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Avv. Gerlando Gibilaro
 LA MEDIAZIONE CIVILE NOTE AL PROGGETTO DI D.Lvo.
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Avv. Gerlando Gibilaro
 Premessa
Nel sostanziale esclusivo intento di deflazionare il contenzioso civile, lo schema di decretolegislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione introduce l’obbligo, apena di improcedibilità della domanda giudiziale, del preventivo esperimento delprocedimento di mediazione, per tutta una serie di controversie veramente ampia edeterogenea: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,locazioni, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilitàmedica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contrattiassicurativi, bancari e finanziari.Tale intento deflazionistico, unitamente alla previsione di obbligatorietà della mediazione,principi entrambi né espressi, né richiamati dalla Legge Delega 69/2009, determinano unprofilo dell'istituto della mediazione sostanzialmente difforme da quello prescritto nel testodella Legge Delega 69/2009 che individua, invece, nella conciliazione la ratio dell’istituto; neconsegue l’imprescindibile esigenza che le parti accettino e facciano propria la conciliazionecome strumento di risoluzione della lite e, quindi, con esclusione di ogni elemento di coazioneo di obbligatorietà.Va rammentato che anche la direttiva europea del 21 maggio 2008 definisce la mediazionecome”
un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordosulla risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore”
.Perplessità di ordine costituzionale ingenera, inoltre, l'istituto della mediazione, così comedelineato nello schema di decreto legislativo in esame, laddove si introduce perfino all'internodel processo civile o come suo necessario presupposto, una sorta di giustizia alternativa,economicamente onerosa, obbligatoria.Vale la pena rammentare, per meglio delineare i limiti riscontrabili nell'istituto dellamediazione così come proposto dallo schema di decreto legislativo in esame, formeconciliative come quella della “conciliazione paritetica”, o sistemi di arbitraggio prevedibili inseno a rapporti contrattuali a larga diffusione nel campo dell'industria, del commercio o deiservizi.La stesura del decreto risente fortemente dei criteri di astrattezza e genericità cui risultataimprontato e che non consentono di avere un sufficiente regime di certezza in ordine a2
 
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momenti di particolare criticità dell'iter della mediazione anche con riferimento alla questionedella procedibilità dell'azione giudiziaria; vedasi ad esempio:
•
la determinazione della priorità temporale delle domande di mediazione laddove venganoprogressivamente ad essere interessati soggetti diversi;
•
la determinazione della priorità temporale di più domande di mediazione laddove esse nonsiano perfettamente coincidenti nell’oggetto e nelle ragioni della pretesa. Ciò non soloall’interno del giudizio come criterio oggettivo di decisione da impartire al giudice, ma,
soprattutto
, nella fase pregiudiziale, ben potendosi avere che più organismi aditi decidanocomunque di procedere alla mediazione in ragione appunto dei non perfettamentesovrapponibili
 petitum
e
causa petendi
. Inevitabili le conseguenze anche in tema di tempi edi costi;
•
l'iter procedurale da valere nel caso in cui, in un giudizio instauratosi a seguito di unamediazione conclusasi con esito negativo, intervenga un terzo o perché chiamato in garanziao perché interveniente ex art. 105 c.p.c. o perché chiamato iussu judicis;
•
l'inesistenza di norme in tema di competenza sia territoriale che per materia, di talché lascelta dell'organismo da adire è lasciata al mero arbitrio di una delle parti che potrà imporloper effetto della sola priorità temporale all’altro o agli altri soggetti coinvolti nella vertenza.La stessa “relazione illustrativa” fa esplicito riferimento alla possibilità che la parte opti per“organismi ritenuti più affidabili”, cosa che, come è ovvio, nega alla radice quei criteri diimparzialità e di terzietà cui deve improntarsi sia nella sostanza che nell’apparenza qualsiasiorgano in qualunque modo giudicante;
•
la contraddittorietà fra la disposta nullità del contratto tra assistito ed il legale che omettel’avviso al cliente della possibilità di avvalersi della mediazione, ed il fatto che, comeindicato nella relazione illustrativa, si tratterebbe di “
una nullità di protezione che non siriverbera sulla validità della procura”
;
•
la mancata esplicitazione nel decreto di criteri guida in ordine alla determinazione dellematerie nelle quali la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Èben vero che nella relazione illustrativa si fa riferimento a due criteri:
 
rapporti destinati per le più diverse ragioni a prolungarsi nel tempo, ancheoltre la definizione aggiudicativa della singola controversia;
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