero, entre-
gndoselo al legatario y renunciando a la accin de nulidad?
No,
nos encontramos con un nuevo titulo de adquisicin que no
es "pro legado" sino pro donacin. Ante una reivindicacin de
un
heredero
verdadero podr alegar su nueva causa como justo
-----------------------------------
(306) Borda, Guillermo.
op. cit. nota
230.-
(307) Art. 2504: "Si
el que transmiti o constituy un derecho
real que no tenia derecho a transmitir o constituir,
lo adqui-
riese despus,
entindese que transmiti
o constituy un
derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de
la transmisin o q constitucin".-


-171-
ttulo.
Desde qu poca? Desde la muerte del causante, o
desde la
entrega de la cosa o de la creacin del nuevo ttu-
lo? La solucin est en la ltima hiptesis, el perodo de
mala fe no puede ser purgado, sino desde la nueva causa para
el futuro, y desde all se contar el plazo de la prescripcin
breve (308). Si el vicio se refiere al consentimiento, no har
falta la realizacin de un nuevo acto traslativo, bastar la
renuncia del afectado para que desaparezca la mala fe: y desde
esa fecha corre el plazo de buena fe para el futuro.-
La presuncin que trae la norma que comentamos es
iure et
de iure. Una vez demostrado el defecto en la norma, su
consecuencia es la mala fe del poseedor (309) hasta que esta
se purgue.-
(308) Recordemos aqu que es de plena aplicacin el art. 2509:
"El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un
ttulo, no puede en adelante adquirirlo por otro, si no es por
lo que faltase al ttulo por el cual la haba adquirido".-
(309) Conf. Salvat, Raymundo. Op. cit.: "Tratado ... Derechos
Reales", T II, Num. 959, Pag. 260: "Esta presuncin, por lo
mismo que se funda en consideraciones de orden pblico, como
es todo lo referente a la observancia de las formas que la ley
impone para la celebracin de los actos jurdicos, constituye
una presuncin iure
et de
iure, contra lo cual no cabe la
prueba en contrario". Conf. Segovia, L. Op.cit.,
T II,
Pag.
726, nota 135.- Machado, 0., Op. cit., T XI, Pag. 225.-



-172-
III.-PRESCRIPCION LARGA:
148.-Antecedentes:
Nace en el Derecho Romano, por influencia
del
Derecho extraquiritario en la "proescriptio longi tempor-
ris" y evoluciona durante la Edad Media desarrollandose tanto
en el Derechos de las Costumbres de Francia coma en el Derecho
Hispnico, de donde lo vamos a receptar a travs de las Part-
tidas.- Ver el pr. 2 y s.s. del presente trabajo.-
149.-En el Cdigo Napolenico nos encontramos con el art. 2262
reales
coma
personales, se prescriben por treinta aos, sin
quien alegue esta prescripcin est obligado de presentar ti-
tulo, sin que se le pueda oponer la excepcin deducida de la
mala fe" .-
La doctrina
francesa est de acuerdo que esta
prescripcin treintaal sirve a los poseedores que le faltan
titulo algn elemento de la prescripcin breve, como el justo
titulo o la buena fe(310).-
149.-
Velez, modificando al derecho patrio, en donde existan
plazos mayores de trinta aos para usucapir(311) , y se discu-
ta si se requera la buena fe duranta el tiempo que se estu-
viera prescribiendo(312) decide innovar y a tal efecto redacta
--------------------------------------
(310)Ver: Laurent, ob. cit. T. XXXII, Nm. 367 y s.s. Trplong,
ob. cit. Nm.
817 y s.s.; Aubry y Rau, ob. cit. T. II, Nm.
216, Mazeaud, ob. cit. Part. II,
Vol. IV-Nm. 1477 y
s.s.
(311)Ver pr. 11 del presente trabajo.-
(312)La nota anterior. Tambin Molinario,
ob. cit. "De las



-173-
para mayor redundancia dos normas eh el Cdigo Civil que son
los art. 4015 y 4016 y en forma ms clara que su modelo fran-
cs.-
El art. 4015 modificado en cuanto al plazo por la
ley 17.711 nos dice: "Prescrbese
tambin la propiedad de
cosas inmuebles y dems derechos reales por la posesin conti-
nua de veinte
aos, con nimo de tener la cosa para si, sin
necesidad de ttulo,y buena fe por parte del poseedor, salvo
lo dispuesto
respecto a las servidumbres para cuya prescrip-
cin se necesita titulo".
El art. 4016, tambin modificado, nos dice: "Al que
ha posedo durante veinte aos sin interrupcin
alguna,
no
puede oponrsele ni la falta del ttulo ni su nulidad, ni la
mala fe en la posesin".
150.-Objeto: La prescripcin veinteaal se aplica a las cosas
inmuebles, (art. 4015) como as tambin a los dems derechos
reales que se pueden prescribir, como el usufructo, uso y ha-
bitacin(art. 2817) y a las servidumbres reales continuas y
aparentes(3017).-
151.-El art. 3460 establece que la accin de particin de una
herencia es imprescriptible mientras que de hecho contine la
indivisin. Pero si alguno de los herederos comienza a poseer-
la con exclusividad,
el total de la misma o una parte de la
mima, gana la propiedad de los bienes por el transcurso del
-------------------------------------
Relaciones Reales", pg. 273 Nm. 109.-



-174-
plazo de los veinte aos (art. 3461 y 4020).-

152.-Tambin puede prescrirse un inmueble en condominio por uno
de los comuneros. La accin de divisin de condominio es
imprescriptible, as lo establece expresamente el art. 4019 inc.
3.-(313). Pero cuando uno de los condminos intervierte la causa
de su posesin arts. 2353 2458) y comienza a poseer con
exclusividad gana el domidominio por el transcurso de la
prescripcin veinteaal. Tambin puede excluirse de la posesin
a uno de los condminos por otro y ganar el desposeedor su
cuota parte. Por ello el cdigo le otorga la accin e
reivindicacin contra l o los condminos que lo desposean
(art. 2761).-

153.-Requisitos para la prescripcin extraordinaria: los pode-
mos enumerar: a) posesin a ttulo de dueo; b) no interrumpi-
da; c)continua; d)pacfica, e)plazo de treinta aos.-

154.-a)Posesin a ttulo de dueo: La cosa debe estar sometida
al poseedor. Este deber realizar actos posesorios por s o por
otro, siendo de aplicacin plenamente la disposicin sobre esta
materia (art. 2384)(314).-
Los sujetos que posean la cosa pueden ser uno o
ms, en caso del segundo supuesto adquirirn la cosa en comu-
nidad, naciendo as al cumplimiento de la prescripcin un de-
----------------------------------------
(313)Ver pr. 24 del presente trabajo.-
(314)Ver pr. 55 del presente trabajo.-

-175-
recho de condominio.-
Debe, a su vez, el poseedor poseer para s y no para
otro. De esta manera, por ms que un anticresista, usufruc-
tuario, usuario o habitador posea la cosa por ms de veinte aos
jams podr llegar a la usucapin, si no intervierte suttulo.-

155.-b)No interrumpida: la posesin no debe ser interrumpida,
por ninguna de las causas que establece este instituto. Si ello
ocurriere el poseedor perder el tiempo ganado, y deber
comenzar una nueva posesin para ganar la prescripcin(315)

156.-Continuidad: Es otro de los requisitos que exige el art.
4015, y habamos dicho que es aquella posesin sin intermitencia
ni lagumas(316).-

157.-Pacfica: La doctrina francesa entiende en gran medida que
este requisito es necesario(317). En la doctrina Argentina
parece prevalecer igual temperamento(318)
---------------------------------------
(315)Ver pr. 78 y siguientes del presente trabajo.-
(316)Ver pr. 56 y siguientes del presente trabajo.-
(317)Aubry y Rau, T. II Num. 180 nota 24, 4J Vazeille ob. cit.
Nm.62, Troplong, ob. cit. Nm. 419-420.-
(318)Segovia, ob. cit. nota 154; Llerena T. UII comentario a los
arts. 4015 y 4016; Machado, ob. cit. T. XI comentario al art. 4015;
Salvat, ob. cit. "Tratado...Derechos Reales" T. II nms. 978 a 991;
Lafaille, ob. cit. T. I, nm. 797.-



-176-
158.-d)Plazo: El cdigo civil, como ya hemos dicho, rebaja el
plazo de
prescripcin
del antiguo derecho patrio a treinta
aos siguiendo los lineamientos del cdigo francs y la mayo-
ra de las legislaciones de la poca. La reforma que
implementa la ley 17.711, siguiendo los lineamientos de las
legislaciones modernas (Cdigos de Chile, Italia y otros y
proyectos Bibiloni, de 1936 y anteproyecto de 1954) rebaja el
plazo de prexcripcin larga al de veinte aos.- Hoy, otros c-
digos, como el boliviano la fijan en diez aos para la
usu-legislaciones modernas (Cdigos de Chile, Italia y otros y
proyectos Bibiloni, de 1936 y anteproyecto de 1954) rebaja el
plazo de prexcripcin larga al de veinte aos.- Hoy, otros c-
digos, como el boliviano la fijan en diez aos para la usuca-
capin extraordinaria y cinco aos para la ordinaria(arts 134
y 138).-
159.-Forma de oponerse: se puede oponer como excepcin cuando
el antiguo propietario demande al poseedor y se hubieran cum-
plido los plazoa legales. Tambin puede demanarse por va de
accin, para que se reconozca el derecho ganado, revistiendo
dicho
juicio la caracteristica de contensioso, debiendose ac-
cionar contra quien figure inscripto en el registro de la pro-
piedad(ver ley 14159 art. 24 modificado por el decreto ley
5756/58.-




-177-

IV.-PRESCRIPCION MOBILIARIA:
160.-Antecedentes: En el antiguo derecho francs concedi
siempre la accin reivindicatoria sobre las cosas robadas o
perdidas. La "Chatelet de Pars", con l transcurso del tiempo
estableci un lmite en el tiempo para dicha accin que fue de
tres aos siempre que el adquirente fuere de buena fe. En los
supuestos que la cosa se hubiera adquirido en una feria,
mercado, corredor o autoridad judicial era necesario que el pro
pietario ofreciese pagar el precio al adquirente e buena fe.-
Llegada la codificacin, el cdigo napolenico estableci el
principio que la posesin de buena fe de una cosa mueble hace
presumir su propiedad, salvo que la cosa sea roba- da o perdida.
Para ellas, siguiendo la doctrina de las Costumbres de Pars,
regul un plazo para ejercer la accin de reivindicacin de tres
aos desde que la cosa hubiera sido robada o perdida (art.
2279).- Dicho plaza corre solamente a favor del poseedor de
buena fe, el de mala fe deber recurrir a la prescripcin
treintaal.-
Desde cuando se cuenta el plazo trienal? Desde que el
verdadero propietario hubiera perdido o se le hubiera robado la
cosa mueble, y no desde que el poseedor de buena fe la haya
adquirido.-Por lo tanto, en la prctica, la posesin del
adquirente puede ser menor a los tres aos.-
Cul es la naturaleza del plaza? Los hermanos Mazeaud
(319)entienden que es un plazo "perentorio", una equi-
----------------------------------
(319)Mazeaud, Henri y Leon
.y
Jean: ob. cit. parte II, T. IV,




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valencia a nuestra caducidad, para poder ejercer la accin pe-
titoria.
Por su lado el poseedor de buena fe, adquiere el de-
recho real sobre la cosa al vencimiento de dicho plazo, por lo
que puede repeler la accin de reivindicacin y podra ejercer-
la como legitimado activo en el supuesto que a su vez sea des-
posedo.-
A su vez, dicho plazo adquisitivo, no est sujeto a
las
causas de interrupcin y suspensin regulado en la legis-
lacin civil, lo que est reconocido por la doctrina y juris-
pudencia francesa(320).-
161.-El Cdigo Civil:
Velez estableci entre los arts. 2412 al
2415 y las normas complementarias en el Capitulo de la accin
de reivindicacin,
siendo las ms importantes los art. 2765,
2767,
2777 y 2778.- En ellos establece el principio de la po-
sesin de buena fe de una cosa que no sea robada o perdida ha-
ce presumir la propiedad de ella y podr por lo tanto repeler
la accin de reivindicacin(art. 2412).-
El proplema de planteaba frente a un tercero de bue-
na fe, a quien se le hubiera trasmitido una cosa mueble robada
o perdida. La mayora de la doctrina estaba de acuerdo que en
el
regimen original del cdigo la propiedad de las cosas mue-
bles que hubieran sido robadas o perdidas eran imprescripti-
bles, a
excepcin de Salvat, que sostena que era de aplica-
cin el art. 4015 en cuanto deca "prescribese tambin la pro-
piedad de
cosas inmuebles y dems derechos reales por la po-
(320)La nota anterior.-




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sesin continua
de treinta aos.,."(321). Era evidentu que
la interpretacin de este autor era extensiva, porque el Cap-
tulo tercero del Libro I de la Seccin de la Prescripcin se
refiere exclusivamente a los inmuebles.-
161.-La legislacin comercial haba establecido en el art.
477: "El que durante tres aos ha posedo con buena fe una co-
sa mueble, robada o perdida, adquiere el dominio por prescrip-
cin sea que el verdadero dueo haya estado ausente o presen-
te".-
Vemos que esta norma, dispona que hubiera una posesin
de buena fe, por el plazo de tres aos, el que se contaba des-
la
adquisicin de la posesin por el poseedor, por lo que
esuna verdadera prescripcin adquisitiva.-
162.-La
ley 17.711: La comision reformadora redacta el art.
4016 bis. que dice textualmente: "El que durante tres aos ha
posedo con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquie-
re el dominio por prescripcin. Si se trata de cosas muebles
cuya
transferencia exija inscripcin en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos aos en
el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En
ambos casos la posesin debe ser de buena fe y continua".-
163.-Requisitos:
a)posesin con "animus domini" y a
ttulo de
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(321)Salvat, R. ob.
cit. "Tratado, Derechos Reales" T. II, Nm
983, pg. 269/270.-


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dueo; 2)continuidad, 3)buena fe;-34plazo.-
164.-a)Posesin
"animus domini" y a ttulo de dueo: Por supu-
esto la posesin debe recaer sobre una cosa mueble y el posee-
dor debe desconocer que la misma fue robada o perdida. La cosa
debe ser tenida para s, es decir considerarse el exclusivo
seor de
la cosa. Si est detentando en virtud de un derecho
personal o real de prenda mal podr llegar a la usucapin. Es
evidente
que en este caso tambin le faltar la mala fe, otro
de los requisitos necesarios para usucapir.-
165.-b)La posesin debe ser continua, es decir sin intermiten-
cias. El poseedor debe realizar los actos posesorios en forma
initerrumpida(321).
Entendemos
tambin que son de aplicacin
las normas generales sobre suspensin e interrupcin de la
precripcin.-
166.-La buena fe es un requisito e:1reso que exige la ley. So-
bre el
tema son vlidosl la aplicac
.
in de las normas sobre el
tema del cdigo(322).-
167.-Plazo:
se
fija un plazo de yes aos para cosas muebles
no registrables y de dos sobre cosas registrables, que se
cuenta desde la adqusicin de la posesin. Podr el poseedor
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(321)Ver pr. 46 y
s.s. del
presente trabajo.
(322) Ver pr. 137 y s.s.


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-(322)Uer pr. 137 y
sumar su posesin a la del anterior poseedor? Entendemos que
si, pero
solamente si quien lo procedi era de buena fe. Al
ser imprescriptible el dominio de las cosas muebles para los
poseedores de
mala fe, entendemos que no podr unirse una
posesin mala fe con una de buena fe.-
168.-Regimen
de los automotores: EL decreto-ley 6582/58 sobre
el regimen de los automotores establece en el art. 4: "El que
tuviese
inscripto a su nombre y de buena fe un automotor hur-
tado o robado podr repeler la accin reivindicatoria transcu-
rridos
tres
aos desde la fecha de la inscripcin" Vemos que
con respecto al plazo, el decreto- ley 6582/58 establece un
plazo mayosr que
el 4016 his. Cabe preguntarnos: Cul plazo
rige, el de la ley especial? o el plazo del cdigo, sanciona-
do
con posterioridad en la ley 17.711? Nos inclinamos a favor
de la primera doctrina, porque estamos en contra de las modi-
ficaciones y derogaciones implcitas y la lesgilacin del au-
tomotor es un regimen especial en relacin al cdigo civil.-
169.-Si la inscripcin fuera de buena fe, el reivindicante pa-
ra obtener la restitucin de la cosa deber abonar el precio
que
hubiera pagado
el poseedor de buena fe en su adgsicin
(art. 3 decreto ley 6582/58.-






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