DERECHO PENAL I - Javier Zehnder Gillibrand PDF

Hilarus X
Thi-U-Hin
Mi Honor es la Fidelidad
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Derecho Penal I(2011)
Prof.: Javier Zehnder Gillibrand
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin (UCSC)

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1. Introduccin.

El derecho penal constituye la rama del derecho que estudia al delito y a las consecuencias
jurdicas de este; el anlisis del delito, su esencia y las consecuencias que describe ste que se
manifiesta en la pena.

La ciencia que nos ocupa ha recibido diversas denominaciones: Derecho de Castigar, Derecho
Penal, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador,
Derecho de Defensa Social, entre otras. La Denominacin de Derecho penal, por motivos histricos,
es la que ms se emplea, y se denomina as por la pena, que es la gran causa que conlleva el
delito. En Alemania se le denomina Derecho Criminal, se plantea que esta denominacin es ms
adecuada puesto que habla del delito en s que es lo ms importante. Otros autores intentan an
otras denominaciones, por ej. Pedro Montero lo denomina Derecho de las consecuencias jurdicas
penales.

El derecho penal se divide en dos grandes areas:

a. Parte General (Derecho Penal I): que comprende los principios comunes a los delitos.

- Introduccin.
- Tres teoras: Teora de la ley penal
Teora del delito
Teora de la pena

b. Parte Especial (Derecho Penal II): comprende el estudio de los delitos en particular.

Historia del Derecho Penal.

Es una de las primeras manifestaciones jurdicas que aparece, ya que los grupos de personas
primitivas tenan que tener normas sobre los hechos ms graves que acontecan. Pero a pesar de
ser uno de los primeros, su evolucin fue distinta. En el derecho romano, por ejemplo, exista un
derecho penal bastante alejado del actual, no como sucede con el Derecho Civil, el cual es muy
parecido. Es recin con la Revolucin Industrial que surge el Derecho Penal como lo conocemos hoy
en da. En la antigedad haba dos sanciones penales tpicas las cuales eran la pena de muerte y el
destierro, las que hoy en da poco existen. En el caso del destierro en nuestra legislacin existe
pero no es usual, siendo la Crcel la institucin ms predominante que surge en el siglo XIX. El
Derecho Penal por ser un derecho nuevo no se ha configurado un diseo, por lo que existen varias
escuelas que lo interpretan. En una de las primeras etapas el derecho penal era extremadamente
gravoso y por ello deba estar rodeado de garantas para que as no se abusara, por lo que se
busca restringirlo surgiendo principios garantistas, siendo el ms importante el principio de
legalidad que ordena que solo hay delito y pena en virtud de una ley.

1.- Etapa Clsica.

Entiende que el derecho penal es un derecho punitivo, es decir, busca castigar al que delinqui.
Postula que el delito es un hecho acotado que importa al derecho penal cuando se ha cometido,
entiende al delincuente como persona normal pero mala y que debe ser sancionada.

2.- Escuela Positivista (Fines del siglo XIX.)

Es una reaccin a la escuela Clsica, la cual era muy jurista, existiendo en esta escuela ms
mdicos que juristas. La postura clsica no ayuda porque se debe tratar de prevenir el delito,
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adems las crceles son un desastre. La escuela positivista postula que el delito es una
enfermedad y el delincuente est enfermo, no es una persona normal y debe ser tratado. Plantea
la idea del tratamiento, por lo que el Derecho Penal no debe esperar para actuar sino que debe
tener medidas preventivas. Esta Teora no da resultado ya que se llegaba a soluciones peores,
porque tratar a un enfermo puede ser para siempre o por no haber hecho nada como es preventivo
me pueden dar un tratamiento, siendo ms abusivo. Por ejemplo antes se medan los crneos, o
por un determinado perfil se le daba un tratamiento a gente que no haba hecho nada.

Esta tesis ningn pas la adopta por lo injusta que es, pero realiz aportes importantes:

1) La reincidencia: ya que tiene que ver con la persona y no con el hecho.
2) Tratamientos de rehabilitacin
3) Programas de comuna segura (implementando parques, luces, para evitar delitos)

3.- Periodo Neoclsico o Contemporneo.

Retoma la idea clsica, es decir, el derecho penal debe reaccionar frente al delito, siendo lo que
realmente interesa es el delito cometido. El delincuente es una persona normal y por eso va a la
crcel. Pero tambin recoge ciertos aspectos positivistas, como es el tratamiento dentro de la pena,
por ejemplo ensearles un trabajo o la reinsercin.

Escuelas que se dieron paralelamente a la Escuela Neoclsica.

1. Escuela Causalista: Franz von Liszt, Francesco Carrara, Edmund Mezger, Eduardo Novoa
Monreal, J. Raimundo Del Rio.

2. Escuela Finalista: Hans Welzel, Juan Bustos Ramrez, Enrique Cury rzua, Mario Garrido
Montt. Nosotros seguiremos esta escuela.

3. Escuela de la accin social: Claus Roxin, Gnther Jakobs.

El Derecho Penal sigue evolucionando, y tiende a ser universal desde dos puntos de vista:

A) De la Competencia, Corte penal Internacional.

B) Desde el punto de vista de la materia: fines del ao 2000 reconoce los delitos de lesa
humanidad.

Evolucin del Derecho Penal en Chile.

En Chile hasta avanzada la independencia rigi el Derecho Espaol Interno junto al Derecho
espaol Indiano, ms algunas leyes que se dictaban en Chile. Toda esta dispersin de normas
concluye con el C.P de 1874, el cual no ha tenido tantas modificaciones., por ende es muy
atrasado, desarrollando por ejemplo el delito de omisin. Nuestro Cdigo solo ltimamente ha
tenido modificaciones, incluso ha habido proyectos de Cdigos penales completos, pero nunca se
ha cambiado debido a que tiene un costo poltico. Donde ms presenta problemas es en el sistema
de penas, pero en delitos es completo, por ejemplo contemplando el error de prohibicin el cual es
muy nuevo.

1.1. Caractersticas del Derecho Penal.

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a. De Derecho Pblico, solo el Estado puede establecer normas penales a travs del rgano
legislativo correspondiente.

b. Se encuentra establecido debidamente en una Ley.

c. Nace de la Ley y no puede nacer de un acuerdo particular, ni siquiera emanar de una
norma jurdica de rango inferior a la Ley.

d. Respecto a su aplicacin, existe un monopolio pblico: solo corresponde a la autoridad
previamente establecida, declarar la sentencia.

e. El cumplimiento, la ejecucin, es de monopolio pblico: solo el Estado puede hacer
cumplir las penas de acuerdo con la normativa legal.

1.2. Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho.

- Al ser pblico, se relaciona de manera importante con el Derecho Constitucional, en donde se
recogen importantes principios penales y establece garantas ante el Derecho Penal. En nuestra
Constitucin se consagra la nocin de Bien Jurdico que protege el Derecho Penal.

- El Derecho Civil le facilita una serie de instituciones y conceptos al Derecho Penal, para que este
ltimo le provea de proteccin. Pero no siempre coinciden los conceptos civilistas con los
penalistas. Ej.: concepto de Dolo.

- Tiene relacin con el Derecho Internacional cada vez se ha ido utilizando los tratados
internacionales, los cambios de legislacin. Un ejemplo es la Corte Penal Internacional fijada por el
Estatuto de Roma con sede en La Haya, Pases Bajos.

- Con el Derecho Procesal, tanto as que existe un Cdigo Procesal Penal que desplaz al Cdigo de
Procedimiento Penal.

- Tambin se relaciona con otras ramas del Derecho, como el Tributario, Laboral, Comercial. De
esta forma podemos afirmar que el Derecho Penal se relaciona con la totalidad de las ramas del
Derecho, tanto Pblico como Privado o de configuracin mixta.

La idea del Derecho Penal es que este se aplique el menor nmero posible de veces, ya que es el
Derecho Punitivo, el Derecho ms grave de aplicacin. Sin embargo, esta pretensin est en un
punto muerto, puesto que no se ha logrado y la tendencia es a la inversa: que el Derecho Penal
abarque el mayor nmero de situaciones posibles para darles un castigo punitivo. Por otro lado, se
observa que en otras reas del Derecho, estas no funcionan, no operan de forma constante.

En materia penal si existe una verdadera sancin, existe una potencialidad. Esto ha llevado que el
Derecho Penal contemple figuras penales en la institucin jurdica de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (EIRL) y la Compraventa.

1.3. Aplicaciones del Derecho Penal.

- Proteccin de la Sociedad.

Se requiere en toda sociedad la existencia de normas que impongan el Derecho, por lo que, si no
existen estas normas, el Derecho podra ser INOPERANTE, lo que atentara gravemente la
estructura jurdica de una Sociedad. Las normas jurdicas sugieren, ya que posee la caracterstica
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de que exige el cumplimiento forzado de la misma, pero muchas veces este cumplimiento no es
viable, lo que ocurre cuando hay alguna afectacin grave, es por eso que para proteger a la
sociedad, surge la norma jurdica penal en donde existe un mecanismo que juzga a la persona
responsable, cuando hay una afectacin grave.

- Represin y Persecucin del Delito.

Hemos dicho que el delito es un hecho particularmente grave, ya que afecta bienes jurdicos
relevantes. Lo primero que debe realizar el Derecho Penal es la represin o castigo del delito
porque, el Derecho Penal no va a poder volver las situaciones a su estado anterior, antes del delito,
si bien llega tarde, se da por hecho que esto no le es indiferente al Derecho Penal por lo que
procede a castigar a travs de la pena, cuya funcin primaria es constituir un castigo. Esto es lo
esencial, es un castigo de carcter pblico que no persigue reparar. Si no, deja claro que el
Derecho no va a llegar a parar este hecho grave. Un ejemplo es la multa, es no es a beneficio de la
vctima, sino a beneficio del Fisco. La Sancin es lo bsico en la pena, sin perjuicio de que a pesar
de que es lo principal del Derecho Penal, este tambin persigue prevenir el delito, mediante la
amenaza de la pena.

La prevencin puede ser:

1. Especial; quin reciba una pena, no vuelva a cometer el delito en el futuro.

2. Especial positiva; consiste en dotarlo de formacin, para que una vez, estando libre al
cumplir la pena, pueda hacer algo sin caer en ilcitos.

3. General; quienes no han cometido delito, que se abstengan a ejecutarlos en el futuro, y
para ello se esgrime la amenaza de la pena.

4. Positiva; realizar acciones tendientes para que la gente se abstenga de delinquir (programas
preventivos).

Proteccin de Bienes Jurdicos y Valores ticos-Sociales de la Conducta.

Un Bien Jurdico es un valor resguardado y protegido por el Derecho. Al Derecho Penal le
corresponde proteger los Bienes Jurdicos ms relevantes e importantes; Por qu? Porque es la
reaccin jurdica ms grave que se manifiesta en la pena, por tanto la idea es que solo opere
cuando se afectan los Bienes Jurdicos importantes, pero Cules son estos? La vida, la integridad
sexual, la libertad personal; aquellos que afecten aspectos relevantes de las personas.

Cmo opera el Derecho Penal? Por regla general, debera operar cuando las otras normas del
Derecho no son suficientes, es decir, que el Derecho Penal se restringa, que sea el ltimo recurso
para resolver una situacin. El Derecho Penal protege un bien jurdico en dos momentos: cuando
se lesiona y cuando se pone en peligro el bien y debe tener origen en una conducta reprochable.
Cuando la conducta lesiona el bien jurdico, como en el homicidio, que destruye la vida. Cuando
ste bien ha sido puesto en peligro, pero no cualquier peligro, sino, uno prximo.

Para que opere el Derecho Penal no basta que se lesione o se coloque en peligro un bien jurdico
determinado, es necesario adems que concurra esta accin de una conducta reprochable. En
materia penal no se castiga el solo resultado, no es objetivo; quin realiz a la conducta por su
desvalor tenga culpabilidad. Si la conducta no es reprochable, por ms que se produzca el
resultado de relevancia penal, No hay aplicacin del Derecho Penal (al no existir dolo ni culpa).
Solo existe delito cuando ocurre un doble desvalor: del resultado, que se produzca una lesin o una
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puesta en peligro de esta que sea relevante. Adems, es necesario el desvalor de la Conducta, que
sea necesariamente esta reprochable, debe existir un vnculo subjetivo.

Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege

Entonces, en el Delito tenemos un doble desvalor, que debe provocar lesin o puesta en peligro y
debe venir acompaada de una conducta reprochable. Esto constituye la Responsabilidad de la
Teora de los Disvalores. Sin culpa o negligencia no hay responsabilidad penal porque para que esta
exista, se exige este doble desvalor.

En el Derecho Penal se va a exigir una cierta magnitud, una determinada relevancia en la conducta
que debe haber superado un cierto umbral, ya sea por la lesin o la puesta en peligro. La
relevancia de la conducta que se lleva a cabo, esta debe ser reprochable (existencia de dolo) pero
tambin hay responsabilidad en una conducta negligente; pero cuando hay negligencia y no dolo,
hay que ser ms exigente: se exige no solo la puesta en peligro, sino que la lesin misma. No
bastara la mera negligencia, la mera puesta en peligro.

Qu ocurre si no hay ningn vnculo subjetivo entre la conducta y el resultado? Sencillamente, no
hay responsabilidad penal. Es diferente al mbito civil: es el caso desprovisto que no se puede
cubrir.

En materia penal el caso fortuito es ms amplio: ser caso fortuito y no hay responsabilidad penal
cuando la conducta del sujeto era lcita y adems el sujeto obra con la debida diligencia y no
obstante a ello, por ms que dicho resultado tenga responsabilidad penal, no la hay en esta
materia.

Sin embargo hay excepciones a la teora del desvalor:

1. Responsabilidad Penal objetiva, es decir, la responsabilidad emana por el solo resultado. No
existe en materia penal.

2. En un segundo nivel si existen situaciones calificadas por el resultado. Pero para
aquello, el Legislador la ha considerado no como factor de delito, sino para castigarlo de forma ms
severa, agravada. Es decir, un efecto de aumento de la pena.

Aumentar la sancin, sea que existiese el vnculo subjetivo entre esa conducta y el resultado.

1.4. Principios que regulan el Derecho Penal.

1 En primer lugar se trata de un Derecho Pblico.

Solo el Estado puede establecer normas penales a travs de una ley, es decir, establece
conductas constitutivas de delito, aplica el derecho penal por medio de los tribunales que hacen
cumplir la pena que se le dio. El Estado es titular del Derecho Penal subjetivo y del Derecho
penal objetivo.

Derecho penal objetivo: (ius penale) Conjunto de normas que sealan conductas constitutivas
de delitos y sanciones o penas aplicables, por lo que se desprende que los particulares no
pueden pactar una pena.

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Derecho penal subjetivo: (ius puniendi) Es lo que ocurre antes de una ley penal, el Estado puede
ver que conducta es delito, antes de esto un particular no puede decir que es un delito. Cuando
hay ley penal solo el Estado la puede hacer aplicar a travs de los tribunales establecidos.

El cumplimiento del derecho penal tambin es pblico, por ejemplo una multa la persigue la
Tesorera general, la Crcel los Carabineros o Gendarmes.

2 Es un Derecho de mnima intervencin.

Est pensado por su funcin y finalidad como el ltimo recurso. La idea es que no se extienda,
que est lo ms acotada posible. No es permisible que se extienda su aplicacin ms all de lo
que el caso amerita. Y debera imponer una serie de consecuencias; por ejemplo que las leyes
penales solo regulen casos realmente graves y no extenderse a casos que carecen de relevancia
para ser castigados. Ahora dentro de las normas penales nuevamente tenemos que aplicar este
principio para reservar la sancin penal y si amerita o no recurrir a tal Derecho.

3 Carcter fragmentario del Derecho Penal.

Significa que por un lado, para que exista una conducta que est penalizada, necesariamente
debe concurrir una Ley que castigue el delito, la conducta que se investiga porque, a falta de
Ley, no hay delito. Por ms que la conducta parezca ser grave que la que est contenida en la
Ley. Para fallar hay que utilizar una Ley, encontrarla y encontrar un fragmento donde aparezca
el tipo. Por el lado legislativo, este en materia penal debiera buscar aquellas conductas ms
graves que sean merecedoras de una sancin penal.

4 Carcter Personalsimo del Derecho Penal.

En materia penal su sancin empieza o se puede hacer realmente efectiva ante quin realiz el
delito. La responsabilidad penal nace y muere en el delincuente, no se transmite, no se hereda.
Tampoco admite la representacin (Art. 93 Inc. 1). Lo usual es que esta responsabilidad se
reserve a las personas naturales, tanto en el delincuente mismo, como en las personas que
sern sancionadas posteriormente por tener calidad de cmplices. Pero esto se ha ido
atenuando, con la admisin de la responsabilidad penal de las Personas Jurdicas,
responsabilidad muy acotada, que no abarca ms de tres o cuatro delitos.

5 Derecho de actos (delitos), no de autores.

No se sanciona a alguien por lo que es, sino, por lo que cometi; lo relevante no est la calidad
del sujeto, sino en la conducta realizada. Se castiga por lo que se hace, no por lo que se es.
Consecuencias de esto:

1. Los pensamientos no tienen sancin penal. No podemos castigar los pensamientos.
2. Incluso la exteriorizacin misma del plan tampoco posee relevancia penal. Pero a veces se
toma en consideracin no para castigar una conducta, sino para determinar la magnitud de la
accin, caractersticas personales en el caso de reincidencia, por ejemplo.

6 Principio de la Proporcionalidad y el de la necesidad de la Pena.

La pena es aquel mal que se infiere a una persona por hacer cometido un delito y que consiste
en la privacin de bienes jurdicos de que esta persona es titular. Es la reaccin jurdica ms
relevante del ordenamiento jurdico. Es pena como es tan grave, debe cumplir ciertos
presupuestos:

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1. Que la pena sea necesaria; debera reservarse a los casos ms graves y no aplicarla a
situaciones menores.
2. Debe ser proporcional. Volviendo a la teora de los desvalores, se debe considerar el grado
de la conducta, que debe reflejarse en la pena.

7 Principio de la Culpabilidad.

En necesaria la existencia de una conducta reprochable, que es reprochable cuando una persona
decide cometer un delito, pudiendo no haberlo cometido. Pero adems, este grado de reproche
debe ser considerado como medida de la magnitud de la responsabilidad penal. La culpabilidad
vincula al acto con el sujeto: es el fundamento y medida de la pena.

La culpabilidad se ha entendido como un reproche moral, por lo cual se entiende que es propio
de las personas naturales, porque cuesta ver la idea del reproche en una persona jurdica. Sin
embargo, la idea se ha ido flexibilizando, incorporando otros elementos que solo el mero
reproche moral:

- Objeto del delito.
- La falta de reaccin (doctrina alemana).
- Falta de advertencia oportuna de un defecto (EE.UU.)
- Clima delictivo (Suiza).

8 Principio de Lesividad.

Apuesta a la aplicacin del Derecho Penal con la aplicacin de ciertos umbrales, no se puede
anticipar este derecho, y solo puede actuar existiendo un grado de lesividad. Cundo se pone
en peligro un bien jurdico? Es relativo. Idea del peligro concreto, que sea fcilmente
demostrable que el hecho daoso tena intencin penal, sin embargo, han ido surgiendo los
peligros abstractos y no se pide una prueba asertiva de estos delitos. El legislador presume la
existencia de un peligro, se acude a ello para adelantar sanciones, situaciones (se discute si
procede o no). La Teora de la Accin Social de Claus Roxin sostiene que la conducta debe tener
cierto grado de conmocin en la sociedad.

Derecho Penal dentro de las Ciencias Penales:

El derecho penal es una de las tantas ciencias penales que existen. El derecho penal tiene como
principal fuente de estudio al delito y solo tangencialmente estudia al delincuente.

Existen otras ciencias penales:

1) Criminologa: Estudia al delincuente (criminal), el porqu lo hace. La criminologa se divide
en dos ciencias auxiliares, la psicologa forense y la psiquiatra forense.

2) Victimologa: Estudia los efectos del delito en la victima (sujeto pasivo del delito).

3) Medicina legal: Determina si hubo o no delito, sigue rastros mdicos, Por ej. ayuda a
determinar si hubo homicidio o suicidio.

4) Criminalstica: Estudia los instrumentos con que se lleva a efecto el delito.

5) Penologa: Estudia la eficiencia o no de las penas.
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Teora de la Ley Penal

1. Introduccin.

La Ley en materia penal es particularmente importante: solo hay delito si est establecido por la
Ley. Las otras fuentes del Derecho, en principio, no tienen cabida como fuente creadora, tanto de
delitos como de sanciones o penas.

A continuacin, los principios de la Teora de la Ley Penal:

1.1. Principio de Legalidad o Reserva Legal.

Nullum crimen, nulla poena, sine lege (No hay crimen, no hay pena, sin ley). Esta frase
constituye el nacimiento del Derecho Penal Moderno. A pesar de que, histricamente, el Derecho
Penal es el primer Derecho en Nacer, este, no tuvo nunca un adecuado desarrollo desde un punto
de vista cientfico en un comienzo; incluso en Roma, cuyo Derecho es fuente de mltiples
instituciones del Derecho Civil, no hay mayor evolucin del Derecho Penal.

Una primera aproximacin se encuentra en la Carta Magna de 1215, en donde se establece que
solo puede haber delito en virtud de la ley de la tierra y el acusado, solo puede ser juzgado por
sus pares. La idea de la Legalidad realmente se impone a partir de la Independencia de los EE.UU.
en 1776 y con la Revolucin Francesa en 1789. Estos hitos fraguan el Estado de Derecho.

Con la existencia del Estado de Derecho, se busca asegurar la separacin de los poderes. Que el
Derecho Penal no sea instrumento de abuso de los poderosos y para ello debe existir una Ley y el
rgano posee las funciones del Poder Judicial, solo deba aplicarla, con la idea de que la casta de
los Magistrados (o Jueces) solo se avoquen en sus funciones a aplicar este Derecho, no
interpretarlo. Sin embargo, con el correr del tiempo, este principio se fue flexibilizando.

El Juez debe mantenerse dentro del margen de la Ley. La Revolucin Francesa, en su proceso,
consagra de forma positiva estos principios desarrollados despus por la doctrina (Von Feuerbach;
Von Liszt; Beccaria, Carrara; etc.).

Algunas ideas que configuran el Principio de Legalidad:

- Preeminencia absoluta de la Ley como fuente creadora.

- Parte Penal, descripcin de la conducta sancionada; que est escrita en la Ley.

- Descripcin de la Sancin (No hay pena sin Ley). La Pena debe estar establecida por la
Ley, y cada Delito tiene una Pena.

- Parte Criminal, no hay juicio sin Ley (Nullo Iudicium sine Lege). Solo pueden operar los
Tribunales establecidos en y por la Ley, junto con un Procedimiento tambin consagrado en
la Ley.

- Nullo executio sine Lege; No hay ejecucin (cumplimiento) sin Ley. Es garanta de
cumplimiento del Derecho Penal y ratifica su gravedad.

Sin embargo, el Principio de Legalidad ha sido vulnerado en varias ocasiones en la Historia:
Alemania Nazi (Escuela de Kiel: Imprescriptibilidad de la Responsabilidad Penal); Los Sistemas
Penales Comunistas en la URSS y China (Transmisin de la Responsabilidad Penal a los herederos
del condenado, etc.).
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1.1.1. Funciones del Principio de Legalidad.

- Obtener el mximo apego del Derecho Penal a la Ley en pos de la Seguridad Jurdica.

- Dimensin de la funcin de Garanta: busca precisin en la proteccin de este principio.
1. Nullum crimen, nulla poena sine Lege previae (No hay Crimen, no hay pena, sin Ley
previa). La Ley debe ser anterior a la comisin del hecho para que de esa forma pueda ser
afectado por el Derecho Penal. Prohibicin absoluta de Retroactividad en materia Penal: la Ley
Penal solo dispone hacia el futuro.

2. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (No hay crimen, no hay pena sin Ley
escrita). Con esto se prohbe la aplicacin de la Costumbre y de la Analoga. La Jurisprudencia, a
pesar de estar contenida en un texto escrito, es dictada solo para un caso concreto.

3. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (No hay crimen, no hay pena, sin Ley
estricta). Relativo a la Interpretacin de la Ley Penal: si se es flexible, se puede extender esta
ms all del margen de la Ley. La Ley Penal se interpreta de forma restrictiva.

1.1.2. Consagracin Positiva del Principio de Legalidad.

El Principio de Legalidad posee aplicacin universal, se encuentra en todos los textos
internacionales conocidos, partiendo por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948. En Chile este principio tiene consagracin constitucional en el Captulo III del texto
constitucional, relativo a los Derechos y Deberes Constitucionales, en el Artculo 19, nmero 3 en
sus incisos sptimo y octavo, y de forma indirecta en el inciso tercero, cuarto, quinto y sexto.

Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos.

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y
que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.

La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
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Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella;

Esta consagracin es introducida por el Acta Constitucional N 3, Decreto Ley N 1.551 del 11 de
Septiembre de 1976, cuyo tenor es el siguiente:

Artculo 1.- Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional
asegura a todas las personas:

3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica y ninguna autoridad o individuo podr
impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica,
este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos.

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley
y que se halle establecido con anterioridad por sta. Toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo
procedimiento.

La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. En las causas criminales,
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Con esto, el Acta Constitucional N 3 corrigi, o mejor la consagracin del Principio de Legalidad
en la Constitucin de 1925, ya que esta solo se expresaba de forma ambigua, a saber:

Art. 11.- Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley
promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio.

Art. 12.- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, si no por el tribunal que le
seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta.

La redaccin del N 3 del Art. 1 del Acta Constitucional N 3, no vara mucho con el actual Art. 19
N 3 de nuestra Constitucin. Solo cambia la redaccin de la norma, pero sigue siendo una
Garanta Constitucional.

Sin embargo, a pesar de que, Garantas como el Debido Proceso, la Irretroactividad de la Ley Penal
en lo negativo al condenado, la No Presuncin de Derecho de la Responsabilidad Penal tienen una
clara manifestacin, la Garanta Judicial (Iudicio Legale) no est consagrada de forma tan
perentoria como las antes nombradas. Posee una declaracin genrica, abstracta incluso. Consiste
en que, el cumplimiento de la Pena debe atenerse a la Ley Penal (Ejemplo: Reglamento Carcelario,
Decreto N 501 de 2005).

Sin embargo, cabe preguntar Qu sucede si hay una norma penal en un texto que no es Ley?, por
ejemplo, el Hurto de Energa Elctrica (Decreto con Fuerza de Ley N 7 de 2007). Se discute como
fuente del Derecho Penal.
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Herramientas para estos casos, se puede utilizar la Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (Art.
93, N 6, CPE) o la Declaracin de Nulidad de Derecho Pblico (Ej.: Decreto Ley N 231, relativo a
la Libre Competencia; algunas figuras con carcter penal fueron derogadas por ser muy genricas).
La Garanta del Delito y la Pena est en el Art. 19, N 3, incisos sptimo y octavo. El cumplimiento
de la pena, sin embargo, no tiene consagracin en nuestro texto constitucional.

Las fuentes de este principio son el Derecho Internacional y la Constitucin Poltica. En el C.P estn
consagrados en el Art. 1, inciso primero y el Art. 18 del mismo cuerpo legal.

2. La Ley Penal intrnsecamente considerada.

2.1. Concepto.
Responde al concepto de Ley ya conocida, junto con la formacin de la misma, ya promulgadas y
entradas en vigencia, pero posee particularidades.

2.1.1. Caractersticas de la Ley Penal.

- Algunas, para su aprobacin, requieren Qurum Calificado (Ej.: las relativas a Delitos
contra la Seguridad Interior del Estado, es decir, actos terroristas).

- En materia de entrada en vigencia. Opera la regla general, pero a veces solo basta con la
promulgacin de la Ley en los casos de aplicacin del principio de la Ley Penal ms favorable.

- Revocacin. La Ley Penal dura hasta su derogacin, sea esta total o parcial, expresa o tcita.
Sin embargo, en materia penal, se ha sostenido que la derogacin ha de ser expresa.

- Dos tipos de Leyes:

1. Leyes Prohibitivas. Prohben conductas, estas normas se llaman tipos; un Tipo Penal
(Concepto de la Doctrina Alemana, Beling: Delikttypus) describe una conducta y le asigna
una pena. La gran mayora de las Leyes son tipos, pero no todas porque hay leyes que no
tienen la calidad de prohibitivas.

2. Leyes Neutras y Permisivas: Hay algunas normas neutras: plazos, procedimiento,
plazos de prescripcin; normas permisivas, como las eximentes de Responsabilidad Penal
(Legtima Defensa), pero la gran mayora son leyes con un tipo penal de carcter
prohibitivo.

2.1.2. Leyes que, por su formacin, no son Ley: situacin de los Decretos Leyes y los
Decretos con Fuerza de Ley.

A pesar de que el Principio de Legalidad exige estricto apego a la Ley, hay algunas situaciones
como las siguientes:

- Decretos Ley. Dictados en situaciones de quiebre constitucional por Gobiernos de facto,
no de iure. Ahora, Qu sucede si algn Decreto Ley regula aspectos penales?, por ejemplo,
el Cdigo de Justicia Militar. Algunos sostienen que los Decretos Leyes no se aceptan, por lo
evidente del Principio de Legalidad, sin embargo, se ha acepado la regulacin realizada por
Decretos Leyes de tipos penales, por una situacin de hecho, y que adems, ha sido
saneada por el tiempo, con las modificaciones realizadas por Leyes posteriores.

Hilarus X
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- Decretos con Fuerza de Ley. Costumbre del Ejecutivo bajo el Imperio de la Constitucin
de 1925, ahora consagrado en el Artculo 64 de la Constitucin Poltica, cabe preguntar
Puede el Legislativo delegar la dictacin de Leyes Penales? En virtud de las limitaciones del
mbito de materias en que pueden ser utilizados los D.F.L., no, ya que las mismas
Garantas Constitucionales son indelegables. Por medio de un D.F.L. no se pueden dictar
normas con carcter penal.

2.2. Estructura de la Ley Penal: Tipos Penales.

Describe una conducta como constitutiva de delito y le asigna una pena. Para ello debe cumplir con
ciertos requisitos. A saber:

[SI A COMETE D] [P]

2.2.1. Precepto o Presupuesto.

Contiene el supuesto para que proceda la Pena. La descripcin debe ser la ms expresa posible, en
virtud del Principio de Legalidad. Aqu se contiene la norma prohibitiva, pero no aparece expresada
como prohibicin, sino que subyace. Da la impresin de cumplimiento de la Ley, pero el sujeto
activo infringe el presupuesto.

Sin embargo, Cul es la naturaleza que posee la Norma Prohibida? Se produce una confusin: la
Ley Penal no est mencionando expresamente la prohibicin. En Doctrina se discute su naturaleza;
el autor alemn Hans Beling sostiene que es una Norma de Naturaleza Jurdica, pero de Derecho
Superior, es decir, Derecho Natural; excluye a la Moral, la tica, etc.; Max Meyer rebate dicha
postura y la norma sera de naturaleza Cultural: la norma protege a la Sociedad. Sin embargo, la
norma Penal va en contra de la norma aceptada por la Sociedad.

Hoy se ha vuelto a la nocin jurdica (Kauffmann y otros) pero no es considerado como Derecho
Superior, sino que tiene un correspondiente en el Ordenamiento Jurdico, pero de Derecho Positivo.

2.2.1.1. Consagracin lo ms clara posible del Precepto. Elementos.

1. Elementos Descriptivos. Se aprecia con los sentidos y no da lugar a dudas.

2. Elementos Normativos. Requiere de un Proceso de Interpretacin.

2.1. Normativas Jurdicas. Remisin a la Ley para entender la norma. Los conceptos pueden
estar en la misma Ley Penal (Ej.: Empleado Pblico, Art. 261 C.P; Arma, Art. 132 del mismo
Cdigo) y en otros casos habr que buscar en la Doctrina.

2.2. Normativas Culturales. Remisin a otros elementos para su comprensin (Ej.: Arts. 373 y
374: Pudor, buenas costumbres; Caso de Alejandra Matus con su obra El Libro Negro de la
PRECEPTO O
PRESUPUESTO
CONSECUENCIA O
SANCIN
Hilarus X
Thi-U-Hin
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Justicia Chilena; Delito de Asociacin Ilcita, Arts. 285 y 192 C.P, Colusin de las Farmacias,
Precio Natural). Estos conceptos no dan seguridad.

2.3. Normas Reguladoras: Art. 4, Ley N 20.000.

Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o porte
consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas,
productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para
obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo
1, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de diez a
cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que estn destinadas a la
atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el
tiempo.

En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier ttulo
pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que
sean consumidas o usadas por otro.

Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y
prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada,
guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo
descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean
indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo.
En este ejemplo, se seala que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique seal que
los conceptos que aparecen en este Artculos son relativos. Los Tribunales no estn
obligados a seguir el concepto regulatorio. La Doctrina ha desarrollado una labor
fundamental en el desarrollo de conceptos como Lugar Solitario que es un concepto
meramente funcional. A veces, derechamente, el Legislador no describe el concepto.

2.2.2. Consecuencia o Sancin.

Es la que se va a imponer al que realiza el Presupuesto. Lo usual es que se contemple una Pena. La
importancia es que ambos estn en la Ley; es lo deseado pero a veces no se da tal situacin por lo
siguiente:

2.2.2.1. Remisin.

Por economa en la redaccin y por cuestiones prcticas. Ejemplo: Art. 473 del C.P, relativo a la
Estafa, no est definida en dicho Artculo. Tambin tiene relacin con la pena, con la remisin que
hace el Art. 470 del C.P al 467 del mismo Cdigo.

2.2.2.2. Ley Penal en Blanco.

El Precepto o Presupuesto no aparece expresamente descrito o indicado en el tipo penal y es
necesario recurrir a otra norma que posee carcter de supletoria, sea otra Ley u otro cuerpo legal
para complementar la conducta que se desea sancionar como delictiva.

La Ley Penal en Blanco puede ser de dos clases:

- Impropia: El complemento para conocer la conducta se encuentra en otra Ley.

- Propia: Cuando la Ley Penal en Blanco se complementa con una norma de inferior
rango que la Ley. Con esta situacin, se sale de la estructura bsica.
Hilarus X
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2.2.2.3. Situacin de la Ley Penal en Blanco Propia.

La Ley Penal en Blanco impropia no genera problema porque estando en la Ley el complemento, se
respeta la Reserva Legal. Sin embargo, un ejemplo de Ley Penal en Blanco propia est en la
llamada Ley de Drogas o Ley N 20.000, en que el Art. 2 de dicha Ley hace remisin al Decreto
N 867 (Las Faltas estn en C.P en el Art. 495 y siguientes). Estas Leyes son riesgosas, porque no
todo est en la Ley.

Ahora, Son viables las Leyes Penales en Blanco propias?
La Constitucin Poltica exige que todo est en la Ley. No se podran aceptar, pero se sostiene que
son necesarias porque la formacin misma de la Ley es lenta y a veces, engorrosa; se es necesaria
una herramienta ms dinmica que la Ley misma.

Hay reas en que el dinamismo es necesario. Sobre esto, tres posiciones:

- La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica, ms conocida como Comisin
Ortzar plasm en las denominadas Actas de la Comisin, que el Principio de Legalidad se
consagraba para evitar las Leyes Penales en Blanco.

- Edmund Mezger. Necesariamente hay una Ley, un tipo penal y con el llamado a una norma
inferior con carcter de complemento, esta norma le da un ropaje de Ley.

- Enrique Cury y otros autores. En principio la Ley Penal en Blanco son aceptables, siempre que
cumplan ciertos parmetros que no menoscabe la Seguridad Jurdica:

1. El ncleo de la conducta delictiva debe estar en la Ley. Que la norma inferior solo sea
complemento y nunca la conducta debe estar en esta norma.

2. La norma inferior debe cumplir sus propias formalidades. Que emane de autoridad
competente, legalmente constituida.

3. Que posea cierta vigencia espacial, pero general, nunca acotada a determinadas zonas del
territorio.

4. Publicidad de la norma de rango inferior. El Principio de Legalidad tiene por objeto enterar que
es delito para no cometerlos. La forma de publicidad es equiparable a la de la Ley, aunque no lo
requiera. La publicacin debe ser en el Diario Oficial, por un tema de validez.

Consideramos como correcta esta postura, ya que, las Leyes Penales en Blanco, son adecuadas y
necesarias.

2.2.2.4. Los Tipos Abiertos.

Es aquella figura penal en que no se describe toda la conducta y es necesaria ahora la intervencin
del Tribunal. El complemento es el criterio del Juez. Es una Ley Penal que no se entiende por s
sola; hay numerosas situaciones: tipos penales con elementos normativos y regulatorios
(conductas, etc.) con contornos ambiguos. El contorno lo definir el Magistrado.

Ms usual son los tipos abiertos en los Cuasidelitos o Delitos Culposos. No se sanciona una
conducta especfica, sino, una negligencia, que pueden ser infinitas. El Juez debe analizar (Ej.:
Arts. 490 y 192: Artculos discutidos dentro del contexto producido por el Terremoto). La Ley
entrega un parmetro, no una respuesta.
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Se aceptan los Tipos Abiertos? Se aceptan, pero guardando ciertos requisitos mnimos: Ley Penal
y ncleo descrito; la labor del Juez es meramente complementaria.

2.3. Interpretacin de la Ley Penal.

Se realiza dicha interpretacin con el sentido y el alcance de la norma penal. En materia penal no
hay norma especial de interpretacin, as que se aplican en principio, las normas que contiene el
Cdigo Civil (Arts. 19 al 24). Pero hay elementos ms relevantes que otros, por la Seguridad
Jurdica, que se ajusta a s misma, que se baste por s misma.

2.3.1. Elementos Relevantes.

1. Elemento Histrico. Qu se ha querido sancionar como Delito?

2. Elemento Gramatical. Que la Ley se entienda. El anlisis penal es palabra por palabra
(Art. 21, Cdigo Civil). Por poseer pocas palabras a veces, la palabra toma un sentido
tcnico (Gramatical-Tcnico: lo que se entiende en la Ciencia Penal; Ej.: Yacer como
sinnimo de Violacin; Art. 432 C.P, Bienes Muebles que posee un sentido diverso en
materia penal). La Doctrina en s, define pocas palabras, por el apego estricto a la Ley.

3. Los otros elementos interpretativos estn acotados en materia penal, porque pueden
causar inseguridad jurdica.

2.3.2. Analoga como Elemento de Interpretacin.

Puede ser fuente de Derecho cuando se crean de normas existentes. Se prohbe crear delitos y
penas por medio de la Analoga; quizs en otros aspectos. Se puede utilizar la Analoga como
elemento de interpretacin? Es discutible y no es claro y al parecer tambin cae en el Principio de
Legalidad y no se puede utilizar (Art. 449 C.P). En principio no operara como herramienta
interpretativa, pero la Analoga puede cumplir dos funciones, a saber:

1. In malam Partem: Extender la aplicacin de la Ley Penal en el mbito sancionatorio. En
caso alguno se podra ocupar por estar proscrita por el Principio de Legalidad.

2. In bonam Partem: Beneficios por Analoga, a quin puede verse expuesto a una sancin
o la aplicacin de una sancin menor (Jorge Mera: Violencia, tratamiento no muy grave).

Naturaleza Jurdica del tipo penal:

Siempre son normas prohibitivas pero que pueden estar redactadas en forma diversa. Beling dice
que da la impresin que es una norma imperativa pero es prohibitiva.

Entonces donde est la norma que se transgrede? Ej. El que mate a otro. Beling dijo que la
norma prohibitiva en el tipo sera una norma del derecho natural o suprajurdica, ya que el
derecho penal trata de preservar normas de derecho superior, como por Ej. El derecho a la vida el
cual es un derecho que esta por sobre el ordenamiento jurdico.

Si bien es correcto lo que dice Beling que el tipo no expresa prohibicin se le critica la naturaleza
de la norma transgredida.

Max Meyer (Teora de la norma cultural), Dice que es correcto lo de Beling pero la norma que se
transgrede es una norma social, es decir, el derecho penal prohbe conductas contrarias a las que
Hilarus X
Thi-U-Hin
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la sociedad practica. No es una buena solucin, ya que las sociedades son distintas y a veces el
derecho Penal va en contra de normas sociales, por ej. con las Drogas.

Hoy en da se postula que la norma es de naturaleza jurdica, Armin Kaufmann (Teora de la
norma jurdica de derecho positivo), entre otros, dice que es correcto lo de Beling, pero la norma
que se transgrede tiene que ser una norma jurdica por el principio de legalidad. Debe encontrar el
tipo penal su correspondencia en una norma legal superior (nunca inferior) para que tenga un
sustento jurdico.
Ej.: El que mata a otro Art. 19 n 1 CPR (Derecho a la vida), Lo prohibido es una norma que no
est en el tipo, pero est en otra norma superior.
Solo los tipos son normas prohibitivas, existen otras normas penales permisivas o imperativas, por
ejemplo legtima defensa, que permite matar a otro solo en defensa propia y no se sanciona.

2.3.3 Anlisis segn la naturaleza de la Norma Penal

- Normas Prohibitivas: No se aceptan para interpretar por el Principio de Legalidad.

- Normas Permisivas: Causales de Justificacin; El Principio de Legalidad no opera, la
Analoga no solo puede ser fuente de interpretacin, sino tambin, fuente creadora
(Consentimiento como exencin de sancin penal).

2.3.4. Concurso aparente de Leyes Penales.

La Ley cuando una conducta, aparentemente, se encuadra en varias Leyes Penales. Pero es solo
aparente y el caso solo se regir por una de esas leyes. Es un problema de interpretacin, ya que
hay un hecho constitutivo de un solo delito. Las varias leyes aplicables se reducen a una sola.

Y se soluciona utilizando los siguientes Principios:

1. Principio de la Especialidad.
Cuando una situacin la regula ms de una Ley, se aplicar la que describa mejor la
conducta (Lex speciali derogae lege generale: Ley especial deroga a la Ley general). Ej.:
Una madre mata a su hijo recin nacido, y para sancionar tenemos a la vista tres Artculos
del C.P: Arts. 390, 391 Inc. 1 y 394. Ahora, Cul usar? Ser norma especial aquella en
que concurran ms elementos descriptivos. En nuestro caso se aplicara el Art. 394, por
poseer ms elementos constitutivos de la conducta realizada. Problema de descripcin.

2. Principio de la Subsidiaridad.
Es la consagracin expresa del Principio de Legalidad en una Ley en casos concretos. Ej.: En
materia de Estafa (Arts. 473, 468 tipo abierto-) es un engao especial que reconoce
subsidiaridad.

3. Principio de la Consuncin.
Lex cosuenens derogae lege consuntae. Es la absorcin de conducta aplicada en un delito,
pero por formar parte de un proceso delictivo, se consideran en la Ley. El legislador ya las
consider en el proceso delictivo mayor, y si se vuelven a considerar de forma separada,
No bis in idem prohbe sancionar dos veces una misma situacin. Ejemplo: Art. 440 N 1:
Robo en lugar habitado; este artculo considera que los daos ocasionados para ingresar al
inmueble para ingresar a este, constitutivo de delito, queda absorbido por el delito de Robo;
Reiteracin de un nico fin, queda absorbido por un nico delito; Etapas imperfectas de
desarrollo: el ms perfecto desarrollo absorbe a los imperfectos siempre que forme parte de
un nico proceso delictivo (Art. 433 N 1 C.P). Concurso aparente.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Sin embargo, hay tres momentos en este sentido: Teora de los Actos Co-penados.

1. Actos Simultneos. Es el caso menos conflictivo. En un mismo lugar y momento
ocurre el acto delictivo, que es absorbido por el acto principal.
Ej.: Robo en lugar habitado, violacin de morada. Hay casos ms complicados,
cuando un cmplice asume un rol asimilable a la autora.

2. Actos Anteriores. Hay que tener co-penados, porque hay una absorcin. Debe
existir una conexin. En Chile no existe el delito continuado, que permite unir casos
aislados en un plan comn, lo que es una idea subjetiva. La Jurisprudencia se ha ido
por la reiteracin, que no es absorcin, y en otros casos estima que hay absorcin.
Ej.: Casos de Fraude al Fisco, actos separados en el tiempo, sin embargo, no es una
solucin correcta. Hay casos anteriores co-penados que quedaron absorbidos si
existe una conexin, un elemento de unificacin. Ej.: Actos preparatorios que se
convierten en actos ejecutivos (Art. 455 C.P, acto preparatorio). Si luego ocupa el
instrumento, es claro que el robo absorber al Art. 445 (Art. 451). De por s, es un
delito, pero si se ocupa, el delito ser otro y la norma quedar absorbida. Lo
importante: cierta unidad con la Ley, los alemanes hablan del trnsito o camino
hacia el fin.

3. Actos Posteriores. Es el nexo concreto con el acto principal que lo absorbe. Ej.:
Actos de autoencubrimiento, a futuro no se considerar; actos de agotamiento, rob
un banco y se fug al Caribe, o se falsifica un cheque, se absorben por el acto
principal. Debe exigirse el nexo para la absorcin.

4. Principio de la Alternatividad.
Se entiende de diversas maneras (Soler). Dice que hay concurso aparente cuando se est al
frente de un tipo penal con pluralidad de hiptesis: una Ley Penal y varios caminos para la
comisin del delito. Cualquiera de las hiptesis alternativas es suficiente para la
configuracin de delito y si hay ms de una, estas no se considerarn.

Ej.: Art. 233 C.P, Malversacin de Caudales Pblicos. Castiga al empleado pblico por
apropiarse de fondos pblicos o fondos privados bajo su custodia que los recibi en virtud
de la calidad de su cargo. Soler dira que si el funcionario ha sustrado, robado fondos
pblicos y privados hay un solo delito, porque concurriendo uno de ellos, es suficiente.

Otro ejemplo: Art. 397; Lesin: herir, maltratar de obra o golpes. Debe dejar una huella la
lesin, el hecho no constituye el delito, pero se discute. La tesis de Soler, si hiere y golpea,
hay un solo delito, no dos.

El caso de cuasidelito con resultados mltiples. La Jurisprudencia ha dicho de todo en
relacin con esta materia: desde un delito, hasta la suma de los delitos o, un solo delito,
pero con sancin en su grado mximo. O la acumulacin de delitos de cuasidelitos.

2.3.4. Otros elementos interpretativos.

- Proporcionalidad de las Penas. No es un elemento interpretativo propiamente tal, pero se
considera. Ej.: Robo con homicidio, culposo, no deseado (Lo que en el Sistema Penal
Norteamericano es denominado Homicidio en Segundo Grado) ya que la persona muere en virtud
de un descuido; Art. 494, N 20: Pena de Multa si me apodero de un objeto de mi deudor para
pagarme lo que me debe. Jorge Mera sostiene que si se ejerce Autotutela y si en esta, no ha
mediado violencia alguna, entonces no hay sancin, mientras que Miguel Soto Pieiro sostiene que
es absurdo, por la pena.
Hilarus X
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2.3.5. Apego estricto a la Ley Penal.

2.3.5.1. Interpretacin Pro Reo.

Son manifestaciones puntuales, pero no es un principio penal, no est consagrado en norma de
Derecho Sustantivo. No hay proteccin en la interpretacin para el reo. En materia Procesal Penal,
hay ciertas normas que favorecen a la persona investigada: el In dubio pro reo (La duda a favor
del reo). Es un problema de ponderacin de la prueba en el Tribunal; hay normas de que, para que
haya fallo, debe existir prueba importante, para dar la calidad al imputado de condenado. En
materia de formalizacin, el Ministerio Publico debe reunir las pruebas.
La formalizacin es la comunicacin al imputado de que, segn las pruebas hay un delito y que hay
fundadas razones para presumir el delito. El Tribunal tambin posee norma In dubio pro reo
cuando hubo delito y a partir de la prueba reunida entiende que la persona tiene responsabilidad
penal, ms all de toda duda razonable.

Si no hay antecedentes suficientes para estimar que hay delito y tambin que la participacin sea
punible y culpable. El In dubio pro reo es Procesal, no Penal; no en la interpretacin de la Ley.
Naturalmente estas normas hacen que no sea fcil una condena penal y muchas veces, los delitos
que terminan con condena, son los cometidos de forma flagrante. En la duda probatoria, se
beneficia al sujeto investigado, pero Qu pasa si claramente hubo delito, pero la prueba no
permite fijar que delito se cometi? Anteriormente, el delito est probado pero no la participacin.
Entonces se formaliza y para condenar, ambos deben estar probados.

En principio, si no hay prueba del delito ni de su constitucin, ni el Ministerio Pblico ni el Tribunal
podrn condenar o investigar.

Hans Jescheck sostiene la determinacin alternativa del hecho. Es posible condenar a alguien
aunque no se pueda fijar el delito ni la Ley aplicable si:

- Que los hechos sean claramente constitutivos de delito.
- Que la duda no pueda ser solucionada.
- Claridad en los hechos delictivos, la persona identificada tuvo relevancia penal.

Ejemplo: Art. 470, N 1: Apropiacin Indebida, y el Robo o Hurto, Arts. 432 y siguientes del C.P.

Caso enunciado en clases:

Un Seor posea a su cargo un Gerente de suma confianza, pero fallece. Y tena en su poder un
reloj marca Rolex. Y los herederos del causante se querellarn contra el Gerente, aduciendo que
este se apropi del reloj. Pero, dicho Gerente tena Mandato, pero no tiene como justificar la
posesin de dicho objeto, pero no se puede probar si lo extrajo de algn lugar privado, o su Jefe
se lo entreg para que lo enviase a reparar.

En principio, esta accin segn nuestra Ley, sera impune. Pero Jescheck enuncia que esta
situacin no puede ser y habiendo claridad en los hechos, habr de aplicar un principio pro-reo
sustantivo de la interpretacin de la Ley, aplicando la pena ms reducida, pero nunca dejar el
delito impune.

3. La Ley Penal extrnseca.

3.1. La Ley Penal en el tiempo.

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Relativo a la vigencia temporal de la Ley. En lo formal, es aplicable desde que entra en vigencia, o
con el plazo que la misma Ley ha determinado para que entre en vigor. Y durar hasta su
derogacin, salvo que en materia penal, la derogacin debe ser expresa.

La Ley N 20.357, que tipifica los delitos de Genocidio y Lesa Humanidad, durante su formacin se
discuti si se poda castigar delitos cometidos con anterioridad. Pero el Art. 44 de dicha Ley
enuncia claramente que no. En lo sustancial, la Ley Penal es irretroactiva, por regla general:
principio del tempus regit actum; se aplica a los actos mientras la Ley est vigente. Esta
irretroactividad posee consagracin constitucional que la hace distinta al Derecho Civil, cuya
irretroactividad es mera Ley, que por medio de otra Ley, se puede vulnerar este principio.

Al estar en la Constitucin Poltica, se impide que una Ley modifique dicho principio, que es
reiterado en el Art. 18 del C.P. En consideracin al tiempo, Cundo se entiende cometido un
hecho? Los delitos tienen un espacio temporal acotado, pero a veces es complicado determinar el
espacio temporal. En caso de contexto dilatado en el tiempo, el Cdigo Orgnico de Tribunales
utiliz el principio de ejecucin, que marca la Ley aplicable. Los delitos con carcter de
permanente, son los cules, cuyo momento consumativo en el tiempo, por decisin del sujeto (Ej.:
Secuestro). Las detenciones ilegales, nombramientos ilegales, etc. La idea es diferente: la Ley
aplicable ser la del cese del momento consumativo, con este criterio, no se aplica la Ley de
Amnista en la actualidad.
Son delitos instantneos o de efectos permanente cuando el delito queda consumado al incurrir en
la conducta. Ejemplo, la Bigamia.

Pero la regla general, posee una excepcin general: cuando se verifica siempre se va a aplicar: la
retroactividad de la Ley Penal ms favorable que tambin posee consagracin constitucional y la
desarrolla el Art.18 del C.P:

Art. 18. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin.

Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta,
el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber
modificarla de oficio o a peticin de parte.

En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.

Pero, Cundo estamos ante una Ley ms favorable?

1. Cuando discriminaliza una conducta. Ejemplo: el Adulterio y Amancebamiento; el
Rapto; la anticipacin de funcionales.

2. Le aplica una pena al hecho delictivo menos riguroso. No se suele dar con
frecuencia, un ejemplo es son las figuras penales que anteriormente estaban sancionadas
con Pena de Muerte. La aplicacin prctica est en el delito de Parricidio (Art. 390) que
ahora contempla tres penas: presidio mayor en su grado mximo (15 aos 1 da a 20 aos)
y el Presidio Perpetuo, simple hasta el calificado, 40 aos, sin beneficio. Ahora, Cul es la
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Ley ms favorable? Hay que tener algo de cuidado, ya que antes el presidio perpetuo se
permita que a los 20 aos se pudiera salir en libertad.

En el caso de las lesiones menos graves (Art. 349) contempla penas privativas, pero se agreg una
multa. Aqu, no es claro en la prctica, cul es la Ley Penal ms favorable. Hay algunas reglas: si el
Tribunal tiene dudas, debe redactar dos textos borradores de sentencia, uno de ellos con la
aplicacin de la Ley antigua y el otro, con la Ley nueva para comparar cul es la ms favorable.
Hay que ir al caso prctico, sin embargo cuando las penas son de diversa naturaleza, hay que
preguntar al imputado (enunciado de la Doctrina). Lo que no se puede hacer en absoluto, es
mezclar las leyes ya que, se tienen que aplicar de forma ntegra.

Cundo se aplica esta Ley Penal ms favorable?

- En la investigacin, con la nueva Ley.
- Durante el desarrollo de la investigacin.
- Formalizacin. No impide la aplicacin.
- Antes de la sentencia.
- Despus de dictada la sentencia, con existencia de recursos pendientes.
- Estando firme la sentencia, se aplica una excepcin a la Cosa Juzgada: se debe modificar
la sentencia de forma adecuada, ya sea por oficio o por peticin de parte.
- Adecuar la sentencia luego de cumplida la condena, para fines relacionados con los
antecedentes penales.

La aplicacin de la Ley Penal ms favorable es absoluta. Desde cundo se aplica la Ley Penal ms
favorable? Desde la promulgacin de la Ley. La amplitud es tan extensa que obligar a hacer dicha
aplicacin. Las Leyes Penales en materia de Procedimiento rigen in actum.

Excepciones a la Ley Penal ms favorable:

- Las indemnizaciones pagadas o cumplidas, y;
- Las inhabilidades.

No sern modificadas. Las indemnizaciones pagadas o cumplidas no es clara su situacin: algunos
se remiten al mbito civil; otros, las costas pagados, procesales y personales. Sin embargo la tesis
predominante se refiere a las multas. Ni las indemnizaciones ni las costas se devuelven y sera de
esta forma por una especie de codicia fiscal: el Fisco no devuelve lo que recibe. En el caso de las
inhabilidades, tampoco es clara su situacin. Hay penas de inhabilitaciones que se regulan en el
Art. 27 y siguientes del C.P y se refiere a las inhabilitaciones para unos, y para otros, de
inhabilidades, pero la postura mayoritaria va por las inhabilidades que trae la consecuencia civil de
no ejercer ciertos derechos.

Sin embargo hay algunos problemas relativos de la Ley Penal ms favorable, a saber:

1. Ley Intermedia. Es aquella que se promulga despus de cometido un hecho, pero que
es derogada antes del fallo de dicho hecho, es decir, no ha sido juzgado an. (Ejemplo:
Caso de Giro Doloso de Cheques). Ahora, la Ley N 2 beneficia al que ha cometido el
hecho, an siendo esta derogada? En teora debiera beneficiar retroactivamente, argumento
del Art. 18 del C.P, que sin embargo, es amplio, ya que no habla de vigencia, sino, de
promulgacin.

2. Leyes Temporales. Es aquella de mayor de gravedad, que se dicta para regir en
perodos especiales, de manera de que, al cese de la situacin especial, se retorne a la Ley
normal y primitiva (Ej.: Situaciones de caresta: Terremotos de 1939 y 1960). Pero, qu
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ocurre con el hecho que se cometi con la Ley temporal en el tiempo que se dict la
norma?, se aplicar la Ley de forma retroactiva, o la Ley normal? Se ha dicho que no, que
no se beneficiarn con la Ley normal, ya que las leyes temporales no serviran para nada,
perderan su razn de ser, de existir: Ley vigente a la comisin del hecho.

3.2. La Ley Penal en el Espacio: Dnde se aplica?

La regla general la da el Artculo 5 del C.P:

Art. 5 La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso
los extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Cdigo.

Es el Principio de Territorialidad: todo delito cometido en Chile se rige por la Ley Penal chilena, sea
cualquiera el origen de la vctima, delincuente o bien jurdico afectado. El territorio puede ser:

- Terrestre (fsico: superficie dentro de las fronteras; jurdico: las embajadas, territorio
ficto, pero solo las consecuencias de la actividad diplomtica),

- Territorio Martimo. Tanto fsico (costa, mar territorial, mar adyacente y Zona
Econmica Exclusiva). En el mar territorial hay plena aplicacin de la Ley Penal chilena; en
el mar adyacente, tambin se aplica la Ley Penal, pero no es clara su aplicacin, pero se
aplica. En la Z.E.E. se ha sealado que se aplicarn solo Leyes Penales de carcter
econmico, pero tampoco es una solucin clara.

- Territorio Ficto. Son las naves, tanto pblicas como privadas. En las privadas, la nica
virtud que tiene esto, es que en alta mar regir la Ley del Pabelln. Las naves pblicas,
entindase de guerra, la Ley chilena tendra plena vigencia, incluso en mar territorial
extranjero, pero se discute (Convencin de Ginebra de 1958, Art. 6 N 4 Cdigo Orgnico
de Tribunales, Art. 300 Cdigo de Derecho Internacional Privado y Art. 428 Cdigo de
Justicia Militar.

- Territorio Areo. Es el que est por sobre el territorio terrestre y martimo chileno. El
lmite de este territorio no es claro: anteriormente, el Art. 1 del Cdigo Aeronutico pona
como lmite la Ionosfera, pero hoy, la solucin se encuentra en los tratados internacionales.

- Espacio Areo ficto. Distinguir si es un avin chileno, privado o pblico. Los aviones
pblicos, de guerra y otros afines se rigen por nuestra Ley, y las privadas, se aplica la regla
del pabelln (Art. 5 Cdigo Aeronutico; Art. 3, Cdigo de Justicia Militar). Esto se
remonta desde el Protocolo de Pars de 1919.

Pero Qu ocurre si un delito se empieza en un pas y se termina en otro?
Ambos Estados tendrn competencia.

3.2.1. Excepciones al Principio de Territorialidad.

3.2.1.1. Extraterritorialidad.

Difcil de aplicar, por la Soberana de los Estados, pero existen principios que justifican la aplicacin
de la Ley Penal ms all de las fronteras de un Estado: es la Nacionalidad y la Solidaridad contra el
Delito.

Hilarus X
Thi-U-Hin
23

El principio de la Nacionalidad es antiguo. Se aplica la Ley del sujeto activo o pasivo o del bien
jurdico protegido. Ejemplo, si el sujeto activo es alemn, ser procesado por la Ley alemana, en
pos de una adecuada defensa, por asunto de costumbre, idioma, etc. En la nacionalidad pasiva, se
debe proteger a la vctima o sus intereses o un bien jurdico. Debe ser la Ley del pas de la
vctima., pero la Solidaridad contra el Delito ha desplazado este principio, que consiste en que la
Ley Penal debe ser aplicada por todos los Estados, que pueden y deben juzgar los delitos, con
independencia del lugar donde se cometieron (idea aplicada por el Magistrado Baltasar Garzn). Un
ejemplo est con la institucin de la Corte Penal Internacional, fijada por el Estatuto de Roma de
1998; la Ley N 20.357 que tipific los delitos de genocidio y lesa humanidad; la Ley N 19.913
sobre lavado de dinero y blanqueo de activos. Todas normas de solidaridad contra el delito.

Art. 6 Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
1 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de
sus funciones;
2 La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la
custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios
pblicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Repblica y el cohecho a funcionarios
pblicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga
residencia habitual en Chile;
3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya
sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del
Ttulo VI del Libro II del C.P, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la
Repblica;
4 Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a
bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5 La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del
Estado, de las Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica;
6 Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui;
7 La piratera;
8 Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
9 Los sancionados por el Ttulo I del Decreto N 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que
fij el texto definitivo de la Ley
10. Los sancionados en los artculos 366 quinquies, 367 y 367 bis N 1, del C.P, cuando
pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren
cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el
contemplado en el artculo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el
material pornogrfico objeto de la conducta hubiere sido
elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho aos.

El N 6 del Art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales es una norma genrica de aplicacin. El
crimen o simple delito cometido por chilenos contra chilenos, siempre que en el pas de comisin,
dicho crimen o simple delito no haya sido juzgado. Pero, si fue juzgado y no condenado, no se
puede intervenir, por el principio de Cosa Juzgada.

La Ley N 20.000 tiene una serie de normas sobre el tema, lo mismo las leyes Ns. 19.314 y
19.913, es decir, normas con aspecto extraterritorial. Sin embargo, la regla general sigue siendo la
territorialidad, pero el problema se presenta con la huida al extranjero del sospechoso o
delincuente, lo que dificulta la aplicacin de la ley, y por ello existe la institucin que procederemos
a explicar.

Hilarus X
Thi-U-Hin
24

3.2.1.2. La Extradicin.

Es el acto por el cual un Gobierno pide a otro Gobierno, la entrega de un delincuente, a fin de que
sea juzgado por el pas solicitante, o la aplicacin de la condena impuesta en sentencia. Con la
Extradicin se intenta superar el problema antes mencionado.

1. Caractersticas.

- Es un acto poltico. Depende de la decisin de un Gobierno.
- Extradicin activa: el Gobierno que la solicita.
- Extradicin pasiva: el Gobierno que la otorga.

2. Fuentes: Qu la puede hacer operar?

1. Comnmente, tratados internaciones de carcter bilateral y que regularn la Extradicin.
Son especficos.

2. Tratados Multilaterales, que regulan los delitos de genocidio, etc. (Art. 44, Ley N 20.357)
Si hay tratado, la extradicin se regular conforme a este, incluso el procedimiento. Pero no
existiendo tratado alguno, se aplica en ese caso, el Principio de la Reciprocidad (canje) en el
Derecho Internacional Pblico.

3. Normas de Derecho Interno, con lmite en la Soberana de los Estados.

3. Principios. Es una institucin del Derecho Internacional.

1. Relacin al Hecho: doble incriminacin, que el hecho sea delito en ambos Estados.

2. Principio de Relevancia: Minima cura at Praetor, el hecho debe ser de cierta gravedad para que
opere la extradicin. En Chile, el criterio es que sean hechos penados con un ao o ms de
privacin de libertad.

3. No son extraditables los delitos de carcter militar. Es un aspecto muy acotado y se discute (Ej.:
Desercin).

4. Figura de la no extradicin por delitos de carcter poltico. Histricamente, la extradicin nace
para castigar dicho tipo de delitos pero luego la idea se invierte: si alguien actu por inters
poltico, aunque equivocado, deseando mejorar el pas, no se puede extraditar. No es una figura
que se mantenga en el tiempo: fin poltico para delito (Clusula Belga del Atentado, fines del s.
XIX) y se hacen distinciones:

- Delito comn: predomina el carcter delictivo ms all del contenido poltico. Son
siempre extraditables.

- Delitos conexos: es ms fcil establecer relacin delito-finalidad poltica. Se discute el
concepto de conexo, pero son delitos extraditables, segn la Jurisprudencia de la Audiencia
Nacional de Espaa.

- Delitos esencialmente polticos: no son extraditables, pero Qu son? Son los delitos
relacionados con la expresin u opinin poltica propia (Barbero Santo). No son
extraditables, pero est la idea de que estos, se reduzcan.

Hilarus X
Thi-U-Hin
25

5. La Pena: en materia de extradicin se intenta evitar que esta institucin se utilice para aplicar la
pena de muerte, o en su defecto, si est condenado, se deber conmutar la pena.

6. Especialidad: la extradicin es solo para los hechos delictivos que motivaron la solicitud. Para
eso debe ser juzgado en el hecho y en la pena.

7. Cosa Juzgada: si es que, es denegada la solicitud de extradicin, no se puede volver a solicitar
por los mismos hechos de la solicitud anterior.

4. Procedimiento de la Extradicin en Chile.

En Chile, dicho procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Penal, en el Libro IV, Ttulo VI,
Arts. 431 y siguientes. Por motivos prcticos, se adjuntan dichos artculos:

Prrafo 1 Extradicin activa

Artculo 431.- Procedencia de la extradicin activa. Cuando en la tramitacin de un
procedimiento penal se hubiere formalizado la investigacin por un delito que tuviere
sealada en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un
ao, respecto de un individuo que se encontrare en pas extranjero, el ministerio pblico
deber solicitar del juez de garanta que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a
fin de que este tribunal, si estimare procedente la extradicin del imputado al pas en el que
actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podr hacer el querellante, si
no la formulare el ministerio pblico.

El mismo procedimiento se emplear en los casos enumerados en el artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

La extradicin proceder, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el pas una sentencia
definitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a
un ao.

Artculo 432.- Tramitacin ante el juez de garanta. Se podr formalizar la investigacin
respecto del imputado ausente, el que ser representado en la audiencia respectiva por un
defensor penal pblico, si no contare con defensor particular.

Al trmino de la audiencia, previo debate, el juez de garanta acceder a la solicitud de
extradicin si estimare que en la especie concurren los requisitos del artculo 140.

Si el juez de garanta diere lugar a la solicitud de extradicin a peticin del fiscal o del
querellante, declarar la procedencia de pedir, en el pas extranjero, la prisin preventiva u
otra medida cautelar personal respecto del imputado, en caso de que se cumplan las
condiciones que permitiran decretar en Chile la medida respectiva.

Para que el juez eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, ser necesario que conste
en el procedimiento el pas y lugar en que el imputado se encontrare en la actualidad.

Artculo 433.- Audiencia ante la Corte de Apelaciones. Recibidos los antecedentes por la
Corte de Apelaciones, sta fijar una audiencia para fecha prxima, a la cual citar al
ministerio pblico, al querellante, si ste hubiere solicitado la extradicin y al defensor del
imputado. La audiencia, que tendr lugar con los litigantes que asistieren y que no se podr
suspender a peticin de stos, se iniciar con una relacin pblica de los antecedentes que
Hilarus X
Thi-U-Hin
26

motivaren la solicitud; luego, se conceder la palabra al fiscal, en su caso al querellante y al
defensor.

Artculo 434.- Solicitud de detencin previa u otra medida cautelar personal. Durante la
tramitacin de la extradicin, a peticin del fiscal o del querellante que la hubiere requerido,
la Corte de Apelaciones podr solicitar del Ministerio de Relaciones Exteriores que se pida al
pas en que se encontrare el imputado que ordene la detencin previa de ste o adopte otra
medida destinada a evitar la fuga de la persona cuya extradicin se solicitar, cuando el
juez de garanta hubiere comprobado la concurrencia de los requisitos que admitiran
decretar la prisin preventiva u otra medida cautelar personal.

La solicitud de la Corte de Apelaciones deber consignar los antecedentes que exigiere el
tratado aplicable para solicitar la detencin previa o, a falta de tratado, al menos los
antecedentes contemplados en el artculo 442.

Artculo 435.- Fallo de la solicitud de extradicin activa. Finalizada la audiencia, la Corte de
Apelaciones resolver en un auto fundado si debiere o no solicitarse la extradicin del
imputado.

En contra de la resolucin de la Corte de Apelaciones que se pronunciare sobre la solicitud
de extradicin, no proceder recurso alguno.

Artculo 436.- Fallo que acoge la solicitud de extradicin activa. En caso de acoger la
solicitud de extradicin, la Corte de Apelaciones se dirigir al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al que har llegar copia de la resolucin de que se trata en el artculo anterior,
pidiendo que se practiquen las gestiones diplomticas que fueren necesarias para obtener la
extradicin.

Acompaar, adems, copia de la formalizacin de la investigacin que se hubiere
formulado en contra del imputado; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la
resolucin firme que hubiere recado en el procedimiento, si se tratare de un condenado; de
los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los referentes a la prescripcin
de la accin y de la pena, y toda la informacin conocida sobre la filiacin, identidad,
nacionalidad y residencia del imputado.

Cumplidos estos trmites, la Corte de Apelaciones devolver los antecedentes al tribunal de
origen.

Artculo 437.- Tramitacin del fallo que acoge la solicitud de extradicin activa.
El Ministerio de Relaciones Exteriores legalizar y traducir los documentos acompaados, si
fuere del caso, y har las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolucin de la
Corte de Apelaciones. Si se obtuviere la extradicin del imputado, lo har conducir del pas
en que se encontrare, hasta ponerlo a disposicin de aquel tribunal.

En este ltimo caso, la Corte de Apelaciones ordenar que el imputado sea puesto a
disposicin del tribunal competente, a fin de que el procedimiento siga su curso o de que
cumpla su condena, si se hubiere pronunciado sentencia firme.

Artculo 438.- Extradicin activa improcedente o no concedida. Si la Corte de Apelaciones
declarare no ser procedente la extradicin se devolvern los antecedentes al tribunal, a fin
de que proceda segn corresponda.
Hilarus X
Thi-U-Hin
27

Si la extradicin no fuere concedida por las autoridades del pas en que el imputado se
encontrare, se comunicar el hecho al tribunal de garanta, para idntico fin.

Artculo 439.- Multiplicidad de imputados en un mismo procedimiento. Si el procedimiento
comprendiere a un imputado que se encontrare en el extranjero y a otros imputados
presentes, se observarn las disposiciones anteriores en cuanto al primero y, sin perjuicio
de su cumplimiento, se proseguir sin interrupcin en contra de los segundos.

Prrafo 2 Extradicin pasiva

Artculo 440.- Procedencia de la extradicin pasiva. Cuando un pas extranjero solicitare a
Chile la extradicin de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el
pas requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de
libertad de duracin superior a un ao, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitir la
peticin y sus antecedentes a la Corte Suprema.

Artculo 441.- Tribunal de primera instancia en la extradicin pasiva. Recibidos los
antecedentes, se designar al ministro de la Corte Suprema que conocer en primera
instancia de la solicitud de extradicin, quien fijar, desde luego, da y hora para la
realizacin de la audiencia a que se refiere el artculo 448 y pondr la peticin y sus
antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a
menos que se hubieren solicitado medidas cautelares personales en contra de este ltimo.
Si se hubieren pedido tales medidas, el conocimiento de la peticin y los antecedentes se
suministrar al imputado una vez que las mismas se hubieren decretado.

Artculo 442.- Detencin previa. Antes de recibirse la solicitud formal de extradicin, el
Ministro de la Corte Suprema podr decretar la detencin del imputado, si as se hubiere
estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una
solicitud que contemple las siguientes menciones mnimas:
a) La identificacin del imputado;
b) La existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa
de la libertad personal del imputado;
c) La calificacin del delito que motivare la solicitud, el lugar y la fecha de comisin de
aqul, y d) La declaracin de que se solicitar formalmente la extradicin.
La detencin previa se decretar por el plazo que determinare el tratado aplicable o, en su
defecto, por un mximo de dos meses a contar de la fecha en que el Estado requirente fuere
notificado del hecho de haberse producido la detencin previa del imputado.

Artculo 443.- Representacin del Estado requirente. El ministerio pblico representar el
inters del Estado requirente en el procedimiento de extradicin pasiva, lo que no obstar al
cumplimiento de lo dispuesto en su ley orgnica constitucional.

En cualquier momento, antes de la audiencia a que se refiere el artculo 448, el Estado
requirente podr designar otro representante, caso en el cual cesar la intervencin del
ministerio pblico.

Artculo 444.- Ofrecimiento y produccin de pruebas. Si el Estado requirente y el imputado
quisieren rendir prueba testimonial, pericial o documental, la debern ofrecer con a lo
menos tres das de anticipacin a la audiencia, individualizando a los testigos, si los hubiere,
en la solicitud que presentaren. Esta prueba se producir en la audiencia a que se refiere el
artculo 448.

Hilarus X
Thi-U-Hin
28

Artculo 445.- Declaracin del imputado. En la audiencia prevista en el artculo 448, el
imputado tendr derecho siempre a prestar declaracin, ocasin en la que podr ser libre y
directamente interrogado por el representante del Estado requirente y por su defensor.

Artculo 446.- Procedencia de la prisin preventiva y de otras medidas cautelares
personales. Presentada la solicitud de extradicin, el Estado requirente podr solicitar la
prisin preventiva del individuo cuya extradicin se requiriere, u otras medidas cautelares
personales, que se decretarn si se cumplieren los requisitos que disponga el tratado
respectivo o, en su defecto, los previstos en el Ttulo V del Libro I.

Artculo 447. De la modificacin, revocacin o sustitucin de las medidas cautelares
personales. En cualquier estado del procedimiento se podrn modificar, revocar o sustituir
las medidas cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas
generales, pero el Ministro de la Corte Suprema tomar las medidas que estimare
necesarias para evitar la fuga del imputado.

Artculo 448.- Audiencia en la extradicin pasiva. La audiencia ser pblica, y a su inicio el
representante del Estado requirente dar breve cuenta de los antecedentes en que se funda
la peticin de extradicin. Si fuere el ministerio pblico, har saber tambin los hechos y
circunstancias que obraren en beneficio del imputado.

A continuacin se rendir la prueba testimonial, pericial o documental que las partes
hubieren ofrecido.

Una vez rendida la prueba, si el imputado lo deseare podr prestar declaracin y, de
hacerlo, pondr ser contrainterrogado.

En caso de que se hubiere rendido prueba o hubiere declarado el imputado, se le conceder
la palabra al representante del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones.

Luego, se le conceder la palabra al imputado para que, personalmente o a travs de su
defensor, efectuare las argumentaciones que estimare procedentes.

Artculo 449.- Fallo de la extradicin pasiva. El tribunal conceder la extradicin si
estimare comprobada la existencia de las siguientes circunstancias:
a) La identidad de la persona cuya extradicin se solicitare;
b) Que el delito que se le imputare o aqul por el cual se le hubiere condenado sea de
aquellos que autorizan la extradicin segn los tratados vigentes o, a falta de stos, en
conformidad con los principios de derecho internacional, y
c) Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deducira
acusacin en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen.
La sentencia correspondiente se dictar, por escrito, dentro de quinto da de finalizada la
audiencia.

Artculo 450.- Recursos en contra de la sentencia que falla la peticin de extradicin. En
contra de la sentencia que se pronunciare sobre la extradicin procedern el recurso de
apelacin y el recurso de nulidad, el que slo podr fundarse en una o ms de las causales
previstas en los artculos 373, letra a), y 374. Corresponder conocer de estos recursos a la
Corte Suprema.

En el evento de interponerse ambos recursos, debern deducirse en forma conjunta en un
mismo escrito, uno en subsidio del otro y dentro del plazo previsto para el recurso de
apelacin.
Hilarus X
Thi-U-Hin
29

La Corte Suprema conocer del recurso en conformidad a las reglas generales previstas en
este Cdigo para la tramitacin de los recursos.

Artculo 451.- Sentencia que concede la extradicin pasiva. Ejecutoriada que fuere la
sentencia que concediere la extradicin, el Ministro de la Corte Suprema pondr al sujeto
requerido a disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al
pas que la hubiere solicitado.

Artculo 452.- Sentencia que deniega la extradicin pasiva. Si la sentencia denegare la
extradicin, aun cuando no se encontrare ejecutoriada, el Ministro de la Corte Suprema
proceder a decretar el cese de cualquier medida cautelar personal que se hubiere
decretado en contra del sujeto cuya extradicin se solicitare.

Ejecutoriada la sentencia que denegare la extradicin, el Ministro de la Corte comunicar al
Ministerio de Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia
autorizada de la sentencia que en l hubiere recado.

Artculo 453.- Desistimiento del Estado requirente. Se sobreseer definitivamente en
cualquier etapa del procedimiento en que el Estado requirente se desistiere de su solicitud.

Artculo 454.- Extradicin pasiva simplificada. Si la persona cuya extradicin se requiriere,
luego de ser informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradicin y
de la proteccin que ste le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la
Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser entregada al Estado
solicitante, el Ministro conceder sin ms trmite la extradicin, procedindose en este caso
en conformidad con el artculo 451.

En dicho procedimiento, se hace la distincin de extradicin activa o pasiva. Si la extradicin es
activa, se recoge el principio de relevancia y se solicitar por medio del Ministerio Pblico.
Resolver el Juez de Garanta correspondiente que si acoge la solicitud, eleva los antecedentes a la
Corte de Apelaciones respectiva, que conoce en Audiencia oral y en esta resolver si procede la
solicitud y la resolucin que luego se dicte, no es susceptible de recurso alguno.

Pero si se acoge, se remiten los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se
encargar de realizar los trmites diplomticos necesarios ante el Estado requerido. Si se niega la
extradicin por parte de este Estado, se remiten todos los antecedentes al Juez de Garanta que
conoci el asunto.

Siendo pasiva la extradicin, la solicitud llega al Ministerio de Relaciones Exteriores, y debidamente
examinada dicha solicitud, siendo procedente, remite la peticin y los antecedentes a la Excma.
Corte Suprema de Justicia; conocer dicha solicitud un Ministro de Corte en Audiencia oral y este
puede fallar concediendo o denegando la extradicin. Su fallo es susceptible de recursos
procesales: apelacin y nulidad en la misma Corte Suprema en la respectiva Sala.

Pero si el fallo es al favor, el Ministro pondr a disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores al
Requerido. Si se niega en fallo, se remiten todos los antecedentes al mismo Ministerio.

3.2.1.3. Leyes y Sentencias extranjeras.

En cuanto a las Leyes Penales extranjeras, no son aplicables en Chile. En el caso de las Sentencias,
va Exequtur, no se puede obligar su cumplimiento. Pero a veces s se consideran, por ejemplo, en
casos de reincidencia (Arts. 21 y 48; Ley N 20.000; Arts. 27 y 31, Ley N 19.913).
Hilarus X
Thi-U-Hin
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3.3. La Ley Penal respecto de las personas.

Hay diferencia de la Ley Penal aplicable a la calidad personal? No, primero, por la igualdad ante la
Ley (Art. 19, N 2, Inc. 1 CPE y Art. 5 C.P) como regla general sin excepcin. Pero, hay
excepciones relativas y funcionales:

1. Todas las excepciones son funcionales. Derivan del desempeo del cargo que se desempee.

2. Son relativas cuando no se excluye al que ejerce el cargo la aplicacin de la Ley Penal: solo se le
entregan barreras de defensa para evitar el abuso de la Ley Penal en razn del cargo. Superada
esta barrera, la ley aplicable es la misma. Excepcionalmente, hay casos de Indemnidad, donde hay
conductas que no son delictivas en relacin con la funcin:

1. Inmunidades derivadas del Derecho Internacional de los Agentes Diplomticos y
Consulares.

2. Diputados y Senadores. Las opiniones vertidas en sala o en comisin, para los dems
delitos, la excepcin es relativa y funcional. El desafuero (Art. 416 y siguientes; Cdigo
Procesal Penal) y la detencin por hecho flagrante (Art. 419 Cdigo Procesal Penal). Conoce
de estas figuras la Corte de Apelaciones respectiva y ratifica la Corte Suprema la formacin
de causa, o el sobreseimiento de la solicitud.

3. Miembros de los Tribunales de Justicia. Excepcin relativa y funcional; gozan del fuero:
querella de captulos (Libro IV, Ttulo V, Art. 421 y siguientes; Cdigo Procesal Penal). Una
curiosidad: los Ministros de la Excma. Corte Suprema pueden, en sus fallos, cometer
Prevaricacin (Art. 223 y siguientes del C.P, es la dictacin de una sentencia injusta o
arbitraria), pero no lo pueden cometer dichos Ministros, porque habra presuncin de
infalibilidad.

El Presidente de la Repblica no posee fuero alguno. Por el Cdigo de Derecho Internacional
Privado si lo tienen los Jefes de Estado extranjeros.

4. Conclusiones de la Teora de la Ley Penal.

Primero: solo la Ley es la gran fuente creadora de las penas y sanciones y opera en las Leyes
Penales prohibitivas, una restriccin. Para algunos, esto no operaria en las Leyes Penales
permisivas.

Pero, Las otras fuentes? No pueden estas ser fuentes creadoras de delitos y penas de forma
absoluta en las Leyes Penales prohibitivas. Sin embargo cumple una labor como fuente
interpretativa, usando para ello el Art. 21 del Cdigo Civil (Doctrina y Jurisprudencia, ejemplo, que
se entiende por lugar no habitado). La analoga no es fuente creadora de Leyes Penales
prohibitivas, pero s es una fuente de Leyes Penales permisivas, ya que se ha ido admitiendo
(algunos casos en le Ley Indgena), tambin la Costumbre.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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Teora del Delito

1. Introduccin.
La materia esencial del Derecho Penal es el Delito. Y lo podemos definir doctrinariamente como una
conducta tpica, antijurdica y culpable (Hans Welzel). Y el Artculo 21 del C.P determinar, segn
la pena asignada, cuando el delito ser Crimen, Simple Delito o Falta. Los crmenes poseen las
penas ms altas, en contraste con el simple delito, que tiene penas de privacin de libertad que va
desde los 61 das hasta los 5 aos 1 da. Las faltas, debido a que son las menos graves, su pena es
atenuada y suele consistir en una multa, generalmente.

De acuerdo a la definicin, para la formacin del Delito deben concurrir cuatro elementos:

1 La Conducta, base del delito. En principio humana, pero complicada por la tendencia actual
de la responsabilidad penal de las Personas Jurdicas. Se exceptan los hechos o actos de la
naturaleza o de animales que por s solos, en estado puro, no forman delito.

2 La Tipicidad. Es la exigencia que la conducta se adecue a una Ley Penal que la describa y
sancione como un delito. El encuadre debe ser exacto.

3 Antijurdicidad: La conducta debe transgredir TODO el Ordenamiento Jurdico; ilcita en
general.

4 Culpabilidad: Mira al Sujeto y concurre en la medida que se pueda reprochar al sujeto que
acte contra el derecho, pudiendo actuar conforme a este. Siempre se da, salvo excepciones y
es un aspecto discutible (Jurisprudencia relativa al Aborto mdicamente aconsejable).

Ahora bien, algunos definen el Delito en tres elementos: conducta, tpicamente antijurdica y
culpable (Enrique Cury): los elementos dos y tres se fusionan en uno solo, porque, existiendo
tipicidad, hay antijurdicidad. Se considera a la tipicidad de la esencia de la antijurdicidad. Pero se
puede neutralizar por los elementos negativos del tipo. Otros le agregan un quinto elemento: la
Pena, sin embargo no es elemento del delito sino su consecuencia, el efecto, pero no un elemento.

2. Anlisis del concepto de Delito del Art. 1 del C.P.

Artculo 1. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario.

El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

1 Toda accin u omisin. Alude a la conducta que puede ser activa o de omisiones. Para la
poca de la dictacin del C.P, esta definicin fue atinada y simplifica la vida a la Doctrina chilena
que sigue en su gran mayora a la Doctrina alemana, a pesar de que, el C.P Alemn no incluy la
omisin, aspecto que sola producir confusiones. Para salir del paso, los autores alemanes
definieron omisin como la no accin, de manera un tanto forzada (la accin por omisin). Sin
embargo, ese problema no se present en Chile.

2 Penada por la Ley. Tipicidad de la accin u omisin; es la consagracin del Principio de
Legalidad.
Hilarus X
Thi-U-Hin
32

*Quedan 2 elementos doctrinarios: La Antijuridicidad y la Culpabilidad y slo la expresin
Voluntaria en la definicin legal.

3 Voluntaria Sobre esta palabra hay diversas interpretaciones:

A) La tesis clsica (Fuenzalida, Pacheco, Fernndez, Gustavo Labatut Glena, Eduardo
Novoa Monreal, Alfredo Etcheberry, Manuel de Rivacoba, entre otros):
La considera como sinnimo de doloso. En consecuencia, alude para la teora causalista un
aspecto de culpabilidad, el cuarto elemento del delito, ya que concentra lo subjetivo del
delito que se compone del Dolo y la Culpa (Causalismo Naturalista: Von Liszt y otros). El
Dolo es lo ms relevante, que es esencial para la culpabilidad para los causalistas. Para los
Finalistas, el Dolo estara en la tipicidad.

Esta tesis ha sido generalmente aceptada en Tribunales. Pero, Por qu sinnimo de Dolo?
Se entiende que el Art. 1 se refiere a los delitos dolosos, que constituyen la gran mayora
de los delitos, y por excepcin se penan los culposos. Y los delitos culposos y cuasidelitos se
encuentran en el Art. 2: la culpa en ese artculo y el dolo en el Art. 1.

Sin embargo, hay inconvenientes: el inciso 2 del Art. 1: hay una presuncin legal del Dolo
(no de Derecho, ya que admite prueba en contrario) y el Dolo es querer y saber cometer el
delito, presuncin que atenta contra otra presuncin: la de inocencia y esto es aberrante,
porque se partira de que el sujeto quera y saba del delito y habra que destruir la
presuncin de prueba (Jurisprudencia y Doctrina en fallo contra la Secretaria del Presidente
del Banco Central de Chile en el contexto del Caso Inverlink). Es una presuncin muy
peligrosa y tambin, en Derecho Penal, las presunciones suelen ser muy discutibles (el autor
Jorge Mera sostiene que NINGUNA presuncin es delito).

Por ello esta homologacin de la voz voluntaria con dolo ha sido criticada pero acogida por
los Tribunales, ya que es una tesis muy cmoda de aplicar para el Magistrado. Viendo ms
abajo del agua, esta tesis incluso podra ser considerada inconstitucional (por la prohibicin
de presumir de derecho la responsabilidad penal).

B) Culpabilidad en sentido amplio o genrico (Prof. Dr. Juan Bustos Ramrez, Jaime Nquira
Riveros y Eduardo Soto):
La otra postura sigue la culpabilidad de forma finalista. Para esta teora, la culpabilidad
posee tres elementos:

a.la imputabilidad: Es la capacidad que tiene toda persona para cometer delitos

b.la conciencia de lo injusto (de la antijuricidad): la persona debe saber que la
conducta es un ilcito, y

c.la exigibilidad de la conducta: se refiere a que el sujeto poda, eventualmente,
hacer la conducta correcta y mejor (comete delito pudiendo no haberlo cometido).
Directa relacin con la teora de los disvalores

Voluntaria apuntara a la imputabilidad y exigibilidad de la conducta. Esta tesis es mejor
que la anterior: elimina la presuncin de dolo y el Art. 1 es una definicin
omnicomprensiva: abarca a todos los delitos. La presuncin del inc. 2del mismo artculo es
pertinente porque nos enuncia en principio, que toda persona que comete un delito es
CAPAZ y adems lo normal, la regla general de que el sujeto pudo no haber cometido el
delito, situacin que es lo usual.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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Es una tesis amigable, normal. Y la presuncin del Art. 1 Inc. 2 es inocua, ratifica una
tendencia. Pero se le critica, porque en las definiciones se trata de sintetizar lo relevante e
interpreta voluntaria como lugar comn: interpreta con la definicin, no aportando nada
nuevo.

C) Culpabilidad en sentido restringido (Prof. Dr. H.c. Enrique Cury, Hans Welzel y Mario
Garrido Montt):
Una tercera tesis define Voluntaria como la conciencia de la antijurdicidad, el segundo
elemento de la culpabilidad: la conciencia de lo injusto. Este elemento apunta a que, para
que alguien haya cometido delito, sepa (general) o debe saber (potencialmente) que es
contrario a Derecho. Lo ms interesante es la presuncin del inciso segundo: si se entiende
voluntaria como conocimiento, habra presuncin de esta, pero simplemente legal. En
rigor, es una referencia al conocimiento de la Ley y en materia penal, esta ficcin es una
presuncin meramente legal; y no de derecho como en materia civil, en donde, incluso
configura mala fe.

En materia penal se puede alegar desconocimiento: error de prohibicin. Lo revolucionario
es invocar este error, el desconocimiento de la Ley y ha sido recogido por la Jurisprudencia,
como eximente de responsabilidad penal, no como atenuante. Pero el error debe ser
determinante. Se critica esta tesis porque es posterior a la vigencia del C.P, pero la
contrargumentacin est en el Art. 21 del Cdigo Civil, y la Ciencia Penal reconoce el error
de prohibicin. Pero es la tesis ms adecuada para aplicar.

Por qu nos gusta esta tesis?
Precisamente porque es un aporte radical toda vez que produce en el derecho penal un
efecto diferente del que ocurre en las otras reas del derecho, en virtud de la presuncin del
Art. 1 inc. 2 del C.P.

Por qu?
El cdigo civil consagra la ficcin del conocimiento de la ley, aun ms si vinculamos ese Art.
8 con el Art. 792, que dice que invocar o alegar desconocimiento de la ley es una
presuncin de mala fe.

Ahora bien, Qu pasa en el derecho penal?
Si sostenemos que voluntaria equivale a conciencia de la ilicitud, sugiere que en materia
penal si se puede invocar desconocimiento de la ley y asimismo no comete delito porque la
presuncin es simplemente legal, porque si voluntaria equivale a conciencia el Art. 1 inc. 2
est diciendo que todas las personas tenan conocimiento de la ilicitud, a no ser que conste
lo contrario.

Esta interpretacin transforma la ficcin del conocimiento de la ley en una simple presuncin
legal de ese conocimiento en materia legal. Da pauta para una institucin muy novedosa del
derecho penal que es el Erro de prohibicin, siguiendo esta tesis en materia penal se podra
alegar como un error la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ilicitud de una
conducta.

Esta teora incorpora a la definicin legal una caracterstica importante.

2.1. El Delito. Constituye una:

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1.- Conducta: Puede ser de dos naturalezas: activa u omisiva. Por ahora, desarrollaremos la
Accin y se entiende de diversa manera, segn la teora; para los causalistas es un elemento
objetivo descriptivo (Edmund Mezger, Novoa), es una conducta humana que causa un resultado.
Se refiere a lo externo, donde lo relevante es el cambio en el mundo externo que determina la
conducta; cada vez que haya un cambio, si se puede determinar la objetividad, estamos frente a la
accin. Lo interno es para la culpabilidad.

Se critica en dos aspectos:

1. Hay una serie de delitos en que no hay cambio en el mundo exterior, o no produce un
resultado: delitos de mero comportamiento, que se perfeccionan con la realizacin de la
conducta sin esperar el resultado.

2. Las conductas siempre poseen un componente interno o subjetivo que no podemos no
considerar en beneficio de la estructura del delito. Para los finalistas es eso: una conducta
humana encaminada hacia un fin; no exige el resultado y permite abarcar los delitos de mera
conducta, pero recoge el anlisis de los aspectos internos de la conducta, el fin, la idea de
finalidad no es concreta, es la que se quiere hacer y no el porqu. Pero si se le agrega el Fin, se
exige que este sea delictivo, y no en todos los delitos existe un fin delictivo, no se podra
sancionar una conducta culposa entendida como finalidad.

La accin social (Claus Roxin; Hans Jescheck) enfatiza en la conmocin, en el impacto de conducta
en la sociedad. El acto es algo que conmociona. No cualquier accin interesa al Derecho Penal: es
necesaria esta conmocin; es la reserva del Derecho Penal a ciertas acciones, no a todas. Nosotros
tomaremos el concepto finalista.

2.1.2. Estructura.

En general el Delito es:

1. Una conducta humana. Se excluye a los animales porque estos son cosas; pero no impide la
culpa de una persona por negligencia, por ejemplo.
Tambin excluye los hechos de la naturaleza. Punto aparte es la comisin de Delitos por las
Personas Jurdicas (relatividad de que la conducta sea humana).

2. Esta conducta debe ser externa. El Derecho Penal no castiga el pensamiento: Cogitationis
poena mena potitur; desde el derecho romano viene este principio. En la conducta exteriorizada
ser necesario un grado de desarrollo (Iter Criminis), que justifique el Derecho Penal. La apologa
no es delito.
Ejemplo: la asociacin ilcita. Se entiende que el delito se comete con la sola asociacin.

3.Debe ser final (Finalismo). El finalismo define la conducta como el obrar humano encausado o
consiente desde el fin. Incluso a nivel de la conducta como elemento bsico del delito, vamos a
considerar aspectos externos de ella, pero tambin algunos aspectos internos que solo sern
relevantes habiendo exteriorizacin. Este aspecto interno de la conducta es la FINALIDAD, la cual
implica analizar siempre la direccin que el sujeto le ha imprimido a su conducta, porque incluso a
este nivel tenemos que aceptar que Toda Conducta Tiene Una Direccin. (Anlisis de corte
subjetivo). Cmo se hace este anlisis subjetivo? Qu es lo que interesa? Interesa la
DIRECCIN que el sujeto le imprime a su conducta (para qu?), NO siendo relevante la
INTENCIN (el Por qu?)

2.1.3. En la Accin encontramos;

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1. Una fase interna o externa. La ms importante es la externa, la exteriorizacin de la conducta,
con cierto grado de desarrollo. Luego, sin exteriorizacin, no tiene sentido analizar la fase interna:
el Derecho Penal se activa con la exteriorizacin de la conducta.

2. La fase interna se compone de tres elementos: finalidad, seleccin de medios y circunstancias
concomitantes o conexas; se consideran cuando hay exteriorizacin de la conducta.

2.1. La finalidad no se entiende como intencin, sino que es abstracta: direccin final, no
interesa el porqu desarrolla la conducta, sino haca donde dirige la conducta. En el
Homicidio interesa que dirija su accin contra X, no la razn de porqu lo hace. Por regla
general, las motivaciones no son relevantes en el Derecho Penal, dan lo mismo, pero sirven
para ir afinando la pena, pero en constitucin del delito no es relevante. Pero en el Robo y
en el Hurto, se exige que haya nimo de lucro y enriquecerse. Sin embargo, la mayora de
los delitos exige la direccin final.

Y puede tener dos naturalezas:
- Delictiva. A mata a B; finalidad delictiva, delito doloso (dolo).
- No delictiva. Por ejemplo, ir a X concierto y quedar impregnado con el olor que emana de
cierta droga por el consumo efectuado por otras personas. En principio, no es dolosa esta
conducta, pero puede tener elemento penal, por otros elementos (culpa: falta del debido
cuidado que exige una situacin concreta).

2.2. Seleccin de los Medios. Definida la finalidad, sea delictiva o no, analizo con qu la va a
realizar, materiales o inmateriales: un arma no apta para matar, un automvil con frenos
defectuosos; que pueda derivar en negligencia. Incide en que pueda existir responsabilidad
penal, u otros elementos de esta responsabilidad.

2.3. Anlisis del entorno que rodea a la conducta (consideracin de las circunstancias
concomitantes o conexas). Lo importante es que pueda existir una conducta no delictiva que
pueda incurrir en responsabilidad penal y dar lugar a un delito culposo, por mala eleccin de
los medios o circunstancias. Importa en la medida de si hay finalidad delictiva o no.

2.1.4. Causales de Ausencia de Accin.

Sin Accin, nunca podr existir delito: Cundo no hay? Cuando falta esta accin humana,
comportamiento con relevancia penal dirigida al delito o sin finalidad delictiva, pero culposa o mal
ejecutada.

Si no hay accin es porque falta esta conducta dirigida, el vnculo subjetivo entre conducta-accin.
Ejemplo: los actos que se realizan en actos de inconsciencia; si una madre asfixia a su beb no es
penalmente una accin: la direccin no fue matarla. Es una accin desvinculada, en principio. Pero
si la madre a sabiendas duerme con ella para matarla, o si hay negligencia, si no hay una situacin
fortuita; en ese caso, en el momento de la muerte est inconsciente, en ese momento, falta la
accin, pero hay que analizar el momento anterior de conciencia.

Resultado fortuito, primera posibilidad, pero si la madre quera matar a ese beb, en este caso
estamos ante una actio liberae in causa, que es la situacin en que el sujeto se predispone a un
estado de inconsciencia o enajenacin para cometer un delito. Hay que anticipar el anlisis, un
adelantamiento del dolo, a pesar de la inconsciencia, no cabe duda de que durmiera con dolo. Si
esta privacin de razn fue dependiente de la voluntad, hay responsabilidad penal en virtud del
Art. 10 N 1 del C.P.

Hilarus X
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Otra situacin en el mismo caso: la madre no quera matar a su beb, pero saba que era una
posibilidad aquella situacin, una negligencia. Se discute y la tendencia mayoritaria enuncia que es
aplicable la situacin del caso anterior: anticipacin del dolo y probablemente sera un dolo
eventual, pero dolo al fin.

Sin embargo, la postura disidente sostiene que habra una situacin culposa, una negligencia. El
problema es que la culpa es una mala conducta que no se puede deducir de la inconsciencia del
individuo o sujeto. Asimilable es cuando se est en estado de sonambulismo; regira la misma
norma, pero una corriente psicolgica sostiene que hay cierto grado de control por parte del sujeto
bajo este estado.

Tambin se produce esta situacin de ausencia de accin en las siguientes situaciones:

- Movimientos Reflejos, en los cules no existe una accin en el sentido penal.

- Actos en estado de hipnosis o de narcolepsia (suero de la verdad). Para algunos, en estos
estados, existira el delito porque no se ha perdido la conciencia de forma completa, sin embargo,
se discute.

- Actos repetitivos. Seran constitutivos de accin, pero solo seran una falta de cuidado y no se
estara en un estado inconsciente.

- Fuerza fsica absoluta (Vis physica absoluta). Solo se puede hablar de ausencia de accin
cuando una persona ejecuta algo de manera cosificada (utilizar a una persona como una cosa). El
que ocupa al otro como cosa sera el o un autor directo.

- Caso fortuito. En el C.P no hay norma expresa que regule esta situacin. Para que exista
responsabilidad penal es indispensable algn grado de subjetividad en el sujeto (dolo, culpa). La
situacin que ms se aproxima al caso fortuito est en el Art. 10 N 8 del mismo Cdigo, es menos
amplio que en el Derecho Civil y es ms fcil que se configure porque solo basta para no exista
responsabilidad penal dos elementos:

- Conducta lcita.
- Que el sujeto haya tomado las debidas diligencias.

Si cumple con estos requisitos se est ante un mero accidente que no acarrea responsabilidad
penal alguna. Sin embargo, el Artculo antes mencionado, ms que ser un caso fortuito, se podra
considerar como un mero accidente. Ejemplo: el terremoto, no cabe duda de que es un caso
fortuito en materia civil, pero en situaciones de materia civil, se podra decir que acarrea
responsabilidad penal. Segn el Art. 10 N 8 la culpa en materia penal no es graduable y regula el
mero accidente, pero se discute.

Como se ha dicho, si no existe accin, si no concurre esta, simplemente, no hay delito. Sin
embargo, en muchos casos hay causales de ausencia de accin, como consecuencia de la ausencia
de la tipicidad.

2.1.5. Caractersticas de la Accin.

Dos aspectos: una conducta externa y adems, humana. Situacin que se complic cuando se
postula la responsabilidad penal de las Personas Jurdicas. La tesis mayoritaria es que solo la
persona natural puede cometer delito, por el mismo concepto de accin, como conducta final (solo
sera propia del ser humano), culpabilidad (reprochar algo a alguien, es una idea personal), la
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funcin de la pena como castigo (Cmo se hace sufrir a una Persona Jurdica?). Costara ms
an, si nos acordamos de que las Personas Jurdicas, son ficciones de la Ley.

Sin embargo, la responsabilidad penal de la Persona Jurdica sera posible concebirla si se toma a
esta desde la perspectiva de la Teora del rgano, ya que en la actualidad, la tendencia es admitir
una cierta responsabilidad penal de las Personas Jurdicas, tanto en Chile como en el Derecho
Comparado. La idea del reproche; el autor Silva Snchez sostiene que no hay que ser tan
exigentes con los elementos del delito, porque hay penas que producen el mismo efecto jurdico.
Ante esta realidad, se ha postulado de dos formas en Francia y Alemania en la forma de mezcla
punitiva administrativa. En Alemania no es algo meramente administrativo; en otros pases,
especialmente los de la rbita del Common Law (Anglosajones) y en Francia se habla de
responsabilidad penal de la persona jurdica.

Chile opta por esta ltima va, pero de forma limitada (Art. 58 Cdigo Procesal Penal): por la
Persona Jurdica responde la Persona Natural que tiene a su cargo o tomado parte de la conducta
con relevancia penal (regla general). Ejemplo: si una persona jurdica incurre en giro doloso de
cheques, ser responsable la persona que firm o rubric el cheque. La Ley N 20.393 que
establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho est acotada solo a estos delitos que la Ley
indica. Solamente en aquellos mbitos tiene aplicacin la legislacin. Es una figura jurdica creada
como consecuencia del ingreso de Chile a la OCDE. Establece una figura penal premial: eximente o
atenuante.

Sin embargo, se puede castigar directamente a la Persona Jurdica con la irona de la aplicacin de
la Pena de Muerte: cancelacin de su personalidad.

2.1.6. Clasificacin de los Delitos a partir de la Accin.

1. Formales o de Mero Comportamiento.
Estos son los que se perfeccionan con la sola realizacin del tipo, sin que sea necesario un
resultado para que se verifique el delito. Hay numerosos casos: injuria (Art. 412); calumnia (Art.
416): solo basta la mera realizacin de la conducta sin necesidad de cambio exterior.

En el delito de Asociacin Ilcita (Art. 292), este existe por el solo hecho de organizarse con el fin
de cometer ilcitos; uso de tarjetas de crdito y de dbito. Hay una anticipacin del hecho, porque
no es necesario esperar un resultado y los delitos formales es una puesta en peligro de un bien
jurdico.

2. Materiales o de Resultado.
Adems de la conducta del tipo, exige que se produzca un resultado que es un cambio en el mundo
exterior espacial y temporalmente. Dos momentos:

- La Conducta Tpica.
- Resultado.

Por ejemplo, el Homicidio, las Lesiones, el Robo. Y siempre son dos momentos, situaciones
diferentes en que no hay unidad. En estos delitos puede darse que la conducta est perfecta, pero
no el delito en contraste con los formales. El homicidio exige un muerto, en los delitos de mero
comportamiento, nace con solo el hecho.

Los delitos de resultado exigen la lesin del bien jurdico protegido para la consumacin del delito.
Tanto la conducta tpica como el resultado deben de estar consumados para que el delito est
perfecto. De acuerdo con este modelo, no solo debe existir la conducta tpica y el resultado: es
Hilarus X
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necesario un nexo causal entre ambos que sea vinculada la conducta con el resultado, nico
manera de atribuir la responsabilidad penal.
Si no se exige el nexo causal podemos caer en un Sistema Penal Objetivo: castigar por el
resultado. Excluye la sola responsabilidad por el resultado: responsabilidad penal objetiva.

Hay situaciones en que esta situacin ideal no ocurre, delitos calificados por el resultado: conducta
bsica que cumple un esquema correcto, pero donde la concurrencia de un segundo resultado
determina un incremento de la pena, a pesar que esta conducta no tenga un nexo con la conducta
primitiva. Sin embargo, no es lo correcto: es menester el nexo.

Existen figuras en que esto no ocurre; es un resultado que determina un aumento en la pena:
Lesiones Graves (Art. 397, N 1) cumple con el esquema subjetivo: una persona realiza una
conducta para lesionar a alguien. Dentro del modelo subjetivo solo puede atribuirse por mi
conducta (dolo, negligencia). Pero el legislador lo considera para agravar la pena (Ley N 20.005
relativa a delitos con tarjetas de crdito; produce un perjuicio, se agrava la pena).

El Art. 351 (Abandono de nios). El solo hecho de abandonar, perfecciona el delito y si adems, el
abandonado muere o resulta lesionado, se agrava la pena.

Art. 474; Inc. 3: Incendio provocado con causa de muerte. Delito doloso (fuego ingobernable); la
base es correcta: el sujeto persigue una actitud dolosa, responde al esquema. La sola causacin de
un resultado aumenta la pena. Sin embargo, esto no es lo usual.

2.1.6.1. Teora de Relacin de Causalidad.

Problema exclusivo de los delitos materiales. Y persiguen respetar el modelo subjetivo que es
necesario observar para atribuir responsabilidad penal en los que haya resultado como
consecuencia de lo que realiz el sujeto activo y que exista un vnculo que las relacionen.
En otras situaciones, el nexo no es claro. Algunos casos prcticos.

Primer Caso: A realiza una conducta matadora sobre B. Sin embargo este no muere, es
llevado al Hospital y este se incendia, y producto del siniestro, B finalmente muere. Vamos a
atribuir la muerte de B a A?

Segundo Caso: E desea matar a F. Y lo enva al bosque a buscar manzanas, porque justo
haban rayos pronosticados y F muere.

Tercer Caso: La mujer C rasgua al hemoflico D y este muere desangrado.
Veamos que nos dicen las teoras:

1 Equivalencia de las condiciones (Condictio sine qua non)
Es una teora clsica (Francesco Carrara, Pacheco, etc.). Postula (tiene gran acogida
jurisprudencial) condiciones y causas. Las condiciones son ms amplias que la causa; pero toda
condicin es causa (condicin que influye en la comisin del resultado en otras teoras) pretende
establecer que es condicin para determinar la causa y lo hace mediante un proceso de supresin
mental hipottico que es la eliminacin de situaciones de un caso concreto, y si el descarte no
coincide, esa es la causa.

Condicin: es condicin del resultado toda circunstancia, concurrente a su produccin, que al ser
suprimida mediante una operacin mental hipottica, determina la supresin del resultado.

Hilarus X
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- Para el primer caso, yo Magistrado suprimir la agresin del disparo y concluyo que la
muerte de B es culpa de A por provocar el proceso: el disparo es la condicin y causa: A
responde penalmente.
- Para el segundo caso, supresin del envo al bosque. En principio se le atribuir a E la
muerte de F.
- Para el tercer caso, los rasguos fueron causa de la muerte de D.

Acogida porque es clave y sencilla de aplicar, pero ha sido objeto de crtica porque extiende en
demasa el mbito de aplicacin del Derecho Penal. Prohibicin de Retroceso: anlisis de la
conducta desencadenante y no considera adecuadamente la naturaleza misma de la conducta: solo
el resultado; no hay anlisis del aspecto subjetivo. Pero es una teora de fcil aplicacin en la
jurisprudencia y la doctrina.

En otras teoras, condicin y causa no son equivalentes: condicin posee un concepto ms amplio y
solo ciertas situaciones tienen el concepto de causa, situacin que influy en el resultado. Concepto
ms restringido.

Con la idea de acotar la definicin de Causa (Teoras correctivas):

2 Causa Necesaria.
Solo es causa de un resultado aquella que necesariamente provoca ese resultado delictivo. Y habr
responsabilidad penal cuando se produce la causa.
- Para el primer caso, B no alcanz a morir por el disparo.
- Para el segundo caso, el caso de la muerte de F es excepcional.
- Para el tercer caso; Necesariamente, alguien muere por un araazo?
La teora se va a los extremos.

3 Von Kries postula la teora de la Causa Adecuada.
Concepto y Causa son diferentes, causa slo es aquella conducta que es apta para producir
resultados. De acuerdo al entendimiento general se precia lo apto. Es una teora algo ambigua y
vaga, y en casos concretos se complica.

4 Hans Beling postula la Causa Relevante que es aquella situacin que permite concebir como
posible el resultado.

Otras teoras no trabajan condicin y causa sino otros aspectos:

A Relevancia Tpica (Hans Welzel y Enrique Cury).

Trata de explicar el problema del nexo causal no recurriendo a los elementos condicin y causa de
las teoras anteriores.

Sino que postula que la respuesta hay que buscarla en el tipo mismo, y especficamente en dos
aspectos del tipo penal:

a) El Verbo Rector: que es el elemento del tipo que describe la conducta tpica (elemento
objetivo)
Ej.: el que mate a otro Verbo rector: Matar

b) Elemento subjetivo del tipo: Dolo o Culpa.

Hilarus X
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Hay que comparar el caso concreto (conducta y resultado) con el verbo rector y con el elemento
subjetivo.

- En el primer caso, la conducta de A es matadora o solo lesionadora, no se le puede atribuir
la muerte de B.
- En el segundo caso, aunque el dolo hubiese estado presente, fue el azar lo que produjo la
muerte de F.
- En el tercer caso, la accin matadora estar condicionada por el dolo, si hay
desconocimiento, no hay conducta matadora.

B Imputacin Objetiva.

Esta teora est muy de moda. Fue propuesta por autores como Claus Roxin, Gnther Jakobs, entre
nosotros las Lecciones de Derecho Penal Chileno de Jean Pierre Matus, Sergio Politoff y Mara
Cecilia Ramrez. Va ganando terreno poco a poco.

Lo primero que hay que hacer es establecer si la conducta es causa del resultado. Son aquellas que
si se eliminan mentalmente desaparece el resultado (causa y condicin es lo mismo). Pero esta
teora de la equivalencia es solo el primer anlisis, por que aplicndola entrega mucha amplitud.
Una vez establecida esta condicin y causa, hay que hacer un segundo anlisis a partir de dos
aspectos, analizados desde fuera, o sea, apreciando los hechos desde afuera.

Estos dos aspectos son:

a. Exigencia de que la accin haya creado una exposicin al peligro jurdicamente prohibida, del
objeto material protegido.

b. Se debe analizar si dicho riesgo se ha realizado en el resultado tpico. Esto es lo ms novedoso,
pues permite incorporar una serie de factores, como es la exposicin de la vctima. Esta teora
seala que se debe analizar caso a caso y por eso agrupa las distintas situaciones.

1 situacin: Supuesto de ausencia de un peligro jurdicamente relevante. Se descarta una relacin
de causalidad si la conducta no tena un potencial daoso. Esto no es tan fcil de analizar.

2 situacin: (posibilidad y autoridad del resultado) Disminucin del riesgo: O sea si la conducta
quiso disminuir el riesgo, pues tengo un resultado de relevancia penal, no se le debe atribuir el
resultado. Ejemplo, se le va a caer algo en la cabeza, lo empujo y le cae en el hombro (aqu se
evita un riesgo mayor). Igual estas situaciones admiten matices.

3 situacin: Determina si no hay relacin de causalidad cuando el resultado se encuentra fuera del
mbito de aplicacin de la norma que el autor ha infringido por su accin.

En el caso del hospital, la conducta fue condicin y causa pero no responde, por que escapa de la
norma que infrinjo con mi conducta.

4 situacin: Falta relacin de causalidad en la hiptesis de favorecimiento de la autolesin ajena,
o sea, la accin tiene mayor culpabilidad en el resultado. (Victima puede tener mayor
responsabilidad)

Por ej. en el caso de la infeccin hospitalaria, aqu si existe relacin, ya que es predecible que una
lesin sea mal tratada, y las infecciones son muy frecuentes. Muchos fallos adoptan esta teora.

Hilarus X
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Cualquiera sea la teora que se adopte, si no podemos atribuir el resultado a la persona, se corta el
nexo causal, y por ende no se le puede condenar, ya que no hay responsabilidad penal objetiva.

Adems debemos recordar que todo depende del caso.

2.2. Tipicidad.

Constituye el segundo elemento del Delito. La tipicidad si es elemento de la conducta, primero
debemos aclarar:

- Tipo, Ley Penal que describe la conducta delictiva y le asigna una pena.
- Hans Welzel: Conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
materia de la Prohibicin. Es la que est en la Ley.

Pero el Tipo no es el del delito, porque est en la Ley: es la tipicidad que es la conducta humana.
La tipicidad consiste en que la conducta se adecua al Tipo Penal, caracterstica de la conducta al
adecuarse al Tipo, y adecuarse es que posee todos y cada uno de los elementos contenidos en el
Tipo. La tipicidad exige la adecuacin total y todos los elementos deben adecuarse, y por la
posicin finalista, tanto objetiva como subjetivamente.

Entonces, hay tipicidad cuando la conducta se adecua totalmente con todos los elementos objetivos
y subjetivos de un tipo penal. Si falta cualquier elemento del tipo, no hay tipicidad: solo habr esta
con el cumplimiento de todos los elementos: adecuacin total. Este elemento difiere segn la teora
de que se trate:

1. Causalismo Naturalista (Franz Von Liszt). La Tipicidad es un elemento objetivo descriptivo.
Solo lo aparente.

2 Causalismo Valorativo (Edmund Mezger). Mantiene la idea bsica de la corriente anterior.
Sigue la lnea inicial, pero reconoce ciertos aspectos subjetivos del tipo como algo excepcional.
Exner y Engisch enuncian matices de subjetividad: Sentimiento del comportamiento, relevancia
diferente. Engisch habla del inters: el comportamiento ser diferente segn el inters
comprometido; Mezger y Maurach, ciertos tipos penales tienen elementos subjetivos cuando
claramente este los contempla (Art. 432; Robo nimo de lucrar). Es algo excepcional.

3 Finalismo (Hans Welzel). Todo tipo penal tiene elementos subjetivos como objetivos. El tipo
describe comportamientos humanos que poseen una direccin final. El tipo penal considera los
aspectos objetivos de la conducta (Art. 392: Homicidio), pero tambin contempla aspectos
subjetivos, como el dolo y la culpa. Lo subjetivo a nivel del tipo es lgico que exista esta exigencia
subjetiva. A nivel de la tipicidad son todos importantes.

2.2.1. Funcin de la Tipicidad.

1. En este se materializa el Principio de Legalidad en el Delito.

2. Instruccin: se les informa a las personas las conductas que traen una sancin penal.

3. Antijuridicidad: Transgresin de la conducta en su globalidad. La adecuacin del tipo es la
propia del Derecho Penal; trata de resolver la relacin de una conducta tpica y la transgresin
de todo el Ordenamiento Jurdico.

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1.- La tipicidad es de la esencia (Ratio essendi). Por el hecho de que la conducta es
tpica, al mismo tiempo se transgrede todo el Ordenamiento Jurdico. Luego, por ser de la
esencia, seran elementos inseparables entre s.

2.- Tipicidad es slo indicio (Ratio cognionscendi). Los elementos distintos no estn
unidos: una cosa es la adecuacin y otra la transgresin del Ordenamiento Jurdico. Lo
normal es que la conducta sea antijurdica, indicio de antijuridicidad: no necesariamente
sera as; puede existir conducta tpica pero no contraria al Derecho (Legtima Defensa). Es
posible que una conducta sea tpica, pero nunca se configure una antijuridicidad. La
Legtima Defensa debe ser en su origen: son situaciones excepcionales que debieran ser
antijurdicas. Puede haber un elemento negativo del tipo, la que produce eximente de
Responsabilidad Penal, de neutralizar la conducta tpica, es ms, sostener incluso que nunca
naci la conducta.

2.2.2. Anlisis. Elementos Objetivos y Subjetivos del Tipo Penal.

Entonces, para saber cundo hay Tipicidad, hay que saber tambin cuando hay Tipo que es el
Conjunto de caractersticas subjetivas y objetivas que constituyen la materia de la prohibicin
(Welzel). En el tipo penal, en la Ley, se describe un delito con aspectos subjetivos y objetivos.
Reconoce al nivel del tipo, siempre, aspectos subjetivos aparte de los objetivos.

Dos fases:
- Objetiva.
- Subjetiva.

Todo tipo penal los tendr. Los tipos penales poseen un marco: el bien jurdico y dos caminos; una
faz objetiva y otra subjetiva.

Elementos Objetivos del tipo o Faz Objetiva, se sostiene que no seran elementos. Sobre el
tipo penal est el bien jurdico, que es faro rector. Si as fuera, an antes de entrar el bien jurdico
protegido, los tipos penales nacen para protegerlos o para crear los ms relevantes. El Legislador
agrupa los delitos segn el bien jurdico protegido: no siempre ha sido as; delito de aborto, delito
la moralidad pblica, no contra las personas.

El bien jurdico es faro y si la conducta no la afecta, no es tipo (idea de la conmocin). Todo tipo
penal posee ambos elementos; el bien jurdico es el Faro y si la conducta no lo afecta, no
constituye tipo (idea de la conmocin). Estos elementos poseen la descripcin externa.

Un tipo normativo cultural, es difcil de describir en un elemento objetivo, porque hay una
especie de mutacin. Determinados tipos penales no poseen descripcin sino que, van por el
resultado, como por ejemplo, el Homicidio.

De los elementos objetivos del tipo, hay algunos siempre presentes. Pero deben concurrir todos:

1.- Sujeto Activo; Persona que lleva a cabo la conducta activa u omisiva descrita en el tipo penal

De alguna manera se parece al concepto de autor o delincuente, pero no necesariamente terminar
sindolo. Al no establecer el tipo penal mayores exigencias en cuanto al sujeto activo del delito lo
puede cometer cualquier persona (delito comn). Pero, a veces el legislador a caracterizado ms al
sujeto activo. Ej.: Art. 390C.P. (parricidio) requiere que el sujeto activo sea ascendiente o
descendiente. En estos casos estamos frente a un delito especial, puesto que el sujeto activo debe
cumplir con ciertos requisitos.

Hilarus X
Thi-U-Hin
43

Delito especial: aquel que no comete cualquier persona sino aquella que rene los requisitos
exigidos por el tipo penal.

a. Delito Especial Propio: Aquel que solo puede cometer el sujeto especial que rene los
requisitos exigidos en el tipo y si la misma conducta la desarrolla otra persona sin los
requisitos, no ser delito.
Ej. 1: Delito de Prevaricacin. (Art. 233 y ss C.P.)
Ej. 2: Abandono de Parientes (Art. 352 C.P.)

b. Delito Especial Impropio: Cuando se castiga en el tipo a un sujeto activo que rene
requisitos especiales, pero si esa misma conducta la desarrolla otra persona sin los
requisitos, ello igualmente ser delito solo que a otro ttulo.
Ej. 1: Parricidio (Art. 390)
Ej. 2: Fraude al Fisco.

Esta clasificacin o tipo de delito presenta problemas de sancin penal, a propsito de la
comunicabilidad.

Algunas caractersticas del sujeto activo.

1. Distincin entre Sujeto Activo del Delito (Ejemplo: Autor intelectual) y Sujeto activo de la
conducta. (Ej.: Asesino a sueldo)
Delitos de propia mano: aquellos que siempre tienen como autor del delito a quien realiza la
conducta. Ej.: Delicta Carnis (delitos carnales)

2. Debe ser una persona humana, ya que el derecho penal tiene un contenido subjetivo muy
marcado y segundo las penas se entienden como un sufrimiento propio de los seres
humanos. Sin embargo, esta regla general, era discutida antes de la ley 20. 393, por que no
aplicando a las personas jurdicas la ley penal, algunos sostenan que si se poda aplicar.

Cmo se entiende la persona jurdica?

a. Teora de la ficcin de Savigny: No es ms que una suma de personas naturales, tiene plena
vigencia (Art. 58 del CPP)
b. Teora de la realidad: No es una suma de personas, tiene vida propia, trasciende a las
personas. Segn estas si podran ser castigadas penalmente, por ser una realidad. Antes de
la ley, algunos decan que si hay posibilidad de que sean reales y pudieran ser sancionadas,
entonces deberamos apegarnos a la teora de la realidad.

Otros ejemplos:
- Figuras de delitos cometidos por empleados pblicos.
- Art. 240: negociacin incompatible.
- La exaccin de fondos o caudales pblicos o privados sera impropia.

En cuanto al sujeto activo, por regla general se exige que sea una persona natural (Art. 58; Cdigo
Procesal Penal).

2.- Sujeto Pasivo; El titular del bien jurdico protegido que se ve afectado por la conducta
delictiva

El sujeto pasivo muchas veces ser la vctima, pero pudiera no serlo.
Hilarus X
Thi-U-Hin
44

Ej. 1: El que mate a otro Otro se refiere al sujeto pasivo, no tiene mayores exigencias (delito
comn).
Ej. 2: Violacin de menor de 14 aos, exige al sujeto pasivo tener menos de 14 aos (delito
especial).
Ej. 3: Abandono de parientes, exige que el sujeto pasivo sea un pariente y adems una persona
desvalida (delito especial).

Quin puede ser sujeto pasivo? Tanto las personas naturales como jurdicas.

El Sujeto Pasivo puede o no tener exigencias:
Sujeto Pasivo Comn: Puede ser cualquier persona, y se expresa con la palabra otro
Sujeto Pasivo Especial: Debe reunir requisitos del tipo.

Titularidad del Bien Jurdico por parte del sujeto pasivo: Se dice que el sujeto pasivo es el
titular del bien jurdico, pero una corriente sostiene que el sujeto pasivo debe tener siempre un
grado de determinacin, individualizacin, de tal forma que no se concebiran delitos con titularidad
difusa.
Ej.: Delitos contra el medio ambiente (Cuestionada la posible titularidad de Greenpeace) No es
claro en algunos casos

3.- El Objetivo. Siempre presente, es la conducta tpica y se refiere a la descripcin objetiva de la
accin u omisin constitutiva de la prohibicin penal y se manifiesta en el verbo rector que
contiene tal descripcin (El que - sujeto activo - mate - conducta - a otro - sujeto pasivo). Artculo
391, N 2, para algunos, un delito resultativo. La idea del verbo rector est ms completa (Art.
433: Robo con Homicidio, delito complejo), descripciones ms elaboradas: todo tipo penal describe
una conducta tpica. La forma en que se exprese el verbo rector va configurando otros aspectos,
como las modalidades o los medios.

En el Artculo 391 no hay restriccin de medios, modalidad. Pero en otros tipos penales el verbo va
limitando los medios (Incendio: fuego ingobernable, no cualquier fuego; el Asesinato: homicidio
calificado, empleo del veneno, envenamiento insidioso). Habr tipicidad del delito cuando
concurran los medios y la modalidad.

El ensaamiento es el aumento deliberado del dolor del ofendido. Es una modalidad pero debe
cumplir los requisitos del tipo: deliberado e inhumano. A partir de la conducta tpica, otras
clasificaciones de delito:

- Mero Comportamiento. La conducta realizada perfecciona el delito; asociacin ilcita.
- De resultado. Consumacin con el cambio en el mundo exterior, espacio esperado temporalmente
de la conducta.
- Conducta Simple. Una sola la conducta.
- Conducta Compuestas.
- Delito con conductas alternativas, cualquiera es suficiente para perfeccionar el delito (Ley de
Drogas); lesiones graves.
- Conductas copulativas. Varias conductas que configuran una conducta tpica.
- Delitos complejos. Aquellos formados por dos o ms conducta (se aumenta la pena).
- Delitos habituales. Ms de una conducta realmente ejecutada: Prostitucin de Menores (Art.
367, Inc. 2) o Promocin (Art. 17, N 3; inciso final) encubrimiento habitual.
- Delitos permanentes. Es aquel cuyo momento consumativo se prolonga en el tiempo por
decisin del sujeto activo. No confundir con los delitos instantneos, de efectos permanentes,
resultado inmediato, pero sus efectos se extienden por el tiempo (Bigamia, Art. 382, delito
instantneo de efecto permanente).

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Estos elementos estn siempre presentes. Hay otros que concurren en ciertos tipos penales, por
ejemplo, el objeto material se refiere a la cosa o persona sobre la que recae la conducta delictiva.
No confundir con el bien jurdico, que es superior, el inters protegido por el tipo, el objeto es el
cuerpo del delito: la bicicleta robada, el muerto del homicidio, pero no todos los tipos poseen un
objeto material, si uno jurdico, como la asociacin ilcita, delitos de mera comportamientos.

Otro elemento es el resultado que concurre en ciertos tipos. Cuando se exige para la perfeccin del
delito; hay elementos ocasionales, como los elementos temporales: infanticidio dentro de 48 horas
a partir del parto; elementos espaciales o de lugar (sancin del acopio en zonas afectadas);
abandono de recin nacido (Art. 351), incendio en lugares especficos, etc.

Y pueden existir otros.

Elementos Subjetivos o Faz Subjetiva, en los tipos penales, adems del elemento objetivo, los
tipos tienen elementos subjetivos y los tienen siempre. Porque los tipos describen conductas
humanas que son siempre finales, entonces si todo est orientado a X direccin, el tipo debe tener
un elemento subjetivo, que son dos: esenciales y alternativos entre s: el dolo y la culpa, presentes
en todo tipo penal, pero no ambos, que no podran faltar. En la culpa, falta de finalidad delictiva,
contrasta con el dolo y ambos son incompatibles.

La culpa da lugar a los delitos culposos o cuasidelitos; la mayora de los delitos poseen el dolo.
Excepcionalmente, contiene otros que el dolo y la culpa y para que haya tipicidad, deben concurrir
aquellos elementos; si faltan, sencillamente no hay delito (por ejemplo, si en el Robo, no hay
nimo de lucro).

El dolo es un concepto propiamente penal; difiere de la concepcin civilista de dolo y consiste en
el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho tpico. Se trata de un elemento subjetivo por un
aspecto interno del sujeto: lo que sabe y lo que quiere. El dolo se compone de dos elementos:

- Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Elemento cognoscitivo).
- Voluntad de realizar la conducta delictiva en su faz subjetiva (Elemento Volitivo).

El elemento cognoscitivo se compone de elementos objetivos y subjetivos. En el dolo, el
conocimiento objetivo, implica que el tipo exige que el sujeto conozca cada una de los elementos
objetivos: el conocimiento objetivo es presupuesto del conocimiento subjetivo. Dentro de lo
subjetivo, el sujeto activo debe saber los elementos objetivos, conocimiento de los elementos
subjetivos del tipo (Art. 432; apropiacin, ajenidad: robo de cosa mueble).

En el homicidio doloso, de saber que realiza una conducta matadora.

Algunas preguntas:

1.- Qu nivel de conocimiento se exige?
Ser el conocimiento medio, no tcnico, al pi de la letra de la Ley. Solo un conocimiento general,
del hombre medio, poseer la nocin.

2.- Cmo se configura el elemento cognoscitivo?
Predomina la postura de que el conocimiento del dolo es un conocimiento real. No se trata de lo
que se debi conocer, sino, que el sujeto en un caso concreto, conoca los elementos objetivos
del tipo.

Y si, no los conoca, aunque es evidente, por ser de conocimiento real, el sujeto realmente no
saba. Interesa saber lo que el sujeto saba, ya que, el conocimiento del dolo, es real.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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El conocimiento del hombre medio y real concurre o no concurre; se conoce o no se conoce. Y en la
duda del sujeto se conoce. No es una duda susceptible de ser graduable. El conocimiento real, el
Magistrado deber entrar en la mente del sujeto activo: dicha labor es difcil.

El elemento volitivo es la voluntad de realizacin del hecho. No solo conoce, el tipo exige que
el sujeto tenga la voluntad de realizar la conducta. Es una voluntad de realizacin final, no interesa
la motivacin (es incoloro), el porqu: importa la direccin final; no interesa tampoco, el porqu,
sino, hacia donde, que no es igual. La motivacin responde a la direccin final.

Las motivaciones, por regla general no interesan: su funcin es de ajustar la pena de forma
secundaria. Pero a nivel al tipo, no se considera: solo la direccin final.

Este elemento si es graduable, es decir, posee matices, porque a veces es evidente la voluntad,
pero otras veces, no lo es tanto. Pero debe concurrir la voluntad de realizacin del hecho en algn
grado para que exista dolo. Nuevamente buscaremos en la mente del sujeto, pero la voluntad se
puede manifestar por medio de la conducta, por la objetividad del acto.

Habr dolo cuando concurran ambos elementos, si falta uno de ellos, no hay dolo y tampoco,
tipicidad.

3. Tipos de Dolo.
Nuevamente, el Dolo no es del Derecho Civil, sino propio del Derecho Penal y admite, una
clasificacin:

- Dolo directo o de primer grado.
- Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o de segundo grado.
- Dolo eventual.

El dolo directo o de 1 grado: es que responde al concepto mismo de dolo: el sujeto sabe y
quiere realizar el acto. Es el dolo perfecto: los elementos cognoscitivo y volitivo concurren
completamente.

Todos los delitos dolosos se satisfacen con el dolo directo, debido a que calza con lo que describe el
tipo penal.

El dolo de las consecuencias necesarias o seguras, o de 2 grado: es aquel en el que sujeto
conoce, pero en la voluntad de realizacin hay un matiz, pero dentro de todo, hay una
consecuencia necesaria o segura que no le interesaba al sujeto, pero el elemento volitivo configura
el dolo. Por ejemplo, quiero matar a X, que viaja en un avin, coloco un artefacto explosivo en
dicho avin y de la explosin, no solo muere X, sino que, 39 personas ms.

Este dolo es una forma de dolo directo.

El dolo eventual, No es completamente aceptado, est en el lmite con la culpa. Es complicado
porque son dos elementos distintos y adems porque los efectos prcticos del dolo y la culpa son
totalmente distintos; la culpa por regla general no genera responsabilidad penal y en los casos
excepcionales la pena aplicable es muy baja. En cambio, el dolo es el elemento subjetivo, propio de
los delitos, la gran mayora son delitos dolosos y en Chile la penalidad de estos no atiene al tipo de
delito, por regla general los delitos son dolosos y se configuran con cualquier forma de dolo,
teniendo la misma penalidad.
El dolo eventual es muy conflictivo porque si se acepta podemos calificar como doloso un caso ms
bien culposo o negligente y caeramos en la misma penalidad de que si se tratara de dolo perfecto.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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Estamos frente a un caso de dolo eventual cuando una persona conociendo los elementos del tipo,
pero no queriendo alcanzar el resultado delictivo lleva a cabo una conducta con una dosis de
probabilidad importante de que se produzca el resultado no querido, habiendo el sujeto aceptado
dicha probabilidad.

Ej. 1: Rally, en el que un conductor casi mata a 8 personas.
Ej. 2: Una persona que quiere caza pjaros en la plaza de armas al medio da.

En un mbito estructural hay dos formas de enfrentar el dolo eventual:

1. Negacin del dolo eventual (Prof. Dr. Juan Bustos): No se debe aceptar, ya que todos los
posibles casos de dolo eventual son una forma de culpa o negligencia por no existir fin
delictivo. Al ser tan ambiguo se presta para abusos del derecho penal. Se seala que el dolo
eventual est tan cercano a la culpa que sera una herramienta para el Magistrado, y
fcilmente podra caer en arbitrariedad e ir contra el Principio de Legalidad.

2. Aceptacin del dolo eventual (tesis mayoritaria): Hay algo ms que la culpa, sancin
como dolo. Cul es el plus, entonces? Que permite entrar en la esfera del dolo

Si se acepta (Prof. J. Zehnder) puesto que hay dos formas de analizarlo:
En primer lugar a partir de la culpa consciente o con representacin.
En segundo lugar desde el punto de vista del dolo.

Respecto del elemento cognoscitivo, es el mismo, no hay problema. La diferencia est en el
elemento volitivo porque esto es QUERER real, est claramente debilitado, en un primer anlisis no
hay voluntad delictiva, pero si decimos que es dolo hay que tener elemento volitivo, lo que nos
lleva a sostener esto son tres teoras:

a) Teora objetiva o de la Probabilidad: lo que nos lleva a configurar el elemento volitivo del
dolo es el hecho de que la conducta contiene una alta probabilidad de un resultado delictivo y aun
as, se sigue adelante con la conducta.
Esta teora no es muy buena, ya que es un elemento subjetivo, pero sirve de antecedente a
considerar.

b) Teora de la aceptacin o consentimiento: si hay elemento volitivo es porque la diferencia
entre dolo eventual y la culpa o negligencia, es que el sujeto activo tiene conciencia de que su
conducta puede tener relevancia penal y adems lo acepta, cuenta con ello y sigue realizando la
conducta. Esta teora s indaga en los subjetivo, hay una voluntad de realizacin ms atenuada que
en el dolo directo.

c) Teora Mixta o Eclctica: para que haya dolo eventual debe haber una cierta probabilidad de
un resultado delictivo y adems que concurra la aceptacin, el contar con la posibilidad del
resultado de relevancia penal y aun as se contine con la conducta.

Si aceptamos alguna de stas hay dolo ya que hay voluntad y conocimiento. De todas maneras el
dolo eventual es muy limtrofe con la culpa, debe existir un plus (aceptacin, probabilidad, etc.) El
dolo en nuestro C.P no reconoce una clasificacin expresa (es muy antigua), solo a veces se puede
concluir que nuestro legislador ha diferencia ciertas formas de dolo, por ejemplo, algunos autores
sostienen que la expresin maliciosamente se estara refiriendo al dolo directo exclusivamente
(tendencia mayoritaria), pero no es muy claro.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Es evidente que la estructura de ciertos delitos solo admite al dolo directo. Ej.: Parricidio, violacin,
estafa, etc.

Pero si el legislador no ha empleado alguna expresin que haga excluir las otras formas de dolo,
hay que aceptar que dichos delitos se satisfacen en cualquier tipo de dolo, por ej. El homicidio
simple.

La penalidad es la misma cualquiera sea el dolo que se aplique.

El dolo eventual se discute en tres casos:

a. Casos de indecisin

b. Situacin de la voluntad de accin sobre la base de hechos hipotticos
Se discute porque hay algo que no depende del sujeto activo, pero si hay dolo porque existe
voluntad de realizar el acto, por lo menos tentativa.

c. Resolucin con reserva de desistimiento. Hay una decisin tomada, por lo tanto hay dolo

Art. 10, N 13: Cuasidelito, por regla general, no posee sancin, o no ser que exista por Ley que la
describa expresamente. El dolo es el elemento subjetivo por antonomasia del Derecho Penal y lleva
la correlativa sancin, si est tipificado.

Es relevante determinar la culpa o dolo eventual.

En el mbito del dolo eventual, nos olvidamos del Art. 10 N 13 y entramos al dolo. Y en Chile es
muy duro: la intensidad del elemento volitivo en las clases de dolo, en nuestro sistema penal no
hay diferenciacin del dolo: o hay dolo o hay culpa, sin matices, gradualidad o zona gris. Se
admite toda forma de dolo.

La pena en nuestro sistema es la misma, sin tener en cuenta la clase de dolo (Art. 69: extensin
del mal causado, mal aplicado, de forma objetiva; Art. 500 del Cdigo Procesal Penal, para
sentenciar, el Magistrado debe considerar la menor o mayor culpabilidad: es fundamento para
condenar, es algo mejor que la aplicacin del Art. 69 del C.P).

Nuestra Ley no posee esta distincin de dolo, ya que es solo elaboracin de la doctrina, sin
embargo, en otras legislaciones si existe dicha distincin: en Espaa de forma genrica, y en
Alemania, de forma puntual y expresa.

Solo hay pequeas figuras que no admiten el dolo eventual, por estructura del tipo: ejemplo ms
clsico, la estafa, ya que es una maquinacin. En otros casos, ciertos tipos penales poseen
palabras que excluyen el dolo eventual, tales como maliciosamente, a sabiendas, conociendo
(es ms discutible, ej. Posicin del Prof. Miguel Soto Pieiro UCH). Estos delitos solo se cometen
con dolo directo. Salvo estos casos, en Chile la regla imperante es que, los delitos son dolosos y si
no hay matiz en el texto legal, incluso, dolo eventual. Es un tema muy delicado y discutido.

Hay dolo eventual cuando el sujeto que no persigue un objeto delictual, pero acepta dicha
causacin o resultado, y sigue adelante.

*Elementos subjetivos especficos del tipo:

Adems del elemento esencial (dolo o culpa), hay ciertos tipos con otros elementos subjetivos,
pero cuando un tipo penal lo contempla, DEBE concurrir, si falta no hay tipicidad. Estos elementos
Hilarus X
Thi-U-Hin
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pueden cumplir diferentes funciones, a veces anticipan un dolo y adelantan la penalidad sin esperar
un resultado posterior; otras veces juegan un rol garantizador que viene a pulir la tipicidad. Por
regla general estos elementos son complementarios del dolo, dependen de los tipos penales.

1. Elementos subjetivos de intencin trascendente: En materia penal las intenciones no
interesan, sin embargo, en ciertos casos el legislador ha atendido a esta intencin trascendente
para ver si hay o no delito. Por ej. En los delitos de robo y hurto, donde hay apropiacin de cosa
ajena (Art. 432), el legislador atiene a la intencin que es el nimo de lucro, no basta con dirigir
la conducta, exige que el sujeto activo obre con nimo de lucro, que quiera enriquecerse. Si esto
no est presente, no hay delito. Ej.: Hurto de uso: robar un vehculo, usarlo y devolverlo. Los
tribunales de Justicia han dicho que el hurto de uso no constituye ni robo ni hurto, porque no est
el nimo de uso.

2. Elemento subjetivo de tendencia: Es de la esencia del delito. Es demostrativo de una cierta
inclinacin del sujeto.
Por ej. En los delitos sexuales, para que existan, las tocaciones deben tener una tendencia lascivo
(que tiene este vicio). No lo constituiran entonces las tocaciones de rutina en una consulta
ginecolgica.

3. Elemento subjetivo de Expresin: Aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad
y lo actuado, exigen una conciencia del sujeto activo de la disconformidad entre lo ocurrido y lo
actuado. Por ejemplo el falso testimonio, para que ste se configure el sujeto debe declarar en
falso y adems saber que lo que est declarando es distinto de lo que

4. Elemento subjetivo psicolgico situacional: Debe concurrir una cierta conciencia por parte
del sujeto activo de que se encuentra en una determinada relacin con la conducta sealada como
tipo penal, no basta con que se realice la conducta, el sujeto debe estar en el lugar y calidad
representada por la figura.

Ej.: en los delitos de funcionarios pblicos, malversacin por apropiacin, esta figura exige que
adems de que el funcionario dirija su conducta al robo de caudales pblicos debe hacerlo en su
calidad de alcalde, por ejemplo, firmando un decreto municipal para algo y utiliza el dinero para
fines propios. No sera malversacin si el alcalde entra en la municipalidad y roba, aqu el castigo
ser por robo o por hurto.

Estos elementos han adquirido importancia. La construccin del tipo debe tener todos los
elementos, pero es ms subjetiva que objetiva porque hay un puente, un vnculo entre el sujeto y
cada uno de los elementos del tipo.

Excepcin: para que un tipo penal se configure o no en ciertos casos el legislador ha considerado
otros aspectos que son ajenos a los elementos del tipo, para sancionar o no una determinada
conducta. Son dos casos (condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias):

1. Condiciones objetivas de punibilidad (COP): Aquel hecho o requisito de carcter
objetivo cuya existencia no depende de la voluntad de la gente, sino que de la de un 3 o de
la naturaleza, razn por la cual no son parte integrante del tipo penal aunque el legislador la
ha incorporado como condicin necesaria para la imposicin de la sancin.

Ej. Art. 393 C.P: Auxilio al Suicidio.
Auxiliador. Elemento objetivo: Auxilia (facilita la pistola) / Elemento subjetivo:
Dolosamente (con conocimiento de causa) / Condicin objetiva de punibilidad: que
necesariamente muera el sujeto a quin auxili.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Art. 352 C.P: Abandono de Parientes.
Slo se sanciona si el abandonado muere o sufre lesiones graves. Lo importante es
que deben concurrir las COP, pese a que no constituyen un elemento del tipo ya que
no forman parte de la conducta, pero sin ella, no hay delito. Las COP son condiciones
especiales porque alteran el esquema del tipo.

Hay 2 casos en que la jurisprudencia ha sido variada respecto al perjuicio como elemento del
tipo:

a) Falsificacin de Instrumento Privado. Art. 197 C.P. COP: perjuicio de tercero
b) Apropiacin indebida. Art. 470 N1 C.P. COP: perjuicio de otro

En estas figuras lo normal es que el perjuicio es un elemento del tipo objetivo ya que es
resultado, pero hay autores y fallos que sealan que el perjuicio es una COP. Si el perjuicio en
estas figuras es un elemento del tipo, debe formar parte del dolo y el sujeto debe conocer que
es el perjuicio y dirigir su conducta hacia el detrimento de otro. Si por algn motivo el perjuicio
no se produce igualmente habr sancin, como tentativa o frustracin. Si el perjuicio no
concurre y se dan los otros supuestos igual hay sancin, pero ser menor. Los que sostienen
que el perjuicio es una condicin objetiva de punibilidad llegan a conclusiones totalmente
distintas.

Primero es algo ajeno a la conducta, luego no forma parte del dolo.
Segundo si concurre el perjuicio habr sancin.
Tercero solo se sancionar en la medida que haya perjuicio.

Ej.: A quera falsificar y defraudar al banco, la cajera lo nota.
Si es un elemento del tipo ser tentativa de falsificacin por lo menos; en cambio si es condicin
objetiva de punibilidad no hay sancin alguna ya que no hay perjuicio. La condicin objetiva de
punibilidad es una gran defensa.

2. Excusas legales absolutorias (ELA): Ciertos perdones que da el legislador pese a
que una persona ha realizado ntegramente una conducta tpica, es procedente la sancin
fundada en situaciones personas que hacen razonable dejar sin efecto la sancin en pos de
privilegiar otro inters objetivo. Ocurre que hay un conflicto de intereses fundado en un
aspecto personal, entre ella y la sancin, hay otro inters comprometido que lleva al
legislador a decidir no sancionar.

Caractersticas: 1 Perdn que da el legislador.
2 De corte personal, deja sin sancin a ciertas personas en
determinadas circunstancias.
3Es una figura puramente penal, subsisten las otras
responsabilidades.

Art. 489 C.P: Delitos entre parientes.
Ej.: Sacar dinero a la mam, obviamente es un hurto, pero es una Excusa legal
absolutoria, porque el legislador prefiere la armona familiar, aunque subsisten las
acciones civiles. Solo opera en razn del parentesco no a quienes ayuden. En el delito de
giro doloso de cheques, el pago de l conlleva sobreseimiento, no hay sancin, el
legislador privilegi el pago por sobre la sancin penal.

Encubrimiento de Parientes Art. 17 inc. Final C.P, el legislador elimina sancin posible.
(Se discute, no exigibilidad)

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Ahora, Qu ocurre si hay duda? El Magistrado tendr que aplicar su experiencia y las pruebas, se
evaluarn. En la duda hay que aplicar la sancin menos grave, segn la posicin de la Defensora
Penal Pblica.

2.2.3. Causales de Atipicidad.

La tipicidad es la adaptacin de todos los elementos objetivos y subjetivos. Si falta alguno de ellos,
no hay delito.

1- Que la conducta no haya cumplido todos los elementos del tipo.
Otros criterios genricos propios del Derecho Penal: mnima intervencin; falta de lesividad;
carcter ltima ratio. No hay tipicidad a pesar de que se hubiere cumplido con todos los elementos
del tipo: no hay regulacin expresa.

En el Sistema Procesal Penal existe el Principio de Oportunidad: la Fiscala es quien decide si
investiga o no.

Criterios especficos.
Riesgo:

- Disminucin de riego.
- Riesgo permitido.

La disminucin del riesgo es una conducta tpica, pero que se lleva a cabo para favorecer a la
vctima, sin embargo, es un mbito de conducta justificada ms que de atipicidad. El riesgo
permitido, hay conductas que conllevan peligro al bien jurdico, pero el ordenamiento jurdico lo
tolera porque es inherente a su funcin, pero solo es permitido dentro de los mrgenes tolerados.
Tiene relevancia en hechos culposos, negligencia.

2 Ausencia de dolo o culpa.
En virtud del art 10 n 8 del C.P.

3 Error de tipo.
Ignorancia o falso concepto que se tiene sobre algn elemento del tipo penal. Si acepta el error de
tipo en nuestro derecho penal chileno, no habr tipicidad, por lo tanto no habr delito.

2.2.3.1. Causales de Ausencia de Accin o de Atipicidad

1 Caso fortuito: Art. 10, N 8 del C.P.

2 Consentimiento de la vctima: los tipos penales se configuran para sancionar conductas que
afecten a alguien, un titular, Si el titular est de acuerdo con el peligro?: Todo tipo penal incluira
un elemento de actuar con o sin el consentimiento del titular del bien jurdico. Ejemplo: alguien
que permita un robo. Algunos se sostienen de manera genrica. Otros hacen una distincin:

- Bien jurdico disponible.
- Bien jurdico no disponible.

Disponible es aquel en que prevalece el orden particular del titular por sobre los intereses
generales de la sociedad; por el contrario, no disponible, prevalece el inters general, sobre el
particular titular del bien jurdico. Los disponibles son de orden patrimonial y los no disponibles, los
derechos personales.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Se podra dar consentimiento de un bien patrimonial, pero no disponible, aunque hubiere
consentimiento, sigue existiendo tipo penal: el consentimiento es irrelevante.

Si se acepta el consentimiento como causal de atipicidad debe ser:

- Vlido,
- Expreso o tcito, y
- No es necesario que sea conocido por el sujeto activo.

Otros autores entienden que no es causal de atipicidad, sino de justificacin; la licitud de la
conducta, otros, problemas de antijurdicidad, podra ser ilcito, pero sera lcito (Enrique Cury).

Otra posicin sostiene que el consentimiento puede ser causal de atipicidad o justificacin,
dependiendo de la descripcin del tipo. Ejemplo: Art. 432 (robo).

2.2.4. Error de Tipo.

Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de un elemento del tipo. En materia penal, la teora
del error se separa del error civil, originalmente, se ocup de dicho error, pero fue mutando y se
lleg a una clasificacin propia del Derecho Penal: error del tipo y de prohibicin. El error de tipo se
acerca al error de hecho civil, y el de prohibicin, al error de derecho civil.

A nivel del tipo, vemos el error de tipo, ignorancia, desconocimiento total o falso concepto: el error
de tipo lo calificamos en el dolo, en el elemento cognoscitivo (conocimiento de los elementos
subjetivos del tipo penal, todos, y del hombre medio y real).

El sujeto no conoca, o posea conocimiento errado de algn elemento objetivo del tipo.

Lo importante para verificar esto, debemos hacer el anlisis del conocimiento real del sujeto a
partir de lo que realmente, saba.

Aqu no entra el elemento volitivo; solo el real.

2.2.4.1. Efectos.

Si realmente el sujeto activo desconoca un elemento objetivo del tipo, o un conocimiento errado,
no se configura el elemento cognoscitivo, el efecto que concurre es la eliminacin del dolo, impide
su configuracin.

Qu pasa con la culpa?
Es la falta del debido cuidado del caso concreto. Hay que distinguir si es un error de tipo:

- Insuperable o invencible, cuando el sujeto, ni an tomando medidas pudo evitar el error.
Elimina el dolo y la culpa.

- Superable o vencible, cuando el sujeto, tomando medidas, pudo haber salido del error. Elimina
el dolo porque realmente no haba conocimiento, pero subsiste la culpa, entonces, Hay sancin?
No, en virtud del Art. 10 N 3 del C.P; salvo que la Ley lo sancione expresamente (tipo culposo).

Es una gran herramienta de defensa (Un ejemplo, el popular Caso de la Cartonera, ajenidad del
dinero, ya que, estando toda la vida buscando basura, no posea sentido ni la nocin de ajenidad).

No es difcil de configurar, prima el conocimiento real, difcil es probar lo subjetivo.
Hilarus X
Thi-U-Hin
53

2.2.4.2. Algunos Problemas del Error de Tipo.

Elementos esenciales:
1.- Error in persona. Qu ocurre si yo no s si matar a alguien es delito, y en vez de matar a B,
mato a C? Por regla general, este error es irrelevante, porque el tipo penal es abstracto y general.

2.- Error Vel Objecto (del objeto). Hurto una joya a mi suegra, pero esta era de otra persona.
Nuevamente, por regla general, es un error irrelevante, pero pudiera tener relevancia cuando el
sujeto o la cosa poseen una relevancia especial (Ejemplo: Parricidio) y si, solo en mi casa, mato a
mi padre que entraba por la ventana porque lo confund con un ladrn, Elimina el Parricidio?
Entonces, los dos elementos pudieren ser importantes.

Otro ejemplo: quera matar a mi padre, pero mato a otro. En los delitos especficos el error
beneficiara.

Elementos accidentales:
3.- Error Aberratio Ictus (error en el golpe). Quiero matar a Juan, lo tengo al frente, pero apunto
mal el arma y mato a Luis, a quin no deseaba matar. Por regla general, no tiene relevancia este
error, pero pudiera tenerla ante un delito de grado especial (Ejemplo: Parricidio).

4.- Error en el curso causal. La situacin se les sale de las manos al delincuente y por X
motivo, se termina cometiendo otro delito. Algunos la han considerado, en virtud del carcter
personalsimo del Derecho Penal, pero es discutible, porque siempre hay control de las causas
concomitantes.

Ciertos errores son claramente irrelevantes, como el error en la pena. Tambin se ha invocado el
error de tipo en las causales de justificacin, en donde la Ley permite la comisin de un acto ilcito,
pero por salvar un bien jurdico, son legales.

Antes, los elementos de justificacin tenan el error de prohibicin. Los errores de las causales de
justificacin es error de tipo, no solo en los delitos se puede invocar error de tipo.

Los efectos del error de tipo es ms fcil de configurar, que los errores de prohibicin.

3. La Antijuridicidad.

Naturaleza jurdica: elemento normativo valorativo. Es la exigencia de que, adems de que la
conducta sea tpica, trasgreda tambin todo el ordenamiento jurdico; ilicitud en su generalidad.
Por regla general, si la conducta es tpico, ergo, es antijurdica. Nosotros estimamos que la
tipicidad es indiciaria: Ratio Cognoscendi de la antijuridicidad, por lgica.

Pero no siempre es as: en situaciones donde hay tipicidad, la conducta es lcita, ergo, no existe la
antijuridicidad. La tipicidad y antijuridicidad no son lo mismo: algunos sostienen que la tipicidad es
Ratio Essendi de la antijuridicidad y para explicar casos tpicos, pero no antijurdicos, hablan de los
elementos negativos del tipo.

Desarrollaremos la primera posicin: tipicidad no es lo mismo que antijuridicidad, dado que la
tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, el efecto prctico es que a diferencia de los dems
elementos del delito, la antijuridicidad no se debe configurar para que concurra: los otros
elementos tienen obligacin de configuracin, por parte de abogados y del Magistrado. Por suerte,
no es as, ya que es la trasgresin de todo el ordenamiento jurdico y si se configura, habra que
probarlo.
Hilarus X
Thi-U-Hin
54

Configuracin: se traduce en demostrar que la conducta est prohibida

El Magistrado y el intrprete, si se configura tipicidad, se parte en principio: se configura la
antijuridicidad: no debe configurarse, sino ver si concurri en el caso concreto de la conducta
tpica, no era antijurdica.

Se concurre una situacin que elimina la antijuridicidad y estos elementos son las llamadas
Causales de Justificacin y pueden concluir que no hubo causal, concurre la antijuridicidad y la
tipicidad.

Pero puede darse excepcionalmente de que la conducta, sea tpica pero no antijurdica.

El estudio de la antijuridicidad se reduce a las Causales de Justificacin, porque la tipicidad es
innecesaria de la antijuridicidad. Si concurre causal, hay tipo pero no antijuridicidad.

La antijuridicidad neutralizada por el tipo penal.

3.1. Las Causales de Justificacin.

Naturaleza jurdica: normas permisivas
Son determinadas situaciones en que el Derecho permite y hasta exige, cumplir con una conducta
tpica, pero lcita. Son normas permisivas y no debieran operar los principios de la Reserva Legal
(otras fuentes del derecho).

El Derecho, por regla general, no permite cometer conductas tpicas (Ver Teora Dualista).

Cules son los efectos de las Causales?
No solo no habr delito, sino que tambin, no hay antijuridicidad y es lcito para todo el
ordenamiento jurdico. El gran efecto es la conducta lcita para todo el ordenamiento jurdico desde
su origen y no produce responsabilidad alguna.

- Norma permisiva.
- Estructura.
Para algunos, elementos normativos valorativos: si as se entiende, seran permisos generales que
da el Derecho para que de forma lcita alguien cometa una conducta tpica. El Magistrado valorar
la conducta y si se compara de forma objetiva, se configura la antijuridicidad.

Toda causal de justificacin lleva consigo una valoracin subjetiva, elementos en quin realiza la
conducta; concurrencia de un elemento subjetivo: No lo saba, pero B me vena a matar, pero A
mat a B antes que ocurriera, objetivamente, no habra antijuridicidad; subjetivamente, requiere
de la finalidad justificante, aqu habra condena al asesino.
En la Legtima Defensa (Art. 10 del C.P) el que mate en defensa o el estado de necesidad para
evitar un mal, la causal exige ciertos requisitos.

*Consentimiento en materia penal:
A) Puede el consentimiento tener efectos o consecuencias penales?

Si as fuera, habra que distinguir la naturaleza del bien jurdico protegido: los bienes jurdicos
disponibles, de carcter patrimonial (prevalece el inters particular por sobre el inters general), y
los no disponibles, de carcter personal, (donde prevalece el inters general por sobre los intereses
de los particulares) ej. Bienes jurdicos institucionales o colectivos, vida, integridad fsica, salud
pblica, etc.
Hilarus X
Thi-U-Hin
55

La causal de justificacin concurre solo en los bienes jurdicos disponibles.

En general, si se acepta el consentimiento, solo procede sobre bienes jurdicos disponibles y los
requisitos para hacerlo formal y mentalmente, y da lo mismo lo que sepa o no el delincuente.

B) Efectos
1. Causal de atipicidad.
Ej. Robo (art 432 CP) exige que sea sin la voluntad del dueo, por lo tanto si el dueo consintiere
en dicho acto no habra tipicidad y por lo tanto no hay delito.

2. Causal de justificacin (que sera lo normal)

C) Requisitos del consentimiento.

1- Debe ser hecho por persona capaz (se es capaz para consentir cuando
se es titular del bien jurdico protegido acompaado de capacidad de ejercicio).
2- El consentimiento debe ser expreso, o a lo menos tcito. Nunca
presunto, y
3- Debe ser previo a la conducta (si fuera posterior seria ratificacin o
atenuante de la penalidad).

3.1.1. Casos discutibles.

Se han presentado situaciones discutibles, problemas relativos a los bienes jurdicos no disponibles,
al prevalecer el inters general, el consentimiento es irrelevante.

1.- Lesiones deportivas.
Qu ocurre con la persona que lesiona a otra en virtud del ejercicio de una actividad deportiva?
Hay delito? Es difcil y discutible de determinar, por ser un bien no disponible.

Debemos hacer una distincin:
1 Si es un deporte permitido en X pas o si est prohibido.
Si est prohibido lo que ocurra entonces es delictivo

2 Anlisis de las reglas del juego.

3 Verificar si los que participan consienten en la posibilidad de riesgo, pero acotado a las reglas.
Si la lesin deportiva se produce dentro de las reglas, la conclusin es que, no hay delito, por
existir consentimiento previo por las posibles lesiones. Lo que ocurra dentro de ese contexto, es
legal o justificado: amparo supralegal o de la disposicin de bienes. En cambio si la lesin excede
las reglas del juego, no hay consentimiento y en teora, hay responsabilidad penal.

2.- Aborto. En general, es la muerte del producto de la concepcin, que no es persona Puede la
madre consentir en la muerte de su feto?

Las posturas son dispares

1 postura: La Iglesia y nuestra Legislacin: el aborto es delictivo, por ser la vida un bien jurdico
no disponible y el consentimiento no sera vlido.
2 postura: hay vida no desde la unin de los gametos, sino que desde la anidacin en el tero,
vulo con ciertas caractersticas humanas. A nivel de consentimiento La madre puede consentir?,
en principio, no.
3 postura: sostienen que en principio hay delito, pero con excepciones. Cuatro indicaciones:
Hilarus X
Thi-U-Hin
56

1.- tico moral. Sera disponible cuando el embarazo es fruto de una violacin (ej. la legislacin
argentina acepta dicha indicacin).
2.- Socio-econmico. Consentimiento fundado en el perjuicio econmico dentro de la situacin
socio-econmica de los padres (Por ejemplo, en China, la sociedad).
3.- Eugensico. Consentimiento vlido cuando hay claridad de que el beb trae malformaciones o
enfermedades que le dan escasa probabilidad de vida. El problema es su validez y el contexto.
4.- Teraputico. Posibilidad lcita de interrupcin cuando pone en riesgo la salud o la vida de la
madre, previo consentimiento de ella. Privilegia la vida de la madre, ya establecido contra una
vida inviable. Hasta 1989 en Chile se permiti el denominado Aborto Teraputico en el Cdigo
Sanitario: dos informes mdicos especializados en el rea. El fundamento de la derogacin de la
norma es que, debido a los avances mdicos, era probable salvar ambas vidas.

Fallos fundados por el ejercicio legtimo de la actividad profesional han liberado de responsabilidad
penal a mdicos que posteriormente, practicaron dichos abortos, pero el Cdigo de tica del
Colegio Mdico de Chile ha rechazado dicho argumento como causal de eximicin o justificacin.

3.- Trasplante y donacin de rganos. Son parte de la integridad corporal, bien jurdico no
disponible, por mucho consentimiento que exista, este es invlido, pero existen nuevas Leyes sobre
la materia que regulan dicho consentimiento.

4.- Cambio de sexo. Actividad de mutilacin, no mdicas. Ejercicio de la actividad mdica, pero al
no estar regulado, son constitutivas de delito.

5.- Eutanasia. Es la muerte anticipada de una persona, sea por su requerimiento, siendo capaz
para solicitarlo. Nuevamente, un bien no disponible y el consentimiento, irrelevante.

En esta situacin se produce un conflicto de intereses: vida y el derecho a la muerte digna, donde
lo usual es que prevalezca la vida y no se aceptara ni debiera, la eutanasia: el derecho absoluto a
la muerte, sin embargo hay situaciones donde hay eutanasia, donde decrece la vida en contraste
con la muerte digna: solo cuando la persona se encuentra en estado terminal (la muerte no se
sabe cundo ocurrir) y doloroso (no solo fsico, sino que, una afeccin a la calidad de vida, por
ejemplo, el estado vegetal). En estos casos el derecho a la vida decreci: el derecho a la muerte
digna puede ser superior y algunas legislaciones han abierto la puerta a la eutanasia. Por
consentimiento expreso personal, o por medio de representantes legales.
Puede ser de dos naturalezas la eutanasia:
- Activa: la legislacin permite hacer algo para poner fin a la vida.
- Pasiva: se deja de hacer algo para prolongar la vida, omisin.

En Chile no hay Legislacin expresa en contraste, por ejemplo, con los Pases Bajos: lo que ms se
acoge es no castigar la eutanasia pasiva que han sido lcito por la actividad mdica y la voluntad de
la persona o parientes.

6.- Eugenesia. Se ha aceptado el consentimiento

7.- Tenencia de animales peligrosos.

8.- Autolesiones. No debiera ser castigada (argumento del suicidio y no estar tipificada), pero es
discutible por la indisponibilidad de la salud.
Para castigarla debiera tener algn tipo de secuelas (ej. Tatuajes). En chile no hay tipo que
sancione la autolesin, excepto en la legislacin militar.

3.1.2. Causales de justificacin fundadas en el inters preponderante.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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Hay conflicto de bienes jurdicos y se trata de favorecer aquel bien ms valioso y regula cuando
debe proteger el bien ms valioso que pudiera afectar a otros menos valiosos.

3.1.2.1. Causales en la proteccin de un derecho.

Su naturaleza jurdica correspondera a una causal de justificacin. Permite afectar bienes
protegidos penalmente si afectan a otro bien jurdico.

- Legtima Defensa, posibilidad de actuar ofensivamente, incluso afectando a un bien jurdico
protegido, de repeler una agresin ilegtima, no provocada, contra la persona o sus derechos.
Proteccin de bienes jurdicos, ciertos ataques permiten afectar bienes jurdicos para proteger a
otros bienes ms importantes.

Dos momentos: idea accin-reaccin.

1.- Agresin Ilegtima, contexto situacional de la Legtima Defensa.
2.- Reaccin definida.

1.- Situacin que permite la legtima defensa y debe reunir ciertos requisitos:
A - UNA AGRESIN que coloque en peligro o lesione un determinado bien jurdico. El origen de
esta agresin, necesariamente debe ser humana, no de la naturaleza o de animales, pero la
conducta humana no necesariamente debe ser dolosa: puede ser negligente, un descuido e incluso,
fortuita.

B - MOMENTO, agresin actual o inminente (no ha comenzado pero que est a punto de
comenzar), est en curso la agresin o cuando es claro de que se va a ejecutar, Qu tan
inmediata? Es relativo, no procede la legtima defensa frente a agresiones futuras, no se justifica y
las responsabilidad es plena: conducta tpica y antijurdica y tampoco procede por una agresin
pasada, la reaccin es tambin tpica y antijurdica. El problema es cuando se estima concluida la
agresin, deja de ser actual y pasa a ser pasada. La agresin concluye, deja de ser actual, a veces
es claro, pero no siempre, puede ser difuso: el criterio no es uniforme pero la idea del hecho
delictivo es flexible y si existe cierta continuidad entre el momento de la agresin y la unidad del
hecho, junto con la continuidad, sera legtima defensa. Si hubo un corte en la secuencia, no hay
legtima defensa, pero es relativo y es un contexto continuo y no importa el tiempo que pase y el
lugar que cambie, pero si hay cortes, toda conducta posterior deja de ser legtima defensa.

C - AGRESIN REAL, efectivamente, debe alguien estar agrediendo, no puede ser supuesta o no
real, porque puede ser un error.

D - NO PROVOCADA, por el agredido o por quin defiende al agredido. Pero no es absoluto: debe
existir una agresin suficiente, no tangencial ni circunstancial; no provocada suficientemente.

E - ILEGTIMA, agresin no permitida por la Ley; las legtimas no dan cabida a la legtima defensa
siempre que est dentro del marco permitido. Solo contra los excesos.

Sobre quin puede recaer la legtima defensa?; Qu es lo defendible? Es muy amplio: permite
defender lo propio y lo ajeno, personas y derechos, cualquiera que sean estos, la Ley no restringe.

Sin embargo, la doctrina ha determinado las restricciones:

- TITULARIDAD DEL DERECHO, titular identificable y se excluira los derechos de titularidad
difusa o sin titular. En principio se excluye las agresiones de titular difuso o sin titular.

Hilarus X
Thi-U-Hin
58

- AMPLITUD DE LA PROTECCIN ante la agresin, personas y derechos.

2.- Reaccin definida - Es lo contrario a la agresin, debe ser:

A - ACTUAL E INMINENTE, es decir, reaccin a una agresin en curso o que va a producirse.

B - PROPORCIONALIDAD A LA AGRESIN, aqu se presenta el problema: la legtima defensa
no es carta blanca: reaccin proporcional a la agresin. Cundo es proporcional? Tres posturas:

1 Equivalencia exacta. No tiene cabida por su rigidez.
2 Proporcionalidad racional de los medios, la ocupa nuestra Ley: nfasis en los
medios, los instrumentos, la agresin debe ser racionalmente proporcionada dentro de un
margen, no de una estructura como la equivalencia.
3 Racionalidad del hecho o contexto situacional, tesis acogida en casos de violacin
(la vctima lo mata con un arma de fuego), desproporcin de los medios, pero a criterio de
los Magistrados, por el contexto, se da dicha proporcionalidad.

Si es que concurren todos estos elementos, estamos frente a la legtima defensa y el efecto es que
la persona que se defiende, obra legtimamente, no cometi delito alguno ni tampoco tiene
responsabilidad penal alguna: lcito desde el origen, tanto para el Derecho Penal como para todo el
ordenamiento jurdico.

Art. 10, N 4, 5 y 6: Propio de parientes, privilegiada o presunta.

C NO PROVOCADA, (o falta de provocacin)

ANLISIS DE ALGUNOS NUMERANDOS DEL ARTCULO 10 DEL C.P.

1.- Art. 10 N 4, Legtima defensa propia. Obra en defensa de su persona o derechos. No hay
restriccin de derechos: su; titularidad del derecho, no titularidad abstracta. En defensa,
elemento subjetivo, finalidad.

Y se configurar segn estas tres circunstancias (requisitos copulativos).

1 Agresin ilegtima.

2 Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin:

- Necesidad racional, proporcionalidad. Medio tesis de proporcionalidad de los medios.
- Impedirlo, agresin inminente, repelerlo, en curso la agresin.

3 Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Puede existir provocacin, pero no
suficiente.

Concurriendo estos requisitos, puede defenderse tanto la persona como sus derechos y la conducta
sera lcita, naturalmente, las causales de justificacin son excepcionales y habr que probar la
concurrencia de los requisitos. Si faltaren requisitos, entran a jugar dos normas: el Artculo 11 N
1 y el Artculo 73. El Art. 11 N 1 hace referencia a la atenuante, eximente incompleta. Las
atenuantes son circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, pero no la elimina, solo la
atena.

Hilarus X
Thi-U-Hin
59

La atenuante la aplica el Magistrado en la Sentencia. El Art. 11 N 1 se relaciona con el Art. 10 con
requisitos, opera cuando los casos del Art. 10, los requisitos estn incompletos, configurndose la
atenuante.

El artculo no hace distincin de requisitos; sin embargo, hoy predomina una lectura diversa: hay
que distinguir el requisito de que se trate:
- Requisitos esenciales o nuclecos (segn la doctrina y la jurisprudencia), Art. 10 N 4,
circunstancia primera, si entendemos ms all el Art. 10 N 4, debera faltar alguno de los otros
requisitos, Si no concurre, la agresin ilegtima, no concurre la atenuante.

Los efectos de las atenuantes son limitados:
1 Son facultativas del Tribunal, este no est obligado a bajar la pena (Art. 66 y s.s.; Art. 68, C.P)
y cuando se aplican, su efecto es limitado, ya que la rebaja de la pena es facultativa, tambin.

El Art. 73 regula situaciones del Art. 10 que poseen requisitos y opera cuando estn incompletos,
pero concurrieron la mayora de ellos.
Discusin sobre los requisitos que faltan; sin embargo hay requisitos esenciales, como la agresin
ilegtima. La ventaja del Art. 73, es que si es norma imperativa para el Magistrado para que este
rebaje la pena, de uno, dos o tres grados.

Hay que probar requisitos; si falta uno de tres, se aplica el Art. 73. En la prctica, se ve que la
situacin ms frecuente de la legtima defensa incompleta es por exceso de defensa: falta la
segunda circunstancia: no existi proporcionalidad de la agresin y cabra aplicar legtimamente la
norma antes sealada.

Ahora, si faltare este requisito, no habra aplicacin de los Arts. 11 N 1 y 73.

Qu se puede invocar para eludir la responsabilidad?

Demostrar agresin PUTATIVA o APARENTE en este caso, a lo ms podremos invocar el error
Cul? Se discute: de prohibicin, de tipo y otros y si es as, se aplican las reglas del error de tipo
ya conocidas (no hay dolo).

Se ha discutido si se puede defender de las agresiones del Estado, un desalojo, una dispersin de
una marcha. Hay extremos de posiciones, pero, los rganos coercitivos del Estado, disponen de
reglas especiales de legtima defensa en sus leyes orgnicas respectivas: los libra de la necesidad
racional, pero acotado a mrgenes estrictos, no para agredir, sino para defenderse.

2 Art. 10 N 5, Legtima defensa de parientes. Tambin se puede defender legtimamente, los
derechos y persona de parientes. Se ocupa la nomenclatura antigua. Es una norma amplia respecto
de los bienes jurdicos defendibles: persona, titularidad de un derecho.

Requisitos:

- Agresin ilegtima.
- Proporcionalidad.
- Diferencia en la falta de provocacin aparente. Puede que el pariente hubiera provocado, pero va
al que interviene, no haya participado en dicha provocacin. Es un resabio antiguo de la norma.

A esta norma le son aplicables la concurrencia de requisitos, sino aplicacin de los Artculos 11 N 1
y 73, se pudiere invocar error de tipo: la diferencia est en la agresin.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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3 Art. 10 N 6, Legtima defensa de extraos. Se defiende a un tercero, norma muy amplia
de aplicacin, los requisitos son los del Art. 10 N 5 ms un cuarto: el defensor no sea impulsado
por venganza, resentimiento u otro modo ilegtimo. El C.P concurre a la motivacin, no a la
finalidad; es un requisito motivacional negativo, la denominada prueba diablica.

La idea es que, no exista aprovechamiento de la animadversin que pudiere tener contra el extrao
el defensor, y es de difcil prueba, ya que es un elemento subjetivo y los motivos, negativos.

Rigen las mismas situaciones; Arts. 11 N 1 y 73 del C.P, pero la aplicacin del Art. 73 opera con la
mayora de requisitos y la amplitud de la norma: da lo mismo el derecho agredido, pero debe
existir proporcionalidad

Todos estos casos como causales de justificacin, son excepcionales ya que no son tpicos ni
antijurdicos y debemos configurar los elementos para aplicar la norma en el Juicio, pero hay un
caso en que se privilegia.

4 Art. 10, N 6, inciso 2, Legtima defensa privilegiada o presunta (el legislador ha
facilitado la carga probatoria presumiendo). Esta situacin se aplica a dos grupos de casos:
- Ya sea que el agredido sea uno mismo o un extrao:
1 Rechazo del escalamiento en los lugares y momentos que se sealan y definen en el Art. 440 N
1: consiste en el ingreso a un lugar por vas que no tienen tal efecto (hay definicin legal).
Tambin hay escalamiento cuando se ingresa por una puerta cerrada (Jurisprudencia, ms del 50%
del cuerpo).

Puede existir legtima defensa cuando alguien entra a una casa por vas no apropiadas, y solo en
ciertos lugares:

A: casas, departamentos u oficinas habitadas y sus dependencias. Debe estar habitado, pero
Cundo lo est?

- Oficina: solo cuando hay personas dentro de ella, no se vive en ella. Habitada cuando hay
personas, hay escalamiento.

- Casas y Departamentos: No es claro, tiene la funcin de ser morada. Algunos sostienen
que est habitado cuando hay personas al interior al momento del escalamiento. La tesis
mayoritaria, se encuentra habitados cuando poseen dicha aptitud, concepcin civilista de
morada. Se ha discutido si las casas de veraneo son moradas o no: mientras estn
habitadas, s, pero hoy, con lo expedito de las comunicaciones viales, se consideraran
moradas, aunque no exista nadie habitando en ellas. Una casa vendida, un departamento
piloto no son moradas; las dependencias son anexos conectados o relacionados con una
casa u oficina: esto ha creado conflicto, es discutible: las dependencias, todo lugar anexo a
la casa, otros, lugares cerrados. Jorge Mera sostiene que debe ser un lugar cerrado y con
aptitud de morada (el Profesor Zenhder cree que el patio, o el antejardn, son anexos a la
casa, no en un campo obviamente, pero s en el radio urbano.

B: Cuando el escalamiento opera en lugares comerciales o industriales (ej. Farmacia, panadera,
etc). El escalamiento repelido, pero de noche esta vez y ha trado problemas: Cundo es de
noche?
- Criterio de luminosidad, cuando est oscuro.
- Funcional, cuando el lugar o local est cerrado (se discute).

2 Grupo: Legtima defensa privilegiada cuando se intenta evitar la consumacin o ejecucin de
los delitos que se mencionan, que son graves: secuestro, violacin de menores, parricidio,
Hilarus X
Thi-U-Hin
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homicidio, robo calificado, etc. Se trata de evitar que se consumen dichos delitos, da lo mismo
lugar y hora para estos delitos, solamente.

La gracia de esta legtima defensa es se presumir que concurran las circunstancias
pertinentes, gran ventaja.

Cules son los requisitos, y como se presumen?

1 Tesis: todos los requisitos, porque en la ley no hay distincin. Esta presuncin es simplemente
legal por lo que cabe la prueba en contrario.

2 Tesis: la de estimar que concurren todos, pero menos la agresin ilegtima, que habra que
probar (se considera que es el mnimo para que se pueda hablar de legtima defensa).

3 Tesis: Esta presuncin es legal, en principio; luego se presumen todos los requisitos, menos la
agresin ilegtima, es decir, hay presuncin legal para la proporcionalidad de los medios exteriores
y una presuncin de derecho (Art. 10 N 6 circunstancia 2 cualquiera que sea el dao que se
provoque al agresor), se pueden mezclar las posiciones. Es la situacin ms cmoda de
configurar, utilizada por frecuencia por los Fiscales.

*Prof. Javier Zehnder hace suya una mezcla de la 2 y 3 tesis.

Si hay legtima defensa:
- Causal de justificacin.
- Eximente de responsabilidad penal y de cualquiera otra.
- Otros.

3.1.2.2. Estado de Necesidad.
Nuevamente, conflicto de bienes jurdicos. Se sacrifica un bien jurdico para salvar otro.

Tres escenarios:

1- El absurdo, el sacrificar un bien de valor mayor por otro de menos valor. El derecho no lo
tolera.

2- De igual valor, se sacrifica uno solo, la valoracin es objetiva: se analiza como tal. Por regla
general, el Derecho Penal no va a amparar el sacrificio de un bien jurdico de igual valor:
excepcionalmente pudiere tener cabida una situacin eximente de responsabilidad penal, pero no
como causal de justificacin, pero s como inexigencia de la conducta con efecto irreprochable, no
habra responsabilidad penal, aunque la conducta sera tpica. Elimina la culpabilidad: Estado de
Necesidad exculpante, no justificante.

3- Sacrificio necesario: Para salvar un bien jurdico de mayor valor se sacrifica un bien jurdico de
menor valor. Se tolera el sacrificio necesario, posee cierta lgica, aunque el sacrificio sea una
conducta tpica.

El Derecho ampara los sacrificios necesarios: Estado de Necesidad Justificante (obra en estado de
necesidad justificante quien ataca el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de
uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro)

La doctrina fundamenta el sacrificio necesario, aunque la conducta sea tpica: ponderacin de valor
de los bienes, que es objetiva, nunca subjetiva.

Hilarus X
Thi-U-Hin
62

Cmo sabemos cul bien es ms valioso?

Por la pena que ha fijado el Legislador para la conducta tpica. No siempre es as, pero es una regla
general, los bienes personales son ms valiosos que los materiales. La valoracin es objetiva: no
subjetiva, no entra en juego la moral: los bienes jurdicos valen lo mismo.
Si no es posible determinar cul es el bien jurdico mas valioso segn la pena, debemos acudir al
derecho natural; en ltimo trmino es el juez quien decide.

Dos momentos:

1 Situacin de Necesidad. Se refiere a la lesin o puesta en peligro actual o inminente que
afecta a un bien jurdico protegido. Es importante el contexto espacio-temporal: situacin de
peligro real, sino se entra en el problema del error. Diferencia en el origen con la legtima defensa:
esta se debe por causa de una agresin humana, es estado de necesidad, se debe por un acto
cualquiera, sean humanos o animales, no hay restriccin en esta situacin. La naturaleza del bien
jurdico doctrinariamente pudiera referirse a cualquiera; que sea uno protegido y posea un titular:
se discute, diverso a la Ley, en que la naturaleza del bien posee restricciones, no en el bien
especficamente, sino en el sacrificio.

2 Reaccin de proteccin a esa situacin. Conducta que realiza la persona que configura el
estado de necesidad:
- Debe ser una reaccin conectada con la accin de peligro: criterio espacio-tiempo. Los lmites son
flexibles o concentrados, segn cada caso.
- Solo se permite sacrificar un bien jurdico de menor valor. La Ley estimar esto como lcito.
- Qu bienes jurdicos se pueden sacrificar?, en doctrina, cualquier bien jurdico menor del
protegido, segn la Ley: no sacrificar la propiedad ajena como norma general (Excepcin: violacin
de morada (Art. 144) y la excepcin, en el Art. 145). Hay otras normas, pero en delitos
particulares.
- Otro aspecto discutible, es si el Estado de Necesidad es subsidiario o puede llevarse de buenas a
primera. En la legtima defensa no es subsidiario: no es el ltimo recurso, es primario. En el estado
de necesidad se discute, en doctrina, no sera subsidiario por la lgica de salvar el bien jurdico
valioso, pero nuestra Ley lo consagra como subsidiario, cuando no hay otro recurso menos daoso
para salvarlo (doctrina). Si se configura el estado de necesidad, concurre la causal de justificacin,
en su origen, la conducta es lcita.

Pero se ha discutido, porque a diferencia de la legtima defensa, se afecta el bien jurdico de otra
persona para salvar uno ms valioso. Si se ve por licitud de conducta, el titular del bien jurdico
quedara sin reparacin. El contexto sera lcito y no habra que indemnizar nada.

Parece exagerado, ya que se afecta un bien de terceros: autores sostienen que subsistira una
ilicitud, una accin de reparacin que tendra el titular del bien sacrificado, fundado en la idea del
empobrecimiento ilcito o injusto. Entonces, si no hay accin reparatoria, habra empobrecimiento
ilcito (hay sentencias). Hay responsabilidad extracontractual, situacin excepcional que da lugar a
la solidaridad de la obligacin: subsistencia de la accin civil reparatoria en el estado de necesidad.

En la Ley, hay varias situaciones, no solo en el C.P, pero el Art. 10 N 7 es la causal genrica, pero
hay otros aspectos:

- Para que exista un mal:
- Exigencia de finalidad subjetiva, no fortuita ni tampoco objetiva.
- Por regla general se puede salvar cualquier bien jurdico en la medida que sea ms valioso
del sacrificado y que posea titularidad discutible

Hilarus X
Thi-U-Hin
63

- Conducta tpica:
- Producir dao en la propiedad ajena. Solo esta conducta.
Se ha discutido que se entiende como Propiedad, una concepcin patrimonial (Libro II) o
una restriccin: todo bien jurdico que no sea personal, pero s la propiedad debe ser ajena.

Para su configuracin debe concurrir:
- Realidad o peligro inminente del mal que se intenta evitar, cualquiera sea el origen.
- Que sea mayor que el causado para evitarlo. La esencia misma del estado de necesidad: el
sacrificio.
- Subsidiario que no haya otro modo practicable y perjudicial para evitarlo grave
restriccin, pero no es extrema: la solucin debe ser practicable, subsidiaridad efectiva, que
se pueda realizar. Que est a la mano.

Posee requisitos. Art. 11 N 1 y Art. 73.

3.1.2.3. Efectos del Estado de Necesidad.

Si concurren los requisitos, se cumple la causal de exencin de responsabilidad penal para todo fin,
pero es discutible (N 3). El tercero tiene accin de pedir indemnizacin de perjuicios, una accin
civil, por el empobrecimiento ilcito. Si faltan requisitos, el estado de necesidad est incompleto y
podra configurar las figuras del Art. 11 N 1 y Art. 73, si rene la mayora de los requisitos.

Podra faltar cualquier requisito?
La Ley no lo determina, pero la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el Art. 10 N 7 es
requisito esencial, nucleco, circunstancia primaria.

Podra existir un estado de necesidad putativo o aparente por error, y no podra invocar estado de
necesidad incompleto, pero si las normas del error, error de tipo o el de prohibicin.

3.1.3. Causales de Justificacin que se fundan en el ejercicio de un Derecho.

- Ausencia de inters, consentimiento.
- Inters preponderante.
- Defensa Bien Jurdico:
- Legtima defensa.
- Estado de necesidad.
- Actuacin de un Derecho o ejercicio de este:
- Ejercicio legtimo de un derecho.
- Ejercicio legtimo de un oficio o profesin.
- Ejercicio legtimo de una autoridad o cargo.
- Cumplimiento de un deber.
Se funda en el inters preponderante.

3.1.3.1. Ejercicio Legtimo de un Derecho (art. 10 n 10 CP)

Podra afectar un derecho con una conducta tpica, por el ejercicio de un derecho que la Ley me
reconoce. El Legislador no restringe el derecho, es amplio. La nica restriccin es la forma como se
ejerce ese derecho: es legtimo dentro de un margen acotado.

Derechos que se pueden ejercer legtimamente:

Hilarus X
Thi-U-Hin
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- Jurdico, reconocido por la norma. No moral, pero la norma podra ser cualquiera, se podra
aceptar la costumbre en el Derecho Penal. Jurdico en el sentido amplio para derechos morales.

- Titularidad del derecho ejercido. Que sea vinculante a la persona que lo ejerce.

- Cundo es legtimo el ejercicio de un Derecho? Cuando acta dentro de sus mrgenes,
pero es difcil de determinar (Abuso del Derecho).

- Derechos ajenos. Puedo ejercer derechos mientras no afecte un derecho ajeno. Ejemplos: el
derecho de los padres de correccin moderada a los hijos; exigencia de los deberes maritales por
incumplimiento.

Esta causal del ejercicio legtimo de un derecho trae problemas: es una causal unitaria, hermtica,
sin requisitos. Jurdicamente, o se configura la causal o es una conducta tpica o antijurdica que
acarrea responsabilidad penal plena.

Es una puerta de entrada la Costumbre, incluso a la Doctrina y Jurisprudencia. Incluso el
consentimiento es admisible en el Art. 10 N 10.

3.1.3.2. Ejercicio legtimo de una profesin u oficio (art. 10 n 10 C.P)

Claro conflicto de intereses: ejercicio de una profesin u oficio y las restricciones: Qu sucede si la
persona en el ejercicio de los mismos pasa a llevar bienes jurdicos penalmente protegidos? La Ley
es amplia, habla de oficio, la profesin est regulada, posee cdigos de tica. No tiene que ser algo
titular (no es necesario ser periodista para informar: jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos). El C.P protege de manera amplia el oficio, pero los problemas se suscitan con
la profesin, que posee lmites Qu sucede con el ejercicio que vulnera bienes jurdicos protegido?
La clave est en la voz legtima. No hay carta blanca en el Art. 10 N 10; se ampara el ejercicio
legtimo, cuando est dentro de los rangos permitidos.

Cundo, dentro de un mbito de una profesin, su ejercicio es legtimo? En general, se da
por la Lex Artis (Ley del Arte): por normas de comportamiento de una determinada profesin.

Caso de un mdico, conducta debida, comparacin con otros mdicos y el manual si lo hubiera El
consentimiento informado, su firma y/o rbrica, libra de responsabilidad al mdico? No
necesariamente.

Tambin se aplica al tratamiento que se da a un paciente y los Cdigos de tica de las diversas
profesiones. En el caso mdico, discusin sobre el aborto teraputico, en la ltima enmienda al
Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile, prescribe que bajo ninguna circunstancia, se aplicar o
practicar aborto.

En casos concretos hay miles de circunstancias diversas, los Tribunales han incorporado un
elemento temporal, la urgencia, que debera ponderar el Magistrado; y los medios disponibles: hay
que considerarlos, son situaciones a ponderar:

- Lex Artis.
- Elemento temporal.
- Elemento material.

Tres elementos a ponderar, si hay legtimo ejercicio de la profesin mdica. Originalmente, solo la
Lex Artis. Es una manera amplia, se puede recurrir a los mismos parmetros. En el Periodismo, se
distinguen situaciones:
Hilarus X
Thi-U-Hin
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- Reportaje neutral: el periodista o medio no adopta posicin y no causa responsabilidad.
- Late Speach, lenguaje de odio. Produce responsabilidad penal.

La Lex Artis puede estar ms o menos regulada, depende de la literatura que exista.

Es causal unitaria o admite causales eximentes? Varios, es y son causales unitarias y no
admiten matiz alguno.

3.1.3.3. Ejercicio legtimo de una autoridad o cargo (art. 10 n 10 C.P)

Similar a la anterior, tiene que ver con el ejercicio de una autoridad o cargo. Posee aspectos
formales, de nombramiento y ejercicio. El ejercicio legtimo son las potestades que posee el cargo.
Algunos autores como Politoff, Bustos, sostienen que el ejercicio del cargo est ms restringido
para ejercer la violencia. Es causal hermtica que no admite atenuante, ni configura el Art. 11 N
1. Es discutible, por ejemplo, el caso de un Carabinero.

*art. 10 n 12
Omisin no se hace algo estando obligado a hacerlo.
Accin licita no hay responsabilidad civil ni penal.

3.1.3.4. Cumplimiento de un deber (art. 10 n 10 C.P)

Tendr causal de eximicin en las instituciones jerarquizadas, donde hay una cadena de mano: no
es aplicable a cualquiera, solo donde la Ley reconoce una jerarqua: Fuerzas Armadas y de
Seguridad y la Iglesia.

Pero pensemos en el Ejrcito en concreto Hasta qu punto una persona dentro de una institucin
jerarquizada, comete una conducta tpica por una orden dada? La causal solo opera en el
cumplimiento de deberes jurdicos, fijados por la Ley. Y no se aplicar cuando el deber es
antijurdico, no reconocido por el derecho, pero se impone cumplimiento por orden jerrquica.

La orden es jurdica cuando, por ejemplo, dentro de una guerra, el mandante y el mandado estn
amparados; antijurdica, en tiempos de paz, un golpe de estado, se ordena la muerte de alguien
por orden superior.

Claramente, la responsabilidad penal, la autora recae sobre el actor intelectual, el que dio la
orden. El problema es con el subalterno que obedeci: tiene relacin con el sistema del sistema
jurdico:

- Obediencia relativa, el subalterno puede vlidamente, no cumplir una orden. Sin mayor
procedimiento.

- Obediencia absoluta, es lo propio de estas instituciones, fijan procedimientos que permiten al
superior imponer la orden al subalterno. Es de la esencia de la vida militar.

Algunas variables:
- Absoluta Ciega, la orden del superior tiene que cumplirse s o s, y el subalterno no puede
rechistar ni oponerse. El subalterno tiene responsabilidad? No, porque es una mera herramienta
cumpliendo un deber.

- Reflexiva, sistema donde el superior jerrquico puede imponer al inferior el cumplimiento de una
orden, pero este puede manifestar su inconformidad por la orden recibida: dos probabilidades;
- Que la cumpla sin ms.
Hilarus X
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- Que cumple su disconformidad. Pero por ms que est disconforme, si se insiste, la orden
debe cumplirse.

Entonces Tendr responsabilidad? S, si no ha manifestado inconformidad, pero si la manifiesta y
no tiene alternativa, es probable que no tenga responsabilidad penal, por cumplimiento de un
deber.

Es el sistema que sigue Chile, en el Cdigo de Justicia Militar: por oficio escrito al superior
jerrquico correspondiente: quedara como autores ejecutores los subalternos, invocacin de
cumplimiento forzado. Sera causal hermtica tambin: no hay atenuante. Art. 334 del Cdigo de
Justicia Militar.

3.4. Circunstancias objetivas (circunstancias ajenas a la conducta).

Definicin: Circunstancias objetivas que por X razn de estricta utilidad en relacin al bien jurdico
protegido, condiciona la imposicin de la pena a su medida.
Es una conducta tpica y antijurdica que permite un delito perfecto, tanto desde el sujeto como del
hecho consumado por el sujeto. Existe un cuarto elemento externo a esto, que es la culpabilidad.
El delito perfecto reconoce dos situaciones excepcionales: un tipo penal considera que para que
ocurra delito, tambin debe ocurrir algo externo al sujeto que si concurre pudiere producir o evitar
una sancin.

Dos situaciones:

-Condiciones objetivas de punibilidad. Ejemplo, Artculo 393, en este caso, adems se exige
que muera el suicida que es una conducta ajena al sujeto (conocimiento de causa).

- Excusas legales absolutorias, son un perdn del Legislador donde pese a unirse todos los
requisitos, el Legislador decide no sancionar penalmente por una decisin de poltica criminal a
favor de otra idea (por caractersticas personales el legislador decide no sancionarlas, por los
mismo tiene efecto personal y nunca general).

Sus caractersticas:
1.- Las da el Legislador.
2.- Es siempre personal (solo a determinadas personas).
3.- De efecto exclusivamente penal (no para otras respuestas).

Ejemplos, Art. 489, no punibilidad de los hurtos y daos entre parientes (y defraudaciones); Ley de
Cheques, giro doloso, el pago del cheque sin fondos, evita la sancin; encubrimiento de parientes,
no se sanciona. Se han ido dando nuevas figuras de Derecho Penal Premial. Por ejemplo, el
traficante que colabora para desbaratar una red de trfico.

4. Cuasidelitos o Delitos Culposos.

El Derecho Penal, a partir de la Revolucin Industrial empieza a estudiar los delitos culposos,
aunque no le corresponde, ya que en el delito, hay dolo, en el delito culposo, solo mala ejecucin
(era un problema solo civil). La Culpa es la falta del debido cuidado en el mbito de la situacin;
del cuidado de una situacin concreta.

La culpa es siempre unitaria y variar caso a caso. La culpa civil tiene parmetros, se analiza de
forma objetiva-ms motivo. En materia penal, no, porque la culpa se analizar segn cada caso
concreto.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Excepcionalmente, la culpa puede provocar responsabilidad penal y sera un delito culposo llamado
incorrectamente cuasidelito. La regla general es que la culpa no genera responsabilidad penal y
se queda en la responsabilidad de otros mbitos (Excepcin: Arts. 2 y 10 N 13).

El cuasidelito, para que exista, debe estar contemplado en la Ley y debe abarcar la culpa de dicho
cuasidelito. La Ley debe comprender la sancin a la culpa. Si un tipo penal no posee negligencia,
este podr configurarse solo por solo (Ejemplos: Artculo 342 y s.s.).

- Art. 344 La madre podra ser castigada por aborto culposo? O en otras situaciones?
- Art. 224 N 1. Prevaricacin.
- Art. 234. Abandono o negligencia inexcusable. Si falta referencia a la culpa, se concluye que
solo se admite el dolo.
- Art. 484. Dao en propiedad ajena. No es cuasidelito, ya que no existe el cuasidelito de daos.

4.1. La Culpa en la Doctrina (con el finalismo lo ubicamos en la culpabilidad).

Para el causalismo naturalista tiene que ver con un problema de la voluntad del sujeto que no sera
normal: elemento subjetivo, voluntad respecto del hecho. La culpa consciente o con representacin
es aquella en que el sujeto no desea alcanzar el resultado, pero se representa como probable que
pueda ocurrir. La culpa inconsciente o sin representacin, no ocurre el fenmeno anterior.

Como es problema de la conducta de la voluntad, hay que castigar al culposo consciente. No la
merece el que tiene culpa inconsciente, la subjetividad debe ser una anormalidad.

El causalismo valorativo objetiviza la valoracin del cuidado, no es solo problema de la persona
(Exner y Engisch), se postula un sentimiento o inters: a mayor inters o sentimiento, mayor lo
es el cuidado: lo novedoso es que, el mayor cuidado puede ser cuantificado de manera objetiva
(idea del cuidado objetivo).

La novedad? Se puede obrar con culpa inconsciente, pero con mayor cuidado.

Para el finalismo, le era complicado abordar el cuasidelito, ya que aborda el fin, con posterioridad
se destrab, ya que la finalidad puede ser o no delictiva. El problema de la culpa se radica en
aquellas conductas no delictivas, pero con mala seleccin de los medios y consideracin de las
circunstancias, mala ejecucin cuando no se tom el debido cuidado. Por lo tanto cada caso exige
su propio cuidado.

Y cuando no se observa? Cuando se falt al cuidado de la situacin especfica, concepto unitario y
estamos frente a una mala ejecucin. Se compara el debido cuidado con el resultado de aquella
conducta, por eso cada caso exige su propio cuidado.

4.2. Estructura del Delito Culposo.

Como la culpa es la falta del debido cuidado, la culpa es esencialmente objetiva para el finalismo y
se ve la falta de ese cuidado desde el exterior (ex antes ex post). Entonces, da lo mismo si hubo
representacin o no por parte del sujeto, pero no es relevante para configurar la culpa, porque ya
se configur.

4.2.1. Delito Culposo.

Conducta tpica, antijurdica y culpable que tiene como objetivo una negligencia con consecuencia
penal. Para nuestra Ley son cuasidelitos (Art. 2 y Ttulo X, Libro II, C.P).

Hilarus X
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4.2.1.1. Estructura.

1.- Conducta tpica, rige lo visto hasta ahora. Lo relevante, en estos delitos, es la falta de
voluntad delictiva, pero es una conducta mal ejecutada. Lo novedoso es que hay delitos de mero
comportamiento y el resultado de estos delitos, es que son delitos de resultado (resultado material
efectivo), cambio en el mundo exterior, espacio separado de la conducta negligente, son de
resultado efectivo, para algunos, una condicin objetiva de punibilidad (si no concurre por regla
general no hay cuasidelito).

La culpa se castiga de manera excepcional, ya que, el Derecho Penal no est dirigido a la
negligencia. No es un absoluto sin embargo, hay existencia de relacin de causalidad entre la
conducta y el resultado, tiene solucin en la imputacin objetiva (Roxin).

2.- Tipicidad (la mayora son tipos penales abiertos), dos mbitos: objetivo y subjetivo.
Particularidades:

- Art. 10 N 13. Que exista una Ley que castigue el delito culposo, por regla general, la culpa no
tiene sancin penal (que exista un tipo Art. 19 N 3, CPE- y que d cabida a la negligencia).

-Expresa. Si falta negligencia, solo dolo.
-Tipicidad objetiva. Estera compuesta por elementos objetivos y subjetivos pero con
particularidades. Pero los delitos culposos son eminentemente negligentes y la tipicidad,
sera objetiva.

Dentro de sus elementos est: El Resultado: siempre presente y el Verbo Rector: esencia de la
conducta misma. En los delitos dolosos, describa la conducta misma, pero en los culposos, se
complica, ya que no se sanciona una conducta final delictiva, sino una negligencia que pueden ser
infinitas. Por eso se deja que los delitos culposos sean tipos abiertos; el Magistrado debe
completarlo. El verbo rector es absoluto y el legislador fija parmetros solamente. Dichos
parmetros penales son siempre mayores que los del derecho civil. La responsabilidad culposa
penal es siempre menor que la civil, porque el parmetro es ms elevado. El Magistrado
completa el parmetro.

- Tipicidad subjetiva, menos relevante que la anterior y los elementos son la culpa consciente o
con representacin e inconsciente (causalismo naturalista). No posee mayor relevancia, hay que
comprobar si observ la conducta del caso concreto, pero esta clasificacin es impuesta para el
dolo eventual, cabria la posibilidad de configurarlo.

*No hay finalidad clara, el juez debe analizar el parmetro del debido cuidado

3.- Antijuridicidad (caracterstica de la conducta que debe transgredir todo el ordenamiento
jurdico), su estudio se transforma en el estudio de las causales de justificacin, pero Es posible
configurar una causal de justificacin culposa? Depende de cmo se entienda las causales: como
una norma en que basta para que concurran los elementos, pero si posee una finalidad subjetiva,
no se podra configurar por negligencia.

Dos aspectos:
- Atipicidad.
- Verdadera licitud.
- Riesgo permitido.
- Teora de la confianza.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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El riesgo permitido responde a la idea de que la sociedad tolera estos riesgos para su
funcionamiento. Rango que la sociedad tolera y no puede, generar, una responsabilidad penal.
Ejemplo; un conductor transita por calle San Martn a 50 km/h y atropella a una anciana. Esto sera
un riego permitido y se acepta porque es necesario para la evolucin de la sociedad. La teora de la
confianza, en actividades riesgosas, la persona se debe preocupar su comportamiento, pero sin la
carga de que, los otros observaran una conducta prudente, debido cuidado a mi comportamiento.
Aplicacin de problemas mdicos, problemas ajenos.

4.2.1.2. Los Cuasidelitos en la Ley chilena.
El Art. 2 del C.P los define, pero consideramos errnea la definicin. Preferimos el concepto de
delito culposo o delito negligente. El art. 2 da cabida a delitos culposos activos u omisivos. De
acuerdo al Art. 10 N 13, la culpa no posee sancin penal, a no ser que exista una Ley castigando
la negligencia (debe haber claridad de que se est sancionando un cuasidelito, puesto que de no
haber claridad slo se admite dolo en el tipo penal).

Ej. Art. 342 C.P. maliciosamente no hay referencia al cuasidelito de aborto, por ello el
legislador debe recurrir a palabras demostrativas de culpa (ej. Negligencia, imprudencia, etc.)

Excepciones:
- El Legislador crea delitos culposos especficos relacionados a un tipo doloso. Que ocurre no solo
en el campo de la Ley Penal: malversacin dolosa (art.234 C.P.) en relacin a malversacin culposa
(art. 233 C.P.), prevaricacin culposa y dolosa.
- Otros: quiebra culposa/dolosa en Derecho Comercial. Estos son casos de Derecho Penal II.

4.3. Libro II, Ttulo X (Art. 490 y s.s. regulacin general)

1.- El cuasidelito posee sancin penal reducida, lo cual es correcto, por sancionar una negligencia,
no el dolo.
Si la conducta clasifica como crimen o simple delito, la peor sancin es hasta tres aos un da de
crcel, y mnimo, sesenta y un das de crcel, o una multa hasta las 61 UTM.

2.- Normal especial prima por sobre la general. Art. 493 C.P.

3.- Resultado que exigen estos casos. Es relevante porque es la puerta para la sancin penal,
condicin objetiva de punibilidad (si falta no hay sancin penal).
- Art. 490: Es necesario que el cuasidelito sea
- Si mediare malicia. Malicia como sinnimo de dolo, configura crimen o simple delito
contra las personas. En Chile, no opera contra la propiedad.
Se entiende de manera amplia: el bien jurdico personal afectado de cualquier manera. Zanjado
por la Jurisprudencia y se relaciona con los delitos del Ttulo VIII, Libro II del C.P (Crmenes y
Simples delitos contra las Personas: si hubo negligencia o dolo, configura los tipos del mencionado
Ttulo). Delitos como el homicidio y otros, provocan la muerte; otros delitos: delitos corporales,
lesiones

Figuras ms complejas:

- El Duelo, aunque an no ha muerto nadie (delito de peligro) tienen relacin con la
- Injuria y Calumnia afectan al honor de la persona deshonra de las personas

Ambos se excluyen, al no existir un resultado efectivo. Solo quedan las figuras de Homicidio,
Infanticidio, Parricidio y las Lesiones en sus diversos grados; resultado en comn:
- Homicidio Parricidio: Muerte (muerte efectiva).
- Lesiones: Dao material (lesin efectiva).
Hilarus X
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En el Ttulo X debe ser efectivo. Y el resultado exigido son aquellos exigibles por el Ttulo X: lesin
efectiva, muerte de una persona, otro resultado no configura cuasidelito: sera condicin objetiva
punitiva.

*Este ttulo no da cabida a cuasidelito de dao (excepto el cuasidelito de incendio)

4.3.1. Casos del Art. 490 y s.s. C.P

Son situaciones amplias, normas subsidiarias a los casos especiales; amplitud estrecha por exigir
un resultado del Ttulo VIII.

1 Art. 490. Es la forma ms grosera de cuasidelito: imprudencia temeraria no es el concepto
civilista, es descuido grosero, exagerado, descuido que ponderar el Magistrado. Si alguien muere,
o hay lesin se aplica el cuasidelito de este Artculo (La simple imprudencia no genera
responsabilidad penal). Es la norma ms amplia.

2 Art. 491. Regula dos casos, delitos especiales, no es cualquiera el sujeto activo, pero se exige
el mismo resultado.

Inc. 1- Profesionales de la Salud Por qu? El Legislador ha estimado que laboran en un
rea de mayor riesgo, imposicin del deber de cuidado: negligencia culpable es menor que
una imprudencia temeraria que castiga a cualquier persona, pero es ms que una simple
imprudencia, que no genera responsabilidad penal. Norma aplicable a muchos mdicos. Lo
complicado es fijar el grado de negligencia; responsabilidad penal mdica (generalmente
exige resultado de muerte o lesin).

Inc. 2- Dueo de animales feroces, figura de omisin. Responsabilidad culposa por
omisin, un animal feroz, es de por s, salvaje, al contrario de los perros, que son
domsticos. El poseedor de dichos animales debe ser ms cuidadoso: ms que simple
imprudencia (descuido culpable)

3 Art. 492, norma de mayor aplicacin. El inciso primero es regla general, sanciona a quin mata
o lesiona a alguien cuando obra con simple o mera imprudencia, pero no solo y con infraccin de
un Reglamento que cumple funcin de advertencia de un rea, que l ejerce, debe conocerla, es
merecedor de sancin penal. Se refiere a cualquier reglamento, mbito amplio pero donde no est
restringido es en el Reglamento del Trnsito, puesto que forma parte del ordenamiento jurdico.

Este Artculo contempla penas accesorias por delitos cometidos a causa del trnsito:
- Suspensin de la Licencia de Conducir. De seis meses a un ao; simple delito, dos aos, crimen y
si reincide, podr decretarse la inhabilidad perpetua para poseer Licencia de Conducir.

4.4. Problemas en materia de Cuasidelitos.

- Grados de desarrollo o iter criminis. En los dolosos: tentativo, frustrado y consumado (el
delito). En los cuasidelitos no podemos hablar de grados de desarrollo, porque es resultado de una
negligencia, solo existe el delito culposo consumado, por los grados imperfectos de desarrollo con
relacin a un plan (se conciben sobre la base de un plan).

Pero no se pueden planificar los delitos culposos por la negligencia. Dos argumentos:
1.- No admite planificacin (dolo).
2.- Los cuasidelitos son de resultado efectivo.

Hilarus X
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- Participacin criminal. Pueden intervenir varias personas y sancionarlas en los delitos dolosos,
pero en los delitos culposos solo se concibe el autor: la participacin de varias personas supone un
plan. Solo se castiga a quin incurre en la negligencia, pueden ser varios negligentes: autores
concomitantes.

1 problema.- Qu sucede en los cuasidelitos de resultado mltiple? De una sola
negligencia, varios resultados de negligencia penal (problema para la Jurisprudencia). Complicado
de resolver, frecuente y la Jurisprudencia oscila constantemente.

Tres soluciones:
1.- Algunos sostienen que lo relevante en el C.P es la negligencia, y si es nica, solo debe
considerarse un nico delito y se aplica una sola pena, la ms grave. Las dems, sirven para
precisar la pena (Art. 69, extensin del mal causado). Postura conveniente para la Defensa.
2.- Se sostiene que lo relevante es el resultado, sin esto, no hay sancin penal. Luego, en esta
tesis, habra cuatro muertos y tres heridos del volcamiento de un bus. La pena se aplicara en el
siguiente tenor:
- Negligencia = nica = un solo delito: tres aos, Art. 69, tres aos por extensin.
- Resultado = cuatro cuasidelitos de homicidio = ms tres cuasidelitos de lesiones. La pena
sera hasta 21 aos de crcel, multiplicando tres aos por siete.
Por qu la acumulacin? Art.74, acumulacin material de las penas (concurso real de delitos): se
aplica cuando hay varios delitos separados entre s, y con la culpa, no hay plan, no se puede
considerar como un solo todo. Tiene menos acogida, por su dureza.
3.- Solucin intermedia. Si bien, hay varios resultados de cuasidelitos, toma un solo todo por ser
una sola la negligencia; aplicacin del Art. 75, un solo todo y concurso ideal=un solo hecho da
lugar a dos o ms delitos. Da como solucin la pena mayor del delito ms grave; es una solucin
algo forzada, porque concurso ideal est diseado para situaciones dolosas. Pero como no hay
solucin expresa, se recurre a esta solucin, cuya penalidad la da el delito ms grave.

2 problema.- Compensacin de la Culpa en materia penal.
En materia civil, en los delitos y cuasidelitos civiles, se establece una norma de compensacin de
culpa: para efectos de determinar la indemnizacin, se tomar el delito y se pagar la diferencia
(responsabilidad extracontractual). En materia penal no hay compensacin de culpa: cada uno
responde por su propia culpa. La responsabilidad penal es personalsima.

4.5. El Dolo y la Culpa.
- Dolo = Saber y querer finalidad delictiva.
- Culpa = Falta del debido cuidado, finalidad no delictiva.

Pero hay nexo causal por el resultado, lo que no se podra concebir, es la responsabilidad penal por
el resultado y no se acepta, sin perjuicio de los delitos cualificados por el resultado. Hay una
situacin intermedia: delito praerito intencional, lo hay a partir de una conducta de base dolosa se
produce por negligencia un resultado ms grave. Mixtura de dolo y culpa que se puede dar en
varios niveles:
- Resultado doloso, mayor o menos, que el resultado doloso: consuncin o absorcin. El delito ms
grave absorbe los delitos en el trayecto del fin: consuncin de los hechos menores.
- Resultado culposo es mayor que el resultado doloso y perseguido-controlado. Es ms difcil, hay
base delictiva dolosa, pero por la mala ejecucin, el tipo termin muriendo Cmo lo sancionamos?
- Escuela Escolstica (Edad Media): la base dolosa tie de dolo todos los resultados
siguientes (versarii in re iliciti). En Chile no opera por ser el delito por el resultado. Nuestro
Cdigo nada regula expresamente, solo casos aislados.
- Jurisprudencia; Art. 75. Aplicar la pena mayor la pena mayor del delito ms grave, por
considerar la existencia de concurso ideal (inc. 2). Ej.: Lesiones dolosas/Homicidio culposo.

Hilarus X
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Luego, hay que buscar el delito ms grave Y cul sera la pena mayor?

Ejemplo:
= Lesiones dolosas: 61 das a 541 das; graves gravsimas: hasta 10 aos.
= Homicidio culposo: 61 das a tres aos; doloso: de tres aos un da, hasta 15 aos.

Otra vez, una solucin forzada. Casos frecuentes? Lesiones culposas que terminan siendo dolosas.

5. Delitos de omisin.
Conducta tpica, antijurdica y culpable y puede ser de accin y omisin.

Diferencias: Es un delito reciente, su teora Por qu?

1) Los textos positivos por tradicin definan el delito en base a la accin, y
2) Son ms complejos, raros.

Hoy en da han ganado espacio y los textos se han adaptado y desarrollado casos. En Chile nunca
existi restriccin positiva.

Pero Qu es la omisin desde el Derecho Penal? No es un no hacer: es cuando no se acta,
debiendo obligadamente actuar (no se castiga la omisin pura y simple). No es igual a la simple
omisin, porque son infinitas. Al Derecho Penal le interesan las acciones no cumplidas bajo ese
imperativo.

Pero las personas no estn obligadas a actuar. Es raro que una norma obligue, en otras cosas,
puede haber delito de omisin. Como es algo excepcional, las exigencias para castigarlo son
mayores (las podemos concluir del art. 494 n14 del C.P.):

1 Existencia de la obligacin de actuar, jurdico.
2 Quin es llamado a actuar, debe tener capacidad psico-mental y fsica para actuar.
3 Requisito General: La actuacin exigida sea sin detrimento propio, que no le afecta, porque es
excepcional.
La omisin es por un mandato jurdico de actuar.

1 Conducta omisiva. Responde idnticamente a la estructura de los delitos de accin:
- Exteriorizacin.
- Elementos Internos.
- Finalidad.
- Consideracin de los Medios.
- Consideracin circunstancias concomitantes o conexas.
Pero no es idntico. En la consideracin de los medios, se exige la idoneidad del medio, y las
consideraciones conexas, contexto situacional que obligaba a actuar.

2 La Tipicidad. Caracterstica de la conducta de adecuarse al tipo, y la hay cuando la conducta se
adeca. Los tipos de omisin son diferentes, porque se distingue entre los delitos de omisin propia
y omisin impropia (Comisin por omisin).

La estructura del tipo (tipo de omisin) difiere segn la clasificacin:

- Omisin propia, tipos penales en que el legislador describe y sanciona de forma expresa una
omisin. Ejemplo: Art. 234; Giro doloso de cheques; Art. 494 N 14 (omisin de socorro): se exige
el contexto de descampado y aplicacin de la tipicidad comn y corriente.

Hilarus X
Thi-U-Hin
73

- Omisin impropia, la hay cuando a partir de la interpretacin de un tipo penal redactado como
delito de accin, podemos admitir su comisin por omisin (estimamos que constituye una
contradiccin).

Es ms delicado: el tipo no est claro; la situacin es ms discutible porque es una deduccin
interpretativa, algunos sostienen que esta omisin no posee cabida, pero ha ganado aceptacin,
pese al debilitamiento del tipo penal. Ejemplo: Homicidio (Art. 393 N 2), habra que ver si la
estructura admite su comisin por omisin. Hay casos en que, es inaplicable.

Donde est la obligacin de actuar? En la funcin o posicin de garante (deber jurdico especial de
proteccin que obliga a evitar el resultado lesivo)

Reiteracin: se rechaza, por vulnerar el Art. 19 N 3 de la CPR, pero hay otras normas que
llevaran a lo contrario:

- Hay Ley. Est ms debilitada, pero hay Ley.
- Art. 1 C.P al definir el delito, puerta de entrada amplia a la omisin.
- Art. 2 C.P. Define cuasidelito
- Art. 492 inc. 1 incurriere en una omisin cfr. con Ttulo VIII, Libro II. Se relacionan, si
nos vamos a dicho ttulo, todos los delitos son situaciones de accin y no configuran
accin propia. La nica forma de entender la figura es que en el ttulo VIII haya delitos de
omisin impropia.

5.1. Tipicidad Objetiva y Subjetiva.
- Particularidades de la tipicidad objetiva, rigen las mismas, pero con excepcin del sujeto activo,
que es la persona obligada a actuar y no lo hace. Exige un plus en el sujeto activo y sera en los
delitos de omisin propia. En relacin al verbo rector se debe explicitar la omisin referida a una
accin exigida.

Es complicado en los delitos de omisin impropia en lo relativo al sujeto activo, regla general, no
hay obligacin de actuar, que se omite, ha sido una construccin de la doctrina y ha creado la
Posicin de Garante, es decir, solo es sujeto activo aquel que omite que estaba obligado a actuar
porque estaba en posicin de garante del bien jurdico protegido.

La estructura objetiva no est en la Ley: el sujeto activo es una persona especial: la obligacin a
actuar. En cuanto a la conducta omisiva o verbo rector en la omisin impropia hay un problema
(el verbo rector consiste en una omisin referida a una accin exigida). El tipo describe una
accin. La funcin de garante es una construccin doctrinaria para definir qu persona estaba
obligada a actuar y configurar el delito.

El Profesor Dr. Juan Bustos la define como aquella relacin que obliga a una persona actual, dado
que se le ha traspasado la defensa de bienes jurdicos que el titular no est en capacidad para
defenderlos o este sujeto es dueo de una actividad que le genera un beneficio propio e impropio.

El criterio formal: la Ley o el Contrato haya impuesto a esa persona la obligacin de actuar.
Recurre a las fuentes de la obligacin, o precedente, fuente de la costumbre o uso. No es muy
bueno: va a la apariencia, no al fono. El criterio material es el resultado de una realidad: emana
del contenido de la obligacin de actuar, dos grupos:

1 Posicin de Garante en relacin al bien jurdico protegido, Hay un titular que no los
puede defender y otra persona, s. Relacin bien jurdico = persona que defiende al titular
del bien jurdico (defensa de determinados bienes jurdicos).

Hilarus X
Thi-U-Hin
74

Ejemplos:
- Relaciones familiares de cuidado.
- rgano representativo (rganos administrativos), responsabilidad a nivel empresarial. Apunta a
delitos de naturaleza patrimonial, personas que colocan fondos a cuidado de administradores.
- Estrechas relaciones de comunidad (no hay contrato). Obligacin de cuidado recproco.
- Asuncin consentida de una garanta de proteccin, se contrata a alguien para que desarrolle X
actividad.
- Asuncin unilateral de proteccin de bienes jurdicos ajenos.

*Tener presente relacin de causalidad (accin-reaccin)

2 Supervigilancia de fuentes de peligro:

a. en el propio mbito de dominio material.
b. Ha de ejercerse sobre el actuar de terceros.

- Los que redundan en inters propio.
- Base en la responsabilidad del hecho ajeno.
La primera es que alguien obtiene beneficio por una actividad riesgosa; el segundo, el padre que
presta su automvil al hijo menor de edad, animales peligrosos: responder por mi omisin.

Posicin de Garante ==== Omisin impropia
Acta No est en el tipo penal

El elemento objetivo o resultado, para que se castigue la omisin, para algunos es necesario un
resultado. Se discute, pero no es tan exigente el resultado para configurar delito de omisin. A
diferencia de los culpables, se pueden ver una tentativa de delito por omisin.

La tipicidad subjetiva: dolo culpa. Diferencias.
- Sobre el dolo: saber y querer.
- Se habla de un cuasidolo, un dolo que en delitos de omisin, se configurara con la sola
concurrencia del elemento cognoscitivo, el saber (conocer la obligacin de actuar). El contenido es
el conocimiento de la obligacin de actuar, que se omite, independiente del porqu no actu.
Elemento volitivo irrelevante.
- Sobre la culpa, si bien se ha discutido, creemos que hay delitos de omisin culposos, pero el
concepto es ms restringido, no es cualquier falta de debido cuidado: casos especficos de
negligencia:
A - Posicin situacional o mala apreciacin del contexto situacional (falta del debido
cuidado o mala apreciacin en un contexto situacional).
B - Negligente uso de los medios disponibles para actuar, o
C - Mal empleo de los medios disponibles (responsabilidad culposa por la accin
exigida pero mal ejecutada).

5.2. Antijuridicidad en los delitos de omisin

Se puede configurar causal de justificacin por omisin? Al parecer, no hay inconveniente.
Ejemplo: caso de mdicos, en la medida de que est obligado a actuar y no lo hizo. Problemas? La
participacin criminar, es difcil que alguien ayude a omitir. Podra haber cmplices instigadores;
grados de desarrollo, es discutido, no es claro. Algunos sostienen que habra que hacer una
distincin de accin/resultado. Al parecer, no habra iter criminis.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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6. La participacin general y grados del desarrollo del delito (iter criminis).

1 Participacin Criminal Quin interviene en un delito? Dos grupos:
- Intervinientes esenciales: los autores o autor es el interviniente activo esencial. No puede
existir delito sin autor, ya que tiene el dominio: destinatario natural de la sancin.
- Partcipes: no son indisponibles, en general, intervinientes accidentales. Figuras
secundarias, puede o no ocurrir. Pareciera que si se acepta (casos de laboratorio)

El problema es distinguir quin es quin. Varias teoras:

- Del autor (sujeto principal del delito, no puede faltar):

- Subjetiva: el que planea el delito (en inters propio).

- Objetiva: reconoce variables:
Objetiva formal - Quin desarrolla la conducta tpica, el verbo rector (Karl Binding).
Excluye autor intelectual.
Objetiva material Edmund Mezger y otros. El que afecta el bien jurdico protegido.

- Mixta: Hans Welzel. El autor es el que tiene dominio del hecho (delito) y se tiene tal dominio
cuando posee capacidad para decidir si se comete o no el delito, el concepto dominio del hecho
no es un concepto esencialmente material, sino de poder. Puede ser autor aquel que no se
ensucia las manos (material/inmaterial). Se refleja en el poder de decisin de que se cometa el
delito o no. El aporte de la teora subjetiva es visualizar el autor material, la objetiva, cuesta
dicha visualizacin.

- Los Partcipes, participacin relevante del delito, pero carecen del dominio del delito. Pueden
existir delitos sin partcipes, pero no hay delitos sin autor. El esquema no est tan claro en nuestro
Cdigo en el Ttulo II, el Art. 14 los enuncia, peor no es del todo correcto: el encubridor no
participa en el delito, porque apareci despus de ocurrido el delito y omite otros intervinientes.

- La Autora, autor es quin posee dominio del hecho delictivo, poder de decidir Dnde
encontramos al autor? Es por cada tipo penal, que indica los requisitos que debe reunir el autor.
Ejemplo, Fraude al Fisco: empleado pblico, tener dominio de la defraudacin; Homicidio: delito
comn, no persona especfica; no que mate, sino que tenga el dominio de la muerte de otro. Y as
con cada tipo penal, se discute lo de cualquier persona, de todos modos.

Relativo a la violacin, Quin posee el dominio? Con autora intelectual, son materia de cada tipo
penal. La caracterstica general del tipo penal es lo importante Autor? En cada tipo penal.

El Artculo 15 en la parte general, est destinado a la autora.

6.1. Anlisis del Artculo 15 C.P.

Fallos y autores dicen que el autor no est en el tipo penal, sino en el Art. 15, pero no estn claros
y la tesis anterior es correcta, y si es as, qu funcin cumple el Artculo.

- Problema: se consideran autores.

- Clsicos (J. Raimundo del Ro, Eduardo Novoa, Gustavo Labatut). Mera forma de
redaccin: rene a los que son autores, regula la autora.
- Mario Garrido Montt. Seala lo contrario, los casos no son de autora, por estar en cada
tipo penal, y lo hace para efecto de la pena el Art. 15 a los que se les considera autores.
Hilarus X
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- Tesis mayoritaria (Enrique Cury, Politoff y otros): El Art. 15 rene ambas situaciones:
anlisis caso a caso, tanto caso de que autores como no lo son y se castiga como autores
sin serlo. Relevante el anlisis caso a caso. Los autores que no son castigados como tales,
debe ser por situacin excepcional; debe presentarse un plus un algo ms.

- Casos del Art. 15 (6 casos de autora): Cada numerando posee una idea comn y dos casos.
Pero los mismos nmeros se vinculan entre s:

N 1: a) Inmediata o directa.
b) Impidiendo o procurando impedir que se evite.

FORMAN PARTE EN LA EJECUCIN DEL HECHO (idea comn)

Aspecto espacio-temporal (sujeto delictivo-activo). Hay un plus evidente, estn presentes en
actitud activa. Sobre la idea comn, inmediata o directa se refiere a la persona que se imagina
como delincuente, autor ejecutor material o inmediato Es o se considera autor? Es autor, sin
duda, tuvo dominio sobre el acto y todos sern autores, con exclusin del cosificado, el utilizado
como medio.

El forzado, a sueldo, caera ac. Dominio o vnculo subjetivo, dominara en el ltimo momento: es
autor. La segunda situacin, es que, se desea que se cumpla el delito (ayuda al xito del delito), la
redaccin no lo da a entender as.
Ej. El vigilante, caso del loro (Yez) S el loro est afuera con el auto preparado para escapar
liego del robo de un banco Se castigaba hasta Yez, ahora, es solo un colaborador, que podra ser
cmplice.

1 No es autor como tal. Conducta no de autora, se considera, para aplicar la sancin, como
autor.
2 Sergio Yez. Para que el Loro sea castigado como autor, debe tener un plus, anlisis del
ncleo del delito. La presencia del sujeto es intimidatoria, agrega un plus; vigilante adentro y de
presencia notoria, intimida, ayuda al xito y coincide con lo que la norma solicita. Pero al loro
en el auto se le castigar como cmplice, punto dado: idea de la pena.

El plus adicional (art 15 n1 letra b): aqu y ahora

- Lo presencia en el lugar mismo de la comisin del delito
- Agrega mayor poder a la comisin del delito (influye en la indefensin de la victima u
organizacin)

Sntesis cmplice = dolo

Problemas:

a. No hay complicidad en cuasidelitos
b. En delitos de omisin el sujeto activo es especial (existe obligacin de actuar). Por ello no es
clara la complicidad, pero pareciera que no hay inconveniente por complicidad dolosa, pero
es discutible.
c. En delito especial propio, pareciera que ocurre lo mismo que en delitos de omisin.
Hilarus X
Thi-U-Hin
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N 2: a) Fuerzan.
b) Inducen.

DIRECTAMENTE A OTRO A EJECUTARLO (idea comn).

Hay una persona que ser autor material, y ese otro ser castigado como autor material, y el otro,
lo cometi por influencia directa (Art. 15 N 2) fundamental, esencial de que lo forz o indujo.
Los que fuerzan a otro a ejecutarlo Autor mediato o intelectual. Se vale de otro para cometer su
delito. Es o se considera autor? ES AUTOR, es el ms se le considera como tal, el que posee ms
dominio sobre el delito. Fuerza se refiere al que se vale de fuerza fsica sobre el otro que comete
el delito. Destinado a torcer la voluntad del otro obligndolo. Excluye la cosificacin, porque no es
otro sino, una cosa.

Algunos estiman que la expresin fuerza equivale a fuerza fsica, puesto que el C.P. reserva la
expresin fuerza nicamente a la fsica; a la fuerza moral se le denomina intimidacin. Sin
embargo la expresin fuerza es ms amplia: el que se vale de otro para cometer su delito. Esto
sera lo relevante, se vale de otro: fuerza fsica y psicolgica, contractual. Parece ser la tesis
correcta y es autor, claramente (delitos de mano propia, delitos especiales propios).

Induce directamente (en relacin al delito especfico y no otro) a otra persona; instigador o
inductor. Existe cuando dolosamente se determina que otra persona cometa el delito que el otro
desea el delito. Le da impulso final al otro para que cometa el delito: empujn final (tesis
Magistrado Juan Guzmn Tapia en la investigacin del Caso Caravana de la Muerte; Profesor Dr.
Juan Bustos, Caso Orlando Letelier) si el impulso es por engao, es autor mediato, quin tiene
dominio del delito es el inducido. El que induce no es el dueo del delito, el inductor solo es
colaborador final de la decisin.

Requisitos:

1. doloso
2. especfico
3. determinante
4. el dolo del inducido es mayor al del inductor (si fuera menor caera en el caso del art. 15 n
2 fuerzan)

- Inductor acta dolosamente. Conducta dirigida a delito y persona en particular. Doloso y
especfico.
- Inducido acta dolosamente. Pero se castiga al inductor como autor, sin este, el otro no hubiere
cometido el delito.

*se discute si todo delito admite autora intelectual, estimamos que si (anlisis caso a caso);
excluye delitos de propia mano ej. Art.375 Incesto, art. 382 y ss. Bigamia, etc.
Responsabilidad del forzado (el que comete materialmente el delito):
1. en principio art. 15 n1
2. Luego la distincin del tipo de fuerza (habra causal de justificacin o eximicin).

N 3: a) Concertados para la ejecucin del delito (idea comn).

Posturas:
Hilarus X
Thi-U-Hin
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1 Regula la coautora. Es la situacin donde varios tienen dominio sobre el delito,
jerarqua es la misma para rodos. Creemos que no; no merece tratamiento especial,
solo aplicacin de normas anteriores.

2 Otra postura es la del acuerdo previo solo se exige que se hayan colocado de
acuerdo antes del delito.

3 Otros sostienen que el Art. 15 N 3 son personas que concurren en el dolo, pero
unidos a un plus (indefensin de la vctima, aseguramiento del xito del delito,
obstruccin a la investigacin, etc.)

1 Concertados para la ejecucin, facilitan los medios. Facilitadores de medios (materiales e
inmateriales); se describe una conducta colaboradora Cmo entender esto? A qu se refiere?
nfasis en el concierto previo, no en el concierto espontneo.

nfasis en la facilitacin de medios. Guillermo Silva Gundelach sostiene que el plus son las palabras
con qu (Ilma. Corte de Apelaciones de Concepcin).
La buena tesis: el autor espaol Ginbernat Ordeig, distingue la dosificacin del facilitador; el que
colabora de cualquier forma comn (cmplice simple art 16 C.P.) y aquel que dispone de un medio
escaso, difcil de conseguir (cmplice necesario). A quin se castiga, como autor, es quin provee
un medio de difcil consecucin y necesario para el delito.

2 Concertados, lo presencian sin tomar parte inmediata. Cosa curiosa; condenar en materia de
violacin al que est al lado, sin forzar la violacin. La Doctrina y la Jurisprudencia castiga, porque
la presencia de ese tercero le agrega un plus al delito: afecta el contexto delictivo, aumenta la
indefensin de la vctima. La pasividad incrementa el contexto delictivo.

En los casos del Artculo 15; se distingue:

- Autor; el cul posee el dominio del delito. Aparece en el tipo penal; se le aplican las
situaciones del Artculo 15; N 1, primera parte y N 2, primera parte tambin: ejecutor
material, autor material o mediato.

- Partcipes; el que no es Autor, sin poseer dominio alguno del delito. Son subsidiarios.
- Art. 14; N 2 y 3: Cmplices y Encubridor, aunque no es tan literal; el encubridor ms
que una persona; es un delito por s mismo y debemos hablar de encubrimiento. El Cmplice, en
contraste, si es autor y se le castiga como tal siguiendo las reglas del Art. 15 del C.P:
- Art. 15; N 1; segunda parte: Cmplice autor.
- Art. 15; N 3; salvo que se alegue autora y estn los cmplices propiamente tal
(Art.16).
- Inductor o Instigador; no aparece en las figuras del Artculo 15, pero an as, se le castiga
en virtud del Art.15; N 2; segunda parte.

Todo delito debe tener autores; y todo tipo penal se describe en base a un autor ya que es la pena
la que se aplica al autor. Los partcipes no son esenciales; son accidentales, pueden faltar pero de
igual forma, habr delito y cuando concurran, podr haber o no delito. En conclusin, el autor es
partcipe esencial; y los partcipes accidentales son accesorios.

La pena est diseada para un autor, para que esta llegue al partcipe, hay una serie de requisitos
porque, no es lo comn y usual; porque se extendera el mbito de aplicacin de la pena.

Hilarus X
Thi-U-Hin
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Excepcionalmente por extensin del Derecho Penal, si se va a extender, hay que cumplir
determinados principios: el de la participacin criminal, necesaria para que concurra para la
aplicacin de la pena; extenderla a quin no es autor.

1 Principio de la Subsidiaridad. Una persona es partcipe mientras que su conducta sea
accesoria a la del autor. Pero Cmo lo sabemos? Por la definicin de autor: carece del dominio
del delito, es de otro al cul supedito mi comportamiento. Carrara hace la distincin con la idea
del inters:
- Propio: autor;
- Ajeno: partcipe.
Cumple la funcin de actor. Si alguien es autor, interesa; por la nocin del dominio del delito.

2 Principio de la Convergencia. Sostiene que, en primer lugar, para castigar a alguien que
no es autor, la conducta debe ser dolosa Por qu? Se hace extensin de la punibilidad de
alguien que no era dueo del delito.

El Dolo a que refiere este principio, posee dos caractersticas:
- Converger; ir en el mismo sentido con el dolo del autor. No debe ser selectivo, pero ha de
responder a la misma idea, misma direccin.
- El dolo debe ser de la misma intensidad que del dolo del autor. No menor y en ningn caso,
mayor, porque de lo contrario, sera autor (accesorio).

3 Principio de la Accesoriedad. Requisito que debe reunir la conducta del autor para que
pueda ser castigado un partcipe: conducta tpica, antijurdica y culpable.

Qu requisitos ha de reunir la conducta del autor? Tres posiciones.
1 Idea de Accesoriedad Mxima. Solo es posible castigar a un partcipe cuando ha cometido
el delito como autor; Por qu? El tipo penal es diseado para el autor, partcipe accesorio. Para
tal aplicacin, necesario es, que el autor haya cometido un delito. Efecto? Si no es posible o no
cabe sancionar al autor; tampoco cabe sancionar al partcipe.

2 Accesoriedad Mnima. Cierta autonoma entre el autor y el partcipe en la sancin a este,
sin que el autor rena los requisitos de delito. Habiendo tipicidad; sancin al partcipe, por la
posibilidad de sancionarlo.

3 Accesoriedad Media. Ha primado; para lo cual, puede ser sancionado un partcipe cuando
la conducta es tpica y antijurdica del autor (Ejemplo en el Artculo 72 del C.P).

2 Argumento: Artculos 15 y 16 del C.P: no enuncia ni habla de delitos, sino de hechos.

En nuestro sistema no regira la accesoriedad mxima; la mnima se discute porque las causales
de justificacin se refieren al hecho en su integridad. La mayora ha acogido la accesoriedad
media, la jurisprudencia y doctrina: la conducta del autor tpica y antijurdica.
4 Principio de la Comunicabilidad. No tiene mucha relacin con la accin punible; trata de
solucionar por cual delito se va a sancionar al partcipe, a qu titulo. Por ejemplo, el autor mata
a su padre (intra nens); partcipe (extra nens),

A qu titulo se castiga? De acuerdo al principio, el delito se comunica al autor, pero no
necesariamente. Relativo a esto, tres posiciones:

1 Comunicabilidad Absoluta (Mezger y otros). El autor define el delito cometido y los
delitos del autor, lo son tambin del partcipe: no se puede dividir el delito.

Hilarus X
Thi-U-Hin
80

2 Incomunicabilidad Absoluta. Cada uno responder dependiendo de los requisitos en
que, cada uno, hubieren concurrido (los requisitos del tipo penal).

3 Comunicabilidad Relativa. El delito lo comete el autor, pero se permite extender el
tipo penal a aquellos que no son autores.

Aplicacin de Principios.
Comunicabilidad: A qu ttulo se castiga al partcipe? Tres teoras.

- Indivisibilidad.
- Divisibilidad.
- Intermedio.
- Relativo=Comunicabilidad.
- Limitada. Seala que a veces el delito lo define el autor, pero en otros, es divisible.
Examen caso a caso.

Clasifica los delitos en:

- Delito Especial; sujeto activo especial.
- Propio: Si el sujeto activo no rene requisitos, no hay figura comn residual.
- Impropio: Figura comn, no reunin de requisitos del tipo penal (Ejemplo: Parricidio).

Si el delito es especial propio:
1 Se sanciona al partcipe a mismo ttulo del autor. Indivisibilidad.
2 Sin figura residual, el partcipe queda impune.

En la jurisprudencia ha predominado una teora mixta, a pesar de la carencia de Ley expresa.
Sobre la comunicabilidad, la nica norma que se cita, es el Artculo 64 del C.P de forma indirecta,
ya que no regula la comunicabilidad del delito entre autor-partcipe, sino, la de las circunstancias
modificatorias del delito.

6.1.1. Anlisis Artculo 64.

- Inciso 1. Circunstancias personales: calidad personal de los sujetos. La solucin si incide una
relacin personal; las circunstancias solo se aplicarn en quienes concurran (divisibilidad).

- Inciso 2. Circunstancias materiales (definicin legal). Diferencias en las formas de comisin del
delito; a veces se apunta a una forma especfica.

Solucin? Cuando hay diferencia de medios, se comunica o no si el partcipe tuviera conocimiento
de la circunstancia material antes o durante el delito. La jurisprudencia ha tenido soluciones para
delitos en particular y no hay una solucin clara.

Problema de la Comunicabilidad.
Existe un autor y un partcipe:
- Intra nens; rene los requisitos.
- Extra nens: no concurre con los requisitos.

En la comunicabilidad absoluta, al autor le corresponde reunir todos los requisitos; delito base y
derivado. En la incomunicabilidad absoluta, el autor conecta el delito base; el partcipe, solo del
delito derivado. Como se ha dicho anteriormente; la jurisprudencia ha dado solucin caso a caso y
no hay un criterio uniforme.
Hilarus X
Thi-U-Hin
81

El Artculo 64 del C.P contempla las circunstancias personales y materiales. Las personales pueden
eventualmente, agravar o atenuar el delito y las materiales, agrava o atena a quin conoce del
delito, su ejecucin.

1.- En el caso del cmplice de Parricidio, si es familiar, lo ser del delito, si no lo es; no concurre la
circunstancia personal y solo sera cmplice de homicidio.

2.- Casos de delitos de dao, incendio y estragos. El cmplice debe conocer el medio a travs del
cual se va a castigar la conducta delictiva. Si lo conoce, se comunica y participa del mismo.

Los Partcipes.

No son autores, pero intervienen en el delito de otro, por ello tambin son sancionados por el tipo
penal.

Art. 14:

- Autor.

- Cmplice.
PARTCIPES
- Partcipe.

Esta clasificacin no es todo correcto, ya que el encubridor, en estricto sentido, no es partcipe. Y
los cmplices tampoco son los nicos partcipes.

Art. 16:
- Cmplice (se castiga como tal).
- Instigador o Inductor (Art. 15 N 2; 2 parte).
- Situaciones en que se consideran como autores (Art. 15).

Quienes no lo son:

- Art. 15 N 1; 2 parte.

- Facilitador Necesario.
SE LES CASTIGA COMO AUTORES, SIN SERLO
- Art. 15 N 3; 2 parte

Art. 16: Cmplice.

Cooperan en la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos de cualquier forma, sea
forma material o inmaterial. Su cooperacin debe verificarse como eficaz, si no lo fue, el cmplice
no podra ser sancionado; sin embargo, esto ltimo se considera como una arbitrariedad.

Para catalogar a alguien como cmplice, ha de reunirse los siguientes requisitos:

- Los que regulan la participacin general.
- Se castiga la complicidad dolosa, igual o menor en comparacin al autor.
- Aspecto temporal; la complicidad debe concurrir antes o de forma simultnea al delito.
Estos requisitos configuran la complicidad dolosa.
- Determinado.

Hilarus X
Thi-U-Hin
82

Los casos que se sancionan como si fueren autores, son excepcionales, ya que poseen un plus.
La sancin penal la encontramos en los Arts. 50 a 54 del C.P y la pena ser un grado inferior a la
del autor.

Art. 14: Encubridor (es una acepcin incorrecta). El encubridor no es partcipe, pues este participa
despus del delito. No se puede considerar como tal si interviene despus de ocurrido el delito. En
algunos casos, se entiende que el encubrimiento si es un delito; por ejemplo, en el caso de
receptacin (Art. 456 bis; letra A; C.P).

Art. 17: Tipos de Encubridores.
El inciso 1 se refiere a los requisitos generales:
- Encubrimiento doloso (conocimiento), no hay encubrimiento culposo.
- Determinado.
- No opera respecto a faltas (si en los crmenes y simples delitos).
- Requisito temporal; con posterioridad al delito (el encubrimiento es delito en s).

*El encubrimiento es tpico (tipicidad taxativa), la complicidad es ms amplia (tipicidad genrica).

Ejemplo: delitos permanentes; los detenidos desaparecidos. Se trata de un delito que an se
comete, por ello no se puede hablar de encubridores.

Adems de los requisitos generales, debe operar en algunos de los casos regulados por el
legislador; el encubrimiento es un tipo penal:

1 Aprovechamiento Econmico. Se refiere a la receptacin y al aprovechamiento material, como
tambin un aprovechamiento para el delincuente (ej. Delito contra la propiedad art. 456 bis A).
2 Ocultacin o Inutilizacin. Dificulta la administracin de justicia; se refiere a lo que se obtiene
del delito y los instrumentos, los medios utilizados para cometer el delito (cuerpo del delito, efectos
del delito).
3 Ocultamiento Personal.
4 Encubrimiento Habitual. Elimina el requisito de la determinacin; es ms fcil de configurar en
la medida que el encubridor tenga una conducta habitual (no se exige conocimiento):

a) Se repite una conducta habitual.
b) Es un aspecto de la responsabilidad del sujeto, una tendencia. Un aspecto subjetivo.

*Malhechores Ms de dos sujetos (pluralidad), antecedentes penales, etc.

Inciso final:
- Encubrimiento de Parientes. No se castiga ni es punible, pues se aduce que es una excusa legal
absolutoria (perdn) o una situacin de no exigibilidad de otra conducta (no me quedaba otra)
subjetivo, ms aceptado.

Pena: Inferior en dos grados a la pena del autor.

Problemas en materia de encubrimiento:

1 El encubrimiento es un delito en s mismo.
2 Solo es punible cuando el hecho que se encubre es crimen o simple delito, no opera el
encubrimiento de faltas.
3 En cuasidelitos se discute si opera, creemos que s (delito propio de encubrimiento).

7. Iter Criminis o Grados de Desarrollo del Delito.
Hilarus X
Thi-U-Hin
83

Se relaciona con la exteriorizacin de la conducta; ya que el Derecho Penal no es aplicable a las
intenciones o pensamientos. Estrecha relacin con el Principio de la Mnima Intervencin del
Derecho Penal en la vida jurdica.

Hay dos fases 1 Faz interna (no le interesa al derecho penal), y
2 Faz externa.

Se distingue de la exteriorizacin de la conducta:
- Actos Preparatorios; por regla general no se sancionan, salvo excepciones.
- Actos Ejecutivos; por regla general, siempre punibles.

Entre uno y otro acto, encontramos el Principio de Ejecucin.

*Funcin del art. 7 y 8 del C.P. Extensin de la sancin penal

7.1. Actos Preparatorios.

Son actos exteriorizados, pero que no son parte de la ejecucin del delito, preparndolo. La regla
general es que, estos actos no se sancionan, sino la lesin, la puesta en peligro. La ltima situacin
es lejana por lo que no se justifica una sancin penal (Art. 8 C.P). Excepcionalmente poseen un
tipo penal:
- Art. 445 (Fabricacin de llaves falsas).
- Art. 481 (Bombas).

Conspiraciones u otros actos similares no poseen sancin, salvo que la Ley, de forma expresa
seale lo contrario, solo interesan al derecho penal los actos preparatorios dolosos.

Artculo 8; inciso final. Desestimiento del Acto Preparatorio:
- Temporal; antes de principiar el delito; antes de que se inicie el proceso judicial.
- Delacin; denuncia el plan y las circunstancias.

7.2. Actos Ejecutivos.
Son los actos en los cuales; se lleva a cabo el delito; cuando ha dejado de ser preparatorio. Esto
es, cuando concurre un principio de ejecucin; frontera entre los actos de preparacin y ejecutivos.

Principio de Ejecucin (hay principio de ejecucin cuando los actos dejan de ser preparatorios y
pasan a ser ejecucin misma del delito).

Diversas teoras:
-Subjetivas; hay principio cuando la intencin intelectual (intencin delictiva) del sujeto activo se
manifiesta o exterioriza. El problema que surge, es que anticipa demasiado el momento de la
ejecucin, con ello, prcticamente no existiran actos preparatorios.

-Objetivas; atienden a la naturaleza del acto mismo.

- La teora objetiva clsica (Francesco Carrara): distingue entre actos equvocos
(indirectos) y unvocos (directos). El primero es aquel que sirve para distintas finalidades; y
el segundo cuando solo tiene por objeto, una sola finalidad. El acto es preparatorio cuando
es equvoco, pero es ejecutivo cuando es un acto unvoco.
- Art. 7: Habla de hechos directos. Dicho artculo tiene gran acogida jurisprudencial; pero
posee inconvenientes, ya que no son conceptos claros los de acto equvoco o unvoco (por
ejemplo, el acto de acechar).
Hilarus X
Thi-U-Hin
84

- Formal. Actos preparatorios son aquellos que no poseen relacin con el verbo rector;
ejecutivo, cuando posee dicha relacin con el verbo rector.
- Material (Edmund Mezger, Gnther Jakobs). El principio de ejecucin hay que encontrarlo
en la afectacin al bien jurdico protegido, pero se acepta que en los tipos se sanciona desde
la puesta la en peligro o lesin del bien jurdico (teora del disvalor)

-Teoras Mixtas:

A. Plan de Autor (Hans Welzel):
Principio de ejecucin (lo hay cuando el acto objetivamente se encuentra de manera objetiva y
directa a la comisin del delito, es decir, hay principio de ejecucin cuando se desencadena la
secuencia delictiva), lo importante es el anlisis del acto mismo, su naturaleza (se considera
para precisar el momento mismo de la comisin del delito).
- Naturaleza del acto.
- Elemento corrector. Aspecto subjetivo; plan del autor: Sujeto activo cuando se coloca de
manera inmediata y directa a la comisin misma del hecho delictivo (lo que prima es el acto
objetivo).

El Plan de Autor es un elemento subjetivo correctivo. El ejemplo de Welzel, es cuando el sujeto
saca el arma y apunta la misma (cuando se encuentra aqu es un punto donde no hay paso atrs).
Dos tesis con acogida jurisprudencial conforme a la Ley: Teora Clsica Directa y Plan de Autor.

Los Actos Preparatorios: Aplicacin del Principio de Consuncin; absorcin por el acto ejecutivo.

Artculo 7 del C.P: Los actos ejecutivos.
- Tentativa.
- Frustrado.
- Consumacin (No hace falta, porque est en el tipo penal; y estos describen la conducta del autor
ya consumada).

La funcin del Art. 7 es la misma que la de los Arts. 15 y 16, eventualmente, tambin el Art. 17.
Extiende la punibilidad a momentos no perfeccionados del tipo penal.

1 Tentativa (Art. 7, inciso final). Definicin legal. En doctrina es el acto ejecutivo ms
imperfecto Qu es lo que falta?

1.- Hay principio de ejecucin. Funcin del art. 7 C.P.
2.- Desvalor del acto; del resultado: Lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.

Faz objetiva 1) conducta: hay principio de ejecucin por
Hechos directos (teoras del principio de ejecucin), pero
Falta uno o ms para su complemento (falta un acto del sujeto activo)

En la tentativa no hay resultado efectivo, el bien jurdico no se destruye, pero si hay un peligro. El
desvalor del acto constituye a lo menos, un principio de ejecucin, pero incompleto.

Un ejemplo X con el arma en mano y estudiando la situacin Cundo hay tentativa?
- Cuando apunta el arma.
- Principio de Ejecucin incompleto: no dispar.

Desde un punto de vista objetivo, hay principio de ejecucin, conducta incompleta, ausencia de
resultado efectivo o material.

Hilarus X
Thi-U-Hin
85

Ahora, desde el punto de vista subjetivo (faz subjetiva);

1 La tentativa es siempre dolosa y no admite culpa por la razn, de que la tentativa solo se
concibe dentro de un plan de ejecucin: la culpa jams se planea.

2 Voluntariedad, elemento volitivo. El problema se presenta al desistimiento de la tentativa
(llamado desistimiento voluntario), no se complet porque el sujeto activo detuvo el curso causal
(no est regulada en el C.P.):
- No ejecut el acto por un hecho externo. La tentativa, es punible.
- Voluntariamente, dej incompleta la conducta. He ah los problemas: desestimiento voluntario
Qu sucede? Hay principio de ejecucin, pero la doctrina sostiene que dicho desestimiento,
sincero, da efecto de que la tentativa, sea impune (fundamento: naturaleza premial). Una postura
minoritaria, desde que hay principio de ejecucin, la tentativa es punible y es indiferente si se
complet o no, la conducta. Se funda en el Art. 8 inciso final; pudiere ser castigado, pero
concurriendo con determinados requisitos. Pero es minora, porque la frustracin, que es ms
grave que la tentativa, admite formas de desestimiento.

La Tentativa en la Ley (Teora Objetiva).

Se exige principio de ejecucin por hechos directos (teora de Carrara). Cabida del Plan de Autor. Y
la conducta es incompleta, por actos incompletos.

Cmo se sanciona? Se utilizan las normas del Art. 50 y s.s. del C.P: con la pena inferior en dos
grados de la que corresponde al autor, salvo determinadas tentativas con penas especiales, ej. Art.
450 C.P. delito se castiga como consumado desde la tentativa.

Problemas en materia de tentativa:

1 Que pasa en la tentativa inidonea
Ej. Asaltar con una pistola de juguete.

Debemos hacer una distincin:

a. Tentativa absolutamente inidonea: aquel donde de manera alguna puede alcanzar
resultado delictivo que desea el delincuente (conducta impune), algunos lo denominan
delito imposible
b. Tentativa relativamente inidonea: aquellos donde objetivamente la conducta no es apta
para producir resultado delictivo, pero por el contexto (unido a otros aspectos) da cabida
a un resultado delictivo. Por ello es punible, por principio de ejecucin (hechos directos)

Generan error al revs (ser visto ms adelante)

2 Tentativa con dolo eventual (est discutido)

a. Defensora: impune por expresin de hechos directos (se refiere a dolo directo)
b. Carcter directo es objetivo, por lo tanto cualquier dolo es suficiente

3 Ciertos delitos que no admiten tentativa
Hilarus X
Thi-U-Hin
86

Fundamento: hay un adelantamiento en la sancin (no se espera el resultado). Va en contra
del principio de la mnima intervencin. Por lo tanto no son punibles. Ej. Actos preparatorios
especialmente penados.

4 Delitos de omisin (est discutido)
Pareciera que no son punibles

2 Frustrado.

Teora del doble desvalor:
- Del resultado.
- De la conducta.
- Desestimiento.

Ac tambin falta el resultado por causa independiente de la voluntad del sujeto activo. El
resultado no se verifica, pero la conducta est completa: el sujeto activo realiz todo lo necesario
para que se verificara el resultado

Art. 7 inc. 2C.P

- Faz Objetiva:
- Conducta completa.
- Falta el resultado, por causa ajena al sujeto activo. Se ve simple, pero no es tan as.

- Faz Subjetiva:
- Se concibe delito frustrado cuando hubo dolo en la conducta del sujeto (dentro del
contexto de plan).
- El desistimiento (Art. 8 inciso final). La solucin est en la Ley, el delito ser frustrado
cuando el resultado no se produce por causa independiente del sujeto activo. Si el resultado
se verifica por causa dependiente, hay una frustracin impune, por voluntad del sujeto
activo; que hace algo para que no se verifique: Desestimiento Activo: no se produce el
problema de la tentativa.

En cuanto a la penalidad, estamos ms cerca del resultado, la pena es mayor (Art. 50 y s.s.): pena
inferior en un grado del delito consumado.

La funcin del Art. 7 es extender la pena a los delitos no consumados; sancin del tipo consumado
o delitos imperfectos.

*Hay situaciones en que no opera:

- Cuasidelitos (frustracin exige dolo).

- Delitos de mero comportamiento.
Adelantamiento de la sancin
- Delitos de peligro

- Delitos que se castigan como consumados desde la tentativa (no opera)

- Delitos de Omisin (pareciera que si hay frustracin).

3 Consumacin.

Hilarus X
Thi-U-Hin
87

Tanto la conducta, como el resultado, concurren. Es el grado de desarrollo perfecto: admite todos
los delitos, sin exclusin y lo encontramos en el tipo penal. Ejemplo; Art. 391 N 2 (Homicidio).

El delito culposo admite la consumacin. La pena es la del tipo y no hay rebaja de grados; en la
consumacin interesa que se haya cumplido el tipo, no la voluntad del sujeto activo. Y no hay
sancin para una etapa posterior de desarrollo (delito agotado); el agotamiento no interesa, salvo
en tipos subjetivos de intencin transcendente, pero son la excepcin. Si se combina el Iter
Criminis y participacin criminal, el tipo penal sanciona al autor.

Todos los otros grados o personas a quienes se pudiere sancionar, no estn en el tipo.

De acuerdo al Art. 9, las faltas se castigan nicamente cuando estn consumadas. Pero hay una
excepcin no menor, que est en el Art. 448.

8. La Culpabilidad.

ltimo elemento del delito. Es un elemento que centra su anlisis en el sujeto responsable; no
tiene nada que ver con la culpa, no confundir (elemento subjetivo); la culpabilidad es
esencialmente el reproche de la Sociedad al sujeto activo.

Es el reproche que se le hace a un sujeto que obr contra el Derecho, pudiendo haber obrado
conforme a este: Juicio de Reproche, la sancin penal se justifica solo s, si la conducta es
reprochable.

Cul es el Fundamento? El libre albedro. Radica en que el sujeto opt por cometer el delito.

8.1. Teoras.

- Causalismo Naturalista: este elemento contena todo lo subjetivo del delito (dolo y
culpa) y tena que ver con el sujeto responsable, pero como un enfermo. Y la culpa no era
normal; es decir, dentro del esquema, el nico elemento toma todo lo subjetivo.

- Causalismo Valorativo: sigui el dolo y la culpa como elemento subjetivo, pero se
introdujo condiciones objetivas: las circunstancias concomitantes o conexas.

- Finalismo: dolo y culpa no estn en este elemento, ya que estn en el tipo penal
(tipicidad) y se transforma en el anlisis del sujeto responsable, desde un punto de vista
externo. La esencia es el Juicio de Reproche.

Elementos:

1. Imputabilidad.

2. Conciencia de lo Injusto (Si concurre, es reprochable la conducta, de forma copulativa y
sancionada).

3. Exigibilidad de la Conducta.

Hoy hay una postura del dolo dualista: se ubica tanto en la tipicidad como en la culpabilidad
(Sergio Politoff).

Esquema del Finalismo en la Culpabilidad.
Hilarus X
Thi-U-Hin
88

1.- Imputabilidad; es el equivalente penal a la capacidad que posee diversos mbitos de
aplicacin. En materia penal, hay una capacidad especfica: la capacidad de cometer delitos.

Cundo alguien es imputable? Contenido:
Es una doble capacidad: comprensin del delito y autodeterminacin por dicha compresin.

a. Capacidad para comprender, que es el delito y que no lo es; conocimiento. Y hay
personas que no lo tienen; son inimputables, pero no basta solo eso.
b. Autodeterminacin, que me pueda dar cuenta de lo que estoy realizando, es un delito.

Lo importante: la imputabilidad es un doble conocimiento, una doble capacidad.

La regla general es la capacidad para el delito, para este doble conocimiento. La excepcin son las
causales de inimputabilidad, la persona que no posee capacidad para cometer delitos (es
copulativo; concurrencia de ambos elementos).

Quines son inimputables? Genricos:

- Falta de desarrollo de la personalidad.
- Enajenacin (mental).
- Algunos, causal por aspectos culturales.

1.- La falta de desarrollo de la personalidad: se refiere a la minora de edad. La mayora penal,
18 aos (Art. 10 N 2). Es una decisin legal, porque hay otros modelos. La edad interesa al
momento de la comisin del delito y se computa, minuto a minuto. Con 18 aos o ms, el sujeto se
atiene al Procedimiento Penal ordinario.

Una edad relevante, son los 14 aos hacia abajo; sin cumplir los 14 aos, el sujeto queda fuera del
Derecho Penal, es inimputable y queda sujeto a la Ley de Menores. Este cuerpo legal no habla de
delitos y es una norma de carcter asistencial, no contempla penas, a lo ms, medidas de
seguridad, algo tenues.

A lo ms, puede haber una amonestacin hasta la reclusin en un hogar de menores; siempre
con carcter de asistencial (Ley N 16.618).

Situacin intermedia: entre los 14 a 18 aos; responsabilidad penal del adolescente (Ley N
20.084). La Ley reemplaz al sistema anterior: sistema penal adulto, pero rebajado, o el sistema
de menores. Y antes, exista un limbo entre los 16 a 18 aos y haba que determinar el famoso
discernimiento. Si haba, se aplicaba el sistema penal ordinario, con rebaja de la pena; sin este,
Ley de Menores.

Con la Ley N 20.084 el panorama cambi, porque se crea un Derecho autnomo para los
adolescentes. A partir de los 14 aos, en Chile se es imputable y el Art. 19 N 2 est errado. Los
que estn fuera del Derecho Penal son los menores de 14 aos. El Art. 1 de la Ley N 20.084
define adolescente; tambin otorga normas especficas de aplicacin para faltas con la regla
general de los 14 aos de edad; principio de ejecucin, mayores de 14 aos y menores de 18 aos.

La edad se determina por el Certificado de Nacimiento pertinente. Hay una prescripcin especial de
dos aos (art. 5).

Lo novedoso de la Ley, es que fija un sistema propio de sanciones (rgimen sancionatorio). Antes,
no exista sancin, solo tratamiento: la Ley aclara la duda de la edad, quin comete delito y
considera un sistema propio.
Hilarus X
Thi-U-Hin
89

Se fija una escala de sanciones distintas del C.P. (Art. 6) con especial nfasis en la reinsercin
social. Son penas especiales. El Art. 8 y s.s. explican las penas no privativas de libertad; y el Art.
15 y s.s.; las privativas de libertad, las cuales no pueden exceder de cinco aos. El Art. 20, la
efectividad de la sancin, pero con cortapisas, como la reinsercin.

El procedimiento est determinado en el Art. 27 y s.s. de la Ley; Juzgados de Garanta (Art. 29,
especializacin); misma Fiscala y Defensora; Art. 31: medidas cautelares.

Art. 3: forma de ejecucin de las sanciones:

- Sancionatorio.
- Penas especiales.
- Reinsercin social.
(Reglamento contenido en Decreto Supremo N 1338 de 2007).

2.- La enajenacin mental: se define como alguien fuera de s, el enajenado, es un concepto
jurdico y se relaciona con una situacin tal que afecta la doble capacidad. La clave es la intensidad
de la enajenacin, de corte mental. La intensidad es absoluta.

Nuestra Ley la determina en el Art. 10 N 1 del C.P con dos situaciones:

1. loco o demente, y
2. trastorno mental transitorio.

- Loco o demente: no son conceptos mdicos, sino que se trata de conceptos jurdicos. Las
caractersticas jurdicas son (aspectos):

- La intensidad, absoluta, total.
- Duracin, situacin permanente. No necesariamente perpetua, pero no sabemos cuando,
por ello, permanente.

El origen puede ser exgeno (naci con la patologa) o endgeno (factores externos; delirium
tremens). Lo importante es la intensidad total y la permanencia en el tiempo. Hay casos sencillos
para determinarlos, como el Test de Coeficiente Intelectual (0 a 30: inimputable; 30 a 70, bajo 70,
inimputabilidad; sistema psicomtrico).

En lo dems, es relativo, por ejemplo, en casos de esquizofrnicos. Los siempre imputables son los
psicpatas (puesto que se trata de una manera de ser ms que un trastorno mdico) y los que
tienen una psicopata crnica (fetiches). Son pocos los casos claros, por ser un concepto jurdico y
no mdico correlativo. Se habla de los intervalos lcidos de una persona bajo tratamiento mdico,
tienen aplicacin en el mbito penal: intervalos lcidos en enfermedades cclicas (epilepsia);
manacos depresivos, etc.

En los casos en que, la enajenacin mental priva de la doble capacidad, se produce la Actio in
Liberae Causa, que se relaciona con la voluntariedad y anticipacin del dolo. Causa cualquiera,
importa:

1. la intensidad (igual que el loco o demente)
2. la duracin
3. la causa puede ser cualquiera (actio liberae in causa)

Pero donde ms se ha ocupado el argumento, es en el consumo de alcohol y drogas.
Hilarus X
Thi-U-Hin
90

Hay un antecedente histrico (actas del C.P.) de que, la norma no poda ni deba beneficiar al
sujeto. Se anloga el alcohol y las drogas, entonces en ambos casos, el sujeto es imputable. Este
antecedente ha derivado en mltiples fallos que se han fundando en este argumento; pero con
motivos.

- Consumo de Alcohol. Se ha considerado un informe pericial, segn gramos de alcohol por cada
litro de sangre: 0-0,5: sobrio; 0,5-1: influencia bajo el alcohol y sobre 1, ebrio. Es una tabla
discutible, ya que no considera otros factores, es muy rgida. Otro aspecto es el tiempo de ingesta
del alcohol, que luego se va diluyendo en la sangre.

Si bien el alcohol no sera causa de inimputabilidad, hoy se ha llegado a diversas soluciones, a
pesar del antecedente histrico.

Hay que distinguir entre los cuadros:

1 Hay algunos extremos que generan un estado total de demencia permanente (Delirium
tremens); que calza con el Art. 10 N 1, primera parte.

2 Si hubo abuso o adiccin. La adiccin es una situacin de corte permanente (Art. 10 N 1,
primera parte). Se manifiesta adems, el sndrome de abstinencia, el abuso es algo ocasional,
puntual, una ingesta excesiva. Es una situacin transitoria (Art. 10 N 1, segunda parte). Debemos
realizar una distincin:

- Consumo Preordenado; consumi para cometer el delito (dolo directo). Inaplicable el
Art. 10 N 1.

- Consumo no Preordenado; no se realiza para cometer un delito, no es su finalidad y es
lo habitual, debemos hacer una subdistincin:

- Voluntario; lo hizo a propsito. Si se comete delito, se responde penalmente y a
ttulo de dolo.
- Negligente; no se desea cometer delito, ni tampoco borracho, se pasa la mano,
se discute, pero en los fallos, se ha fijado que se castiga a ttulo de dolo (dolo directo
por antecedente histrico del C.P).
- Fortuito; se ingiere otro tipo de alcohol, o culpa por ingesta de medicamentos. Se
aplicara el Art. 10 N 1, segunda parte.

Efectos; Art. 10 N 1; inimputabilidad; N 1, segunda parte y Art. 11 N 1, eximente incompleta,
en este caso la jurisprudencia no ha sido muy benvola, no se ve la aplicacin del Art. 11 N 1: es
una causal unitaria.

2.- La Conciencia de lo Injusto o de la Ilicitud; no basta que el sujeto posea la doble
capacidad; para el reproche es necesario que concurra copulativamente, la conciencia de lo ilcito,
solo as, la conducta es reprochable.

Contenido:

a. ilicitud de la conducta (conciencia de la antijuridicidad), distinto del discernimiento
(capacidad de distinguir bondad y malicia de la conducta) que es problema moral

b. Situacin del Hombre Medio; concepto general de conocimiento.

Hilarus X
Thi-U-Hin
91

c. Grado de conocimiento exigible Cmo es este conocimiento? El conocimiento propio de la
culpabilidad se refiere a un conocimiento potencial (distinto del conocimiento del dolo que
es real), se analiza desde lo que el sujeto debe conocer, por lo mismo, el anlisis se hace a
nivel de interprete que ser el Magistrado quin asumir dicho rol, lo que se debe conocer
como ilcito, de tal forma que si el sujeto conoci de un ilcito, hay culpabilidad aunque el
sujeto lo desconozca; por el conocimiento potencial.

Difiere del conocimiento del dolo, que es real. Los Tribunales se han pronunciado en materia de
conocimiento relativo a delitos de corte tributario.

Qu sucede si alguien cree que una conducta es lcita, pero es ilcita y la lleva a cabo? Situacin
del error de prohibicin: ignorancia o falso conocimiento que una persona tiene de la licitud de su
conducta; se puede pensar que la conducta es lcita por una causal de justificacin, pero es errnea
porque la causal no existe, o no es aplicable.

Grupo de casos:

1. se cree que la conducta es lcita pero resulta que no lo es.
2. Pienso que la conducta es ilcita pero creo que me ampara una causal de justificacin, y
resulta que la causal de justificacin no existe en el ordenamiento jurdico
3. Creo que la conducta es ilcita pero me ampara una causal de justificacin que si existe,
pero no es aplicable al caso concreto.

El error de prohibicin es una figura novedosa, ya que se parece mucho al error de derecho de las
otras reas del Derecho. En materia penal, el error posee caractersticas y normas propias: error
de tipo y de prohibicin.

Problemas en materia de error de prohibicin:

El principal problema en esta materia se traduce en su aceptacin o negacin.
Posturas:

1) Negacin: error de prohibicin consiste en alegar ignorancia de la ley, que equivale a error
de derecho (presuncin de mala fe).

2) Aceptacin: en materia penal el error posee sus propias normas. Dnde apoyamos este
error desde el punto de vista Penal? El primer antecedente es la doctrina, pero en el error
de prohibicin que es ms delicado; el Art. 1 del C.P con la expresin voluntaria
(conocimiento de la ilicitud); el inciso segundo establece una presuncin de voluntariedad,
pero dicha presuncin es solo legal; un segundo argumento esgrimido por la jurisprudencia,
se relaciona con el delito de prevaricacin (Art. 223); delito cometido por expertos en el
Derecho, y lo cometen cuando por causa de negligencia o ignorancia inexcusable (Art.
224, inc. 1) si la sentencia es injusta y no manifiesta o adolece de ignorancia.

Si a un experto en el Derecho se le admite la excusa de desconocimiento de Ley,
con mayor razn cualquier persona podra alegar dicho desconocimiento. Y es lgico,
si consideramos que el Derecho Penal debe ser el ltimo recurso aplicable, ltima
ratio del Derecho Penal.

Hilarus X
Thi-U-Hin
92

Los efectos? Que una persona, no sea condenada.
- Del error de prohibicin: dos posturas o teoras:

- Teora del Dolo; los efectos son los mismos que los del error de tipo. Sin embargo, no es
correcto.

- Teora de la Culpabilidad; el error de prohibicin es un elemento de la culpabilidad y habr
error cuando se configure la culpabilidad, pero no se relaciona con el dolo. El efecto
depender si el error es vencible o invencible:

1 Error de Prohibicin Invencible. Cuando el sujeto pensaba que su conducta era
lcita y an, tomando precaucin, se hubiese manifestado en su error. No hay
conciencia de lo injusto; no hay culpabilidad, ergo, no hay delito.

2 Error de Prohibicin Vencible o Superable. El sujeto no saba que la conducta era
ilcita, pero poda haber salido de dicho error. Efectos: dolo; conocimiento
potencial, lo que debo saber, no lo que no s; apreciable exteriormente, luego el
efecto es ninguno e irrelevante (hay conciencia de lo injusto).

3.- Exigibilidad de la Conducta; no basta solo la capacidad y el grado de conocimiento de un
sujeto. La exigibilidad ser cuando el sujeto comete el delito, pudiendo no haberlo realizado. Solo
en casos extremos no existe: situaciones en donde el Derecho no pudo haber exigido al sujeto otra
conducta de la conducta antijurdica y culpable. No se relaciona con la justificacin.

Art. 10 N 9:
- Violentado por una fuerza irresistible.
La clave para entenderlos casos, es que son casos que no dejan opcin alguna al sujeto.
1 Caso: quin amenaza con matar a mi familia, si no mato a una persona. Algunos, la voz
violentado se refiere a fuerza moral o amenaza, pero es irrelevante. No deja opcin razonable.
2 Caso: miedo insuperable. Y puede ser tal, que solo no deja la opcin de cometer el delito;
desde un anlisis racional no se puede exigir una conducta distinta. Estado de Necesidad
exculpante (doctrina).

Otras situaciones:
- Art. 17 inciso final; encubrimiento de parientes.
- Fallos relativos al Aborto Teraputico.
Hilarus X
Thi-U-Hin
93

Teora de la Pena

La Pena es el efecto propio del Derecho Penal contra quin posee responsabilidad penal. No es la
nica accin penal, pero s, la ms caracterstica. Es el mal que le irroga a una persona que ha
cometido un delito y consiste en la privacin o restriccin de derechos, del que el condenado, es
titular. La Ley seala el catlogo y las reglas para determinar la Pena; solo queda un margen
pequeo al Tribunal.

1. Funciones de la Pena.

- Represiva; la pena es un castigo por el delito cometido que aplica el Estado; sanciona solo en un
segundo lugar, en el Derecho Penal de adultos, cumple una funcin preventiva: busca evitar el
delito, a dos niveles:

- Prevencin General; funcin de la pena destinada a quin no ha cometido delito, no lo
cometa a travs de la amenaza de la pena.

- Prevencin Especial; funcin de la pena que cometi un delito y cumple o cumpli una
pena, no vuelva a cometerlo, medio inhibidor. Es ac en donde se insertan aspectos
educativos o de reinsercin social; pero prima la represin.

2. Clasificacin de las Penas.

a. Segn su gravedad; Art. 21. Es lo mismo que permite otras clasificaciones:

Penas Principales y Accesorias; las que se asignan directamente en el tipo, o una pena que
lleva consigo otras penas.

Penas Aflictivas y no Aflictivas; hay que distinguir segn el Art. 37:

b. Segn si se trata de penas divisibles o no (art. 57 C.P cada grado de la pena es una pena
indivisible; cada grado es en s una pena):

Penas divisibles
Penas indivisibles

c. Segn la duracin de la pena

Penas temporales
Penas perpetuas

d. Segn la naturaleza del bien jurdico que se ve privado o restringido el condenado (la pena).

La vida; pena de muerte.
La integridad corporal o la salud del condenado; penas corporales.
El honor; penas difamantes.
La libertad ambulatoria; penas privativas de libertad y restrictivas de libertad.
Otros derechos distintos a la libertad; penas accesorias.
Patrimonio; penas patrimoniales.

1.- La Vida; la pena consiste en la pena de muerte. Es una de las primeras manifestaciones penales
en la Historia de la Humanidad, junto al destierro. Es materia de profunda discusin y debate,
Hilarus X
Thi-U-Hin
94

respecto a su conveniencia y aceptabilidad. Sin embargo, subsiste (incluso en chile); con
argumentos a favor y en contra:

- A favor:
- La retribucin; hay delitos tan graves que solo pueden ser castigados con la muerte.
- Efecto intimidatorio; es la nica pena que asusta al delincuente: efecto disuasivo.
- Pena econmica; para el Estado y la Sociedad le es ms conveniente que la reclusin
perpetua.

- En contra:
- Pena inhumana; no es posible que algo superior a la persona, como la vida, pueda quedar
en manos de un Tribunal.
- En caso de error judicial, la pena sera obviamente, irreversible.
- La pena de muerte no intimida; basado en estadsticas norteamericanas.
- Ms econmico. Incluso es ms cara, por los procesos de apelacin a la sentencia de pena
de muerte, en especial, en EE.UU.

Independiente de la postura personal, no hay unanimidad internacional en la eliminacin de la
pena de muerte y entregan la decisin a cada pas, pero hay recomendaciones de organismos
internacionales que se inclinan por su supresin (Un ejemplo, en la extradicin, no se puede aplicar
la pena de muerta el extraditado). En Chile ha existido la pena de muerte (Reglamento especial
que regul la materia que data de la dcada de los 50: cadalso ante pelotn de fusilamiento
compuesto por ocho tiradores, fusiles cargados por el Capitn del pelotn, uno de ellos con una
salva, para el efecto psicolgico de desorientar al pelotn de que tiro, muri el ajusticiado y en
caso de no morir el condenado; el Capitn deba proceder a dar el tiro de gracia con su arma
reglamentaria).

Legislativamente, se ha ido restringiendo paulatinamente:

- Leyes de los aos 70; primera poda a la aplicacin de la pena de muerte. La pena de muerte
se convierte en pena no nica y para su aplicacin, requera la unanimidad de votos en los
Tribunales Colegiados.

- Leyes Cumplido (Francisco Cumplido Cereceda; Ministro de Justicia durante el Gobierno del Sr.
Patricio Aylwin Azcar). Elimina o restringe la aplicacin de la pena.

- Ley Derogatoria en el Sistema Penal Civil, no militar; Ley N 19.734 de Junio de 2001. Solo
deroga y crea el presidio perpetuo calificado; subsiste la pena de muerte en el mbito militar en
tiempos de guerra, por delitos como desercin; alta traicin y anlogos. Como no se ha abolido en
su integridad, nada obsta para que, pudiere ser restablecida.

2.- Penas Corporales; aquellas que afectan la integridad corporal y su salud. Son extraas en los
pases occidentales, por inhumanas; pero subsisten en otros sistemas en el mundo. Se discute si la
esterilizacin o castracin qumica es una pena corporal. En Chile no subsiste ninguna; pero hasta
1930 subsisti la pena de azotes.

3.- Penas Difamantes; afectan el honor del condenado. De todas formas, todas las penas afectan el
honor; pero estas tienen ese efecto directo. Hoy en da estn en franca retirada, solo subsiste, la
degradacin en el mbito militar.

4.- Penas que afectan a la Libertad Ambulatoria. Aquellas que consisten en el encierro del
condenado; no son tan antiguas, ya que las crceles cumplan en su origen, una funcin ms
procesal que penal, que terminaba siendo o la pena de muerte o el destierro; sin embargo, junto
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con la Revolucin Industrial, comienza un movimiento de impulso a la pena de crcel, como medida
penal en especial, las corrientes positivistas.

En dos lugares; Irlanda (Watson) y EE.UU (Washington; Chicago) aparecieron las crceles segn la
concepcin actual, si bien el positivismo no se impone, la pena de crcel si va a subsistir. Algunas
ideas:
- La reclusin permitira el tratamiento del delincuente;
- Aislado de la Sociedad por el encierro.
Durante el siglo XIX y XX, adquieren mayor prestigio y uso. A poco andar, se aprecian
contradicciones, en la prctica, la teora no se materializa en el hecho de la gran cantidad de
reincidentes y crticas en cuanto a efectos y materializacin prctica, los sistemas carcelarios, no
hay muchos para estos tratamientos.

Crticas:
- La reincidencia.
- La crcel perdera efecto intimidatorio.
- Escuela del Crimen.
- hacinamiento, sobrepoblacin, salubridad al interior, etc.
- La idea de la resociabilizacin se ha dejado de lado. La criminologa apunta a otras teoras y
soluciones; alternaciones de la finalidad, tratamiento del medio, otros. La pena de crcel ha
perdido terreno, y ha ganado terreno las penas pecuniarias. Pero en Chile, predominan an las
penas privativas de libertad.

Art. 32; tres penas:

- Presidio.
- Reclusin.
- Prisin.

El presidio impone la obligacin de trabajar; en contraste con la reclusin y la prisin. Las penas de
presidio y reclusin son penas de crmenes y simples delitos. La prisin es pena de falta, estas
penas se dividen segn su duracin en el tiempo:

- Prisin: de 1 a 60 das. Tres grados: mnima; media; mxima (1-20; 21-40; 41-60 das).
- Presidio y Reclusin: desde 61 das hasta la perpetua (perpetua simple y perpetua calificada).
Estas penas pueden ser menores o mayores; en cada una se reconocen los tres grados:

- Menor: de 61 das a 5 aos.
- Mnima: 61 a 541 das.
- Media: 541 das a 3 aos.
- Mxima: 3 aos, un da a 5 aos.

- Mayores: de 5 aos, un da a 20 aos.
- Mnima: 5 aos, un da a 10 aos.
- Media: 10 aos, un da a 15 aos.
- Mxima: 15 aos, un da a 20 aos.

La pena no es capricho del Magistrado, es por el rango de duracin de las penas. El presidio puede
ser perpetuo, ambos son de por vida:

- Simple (a los 20 aos, libertad condicional).
- Calificada (solo permite la libertad condicional despus de 40 aos de presidio efectivo).

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Estas son las penas privativas de libertad en Chile.

Cmo se ejecuta una de estas penas? A travs del ingreso a una crcel, penitenciara. El
cumplimiento de la pena debe sujetarse a la normativa, un Decreto Carcelario (Principio de la
Legalidad).

Cmo es el cumplimiento? Sistema de cumplimiento progresivo o irlands; consiste en que el
condenado pasa de un perodo ms estricto, a otros menos estricto. Es relativo:

1 Etapa; celular, ingreso a la crcel, la ms estricta de todas. Estudio de la conducta del sujeto.
2 Etapa: ya perfilado, adquiere otros derechos.
3 Etapa: adquiere los derechos extracarcelarios; salida dominical, trabajar.
4 Etapa: Todo tiende a un momento clave que es la Libertad Condicional: es una forma de
cumplimiento de la pena, pero en libertad. Est regulado en el Decreto Ley N 321 de 1925 y por
su Reglamento; Decreto N 2432 de 1926.

Qu es la libertad condicional?
El Art. 1 de la ley n 321 sobre libertad condicional posee una psima definicin. La define como
un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se
le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social. La correcta es la del Art. 1,
pero del Reglamento: Modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez
llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que est condenado el delincuente por
sentencia ejecutoriada.

1.- Es un Derecho o Beneficio?
No es claro; la legislacin tampoco lo es. La tesis mayoritaria la considera un derecho (lo que
importara que el tribunal est obligado a concederlo), otros un beneficio (porque sera facultativo
para el tribunal concederlo). Por regla general, es un beneficio, porque podra no concederse, pero
en la discusin, queda como un derecho de naturaleza discutible.

2.- Quin lo concede? En todos los casos, salvo los de presidio perpetuo calificado, es un acto
administrativo; un Decreto Supremo va Ministerio de Justicia. En la excepcin, es un acto judicial,
que es muy exigente, ya que debe suscribirse por el pleno de la Excma. Corte Suprema (art. 5).

3.- Cmo opera? Por una comisin que funciona en cada Corte de Apelaciones respectiva.
Funciona dos veces al ao, en los meses de Abril y Octubre. La Comisin evala los antecedentes
del sujeto y la proposicin se dirige al Poder Ejecutivo, pero no es vinculante.

4.- Requisitos Cundo un condenado puede obtenerla? (Art. 29):

1.- Pena privativa de libertad; ms de un ao.
2.- Haber cumplido la mitad de la condena. Hay excepciones en el Art. 3 (presidio perpetuo
calificado); delitos graves: dos tercios de la condena cumplida y condenados por hurto o
estafa a penas superiores de 6 aos a los 3 aos; los delitos terroristas.
3.- Haber observado una conducta intachable en la crcel (libro de vida).
4.- Haber aprendido un oficio.
5.- Haber asistido con regularidad a las escuelas y conferencias externas.

Son todos requisitos copulativos, es decir, deben concurrir en conjunto.

5.- Concedida la Libertad Condicional. El condenado sigue cumpliendo su pena, pero en libertad, es
condicional, debe cumplir condiciones, que las enuncia el Art. 6 y s.s.

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- Obligacin de residencia.
- Obligacin de estudio. Si cumpli, no se exige acreditacin por Gendarmera, o
- Obligacin de trabajo.
- No volver a cometer delito (crimen o simple delito, no faltas). Automticamente, se pierde
la libertad condicional (Art. 7). Cumplir el tiempo que resta de la condena.

La libertad condicional se pierde de la misma forma que se concede. Pueden volver a pedirlo
cuando cumplan la mitad del tiempo que les resta cumplir. Art. 8; norma pro-reo: s en la mitad
del tiempo completo de la libertad condicional, se observa buena conducta, se puede pedir la
libertad total.

Esto es la manera formal de cumplir la condena; cumplida, se extingue la responsabilidad penal
(Art. 93 n2 C.P por el cumplimiento de la condena). Sin embargo hay algunas situaciones
especiales de penas privativas de libertad:

1.- Delitos de poca gravedad.
2.- Que sean cometidos por alguien que no posee el perfil de delincuente.

Discurre en ciertos casos, en que es contraproducente enviar a una persona as, a la crcel. Es ms
conveniente a la Sociedad. Penas privativas de corta duracin, personas sin antecedentes o de
poca relevancia; se han configurado figuras especiales para estos casos.

- La crcel no es una solucin.
- Situacin circunstancial.

Surge cierta normativa; dos situaciones:

1.- Suspensin de sentencia (su dictacin). Probablemente, nunca volver a ser condenado. En el
Cdigo Procesal Penal se han incorporado situaciones como sta (Art. 237 y s.s. Cdigo procesal
penal):

- Suspensin del procedimiento, y
- Acuerdo reparatorio

2.- Suspensin del cumplimiento de una pena impuesta por sentencia. El Tribunal se tiene que
percatar de la inconveniencia de enviar al sujeto a la crcel.

Anlisis a la Ley N 18.216 y su reglamento (decreto N 1.120).

Dos situaciones:

1.- Cumplimiento satisfactorio de la medida por el plazo sealado, se extingue la responsabilidad
penal por cumplimiento (art. 93 n3 C.P por amnista).

2.- No se cumple adecuadamente la medida alternativa; como la pena estaba suspendida, la
medida queda revocada, y se deber cumplir el tiempo en su integridad (Art. 27 La revocacin de
las medidas de remisin condicional o de libertad vigilada sujetar al condenado al cumplimiento
del total de la pena inicialmente impuesta o, si procediere, de una medida alternativa equivalente a
toda su duracin).

Caractersticas de la Ley:
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1.- Acto Judicial. Se impone por el mismo Tribunal que conden y en la misma sentencia
condenatoria.
2.- Es un beneficio. El Tribunal no est obligado a otorgarla (Art. 1).
3.- Son medidas pro reo. Ejemplo; Art. 29, el solo otorgamiento de esta medida, omite que
aparezca el antecedente (certificado simple, pblico; en el privado, si aparecen).
4.- Por regla general lo que hace es suspender la pena impuesta. La excepcin la constituye la
reclusin nocturna.
5.- nuestro sistema es bastante generoso en la aplicacin de esta ley. Por la figura doctrinaria de
persona sin perfil del delincuente y poca gravedad del delito.
Incluso la permite para ciertos reincidentes y para hechos de bastante gravedad (penas de 5 aos)
6.- una caracterstica procesal consiste en que se puede decretar de oficio o a peticin de parte,
pero conviene pedirla puesto que se pierde la apelacin de oficio.
7.- esta ley nace para evitar el encarcelamiento intil, la escuela del crimen, hacinamiento, etc.

Medidas Alternativas (Art. 1).

1 - Remisin condicional de la Pena (Art. 3 la remisin condicional de la pena consiste en la
suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la
autoridad administrativa durante cierto tiempo). Es la medida ms conveniente de las medidas
alternativas: discreta observancia de la autoridad (la autoridad generalmente es gendarmera de
chile).

Cundo procede?
1 Cuando la pena no excede ms all de tres aos
2 si el imputado no posee antecedentes penales de crimen o simple delito
3 la persona no debe ser el tpico delincuente, pero descrito objetivamente en la Ley; hay que
configurarlo
4 Art. 5, letra d); cumplimiento de obligaciones pecuniarias, indemnizaciones civiles, costas y
multas. Pero se pueden omitir si se acredita la no capacidad de pago.

Concedido el beneficio, la pena se suspende y empieza a cumplir una pena de duracin del
beneficio, no tiene porque ser la misma duracin de la pena. (Art. 5).

Requisitos del Art. 5. Cumple requisitos, se tendr por cumplida y enterada la pena por aplicacin
del art. 28 de la ley 18.216 y art.93 n2 del C.P (Art. 28 transcurrido el tiempo de cumplimiento
de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se
tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta).

El Art. 6 regula la prdida del beneficio (art 6. Si el beneficiado quebrantare, dentro del periodo
de observacin, alguna de las condiciones sealadas en el articulo precedente, la seccin de
tratamiento en el medio libre pedir que se revoque la suspensin de la pena, lo que podr
decretar el tribunal, disponiendo el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin
en reclusin nocturna, segn fuere aconsejable), 1 y este se pierde de pleno derecho (Art. 26)
cuando se comete un nuevo crimen o simple delito. 2 Revocacin facultativa, decreto del tribunal
por vulneracin de condiciones (las del Art. 5). Ya sea de pleno derecho o facultativo, el efecto es
que la pena suspendida deber cumplirse en su integridad (Art. 27), a no ser que sea aplicable otra
medida alternativa.

2 - Libertad vigilada (Art. 14); es un poco ms gravosa. Rgimen de libertad a prueba;
vigilancia de un funcionario, delegado. Generalmente, un funcionario de Gendarmera. Requisitos
(Art. 15):
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A - Penas mayores a dos aos, y menores a cinco aos (se refiere a la pena de la
sentencia).
B - No haber cometido delito o crimen.
C - que no sea sujeto peligroso
D - Informes del sujeto de conducta.
E - pago

El plazo (Art. 16) no inferior a la pena, con mnimo de tres aos y mximo de seis aos.
Prorrogable y la reduccin, la decide el Magistrado. Las condiciones (Art. 17):
- Residencia en lugar determinado.
- Sujecin a la vigilancia y orientacin del delegado.
- Ejercer un oficio, trabajo, profesin, etc. O acreditar estudios.
- Satisfaccin de la indemnizacin civil y otros (costas y multas). Obligacin de reparacin.

Efectos; cumplida la libertad vigilada, se cumple la pena (Art. 28 y 93 n2 C.P). Se puede revocar
de pleno derecho (Art. 26) o facultativamente (Art. 19).

3 - Reclusin nocturna (Art. 7la medida de reclusin nocturna consiste en el encierro en
establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente)

Requisitos:
a- si la pena no excede de tres aos
b- si no ha sido condenado anteriormente, pero si se aplica a reincidentes, pero sumadas las
condenas, no excedan de dos aos
c- antecedentes personales del acusado
d- satisfaccin de indemnizaciones y otras costas.

Los efectos que produce, no suspende la pena originalmente impuesta (Art. 9), cada noche se
computan como un da. Excepciones (Art. 10). Si cumple la reclusin nocturna, cumple la pena
(Art. 28). Revocable de pleno derecho o facultativamente (Art. 11) por parte del Tribunal. La pena
a cumplir ser la que queda.

Penas restrictivas de Libertad Ambulatoria.
Son aquellas que afectan la libertad de movimiento, sin que se configure el encierro.

Existen cuatro clases: (del artculos 33 al 36 C.P)

- Art. 33: Confinamiento es la expulsin del condenado
de territorio de la Repblica con residencia forzosa en un
lugar determinado.
Poco practicable por un tema de soberana, ya que ningn
pas tiene sobre el otro el poder de obligarlo a que vigile al Se cumplen fuera de Chile
sujeto que permanezca dentro de sus fronteras.

- Art. 34: Extraamiento es la expulsin del condenado del
territorio de la Repblica al lugar de su eleccin.

- Art. 35: Relegacin es la traslacin del condenado a
un punto habitado del territorio de la Repblica con
prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad.
Esta medida tuvo mucha aplicacin en el rgimen militar. Se cumplen dentro de Chile

- Art. 36: Destierro es la expulsin de algn punto de la
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Repblica.
Generalmente son penas accesorias.

Penas privativas y restrictivas de libertad que afectan a otros derechos distintos de la
libertad de movimiento.

Existen como penas accesorias. Pueden ser perpetuas o temporales, o a su vez pueden ser
inhabilitaciones o suspensiones, y son las siguientes (del Art. 38 al 45).
- Imposibilidad para ejercer cargos y oficios pblicos, derechos polticos (Ej.: derecho a voto) y
profesiones titulares (aquellas que cuentan con un titulo reconocido por el Estado).
- Artculo 492 derecho a conducir un vehculo
- Sujecin a la vigilancia de una autoridad (art 45 C.P).

Penas Pecuniarias.

Son aquellas que afectan al patrimonio del condenado, histricamente son penas muy recientes en
nuestro pas, pero estn de moda por la eficiencia (por la idea de que duele perder el dinero),
adems no traen los problemas de las penas de crcel. Son penas que no tiene como finalidad
reparar daos, por lo tanto, no benefician a la victima sino que al Estado.

a) Comiso: Prdida de los efectos (lo que se obtiene del delito) e instrumentos del delito (Art.
31). Ej.-> perdida del arma.
Es una pena comn a todos los delitos.

b) Caucin: Garantizar y ocasionalmente puede establecer para asegurar una sentencia
judicial. Si no se presentara esta caucin se impondra una pena privativa de libertad. Es
una pena accesoria.

c) Costas: (Art. 47) En materia penal siempre se le es condenado a pagar, tanto las costas
procesales como las personales y adems los gastos del tribunal.

d) Multa: Pago a que es obligado el condenado por motivo de su delito. Esta pena es
relativamente reciente, pese a esto ha ido adquiriendo importancia ya que son bastante
eficientes.

Su problema es la eficiencia retributiva, ya que la idea es que la pena duela a todos por igual,
pero sabemos que en materia econmica existen desigualdades. En otros pases se ha
solucionado esto buscando mecanismos que comprenda la desigualdad. Ej.: Que no sea una
suma fija, sino que una unidad de medicin da multa (se calcula cuanto se gana por da).
Aqu la pena pasara a ser eficiente.

Otra critica que se le hace, es que puede ser pagado por otro, vulnerando as el cumplimiento
de la pena.

Nuestra ley reconoce la pena de multa pera cuantifica en cada tipo (UTM). Existen varios delitos
que han ido incorporando la multa como pena aplicable:

- Art. 48: El destino de la multa es pblico, sealado por la ley
- Art. 88: El producto del trabajo de los condenados.
- Art. 60: (ver artculo) Destino de las multas.
- Art. 25: Cuanta de la multa.
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- Art. 49: Conversin de multa en Das.

MULTA: Pena residual por excelencia de todas las escalas graduales. Art. 60; Es la pena inmediata.

Si tenemos que bajar de grados en una escala y llegando al ltimo grado necesitamos bajar ms,
entonces la pena aplicable ser la multa (Art. 59 se encuentran sealadas las escalas graduales).
La pena se cumple a travs del pago, que debiese ser al contado, sin embargo, en casos
excepcionales el juez podr establecer el pago en parcialidades (Art. 70), y si no se puede pagar
por va sustitutiva deber cumplir mediante la reclusin (reconvencin tantos das por las UTM).

Funcin de la multa: art 60 inc 1 C.P

Determinacin de la Pena (art. 50 y ss. C.P)

Ver como el tribunal frente a un caso concreto debe llegar a una pena determinada (conclusin
final de la pena).

Reglas sobre determinacin de la pena:
En teora podemos decir que existen tres sistemas:

1) Libre determinacin de la pena: Este sistema le concede grandes facultades al juez. Pero
esto atenta en contra de la seguridad que persigue el principio de legalidad.

2) Sistema de determinacin legal de la pena: Idea de la Revolucin Francesa, este sistema
trata de un mximo apego del juez a la ley, convierte al juez en un instrumento de la ley.
Da la mxima seguridad jurdica, pero es demasiado rgida ya que la ley no puede recoger
situaciones determinadas como si lo puede hacer el juez aplicando en cada caso en
concreto.

3) Sistema de mrgenes penales: (De los marcos penales) Trata de compatibilidad jurdica el
principio de legalidad con la realidad de cada caso en concreto y solo puede ser apreciado
por el juez. La ley fija un marco a travs de una pena mnima y una pena mxima y el juez
no puede salirse de ese marco pero dentro de el tendr una cierta libertad, protegiendo as
la seguridad jurdica.

En Chile se acoge el tercer sistema pero de manera limitada, ya que la pena est en la ley y cada
tipo contempla a un marco penal, pero es restringido porque dentro de l el legislador tambin da
normas que son obligatorias para el juez (su libertad de movimiento es restringida pero SI existe),
por lo que concluimos que estamos en un sistema de marco penal reglado.

Una de las principales crticas es la determinacin de la pena a nuestro Cdigo Civil.

Este sistema est regulado por numerosas normas:

1) REGLAS GENERALES: Art. 50 al 78 C.P:

1) Dependiendo de la divisibilidad de la pena:
- Divisibles: Temporales
- Cantidad (y ambas se dividen en grados).
- Indivisibles: Ej.: Penas perpetuas (no admiten fraccionamiento).

Art. 57: Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.
Ej.: Homicidio (dos penas, ya que tiene dos grados).
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2) Los marcos penales se pueden constituir de penas distintas: (Art. 58).
Ej.: Art. 390
-Presidio mayor en su grado mximo.
-Presidio perpetuo calificado.
En este caso existen tres penas ya que entre las dos penas mencionadas
anteriormente existe otra pena llamada presidio perpetuo simple n(o se puede saltar
las penas intermedias).

3) Penas se agrupan en cinco escalas graduales: (Art. 59).
La importancia de las escalas es que nos permite sabes que penas estn por sobre,
bajo, entremedio que descanse el tipo.

4) No se puede pasar de una escala a otra, funcionan en forma hermtica:
Si estamos en el ltimo grado y es necesario seguir bajando ser aplicable el Art. 60,
es decir, se aplicar la pena de multa.

5) Art. 61: Ver Artculo.

2) FACTORES INDIVIDUALES: Considera lo que se encuentra en la normativa a la
realidad de los delitos cometidos.

1) Aplicacin del principio de legalidad: Lo primero que debemos hacer es ir al tipo
penal (punto de partida: penas sealadas por la ley).
2) Iter Criminis. (Art. 50 al 55).
3) Participacin criminal (Art. 50 al 55).

Efectos:
PARTICIPACION CRIMINAL
Iter Criminis Autor Cmplice Encubridor
Consumado 0 -1 -2
Frustrado -1 -2 -3
Tentado -2 -3 -4

Primera pena que seala la ley es solo la pena aplicable al autor en grado de consumado porque si
es frustrado baja 1 y tentativa baja 2.

Cmo contamos las rebajas? Existen 2 posturas:

a) Desplazamiento en bloque: Formando un nuevo marco penal, bajando todo el bloque.
b) Se contabiliza desde la base: Tesis mayoritaria.

4.- Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal:

Reconocer el efecto en la pena de las atenuantes y agravantes en la determinacin de la pena. El
cdigo contiene una serie de normas (art 65 a 68 C.P)

Consideraciones Generales:
1 Circunstancias modificatorias: No solo se cuentan sino tambin se pesan (racional). Es un caso
pueden concurrir dos atenuantes y tres agravantes (y las atenuantes pueden ser ms poderosas
que las agravantes).
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2 Es necesario depurar (a travs de una compensacin racional) puesto que suelen ocurrir varias
atenuantes y agravantes, la concurrencia de ellas para llegar a que no hubo 0 /-1 (un agravante
cero atenuantes y viceversa). La compensacin es racional y no matemtica (puesto que no existe
una formula exacta, sino que es distinta segn el marco penal de aplicacin), la compensacin el
juez de justificarla en la sentencia.

3 Circunstancias atenuantes son ms poderosas que las agravantes (manifestacin pro-reo).

4 Por regla general estos aumentos o disminuciones son facultativas PUEDEN ser considerados por
el tribunal y excepcionalmente son obligatorios.

Caso concreto, establece las normas de cmo opera las agravantes y atenuantes (art. 65 al 68) y
la ley establece los efectos de las atenuantes y agravantes dependiendo de las caractersticas que
tiene el marco penal.

- Art. 65: marco penal compuesto de una sola pena indivisible (casi no tiene operatividad, puesto
que son pocos los delitos que tengan una sola pena indivisible).
- Agravantes no se consideran.
- Dos o ms atenuantes y ninguna agravante.
EL TRIBUNAL PODR APLICAR LA PENA REBAJANDO EN UNO O DOS GRADOS.

- Art. 66: marco penal formado por dos o ms penas, ambas indivisibles (poca aplicacin prctica)
Inc. 1 - Si no hay atenuantes ni agravantes o se compensan,
EL TRIBUNAL TIENE LIBERTAD PARA IMPONERLA EN CUALQUIERA DE SUS GRADOS

Inc. 2 - producto de la compensacin resulta una atenuante
EL JUEZ DEBE APLICARLA EN SU GRADO MINIMO.

- Producto de la compensacin se obtiene una agravante y ninguna atenuante
EL TRIBUNAL LA IMPONDRA EN SU GRADO MAXIMO.

Inc. 3 - producto de la compensacin resultan dos o ms atenuantes y ninguna agravante
EL JUEZ PODRA IMPONER LA PENA INFERIOR EN UNO O DOS GRADOS AL MINIMO DE LOS
SEALADOS POR LA LEY.

Inc. 4 - compensacin racional de circunstancias atenuantes y agravantes.

- Art. 67: delitos cuyo marco penal se compone de un grado de la pena divisible.
Ej. Art. 342 C.P. Aborto Violento presidio mayor en su grado mnimo

Inc. 1 - no hubo atenuantes y agravantes, o habiendo habido se neutralizaron unas con otras
producto de la compensacin racional.
EL JUEZ PUEDE RECORRER LA PENA EN TODA SU EXTENSION

Inc. 2 y 3 - producto de la compensacin resulta una atenuante y ninguna agravante, o ninguna
atenuante y una agravante
LA PENA (MARCO PENAL) TENEMOS QUE DIVIDIRLA POR MITAD EL PERIODO DE SU DURACION:
LA MS ALTA DE ESTAS FORMARA EL MAXIMUN Y LA MS BAJA EL MINIMUN, POR LO TANTO, SE
APLICA EL MINIMUN AL PRODUCTO DE UNA ATENUANTE Y CERO AGRAVANTE Y EL MAXIMUN AL
PRODUCTO DE UNA AGRAVANTE Y NINGUNA ATENUANTE.

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Inc. 4 - producto de la compensacin racional se tienen dos o ms atenuantes y ninguna
agravante
EL JUEZ PUEDE (facultativo) BAJAR LA PENA EN UNO O DOS GRADOS SEGN SEA EL NUMERO Y
ENTIDAD DE DE DICHAS CICUNSTANCIAS (SEGN LA ESCALA GRADUAL DEL ART. 59 C.P)

Inc. 5 - producto de la compensacin racional se tienen dos o ms agravantes y ninguna
atenuante
EL JUEZ PUEDE AUMENTAR LA PENA EN UN GRADO

Inc. final compensacin racional = atenuantes y agravantes se cuentan y se pesan,

*recordar rebaja desde la base y aumento en bloque, segn la jurisprudencia.

- Art. 68: marco penal conste de dos o ms penas donde una de estas es divisible y la(s) otra(s)
sea(n) divisible o indivisible, tiene mucha aplicacin practica

Inc. 1 - producto de la compensacin resulta ninguna atenuante y ninguna agravante
EL JUEZ PUEDE MOVERSE EN TODO EL MARCO PENAL

Inc. 2 - producto de la compensacin tenemos una atenuante y ninguna agravante
EL JUEZ NO PUEDE APLICAR EL MAXIMO DEL MARCO PENAL

- producto de la compensacin tenemos una agravante y ninguna atenuante
EL JUEZ NO PUEDE APLICAR EL MINIMO DEL MARCO PENAL

Inc. 3 - producto de la compensacin obtenemos dos o ms atenuantes y ninguna agravante
SE FACULTA AL JUEZ PARA BAJAR LA PENA EN UNO, DOS O TRES GRADOS AL MINIMO DE LOS
SEALADOS POR LA LEY (SE REBAJA DESDE LA BASE SEGN ART. 59 C.P) SEGN SEA EL
NUMERO Y ENTIDAD DE DICHAS CIRCUNSTANCIAS (PRODUCTO DE LA COMPENSACION)

Inc. 4 - producto de la compensacin tenemos ninguna atenuante y dos o ms agravantes
EL JUEZ PODRA IMPONER LA INMEDIATAMENTE SUPERIOR EN GRADO AL MAXIMO DE LOS
DESIGNADOS POR LA LEY, ES DECIR, A LO MAS PUEDE AUMENTAR LA PENA EN UN GRADO

Inc. final compensacin racional de atenuantes y agravantes

- Art. 68 bis: Caso especial (norma pro reo)
Una atenuante muy calificada. Una atenuante puede ser muy calificada cuando es muy importante,
justificada en su sentencia y por si solo puede rebajar la pena en un grado al mnimo. Esto ha
trado problemas, ya que por una parte por regla general no puede rebajar un grado (tesis correcta
segn el profesor)

Posturas:
a. defensora penal: esta norma se aplica despus de haber aplicado los artculos anteriores, por
ser norma pro-reo.
b. J. Zehnder: seala que la postura de la defensora est equivocada, puesto que si bien es una
norma pro reo, juega en paralelo a las dems normas del cdigo. De seguir la postura de la
defensora nadie sera condenado.

Factor de determinacin de la pena (Art. 69 C.P)

Hilarus X
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105

mayor o menor extensin del mal producido por el delito, le est dando al juez una herramienta
de interpretacin subjetiva, puesto que el art. contiene componentes objetivos y subjetivos. Tiene
un efecto nfimo pues permite moverse dentro del marco penal.

ESTOS FACTORES SON APLICABLES A TODAS LAS PENAS, CON EXCEPCION DE LA PENA DE
MULTAS (art. 70 C.P)

Art 70 C.P permite considerar el caudal y facultad (dentro de los lmites de la multa), adems de
atenuantes y agravantes.

Inc. 2 - si no hay agravantes y caudal es escaso puede imponer una multa inferior al marco con
fundamentacin en la sentencia

Inc. 3 - contiene una clausula de aceleracin legal.

Todas incurren sobre la base de comisin de un solo delito, y esto no siempre ocurre as. Esto da
lugar al tema de Unidad y pluralidad de delitos.

1 Unidad de delitos
Existe un nico delito = una pena

Qu se entiende por nico delito?

Podemos decir que lo hay cuando solo presenta una accin (u omisin), pero esta unidad de
accin puede ser natural o jurdica.

A) Unidad natural: se entiende que la hay cuando en el mundo real como en la ley se
configura el delito en una sola accin u omisin (situacin ms sencilla)
B) Unidad jurdica de accin: se entiende que la cuando el legislador ha descrito en el tipo
una nica accin delictiva, pero desde el punto de vista natural eso es conformado por
varias acciones naturales.

Ejemplos:

1- Delitos complejos o compuestos
Aqu el legislador construye un nico delito conductas que materialmente son
distintas y que aisladamente son constitutivas de delito.
Art. 433 n1 C.P robo con homicidio
Robo con violacin
Robo con lesiones
Art. 372 bis C.P violacin con homicidio
Estos delitos no son la suma de ambos delitos, sino que es nuevo delito creado por el
legislador en el tipo penal, el legislador hace esto para efecto de aumentar las penas
puesto que si fueran dos delitos separados la suma de las penas de ambos resulta
menor que la pena de este delito complejo.

2- Delitos continuados
Son delitos cuyo momento consumativo se prolonga en el tiempo por voluntad o
decisin del sujeto activo.
Art. 141 y ss. C.P secuestro
Detencin ilegal

3- Delitos con reiteracin de conductas necesarias
Hilarus X
Thi-U-Hin
106

En este caso el tipo penal exige plurales (acciones, obligaciones, promesas, etc.)
Segn el Prof. Zehnder esto constituye algo irrisorio en el derecho penal, puesto que
basta para castigar a quien ejecuta una sola accin.
Art. 173, 174 C.P

4- Delitos instantneos de efectos permanentes
A partir de un acto nico que lo consuma se produce un estado que se prolonga en el
tiempo, usualmente un estado civil.
Art 382 C.P bigamia

5- Delitos con pluralidad de hiptesis
Son delitos que cuentan con hiptesis alternativas entre si
Art. 397 C.P delitos de lesiones

6- Principio de la consuncin
Todos los hechos encaminados a la consuncin del delito y que fueron imperfectos
quedan absorbidos por el grado de desarrollo ms perfecto que se alcanzo con el
delito.

2 Pluralidad de delitos
La pluralidad de delitos implica que una misma persona ha cometido ms de un delito, y
esto es importante para la determinacin de la pena.
Puede enfrentarse de dos maneras:

1- Esta persona ya fue condenado anteriormente y vuelve a delinquir, esta situacin en
nuestro derecho se llama reincidencia.
Efecto constituye circunstancia agravante por art. 12 n 14, 15 y 16.

2- Un sujeto ha cometido ms de un delito sin que medie sentencia firme (aunque pueda
haber causa).
Varias situaciones a. concurso real de delitos
b. concurso ideal de delitos
c. delito continuado
d. delito masa

a. concurso real de delitos:
Lo hay cuando tenemos un solo sujeto que ha cometido varios delitos y estos delitos
entre si se encuentran independientes o separados espacio-temporalmente.

Ej. Juan Prez el 1 de enero mato
2 de febrero violo
3 de marzo estafa
4 de abril lo detienen
(Pueden ser delitos de la misma especie)

Si no hay sentencia en ninguno de los delitos lo lgico es castigar por todos los delitos, en
virtud del art. 74 C.P y art. 351 C. Procesal penal. Contienen una regla de acumulacin
material de las penas.

En cuanto al cumplimiento tenemos que distinguir
1 si el cumplimiento es simultneamente es posible, lo es cuando no deja ilusoria el
cumplimiento de alguna de las penas.
Ej. Cumplir una pena de crcel y multa, es posible cumplirla simultneamente.
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107

2 cumplimiento sucesivo, es decir, una despus de la otra.
Se principia por las ms graves (art. 59 C.P escala gradual)

Excepcin: art. 351 C procesal penal
Es una norma pro reo que regula delitos de la misma especie, el mismo artculo los define
como aquellos que afectan un mismo bien jurdico (independiente del titular del bien jurdico
protegido), en sntesis se va a entender que el sujeto cometi un solo delito, pero se
consideran agravantes los dems delitos. Tambin establece que si en la aplicacin prctica
el art. 74 C.P resulta ms beneficioso se debe aplicar aquel.

b. Concurso ideal de delitos:

Caractersticas:

1) Un mismo sujeto activo
2) Comete varios delitos
3) Pero estos delitos los comete en un mismo contexto espacio-temporal o en una misma
unidad de hecho (contexto conectado que demuestra continuidad).

Ej.: violacin incestuosa (tesis restringida)

Nuestra ley en el art. 75 regula dos situaciones
1 concurso ideal propiamente tal
un solo hecho constituye dos o ms delitos
2 concurso medial (o concurso ideal impropio)
Uno de los delitos a pesar de estar separado es el medio necesario para cometer el otro.

Castigo: art. 75 inc. 2 C.P (norma de absorcin)
Pena mayor asignada al delito ms grave (art. 59 C.P), y el juez se va al grado mximo
(art. 57 C.P)

c. Delito continuado:
Lo hay cuando un mismo sujeto comete dos o ms delitos independientes entre s, pero
que estn vinculados entre s por un vinculo subjetivo unidad de plan

En chile no hay norma general para este caso, pero hay algunos casos aislados en el art.
451 C.P que constituye norma contra reo.

d. Delito masa:
Lo hay cuando se comete el delito contra una masa indeterminada de sujetos pasivos
que aisladamente no son relevantes.
Ej.: rifa fraudulenta

En chile no hay norma expresa que solucione el caso.

Z. Extincin de la Responsabilidad Penal.

La responsabilidad penal surge cuando hay delito, del cual se desglosa la pena. Pero Cundo se
extingue la responsabilidad penal?

Dos casos o supuestos:
- Hay delito y sentencia que lo declara. Es la forma normal y corriente de extincin.
Hilarus X
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-Tambin existen otras que impiden la declaracin de la Responsabilidad Penal por
sentencia judicial.

El C.P regula esta materia en el Libro I; Titulo V; Art. 93 a 105.

Art. 93; Causales de extincin de la responsabilidad penal.

N 1 Muerte del Responsable.
Aplicacin del carcter personalsimo del Derecho Penal. Puede operar antes o despus del juicio,
en ambos momentos. Si ocurre durante el curso del juicio el juez deber sobreseer
definitivamente. Esta causal total posee una excepcin: no extingue penas pecuniarias
establecidas por sentencia ejecutoriada, dicha pena se representa, es decir, la obligacin pasa a
los herederos del sujeto activo. Es un error conceptual, un caso de manifestacin de la codicia
fiscal.

N 2 Cumplimiento de la Condena.
Forma natural de extincin de la responsabilidad penal (equivale al pago). Es toda clase de
cumplimiento, tanto normal como anormal (reduccin de sentencia, conmutacin de la pena).

* N 3, 4 Y 5 constituyen manifestacin de derecho de gracia o de perdn.

Derecho de Gracia.
Pese a que procede aplicar una pena, el Derecho Penal ha considerado instituciones no tan
racionales, se permite que no se cumpla dicha pena, o de forma ms condescendiente:

N 3 Amnista.
Es una institucin de larga data, proviene del griego amnesis que significa olvido. Su efecto es
extinguir por completo la responsabilidad penal manifestada en la pena y todos sus efectos
(efectos penales). El titular del derecho de gracia es el Poder Legislativo a travs de una ley, y es
una gracia porque contradice el Estado de Derecho. Se materializa por medio de una Ley de la
Repblica y posee caractersticas generales, se refiere a hechos, no a personas. Su fundamento se
refiere a la necesidad de estabilizar determinadas situaciones que podran empeorar si acta el
Poder Judicial por s solo. Posee un efecto absoluto en lo Penal, como si no hubiese hecho, pero
subsisten las responsabilidades civiles.

En qu momento aplicar la ley de amnista?

1 apenas se constatara hechos que quedaran cubiertos por ley de amnista
2 debe aplicarse al final, una vez establecida la responsabilidad final. Sus argumentos son primero
el nombre del ttulo 5 y segundo que la amnista solo extingue la responsabilidad penal.
3 tesis Guzmn: la amnista no opera por ser delito continuado
4 caso excepcional: delitos de lesa humanidad. Ley 20.357 no opera la amnista.

N 4 Indulto.
Es otra manifestacin del derecho de gracia. Posee efectos ms limitados que la Amnista; en
doctrina, el indulto es una prerrogativa del Poder Ejecutivo, pero en Chile hay una variante (Ley N
18.050). El indulto general es materia de Ley y de competencia obvia del Poder Legislativo.
Proviene de los sistemas monrquicos o incluso antes (Roma); es una institucin contraria al
estado de derecho (principio de separacin de los poderes pblicos), puesto que el poder ejecutivo
contraviene un fallo del ejecutivo. Pero se mantiene su vigencia porque a veces parece razonable
un correctivo de los desfases legales.

Posee efectos restringidos:
Hilarus X
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109

- Remite la pena, es decir, el perdn de la misma (dejar sin pena alguna), o;
- Conmuta la pena; cambia la pena por otra ms beneficiosa.
Pero se mantiene el carcter de condenado, al no borrar la responsabilidad penal.
Para efectos de la reincidencia.

N 5 Perdn del Ofendido.
En trminos generales no sirve para extinguir la responsabilidad penal porque el derecho penal es
un derecho pblico donde prevalece el inters social por sobre el inters del ofendido, y esto ocurre
con la inmensa mayora de los delitos. Puesto que los delitos dan accin penal pblica (art. 53 C
procesal penal).
La Accin Penal se clasifica, segn el Art. 53 del Cdigo Procesal Penal:

- Accin Penal Pblica.
- Accin Penal Privada.

La accin penal pblica se materializa en:

- Querella (por parte de la victima)

- Ministerio publico
titulares de la accin
- Denuncia (por parte de otras personas ajenas al delito)

- Incluso excepcionalmente de oficio por el propio tribunal

La mayora de los delitos poseen accin penal pblica, y el perdn del ofendido es
irrelevante. Se permite que varias personas utilicen la accin (vctimas; Ministerio Pblico;
Juez por Oficio; cualquiera persona). Pero hay delitos que exigen previa accin particular
(Art. 54 CPP); exige la denuncia del ofendido.

En los delitos en que prevalece el inters particular por sobre el general de la sociedad, hay
accin particular (Art. 55 del CPP). El nico titular es el ofendido Dnde opera el perdn?
En los delitos de accin privada siempre y el perdn del ofendido es eficiente y si opera se
extingue la responsabilidad penal. El perdn puede ser expreso (ej. transaccin) o incluso
tcito (a travs del no ejercicio de la accin, o accionando se abandona)

Ej.: art. 55 C procesal penal: Calumnia
Injuria
Falta levsima (496 n1 C.P)
Provocacin a duelo
Matrimonio del menor sin consentimiento.

Hay un tipo de delitos que se encuentran entre ambos, son los llamados delitos de accin
pblica previa instancia particular o tambin llamados delitos de accin penal mixta. Aqu
en principio prima el inters general, pero exigen un requisito de procesabilidad (exigen que
la vctima o el ofendido ejercite la accin) art. 54 C procesal penal.

Ejemplo: violacin de domicilio
Violacin de secreto
Amenazas
Lesiones menos graves (art. 399 C.P)
Hilarus X
Thi-U-Hin
110

Lesiones leves (art. 494 n5 C.P)
Leyes contra la propiedad industrial

Lo caracterstico es el ejercicio de la accin, pero una vez entablada la accin particular
recupera el carcter de accin penal pblica.

Qu pasa con el perdn?

Es til si se realiza anteriormente al ejercicio de la accin penal privada; pero si ya se ejerci la
accin, en ese caso el perdn es ineficaz (querella o denuncia)

Art. 93 N 6 y 7 Prescripcin

Se trata de la prescripcin extintiva, puesto que se trata de la extincin de la responsabilidad penal
o extingue que se llegue a declarar.

Nuestra ley establece dos tipos de prescripcin:

1) Prescripcin de la accin penal (N 6)
Ac todava no hay sentencia, por lo cual en rigor ms bien se trata de prescripcin del
delito, puesto que impide llegar a establecer la responsabilidad penal.

2) Prescripcin de la pena (N 7)
En este caso supone que ya hay sentencia condenatoria que estableci la responsabilidad
penal del sujeto

Art. 95; el plazo de la prescripcin comienza a correr el mismo da en que se comete el delito. Esto
ha generado problemas en: a. delito continuado
Comienza cuando ha terminado la etapa consumativa del delito

Art. 94; Plazo de Prescripcin del Delito.
Se establecen en relacin a la pena que establece el tipo, puesto que no hay condena.

Este Artculo enuncia los cuatro plazos que rigen para esta materia. El delito grave en los que se
enuncian el presidio, la reclusin y la relegacin perpetuos; 15 aos contados desde el da en que
se hubiere cometido el delito. Respecto a los dems crmenes, estos prescriben en el plazo de 10
aos; los simples delitos; prescriben en 5 aos y respecto de las faltas, estas prescriben en 6
meses desde que se cometi.

Existen excepciones: 1) en materia de injuria y calumnia, existe una prescripcin especial de
corto tiempo en donde el plazo es de un ao (Art. 105)
2) delitos que no prescriben.
Ej.: ley 20357 (art. 40)

Art. 96; Suspensin e Interrupcin de la Prescripcin.

a. Interrupcin: La interrupcin hace perder el plazo ganado por prescripcin en curso; por
cometer nuevo crimen o simple delito, no opera si se comete una falta.

b. Suspensin: La suspensin ocurre cuando el transcurso del plazo de prescripcin sin que se
pierda, renovando el conteo. La suspensin opera cuando se dirige un nuevo proceso contra
Hilarus X
Thi-U-Hin
111

el prescribiente. La accin judicial inicia cuando hay proceso. Aunque este tema es objeto de
controversias en nuestro derecho penal chileno.

Teoras:
1 La suspensin opera desde que se inicia el juicio criminal contra el sujeto, es decir, con
la reforma procesal penal desde la investigacin que hace el ministerio publico.

2 Sealan que la postura anterior es incorrecta, pues la suspensin se contabiliza desde la
formalizacin que hace el ministerio publico.

3 Prof. Zehnder, la suspensin opera aun antes de la formalizacin que realiza el ministerio
pblico, es decir opera cuando la investigacin es dirigida contra un sujeto determinado.
Todo ello debido a que los fiscales no tienen plazo para formalizar.

*Existe jurisprudencia en todos los sentidos.

Prescripcin de la pena:
En este caso existe sentencia condenatoria y lo que sucede es que no se puede aplicar la pena
(arts. 93, 97 C.P) se requiere sentencia firme.

Art 98 C.P: el tiempo de la prescripcin comienza a correr:

1) el sujeto no est para cumplir la pena de la sentencia, o

2) el sujeto est y empieza a cumplir la pena, pero la quebranta (arts. 90 y ss. C.P). El tiempo
se cuenta desde el quebrantamiento.

Plazos (art 97 C.P): se contabilizan a partir de la pena contenida en la sentencia, mas no desde la
pena que le hubiera correspondido al delito segn el tipo penal, ac no existe prescripcin de corto
tiempo. Con la excepcin de los delitos que no prescriben.

Tiempos de prescripcin de la pena:

Presidio, reclusin y relegacin perpetuos en quince aos
Dems penas de crmenes en diez aos
Penas de simples delitos en cinco aos
Penas de faltas en seis meses.

En este caso no opera la suspensin de la pena, pero si la interrupcin. La interrupcin tiene lugar
por cometer nuevo crimen o simple delito durante el cumplimiento (art. 91 y 92 C.P)

Normas comunes a ambas formas de Prescripcin: Art. 100 a 105; C.P.

a. El art. 100 C.P determina el cmputo del plazo para el sujeto que huy del pas:
Hilarus X
Thi-U-Hin
112

El plazo de duplica para el computo de los aos, es decir si se condeno por ej. a 5 aos el
sujeto deber estar fuera del pas 10 aos para que opere la prescripcin. Esto trae
problemas en penas de das.
El su inciso segundo seala que para efectos de aplicar la prescripcin de accin penal o de
la pena, no se entendern ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a
prohibicin o impedimento de ingreso al pas por decisin de la autoridad poltica o
administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento.

b. El art. 101 enuncia la igualdad de la prescripcin, es decir, corren a favor y en contra de
toda clase de personas.

c. El art. 102 seala que la prescripcin ser declarada de oficio por el Tribunal aun cuando el
imputado o acusado no la alegue, pero con un requisito: que se halle presente en el juicio el
sujeto al cul se est deduciendo la accin de prescripcin (segn el Prof. Zehnder el sujeto
puede estar presente personalmente o estar presente por mandato).

d. El art. 103 da las reglas de la prescripcin gradual, que consiste en una media
prescripcin; se ha cumplido la mitad del plazo de la prescripcin, el sujeto se entrega a la
Justicia o es encontrado. No opera la prescripcin, pero como ocurri ya, opera la media
prescripcin. El efecto es que, el hecho no tuvo ninguna agravante, pero tuvo dos o ms
atenuantes muy calificadas. El sujeto activo puede tener desde uno hasta tres grados
menos de pena.

e. El art. 104; prescripcin especial: trata de la prescripcin de la reincidencia.

f. Art. 105 C.P las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito solo duraran el
tiempo requerido para prescribir la pena, computado d que se dispone en los arts. 98, 99 y
100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos polticos.

Inc. final: la prescripcin de la responsabilidad civil derivada de delito, se rige por las
normas del Cdigo Civil, 4 aos de plazo para la responsabilidad extracontractual. La accin
civil se rige por el art 59 y ss. del C procesal penal, y seala que solo la tiene el afectado.

9.1. Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal.

Consiste en entrar al anlisis del delito concreto, recoge aspectos no relevantes para que se
configure o no delito, pero s, para la pena. Precisar en un caso particular, concurrencia de
elementos accidentales nominados o innominados. Aspectos accidentales a considerar se toman
para pulir la determinacin de la pena.

Estas circunstancias operan de dos formas: aumentan o disminuyen la pena. Las que aumentan la
pena, son circunstancias incorporadas en el tipo, llevan a aplicar una pena mayor, en cuyo caso se
llaman calificantes; Art. 391 N 2; homicidio simple, pero en el N 1 hay homicidio calificado:
matar a otro concurriendo otras calificaciones.

En el Art. 12 hay circunstancias modificatorias que aumentan la pena, ms generales,
circunstancias agravantes calificantes en el tipo, pena menor. Catlogo general, ubicado en el Art.
11; circunstancias atenuantes; Art. 65 a 69.

Art. 13: Circunstancia mixta, parentesco o cnyuge; bien jurdico personal, parentesco como
agravante.

Hilarus X
Thi-U-Hin
113

9.1.1. Atenuantes (Art. 11).

- N 1. Atenuante eximente incompleta; en la medida que los casos del Art. 10 estn incompletos.
Hay requisitos esenciales que no pueden faltar.
- N 3. El delincuente cometi un delito, que lo cometi por provocacin, o por una amenaza. Esta
debe ser proporcional.
- N 4. La persona se venga de otra, de una ofensa grave. Esto lo definir el Magistrado (la ofensa
grave).
- N 5. No hay plazo temporal. Arrebato u obcecacin de tipo pasional o tambin, en el mbito
laboral.
- N 6. Conducta anterior del delincuente irreprochable, antes bastaba demostrar que no se
posean antecedentes penales; hoy en da ha evolucionado. Se aplica cuando la persona ha tenido
una vida intachable.
- N 7. Reparar con celo el mal causado, opera cuando el sujeto realiza un esfuerzo por corregir el
mal que caus. Debe ser un esfuerzo importante y sincero, por ejemplo, ha pagado a la vctima
una fuerte suma de dinero. Impide las ulteriores consecuencias del hecho.
- N 8. Ayuda a la Administracin de Justicia, el tipo pudo eludir la accin de esta, pero se entrega
y confiesa el delito.
- N 9. Colaboracin, el sujeto activo ayuda de forma substancial.
- N 10. Celo de la Justicia, fundamento lcito, se excede, se reprimi una manifestacin de forma
no proporcional.
Los nmeros 3; 4 y 5 corresponden a atenuantes pasionales.

9.1.2. Agravantes (Art. 12).

1 Aplicable a los delitos contra las personas, que afectan un bien jurdico personal, pero
restringiendo su aplicabilidad al Ttulo VIII del C.P. La alevosa es un obrar a traicin o sobre
seguro; se sostiene que es frase copulativa (y). Obrar a traicin es un abuso de confianza hacia
la vctima, que baja la guardia. Sobre seguro; tipo material, indefensin de la vctima. Propio de
delitos contra las personas, regla general.
2 Precio, promesa o recompensa; frialdad al cometer el delito por motivo de un pago. Se discute
la clase y naturaleza del pago. Sin embargo, se pregunta si esta agravante se extiende al que
pag; se discute, pero pareciese que s, por la voz mediante.
3 Medios Catastrficos; potencialidad daosa del medio para cometer el delito. Pero el medio
debe ser catastrfico. Estas causales se consideran en las agravantes, pero cuidado, con la voz
veneno que no hace alusin al del Art. 391, circunstancia tercera: veneno insidioso. El otro
veneno es de gran potencial daoso. Otro artificio, otros medios.
4 Ensaamiento; mal mayor, deliberado e innecesario. Es objetivo (cfr. Art. 491; circunstancia
cuarta); el Art. 391 apunta a la persona que disfruta con el dolor humano. Sin embargo, no
aparece en el Art. 12 N 4, no est el inhumano.
5 Premeditacin Conocida; planear de antemano, agravante. Planificacin ms elaborada, con
mecanismos para dificultar la accin de la Justicia y apunta a la indefensin de la vctima
conocida; requisito procesal: prueba. Astucia, fraude o disfraz: medios engaosos con el fin de
asegurar el xito del delito; indefensin y dificultad para la accin de la Justicia.
6 Abuso; desproporcin notable. El abuso lleva al agredido a bajar sus defensas.
7 Abuso de confianza; justifica el aumento de la pena, ya que la vctima baja absolutamente sus
defensas.
8 Aprovechamiento del carcter pblico de una persona; se discute si es por funcin o
notoriedad. Pero se ha concluido que apunta ms bien, a la funcin de la persona.
9 Ignominia; deshonra del delito.
10 Con ocasin de calamidad o desgracia; aprovechar las circunstancias.
11 Pluralidad de Sujetos Activos; aseguran la impunidad del delito. Definicin de Arma (Art.
132), acotado pero utilizado por la jurisprudencia de forma frecuente.
Hilarus X
Thi-U-Hin
114

12 De noche o en despoblado; caracterstica, que apunta a la indefensin de la vctima.
Aislamiento de la vctima.
13 Parecido a la ignominia.
17 Delito en lugar de culto
18 Ignominia, pero fundada por el carcter de la persona.
19 Escalamiento o fractura, ingreso a morada (Art. 440).
20 Ejecutar el hecho con armas de fuego; aplicacin del Art. 132.

9.2. Reincidencia.
Consideracin de condenas anteriores, criticable porque se castiga a la persona por lo que es.

Tres variantes:
Art. 12:
- N 14: Impropia.
- N 15: Propia o Genrica.
- N 16: Propia o Especfica.

En el caso del Art. 12 N 14, no hay claridad si es un delito o una reincidencia (Art. 90 a 92): Ha
cumplido la condena, pero la ha incumplido y vuelve a delinquir.

Art. 12 N 15. Hay condena por sentencia firme, comete nuevamente un delito: El sujeto fue
condenado anteriormente por delitos; la naturaleza de estos puede ser cualquiera, lo importante
es que estos delitos tengan una pena igual o ms grave. Se analiza, desde la Ley, el tipo penal en
abstracto.

Art. 12 N 16. Condena anterior, basta una para el delito, debe ser de la misma especie (Art. 505
CPP): el que atenta contra un mismo bien jurdico. La jurisprudencia es variada (Art. 104; regla de
la prescripcin especial).

Art. 13. Circunstancia del Parentesco.
Es una norma abierta, hay algunas orientaciones, generalmente, es agravante en delitos respecto a
las personas (Homicidio y Parricidio). En los Patrimoniales, constituye una atenuante (Art. 489).

9.3. Reglas a Considerar en materia de Agravantes y Atenuantes: Art. 63 y 64.

- Art. 63; aplicacin del principio no bis in dem, no considerar dos veces la pena aplicada. Tres
situaciones:

1.- No se va a aumentar la pena en lo que la agravante, por s, es un delito. No se puede
aplicar como agravante.
2.- Tampoco en aquellos delitos que se hayan descrito y penado por el tipo. Por ejemplo;
homicidio calificado (Art. 391 N 1).
3.- Tampoco se considera cuando es inherente al delito en cuestin, la agravante est
siempre presente en el delito. Ejemplo; Art. 12 N 16 o en el Infanticidio.

- Art. 64; comunicabilidad: participa ms de una persona en el delito.

- Intranens; la que participa en el delito.
- Extranens; la que concurre en el delito.
- Circunstancias personales; disposicin moral en sus relaciones particulares u otra causa.
Atena o agrava la responsabilidad de cmplices? Solo atena cuando concurren; es
incomunicable.

Hilarus X
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115

- Circunstancias materiales; ejecucin material o medios empleados: los que tuvieren
conocimiento previo o coetneo. El problema es definir cules son circunstancias
materiales o personales.

Pero hay circunstancias en las cuales no se puede especificar si es personal o material. Se
discute.

Indemnizacin por Causa Civil.

Prescripcin; reglas del Cdigo Civil (Art. 103 C.P inc. final). Delitos y cuasidelitos no exigen tipo en
materia penal; la accin penal puede dar lugar a una accin civil. La accin civil se puede ejercer
tanto en sede civil como penal: solo la vctima puede ejercer esta accin (Art. 59 inc. 2 CPP).
Quin no sea vctima directa, deber accionar por va civil. La vctima del delito o cuasidelito, tiene
accin solo contra el sujeto activo. Otras que pudieron haber sufrido un dao material o moral.
Sujeto activo Quin responde? El delincuente y terceros civilmente responsables; distintos del
delincuente pero que tienen relacin con este. Ser tribunal competente, tanto el civil como el
penal; reglas: en ambos casos se regulan por las reglas sustantivas del Cdigo Civil (Art. 2329);
restricciones: materia de plazos (Art. 2329 CC; prescripcin en cuatro aos). La prescripcin penal
excede la civil, operada la civil.

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