T.D.

: 1005208
OPININ N 082-2011/DTN
Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A.
Asunto: Disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la
vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de
bras !"blicas
Re#erencia: a$ C. %& '()*++*EMMSA*,-..
b$ C. %& /-/*++*EMMSA*,-..
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la re#erencia0 la +erenta +eneral de Empresa Municipal
de Mercados S.A. #ormula varias consultas sobre las disposiciones aplicables a un
contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y
Contratos de bras !"blicas
Antes de iniciar el desarrollo del presente an1lisis0 es necesario precisar 2ue las
consultas 2ue absuelve este rganismo Supervisor son a2uellas re#eridas al sentido y
alcance de la normativa sobre contrataci3n p"blica0 planteadas sobre temas gen4ricos
y vinculados entre s50 sin 6acer alusi3n a asuntos concretos o espec5#icos0 de
con#ormidad con lo dispuesto por el inciso i$ del art5culo 7( de la Ley de
Contrataciones del Estado0 aprobada mediante Decreto Legislativo %& .-.80 y la
Segunda Disposici3n Complementaria 9inal de su reglamento0 aprobado mediante
Decreto Supremo %& .(:*,--(*E9.
En ese sentido0 las conclusiones de la presente opini3n no se encuentran vinculadas
necesariamente a situaci3n particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas #ormuladas son las siguientes:
2.1 () es legalmente posible modificar el marco contractual, es decir que se
aplique la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para la
ejecucin de la Etapa 1B o si la norma legal aplicable debe seguir siendo el
Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras !blicas, teniendo
en consideracin que el contrato entre las partes se reali" al amparo de ese
marco normati#o
En primer lugar0 debe indicarse 2ue el Reglamento nico de Licitaciones y
Contratos de bras !"blicas0 aprobado mediante Decreto Supremo %& -':*(-*
;C <en adelante0 el =R>LC!?$0 regulaba las licitaciones convocadas para la
ejecuci3n de obras p"blicas0 los contratos de ejecuci3n de obras p"blicas0 y las
obligaciones y derec6os de las entidades licitantes y@o contratantes y las de los
postores y contratistas.
Si bien el R>LC! #ue derogado por la Aercera Disposici3n 9inal de la Ley
%& ,/(7-0 Ley de Contrataciones y Ad2uisiciones del Estado
.
0 los contratos
celebrados bajo su vigencia se rigen por sus disposiciones.
Al respecto0 cabe precisar 2ue0 la actual Ley de Contrataciones del Estado0
aprobada mediante Decreto Legislativo %& .-.80 establece en su Segunda
Disposici3n Complementaria Aransitoria 2ue =Los procesos de contratacin
iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se
rigen por sus propias normas <B$?
,
<El subrayado es agregado$.
Ello0 en observancia de lo dispuesto en el art5culo .-' de la Constituci3n
!ol5tica0 seg"n el cual =<B$ La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo <B$.? <El subrayado es agregado$.
A mayor abundamiento0 debe indicarse 2ue0 sobre la aplicaci3n de las normas
en el tiempo y los contratos0 la doctrina
'
6a seCalado lo siguiente:
=La Constitucin de 1! "a establecido, en adicin al artculo 1#!, las
normas de la primera parte del artculo $%, &ue establecen lo siguiente'
La libertad de contratar garantiza &ue las partes pueden pactar v(lidamente
seg)n las normas vigentes al tiempo del contrato, los t*rminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cual&uier clase +,-.
/sto &uiere decir &ue, de acuerdo a la Constitucin, los contratos fijan sus
t*rminos seg)n las normas existentes en el momento en &ue ellos fueron
perfeccionados y &ue las normas posteriores, no importando su jerar&ua,
no los pueden afectar.? <El subrayado es agregado$.
.
=$ercera%& 0 partir de la vigencia de la presente Ley derganse los 0rtculos 1$1 y 1$ de la Ley
23 %!!4#; el 0rtculo %1 de la Ley 23 %55%%; los 0rtculos !# y 114 del Decreto Legislativo 23 !6;
los 0rtculos !# y 11 de la Ley 23 %51$1; los 0rtculos !# y 1% de la Ley 23 %511; los 0rtculos !%
y 11$ del Decreto Legislativo 23 44$; y cual&uier otra norma &ue ratifi&ue la vigencia y otorgue
fuerza de Ley al Decreto 7upremo 23 #!586#89C, :eglamento ;nico de Licitaciones y Contratos de
<bras =)blicas, &ue en consecuencia &ueda sin efecto, as como sus normas complementarias,
modificatorias y ampliatorias; la Ley 23 %!6!4; los Decretos Leyes 23s. %!445, %$14# y el Decreto
7upremo 23 %#68618/>, los 0rtculos 51, 4!, 45, 44, 4$ y 41 de la Ley 23 %$1#! 8Ley de ?estin
=resupuestaria8, el Decreto Legislativo 23 11# y el Decreto 7upremo 23 #15858@AC. 0simismo se
deja sin efecto el Decreto 7upremo 23 #$48648=C@, :eglamento ;nico de 0d&uisiciones, as como
sus normas complementarias y modificatorias y los Decretos 7upremos 23s. #%%8658=C@ y #54868
=C@, y las dem(s normas &ue se opongan a la presente ley.?
,
!recisada por la Segunda Disposici3n Complementaria Aransitoria del Decreto de >rgencia %& -,-*
,--).
'
R>DE CRREA0 Marcial. El Sistema Fur5dico0 d4cima edici3n0 ,--)0 Lima: 9ondo Editorial de la
!onti#icia >niversidad Cat3lica del !er"0 !1gs. '-, y '-,.
,
!or consiguiente0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC! se
rigen por las disposiciones de este reglamento0 no pudiendo aplicarse las
disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado0 pues ello implicar5a una
aplicaci3n retroactiva de esta ley0 lo cual se encuentra pro6ibido por el art5culo
.-' de la Constituci3n !ol5tica de .))'.
2.2 () si e'iste alg!n impedimento legal para formali"ar la (ddenda para la
Etapa 1B, considerando que e'iste en tr)mite proceso arbitral respecto a la
Etapa 1* de la ejecucin de la obra del contrato principal, acorde con el
marco legal que resulte aplicable
De acuerdo con lo seCalado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados
durante la vigencia del R>LC! se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
De la revisi3n integral del R>LC!0 no se advierte disposici3n alguna en la
cual se estableGca 2ue la sola interposici3n de un proceso arbitral suspende la
ejecuci3n de un contrato.
%o obstante0 debe tenerse en consideraci3n 2ue0 con la #inalidad de garantiGar
la ejecutoriedad del laudo a ser emitido0 el 1rbitro "nico o el tribunal arbitral0
seg"n corresponda0 tiene la potestad de emitir una medida cautelar ordenando
la suspensi3n de la ejecuci3n del contrato0 en tanto la controversia materia de
arbitraje no sea resuelta. En este caso0 no podr5a continuarse con la ejecuci3n
del contrato.
En tal sentido0 debe indicarse 2ue la sola interposici3n de un proceso arbitral
no suspende la ejecuci3n de un contrato celebrado bajo la vigencia del
R>LC!0 a menos 2ue0 en el marco de dic6o proceso0 se emita una medida
cautelar ordenando la suspensi3n de la ejecuci3n del contrato.
2. +e aplicarse el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras
!blicas deber,a aplicarse las frmulas polinmicas para actuali"ar el
presupuesto, a!n cuando este resultar,a mayor a los precios actuales a la
fec-a de actuali"acin, por lo que se requiere saber si legalmente puede
modificarse el mecanismo de actuali"acin, el cual ser,a actuali"ar con los
precios #igentes a la fec-a de suscripcin de la addenda para la ejecucin de
la Etapa 1B
Como se 6a indicado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados
durante la vigencia del R>LC! se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
El art5culo 7./.. del R>LC! establec5a 2ue =/l reajuste autom(tico se
aplicar( seg)n el sistema de >rmulas =olinmicas, de acuerdo al r*gimen
legal vigente.? <El subrayado es agregado$.
Al respecto0 debe indicarse 2ue0 desde marGo de .)8)0 el reajuste de precios en
el caso de contratos de obra se realiGa en virtud de las #3rmulas polin3micas
'
previstas en el Decreto Supremo %H -..*8)*;C0 y sus respectivas
modi#icaciones
:
.
Adicionalmente0 el art5culo :.../. del R>LC! establec5a 2ue las Dases deb5an
contener0 necesariamente0 =c- >rmulas polinmicas de reajustes
autom(ticos.?0 y el art5culo :.,.. establec5a 2ue =La presentacin de toda
propuesta a una Licitacin, para ejecutar obras p)blicas, implica la t(cita
aceptacin del =ostor a todas las disposiciones y normas contenidas en los
documentos oficiales de la Convocatoria, as como el sometimiento a todas las
disposiciones del presente :eglamento, sin necesidad de declaracin expresa
por parte de los =ostores.? <El subrayado es agregado$.
En tal orden de ideas0 para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia
del R>LC! debe utiliGarse las #3rmulas polin3micas previstas en las Dases0
las cuales debieron ser establecidas seg"n el r4gimen legal vigente al momento
de la convocatoria de la licitaci3n 2ue dio origen al contrato.
2.! ./0 cu)l es el m)'imo porcentaje .10 respecto del costo total de la obra
que la Entidad podr,a e'cederse en cuanto a obras complementarias y
modificaciones al proyecto para efectos de ser necesario por la actuali"acin
del e'pediente t2cnico .cambios de dise3os y materiales0, as, como cu)l es el
procedimiento legal a seguir en estos casos
Como se 6a indicado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados
durante la vigencia del R>LC! se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
A6ora bien0 el art5culo 7.).. del R>LC! establec5a 2ue =La /ntidad
Contratante podr( ordenar y pagar directamente al Contratista la ejecucin
de obras complementarias yBo modificaciones al =royecto "asta por un monto
e&uivalente al diez por ciento +1#C- del monto del contrato principal
reajustado.? <El resaltado es agregado$.
Asimismo0 el art5culo 7.)., del R>LC! precisaba 2ue =Las obras
complementarias cuyos montos exceden de diez por ciento +1#C- del monto
total del Contrato rincipal reajustado, re&uerir(n para su ejecucin de la
aprobacin y autorizacin previa de la m(xima autoridad de la /ntidad
Contratante y, para su pago, la de la Contralora ?eneral de la :ep)blica.?
<El resaltado es agregado$.
Como se aprecia0 el R>LC! establec5a el porcentaje m1Iimo 6asta el cual la
Entidad Contratante pod5a ordenar y pagar directamente la ejecuci3n de obras
complementarias y@o modi#icaciones0 6asta el dieG por ciento <.-J$ del monto
del contrato principal reajustado. Asimismo0 establec5a 2ue0 en caso el monto
de las obras complementarias eIcediera del dieG por ciento <.-J$ del monto
total del contrato principal reajustado0 para su ejecuci3n se re2uer5a de la
aprobaci3n y autoriGaci3n previa de la m1Iima autoridad de la Entidad
:
El Decreto Supremo %H -..*8)*;C #ue modi#icado por los Decretos Supremos %& -.8*8)*;C0
%& -,,*(-*;C0 --/*(/*;C0 -..*()*;C0 --)*)-*;C0 -.,*).*;C0 y por las Resoluciones Ministeriales
%& 7)7*(/*;C*.:-- y -7-*(8*;C*.:--.
:
Contratante0 y0 para su pago0 de la Contralor5a +eneral de la Rep"blica.
Cabe precisar 2ue las de#iniciones de =obra adicional o complementaria?
7
0
=contrato principal reajustado?
/
y =presupuesto adicional?
8
0 se encontraban
previstas en los art5culos ..,..(0 ..,./. y ..,.,, del R>LC!0 respectivamente.
Adicionalmente0 debe indicarse 2ue0 de con#ormidad con el art5culo 7.).8. del
R>LC!0 las obras complementarias y modi#icaciones no comprend5an a las
obras nuevas
(
0 las cuales deb5an =<B$ ser necesariamente materia de un nuevo
Contrato, bajo responsabilidad de &uien lo apruebe, en armona con lo &ue
establezca la Ley 0nual del =resupuesto.?
En virtud de lo eIpuesto0 en un contrato celebrado bajo la vigencia del
R>LC!0 el porcentaje m1Iimo 6asta el cual la Entidad Contratante pod5a
ordenar y pagar directamente la ejecuci3n de obras complementarias y@o
modi#icaciones0 era 6asta el dieG por ciento <.-J$ del monto del contrato
principal reajustado0 6abi4ndose previsto en dic6o reglamento las dem1s
disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y@o la
modi#icaci3n.
2.5 Es posible que, por acuerdo entre las partes, con la finalidad de resol#er
contro#ersias t2cnicas que el R4LCO e#entualmente no permitir,a resol#er,
que se aplicar)n las normas actuales de contrataciones en lo que
corresponda
De acuerdo con lo seCalado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados
durante la vigencia del R>LC! se rigen por las disposiciones de este
reglamento0 no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de
Contrataciones del Estado0 pues ello implicar5a una aplicaci3n retroactiva de
esta ley0 lo cual se encuentra pro6ibido por el art5culo .-' de la Constituci3n
!ol5tica de .))'.
. CONCLUSIONES
'.. Los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC! se rigen por las
disposiciones de este reglamento0 no pudiendo aplicarse las disposiciones de la
7
=(rt,culo 1%5%16%& OBR( (+7C7O8(L O CO9LE9E8$(R7(
0&uella no considerada en el expediente t*cnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta
indispensable yBo necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y &ue da
lugar a presupuesto adicional.?
/
=(rt,culo 1%5%:%& CO8$R($O R78C7(L RE(;4<$(+O%& /s el contrato principal, afectado
por los reajustes "abidos por la variacin de precios de los elementos &ue intervienen en el costo de
la obra por obras adicionales o disminucin de obra o por otros conceptos.?
8
=(rt,culo 1%5%55%& RE<44E<$O (+7C7O8(L
Costos de las obras Complementarias, por partidas especficas y en armona con la estructura
fundamental del =resupuesto Dase.E
(
=(rt,culo 1%5%1=%& OBR( 84E>(%& La no considerada en el Contrato, cuya realizacin no es
indispensable yBo necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista y &ue se ejecutar( mediante
nuevo contrato.?
7
Ley de Contrataciones del Estado0 aprobada mediante Decreto Legislativo
%& .-.80 pues ello implicar5a una aplicaci3n retroactiva de esta ley0 lo cual se
encuentra pro6ibido por el art5culo .-' de la Constituci3n !ol5tica de .))'.
'., La sola interposici3n de un proceso arbitral no suspende la ejecuci3n de un
contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC!0 a menos 2ue0 en el marco de
dic6o proceso0 se emita una medida cautelar ordenando la suspensi3n de la
ejecuci3n del contrato.
'.' !ara el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC!0 debe
utiliGarse las #3rmulas polin3micas previstas en las Dases0 las cuales debieron
ser establecidas seg"n el r4gimen legal vigente al momento de la convocatoria
de la licitaci3n 2ue dio origen al contrato.
'.: En un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC!0 el porcentaje m1Iimo
6asta el cual la Entidad Contratante pod5a ordenar y pagar directamente la
ejecuci3n de obras complementarias y@o modi#icaciones0 era 6asta el dieG por
ciento <.-J$ del monto del contrato principal reajustado0 6abi4ndose previsto
en dic6o reglamento las dem1s disposiciones necesarias para llevar a cabo la
obra complementaria y@o la modi#icaci3n.
Fes"s Mar5a0 ,, de septiembre ,-..
"UAN ANTONIO SIL#A SOLO$U%EN
D&'()*+' T,)-&)+ N+'./*&0+
M!C@.
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