2.5.2.

Rgimen Legal y anlisis de las funciones del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar

Antes de abordar el anlisis del caso concreto, la Sala encuentra necesario
precisar como previo al juicio de imputacin fctica y jurdica de la entidad
demandada la naturaleza jurdica del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, sus competencias y el marco general en el que se encuadra el
ejercicio de sus funciones pblicas dentro del Ordenamiento jurdico
colombiano.

As bien, con la Ley 7 de 1979, se instituy el Sistema de Bienestar Familiar
como un servicio pblico a cargo del Estado, encaminado a promover la
integracin y realizacin armnica de la familia, la proteccin de los nios y
nias del pas y la vinculacin de las entidades pblicas con el fin de elevar el
nivel de vida de la familia y de sus integrantes. Adems, se determin que una
de las entidades principales a cargo del servicio pblico de Bienestar Familiar
sera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento pblico),
con competencia a nivel nacional.

En relacin con la proteccin de la infancia, la niez y la adolescencia, la
Constitucin Poltica estableci diversos principios, derechos y garantas
fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de
proteccin constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artculo 13
superior; ii) el principio de inters superior de los nios y nias y de prevalencia
de los derechos de stos sobre los derechos de los dems (inciso final artculo
44 C.P.)
1
; iii) la proteccin especial a los derechos a la integridad fsica, a la
salud, a la seguridad social, a la alimentacin equilibrada, al nombre, a la
nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el
amor, a la educacin y a la cultura, a la recreacin y a la libre expresin de su
opinin; iii) el deber en cabeza del Estado de proteccin especial contra toda
forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos, y iv) la titularidad de
proteccin de los derechos de los nios y nias del pas por parte de la familia,
la sociedad y el Estado
2
.
De otra parte, esta Corporacin ha reconocido de manera expresa la
posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad
extracontractual del Estado va accin o pretensin de reparacin directa,

1
El principio de inters superior de los nios y nias est incorporado al ordenamiento jurdico a travs
de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, de
manera concreta en el artculo 3 de esa normativa.
2
El artculo 44 de la Constitucin Poltica prescribe que la vida, la integridad fsica, la salud y la
seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin son derechos fundamentales de los nios, a lo cual agrega que stos sern protegidos contra
toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o
econmica y trabajos riesgosos. En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atencin a dicho mandato, cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Lo anterior -se
entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el ltimo aparte de la norma, segn el cual, los
derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Corte Constitucional, sentencia T-
1226 del 23 de febrero de 2006; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
por los daos irrogados a menores mientras se encuentren bajo el cuidado y
proteccin del ICBF o algn Hogar Comunitario vinculado a dicho Instituto.
Sobre el particular, la Sala ha discurrido de la siguiente forma:

En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra
con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa,
operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos
encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular
el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio pblico a
cargo del Estado, es decir, cumplen una funcin pblica, esto es la
proteccin de la niez colombiana.

Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y
supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorizacin a
quienes se desempean como madres comunitarias, previo el lleno de
requisitos tambin determinados por el I.C.B.F.

A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas
allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con
certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructur
una falla del servicio por omisin a cargo de la administracin, en este
caso el ICBF, dado que el nio MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ
CADAVID falleci en el Hogar Comunitario dirigido por la madre
comunitaria seora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, cuando esta
se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el
cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del nio.
3

.

De las disposiciones citadas y lo declarado por la madre comunitaria se
puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad demandada en
realidad aquella no tiene relacin laboral con sta pues depende
jerrquicamente y organizativamente de la Asociacin de Padres
exclusivamente.

Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del
Estado no slo se estructura sobre las acciones o las omisiones de
aquellos que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de
aquellos que actan como sus agentes directos o indirectos que
desarrollan una funcin pblica en su nombre y representacin.

Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un
programa a manera de mecanismo de participacin de la misma
ciudadana de escasos recurso como aporte al Estado en la solucin de
sus problemas apremiantes. Pese a la estructura organizativa interna que
se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan
pues tienen personera jurdica independiente, es innegable el nexo

3
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, M.P. Juan de
Dios Montes Hernndez.
representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es as que el distintivo
utilizado para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil
adscrito al Instituto.

Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que tambin
permiten su vinculacin, como son: la permanente coordinacin y
asesora del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte
tambin permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el
sostenimiento de stos; la capacitacin y escogencia del personal
que los manejarn, entre otros. Las asociaciones de padres que
administran tales hogares aunque tienen personera jurdica propia
no son entes completamente autnomos del Instituto. Ellos
contribuyen con la entidad pblica citada en forma mancomunada en
la prestacin del servicio pblico. Dichos hogares no son de ninguna
manera una forma de administracin delegada, sino un mecanismo de
participacin ciudadana en la ejecucin de una funcin que le
corresponde al Estado. El ente pblico permite que los particulares
coejecuten con l un cometido pblico que si bien lo pueden hacer en
forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de
parmetros y lmites que la misma institucin les traza. De ah que no
puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda
funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto
ha diseado el Instituto.

En el asunto sub-examine la madre comunitaria no obstante carecer
de vnculo laboral alguno con la entidad demandada s presta a su
nombre una funcin pblica a favor de la niez de escasos recursos
y desarrolla en su representacin los objetivos que por ley se le han
asignado a dicho ente. Por ende sus acciones o sus omisiones son
responsabilidad del Instituto
4
(negrillas y subrayas fuera de los textos
originales).


De conformidad con todo lo anterior, ha de concluirse que siempre que se
presente la concrecin de daos antijurdicos a los menores que se encuentren
bajo el cuidado y proteccin de los Hogares Comunitarios, el Estado a travs
del ICBF, est obligado a resarcir los perjuicios que se llegaren a causar,
siempre que le sean imputables
5
.

Para el caso sub examine, existen suficientes elementos de juicio que permiten
arribar a la conclusin de que la entidad demandada -ICBF-, est compelida a
reparar los daos antijurdicos padecidos por los demandantes. En efecto, para
la Sala el dao es causal y jurdicamente atribuible a la entidad demandada,
por las siguientes razones:

4
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio
Csar Uribe Acosta, posicin jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195,
M.P. Gladys Agudelo Ordez y en la sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P.
Mauricio Fajardo Gmez, entre otras.
5
Posicin reiterada por esta Sala en sentencia del 3 de junio de 2013, Exp. 24.884, M. P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.

Tal y como qued demostrado, para el instante de los hechos, el menor
BRAYAN ARBEY PINILLA LUCUMI se encontraba en una situacin de
incapacidad dada su corta edad -2 aos-, lo cual le impeda autodeterminarse
y/o protegerse; adems, porque su madre lo entreg en buenas condiciones de
salud para su cuidado y proteccin al Hogar Comunitario, razn por la cual ste
asumi posicin de garante respecto de la vida e integridad del menor,
inclusive frente a la posibilidad de que se causara dao a s mismo; es decir,
que de conformidad con el ordenamiento jurdico el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar estaba compelido a impedir la concrecin del resultado
daoso
6
.


6
La posicin de garante trata de dar una explicacin y respuesta terica y coherente a la cuestin de
cules son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea
equiparable a la causacin positiva del mismo. Segn la opinin que aqu ser defendida, slo se puede
alcanzar una solucin correcta si su bsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero sta
entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemtica toma como base conceptos
enigmticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teora de la posicin de garante, como aqu
entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el
concepto de deber jurdico. Cf. PERDOMO Torres, Jorge Fernando La problemtica de la posicin de
garante en los delitos de comisin por omisin, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, Pg. 17
a 20. Ver igualmente: LPEZ Daz, Claudia Introduccin a la Imputacin Objetiva, Ed. Universidad
Externado de Colombia; JAKOBS, Gnther Derecho Penal Parte General, Ed. Marcial Pons;
ROXIN, Claus Derecho Penal Parte General Fundamentos de la Estructura de la Teora del
Delito, Ed. Civitas.
En jurisprudencia del 28 de octubre de 2010 (radicado 32.582), la Corte Suprema de Justicia discurri de
la siguiente manera:

Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber
jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligacin la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que poda ser
impedido, abandona la posicin de garante.
En sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando obligado especficamente por la
Constitucin y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que
poda ser impedido. Es el concepto que vincula el fenmeno estudiado con los denominados delitos de
comisin por omisin, impropios de omisin o impuros de omisin.
En sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el deber de
conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempea dentro de la sociedad. Desde
este punto de vista, es indiferente que obre por accin o por omisin, pues lo nuclear es que vulnera la
posicin de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las
expectativas.
La legislacin penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento
principal en los artculos 1 y 95.2 de la Constitucin Poltica, que construyen el principio de
solidaridad, el artculo 25 del Cdigo Penal dice expresa y taxativamente en cules casos es predicable
la posicin de garante, siempre con referencia a la omisin impropia o impura. ()
Para decirlo de otra manera, existe posicin de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente
a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal de actuar y no lo hace,
pudiendo y debiendo hacerlo (primera hiptesis); y existe posicin de garante en los casos en que, frente
a los bienes jurdicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin
real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio; mantiene una estrecha
comunidad de vida con otras; emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos; o
crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el bien jurdico correspondiente.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
Proceso 32582, M.P.: Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso No 26409, M.P.: Sigifredo Espinosa Prez.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso 33920,
M.P.: Augusto J. Ibez Guzmn.
Respecto de la posicin de garante, esta Sala ha razonado de la siguiente
forma:

Por posicin de garante debe entenderse aqulla situacin en que coloca
el ordenamiento jurdico a un determinado sujeto de derecho, en relacin
con el cumplimiento de una especfica obligacin de intervencin, de tal
suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y
diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para
el autor material y directo del hecho.

As las cosas, la posicin de garante halla su fundamento en el deber
objetivo de cuidado que la misma ley en sentido material atribuye, en
especficos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la
configuracin material de un dao, estas tengan que asumir las
derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fctica y
jurdicamente que la obligacin de diligencia, cuidado y proteccin fue
desconocida
7
.

As pues, el ICBF a travs del Hogar Comunitario de Bienestar, ubicado en la
Calle 22 Sur No. 51-103 de Playa Rica, Municipio de Villavicencio, tena el
deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produjera la afectacin a
la vida e integridad del menor BRAYAN ARBEY PINILLA LUCUMI; sin
embargo, se abstuvo de ejercer un riguroso cuidado sobre el nio puesto bajo
su cuidado y proteccin, pues como qued establecido, el menor sufri
quemaduras de II y III grado con agua hirviendo que alteraron sus condiciones
de salud y posteriormente le produjeron la muerte, heridas que se ocasionaron
mientras se encontraba bajo el cuidado y proteccin de un hogar comunitario
adscrito al ICBF.

Por consiguiente, para el asunto sub examine, encuentra la Sala incuestionable
el hecho de que el Estado debi implementar todas las medidas de seguridad y
proteccin para evitar que el menor BRAYAN ARBEY PINILLA LUCUMI
resultara lesionado. As como tambin es claro, que dicha actividad debe
contar con algunos estndares de calidad que deben ser seguidos por las
madres comunitarias en el cuidado de los nios y nias a su cargo con el fin de
evitar ponerlos en riesgo y/o provocar graves accidentes, por conductas
imprudentes que bien se hubieran podido evitar y que como en el presente
caso han terminado con la muerte del menor. En consecuencia, el deber de
proteccin incluida la obligacin de seguridad y proteccin era exigible a la
entidad demandada; no obstante lo anterior, le era posible exonerarse
mediante la acreditacin de una causa extraa (v.gr. el hecho determinante y
exclusivo de la vctima); sin embargo, en el asunto concreto no qued
establecida esa precisa circunstancia en tanto del acervo probatorio se
desprende que era previsible, predecible o altamente probable que dejar un
recipiente con agua hirviendo en una zona frecuentada por los nios en las
instalaciones del Hogar Comunitario en cuestin y sin la correspondiente
supervisin de un adulto pudiere ocasionar alguna afectacin a la vida o
integridad fsica de los menores. Dicha conclusin lleva, adems, a deducir,

7
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencias del 4 de octubre de 2007, Exp. 15.567. M.P. Enrique Gil
Botero, sentencia del 12 de junio de 2013 Exp. 28.390 y del 24 de julio de 2013, Exp. 23.958, entre otras.
como se indic precedentemente, la falla en la prestacin del servicio en la cual
incurri la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la
produccin del hecho daoso.

En casos similares a los analizados en el presente asunto, en los cuales se ha
declarado la responsabilidad del Estado por los daos causados a personas en
incapacidad absoluta -pacientes psiquitricos-, puestas al cuidado y proteccin
de entidades estatales que deben garantizar su seguridad, vigilancia y
custodia, la jurisprudencia de esta Seccin
8
ha discurrido de la siguiente forma:

En cuanto concierne al alcance de la obligacin de seguridad del
paciente, encaminada a prevenir la produccin de eventos adversos, se
tiene que, a diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, la
misma contiene los deberes de vigilancia y proteccin, sin que sea dable
desligar esas actividades del contenido prestacional, toda vez que estn
coligados de forma inescindible.

() Como se aprecia, en esta ltima providencia el tribunal de casacin
dividi o seccion la obligacin de seguridad de la de vigilancia y
cuidado, para enfatizar que la primera debe ser suministrada de manera
general por cualquier establecimiento de salud, mientras que la segunda
requiere de convencin expresa tratndose de los centros hospitalarios
generales, y slo se entender pactada cuando el servicio sea prestado
por centros psiquitricos o geritricos. En ese mismo sentido se
pronunci esta Corporacin en sentencia del 28 de septiembre de
2000
9
, oportunidad en la que se precis que tratndose de centros de
tratamiento psiquitrico la obligacin de cuidado y vigilancia se
haca extensiva a los mismos pacientes, por cuanto pueden irrogar
lesiones a otros pacientes o, inclusive, a ellos mismos.

A contrario sensu, en esta oportunidad la Sala propugna por un
conocimiento unvoco de la obligacin de seguridad, sin que sea viable
escindirla en los trminos fijados por la Corte Suprema de Justicia,
comoquiera que la misma lleva aparejados deberes propios como los
de custodia y vigilancia, sin que esta precisin se erija como bice para
el cumplimiento de los mandatos del artculo 7 de la Resolucin No. 741
de 1997
10
, del Ministerio de la Proteccin Social que establece el
imperativo de las instituciones y empresas prestadoras de servicios de
salud de establecer procedimientos y estndares especiales de seguridad
para los usuarios de: i) sala de partos; ii) recin nacidos; iii) hospitales
psiquitricos; hogares geritricos y iv) centros asistenciales para
discapacitados, en garanta del principio de igualdad material reforzada a
que hace referencia el inciso tercero del artculo 13 y el artculo 50 de la

8
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 21.596, M.P. Mauricio
Fajardo Gmez.
9
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2000, Exp. 13.22, M.P.
Alier E. Hernndez Enrquez.
10
Por la cual se imparten instrucciones sobre seguridad personal de usuarios para
Instituciones y dems Prestadores de Servicios de Salud.
Carta Poltica
11
.

As las cosas, debe precisarse que la obligacin de seguridad es
una sola y, por consiguiente, es comprensiva de diversas
actividades como las de: proteccin, cuidado, vigilancia y custodia,
circunstancia por la que todas las instituciones de prestacin de
servicios de salud debern contar con la infraestructura necesaria en
lo que se refiere a iluminacin, sealizacin, accesos, ventanas,
techos, paredes, muros, zonas verdes y dems instalaciones
relacionadas con el servicio pblico de salud. De otra parte, los
establecimientos hospitalarios debern adoptar todas las medidas
que minimicen los riesgos de robo de menores y de agresiones a los
pacientes por terceros (arts. 3 y 4 Resolucin 741 de 1997). De otro
lado, el hecho de que el servicio de salud sea suministrado por clnicas
psiquitricas no muta o transforma la obligacin de seguridad, puesto que
todo centro hospitalario tiene como finalidad principal la proteccin de la
integridad de sus pacientes.

En otros trminos, los elementos y el rgimen de responsabilidad
aplicable en estas circunstancias no se altera dependiendo de que el
centro asistencial sea de atencin general o de atencin psiquitrica,
sino que la diferencia se concreta en el anlisis de una eventual
causa extraa, especficamente con el hecho exclusivo de la vctima.
Lo anterior toda vez que para un centro hospitalario general no
resulta previsible que uno de sus pacientes se cause a s mismo un
dao, mientras que por el contrario, en los centros de atencin
psiquitrica o mental la autodeterminacin del paciente no podr
servir para efectos de desvirtuar la imputacin fctica en la
produccin del dao. Por lo tanto, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Sala, la obligacin no ser de resultado y el ttulo
de imputacin seguir siendo el de falla del servicio, razn para reforzar la
idea de entender la obligacin de seguridad como un todo, que requiere
un especial anlisis frente a la eventual acreditacin de la causa extraa,
concretamente, con la previsibilidad y resistibilidad en la produccin del
dao
12
(negrillas adicionales).

As pues, si bien el anterior antecedente jurisprudencial resalta las obligaciones
de proteccin, cuidado, vigilancia y custodia que deben cumplir los centros de
salud respecto de los pacientes psiquitricos -incapaces absolutos-, lo cierto es
que dichas obligaciones resultan predicables tambin respecto de los Hogares
Comunitarios en los cuales se ponen bajo su cuidado y proteccin a personas

11
Artculo 13.- () El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta
y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Artculo 50.- Todo nio menor de un ao que no est cubierto por algn tipo de proteccin o
de seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las instituciones de
salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar la materia.
12
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.733, M.P.
Enrique Gil Botero.
menores de 14 aos
13
, las cuales no tienen la capacidad para
autodeterminarse y autoprotegerse, amn de que en ambos casos se est en
presencia de personas que se encuentran en debilidad y/o vulnerabilidad
manifiesta.


13
Artculo 1504 de Cdigo Civil, a cuyo tenor: Son absolutamente incapaces los dementes, los
impberes y sordomudos que no pueden darse a entender.