A mulher no Cdigo Civil

Maria Berenice Dias

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Sumrio: 1. Como era; 2. Como e 3. Como deveria ser.
1. Como era
Ainda que acanhada e vagarosamente, os textos legais acabam retratando a trajetria
da mulher.
O Cdigo Civil de 1916 era uma codificao do sculo XIX, pois foi no ano de 1899
que Clvis Bevilqua recebeu o encarrego de elabor-lo. Retratava a sociedade da poca,
marcadamente conservadora e patriarcal. Assim, s podia consagrar a superioridade
masculina. Transformou a fora fsica do homem em poder pessoal, em autoridade,
outorgando-lhe o comando exclusivo da famlia. Por isso, a mulher ao casar perdia sua plena
capacidade, tornando-se relativamente capaz, como os ndios, os prdigos e os menores.
Para trabalhar precisava da autorizao do marido.
A famlia se identificava pelo nome do varo, sendo a mulher obrigada a adotar os
apelidos do marido. O casamento era indissolvel. S havia o desquite significando no
quites, em dbito para com a sociedade que rompia a sociedade conjugal, mas no
dissolvia o casamento.
S o casamento constitua a famlia legtima. Os vnculos extramatrimoniais, alm de
no reconhecidos, eram punidos. Com o nome de concubinato, eram condenados
clandestinidade e excluso no s social, mas tambm jurdica, no gerando qualquer
direito. Em face da posio da mulher, s claras, era ela a grande prejudicada.
A condio matrimonial dos pais levava a uma cruel diviso entre os filhos. Era
alijada de qualquer direito a prole concebida fora do casamento. Nominados de naturais,
adulterinos, incestuosos, todos eram rotulados como filhos ilegtimos, sem direito de buscar
sua identidade. No podiam ser reconhecidos enquanto o pai fosse casado. S o desquite ou
morte permitia a demanda investigatria de paternidade. Os filhos eram punidos pela postura
do pai que saia premiado, pois no assumia qualquer responsabilidade pelo fruto de sua
aventura extramatrimonial. Quem era onerada era a me que acabava tendo que sustentar
sozinha o filho, pagando o preo pela desonra de ter um filho bastardo.
O primeiro grande marco para romper a hegemonia masculina foi em 1962, quando da
edio da Lei 6.121. O chamado Estatuto da Mulher Casada, devolveu a plena capacidade
mulher, que passou condio de colaboradora na administrao da sociedade conjugal.
Mesmo tendo sido deixado para a mulher a guarda dos filhos menores, sua posio ainda
era subalterna. Foi dispensada a necessidade da autorizao marital para o trabalho e
institudo o que se chamou de bens reservados, que se constitua do patrimnio adquirido
pela esposa com o produto de seu trabalho. Esses bens no respondiam pelas dvidas do
marido, ainda que presumivelmente contradas em benefcio da famlia.
O passo seguinte, e muito significativo, foi a Lei do Divrcio, aprovada em 1977. Para
isso foi necessria a alterao da prpria Constituio Federal, afastando o quorum de dois
teros dos votos para emendar a Constituio. Passou a ser exigida somente maioria
simples e no mais maioria qualificada. S assim foi possvel aprovar a Emenda
Constitucional n 9 que introduziu a dissolubilidade do vnculo matrimonial.
A nova lei, ao invs de regular o divrcio, limitou-se a substituir a palavra desquite
pela expresso separao judicial, mantendo as mesmas exigncias e limitaes sua
concesso. Trouxe, no entanto, alguns avanos em relao mulher. Tornou facultativa a
adoo do patronmico do marido. Em nome da equidade estendeu ao marido o direito de
pedir alimentos, que antes s eram assegurados mulher honesta e pobre. Outra alterao
significativa foi a mudana do regime legal de bens. No silncio dos nubentes ao invs da
comunho universal, passou a vigorar o regime da comunho parcial de bens.
Mas foi a atual Constituio Federal, datada de 1988, patrocinou a maior reforma j
ocorrida no Direto de Famlia.
Trs eixos nortearam uma grande reviravolta nos aspectos jurdicos da famlia. Ainda
que o princpio da igualdade j viesse consagrado desde a Constituio Federal de 1937,
alm da igualdade de todos perante a lei (art. 5), pela primeira vez foi enfatizada a igualdade
entre homens e mulheres, em direitos e obrigaes (inc. I do art. 5). De forma at repetitiva
afirmado que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher ( 5 do art. 226). Mas a Constituio foi alm. J no
prembulo assegura o direito igualdade e estabelece como objetivo fundamental do Estado
promover o bem de todos, sem preconceito de sexo (inc. IV do art. 2).
A isonomia tambm foi imposta entre os filhos, eis proibida quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao. Havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
todos tm os mesmos direitos e qualificaes ( 6 do art. 227).
O prprio conceito de famlia recebeu da Constituio tratamento igualitrio. Foi
reconhecida como entidade familiar no s a famlia constituda pelo casamento. Foram
albergadas nesse conceito a unio estvel entre o homem e a mulher e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226).
Mesmo aps a implantao da nova ordem constitucional, estabelecendo a plena
igualdade entre homens e mulheres, filhos e entidades familiares, injustificadamente o
legislador sequer adequou os dispositivos da legislao infraconstitucional no
recepcionados pelo novo sistema jurdico. Mesmo tendo se transformado em normas sem
qualquer eficcia, eis que apartadas da diretriz da Lei Maior, continuavam no ordenamento
jurdico como letra morta.
Um dos dispositivos que mais revolta gerava ao menos entre as mulheres era o
defloramento configurar erro essencial sobre a pessoa. Ignorando tal defeito, o marido
podia pedir a anulao do casamento (CC-16, art. 219, inc. IV). Apesar de a jurisprudncia
majoritria ter passado a decantar a inconstitucionalidade desse dispositivo, aps o advento
da Constituio Federal, ainda havia decises judiciais anulando o casamento sob esse
fundamento.
Mas no era s. Mantinha o Cdigo Civil em elencos distintos os direitos e deveres do
marido (arts. 233 a 239) e da mulher (arts. 240 a 255).
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Permaneceu no texto legal assertivas
como essas: art. 233 o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a
colaborao da mulher (...). Compete-lhe: inc. I a representao legal da famlia; inc. II a
administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher (...); inc. III o direito de fixar o
domiclio da famlia (...); inc. IV prover a manuteno da famlia (...).
Normas outras tambm previam tratamento diferenciado entre os cnjuges. Assim o
art. 224: Concedida a separao, a mulher poder pedir os alimentos provisionais (...). O art.
234 dizia: A obrigao de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela abandona
sem justo motivo a habitao conjugal, e a esta recusa voltar. Dita norma dava ensejo a
vrias interrogaes. Como provar a recusa? Para cessar o encargo do marido deveria a
mulher ser notificada a voltar para casa? O que evidenciaria a falta de motivo para o
abandono?
Todos estes dispositivos continuavam escritos na lei, apesar de h muito no mais se
justificarem, at porque a Lei do Divrcio estabelecia a reciprocidade da obrigao alimentar.
A partir da Constituio no mais se podia falar em famlia legtima, pois a unio
estvel, ao lado da famlia monoparental, foram consagradas como entidades familiares
merecedoras da proteo do Estado. Mas o Cdigo Civil ainda consignava: art. 229
Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns (...).
Igualmente a filiao no mais podia ser rotulada de forma discriminatria e nem se
sujeitar a sequelas de ordem patrimonial pelo fato de a concepo ter ocorrido fora da
famlia legtima. Assim, toda a adjetivao que acompanhava os filhos no mais vigorava,
mas continuava na lei.
2. Como
Ainda que transcorridos quase 100 anos entre os dois cdigos, perodo em que
grandes foram as transformaes sociais, principalmente no mbito da famlia, deixou o
legislador de rever alguns princpios que, se serviam para a famlia de um sculo atrs, no
mais se justificam nos dias de hoje.
A sacralizao da famlia e a preservao do casamento persiste. Basta lembrar que
possvel casar por procurao (art. 1542), mas, nem na ao de separao (art. 1576) e nem
na de divrcio (art. 1582) possvel a representao dos cnjuges por mandatrio.

1
Esse tratamento diferenciado no foi repetido no Cdigo atual que trata de forma indistinta as
obrigaes e direitos dos cnjuges em dispositivos perdidos entre as regras que tratam do regime de
bens (arts. 1642 a 1651).

Talvez um dos grandes mritos do atual Cdigo Civil, tenha sido afastar toda uma
terminologia discriminatria, no s com relao mulher, mas tambm com referncia
famlia e filiao.
A tentativa do legislador de sepultar as regras jurdicas que j no mais existiam, no
entanto, no foi de todo feliz, pois alguns dispositivos que denotam tratamento discriminatrio
ainda se encontram na nova lei.
A menos valia da mulher tambm resta clara ao no ser concedida qualquer
credibilidade sua palavra. Diz o art. 1.600: No basta o adultrio da mulher, ainda que
confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade.
2

Persiste o tratamento discritinatrio no inc I do art. 1.736, ao admitir que as mulheres
casadas possam escusar-se da tutela.
3
O dispositivo inconstitucional por tratar
desigualmente o homem e a mulher, j que no assegurado ao marido igual possibilidade.
s claras que tal prerrogativa traz o rano do regime de submisso, que condicionava a
vontade da mulher vnia do marido. Ou seja, a mulher no tem a liberdade de aceitar a
tutoria, tanto que o simples fato de ser casada a autoriza a declinar do encargo.
No h como deixar de reconhecer que, na nossa realidade social, o vis patriarcal da
famlia subsiste. O patrimnio ainda est nas mos dos homens. Os filhos ficam sob a
guarda materna e o pai o devedor de alimentos. Assim, dispensar o adimplemento das
obrigaes assumidas na separao para a sua converso em divrcio foi um duro golpe em
prejuzo s mulheres. A vontade de obter o divrcio levava o devedor de alimentos a adimplir
a dvida. Impunha tambm a partio do patrimnio comum que, via de regra, est em mos
masculinas.
De outro lado, a reduo do prazo prescricional da obrigao alimentar para dois anos
( 2 art. 206) igualmente vem em desfavor da mulher. ela que tem os filhos consigo. ela
que tem que cobrar os alimentos, muitas vezes enfrentando a resistncia dos filhos que no
querem ver o pai na cadeia, mesmo que ele no lhes alcance alimentos.
A mantena de dispositivos na nova lei, cuja inconstitucionalidade j vinha sendo
decantada pela jurisprudncia demonstra a resistncia do legislador em se afastar do modelo
de famlia que o Cdigo anterior retratava, mas que no mais serve para identificar as atuais
estruturas familiares.
A desnecessidade de uma causa identificadora para o pedido de separao de h
muito vinha sendo decantado pela doutrina, tanto que a jurisprudncia passara a dispensar a
perquirio da culpa, deixando de identificar o culpado.
Ainda assim foi mantido o instituto e com um colorido bem mais intenso. Foi
ressuscitado o elenco de causas que constavam da codificao anterior e que j havia sido
derrogada pela Lei do Divrcio. Pior, a lei dilatou as hipteses e atribuiu ao magistrado a
possibilidade de identificar novas culpas (art. 1.573).

2
O art. 343 do CC de 16 tinha a seguinte redao: No basta o adultrio da mulher com quem o marido vivia sob o mesmo
teto, para ilidir a presuno legal de legitimidade da prole.
3
O inc. I do art. 414 do CC de 16 permitia as mulheres escusarem-se da tutela.
Nitidamente a inteno do legislador tem carter punitivo-intimidatrio, cabendo
questionar a quem interessa a identificao de um culpado. Sendo varivel o grau de
tolerncia de cada pessoa, como pode um juiz saber o que torna a vida insuportvel?
De todo intil, onerosa e dolorosa a pesquisa da culpa. A mantena do instituto para
fins de concesso da separao traz maiores prejuzos mulher. bem mais restrita a moral
sexual feminina. A liberdade da mulher ainda no foi assimilada, tanto que rotulada com
uma srie de qualificativos. Virtude, honestidade, seriedade, castidade e pureza, so
atributos que s dizem com o exerccio da sexualidade, ou melhor, com a abstinncia sexual
feminina.
De outro lado, desnudar a vida ntima infringe o inc. X do art. 5 da Constituio
Federal, e a inviolabilidade da intimidade e da vida privada h de ser preservada at por
quem participou dessa privacidade. A intimidade no s de um, de ambos os cnjuges,
que um no pode revelar sem violar o preceito constitucional.
Restrio outra se mostra injustificvel. a imposio coacta do regime de separao
de bens prevista no inc. I do art. 1.641 do Cdigo Civil. Talvez para atender ao ditame da
igualdade, limitou-se o codificador a aumentar em dez anos a capacidade das mulheres para
escolher livremente o regime de bens.
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Assim, passou de 50 para 60 anos, a obrigatoriedade
do regime da separao de bens para ambos os noivos. No entanto, nada justifica a
mantena dessa capitio de minutio, que gera presuno de incapacidade exclusivamente
para a escolha do regime de bens. Paradoxalmente, ultrapassada esta idade o indivduo
pode livremente dispor de seu patrimnio, mas seu casamento no autoriza envolvimento de
ordem patrimonial. Sem atentar que vem aumentando a longevidade e a qualidade de vida
das pessoas, a regra denota preconceito contra pessoas idosas, o que vedado pelo
Estatuto do Idoso. A limitao, exclusivamente para a escolha do regime de bens se mostra
desarrazoada, no se conseguindo identificar qual o bem que pretende preservar.
Esta norma, se visa proteger o idoso, protege o homem, pois ele, com 60 anos, que
tem muito mais possibilidade de casar do que uma mulher sexagenria.
Outro questionamento que merece ser feito diz com a excluso do concubinato como
entidade familiar (art. 1.727). Ntida a tentativa de negar proteo legal ao que se chama, em
sede doutrinria, de concubinato adulterino, impuro ou at de concubinagem. Acabou o
texto ressuscitando a expresso concubinato, sepultada, em boa hora, pela Lei do Divrcio.
Ao se vetar a possibilidade do reconhecimento de tal entidade familiar, se est subtraindo
efeitos patrimoniais ao vnculo que, com o respaldo social ou no, existe.
Mas cabe perguntar: quem mantm unies simultneas? O homem que traiu,
afrontou o princpio da monogamia, cometeu adultrio e deixou de cumprir o dever de
fidelidade. Logo, injustificvel que seja beneficiado quem mantm um duplo vnculo afetivo.
Questiona-se somente a ele a inteno de constituir famlia. Presume-se que o fato de
manter duas entidades familiares significa que ele no quis formar nenhuma famlia. Assim, o
homem sai do relacionamento sem qualquer responsabilidade e o prejuzo sempre da
mulher. O que parece ser um apenamento um privilgio que s beneficia o parceiro

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O CC de 1916 impunha a obrigatoriedade do regime da separao de bens do maior de 60 anos e da maior de 50 anos (art.
258, pargrafo nico, inc. II).
adltero que no divide o patrimnio amealhado, muitas vezes, com a colaborao da mulher
e nem lhe alcana alimentos.
3. Como deveria ser
Na nsia em estabelecer a igualdade, olvidou-se o Cdigo Civil de marcar a diferena.
A mulher ainda est fora do mercado de trabalho mais qualificado, ganha menos no
desempenho das mesmas funes, tem dupla jornada de trabalho, ou seja, ainda no d
para falar em igualdade.
Outra realidade que se impe, em nmeros quase absolutos, que os filhos ficam sob
a guarda da me.
A essa realidade deveria estar atento o codificador, mas omisses no faltam.
No foram regulamentadas as novas estruturas familiares. Deixou a lei de atentar que
a Constituio Federal reconheceu as famlias monoparentais. Tal omisso prejudica o
universo de 32% das famlias brasileiras que so chefiadas por mulheres.
Injustificvel a falta de responsabilizao de quem descumpre os deveres inerentes ao
poder familiar. Nenhuma sequela imposta a quem no cumpre a obrigao de visitar os
filhos. Tambm no h qualquer punio a quem se exime de pagar alimentos de forma
reiterada. No gera a lei, por exemplo, a obrigao solidria de quem omite ou d
informaes falsas, causando prejuzos ao credor de alimentos, no cumpre a ordem de
desconto ou auxilia o alimentante a ocultar ou dissimular bens.
De outro lado, a falta de regulamentao da filiao socioafetiva, impede que sejam
estabelecidos vnculos de filiao com quem exerce as funes parentais. Os exemplos so
por demais frequentes. Completamente abandonados pelo pai, os filhos passam a ter estreita
vinculao com o companheiro ou marido da me. O impedimento da adoo, sem o
consentimento expresso do pai, a falta de previso de concesso da guarda, so silncios
que no se justificam. Revelam a sacralizao do vnculo familiar originrio, ainda que
desfeito, em detrimento do elo de afetividade que se estabeleceu.
Igualmente no foi regulamentada de forma mais explcita as obrigaes dos avs,
no tendo sequer sido assegurado a eles o direito de visita. Assim, no auxiliam a genitora
quer nos cuidados, quer na subsistncia dos netos.
Tais falhas revelam profunda insensibilidade e a tendncia generalizada de fingir que
no existe o que desagrada sociedade. fcil fazer de conta que o normal ser igual e o
que majoritrio aceitvel. Essa uma forma cruel e perversa de excluir o que no se quer
ver. Essa uma postura que dispe de carter punitivo ou vingativo. Mas o juiz tem por
misso fazer justia, precisa emprestar juridicidade s situaes que lhe so trazidas a
julgamento, mesmo na hiptese de inexistir previso legal.
Relegar invisibilidade o que existe no faz nada desaparecer e, o s fato de existir,
merece a proteo do Estado. As omisses e equvocos do legislador levam a sociedade a
continuar dependendo da sensibilidade dos juzes, que no so nem mgicos e nem fadas,
pois no tm o dom de fazer desaparecer o que existe, pelo simples fato de ningum querer
ver.
O juiz no pode ter medo de fazer justia. No pode escuda-se na lei ou na falta dela
e deixar de decidir. Esta a sua misso diante de um novo cdigo que esqueceu de ver
muitas coisas que no so novas!