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Revisión Crítica de Los Procedimientos de Medidas de Protección y de Violencia Intrafamiliar

Revisión Crítica de Los Procedimientos de Medidas de Protección y de Violencia Intrafamiliar

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Published by Francisco Estrada
Francisco Estrada Vásquez
Exposición en Seminario de Asociación de Abogados de Familia, “Temáticas procesales en los procedimientos de la Ley Nº 19.968.” Auditórium del Colegio de Abogados, Santiago, 25 de junio de 2014.
Francisco Estrada Vásquez
Exposición en Seminario de Asociación de Abogados de Familia, “Temáticas procesales en los procedimientos de la Ley Nº 19.968.” Auditórium del Colegio de Abogados, Santiago, 25 de junio de 2014.

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Revisión crítica de los procedimientos de medidas de protección y de violencia intrafamiliar.
Francisco Estrada Vásquez
1
 
Exposición en Seminario de Asociación de Abogados de Familia, “Temáticas procesales en
los procedimientos de la Ley Nº 19.968.
Auditórium del Colegio de Abogados, Santiago, 25 de junio de 2014. Agradezco a la directiva de la Asociación de Abogados de Familia y en especial a su  presidente, Rodrigo Calderón, invitarme a este espacio. Pese al revuelo mediático que suelen generar los casos de niños vulnerados gravemente en sus derechos, en especial las condiciones de los centros residenciales, y a la preocupación que posee en las políticas  públicas la protección de la mujer ante la violencia de género, estos campos permanecen en un margen al que la reflexión crítica no suele llegar. En los veinte minutos que siguen, voy a realizar 3 advertencias preliminares, 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia respecto de las materias de la ponencia y 6 comentarios analíticos sobre el procedimiento. 3-4-6, para decirlo en jerga mundialera.
3 advertencias preliminares.
1. Ambos procedimientos tienen en común que, a diferencia de la abrumadora mayoría de los procesos judiciales
 – 
el otro caso similar se da hoy en justicia juvenil-, requieren de la acción de un tercero, un actor del aparato administrativo (Sename y Sernam respectivamente) para el pleno cumplimiento de sus reglas, principios y objetivos de  política pública. Y esa dependencia no se lleva bien con la filosofía del estatuto de Tribunales
 – 
y el ethos institucional del personal judicial- que concibe a todos los que están
en derredor del aparato jurisdiccional como “auxiliares de la administración de justicia”. Y
es que si ud. tiene auxiliares lo que procede, lo que se ha hecho, lo que le fue enseñado es que debe dar órdenes, instrucciones y esperar que se cumplan. Coordinarse, gestionar, trabajar en conjunto son verbos que desafían acendradas prácticas y anacrónicas regulaciones. 2. Ambas materias, la protección de niños (de sus derechos), y la protección de las víctimas de violencia intrafamiliar, por lo anterior, han coincidido en ser objeto de atención, en innovadores experiencias comparadas, de aproximaciones que buscan superar respuestas meramente formales. Me refiero a dos enfoques cercanos pero distintos: los tribunales orientados a las soluciones
2
 y la justicia terapéutica.
3
 
4
 No es este el lugar para explayarme
1
 Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho de la Infancia, Adolescencia y Familia, por la Universidad Diego Portales. Ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores. Correspondencia por esta presentación al mail: franciscojestrada@gmail.com 
2
 Problem Solving Courts. Vid.
3
 Therapeutic jurisprudence. Vid. http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/ 
4
 
Winick, Bruce (2002). Therapeutic Jurisprudence and Problem Solving Courts.
 Fordham Urban Law  Journal 
, 30 (3), 1055-110.
 
2
sobre estos enfoques pero creo necesario apuntar que esa necesidad de hacer más que cumplir reglas
 – 
 por razones de justicia, pero también por razones de eficiencia del gasto  público- se ha expresado en EE.UU., Inglaterra, Cánada en un movimiento desde los jueces fundamentalmente por comprometerse con los resultados. En nuestro país, expresión de esto son los Tribunales de Tratamiento de Droga
5
 y la reciente creación de una Asociación Chilena de Justicia Terapéutica.
6
 En todos ellos, el rol del juez muta genéticamente. 3. Una tercera y última advertencia preliminar reside en que en ambos campos  procedimentales se entremezclan lenguajes, profesiones, disciplinas, siglas. Y, por supuesto, no hemos sido formados para este trabajo interdisciplinario, lo que genera  profundos desencuentros que tensionan el sistema. Y esto es trágico para nuestra disciplina, acostumbrada por siglos a un ejercicio sacerdotal de un lenguaje del poder. Ese desencuentro disciplinar posee una derivada que es el incumplimiento de una de las  promesas del nuevo sistema de justicia de familia. El sistema prometió
 – 
 basta leer el mensaje del ejecutivo y recordar el discurso de promulgación
 – 
 una justicia especializada. Yo me he adjudicado en diversos años, a título personal
 – 
 es decir, sin apoyo de una universidad, pero con un equipo de docentes- el curso del programa de perfeccionamiento de la Academia Judicial sobre aplicación de medidas de protección y derecho del niño. Lo  primero a notar es lo exiguo del tiempo. En apenas 3 días no es mucho lo que se puede  profundizar. Luego, el curso es para jueces, juezas y consejeros técnicos, lo que introduce un factor de complejidad disciplinaria en la audiencia además, evidentemente, del factor de cultura institucional de marcado sentido jerárquico. Es un curso, para concluir, que no evalúa. No imagino que podamos seriamente hablar de especialidad en esas condiciones. Ni hablar del aspecto práctico del derecho que por los montos involucrados y lo exiguo del tiempo no permite sino unos talleres de análisis de jurisprudencia pero ni hablar de simular audiencias, entrevistas o desarrollar habilidades prácticas. La especialización es una ilusión, no la única del sistema según veremos.
4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia 1. Ordenar informe diagnóstico en un programa DAM y considerar esta resolución como medida de protección.
El diagnóstico es el comienzo de todo proceso proteccional. Sin diagnóstico no hay una  buena decisión. Sin embargo, varios tribunales del país, ha comenzado a desarrollar una gravísima práctica consistente en considerar que el simple envío para diagnóstico a un  programa DAM (sigla de Sename para los programas de diagnóstico ambulatorio) constituye medida de protección, Es decir, que la resolución que ordena el diagnóstico es la sentencia definitiva. Quizá haya aquí un lamentable influjo de los énfasis en cumplimiento de metas formales. Lo que entonces se produce es simple y llanamente denegación de  justicia.
El artículo 224 Nº 3 del Código Penal sanciona a quienes “
maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.
 
5
 Cfr. http://www.senda.gob.cl/11271/prensa/gobierno-y-poder-judicial-institucionalizan-tribunales-de-tratamiento-de-drogas-como-politica-publica/
6
 https://www.facebook.com/ACHTJ1
 
3
Evidentemente, un juez que en vez de resolver el fondo de una medida de protección le asigna el carácter de sentencia definitiva a una resolución que simplemente reúne información, incurre en la figura típica descrita supra.
2. Negar inicio de causas por violencia intrafamiliar cuando el niño es la victima indicando que en este caso sólo procede el procedimiento de protección
El artículo 5º de la ley 20.066 dispone:
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
 Pese a que el tenor literal es claro en enunciar entre los sujetos pasivos de la violencia intrafamiliar a los mejores de edad, hay abundantes decisiones, en especial del Centro de Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia de Santiago, que insisten en desechar esta vía de actuación judicial y exigir a los denunciantes que usen el procedimiento de medidas de protección. Existe numerosa evidencia en la literatura sobre el impacto que genera en los niños las situaciones de violencia intrafamiliar. Y, por cierto, resulta lamentable pero real que buena  parte del maltrato que los niños reciben se efectúe en el seno doméstico. La decisión, entonces, de no dar curso a denuncias de violencia intrafamiliar deja en la desprotección a los niños. Un procedimiento de protección puede ser complementario, por cierto, pero arriesga dejar sin registro de antecedentes ni sanción al agresor. Nuevamente nos encontramos ante un caso que cumple con los presupuestos típicos exigidos por el citado artículo 224 Nº 3 del Código Penal. Una reciente apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago ha corroborado esta  posición.
3. No permitir examen de acreditación en caso de informes técnicos de programas de Sename o del Servicio Médico Legal.
En el antiguo sistema de juzgamiento penal existía una especie de ponderación o acreditación legal de idoneidad de quienes podían ser considerados como peritos. En efecto, el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establecía que, al designar un perito, el  juez debía privilegiar a los integrantes de servicios públicos o reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el juez podía también designar a alguien distinto, en la medida que se hubieren acreditado ante los tribunales y, como elemento esencial, que formaren parte de las listas confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada dos años por la Corte Suprema. Como
última ratio
 el Código establecía que el juez podía designar a otras personas fuera de este sistema.
Como plantea Mauricio Duce, “
Para el nuevo sistema cualquier persona que esté en condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intención que

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