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Leçon n° 1 : L’identification du droit de la fonction publiqueI.Les sources du droit de la fonction publique
Les sources du droit de la fonction publique, et plus largement du droit administratif, ne sont pas figées. Elles évoluent avec le temps. L’étude des sources du droit de la fonction publiquemet en lumière trois mouvements :-tout d’abord, un important développement des sources constitutionnelles ;-ensuite, une montée en puissance conséquente des sources européennes ;-enfin, un déclin indéniable de la jurisprudence au profit du droit écrit.A.
La constitutionnalisation du droit de la fonction publique
Il est évident que la constitutionnalisation du droit de la fonction publique n’est que relative.La Constitution n’a, en effet, pas vocation à régir l’ensemble du droit de la fonction publique.L’évocation d’une constitutionnalisation du droit de la fonction publique tend uniquement àsouligner que la Constitution détermine certains aspects du droit de la fonction publique. Les bases constitutionnelles du droit de la fonction publique concernent tout particulièrement la
répartition des compétences
. On évoquera également
certaines règles de fond applicablesaux agents publics
.1.
La constitutionnalisation des règles de répartition des compétences
La Constitution précise les domaines respectifs de la loi ordinaire et de la loi organique.L’article 64 de la Constitution prévoit ainsi que le statut des magistrats judiciaires doit êtreédicté par une loi organique.La Constitution distingue surtout le
domaine de la loi de celui du règlement
. Aux termes del’article 34,
la loi fixe les règles «
concernant les garanties fondamentales accordéesaux fonctionnaires civils et militaires de l’État 
»
. La notion de "garanties fondamentales"est tellement floue qu’il est impossible d’en proposer une définition à l’aune de laquelle on pourrait comparer les différentes garanties dont disposent les fonctionnaires. Même si cela est profondément insatisfaisant on peut seulement affirmer que n’est une garantie fondamentale quece que le juge qualifie comme tel ! Il ressort de la jurisprudence que constituent notamment desgaranties fondamentales :-la détermination des modes de recrutement, mais pas les modalités du choix du jury duconcours ;1
 
-le droit, reconnu à tout fonctionnaire, de percevoir une rémunération après service fait(CE, Ass., 11 juillet 1984, Union des groupements de cadres supérieurs de la
 
fonction publique,
 Rec
. p.
 
258) ;-le droit à pension reconnu aux anciens fonctionnaires...L’article 34 de la Constitution fournit un autre titre de compétence au
législateur
.Ce dernier est, en effet,
compétent pour déterminer les principes fondamentaux «
de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et deleurs ressources
»
. Cette disposition a été interprétée comme constituant «
un titre decompétence du législateur dans le domaine de la fonction publique territoriale
 
». Lelégislateur sollicite à l’excès cette disposition, ce qui le conduit à empiéter sur lacompétence réglementaire. Le gouvernement pourrait toutefois réagir en recourant à la procédure de délégalisation prévue par l’article 37, alinéa 2, de la Constitution. Comptetenu de cette attitude du législateur, le domaine du pouvoir réglementaire autonomeest, en pratique, très réduit. De la même manière, le pouvoir réglementaire d’exécutiondes lois est généralement assez limité.Enfin, la Constitution répartit, dans ses articles 13, al. 2, et 21, al. 1
er 
, la compétence enmatière de nomination aux emplois civils et militaires de l’État.
Développer ce
 
point ???
2.
La constitutionnalisation des règles de fond
Etant placés au service de l’Etat, et donc de l’intérêt général, les fonctionnaires sont placésdans une situation distincte de celle des salariés de droits privés. Leur statut ou leur condition juridique s’en ressent. Il convient de préserver un
équilibre juste ou raisonnable entre lesdroits des fonctionnaires et les obligations qui pèsent sur eux
. Cet équilibre varie dans letemps. Le Conseil constitutionnel a ainsi, à plusieurs reprises, hissé le niveau de protectiondont disposent les fonctionnaires. Pour cela, le juge constitutionnel a sollicité différentséléments du bloc de constitutionnalité :-la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(en matière d’égalité,notamment, son article 6 posant le principe d’égale admissibilité aux places etemplois publics, ou encore en matière de liberté d’opinion et de liberté deconscience) ;2
 
-le
préambule de la Constitution de 1946
: directement (en matière de libertésyndicale, de participation des travailleurs ou encore de droit de grève) ou
 
 plusindirectement via les principes fondamentaux reconnus par les lois de laRépublique (par exemple en dégageant le principe de l’indépendance des professeurs d’université) ;-et, bien sûr, le
texte même de la Constitution
(en matière de pouvoir hiérarchiqueou à propos de la neutralité des services publics par exemple).B.
L’européanisation du droit de la fonction publique
L’européanisation du droit de la fonction publique est contrastée : l’incidence du droitcommunautaire sur le droit français de la fonction publique est beaucoup plus importante quecelle du droit européen (c’est-à-dire du droit issu du Conseil de l’Europe et forgéessentiellement à partir de la Convention européenne des droits de l’homme).1.
L’impact considérable du droit communautaire
Cette influence apparaîtra de manière diffuse tout au long de ce cours. La dernière illustrationde cette influence est fournie par la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures detransposition du droit communautaire à la fonction publique.Sans rentrer dans le détail, cette influence se concrétise via deux canaux privilégiés que sontle
principe de libre circulation des travailleurs
et le
principe d’égalité entre les hommeset les femmes
. Le principe de non-discrimination peut ainsi jouer en faveur des hommes. LaCJCE a notamment considéré que le système français offrant en matière de retraite une bonification d’ancienneté aux fonctionnaires mères de 3 ans et non aux pères violait le principed’égalité.2.
L’incidence limitée du droit européen
L’influence du droit de la Convention européenne des droits de l’homme est moindre quecelle du droit communautaire. Pour ce qui est des garanties de fond offertes par la Convention, ledroit français semble offrir un niveau de protection satisfaisant très largement les standardseuropéens.Le principe de non-discrimination posé par l’article 14 de la Convention a néanmoins jouéet pourrait encore jouer un rôle important en matière de pensions et d’égalité entre les hommes etles femmes.C’est toutefois en matière de garanties procédurales que la jurisprudence est la plus3
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