1. El derecho.

La norma jurdica
EL DERECHO
I. El derecho como ciencia social: objeto, finalidad y funciones:
El derecho como ordenacin de la realidad social: el objeto de esta ciencia, lo que constituye el ma-
terial que se quiere ordenar y desarrollar, es dinmico, vivo y presente, y lo denominamos relaciones
sociales. La variedad de las relaciones sociales es inmensa, pero en todas ellas destacan la alteridad
del ser humano, la necesidad de concebir un mundo ordenado en base a una dimensin social del hom-
bre. Por tanto, la norma no debe estar desligada de esta realidad social, sino que, debe recogerla en su
estructura como paso necesario y previo a su regulacin. Cuanto ms ajustada y correcta sea la visin de
la realidad social contemplada en la norma, ms probabilidades de que su posterior aplicacin resulte
satisfactoria.
El derecho como ordenacin de las conductas humanas: el derecho no solo tiene que describir muy
bien la realidad social, luego tiene que ordenarla y extraer las consecuencias jurdicas. Se trata de orde-
nar comportamientos humanos, adems de aspectos patrimoniales donde se destacan los intereses eco-
nmicos, existen tambin otros aspectos donde los intereses no son econmicos (relaciones familiares,
libertades), y ambos aspectos deben contemplarse de una forma sistematizada y no fragmentada.
El derecho como ciencia jurdica: consigue que en la sociedad exista una convivencia en paz y ar-
mona no slo a travs de la aplicacin terica de normas y leyes sino que es participativa, es decir , de
todos los ciudadanos en su compromiso diario con los valores y principios que nos guan hacia una socie-
dad plural y civilizada.
Principio de dignidad de la persona como base del derecho: el derecho como servidor del ser humano
en sociedad contempla una serie de fines que informan cualquier aplicacin del mismo. La Constitucin
espaola es buena prueba de lo afirmado al establecer como prtico del ordenamiento supremo la dig-
nidad de la persona referente esencial de los derechos fundamentales (art.10 CE).
El derecho y valores superiores del ordenamiento jurdico: el Estado espaol declara como valores
de su organizacin su carcter social y democrtico y valores superiores del orden establecido la li-
bertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (Art. 1.1. CE).
El derecho como salvaguarda de la seguridad y la justicia: el derecho tiene como funciones esencia-
les la regulacin de las relaciones sociales y la correspondiente solucin de los conflictos que puedan
presentarse. No es indiferente cualquier regulacin o solucin, deben seguirse aquellas que conecten con
el ideario establecido como soporte de nuestra paz social. Dos fines primordiales, indisociables del pro-
pio concepto de derecho: la seguridad y la justicia.
Seguridad y derecho: seguridad en sus dos vertientes: en las relaciones con los individuos y seguridad
como lmite y control del poder estatal.
Justicia y derecho: la tarea de organizacin de la vida social no puede efectuarse conforme a un or-
den cualquiera, sino que deber ser un orden justo. La justicia dista mucho de ser universal e inmutable,
lo que es justo para unos puede no serlo para otros, y lo que es justo hoy puede dejar de serlo maana.
Por ello, los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los valores y libertades proclamados por
la Constitucin, han de actuar como marco de referencia.
Derecho y moral: existen coincidencias entre derecho y moral desde un plano valorativo.
Conflicto entre seguridad jurdica y principio de justicia: la justicia absoluta es un ideal inalcanza-
ble, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicacin resulta a veces de gran importancia, pudiendo in-
cluso llegar a prevalecer frente al valor justicia. Es el caso de la seguridad, que se encuentra en tensin
permanente con la idea de justicia. Es tarea del jurista el encontrar el equilibrio en cada caso (vendedor
de coches ilegal).

1. El derecho y la actividad econmica:
Derecho y economa: toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una deter-
minada vestidura jurdica. Pero no solo la economa necesita del derecho, sino que el derecho ha
ido evolucionando transformndose bajo los influjos econmicos. Tienen relaciones de interdepen-
dencias

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2. El derecho privado: concepto y significado:
Derecho privado: conjunto de normas e instituciones a travs de las cuales se realizan y orde-
nan las actividades econmicas del hombre (es fruto de la Revolucin francesa). Se divide en dere-
cho civil (para los ciudadanos) y derecho mercantil ( mercaderes).
Contenido del derecho privado: dirigido a las capas profesionales regula diferentes operaciones
que las personas realizan en relacin con los bienes econmicos: atribucin distribucin de bienes,
actividades de cooperacin o colaboracin social o intercambio de bienes. Contrato: instituto jurdi-
co por excelencia, a travs del cual se realiza el intercambie de bienes y del que se ocupa especial-
mente el derecho patrimonial privado. Adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil,
dando lugar al derecho de obligaciones y contratos; y derecho de cosas).
Derecho de cosas: se ocupa de la atribucin y goce de los bienes econmicos (vertiente esttica
del proceso econmico). Se incluye el estudio del rgimen jurdico de la propiedad y de los derechos
sobre cosas ajenas o derechos limitados (constituyen una restriccin al dominio).
Derecho registral: su estudio queda incluido en esta rama del derecho civil patrimonial.
Derecho de obligaciones: (consideracin dinmica de las relaciones patrimoniales) se ocupa de la
circulacin de bienes, medios de cooperacin patrimonial entre los sujetos y daos causados con oca-
sin de esas relaciones sociales.
El principio histrico de libertad de contratacin: la economa liberal decimonnica (s. XIX) del
laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme el mayor beneficio social slo puede alcan-
zarse por medio de un libre juego de fuerzas. Como consecuencia de este principio, germina una am-
plia libertad de contratacin.
Las limitaciones a la libertad de contratacin: la crisis de los postulados liberales y el demandado
intervencionismo estatal suponen un drstico recorte de la libertad de contratar, una limitacin de la
libre fijacin del contenido del contrato y el establecimiento por los poderes pblicos de los precios
de ciertos bienes o servicios. Trastocan el esquema contractual clsico (oferta y aceptacin) por un
esquema de pura adhesin.
Contratacin en masa y condiciones generales: en los ltimos tiempos se ha estandarizado la ma-
teria de los contratos: contratos tipo o contratos en masa. Suponiendo para la parte ms dbil no
poder discutir sobre su contenido vulnerando el principio ideolgico de igualdad de las partes
Patrimonio: conjunto de bienes o cosas econmicamente evaluables que pertenecen a una per-
sona. Pero no slo las cosas, sino tambin el conjunto unitario de relaciones jurdicas que afectan a
estos bienes sujeto a un rgimen unitario de poder y de responsabilidad.
Funciones del patrimonio: tres funciones bsicas:
! Presupuesto de la idea de herencia: conjunto de bienes transmisibles y heredables: el patri-
monio se convierte en herencia permitiendo trasmitir a sus herederos sus bienes, derechos y
obligaciones
! Sirve de base a la responsabilidad del deudor: garanta del cumplimiento de las obligaciones:
del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y
futuros
! Intercambio de bienes: permite la subrogacin real cuando un conjunto de bienes concretos
de ese patrimonio ha de ser sustituido por otros debido a una demanda u obligacin de res-
tituir. Nulidad compraventa
Derecho patrimonial: conjunto de normas e instituciones que regulan las actividades econmi-
cas del hombre, estudiando las relaciones jurdicas que con ocasin de dichas actividades pueden lle-
gar a surgir.

II. El derecho como sistema normativo: Concepto de Ordenamiento Jurdico.
Ordenamiento jurdico: conjunto organizado de normas y principios jurdicos existentes en una so-
ciedad en un determinado momento histrico. Destacamos dos notas esenciales:
Ordenamiento jurdico como conjunto organizado: coordinacin y subordinacin: las normas y prin-
cipios deben verse como elementos de un todo, elementos que se relacionan y condicionan mediante re-
laciones de:
- Coordinacin: cada norma se interpreta en relacin a las dems, pues su creacin de modifica el res-
to del sistema.
- Subordinacin: se encuentran subordinadas unas a otras, hasta llegar a la norma suprema, la Consti-
tucin.
Coherencia: en la medida en que el ordenamiento jurdico cuenta con principios o criterios que permi-
ten a jueces resolver situaciones en las que surgen conflictos entre normas (antinomias).
Plenitud: ausencia de lagunas, ausencias de sectores carentes de regulacin jurdica.
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Ordenamiento jurdico como conjunto organizado de normas y principios: no solo conjunto de nor-
mas, tambin principios sociales, econmicos, polticos; y los principios en sentido estricto divididos en
formales o modo de ser del ordenamiento y los materiales de rango constitucional que tienen por objeto
procurar la paz, la justicia
1. Los principios formales.
Aluden al modo de ser del ordenamiento jurdico.
Principio jerrquico: jerarqua normativa: la norma de rango superior prevalece sobre la de rango
inferior, hasta llegar a la Constitucin, norma suprema. Alude al modo de ordenarse los elementos del
ord. Jurdico.
Principio de legalidad: en sentido amplio significa sujecin al ordenamiento jurdico por parte de
los ciudadanos y los poderes pblicos. En sentido restringido, reserva legal para determinadas mate-
rias
Principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los po-
deres del Estado. Las reglas, disciplina, el orden a que se acuerdan someterse los individuos como
miembros de la sociedad, hayan sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa o indirectamente.
Derecho de participacin ciudadana: todos los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos pblicos, directamente o por medio de los representantes, libremente elegidos en elecciones
peridicas por sufragio universal.
Participacin ciudadana directa y representativa: dos posibles formas de participacin: directa y
representativa. La CE opta por la representativa. Es muy importante que el sistema representativo
funcione, pues el vnculo representativo es el punto de apoyo de todo el sistema democrtico.
Principio de seguridad: certeza en las normas.
Principio de iura novit curia: el juez conoce el derecho. Deben resolver en todo caso
Publicidad de las normas: la publicidad de las normas, se materializa en la exigencia de publica-
cin de las mismas y tiene su corolario en el deber de cumplimiento de la ley que a todos atae.
Irretroactividad de las normas: regulacin de los hechos o actos conforme al derecho vigente en
el momento de su realizacin.

2. Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.
Derechos y libertades fundamentales: gran conquista del estado liberal de derecho. Lo que mar-
ca el paso al estado social de derecho es que esos derechos y libertades no slo se proclaman sino
que tambin se garantizan y realizan.
Principio de igualdad: en su aspecto formal: igualdad ante la ley, ausencia de privilegios (igual
sometimiento a la ley; igualdad ante la ley; igualdad ante la justicia; igualdad de los espaoles en
los territorios del Estado). En su aspecto material: igualdad de acceso a los bienes materiales que la
sociedad ofrece. Encomendndose esta tarea de igualdad a los poderes pblicos.
Discriminacin positiva: en ocasiones ser necesario otorgar un tratamiento desigual a situacio-
nes desiguales.

I. Los sectores del Ordenamiento Jurdico: Derecho privado y derecho pblico. Razo-
nes de la distincin y puntos de conexin.

Distincin: derecho pblico derecho privado: se remonta al derecho romano, y se mantiene hoy
da, a pesar de haber sido sometida a numerosas crticas. El derecho pblico puede definirse como el
conjunto de normas jurdicas destinado a regular la organizacin de los poderes pblicos y las relaciones
que puedan tener entre s y con los ciudadanos, siempre actuando como rgano revestido de poder con
dominio y superioridad. Por el contrario, el derecho privado est constituido por aquel conjunto de nor-
mas jurdicas que regulan las relaciones entre particulares y las partes mantienen posicin de igualdad.
Por tanto, es fundamental atender no solamente a la naturaleza de los sujetos intervinientes, sino
igualmente a la condicin en la que actan
Superacin de la distincin: derecho pblico derecho privado: la crisis del liberalismo decimonni-
co, acompaado del creciente intervencionismo estatal, ha motivado la participacin del Estado en acti-
vidades tradicionalmente consideradas como privadas, producindose una publificacin o administrati-
vizacin del derecho (casos: planificacin econmica, intervencin de los mercados, proteccin de la
parte ms dbil en las relaciones econmicas, etc.). En sentido inverso, con frecuencia el derecho pbli-
co recurre a formas de derecho privado para organizar y gestionar el sector pblico (casos: entidades
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privadas con socio mayoritario el Estado o contrato administrativo). Adems algunas ramas del derecho,
como el turstico, participan de los mbitos del Derecho privado y del pblico.
Por tanto, la distincin entre ambos debe relativizarse para no perder de vista la unidad del ordenamien-
to jurdico, el cual se ha dividido tradicionalmente en las siguientes ramas:
1. El derecho civil.
Derecho civil: es el derecho privado general que tiene por objeto la regulacin de la persona en
su estructura orgnica, en los derechos que le corresponden como tal . Se aplica a sus relaciones fa-
miliares y su patrimonio.
Derecho civil como derecho privado general: es un derecho que se aplica a todas las personas
sujetas a las prescripciones de un determinado Ordenamiento jurdico nacional, por el hecho de ser
personas, sin ningn otro requisito. Es por ello el Derecho de todos. En su seno se contienen las
normas que representan el ncleo fundamental del Ordenamiento jurdico.
Derecho civil como derecho de la persona: regula los aspectos esenciales en la vida de las perso-
nas: su nacimiento, su matrimonio y familia, su patrimonio y la gestin del mismo, su muerte y la su-
cesin patrimonial.
Principio de autonoma privada como caracterstica primordial del derecho civil: un buen nmero
de disposiciones del derecho civil tienen carcter dispositivo no impositivo. Es decir, las partes,
pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva por otra particular que mejor se adapte a sus
necesidades o conveniencias.
Lmites al principio de autonoma privada: leyes, moral y orden pblico: el exponente del princi-
pio de autonoma privada: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden pbli-
co. De esta norma resulta la clara incidencia el principio de libertad civil. En las ltimas dcadas ha
experimentado importantes restricciones en aras a la adecuada proteccin de una intereses que se
estiman superiores y prevalecientes (arrendamientos de vivienda, normas para la defensa del consu-
midor, etc.). Funcin social de la propiedad (legislacin urbana).
Transformacin del derecho de familia: La familia no se configura por principio jerrquico, sino
por igualdad. El derecho civil se ocupa slo de la familia nuclear o reducida (cnyuges e hijos <18
aos), parejas de hecho
Contenidos del derecho civil: la persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y las
propiedades especiales, sus modificaciones o derecho reales distintos de la propiedad, los modos de
adquirir inter vivos y mortis causa, las obligaciones y los contratos.
Cdigo civil y leyes civiles especiales: todo el contenido del derecho civil se encuentra regulado
en el Cdigo civil y en leyes especiales.

2. El derecho mercantil.
Derecho mercantil como derecho privado especial: no se dirige a todas las personas, solamente
a los comerciantes o empresarios. Sus normas disciplinan: relaciones comerciales, circulacin de bie-
nes entre productores y consumidores. Su razn de ser se encuentra en las necesidades que presenta
la actividad comercial: exigencia de una fuerte proteccin del crdito y de rapidez y seguridad en las
operaciones.
Origen del derecho mercantil: nace en la Baja Edad Media, ius mercatorum: normas o reglas
jurdicas que se crean como consecuencia del renacimiento del comercio, y que con su uso continua-
do se convierten en un derecho privilegiado. Aparecen las letras de cambio, la quiebra y las socieda-
des mercantiles.
Expansin del derecho mercantil: importante evolucin en la Edad Moderna. Se aplica en cual-
quier relacin jurdica que se pueda calificar como acto de comercio aunque no intervengan co-
merciantes. El Estado legisla sobre estas materias, dejando paso a las normas y leyes frente a la cos-
tumbre.
Codificacin mercantil: el primer Cdigo de Comercio espaol: Cdigo de Sainz de Andino (S.
XIX), es anterior a la codificacin civil, el segundo en 1885, contina siendo de aplicacin y referen-
cia, aunque se estn descodificando las normas en leyes especiales, modificando partes del cdigo o
ampliando figuras no tratadas.
3. El derecho eclesistico.
Derecho eclesistico: conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesistica, sea
de la religin catlica u a otras. Es el fruto de las relaciones entre Iglesia y Estado. Diferente del de-
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recho cannico: a las que se hallan los sujetos bautizados, normas obligatorias de conducta puestas o
aprobadas por la Iglesia para el gobierno de la sociedad eclesistica y para la vida de los fieles.
4. El derecho financiero y tributario.
Derecho financiero y tributario: es la rama del ordenamiento jurdico que regula los ingresos y
gastos del Estado: recaudacin de tributos y ordenamiento del gasto pblico. Se distinguen dos secto-
res dentro del derecho financiero: derecho tributario, estudio de los ingresos pblicos y a la relacin
entre la hacienda pblica y los contribuyentes, y derecho presupuestario, que estudia desde una
perspectiva jurdica la distribucin, ejecucin y control del destino de los recursos pblicos.
5. Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.
Derecho del trabajo o laboral: es una muestra de la capacidad de adaptacin del derecho a las
demandas sociales. Surge para regular la prestacin de trabajo por cuenta ajena o trabajo depen-
diente. La disciplina se consolida en torno a la figura del contrato de trabajo. La doctrina mayoritaria
incluye el derecho laboral entre la normativa privatista, aunque realmente tambin trata materias de
derecho pblico como el derecho de la seguridad social o derecho sindical y de conflictos colectivos.
Anteriormente al Estado social se regulaban por un contrato ordinario, el de arrendamiento de servi-
cios, despus ser sustituido por el contrato de trabajo.
6. El derecho procesal.
Derecho procesal: su objeto es ordenar la estructura de la organizacin judicial, su composicin
y competencias, as como regular el modo de funcionamiento de sus rganos. El poder de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales. El conjunto de ac-
tos a travs de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa funcin jurisdiccional recibe el nombre
de proceso. (Civil y Penal)
7. El derecho penal.
Derecho penal: rama del derecho pblico referente a los delitos y a las penas y otras medidas
preventivas o reparatorias que son su consecuencia. Esta potestad punitiva corresponde al Estado en
exclusiva. Nutrido de principios bsicos como el de legalidad, de seguridad jurdica, de igualdad y de
proporcionalidad de las penas.
8. El derecho internacional pblico y privado.
Derecho internacional pblico: es el que se ocupa de las relaciones jurdicas entre Estados,
mediante Tratados internacionales (multilaterales o bilaterales) y Convenios Internacionales.
Derecho internacional privado: se ocupa de qu Derecho aplicar y qu Tribunales son los compe-
tentes cuando en una relacin aparecen implicados distintos elementos de extranjera.

IV. La unificacin del derecho privado.
Unificacin del derecho privado: est dividido en dos grandes sectores: derecho civil y mercantil.
Esto puede ocasionar conflictos permanentes, sobre todo en aquellos casos que existe duplicidad de re-
gulaciones.
Generalizacin del derecho mercantil: el traspaso al derecho comn de instituciones mercantiles y la
aplicacin del derecho mercantil a los no empresarios, permite afirmar que la unificacin sustancial del
derecho privado parece posible, deseable y conveniente, en un plazo razonable para una mejor tutela de
la seguridad del trfico econmico privado.
La disolucin del derecho mercantil: se estn produciendo los primeros pasos para la disolucin del
derecho mercantil tradicional, desmembracin del trfico econmico en mltiples sectores que reclaman
autonoma cientfica y normativa. La tcnica ms apropiada para superar el problemtico binomio civil/
mercantil es la elaboracin de leyes especiales de mbito sectorial que regulen globalmente las institu-
ciones jurdico-privadas e incluso recojan la normativa de carcter pblico.
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LA NORMA JURDICA
I. Estructura y clases de normas jurdicas:
1. Norma jurdica y disposicin normativa:
Norma jurdica: son las regles o pautas de comportamiento que proporciona el derecho como ins-
trumento social. Se distinguen de aquellas otras que persiguen la misma finalidad pero que presentan
diferentes caracteres (normas morales, religiosas, convencionales, etc.).
Disposicin normativa: texto emanado de la autoridad competente que sirve de vehculo a la re-
gla de conducta, a la norma. Los conceptos de norma jurdica y disposicin normativa pueden o no
coincidir. Una norma jurdica no suele contenerse en una nica disposicin normativa, en la mayora
de las veces es necesario recurrir a varias disposiciones legales para perfilar una norma jurdica.
Norma consuetudinaria: son normas jurdicas, vinculantes para la comunidad, pero no puede ha-
blarse de disposicin normativa, pues falta el signo exterior, el texto normativo (y en caso de existir
no cuenta con el respaldo de la autoridad competente.
Disposiciones jurdicas completas e incompletas: se pueden distinguir entre disposiciones jurdi-
cas completas (contienen una norma jurdica plenamente desarrollada) e incompletas (necesitan ser
combinadas con otras disposiciones).
2. Anlisis de la norma jurdica: supuesto de hecho y consecuencia jurdica.
Elementos de la norma: dos elementos: supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
Supuesto de hecho: consiste en una situacin fctica, formulada en forma de hiptesis o condi-
cin. Puede ser un acto o comportamiento humano consciente y responsable, como un hecho natural
o cualquier otra situacin digna de regulacin jurdica (comportamiento padre que reconoce su pa-
ternidad, comportamiento homicida, mutacin del cauce de un ro, insolvencia, incapacidad, pago de
impuestos, etc.).
La consecuencia jurdica: respuesta del ordenamiento a un determinado supuesto de hecho. Con-
tenido puede ser diverso, tratamiento aflictivo o en la atribucin de facultades o poderes jurdicos. A
veces esta estructura no se nos aparece de forma clara y ntida, porque se trata de una normativa
incompleta, por ejemplo, la mayora de edad empieza a los 18 aos cumplidos: cumplir los 18 aos
ser el supuesto de hecho y alcanzar la mayora de edad la consecuencia jurdica.
Si es A, debe ser B, presentndose A como el supuesto de hecho o evento condicionante y B
como la consecuencia jurdica o efecto.
3. Caracteres de la norma jurdica. Subsuncin normativa.
Caracteres de la norma jurdica: son varias las notas que pueden emplearse para calificar la
norma jurdica: necesidad, coercibilidad, bilateralidad, generalidad, procedencia estatal pero son
pocas las que cuentan con el apoyo unnime de la doctrina:
Carcter coercitivo de la norma: posibilidad de poner en marcha los instrumentos previstos por
el ordenamiento jurdico (ejecucin de la sancin), para hacer efectiva la norma no cumplida volun-
tariamente.
Norma como proposicin general y abstracta: la norma no est pensada para un caso concreto y
determinado, por ello el supuesto de hecho debe estar formulado de forma general (tiene que estar
dirigido a todas las personas que en el periodo de vigor puedan encontrarse en la situacin descrita) y
abstracta (al ser para muchos casos se presenta como un caso tipo).
Subsuncin normativa: operacin de aplicacin del derecho en el sentido de que el fenmeno
real se subsume en la norma.
Silogismo jurdico: la premisa mayor est constituida por la norma jurdica, la premisa menor,
por los hechos, y la conclusin es el resultado de subsumir ese hecho concreto en la norma general
de la premisa mayor.
Aplicacin de las normas por jueces: la actividad de los jueces de aplicar el derecho debe gozar
de cierto margen de actuacin que les permita ajustar la norma al caso concreto. En un marco de un
ordenamiento jurdico que proclama la sumisin a la legalidad como uno de sus principios esenciales.
4. Clases de normas jurdicas.
Normas de derecho comn: son las que tienen por objeto relaciones jurdicas protagonizadas por
cualquier persona en cuanto tal, independientemente de su profesin, condicin o situacin (derecho
constitucional, administrativo, procesal, penal y, por excelencia, el civil, considerado como tronco
comn del derecho, por, entre otras razones, su carcter supletorio.).
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Normas de derecho especial: se aplican a materias o relaciones determinadas. El derecho mer-
cantil, derecho laboral, derecho tributario, etc.
Normas de derecho general y normas de derecho particular: tomando como criterio el mbito
espacial o territorial. Las generales son aplicables a todo el territorio nacional, y las particulares slo
a algunas zonas, comunidades, municipios, regin, comarca, etc. No debe confundirse esta clasifica-
cin con la que hace referencia a la instancia de poder que la ha creado (comunidades autnomas
slo normas derecho particular, pero las normas de derecho particular tambin pueden tener origen
estatal, las generales suelen ser producto del poder estatal pero tambin pueden venir de origen in-
ternacional).
Normas de derecho excepcional: aquellas que se apartan del mbito de los principios o reglas
generales. La mayora de veces obedecen a razones de inters pblico. Por lo que tienen de excep-
cional, han de ser objeto de una interpretacin restrictiva, estando prohibido en presencia de las
mismas el recurso a la analoga (Art. 4.2. C.c.).
Sobre la base del principio de autonoma privada se sostiene una de las clasificaciones ms im-
portante en derecho privado:
Normas de derecho dispositivo: dan cabida a la autonoma privada, es decir, permiten que los
individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente establecidos. En ausencia de
autorregulacin el derecho cumple la funcin supletoria o subsidiaria (a falta de capitulaciones ma-
trimoniales el rgimen econmico ser el de gananciales, no en la Comunidad, de Rgimen Econmi-
co Matrimonial Valenciano es el de separacin de bienes).
Normas de derecho imperativo: aquellas que no permiten el juego de la autonoma privada. Son
frecuentes en el derecho pblico (administrativo, penal, procesal o fiscal), ya que ste regula mate-
rias que muy raramente admiten la capacidad de autorregulacin por los participantes. Tambin en el
derecho privado.
II. Vigencia y eficacia de la norma jurdica:
1. La vigencia temporal de las normas legales:
Entrada en vigor de las normas: el Art. 2.1. C.c. las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su
completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
Vacatio legis: periodo de tiempo en el que la norma queda suspendida hasta su entrada en vigor,
la finalidad es que sea conocida.
Prdida de vigencia de las normas: por lo general tienen permanencia indefinida, pero en oca-
siones se dictan normas temporales, por ejemplo los decretos-leyes o los presupuestos generales.
Derogacin de las leyes: prdida de vigencia de una norma por haberse dictado una nueva sobre
la misma materia. Puede llevarse a cabo por una norma de igual rango o rango superior. Lo regula el
Art.2.2 del C.c.
Clases de derogacin:
! Derogacin total
! Derogacin parcial
! Atendiendo al modo de efectuarse:
" Expresa y concreta: el legislador estable cul va a ser el objeto de la derogacin.
" Expresa y genrica: el legislador manifiesta su voluntad derogatoria pero no fija de forma
concreta el objeto.
" Tcita: el legislador ni siquiera manifiesta su voluntad derogatoria, pero se deduce por el
contenido de la norma.
2. El principio de la irretroactividad de las leyes y sus excepciones:
Principio de irretroactividad de las leyes: las leyes han de disponer para el futuro no para el pa-
sado, Art.2.3. C.c. y Art.9.3. CE. La aplicacin de esta regla es complicada.
Principio constitucional de irretroactividad de las leyes: Art. 9.3. CE la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Art. 25 CE nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
Por tanto, si un individuo hubiese cometido un acto objeto de sancin bajo la vigencia de la antigua
ley, no se le podr imponer una sancin superior en virtud de la ley nueva, aunque dicho acto hubiese
sido conocido tras la entrada en vigor de la misma. Y con menor razn an podr ser condenado si
ese acto no era sancionable en el momento de su comisin.
Irretroactividad de las disposiciones restrictivas: de los derechos fundamentales Art. I CE.
Grados de irretroactividad:
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! Retroactividad fuerte o de segundo grado: tanto los actos como sus efectos, consumados o
no, acaecidos antes de la publicacin de la nueva ley, quedan afectados por la misma.
! Retroactividad dbil o de grado mnimo: cuando la ley se aplica exclusivamente a los efectos
producidos tras su entrada en vigor, aunque tengan su origen en una situacin nacida con an-
terioridad.
3. El derecho transitorio:
Derecho transitorio: tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Est constituido por
normas que establecen criterios para determinar en qu casos la ley puede ser retroactiva y cuales
otros debe considerarse irretroactiva. Tienen carcter formal ya que no regulan directamente la
realidad sino que se remiten a otras normas.
Disposiciones transitorias del Cdigo Civil: en la segunda edicin del C.c. se incluyen trece dispo-
siciones transitorias, para resolver los posibles problemas entre la normativa anterior al C.c. Estas
disposiciones se consideran tambin aplicables cuando la ley no dispone de su propio sistema de tran-
sicin.
4. Los lmites de eficacia en el espacio:
mbito territorial de las normas: no se pueden aplicar ms all de ciertos lmites territoriales.
Dos criterios bsicos:
! Aplicacin de las normas por mbito territorial: todos aquellos que se encuentren en Espaa
(leyes penales, de polica y seguridad pblica).
! Aplicacin de normas a los nacionales (ley personal): todos los ciudadanos de nacionalidad
Espaola, donde quiera que se encuentren (normas que rigen la capacidad y el estado civil de
las personas).
Norma de conflicto de derecho internacional privado: la existencia de una sociedad internacional
que cuenta con un gran nmero de comunidades polticas y jurdicas autnomas y el creciente nme-
ro de relaciones humanas que afectan a ms de un ordenamiento, justifican la existencia de una
rama jurdica autnoma cual es el derecho internacional privado. Una de las partes de este derecho
tiene por objeto el estudio de las normas de conflicto, que tienen carcter formal, ya que no regulan
de modo directo la realidad sino que nos remiten a otra ley.
Punto de conexin: es el criterio de identificacin del derecho aplicable, y puede estar consti-
tuido por:
! Circunstancias de hecho: lugar de situacin de un bien, residencia habitual, etc.
! Circunstancias definidas jurdicamente: la nacionalidad, el domicilio, etc.
Atendiendo a la posibilidad de su modificacin con el transcurso del tiempo, pueden tener carc-
ter:
! Mutable: lugar de situacin de un bien mueble, la nacionalidad, la residencia habitual, etc.
! Inmutable: lugar de situacin de un bien inmueble, lugar de realizacin de un contrato, etc.
Ejemplos de normas de conflicto:
! Nacionalidad como punto de conexin: Art. 10.7 las donaciones se regirn en todo caso por la
ley nacional del donante. Supuesto de hecho: las donaciones. Consecuencia jurdica: se regi-
rn por la ley nacional del donante. Punto de conexin: la nacionalidad.
! Criterio del lugar donde radica el inmueble como punto de conexin: Art. 10.1 la posesin, la
propiedad y los dems derechos sobre los bienes inmuebles, as como su publicidad, se regirn
por la ley y lugar donde se hallen. Supuesto de hecho: la posesin, la propiedad y los dems
derechos sobre los bienes inmuebles, as como su publicidad. Consecuencia jurdica: se regi-
rn por la ley y lugar donde se hallen. Punto de conexin: lugar de situacin del bien.
Conflictos internos: los ordenamientos jurdicos pueden a su vez estar sometidos a distintos po-
deres soberanos. En estados plurilegislativos coexisten diversos regmenes y ordenamientos civiles, y
que los mismos problemas, inevitables en el mbito internacional, pueden reproducirse en el mbito
interno. Estas situaciones configuran el objeto de estudio del derecho interregional.
5. La eficacia general de la norma jurdica:
Deber de cumplimiento de las normas: las normas jurdicas deben de ser respetadas y cumplidas.
Ignorancia de la ley: Art. 6.1. C.c. la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Sentido de inexcusabilidad de cumplimiento de las leyes por su ignorancia: el deber de conoci-
miento de las normas jurdicas debe entenderse como la necesaria efectividad de la funcin de orga-
nizacin social que cumple el derecho.
Error de derecho o error iuris: es la ignorancia o falso conocimiento de la norma jurdica, moti-
vador de un determinado comportamiento. Puede ser tomado en cuenta por el derecho para deter-
8
minar las consecuencias de un comportamiento, podr motivar la ineficacia de un acto, siempre y
cuando el estado de ignorancia que movi al sujeto fuese excusable.
Principio iura novit curia: el juez conoce el derecho. El principio, sirve para que las partes se
limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo
probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio paraaplicar un derecho dis-
tinto del invocadopor las partes a la hora de argumentar la causa.
Supuesto de exclusin del iura novit curia: el principio tiene carcter limitado, ya que el deber
de conocimiento del juez no abarca la costumbre y el derecho extranjero (Art. 3.1 y 12.6 C.c.).
6. La exclusin voluntaria de la ley aplicable:
Exclusin voluntaria de ley aplicable: solo se da en el caso de normas dispositivas, que son las
que permiten que los individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente estable-
cidos. Y cumplen una funcin supletoria en ausencia de autorregulacin. Esto no es en el fondo sino
una excepcin al deber de cumplimiento de la ley.
7. La eficacia sancionadora de la norma:
Funcin sancionadora: reprobacin de la conducta antijurdica del infractor y su condena. La
sancin aparece como la consecuencia que liga el ordenamiento jurdico a la infraccin o inobservan-
cia de la norma. La sancin tiene carcter coercible, en cuanto que puede ser aplicada por la fuerza
institucionalizada. Podemos distinguir:
! Sanciones punitivas: pena de muerte, pena de reclusin, multa
! Sanciones resarcitorias: tienden a eliminar el dao cometido.
! Ejecucin forzosa de la norma: aplicar forzosamente la norma infringida.
! Sancin de nulidad: privar al acto del valor y los efectos que en condiciones normales hubiera
producido.
Nulidad de pleno derecho por actos contrarios a normas de ius cogens: Art. 6.3. C.c., los actos
contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Eficacia ex tunc de la sancin: desde siempre debern eliminarse todos aquellos efectos que se
hayan podido producir.
Eficacia putativa: existen supuestos en los que, en atencin a la buena fe de una de las partes, o
a la existencia de otros intereses dignos de tutela, se mantienen ciertos efectos (caso del matrimonio
putativo, nulo pero que produce efectos civiles respecto del cnyuge de buena fe y de los hijos.
Fraude de ley: aquel comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente, persi-
gue el incumplimiento de otra. Es una violacin de la ley (Art.6.4 C.c.). Puede ser:
! Fraude de ley en el mbito interno.
! Fraude internacional.
La sancin es la aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir.
I. La aplicacin de la norma jurdica:
1. Planteamiento:
Aplicacin pacfica o voluntaria: la aplicacin pacfica es aquella que realizan los ciudadanos
cuando ajustan su conducta a las normas jurdicas. Aunque normalmente cuando se habla de derecho
se alude a la resolucin de conflictos en los tribunales.
2. La interpretacin:
Interpretacin de las leyes o hermenutica: interpretar una norma jurdica consiste en averiguar
su sentido o significado a fin de aplicarla al caso planteado. En sentido estricto solo se habla de in-
terpretacin cuando existe un conflicto.
Instrumentos y mtodos para interpretar las normas, segn el C.c.:
! Interpretacin literal: Art. 3.1. C.c. El sentido propio de las palabras.
! Interpretacin sistemtica: atender al contexto en el que aparece la norma (Art. 3.1. C.c.).
! Interpretacin histrica: atenderse al momento histrico en que aparece la norma, slo as
puede llegar a entenderse los problemas a los que quera dar respuesta.
! Interpretacin conforme a la realidad social: una vez analizada la realidad social del momento
en que se dict y las necesidades para las que se cre hay que estudiar la realidad actual y
ver si se puede seguir empleando.
9
! Interpretacin segn la finalidad de la norma (teleolgica): ir ms all de la letra de la ley,
finalidad en abstracto. Si no coincide con la interpretacin efectuada de la norma habr que
rechazarla.

Clases de interpretacin:
! Atendiendo a los resultados obtenidos tras la interpretacin:
" Interpretacin declaratoria: coincide con el tener literal de la norma.
" Interpretacin modificativa: cuando ampla el resultado, extensiva, y cuando lo restringe,
restrictiva.
! Atendiendo al rgano que lleva a cabo la interpretacin:
" Interpretacin autntica: propio autor de la norma.
" Interpretacin judicial: los jueces.
" Interpretacin doctrinal: los estudiosos de derecho.
Interpretacin conforme a la Constitucin: en caso de que una ley ofreciera diversos sentidos, el
intrprete deber optar por el aqul que ms se adecue al texto constitucional (CE).
Tribunal Constitucional como intrprete supremo: interprete de la norma suprema, la CE.
Equidad: en dos sentidos:
! Como instrumento en la aplicacin del derecho: equilibrio entre la seguridad y la justicia.
! Como criterio de integracin del derecho: se encomienda al juzgador que resuelva el conflic-
to conforme a su leal saber y entender, conforme a su concepcin de lo que es justo o no.
3. La integracin del ordenamiento jurdico. El problema de las lagunas normativas:
Lagunas jurdicas y su integracin: la integracin consiste en suplir o llenar las lagunas normati-
vas, los sectores carentes de regulacin.
Principio de plenitud del ordenamiento jurdico: la plenitud del ordenamiento jurdico slo se
puede sostener en el sentido de que ste proporciona al juzgador recursos con lo que afrontar su de-
ber de dar una solucin al caso. Estos recursos son: equidad como criterio de integracin del dere-
cho, analoga y la jurisprudencia.
Analoga legis: cuando falta una disposicin expresa de la ley sobre el caso concreto, se recurre a
la norma que regula un caso semejante.
Analoga iuris: cuando ni siquiera existe una semejante, se recurre a la costumbre y en su defec-
to a los principios generales de la CE.
Leyes que no admiten aplicacin analgica: leyes penales, excepcionales, mbito temporal,
prohibitivas y sancionadoras, limitativas de la capacidad de la persona y de los derechos subjetivos
individuales.
La jurisprudencia: Significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay
que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el con-
junto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo
sentido (Art.1.6 C.c.). No es fuente del derecho porque no aparece en al artculo 1.1. C.c. que las
enumera. Sin embargo, juega un papel muy importante como integracin o complemento del orde-
namiento jurdico.

10

2. LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIN ESPAOLA.
I. LA CUESTION DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA DE FUENTES.




F u e n t e d e l
derecho
Lugar donde surge el derecho. Dos sentidos:
Formal: se refiere a los modos de expresin de las normas jurdicas, a los
cauces previstos por el ordenamiento jurdico para crear norman jurdicas.
LEY, COSTUMBRE.
Material: se refiere a fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad
normativa. PARLAMENTO, SINDICATOS

Segn el artculo 1 del Cdigo Civil las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurdico
tiene sectores, y cada uno de ellos puede tener su propio sistema de fuentes.
D e r e c h o
administrativo o
penal
Solo la ley es fuente, nunca la costumbre
D e r e c h o
mercantil
Fuentes: Cdigo de comercio, leyes especiales y en su defecto los usos del
comercio y en defecto de ambos las normas de derecho comn (derecho civil).
El derecho civil
como derecho
comn
El carcter de derecho comn lo tiene el derecho civil estatal tambin lo
tiene el derecho civil foral o especial que existe en algunas comunidades que
conservan su propio derecho histrico en el mbito del derecho privado,
siempre que estuviese vigente en al momento de entrada en vigor de la
Constitucin, va Ley o Compilacin o va costumbres.
Tras la Constitucin de 1978 ha surgido el derecho civil o privado autonmico
derivado del desarrollo de las competencias de la Comunidades Autnomas,
especialmente en los mbitos de la familia, proteccin de los consumidores,
ordenacin de comercio, sanidad y agricultura.
Constitucin y
s i s t e m a d e
fuentes
La Constitucin espaola es la norma suprema de todo el ordenamiento
jurdico, tambin es la fuente de fuentes ya que regula y ordena las fuentes
del ordenamiento jurdico. Adems determina que rganos son competentes
para crear normas jurdicas, su proceso de elaboracin y el valor de las
mismas. La Constitucin es la ley de leyes, vrtice del sistema que
prevalece sobre todo tipo de disposicin legal.
Principios de
jerarqua
Antes de la Constitucin espaola el sistema de fuentes se articulaba en torno
a los principios de jerarqua, temporalidad y especialidad.
La Constitucin introduce el principio de distribucin de competencias, como
consecuencia de la nueva organizacin territorial, ttulo VIII de la
Constitucin, con el reconocimiento de autonoma normativa a las
Comunidades Autnomas.
La distribucin de competencias entre el estado y las autonomas tiene como
consecuencia que un organismo no puede entrar a regular materias confiadas
a otro. En el caso de conflicto en competencias compartidas prevalece la
norma estatal.
Los principios de jerarqua, temporalidad y especialidad siguen vigentes
dentro de cada uno de los crculos competenciales.
11
1.- LA CONSTITUCIN ESPAOLA


La Constitucin espaola es una constitucin democrtica y popular, fruto del consenso de los parti-
dos polticos y refrendada por el pueblo espaol.
La promulgacin de nuestra constitucin cierra un periodo de ejercicio no democrtico del poder.
Art 1.2 Afirma la soberana del pueblo espaol.
Art. 68.5 Consagra el sufragio universal.
Art 93 prev la posibilidad de de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de las com-
petencias de la soberana del estado, sin que ello signifique que el pueblo espaol deje de ser soberano.
Fundamentacin democrtica de los tres poderes del estado, legislativo, ejecutivo y judicial.

C a r a c t e r e s
formales
Texto escrito y codificado.
Carcter extenso, responde a un doble propsito. Por un lado establecer
un sistema democrtico en el que los poderes pblicos estuvieran
controlados, claramente delimitados, ampliando con ello el marco de
libertad y de garanta de los derechos individuales. Por otra parte tiene
una finalidad declarativa, para crear un molde de conducta social al que
deben adaptarse en su actuacin tanto los poderes pblicos como los
ciudadanos.

Su estructura se articula en tres partes fundamentales:
P a r t e
dogmtica
Parte declarativa, que recoge los principios de la constitucin, los valores
superiores del ordenamiento jurdico y los derechos fundamentales.
Parte orgnica Regula los poderes e instituciones del estado.
Procedimiento
s de reforma
d e l a
Constitucin
La constitucin de considera rgida en cuanto que prev un
procedimiento muy regulado por el artculo167 y otro ms agravado an
cuando la reforma afecta a toda la constitucin o a determinadas partes
de la misma artculo 168.

Las disposiciones adicionales tienen por objeto la regulacin del periodo transitorio
entre el rgimen poltico del que se parte y la promulgacin de la Constitucin.
C a r a c t e r e s
materiales
La Constitucin es basa en experiencias previas de otras constituciones
espaolas y extranjeras.
Resulta ambigua e imprecisa en algunos de sus preceptos como resultado
del consenso con el que fue elaborada, por lo que se le supone una mayor
flexibilidad respecto de la realidad poltica.
Es incompleta ya que contiene lagunas jurdicas y tambin porque remite
la regulacin de algunas instituciones bsicas (tribunal constitucional) a
otra ley posterior. Tampoco se llevo al detalle la ordenacin jurdica del
territorio espaol, limitndose a establecer dos vas de acceso a la
autonoma.
12
Pri nci pi o de
d i v i s i n d e
poderes
Responde a la necesidad de fijar lmites al poder, de establecer
procedimientos a travs de los cuales canalizar el ejercicio de ese poder.
Y todo ello con estricta sujecin a los principios que informan el estado
de derecho, principios de legalidad, jerarqua normativa, justiciabilidad y
responsabilidad de los poderes pblicos.
Artculo 1; reconoce implcitamente la separacin de poderes.
Artculo 97; atribuye la potestad ejecutiva al gobierno.
Artculo 117.1; atribuye la administracin de justicia a jueces,
magistrados y tribunales.
Artculo 66.2; atribuye la potestad legislativa a las cortes. Las cortes
pueden delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de
ley sobre determinadas materias. Aadir adems que tambin los
parlamentos autonmicos tienen potestad legislativa en el marco de sus
competencias.
L a
Consti tuci n
como norma
jurdica
La Constitucin espaola de 1978 rompe la tradicin de no tener carcter
de norma jurdica. Aunque no todos los preceptos tienen el mismo valor
normativo, todos ellos vinculan a los ciudadanos y a los poderes pblicos
(Art. 9.1).
Primaca de la
Constitucin
La constitucin es la norma suprema. Reconocido en el artculo 9.1 CE y
en otras normas fundamentales como Arts 1 y 27.1 LOTC art 5.1 LOPJ.
1.- Fuerza derogatoria o anuladora de la Constitucin respecto a las
normas que sean incompatibles con ella sean anteriores o posteriores a la
constitucin.
2.- Superioridad formal dada por el rgano creador de la norma y por el
procedimiento de elaboracin de la misma.
T r i b u n a l
Constitucional
y control de la
legalidad
La Constitucin goza de una proteccin especfica por parte de los
rganos judiciales.
Adems respecto a las normas con rango legal posteriores a ella goza de
la proteccin del Tribunal Constitucional.
El TC es el intrprete supremo de la Constitucin y est sujeto
exclusivamente a sta y a su propia ley orgnica. Esto le permite asegurar
la adecuacin de todo el sistema normativo a los mandatos de la
constitucin. El TC puede utilizar los siguientes recursos
R e c u r s o d e
inconstitucionalida
d
Cont r ol obj et i v o o a bs t r a c t o s obr e l a
c ons t i t uc i ona l i da d de una nor ma , c on
independencia de la aplicacin a casos especficos.
Lo puede interponer en un plazo de tres meses
desde su aprobacin:
El presidente del gobierno.
El defensor del pueblo.
50 Senadores
50 Diputados
En ci ertos casos gobi ernos y parlamentos
autonmicos.
C u e s t i n d e
inconstitucionalida
d
La plantea el juez, ya sea de oficio o a instancia de
una parte y cuando tenga alguna duda acerca de la
constitucionalidad de una norma que ha de aplicar
en un caso concreto.
13

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO: SUS DIVERSOS SENTIDOS


La ley ocupa el segundo lugar en la jerarqua jurdica por debajo de la constitucin pero por encima
de los reglamentos y dems normas del ordenamiento jurdico.

Reserva de ley: La supremaca normativa debida al hecho de que la participacin parlamentaria la
convierte en expresin de la voluntad popular, tiene por consecuencia que no haya materias excluidas
de su mbito de regulacin.

Tipos de leyes:

LEY ORGANICA VS LEY ORDINARIA

Recurso de amparo Interpuesto por los ciudadanos directamente ante el
TC. Es un recurso extraordinario que tiene por
objeto la tutela de los derechos fundamentales de
la seccin 1 captulo II, ttulo II y los de los
artculos 14 y 30.2 del texto constitucional, frente a
vulneraciones por parte de los poderes pblicos.
Ley En sentido amplio, la ley equivale a derecho objetivo, abarcando la
expresin todas las normas del ordenamiento jurdico. Incluye normas
consuetudinarias.
En sentido restringido, la ley es la regla de derecho dictada reflexivamente
y de forma solemne por la autoridad legtima del Estado. Es decir solo
seran leyes las normas emanadas por los poderes pblicos legitimados, en
forma escrita y revestida de solemnidad. Excluye normas consuetudinarias.
En sentido limitado y tcnico, la ley es la norma establecida por las
asambleas legislativas investidas de potestad legislativa: las cortes generales
y los parlamentos autonmicos. normas con rango de ley.
Ley orgnica La aprobacin, modificacin o derogacin de leyes orgnicas exigir
mayora absoluta en el congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto.
Las materias que regulan las leyes orgnicas son las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban
los estatutos de autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la constitucin (art. 81.1 CE). Quedan incluidas:
Las bases de organizacin militar (art. 8.2CE)
El defensor del pueblo (art. 54 CE)
La suspensin individual de derechos fundamentales (art. 55.2 CE)
El orden sucesorio de la Corona (art. 57.5CE)
La iniciativa popular para la presentacin de proposicin de ley (art. 87.3CE)
Y otras cuestiones bsicas cuya importancia aconseja darles la mayor
estabilidad posible.
Ley ordinaria La aprobacin, modificacin o derogacin de leyes ordinarias requiere solo
la mayora simple.
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LEY ESTATAL VS LEY AUTONOMICA


NORMAS CON RANGO DE LEY

Bajo ciertas circunstancias, el gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de de la
misma fuerza y jerarqua que las normas emanadas del poder legislativo DECRETO LEY o DERECHO LE-
GISLATIVO.


REGLAMENTO

Respecto a la jerarqua de leyes hay dos tesis.
La primera dice que la ley orgnica es jerrquicamente superior, situndose entre la
constitucin y la ley.
La segunda dice que puesto que son emitidas por los mismos rganos aunque su proceso de
elaboracin sea distinto, no cabe acudir al principio de jerarqua. sta segunda es la que debe
prevalecer. La constitucin opta por la separacin de mbitos competenciales.
En principio de competencia ser el determinante en las relaciones ley orgnica-ley ordinaria,
eventualmente en caso de conflicto puede recurrirse al principio de jerarqua (postura del TC).
Ley estatal La que emana de las cortes generales.
Ley autonmica Derivadas de la organizacin territorial establecida en la constitucin.
El Estatuto de autonoma es la norma que fija la estructura organizativo
bsica de la Comunidad Autnoma correspondiente y que establece las reglas
fundamentales a las que habrn de atenerse los rganos de la misma para
realizar su actividad
Ley Autonmica: La que emana de las asambleas legislativas de las
Comunidades Autnomas. Solo sobre las materias sobre las que tiene
competencia. En materias de competencia compartida, en caso de que haya
conflicto, prevalece la ley estatal.
D e c r e t o
legislativo
Las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de
ley sobre materias para las que no se exige ley orgnica. (Art 82.1 CE). Se
regula en los arts.82-85 CE:
1.- es necesario que las cortes habiliten al gobierno
2.- la delegacin se realizar mediante ley de bases cuando su objeto sea la
formacin de un texto articulado o bien ley ordinaria cuando se trate de la
refundicin de varios textos legales preexistentes.
3.- La delegacin deber otorgarse de forma expresa, para materia concreta
y con fijacin de plazo para su ejercicio.
Decreto ley En caso de urgente y extraordinaria necesidad, el gobierno podr dictar
disposiciones legislativas provisionales que no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del estado o a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, ni al rgimen
de las comunidades autnomas ni al derecho electoral general (art 86.1CE).
En este caso el gobierno no recibe delegacin alguna del legislativo, sino que
ejerce un poder propio, sometido a ciertos lmites:
1.- Necesidad extraordinaria y urgente.
2.- Carcter provisional de la norma.
La constitucin (art. 86.2) exige que, una vez promulgado, sea sometido
inmediatamente a votacin por el Congreso de los Diputados. El congreso en
un plazo de 30 das debe convalidarlo, derogarlo o acordar su tramitacin
como ley ordinaria urgente.
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3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Reglamento Acto normativo del gobierno (como lo es la ley del parlamento) que sirve
para ejecutar, desarrollar o complementar leyes preexistentes. El gobierno
debe acatar la voluntad expresada en el parlamento, por lo que un
reglamento no podr nunca vulnerar el contenido de una ley. En el mismo
sentido, no podr regular materias sometidas a Reserva de Ley si no existe
autorizacin expresa para ello. Si el reglamento incumple estos extremos es
nulo, articulndose a favor del particular afectado distintos medios de
defensa.
Jerarqua de los
reglamentos
Dentro de los reglamentos existe una jerarqua determinada por la autoridad
de la que proceden:
Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.
rdenes Ministeriales: dictadas por comisiones delegadas del gobierno o por
cada ministro en el mbito de su departamento.
Otras Disposiciones: Disposiciones de rganos inferiores como resoluciones,
circulares, instrucciones
T r a t a d o s
internacionales
Los tratados internacionales, vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, forman parte del ordenamiento jurdico Espaol
(art. 96.1 CE coherente con art. 1.5 del Cdigo Civil). Es decir, son en s
mismos fuentes del Derecho Espaol sin necesidad de que se dicten normas
jurdicas estatales que obliguen a su cumplimiento por los rganos de poder
del estado.
P o s i c i n
jerrquica
La posicin jerrquica de los tratados internacionales es siempre subordinada
respecto a la Constitucin. Segn el art.95.1 CE si un Tratado Internacional
contiene estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional, de lo que se induce que si la revisin no se produce no podr
celebrarse un tratado contrario a la Constitucin. Es ms, la Constitucin
prev un control previo de constitucionalidad de los Tratados (art 95.2 CE y
78 LOTC) y un control posterior de constitucionalidad de los tratados
equiparados en este sentido a la ley (art 27.2 LOTC).
Relacin entre
Tratados int. Y
L e y
preexistente
Los tratados solo pueden contradecir preceptos vigentes cuando han sido
aprobados con intervencin del poder legislativo (arts. 93 y 94.1 CE).
Relacin entre
Tratados int. Y
Ley posterior
El tratado no puede ser modificado por una ley posterior, pero la ley
contraria a un Tratado en vigor tampoco es nula, solo que el tratado
prevalece sobre ella.
T r a t a d o s
aprobados con
intervencin del
poder legislativo
Los Tratados que hayan sido aprobados con intervencin del poder legislativo
podrn versar sobre cualquier materia, se imponen siempre a las leyes y
pueden ser considerados como un escaln supralegal e infraconstitucional.
Cuando el Tratado ha sido aprobado por Ley orgnica o con autorizacin de
las Cortes, se equipara a una Ley, y tiene los mismos efectos que sta.
T r a t a d o s
a p r o b a d o s
nicamente por
el Gobierno
No se considera escaln si ha sido aprobado nicamente por el Gobierno.
Cuando el Tratado ha sido solo aprobado por el Gobierno queda subordinado
a la ley, y ser nulo si lo contradice.
Lo que haya sido objeto de un tratado no queda sustrado a la competencia del legislador, por lo
que no puede ser entendida la inderogabilidad de los Tratados a partir del principio de
competencia.
16

Esta combinacin de criterios da lugar a una relacin sui generis: para contraer obligaciones interna-
cionales contrarias a la constitucin o a la ley se exige la reforma de la Constitucin (art 95 CE) o la au-
torizacin del legislador (art 94.1 CE), sin cuyos requisitos slo cabe obligarse en la medida de que no se
vulnere con ello la legalidad (ar. 94.2 CE).

Construida la obligacin no cabe que sea alterada por ningn rgano del Estado, ni siquiera por el
legislador, porque ello supondra la negacin del principio pacta sunt servanda por lo que el Tratado se
aplicar por encima de la Ley.

4.- EL DERECHO DERIVADO DE LA UNIN EUROPEA

Segn el art. 96.1 CE Las disposiciones de los Tratados solo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del derecho internacional, utilizando el mismo procedimiento previsto para su aprobacin (art
96.2 CE).
D e r e c h o
comunitario y
t r a t a d o s
constitutivos
Artculo 93 CE abre la puerta a la integracin de Espaa en la CEE.
Leyes orgnicas de 2 de Agosto de 1985 (10/85) y 16 de Noviembre de 1986
(4/86) permitieron la ratificacin y adhesin a los Tratados Constitutivos de
las Comunidades Europeas y del Acta nica Europea, y ms recientemente
del tratado de la Unin Europea.
C a r c t e r
vinculante del
d e r e c h o
comunitario
La Comunidad Europea crea un ordenamiento jurdico obligatorio dentro de
su mbito competencial, que se impone a los Estados miembros (ppio de
primaca) y que debe estar coordinado con los ordenamientos internos de
cada Estado
Segn el art. 93 CE las competencias se reparten segn el ppio de atribucin entre el Estado
espaol y la Unin Europea. De acuerdo con el cual la Unin Europea ejerce exclusivamente
competencias cedidas por el Estado.
Los objetivos principales de la UE son de naturaleza econmica, pero el proceso est abierto a
cambios que permitirn su ampliacin a aspectos polticos, por lo que las competencias
continuarn amplindose.
D e r e c h o
or i gi nar i o VS
D e r e c h o
derivado
El Derecho comunitario se suele dividir en derecho originario (primario) y
derecho derivado (secundario):
Derecho Originario: El que se contiene en los Tratados Constitutivos (CECA,
CEE, EURATOM) y sucesivas modificaciones (Maastricht, msterdam, Niza). En
ellos se disea la composicin y funcionamiento de las instituciones de la
Unin Europea, los principios y libertades bsicos del mercado interior y que
cada vez avanza con ms fuerza hacia una unin poltica.
Derecho Derivado: Proviene de las instituciones de la Unin Europea. Se
forma por una variedad de fuentes entre las que destacan por su carcter
general y vinculante los reglamentos y las directivas, otras normas
comunitarias de importancia menor son decisiones, recomendaciones o
dictmenes.
Reglamento Norma general vinculante para los Estado miembros y
directamente aplicable en estos Estados sin que ellos tengan
que realizar ningn tipo de adaptacin a su Derecho interno.
Los Estados miembros no pueden ni formular reservas respecto
de su aplicacin, ni desistir unilateralmente de aplicarlos.
Su entrada en vigor determina la inaplicacin del Derecho
interno contrario a su contenido, pues el reglamento goza de
primaca en los mbitos competenciales de la Comunidad.
17

II- LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO

1.- LA COSTUMBRE

Directiva Norma general vinculante para los Estado miembros que
concede un plaza de incorporacin a los Estados miembros,
por lo que son stos los que en el plazo de incorporacin de la
Directiva a Derecho interno deben realizar las modificaciones
pertinentes en su ordenamiento para incorporar los preceptos
e indicaciones de la Directiva. Este es el Principio de
autonoma institucional, ya que es el Estado miembro quien
segn sus normas internas determina quin debe cumplir una
obligacin comunitaria y a travs de qu medios.

Problema de eficacia: La incorporacin al Derecho depende
de los Estados miembros, los cuales se pueden retrasar, puede
que no incorporen o incorporen en sentido contrario algunos
de los preceptos de la Directiva.

Responsabilidad del Estado: Una vez transcurrido el plazo de
incorporacin de la Directiva al Derecho interno sin que se
haya producido tal incorporacin. Casos:
1.- Existe en el Derecho interno alguna disposicin legal
anterior o posterior sobre la materia regulada en la Directiva.
En este caso el rgano jurisdiccional que deba interpretarla
est obligado a hacer todo lo posible por alcanzar el resultado
previsto en la Directiva. (Principio de interpretacin conforme
a la Directiva).
2.- No existe disposicin legal alguna sobre la materia, de
forma que no puede alcanzarse el objetivo fijado en la
directiva mediante la interpretacin. Se puede exigir a los
estados miembros la obligacin de reparar los daos causados
a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a
lo dispuesto en una Directiva siempre que concurran 3
requisitos:
1.- El objetivo de la directiva sea atribuir derechos a los
particulares.
2.- Que el contenido de los derechos pueda determinarse
basndose en las disposiciones de la Directiva.
3.- Que exista relacin de causalidad entre el
incumplimiento de la obligacin del Estado y el dao sufrido.
La costumbre Norma creada por la propia comunidad mediante la reiteracin de
comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia.
Se trata de una norma jurdica cuya violacin acarrea responsabilidad
jurdica.
Mientras que la ley se fija necesariamente por escrito, no ocurre as con la
costumbre. Las normas consuetudinarias se han recopilado en ocasiones por
escrito, pero lo habitual es que se den a conocer mediante su uso reiterado.
En el mismo sentido, dejan de estar vigentes por desuso.
Requisitos Se requieren dos requisitos para poder hablar de costumbre:
1.- Un elemento material: observancia reiterada de un comportamiento.
2.- Un elemento espiritual: conviccin social de su carcter obligatorio
(opinio iuris)
18

2.- LOS USOS NORMATIVOS


3.- LOS PRICIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO Y FUNCIONES

Clases Las clases de costumbres son:
1.- Costumbre Contra legem, o contraria a lo preceptuado legalmente, que
se encuentra prohibida por el artculo 1 del Cdigo Civil.
2.- Secundum legem, o conforme con lo dispuesto por la ley. Esa
costumbre interpreta lo establecido por la ley. No se encuentra
expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico, pero tampoco es
vinculante para el juzgador.
3.- Praeter legem, que contempla situaciones no reguladas legalmente, y
se encuentra admitida por el art. 1.3 del Cdigo Civil.
La costumbre es una fuente de carcter subsidiario, de modo que slo regir en defecto de la
ley aplicable.
La costumbre queda excluida del principio iura novit curia, de modo que un tribunal no tiene
el deber de conocerla, sino que ser el litigante que la invoque quien deber probar su
existencia, contenido y alcance.
Usos normativos los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una
declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre art 1.3 CC.
Algunos autores distinguen entre distintos tipos de usos interpretativo y
normativo, para otros son diferentes funciones de los mismos sin
distinguirlos en tipos.
Uso interpretativo: viene admitida a tenor del art 1287 CC el uso o la
costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar ambigedades de
los contratos tiene por tanto una funcin supletoria, si las partes no lo
han previsto los usos integran o completan el contrato.
Uso normativo: se contempla en el art 1258 CC: los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las
consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al
uso y a la ley. El uso aqu es una regla o pauta del comportamiento
negocial, obligatorio para los contratantes, que se superpone al contenido
pactado.
Concepto Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico.

Muchos de ellos se encuentran recogidos en textos legales como: el ppio de
igualdad (art 14 CE), ppio de jerarqua normativa (art 9.3 CE), ppio iura
novit curia (art 1.7 CC)
Tesis sobre la
natural eza de
estos principios
Hay 2 tesis sobre la naturaleza de los principios generales del derecho:
1.- La concepcin iusnaturalista: se trata de normas jurdicas universales,
situadas ms all del derecho positivo.
2.- La concepcin iuspositivista: tales principios son las directrices o
tendencias que sirven de fundamento al derecho de cada nacin.
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4.- LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Art 37.1 CE: la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva entre los representantes de los
trabajadores y los empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios

La particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar la
autonoma colectiva o poder conjunto de decisin de los representantes de los trabajadores y empresa-
rios.

A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para la deter-
minacin de las condiciones de trabajo y empleo. Este poder normativo se ejercita a travs de la nego-
ciacin colectiva y su resultado es el Convenio Colectivo.

Negociacin colectiva: proceso formalizado de dilogo entre los representantes de los trabajadores
y los empresarios encaminado a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones en-
tre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un mbito de-
terminado.

Convenio colectivo: regla o conjunto de reglas vinculantes, externas al contrato de trabajo. El con-
venio colectivo suele hacerse para una actividad, aunque puede tener un mbito colectivo o interprofe-
sional. El convenio puede abordar el proceso mismo de negociacin de futuros convenios y la estructura
de negociacin, puntualizando quien negocia, que se negocia y el nivel en el que se negocia.
Se clasifican en:

Convenios de eficacia general: Extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empre-
sarios incluidos en su mbito funcional y territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados o no afi-
liados.

Convenios de eficacia limitada: Limita su radio de accin solo a aquellos empresarios o trabajado-
res representados por los sujetos negociadores.

La legislacin espaola ha optado por conceder eficacia general a los convenios colectivos negocia-
dos y concluidos de acuerdo con las reglas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Por esa razn a los convenios estatutarios se llaman tambin de eficacia general. El procedimiento
utilizado por la ley espaola para otorgar la eficacia general acta en los estados previos de la negocia-
cin a travs de una estricta seleccin de los sujetos legitimados para negociar, de la exigencia de repre-
sentaciones de mayora absoluta en la comisin negociador, y de una serie de requisitos para la adopcin
de acuerdos en el seno de la comisin negociadora.

La eficacia general ofrece ventajas:

! A los trabajadores no afiliados: mismas condiciones que a los afiliados.
! A los trabajadores afiliados: evitan la presin individual sobre salario y empleo de trabajadores no
afiliados.
! Empresario: evitan competencia desleal, ya que todos se rigen por el convenio, consiguen unifor-
midad normativa del personal al aplicar el mismo convenio a afiliados y no afiliados, evitan as
una doble contabilidad y conflictos entre los trabajadores.

Convenio extraestatutarios:
Funciones Los principios generales del derecho cumplen 3 funciones:
1.- Constituyen el fundamento de todo ordenamiento jurdico.
2- Orientan la funcin interpretativa.
3.- Son autentica fuente del derecho en ausencia de norma legal o
consuetudinaria.
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A falta de una indicacin legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a quie-
nes estn representados por las partes negociadoras por vnculos de afiliacin o de apoderamiento expre-
so.
A veces es consecuencia de la frustracin de un convenio estatutario, en tales casos el convenio de
eficacia limitada mantiene su inicial vocacin de generalidad, dejando abierta la posibilidad de adhesin
individual de empresarios o trabajadores no afectados.
El rgimen jurdico del convenio extraestatutarios ser determinado por la voluntad de las partes
negociadoras, que gozan de gran autonoma en cuanto a la fijacin de las unidades de contratacin, con-
tenido negocial, duracin, legitimacin para negociar y procedimiento negociador.

III- LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES


IV- LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO

Autonoma de la
voluntad
La autonoma privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar
las relaciones jurdicas en las que es o ha de ser parte (art 1091 CC las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes).
No fuente No cabe reconocer a la autonoma privada como fuente de normas jurdicas.
Hecho jurdico Hecho jurdico: Suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al
margen de la voluntad individual.
Acto jurdico Acto jurdico: Comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurdica.
Negocio jurdico Negocio jurdico: es el acto a travs del cual las partes persiguen un fin digno
de tutela jurdica.
El negocio jurdico crea normas, pero normas nicamente vinculantes para
sus autores y respecto de ese negocio concreto.
El negocio jurdico constituye la expresin mxima de la autonoma privada.
Jurisprudencia Doctrina que establecen los jueces y tribunales al interpretar y aplicar las
normas jurdicas. En sentido estricto slo las del Tribunal Supremo.
Segn el art 1 apartado 6 del Cdigo Civil la jurisprudencia complementar
el Ordenamiento Jurdico con la doctrina que , de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre, y
los principios generales del derecho
El Tribunal Supremo tiene encomendada, a travs del recurso de casacin, la
tarea de asegurar una interpretacin uniforme y correcta de las normas
jurdicas.
La jurisprudencia no es fuente del ordenamiento jurdico, ya que en el
sistema constitucional de divisin de poderes el poder judicial no crea
normas. Su funcin es interpretar y aplicar las fuentes del derecho, es decir,
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que
desempea un papel como complemento del mismo.
La jurisprudencia sin ser fuente formal del derecho posee cierta
trascendencia normativa
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Requisitos de la
jurisprudencia
Los requisitos que debe cumplir la jurisprudencia:
1.- Que proceda del Tribunal Supremo de la sala dedicada a la que se refiere
el criterio jurisprudencial.
2.- Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de una sentencia
ratio decidendi y no se trate de afirmaciones incidentales y colaterales
obiter dicta.
3.- Que el criterio sea estable. La estabilidad exige al menos dos sentencias
basadas en el mismo criterio.
4.- Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las
sentencias y aquel otro al que se quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Funciones de la
jurisprudencia
1.- Funcin de interpretacin de las normas, estableciendo el alcance o la
significacin de las expresiones ambiguas u oscuras.
2.- Funcin integradora de las normas, cuando se introducen variantes que
son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento.
3.- Funcin de consagracin de los principios generales del derecho,
extrayndolos del ordenamiento y aplicndolos en los casos que procedan
con arreglo al sistema de fuentes.
Vivimos un momento jurisprudencial del derecho por varios factores:
1.- El desprestigio de las leyes, cada vez ms extensas y de vigencia ms breve.
2.- La doctrina mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos.
3.- La conviccin de que lo verdaderamente importante no es la declaracin abstracta de la ley
sino su aplicacin efectiva en los tribunales.
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3. LA RELACIN JURDICA. EL DERECHO SUBJETIVO. EL DEBER JUR-
DICO
I. LA RELACIN JURDICA
1. Concepto
Relaciones sociales: El derecho encuentra su razn de ser en la existencia de multitud de rela-
ciones interpersonales que necesitan ser reguladas (entre marido y mujer, trabajador y patrn, etc.).
Relacin jurdica: no es ms que una de esas relaciones sociales contemplada por el ordenamien-
to jurdico, es decir, regulada por el derecho. Es importante fijarnos en la relacin jurdica tal y
como aparece descrita por la norma. Relaciones que pueden parecer unitarias desde el punto de vista
sociolgico, pueden constituir relaciones diversas en el plano jurdico.
2, Contenido
El fin perseguido por el ordenamiento al regular determinadas relaciones es la consecucin de
ciertos objetivos econmicos o sociales. Por ello se sita a los sujetos de la relacin en dos posicio-
nes:
Derecho subjetivo: Una posicin activa, en la que un sujeto est en una situacin de poder hacia
el otro, lo que se plasmar en la concesin de un derecho subjetivo.
Deber: Una situacin pasiva o situacin de deber, donde el otro sujeto est subordinado al pri-
mero.

II. EL DERECHOSUBJETIVO
1. Concepto
Proteccin de intereses humanos: El ordenamiento jurdico aspira a proteger determinados inter-
eses del hombre, y las personas necesitan saber que ciertos aspectos de su vida van a estar protegi-
dos por el Estado. En el plano econmico es necesario proteger el inters en disponer de una serie de
bienes o propiedades que una vez adquiridos, quedarn bajo el control de su titular sin intromisin
de terceras personas. En la celebracin de un contrato debe ser garantizado el cumplimiento del
mismo.
Tcnicas de proteccin de intereses humanos: En primer lugar el ordenamiento jurdico seleccio-
na los intereses a proteger, los cuales evolucionan a lo largo de la historia (p.e. el derecho a la inti-
midad es ms importante ahora que en pocas pasadas). En segundo lugar, el derecho elabora dife-
rentes tcnicas de proteccin de esos intereses (p.e la criminalizacin del asesinato, robo, etc.).
Concesin de derechos subjetivos a los titulares de intereses: El derecho subjetivo es una cierta
dosis de poder que el ordenamiento pone a disposicin de las personas que decide proteger (p.e. el
derecho de propiedad concede el poder jurdico de controlar y disfrutar los bienes lcitamente
adquiridos por una persona, con el que podr impedir que 3 personas utilicen su propiedad, y que
tambin podr utilizarlos como mejor le convengan). El titular de un derecho subjetivo tiene el
poder para realizar una serie de conductas encaminadas a satisfacer aqul inters que el derecho
quiere proteger, y si no se satisfacen, el titular del derecho podr acudir ante un juez solicitando la
proteccin del mismo.
En conclusin, tener derecho a algo significa poder exigir a otras personas una determinada
conducta de tal forma que el Estado proteger y apoyar los derechos de cada persona, para que
puedan ver satisfechos los distintos intereses protegidos.

2. La estructura del derecho subjetivo: sujetos, objetos y contenido.
Titular del derecho subjetivo: Se puede distinguir una estructura comn compuesta por sujetos,
objetos y contenido del derecho subjetivo. Las personas, fsicas o jurdicas, son titulares del inters
que se pretende proteger con el derecho. Todas las personas fsicas son idneas para ser titulares de
derechos subjetivos. A algunas organizaciones se les reconoce la personalidad para dotarlas de la ap-
titud para la titularidad de derechos.
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Cotitularidad: Un mismo derecho subjetivo puede pertenecer a la vez a varios sujetos (p.e. una
pareja que adquiere una vivienda, o dos herederos cotitulares de un crdito a cobrar). Los problemas
se presentan cuando hay que decidir quin de los cotitulares ha de ejercer el derecho.
Transmisin de derechos subjetivos: Puede suceder que el sujeto de un derecho subjetivo sea
sustituido por otro, bien por cesin voluntaria o por ley (p.e. transmisin del derecho de propiedad al
vender una casa o de transmisin de un acreedor a un tercero del derecho sobre un deudor). Cuando
el propietario o acreedor fallecen, sus derechos se transmiten a sus herederos por ley aunque estos
no hayan manifestado voluntad al respecto.
Objeto del derecho subjetivo: Es aquello sobre lo que recae el poder en que el derecho consiste
(p.e. el derecho puede recaer sobre una cosa, propiedad de un inmueble, o sobre la conducta de otra
persona, derecho a que el deudor pague su deuda).
Contenido del derecho subjetivo: est constituido por todo aquello que el titular puede hacer en
ejercicio del mismo (p.e. el acreedor puede demandar al deudor para hacer que pague una deuda
embargando sus bienes o haciendo ceder la deuda a un tercero, pero no puede lesionarle o secues-
trarle para hacer que pague).
Lmites del derecho subjetivo: Es importante conocer el contenido de cada derecho para saber
hasta dnde llegan sus lmites, y qu es lo que un titular de un derecho puede hacer en uso del mis-
mo y qu otros actos estn excluidos del derecho.

3. Tipos de derechos subjetivos
Podemos diferenciar tres grupos de derechos subjetivos:
A) Derechos de personalidad: son inherentes a la persona por el hecho de ser persona (p.e. el dere-
cho a la vida, la integridad fsica, la intimidad, etc.).
B) Derechos de familia: derechos que ostenta un individuo en su faceta de miembro de una comuni-
dad familiar (p.e. derecho recproco de los cnyuges a la fidelidad, respeto y ayuda, derecho del
hijo menor al cuidado y atencin de sus padres)
C) Derechos de patrimoniales o econmicos: tratan de satisfacer las necesidades econmicas de las
personas. Se pueden distinguir derechos de posesin exclusiva de bienes (vivienda, coche,), o
de control y decisin sobre esos bienes. Tambin se puede distinguir el derecho de cooperar entre
personas para satisfacer necesidades y obtener un mayor rendimiento econmico.
Existen dos tipos de derechos subjetivos patrimoniales: derechos reales y derechos de crdito.
Derechos reales: conceden a su titular un poder directo e inmediato sobre determinada cosa. El
derecho de propiedad, derecho real por antonomasia, concede al propietario una serie de facultades
directamente sobre la posesin sin que influyan terceras personas. El derecho de hipoteca es un de-
recho real de garanta donde el deudor constituye sobre un inmueble de su propiedad una hipoteca a
favor del acreedor. Si la deuda garantizada no se paga, el acreedor podr subastar el inmueble y ha-
cerse pago con el precio.
Derechos de crdito: tambin llamados derechos personales u obligacionales, donde el titular de
un derecho puede exigir a otra persona la realizacin de determinada conducta. Por ejemplo, el de-
recho que tiene el prestamista frente al prestatario (y slo frente al prestatario) para que este resti-
tuya la suma o bien prestado con sus intereses. Si el prestatario es insolvente por haber vendido el
bien, el prestamista no puede reclamar a la persona adquiriente del bien.
Distincin entre derecho real y derecho de crdito: En general, son derechos de crdito los naci-
dos de un contrato, donde los contratantes quedan vinculados entre s a realizar determinadas pres-
taciones. Por ejemplo, si un comprador contrata la compra un coche a un vendedor, pero este vende
el vehculo a un tercero antes de entregrselo al comprador, el comprador puede reclamar el vehcu-
lo al vendedor, pero no a la tercera persona. Si el comprador hubiera llegado a adquirir la propiedad,
ste tendra un derecho real a ejercitar directamente sobre el bien, reclamndoselo al vendedor o a
la tercera persona. En conclusin, el derecho de crdito slo puede ejercerse frente a quin resulte
obligado por el mismo, que siempre ser alguien determinado. Por el contrario, el derecho real se
puede ejercitar frente a todos.
Los derechos reales protegen el mbito de poder que las personas necesitan sobre las cosas, y los
derechos de crdito tratan de satisfacer las necesidades de cooperacin posibilitando que las perso-
nas puedan exigirse vlidamente determinadas prestaciones.

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4. El ejercicio de los derechos
Ejercicio de derechos: problemas que pueden surgir cuando el titular de un derecho subjetivo lo
pone en prctica.
Accin jurdica: La accin es un ejercicio judicial de derecho subjetivo. Cuando el titular del de-
recho lo ve lesionado, debe solicitar proteccin al juez (p.e. cuando el dueo de una finca ve que su
vecino ocupa terreno suyo, o cuando una empresa ve que otra hace publicidad negativa de sta).
Legitimacin: El derecho deber ser ejercitado por el titular del mismo (o persona autorizada)
para que el acto de ejercicio sea vlido. A la correspondencia entre la titularidad del derecho y los
actos de ejercicio del mismo se le llama legitimacin.
Abuso de derecho: El titular de un derecho puede ejercitarlo causando daos a terceros.
Presupuestos del abuso de derecho: El ejercicio de derecho nunca puede servir de pretexto para
un fin ilcito y debe realizarse de forma considerada socialmente como normal.
Efectos de abuso de derecho: El Cdigo Civil (art...7.2) prohbe el abuso de derecho y menciona
que las consecuencias del mismo darn lugar a una indemnizacin y a la adopcin de medidas judicia-
les o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Buena fe: El Cdigo Civil (art...7.1) dispone que los derechos debern ejercitarse conforme a la
buena fe. La buena fe hace referencia a un conjunto de valore ticos que se consideran dominan-
tes en una sociedad.
! Prohibicin de ir contra los propios actos: por ejemplo cuando un arrendador pretende
desahuciar a un inquilino que se retrasa en el pago, cuando l mismo haba tolerado reitera-
damente el retraso.
! Abuso de las consecuencias de los negocios jurdicos: por ejemplo, alguien acta de mala fe
cuando cumple lo establecido en un testamento que necesita ser reescrito por defectos de
forma antes de volver a redactarlo.
5. Adquisicin y extincin de los derechos
Adquisicin de derechos: La adquisicin de un derecho subjetivo depender del cumplimiento de
los presupuestos de hecho que la ley seale como necesarios para su adquisicin (p.e. nacimiento de
una persona para adquirir el derecho de personalidad, o celebracin de un matrimonio para que sur-
jan derechos entre los cnyuges).
Extincin de derechos: Sucede lo mismo que con la adquisicin de derechos (p.e. algunos dere-
chos se extinguirn con la muerte su titular)
6. La renuncia de derechos
Renuncia de derechos: Declaracin de voluntad del titular del derecho por la que expresa su de-
seo de abandonarlo o extinguirlo. Deben hacerse dos precisiones:
! Derechos irrenunciables: por ejemplo el derecho de personalidad o derechos de los trabajado-
res en la relacin laboral. El poder de una de las partes puede imponer a la otra la renuncia
de sus derechos, por lo que se prohbe la renuncia como proteccin de la parte dbil.
! Renuncia de derechos en perjuicio de terceros: No cabe la renuncia en perjuicio de terceros
(p.e. si una acreedor renuncia a un derecho frente a un deudor, esta renuncia no tendra efec-
to si se perjudicase a terceros)

7. Prescripcin y caducidad
Prescripcin: Causa de extincin de derechos por el transcurso del tiempo sin que los mismos se
hayan ejercitado.
a) Funcin: Seguridad en el trfico: Los derechos subjetivos que existen se tienen que ejercitar en
un plazo razonable. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin, se presume que el titular los
ha abandonado.
b) Cmputo del plazo de prescripcin: El plazo empieza a correr desde que el derecho puede ejerci-
tarse.
Interrupcin del plazo de preinscripcin: La prescripcin se interrumpir por cualquier recla-
macin judicial o extrajudicial del titular, y tambin por un acto de reconocimiento del sujeto
pasivo del derecho. El plazo vuelve a contarse desde su inicio.
c) Excepcin de prescripcin: La prescripcin slo tendr eficacia extintiva si es invocada en su de-
fensa por el sujeto pasivo del derecho. Es un medio de defensa del sujeto que soporta el ejercicio
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del derecho. La prescripcin no podr ser tenida en cuenta por un juez si el demandado en juicio
no la invoca en su defensa.
d) Plazos de prescripcin: Son variados y estn contemplados en la ley para cada tipo de derechos.
Caducidad: Causa de extincin por el paso del tiempo. No puede interrumpirse y nicamente
puede suspenderse cuando el derecho se ejercita ante los tribunales.
Funcionamiento de la caducidad: La caducidad produce siempre la extincin de un derecho. El
derecho sometido a caducidad es un derecho a trmino.

III. EL DEBER JURDICO
Deber como contrapartida de una obligacin: la existencia de derechos subjetivos implica la co-
rrespondiente existencia de deberes. Unas veces sern deberes genricos (respeto a la vida, a las co-
sas ajenas), y otras sern de realizar o no realizar una conducta.
Deber jurdico: refleja el lado pasivo de la relacin jurdica. Y aparece en el ordenamiento im-
puesto a los sujetos.
Cargas. Carga de la prueba: es un deber que no tiene correlativo derecho de otra persona, pero
que se ha de cumplir si se desea obtener un resultado favorable. La carga de la prueba dice que el
litigante ha de acreditar en juicio los hechos que alega si quiere que el juez los evale.

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4. LA OBLIGACIN
I. Concepto y estructura.
En la terminologa jurdica se habla de obligaciones en dos sentidos:
a) En sentido estricto en el que se identifica obligacin con el deber jurdico propio del deu-
dor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crdito del acreedor
b) En la completa relacin jurdica formada por acreedor y deudor.
En este tema nos vamos a dedicar al estudio de la segunda de las acepciones a la que tambin se
llama relacin obligatoria.
Los elementos fundamentales de la obligacin son:
a) El derecho de crdito del acreedor.
b) El deber jurdico del deudor.
c) La responsabilidad del deudor. Esta responsabilidad consiste en la sujecin de todo el pa-
trimonio del deudor al poder del acreedor, de forma que este ltimo puede dirigirse contra
todo l en caso de incumplimiento por parte del deudor.

En la obligacin el deudor se encuentra comprometido frente al acreedor a realizar determinada
conducta, respondiendo con todo su patrimonio en caso de no cumplirla.
II. Fuentes de Obligaciones.
Las fuentes de obligaciones son:
a) Los contratos
b) Los actos ilcitos causantes de un dao
c) Otros hechos a los que la ley considera fuente de obligaciones como puede ser en el dere-
cho privado la obligacin alimentaria, o en el derecho pblico la ley hace surgir de deter-
minado hecho la obligacin de pagar un impuesto del que el acreedor es el estado. Otros
casos son el IRPF o el IVA.
III. Sujetos de la obligacin.
Los sujeto de la obligacin, o como ya dijimos de la relacin obligatoria son:
a) El acreedor.
b) El deudor.

Cualquiera de estos sujetos pueden ser uno o varios pudiendo estar regulada por los siguientes reg-
menes:
a) Solidaridad.
i. Se habla de solidaridad de acreedores o solidaridad activa cuando cada uno de
ellos puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin ntegra.
ii. Se dice que existe solidaridad pasiva o de deudores cuando el acreedor pueda re-
clamar a cualquiera de ellos la totalidad de la prestacin, por lo que la insolvencia
de uno de los deudores la sufre el resto de solidarios.
b) Mancomunidad. Cada acreedor, si estn mancomunados, slo podr reclamar su parte del
crdito, y a cada deudor slo se podr exigir su cuota correspondiente, por lo que la insol-
vencia de uno de los deudores la sufre el acreedor. En caso de un rgimen de mancomuni-
dad y un objeto de la obligacin indivisible todos los acreedores mancomunados debern
actuar conjuntamente, exigiendo todos ellos el cumplimiento de la obligacin a todos los
deudores mancomunados conjuntamente. En cualquier caso las partes puede pactar la
mancomunidad indivisible, pese a ser divisible el objeto de la obligacin.
La regla fundamental que es aplicable en una situacin de pluralidad de sujetos es la voluntad de las
partes, si la obligacin nace de un contrato. A falta de una indicacin expresa de la voluntad la regla ge-
neral es que se tome como rgimen el de mancomunidad, excluyndose la solidaridad sino se hubiera
pactado.
IV. Objeto de la obligacin.
El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin a que el deudor est comprometido. Genrica-
mente, se dice que el objeto de la obligacin puede consistir en un dar, hacer o no hacer alguna cosa.
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El objeto de una obligacin debe ser:
a) Posible. No pueden existir obligaciones con objetos imposibles, pues nadie puede obligarse
a ello, en el momento de constituirse la obligacin.
b) Licito. No pueden existir obligaciones con objetos ilcitos.
c) Determinado. El objeto de la obligacin debe hallarse determinado, pues el deudor debe
conocer a que se obliga. Para esta determinacin es suficiente que el deudor conozca los
criterios que servirn para determinar su prestacin.
Se puede distinguir entre prestacin inmediata y mediata:
a) La prestacin inmediata es la conducta que el acreedor puede exigir al deudor (de dar,
hacer o no hacer).
b) La prestacin mediata son las concretas sosas (bienes o dinero) o servicios que se deben
las partes.
V. Clases de obligaciones.
1. Obligacin de dar, hacer o no hacer.
La obligacin de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas especficas o genricas.
Si la obligacin consiste en entregar una cosa concreta o especfica, el deudor slo cumple si entrega
la cosa concreta a la que se obligo, con sus frutos e intereses (generados desde el nacimiento de la obli-
gacin) y sus accesorios. En caso de incumplimiento por parte del deudor el acreedor slo le puede exigir
la entrega del bien concreto o su equivalente.
Si la obligacin consiste en entregar una cosa genrica se rige por el principio genus nunquam perit
por lo que el deudor no puede liberarse por la prdida o destruccin del genero, salvo pacto, mientras
siga existiendo la posibilidad de entregar la cosa genrica a la que se obligo.
Dentro de las obligaciones de hacer debemos distinguir entre:
a) Obligaciones de medios. En estas el deudor se haya obligado a desarrollar determinada
actividad a favor del acreedor, encaminado a obtener un resultado provechoso para ste,
pero sin que el resultado sea un factor determinante del deber del deudor
b) Obligaciones de resultado. En estas el deudor debe alcanzar determinado resultado pac-
tado, y slo quedar cumplida la obligacin cuando el mismo se entregue al acreedor.
La obligacin de hacer puede ser personalsima cuando slo puede ser cumplida por la persona del
deudor o no personalsima, cuando puede ser cumplida por un tercero. En caso de incumplimiento de
una obligacin de hacer no personalsima, esta puede ser ejecutada por un tercero a costa del deudor.
Igualmente se puede imponer obligacin de no hacer. En caso de trasgresin del non facere surge la
obligacin de deshacer lo malhecho.
2. Obligaciones a plazo.
En ellas se prev que el deber del deudor no ser exigible hasta que transcurra determinado periodo
de tiempo. La obligacin no es exigible al deudor hasta que venza el plazo. Mientras llegue ese momento
el deudor debe tomar las medidas oportunas para preparar su cumplimiento.
Si el acreedor observa antes de cumplirse el plazo que se ponga en peligro el cumplimiento de sus
derechos puede solicitar que el deudor pierda el plazo y exigir de inmediato la obligacin.
3. Obligaciones condicionales.
En ellas se introduce la existencia de un suceso incierto, del que se hace depender la eficacia de la
obligacin
4. Obligaciones recprocas.
Las obligaciones recprocas son aquellas en las que los sujetos son recprocamente acreedores y deu-
dores entre s, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra.
En este tipo de obligaciones se trata de dos obligaciones interdependientes.
Por lo general, las obligaciones recprocas nacen de los contratos bilaterales.
5. Obligaciones pecuniarias.
Las obligaciones pecuniarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de
dinero.
En las obligaciones pecuniarias tenemos que plantearnos si el deber del deudor es entregar tantas
unidades monetarias de dinero o el valor econmico que ese dinero representa en el momento del pago.
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Si el objeto de la obligacin dineraria es la entrega de tantas unidades monetarias cuantas fueron
estipuladas sin consideracin de su capacidad adquisitiva, hablamos de deudas de dinero o de suma. Si,
por el contrario, el deudor debe pagar el valor adquisitivo que representa en el momento del pago la
suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor.
En nuestro ordenamiento jurdico, rige el llamado principio nominalista, sobre el cual todas las
deudas pecuniarias se consideran deudas de suma, mientras otra cosa no se disponga. En algunos casos
concretos, como las indemnizaciones, las deudas se consideran deudas de valor.
Una forma de evitar la influencia de la depreciacin monetaria en las obligaciones son las clausulas
de estabilizacin. Con estas clausulas se trata de prever, al momento de constituir la obligacin, una ac-
tualizacin de la suma debida de conformidad al determinado elemento objetivo (por ejemplo la actuali-
zacin de una renta con el IPC).
Un tipo dentro de las obligaciones pecuniarias es la deuda de intereses. Los intereses son un fruto
del dinero. Los intereses pueden consistir en el precio que se paga por la utilizacin del dinero ajeno o
se la indemnizacin que se ha de pagar por la demora en el pago del principal.
Los intereses correspectivos nicamente se generan si se han pactado, y en la manera que as se
haya hecho. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes del negocio as lo acuerdan.
En caso contrario estos nicamente se producen desde que el acreedor reclama al deudor el pago; es lo
que se conoce con el nombre de poner en mora al deudor. El tipo aplicable ser el pactado o en su au-
sencia, se aplicar el llamado inters legal, que es fijado en la Ley de Presupuestos Generales.
VI. El pago o cumplimiento de las obligaciones.
1. Concepto y funciones normativas.
Si tomamos en con todo el rigor los trminos pago y cumplimiento este ltimo, en abstracto, se pre-
senta como la correspondencia o adecuacin del comportamiento humano con el deber jurdico impuesto
por cualquier norma jurdica.
La sinonmia entre los trminos cumplimiento y pago no plantea serios inconvenientes en el plano
conceptual ya que viene a describir la exacta correspondencia entre la prestacin debida y el acto de su
ejecucin. Tambin es ilustrativo de esta correspondencia lo dicho en el Cdigo Civil. En otras ocasiones
distintas a ser causa de extincin de una obligacin la alusin al pago contiene alguna nota de especiali-
dad, ya por el objeto de la prestacin, o bien, por su toma de razn en relaciones jurdicas de cierta
complejidad o especialidad.
Conviene precisar que el sentido general del cumplimiento como todo acto de exacta ejecucin de
una prestacin debida en virtud de un deber de prestacin de una relacin obligatoria trasluce la com-
plejidad que encierra el propio dinamismo de la relacin obligatoria como un fenmeno jurdico y org-
nico. El pago puede ser, por tanto, el medio normal que el deudor tiene para liberarse del vnculo obli-
gacional, como asimismo el medio idneo que tambin tiene el deudor para satisfacer regularmente el
inters del acreedor.
El pago para atender al punto de vista positivo debe atender a:
a) Cumplimiento de la prestacin debida. En este caso el concepto de pago se identifica con
su acepcin natural en torno a la exacta o adecuada correspondencia entre el deber de
prestacin programado por las partes y la consiguiente ejecucin llevada a cabo por el
deudor. Los elementos de confirmacin analtica de la obligacin son:
a. El deber del deudor de realizar o adoptar un determinado comportamiento.
b. La nocin de responsabilidad. Este concepto queda reflejado en el marco del poder
de coaccin atribuido al acreedor
b) Satisfaccin del acreedor. Esta funcione exterioriza la caracterizacin de la relacin obli-
gatoria como un fenmeno unitario y orgnico
c) Liberacin del deudor. Esta representa la funcin genuina del pago. Esta liberacin como
fin ltimo de la obligacin se presenta ms bien como un trasunto de las anteriores coor-
denadas del pago, en la medida en que su respectiva proyeccin vace de contenido, en la
medida en que su respectiva proyeccin vaci de contenido la esfera de derechos y facul-
tades atribuidas al acreedor. De ah que la liberacin del deudor se opere normalmente
cono una consecuencia derivada del cumplimiento de la prestacin y de la consiguiente
satisfaccin del inters del acreedor.
Pueden darse casos en que la correlacin entre ejecucin de la prestacin, satisfaccin del
acreedor y la liberacin del deudor se produzca de forma incompleta en atencin a la va-
lidez de ciertos hechos que sin ajustarse totalmente al programa previsto supongan la sa-
tisfaccin del acreedor, como es el caso del pago de la deuda por un tercero, o bien que
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sin entraar la inmediata satisfaccin del acreedor suponga la liberacin del deudor, como
es el caso de la consignacin de la cosa debida.
Existen unos procedimiento calificados como subrogados o sustitutivos del pago en la medida que
suplen al cumplimiento genuino que se aparta parcialmente del programa inicialmente previsto por las
partes y que hacen las veces de pago.
La responsabilidad del deudor en orden a la satisfaccin del acreedor por la prestacin debida no se
encuentra fundad en la nocin de culpa. El deudor en caso de incumplimiento est obligado a la satisfac-
cin del inters del acreedor bien de manera especfica o a travs de un equivalente pecuniario.
2. Encuadre sistemtico.
El cdigo civil no contempla una definicin del pago, sino que se limita a decir cuando realmente
puede considerarse realizado el pago no se entender pagada una deuda sino cuando completamente se
hubiera entregado la cosa Fuera de esta ausencia, el cdigo civil dice las obligaciones se extinguen
por el pago o cumplimiento, por la prdida de la cosa debida, por la conclusin de la deuda, por la con-
fusin de los derechos del acreedor y deudor, por la compensacin y por la novacin.
Las notas que presenta son las siguientes:
1. El elenco, conjunto, de las causas de extincin de las obligaciones que contempla no tiene
un carcter cerrado o taxativo.
2. Su talante meramente descriptivo hace que su alegacin ante los tribunales no se realice
de forma aislada, sino que vaya acompaada de la cita de los artculos correspondientes
en donde se regulan los aspectos sustantivos del pago.
3. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de
pago se realiza en un sentido amplio.
4. Por ltimo, aunque el precepto contempla dicho elemento como causas que producen di-
rectamente la extincin de la relacin obligatoria hay que sealar que dicha consecuencia
parece un tanto exagerada. En primer lugar, porque algunas de las figuras enumeradas
tienden a producir un efecto distinto y en segundo lugar, porque el efecto extintivo se
proyecta prima facie sobre la prestacin debida, sin que ello determine de un modo auto-
mtico la extincin de la relacin obligatoria considerada como unidad.
3. El presupuesto de capacidad.
En principio, cabe sealar que todas las personas capaces de contraer obligaciones lo son tambin
para realizar el cumplimiento de la obligacin. No obstante el objeto de la prestacin que se pretende
alcanzar puede hacer que el presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad, al reque-
rir para su plena validez y eficacia unas determinadas condiciones de legitimidad. Ello afecta, fundamen-
talmente a las obligaciones de dar, pues se requiere la disposicin y capacidad de enajenar.
El presupuesto de capacidad para realizar viene contemplado en el Cdigo Civil de la manera si-
guiente No ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capaci-
dad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungi-
ble, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe. De esto
puede deducirse:
1. El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invlido. El
rgimen aplicable a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz no ser el de la nuli-
dad radical, sino el de su ineficacia relativa a travs de su impugnacin por el cauce de la
anulabilidad. La invalidez del pago de los incapacitados en su sentido absoluto se produci-
r, en su caso, como consecuencia derivada de la nulidad declarada respecto del negocio
jurdico constitutivo de la obligacin.
La accin de repeticin corresponder al propio incapaz, cuando tenga o recobre su capa-
cidad, o a sus representantes legales mientras dure la situacin de incapacidad. El acree-
dor, por su parte, salvo que su actuacin sea de mala fe, podr oponerse a la accin de
repeticin en cuanto no le restituyan su contraprestacin o, en su caso, excepcionar dicha
accin si puede probar la mala fe de los actores.
El artculo 1160 del cdigo civil contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o co-
sas fungibles. La aplicacin de esta excepcin no supone por s sola que se consolida la
atribucin, pues el incapacitado y sus representantes podrn ejercitar la accin de pago
de lo indebido, o bien impugnar el negocio jurdico constitutivo de la obligacin de obte-
ner la restitucin del valor asignado a la prestacin ejecutada. La interpretacin literal
del precepto no debe oscurecer la aplicacin del principio de buena fe desde la aceptacin
del pago, y ello por dos rdenes de razones: porque la regla objeto de estudio es de carc-
ter excepcional y porque la referencia temporal empleada en la frmula del precepto no
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determina por s sola la consecuencia jurdica prevista, dado que la irrepetibilidad princi-
pia tcnicamente con la confusin de la prestacin realizada en el patrimonio del acree-
dor.
Respecto de las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Cdigo Civil no dice
nada acerca del presupuesto de capacidad general exigible.
2. En relacin al presupuesto de disposicin y capacidad de enajenar, en las obligaciones de
dar el pago realizado por quien carece de las condiciones de legitimidad no es vlido y
puede repetirse como principio general. La falta del poder de disposicin no slo se da
cuando el solvens, deudor, no es propietario de la cosa entregada sino tambin cuando os-
tentando dicha titularidad falta o tiene limitada la legitimacin para disponer. En estos
supuestos el verdadero propietario podr respectivamente, ejercitar la accin reivindica-
toria o solicitar la nulidad del pago realizado con la pretensin de restitucin de la cosa al
deudor. Cuando la obligacin de dar no tenga una funcin traslativa sino simplemente res-
titutoria no se requiere este presupuesto de capacidad, bastando con la entrega o restitu-
cin de la posesin.

El presupuesto de capacidad de la persona que recibe el pago, accipiens, se presenta como una
cuestin de menor importancia habida cuenta de su papel de sujeto pasivo en el cumplimiento. Este
hace un acto jurdico que determina unas consecuencias jurdicas, de ah que se requieran unos presu-
puestos de capacidad para considerar el pago recibido plenamente vlido y eficaz. Estos afectan a dos
condiciones:
1. Presupuesto de capacidad general del accipiens. Si alguien realiza el pago a un incapacita-
do lleva a cabo un acto ineficaz y, por tanto, no se libera. No obstante el pago persona
incapacitada para administrar sus bienes ser vlido en cuanto se hubiera convertido en
su utilidad. De esto se deduce que para la validez del pago se requiere nicamente la
capacidad de accipiens para administrar sus bienes, sin necesidad de que rena la capaci-
dad de disposicin. Si careciera de la capacidad de administrar no por ello el pago ser
invalido si este fue beneficioso, y as lo demuestra el solvens, y til para el incapacitado,
inhabilitado o del menor no emancipado. El pago ser tambin vlido si es aprobado o rati-
ficado por el representante legal de quien se trate. Cuando el accipiens no rena la capa-
cidad exigida el rgimen apropiado para la impugnacin del acto es el de la anulabilidad.
2. Disponibilidad del crdito. El pago no puede considerarse plenamente vlido si el acreedor
no tiene disponibilidad sobre el crdito y sobre la atribucin patrimonial que lleva apare-
jada, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de un litigio o porque
un tercer ostente algn derecho preferente sobre el crdito. Entre otros casos de reten-
cin del crdito pueden citarse el secuestro o depsito judicial o el embargo de bienes en
ejecucin de sentencia. La orden de retencin debe ser notificada al deudor para provocar
la invalidez del pago.
5. Identidad e integridad del pago.
Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor est obligado y hasta que est el pago hecho de
manera completa, la deuda se entiende subsistente. El acreedor no est obligado a recibir pagos parcia-
les.
6. Subrogados del cumplimiento.
En ocasiones la finalidad solutoria del pago puede darse a travs de una serie de medios que actan
como subrogados o sustitutivos del mismo. Este hacer las veces del pago supone una alteracin o modifi-
cacin en el programa de prestacin previsto y adems estos medios solutorios tampoco tienen entre s
una idntica naturaleza jurdica, unas veces tienen una funcin solamente liberatoria, o nicamente sa-
tisfactoria o ambas funciones a la vez. Por ltimo no constituyen unas formas especiales de pago sino
prestaciones que sustituyen al pago genuino de la obligacin.
7. El ofrecimiento de pago y la consignacin.
El cdigo civil precepta que si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin
razn a admitirlo, el deudor quedar libre de responsabilidad mediante la consignacin de la cosa debi-
da. La naturaleza jurdica de la consignacin responde a un mecanismo de liberacin coactiva del deu-
dor que se articula a travs del ejercicio de una facultad y que tiene funcin liberatoria del vnculo obli-
gacional.
Su mbito de aplicacin viene referido a las obligaciones de dar y su procedimiento viene configura-
do en atencin a dos fases sucesivas:
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1. El ofrecimiento del pago
2. La consignacin de la cosa debida
El pago debe ser exacto tanto en sus requisitos objetivos como en las circunstancias de tiempo y lu-
gar. El deber del deudor de comunicar la consignacin a las personas interesadas en el cumplimiento de
la obligacin es el segundo presupuesto de ndole formal de la consignacin.
La consignacin se har depositando las cosas debidas a disposicin de la autoridad judicial, ante
quien se acreditar el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignacin en los dems. Hecha la
consignacin, debern notificarse tambin a los interesados La consignacin de los bienes inmuebles se
excluye como objeto del depsito.
El principal efecto de la consignacin es la liberacin del deudor. En la fase anterior a la aceptacin
o la declaracin judicial el deudor puede proceder a la retirada de las cosas depositadas, pero, en tal
caso, deja subsistente la obligacin. Si la retirada de las cosas se realiza con la autorizacin del acree-
dor, entonces se produce una modificacin de la relacin obligatoria, pues el acreedor pierde la prefe-
rencia que tuviere sobre las cosas frente a sus acreedores y los codeudores y fiadores quedan liberados.
Si la consignacin no viene precedida del oportuno ofrecimiento de pago, el cdigo civil contempla
la validez de la consignacin realizada directamente en atencin a las siguientes circunstancias:
1. Cuando el acreedor est ausente.
2. Cuando el acreedor este incapacitado para recibir el pago.
3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crdito.
4. Cuando se produzca el extravo del ttulo de la obligacin.
En todos los supuestos anteriores la consignacin sigue el mismo procedimiento judicial, con la sal-
vedad de que no necesitar ser anunciada y notificad. El otro supuesto especial es el ofrecimiento de
pago no es seguido de la correspondiente consignacin. En este caso, no puede producirse la liberacin
del deudor.
8. Dacin en pago y cesin de bienes.
El cdigo civil no se ocupa especficamente de ella, sino que se ocupa indirectamente de su posible
contenido al establecer que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera
efectos en pago de la deuda, aunque despus los pierda por eviccin, queda libre el fiador.
La dacin en pago se presenta como una modificacin objetiva de la obligacin consistente en el
cambio de la prestacin programada por otra distinta que la sustituye. Esta implica un negocio jurdico
en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentacin acerca de la prestacin a ejecutar, viniendo
caracterizada por su efecto solutorio.
Las cuestiones relativas a su rgimen jurdico se centran en:
1. Prdida por eviccin de la cosa dada en pago. La eviccin representa la desposesin del
acreedor sobre la cosa objeto de dacin a consecuencia de la victoria judicial de un terce-
ro, que ostentando un mejor derecho sobre la cosa ejercita la accin reivindicatoria para
recobrar su posesin o una accin confesoria para que el deudor reconozca la existencia
de un derecho real sobre la cosa entregada. Este procedimiento resulta ms caro, oneroso,
para el deudor que el mero cumplimiento de la prestacin originaria pues su responsabili-
dad comprende tanto la satisfaccin de la pretensin restitutoria del acreedor como la
indemnizacin de los daos e intereses si realizo la dacin de mala fe.
2. Liberacin de los fiadores.
Por lo que responde a la cesin de bienes responde a que el deudor, ante su comprometida situacin
patrimonial, ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias derivadas de un
procedimiento concursal. Esta cesin solo libera a aqul de responsabilidad por el importe lquido de los
bienes cedidos. La cesin de bienes supone una alteracin de las prestaciones debidas que implica un
acuerdo o convenio entre el deudor y sus respectivos acreedores. Su funcin es, por tanto, fundamen-
talmente satisfactiva. Sin embargo no produce un efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entre-
ga de los bienes a los acreedores y la atribucin a estos de la correspondiente faculta para proceder a la
liquidacin de los bienes cedidos y destinar el importe obtenido al pago de las deudas, por lo que se
puede dar un pago total o parcial de las deudas existentes. La cesin de bienes suele realizarse a travs
de actos o negocios jurdicos tendentes a posibilitar la liquidacin de los bienes del deudor. Entre otros
el deudor otorga un poder irrevocable a favor de los acreedores que les faculta para la enajenacin y
administracin de los bienes que sean objeto de la cesin. Otro procedimiento utilizado es el de la
transmisin directa de los bienes objeto de la cesin, aunque con la inclusin de un pacto fiduciario rela-
tivo al encargo de los cesionarios de administrar y enajenar los bienes para el pago de las deudas.
La cesin de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La cesin de bienes judicial se
realiza con intervencin de los rganos judiciales. Este tipo de cesin se presenta como una de sus obli-
gaciones corrientes para una posible solucin tanto en relacin a una situacin concursal del deudor
32
como para resolver una situacin preconcursal. La cesin de bienes extrajudicial se realiza directamen-
te entre el deudor y sus acreedores el convenio podr celebrarse con la totalidad de los acreedores o
slo con alguno o algunos de ellos, pero, en todo caso, deber ser respetuoso con el principio de la par
conditio creditorum, de modo que si se deja fuera conscientemente a algunos o algunos de los acreedo-
res para menoscabar sus derechos, stos podrn ejercitar la correspondiente accin de rescisin por
fraude de acreedores.
La cesin de bienes libera al deudor de sus responsabilidades por el importe lquido de los bienes
cedidos.
VII. Modificacin y transmisin de las obligaciones.
a) Los sujetos de una relacin obligatoria pueden en cualquier momento modificar cualquiera
de los aspectos de la misma por nuevo convenio entre ellos. Las partes no sern libres de
modificar la obligacin cuando de la misma han surgido derechos a favor de un tercero. La
modificacin puede consistir, tambin, en el cambio de algunos de los sujetos, acreedor o
deudor, en cuyo caso hablamos de transmisin de la obligacin.
b) Los cambios en la posicin activa de la relacin obligatoria se instrumenta a travs de dos
figuras:
a. La cesin de crditos es un negocio celebrado por el titular de un derecho de cr-
dito (cedente) con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a ste su de-
recho de crdito frente al deudor. La cesin no requiere el consentimiento del
deudor para su eficacia. Sin embargo, la cesin debe notificarse al deudor. Las ga-
rantas que gozase el crdito cedido no se ven alteradas por la cesin.
b. La subrogacin en el crdito es tambin un cambio de acreedor que la propia ley
contempla en algunos supuestos, y que opera con independencia de la voluntad de
las partes.
c) Puede tambin transmitirse la posicin deudora de una relacin para ello se requiere
siempre el consentimiento expreso del acreedor. Las garantas que un tercero hubiera
prestado a favor del deudor primitivo se extinguen al transmitirse la deuda, salvo consen-
timiento del garante.
VIII. Extincin de las obligaciones
Junto con las causas de extincin como son el pago, la prescripcin y la caducidad existen otras que
a continuacin se citan:
1. La confusin: Consiste en la reunin en una misma persona de las condiciones de acreedor
y deudor.
2. La condonacin: Se trata de una renuncia del acreedor a su crdito, perdonando gratui-
tamente el mismo al deudor.
3. La compensacin: Se trata de una situacin en que los sujetos de una relacin obligatoria
son recprocamente acreedores y deudores entre s; existen dos crditos cruzados, que se
extinguen si concurren determinados requisitos, entre los que destacan:
a. Que se trate de obligaciones pecuniarias
b. Que ambas estn vencidas, sean exigibles y lquidas.
4. De concurrir estos requisitos, ambos crditos cruzados se extinguen en el importe concu-
rrente.
5. La novacin: Se trata de un nuevo convenio entre las partes, que extingue una relacin
obligatoria anterior.
6. La prdida de la cosa debida: En aquellas obligaciones de entregar una cosa especfica, el
deudor puede liberarse si a la misma se destruye por caso fortuito antes de ser entregada,
y antes de constituirse en mora.

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5. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIN.
I. La autonoma privada.
La autonoma privada es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en la forma que
deseen. Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conve-
niente
1. La autonoma privada y constitucin econmica.
En primer lugar, el reconocimiento de la propiedad privada constituye un presupuesto de la autono-
ma de la voluntad. Siendo el mbito de la autonoma privada el de las relaciones econmicas entre par-
ticulares.
En segundo lugar se establece la liberta de empresa como principio rector de la poltica econmica.
2. Lmites de la autonoma privada
El cdigo civil alude a lmites precisos que la libertad de las partes deben respetar que son:
a) La ley constituye sin duda el lmite ms importante a la autonoma de los particulares. Nos refe-
rimos a las leyes imperativas (las que son de aplicacin obligatoria).
La vulneracin de una norma imperativa es la nulidad del acto o negocio que la contradiga.
b) La moral tambin es un lmite a la autonoma privada, en el sentido de reputar ineficaces los
acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad.
c) El orden pblico que en este mbito significa el conjunto de principios e ideas que inspiran el or-
denamiento. Se vulnera el orden pblico cuando se contradice algn principio que el ordenamien-
to contiene.
II. El negocio jurdico
El negocio jurdico es una categora dogmatica en la que se engloban todas aquellas declaraciones de
voluntad de una o varias personas que son idneas para producir la regulacin de relaciones jurdicas. Se
habla de negocio jurdico para referirse a todos los supuestos en que la declaracin de voluntad de una
persona ser suficiente para determinar la regulacin de cierta relacin.
La autonoma de la voluntad se desarrolla a travs de negocios jurdicos los cuales son los instrumen-
tos a travs del cual los sujetos pueden dotar de regulacin propia aquellas relaciones en que se admita
la operatividad de la autonoma.
Los negocios jurdicos se clasifican en:
a) Unilaterales y bilaterales segn sea necesaria una o varias manifestaciones de voluntades.
b) Onerosos y gratuitos segn regulen atribuciones patrimoniales recprocas o no.
III. La representacin
1. Concepto y lneas fundamentales
a) Los intervinientes en la vida econmica, pinsese en un empresario, no siempre pueden
intervenir personalmente en todas las actuaciones necesarias para la consecucin de sus
intereses hacindose necesario contar con otra persona que realice tales actuaciones. A
este fenmeno le llamamos representacin. Desde un punto de vista ms tcnico, la re-
presentacin es una situacin en la que una persona (representante) realiza alguna actua-
cin jurdica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que se produzcan
en esa actuacin sern efectos propios del representado.
b) En otras ocasiones, el fenmeno de la representacin nace de la imposibilidad fsica o ju-
rdica de una persona de actuar por s misma.
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c) En los casos en que no se disponga de capacidad de obrar, como por ejemplo por ser me-
nor de edad en la que los padres le representan al menor, la ley dispone el nacimiento de
una situacin de representacin en la que no es necesario que los interesados se encar-
guen de articularla, pues el fenmeno representativo surge directamente de la ley.
Fuera de estos casos, la representacin tiene su origen en un apoderamiento: se trata de
un negocio jurdico por el que una persona confiere a otra poder para actuar en su nom-
bre, es decir, le habilita para que realice actuaciones jurdicas en su nombre.
En el primer caso se habla de representacin legal (la de los padres con los hijos) y en el
segundo de representacin voluntaria
2. La representacin voluntaria. El apoderamiento
El apoderamiento es el negocio jurdico por el que un sujeto (poderdante) concede a otro el poder
de actuar en su nombre (apoderado). No existe una regulacin ni del poder ni de la representacin.
Por el contrato de mandato, una persona (llamada mandatario) se obliga a prestar algn servicio o
hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro (llamado mandante).
As el mandato, al igual que la representacin o el poder, puede ser general o especial, no pudiendo
el mandatario traspasar los lmites del mandato, ya que en lo que se exceda no queda obligado el man-
dante salvo ratificacin posterior expresa o tcita. Adems, el mandante puede revocar el mandato en
cualquier momento, exigiendo la devolucin del poder (documento), aunque la revocacin no puede per-
judicar a terceros de buena fe.
El mandatario puede actuar en nombre propio (representacin indirecta) o en nombre ajeno (repre-
sentacin directa). Cuando el mandatario obra en su propio nombre (representacin indirecta), el man-
dante no tiene accin contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni estas tampoco
contra el mandante. Si bien nada impide que se pacte que el mandatario puede actuar en nombre y re-
presentacin del mandante, por lo que sus actos con terceros obligan directamente al mandante, vincu-
lado su esfera jurdica y su patrimonio (representacin directa).
En el cdigo de comercio se regula la llamada comisin, que es el mandato que tiene por objeto un
acto u operacin de comercio cuando el comitente (representado) o el comisionista (representante) sean
comerciantes o agentes mediadores de comercio, pudiendo desempear la comisin en nombre propio o
ajeno.
a) Respecto a la capacidad de las partes, ha de distinguirse entre capacidad del representa-
do y del representante. El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria
para realizar el acto que ha encomendado al representante.
El representante slo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar rele-
vante ser la del representado, que asumir los efectos de la actuacin del representante.
b) Respecto a la forma del apoderamiento, no se exige ninguna especial. Puede plasmarse
por escrito, en documento pblico o privado, o incluso hacerse verbalmente. El tercero
que contrate con el apoderado verbal deber cerciorarse de la existencia del poder, y
recabar medios de prueba del mismo.
La ley exige, no obstante, la escritura pblica para algunos apoderamientos que tienen por
objeto determinados negocios: el matrimonio, los poderes para pleitos, los que tengan por
objeto un acto que deba contenerse en escritura pblica, etc.
En algunas ocasiones, la ley impone el deber de publicidad de ciertos poderes, como los otorgados
por los empresarios y las sociedades mercantiles.
Es posible tambin un apoderamiento tcito que es aquel que se deriva de la conducta de represen-
tado y representante, lo suficientemente expresiva para entender que existe el apoderamiento.
Las caractersticas de la representacin son:
a) Los lmites del poder del representante estn constituidos por las facultades de actuacin
que el representado le ha conferido. El poderdante puede disear el mbito de actuacin
del representante a su gusto, sealando aquello que puede y no puede realizar.
Si el representante realiza algn acto para el que no est facultado, es decir, traspasa los
lmites del poder, la actuacin que realice no vinculara al representado excepto en el caso
de que el resultado sea ms ventajoso para el representado que aquel otro previsto
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b) Las limitaciones del poder son las instrucciones dadas por el representado al representan-
te, se trata, en resumen, de indicar al representante la forma en que debe actuar.
El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que el negocio sea irrelevante
para el representado; antes bien quedar vinculado por el mismo. La consecuencia de la
infraccin ser la responsabilidad del representante frente al representado.
Las consecuencias de las actuaciones sin poder son:
a) Sin poder no hay representacin posible. En aquellos casos en que una persona se procla-
ma representante de otra, celebrando negocios en su nombre con terceras personas care-
ciendo de poder para ello su actuacin ser irrelevante para el sujeto en cuyo nombre ac-
te. Se conoce como el problema del falsus procurator.
b) El contrato celebrado a nombre de otra persona por alguien sin poder, puede, no obstante,
ser eficaz si esa persona ratifica el mismo.
La ratificacin es una declaracin de voluntad del sujeto en cuyo nombre se ha obrado,
por la que asume lo actuado por el representante.
La ratificacin debe dirigirse al tercero contratante para comunicrselo antes de que este
impugne la validez del contrato.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. La ratificacin ser tcita cuando el principal
se aproveche de los efectos del contrato o cuando voluntariamente cumpla algn deber o
exija algn derecho procedente del mismo.
Las causas de extincin del poder son:
a) Muerte del representante o representado. Los actos realizados por el representante igno-
rando la muerte del representado son vlidos y vincularn a los herederos de este.
b) Insolvencia del representante o representado
c) Renuncia del representante. No le libera de terminar aquellas actuaciones que dejase
pendientes, hasta que el representado pueda nombrar un nuevo apoderado.
d) Revocacin del poder por parte del representado. Esta revocacin puede ser realizada por
el poderdante en cualquier momento. Esta revocacin debe comunicarse al representante
y aquellas personas con las que el poder le permitiera contratar. En caso de la revocacin
de un poder irrevocable el poderdante debe indemnizar al representante por incumpli-
miento de la estipulacin.
Se admite la posibilidad de un poder irrevocable. Se trata de supuestos de gestin en que
el inters es a favor del representante. Un ejemplo es cuando alguien encarga a otra per-
sona la venta de sus bienes en beneficio del representante.
3. La representacin legal
Los supuestos de representacin legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad para
obrar de otra persona.
Los casos estn determinados por la ley y los fundamentales son los derivados de:
a) La patria potestad
b) La tutela
La verificacin de la correcta representacin legal corresponde al juez, al ministerio fisca y a la ad-
ministracin pblica

36

6. El contrato
I. CONCEPTO

El contrato es la fuente ordinaria y normal de las obligaciones y nace en base a un acuerdo (art.
1254 C.c. dice que el contrato existe desde que dos o ms personas consiente en obligarse).

Se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, ya que las partes pueden establecer pactos,
clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico (art.
1255 C.c.)

En la sociedad actual, existe mayor intervencin estatal para evitar vulneracin de derechos y
obligaciones

2. CLASES DE CONTRATO
A- contratos unilaterales y bilaterales
! Bilateral. Requieren declaracin de voluntad de, al menos, dos partes y nacen obligaciones a
cargo de ambas partes
! Unilateral. Cuando la prestacin o sacrificio solo corre a cargo de una de las partes (ej. Prs-
tamo)
B- contratos gratuitos y onerosos
! Gratuitos. El beneficio que obtiene una de las partes contratantes no tiene contrapartida
ningn sacrificio (donacin)
! Onerosos. Los sacrificios que realizan las partes se encuentran compensados con los beneficios
que obtienen (el arrendamiento)
C- contratos conmutativos y aleatorios
! Un contrato oneroso ser conmutativo cuando el beneficio o ventaja sea cierto y determinado
desde el momento de la celebracin del contrato (compraventa).
! Ser aleatorio cuando el beneficio que se espera sea incierto y no se pueda determinar en la
celebracin del contrato (contrato de seguro)
D- contratos consensuales, reales y formales
! Consensuales son aquellos que se consienten por ambas partes (art. 1254 C.c)
! Reales (influencia dcho. Romano). Adems del consentimiento, es necesario la entrega de una
cosa (depsito, prenda)
! Formales. Necesario escritura pblica (hipoteca). El incumplimiento de ste determina la nul-
idad.
E- contratos tpicos y atpicos.
! Tpicos. Regulados por ley
! Atpicos. Sin regulacin legal, por lo que se rigen por las reglas generales de la contratacin.
Por lo que es esencial el principio de libertad contractual y segn art. 1254 C.c.)
II. LOS ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO

Art. 1261 C.c. parte de que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
! Consentimiento de los contratantes
! Objeto cierto que sea materia de contrato
! Causa de la obligacin que se establezca

Otro requisito es la forma que ha de revestir el contrato, cuando legalmente sea exigible. La falta
de cualquiera de estos elementos determina la inexistencia del contrato.

37
1. Capacidad para contratar y el consentimiento contractual
Los sujetos que intervienen en un contrato tienen que tener plena capacidad de obrar, la cual se
supone, mientras que los menores no emancipados ni los incapacitados por sentencia judicial no podrn
consentir (art. 1263 C.c)

(Art. 1265 C.c.) ! Ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia (vis absoluta), intimi-
dacin (temor racional o fundado de sufrir un mal inminente) o dolo (nimo claro de engaar a la otra
parte contratante).

El dolo puede ser omisivo o del tercero:
! Dolo omisivo, se refiere a la ocultacin de ciertos detalles importantes acerca del objeto, u otras
circunstancias, por una de las partes, y que de saberlo la otra no hubiera contratado. (Ejemplo:
te vendo un electrodomstico, pero oculto que slo funciona con 28 voltios)
! En el caso de dolo del tercero, es utilizar a alguien para falsear u ocultar algn detalle del con-
trato. (perito que suscribe la falsedad de la medida de un inmueble)

Consentimiento tcito. Cuando el sujeto realice actos inequvocos que pongan de manifiesto lo
realmente querido por l, aunque no se manifieste por escrito o oralmente.
2 EL OBJETO DEL CONTRATO: REQUISITOS
El primer requisito es que el objeto sea real y posible, es decir, que exista o, por lo menos, pueda llegar
a existir, pero no las imposibles.
Adems debe de ser lcito y determinado (que quede claro qu se vende o contrata)
3 LA CAUSA DEL CONTRATO

La causa (tercer elemento esencial del contrato segn art. 1261.3 C.c) es la razn o objetivo de la
obligacin contractual. La causa ha de ser real, lcita y veraz y, caso contrario, dar lugar a la nulidad
del contrato.

4 LA FORMA DEL CONTRATO

La forma del contrato se rige por la libertad de forma general, salvo en excepciones recogidas en el
ordenamiento jurdico, lo cual se admite a los contratos como obligatorios.

Formas de contrato:
! Ad solemnitatem. La falta de forma determina la inexistencia de contrato (contrato de hipoteca,
donacin de bienes inmuebles se deben de hacer con escritura pblica para producir efecto)
! Ad probationem. Aqu el contrato existe y tiene plena validez aunque no se haya otorgado en
documento pblico, aunque Debern constar en documento pblico para probarlo frente a otros
(art. 1280 C.c.)

II. LA FORMACION DEL CONTRATO
Antes de perfeccionar un contrato, existen tratos preliminares que tienen como finalidad llegar a un
acuerdo entre ambas partes. Existe responsabilidad precontractual si alguna de las partes ha obrado de
mala fe, teniendo la parte afectada para reclamar un plazo de prescripcin de un ao.

La perfeccin del contrato a distancia se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
Para estos casos existen dos criterios:
1. Criterio general. Hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin (recepcin de la
aceptacin) o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la
buena fe. (ej. Es contrario a la buena fe desconectar el fax cuando se est esperando la
aceptacin y, para no recibirla e impedir la perfeccin del contrato
2. Mediante dispositivos automticos / contratacin electrnica. Hay consentimiento desde el mo-
mento que se manifiesta la aceptacin (criterio de la emisin de la aceptacin) (ej. Hacer click
en una pag. Web)

38
1 PERFECCION DEL CONTRATO: OFERTA Y ACEPTACIN

Oferta (art. 1262 C.c.). contrato se perfecciona por una oferta de una de las partes y la aceptacin
de la otra.
El momento y el lugar donde se perfecciona el contrato tiene su importancia, ya que determina el
lugar donde se ha de cumplir la obligacin, determina la legislacin a la que va a ser sometido, as como
el juzgado o tribunal competente.

2 EL PRECONTRATO

Contrato preliminar, precontrato o promesa de contrato, tiene lugar cuando ambas partes se com-
prometen a celebrar entre ellas un contrato, a falta de precisar datos concretos.

El precontrato tienen la facultad de exigir a ambas partes la eficacia inmediata de un contrato por
la partes proyectado.

IV CONTRATACION ELECTRONICA
1 CONTRATO ELECTRONICO
Dos requisitos:
! Tanto la oferta como la aceptacin se emitan a travs de la red
! El acceso a la red se produzca a travs de equipos electrnicos que permitan el tratamiento y
almacenamiento de datos

Contrato electrnico cumple la exigencia de forma escrita con valor de documento privado y pro-
ducirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico. Slo los contratos de derecho de familia
y sucesorios no pueden concluirse vlidamente en la modalidad de contrato electrnico.
2 REGIMEN JURIDICO DE LA CONTRATACION ELECTRONICA
Se rige por la ley de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico, comple-
mentados con el C.c. y, en su caso, del cdigo de Comercio. La ley de servicios estipula unos deberes de
informacin previos a la celebracin de un contrato electrnico.

Aquellos contratos electrnicos en lo que intervengan como parte un consumidor, se presumirn ce-
lebrados en el lugar en que ste tenga su residencia (ley 22/2007 sobre comercializacin a distancia),
mientras que los empresarios, en defecto de pacto, se presumirn celebrados en el lugar en que est es-
tablecido el prestador de servicios.

3 LA FIRMA ELECTRONICA
La firma electrnica se define como el conjunto de datos que pueden ser utilizados como medio de
identificacin del firmante... As, el hecho de indicar el propio nombre del autor del documento al final
del mismo es ya una firma electrnica, aunque no haya seguridad sobre la confidencialidad, autentica-
cin e integridad del documento.

La firma electrnica ser jurdicamente una firma electrnica avanzada cuando permita la identi-
ficacin del signatario.

La firma electrnica reconocida es la que tiene el mismo valor que la firma manuscrita, aunque
el resto de documentos electrnicos firmados con otros tipos de firmas no se les negar efectos jurdi-
cos.

Los requisitos mnimos de seguridad son la confidencialidad, la integridad, la autenticacin y la irre-
futabilidad del contenido del mensaje (permite a ambas partes demostrar fehacientemente que la otra
parte ha intervenido), lo cual solamente lo cumple la firma electrnica reconocida.

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En un juicio ambas son vlidas, la diferencia es que la reconocida es eficaz por s sola mientras que
el resto se debe de probar los requisitos mencionados.
V LA INTERPRETACION DEL CONTRATO
La interpretacin del contrato, ante la falta de acuerdo por las partes, recae sobre el juez. ste se
rige por varias reglas:
1. Voluntad comn de las partes. Ante la discordancia entre la letra del contrato y la voluntad de las
partes, se decide a favor de sta ltima (lo que realmente han querido las partes contratar)
2. Para valorar la intencin de las partes, se deben de tener en cuenta los actos previos y posteri-
ores al contrato.
3. Unidad del contrato.
4. Principio de la buena fe.

El contrato se convierte en fuente de obligaciones para las partes contratantes y, frente a terceros,
no produce derechos ni obligaciones. En cuanto a los herederos, producir efecto si los derechos y obli-
gaciones del contrato se pueden transmitir, ya sea por acuerdo entre las partes o por disposicin legal.

El contrato se puede hacer a favor de un tercero, el cual es libre de aceptar o no los derechos adqui-
ridos (ej. Seguros de vida). Los sujetos que intervienen son:
! Estipulante. Persona que establece las condiciones que el otro acepta
! Promitente. El que se obliga a realizar la prestacin a favor del tercero ajeno al contrato
! El tercero. Tiene legitimidad para reclamar los derechos y exigir su cumplimiento.

VI. La eficacia del contrato: Entre partes y frente a terceros
2. La ineficacia del contrato: nulidad, anulabilidad y rescisin
1. NULIDAD
Impide que produzca efecto desde la celebracin del contrato. Busca el inters general. Se produce
cuando concurra alguna de las siguientes causas:
! Falta de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto o la causa y la forma)
! El objeto sea ilcito o imposible o no pueda determinarse
! La causa sea ilcita
! El acuerdo transgreda a la ley, la moral o el orden pblico

La nulidad la pueden solicitar las partes que intervinieron en la perfeccin del contrato, as como
terceros que sean perjudicados por el acto nulo. Tambin de oficio por el juez y no prescribe nunca.

2. ANULABILIDAD
Causas:
! Se haya producido error, dolo, violencia o intimidacin en el consentimiento
! Causa del contrato sea falsa
! Falta de capacidad de obrar
Se puede exigir la anulabilidad dentro de un plazo de cuatro aos, una vez pasado este tiempo,
caduca y produce efectos.

3. RESCISIN
Se trata de una ineficacia sobrevenida. Causas:
! Contratos celebrados por los tutores en nombre del tutor cuando ste haya sufrido lesin
en ms de la cuarta parte del valor de las cosas objeto del contrato
! Celebrados en representacin de los ausentes y sobre los que se les haya causado misma
lesin que anterior
! En fraude de acreedores.
! Cuando se refiera a cosas litigiosas.

Plazo de caducidad para reclamar: 4 aos
Legitimacin activa: la tiene el perjudicado y sus herederos
Legitimacin pasiva: todos los que hayan participado en el contrato, as como sus herederos
Efectos: son retroactivos y de restitucin ms intereses o, en caso de no poder devolver, indem-
nizacin.
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9.7 CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN
Leer otra vez

41

7. LA CONSTITUCIN ECONMICA
I. CONSTITUCION ECONOMICA Y SISTEMA ECONOMICO

1. Las reglas bsicas del sistema econmico
Son aquellas directrices en las que se asienta la estructura y organizacin del sistema econmico de
una sociedad en un determinado momento histrico. En el ordenamiento espaol estas reglas bsicas se
obtienen del texto constitucional y ms concretamente, de su modelo econmico o sistema econmico.
Con ello se pretenden resolver dos preguntas fundamentales:

a qu sujetos se reconoce la atribucin de los bienes econmicos

cmo se realiza la circulacin de dichos bienes.

El modelo espaol reconoce el derecho de atribucin de los bienes a los particulares y cuya circula-
cin responde a la iniciativa privada a travs de una poltica de libre mercado (modelo capitalista).
No obstante, su desarrollo resulta matizado por su talante social, reconocido como una de las ca-
ractersticas que definen al Estado espaol. Esto supone varias consideraciones:

El goce y la utilizacin de los bienes est sujeto a las limitaciones derivadas de la funcin social.

La riqueza del pas est subordinada al inters general.

La actuacin de la administracin pblica est permitida tanto en su intervencin en la poltica

de mercado como en la ordenacin de la economa en general.

La Constitucin espaola (CE) establece la atribucin privada de los bienes econmicos a travs del
derecho de propiedad (Art. 33.1). La herencia se considera un correlato del derecho de propiedad, pues
consiste en la transmisin de dicho derecho por causa de muerte (sucesin).
El art 33.3 CE consagra la garanta expropiatoria de la propiedad salvo por causa justificada de utili-
dad pblica o inters social y mediante la correspondiente indemnizacin.
Art. 33.2 CE delimita el derecho de propiedad de acuerdo de a lo establecido por sus correspondien-
te funcin social.

El Art.38 CE consagra la iniciativa privada y la libertad econmica de los particulares, a travs del
reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, aunque el Art. 128
CE reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica en dos niveles de actuacin:

De intervencin en mercado para corregir anomalas o de alcanzar determinados objetivos.

De planificacin de la produccin y la distribucin de bienes y servicios.

El Art.53.1 CE establece que la actuacin de los poderes pblicos en dos sentidos: regulacin de la
propiedad y de libertad de empresa debe realizarse por ley.

2. Las directrices del orden pblico econmico
Las cuales inciden en el funcionamiento y valoracin de las relaciones econmicas, por lo que es ne-
cesario examinar los siguientes principios:

El principio de conmutatividad del comercio jurdico, es decir, que el deseo o necesidad de adqui-
rir un bien o servicio a travs de una relacin de intercambio o de cooperacin entre los contratantes
supone un recproco sacrificio patrimonial. De ah, que la onerosidad en las relaciones del comercio jus-
to (el pago por la adquisicin de un bien o la realizacin de un servicio o el establecimiento de precio a
la venta de bienes y servicios) se presenta como la regla general de la ordenacin de las relaciones eco-
nmicas (p.e.: el contrato de compraventa). La ausencia de conmutatividad est relacionado con el con-
cepto de gratuidad (p.e.: el contrato de donacin).

La nocin de conmutatividad contiene dos aplicaciones:

Enriquecimiento sin causa. No sern vlidas las relaciones de comercio si no concurre una causa
jurdica o que tenindola sea insuficiente que justifique dicha operacin (enriquecimiento sin
causa).

Equilibrio de las prestaciones. Los intercambios deben guardar el mayor equilibrio posible entre
los bienes y servicios que son objeto del contrato.

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El principio de buena fe, considerado como una directriz capital para el buen funcionamiento del
sistema, que se basa en la lealtad a la palabra dada y al cumplimiento de los pactos acordados como re-
gla de moralizacin de las relaciones econmicas.
En este sentido, seran sancionables todas las conductas propias del abuso de derecho:

aquellos actos de ejercicio de los derechos que van dirigidos exclusivamente a producir daos a
otras personas.

comportamientos que crean falsas expectativas en la otra parte o que van contra los hechos pro-
pios.

supuestos derivados del retraso desleal en el cumplimiento de las obligaciones.

abuso en el cumplimiento parcial de las obligaciones.

El principio de seguridad jurdica, considerado uno de los soportes necesarios para la eficacia de
cualquier ordenamiento jurdico. Sera ilusorio pretender una normal aplicacin de un ordenamiento que
no garantizara una publicidad y conocimiento de sus normas y, a su vez, una enrgica aplicacin y defen-
sa de las mismas. Si el sistema normativo no ofrece un nivel satisfactorio de seguridad, la aplicacin de
las normas dara como resultado una situacin de incertidumbre e inseguridad jurdica que atentara
contra el principio de igualdad, favoreciendo decisiones arbitrarias, discriminatorias e injustas.

En la idea de seguridad jurdica se pueden realizar varias precisiones:

Significa la posibilidad de conocimiento y certidumbre del sistema normativo y de correspondien-

te aplicacin en determinados casos o situaciones

Se refiere a la certeza o seguridad acerca del mantenimiento de los derechos subjetivos adquiri-
dos.

Se otorga una cierta proteccin a las personas que de buena fe realizan determinados negocios
llevadas de la apariencia y confianza de legalidad creada.

II. LA PROPIEDAD PRIVADA

1. Concepto y caracteres
La propiedad privada es uno de los pilares del sistema econmico, tal y como lo disea la CE, y cons-
tituye el derecho real por excelencia, concediendo a su titular un conjunto de facultades, originariamen-
te ilimitadas, e directamente podr ejercer una cosa.
Y segn el Cdigo Civil, es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las es-
tablecidas en las leyes.

Los principales poderes o facultades que conforman el derecho de propiedad privada son los siguien-
tes:

El poder de exclusin: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa propor-
cione, exigiendo ser l quien nicamente se beneficie de los diversos rendimientos que la misma
proporcione.

El poder de goce: engloba tanto lo que es uso de la cosa, segn el destino que el dueo quiera
darle, como el derecho a percibir los frutos que la misma produzca.

El poder de disposicin: supone la legitimacin del propietario de enajenar vlidamente la cosa,

y transmitir su derecho a otra persona.

Las acciones dominicales son simplemente manifestaciones del ejercicio del derecho de propiedad:

La accin reivindicatoria: se trata de la pretensin que el propietario dirige frente a quien est
utilizando la cosa, para recuperar su uso.

La accin negatoria: es una pretensin que se dirige frente a quien pretende tener un derecho
real limitado sobre una cosa ajena, y destinada a que se declare la inexistencia de ese derecho

La funcin social en el concepto de propiedad hace referencia a que el derecho se concede, no slo
en inters exclusivo del titular, sino tambin para satisfacer intereses generales.

2. Las propiedades especiales
En la actualidad existe una pluralidad de regmenes jurdicos de derecho de propiedad para deter-
minados grupos de cosas:

Propiedad rustica

Propiedad urbana
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Propiedad de las aguas

Propiedad de las minas

Propiedad intelectual, que distingue dos derechos:

o Patrimonial: derecho al rendimiento econmico de la explotacin o divulgacin.
o Moral: derecho a decidir la divulgacin, reconocimiento de la autora, a modificar o reti-
rar la obra.

Propiedad industrial

3. La copropiedad
Una misma cosa puede pertenecer al mismo tiempo a diversos sujetos, que sern copropietarios de
la misma. En este caso, se hace necesario establecer un rgimen de uso y disfrute de la cosa, destino
que hay de darse,. que prevea los posibles conflictos a surgir cuando varias personas pretendan benefi-
ciarse y decidir sobre el destino de la cosa.

Cada propietario tendr una cuota de participacin en la comunidad, igual o no a la de los restantes.
Esa cuota o porcentaje en la comunidad es la que servir de mdulo para determinar los derechos y de-
beres de los condueos entre s.

El rgimen que el Cdigo Civil, establece sobre las situaciones de la comunidad:

Uso de la cosa comn: cada propietario podr utilizar las cosas por entero, siempre que la utilice
conforme a su destino y no impida el uso de los dems.

Administracin de la cosa comn, que se decidir por la voluntad de la mayora.

Alteraciones en la cosa (transformacin) o enajenacin, requieren la unanimidad de los condue-

os.

Gastos en la cosa comn que debern ser sufragados por todos, en proporcin a sus cuotas.

Cesacin de la copropiedad: cualquier comunero puede solicitar, en cualquier momento la cesa-

cin de la comunidad y divisin de la cosa.

III. TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES

El derecho de propiedad es aqul derecho subjetivo que permite a su titular extraer la ms amplia
utilidad econmica de un objeto que el ordenamiento jurdico permita.

Aunque este derecho se encuentra sujeto a los lmites establecidos por las normas, ya sean intrnse-
cos, caso de la funcin social puede delimitar el contenido mismo del derecho de propiedad, o extrnse-
cos, esto es, aquellas relaciones de poder establecidas desde fuera de la estructura del derecho por su
concurrencia con otros derechos, por el criterio del inters general o por la convencin de las partes.

Existen una serie de aplicaciones, que apoyndose en el paradigma del derecho de propiedad, dan
sentido a la tipologa general de los derechos reales conforme a las distintas funciones econmicas que
pueden desempear:

Propiedad como derecho real pleno que aglutina el conjunto de facultades sobre un bien permi-
te, a su vez, la posible divisin de las mismas de modo que pueden configurarse autnomamente
como derechos diferenciados en la medida que determinan especficos aprovechamientos y utili-
dades. P.e.: derechos reales de usufructo y servidumbre.

Derechos reales de garanta, cuya funcin no es la obtencin de un goce, sino garantizar el cum-
plimiento de una obligacin a travs de la afectacin singularizada y preferente de los bienes del
deudor, otorgndole as una preferencia de cobro. P.e.: derechos reales de prenda e hipoteca

Derechos de adquisicin preferente, cuya funcin econmica reside en la posibilidad de acceder

al derecho real por excelencia apartando a otros posibles titulares. P.e.: derechos reales de tan-
teo o retracto.

1. Los derechos reales limitados: el usufructo y la servidumbre.
El usufructo es el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y
sustancia. Es un derecho real derivado de la propiedad.
El usufructo delimitado como derecho autnomo presupone que la titularidad ms plena del objeto
sobre el que recae, esto es, la propiedad, pertenece a otro sujeto llamado tcnicamente nudo propie-
tario. Si dicho usufructo fue constituido por un titular no propietario o con una titularidad inferior, el
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usufructo carecer de validez ante la reclamacin del verdadero propietario que tiene a su favor la ac-
cin negatoria.

Como derecho real limitado, el usufructo se presenta como un derecho caracterstico, a tenor de su
definicin:

El usufructuario, titular del derecho de usufructo, no puede obtener la total utilidad del bien,
solamente posee el derecho a explotar dicho bien, pero no la disposicin o enajenacin que est
reservada para el propietario.

El contenido de las facultades que pueda ejercita el usufructuario viene a su vez condicionado a
una limitacin de base: debe conservar la forma y sustancia del bien, es decir, que el derecho a
explotar dicho bien y obtener sus frutos

El usufructo como derecho de contenido patrimonial puede ser objeto de trfico jurdico, de for-
ma que el usufructuario puede disponer de su derecho a favor de un tercero, va onerosa o gratui-
ta, o tambin intervivos o mortis causa.

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a
distinto dueo. El inmueble en cuyo favor se constituye la servidumbre se denomina predio
dominante; el inmueble que sufre constitucin de la servidumbre se llama predio sirviente. Se trata,
por tanto, de un supuesto en que un bien inmueble, perteneciente a una determinada persona desempe-
a una relacin de servicio respecto a otro bien inmueble perteneciente a otra.

La relacin de servicio que conforma la servidumbre puede ser de carcter:

Positivo: se impone al dueo de predio sirviente la obligacin de dejar hacer una cosa o de hacer-
la por s mismo.

Negativo: se prohbe al dueo de predio sirviente hacer algo que de no existir la servidumbre le
sera lcito.

Las servidumbres pueden ser:

Legales, nacidas por la ley.

Voluntarias, pactadas por la voluntad de los propietarios.

Las servidumbres se caracterizan por:

Inseparabilidad de los inmuebles a los que de forma activa o pasiva pertenecen

Indivisibilidad en relacin tanto al predio sirviente como al predio dominante.

2. Los derechos reales de garanta: prenda e hipoteca
Son derechos reales limitados que garantizan el cumplimiento de una obligacin a travs de la afec-
tacin singularizada y preferente de los bienes del deudor, otorgndole as una preferencia de cobro.

Dado que su funcin econmica es el aseguramiento de un crdito, los derechos reales de garanta
son derechos accesorios de los derechos de crdito, es decir, las vicisitudes de stos les afectan como si
fueran propias.

Los derechos reales de garanta tienen que recaer sobre bienes que puedan ser realizados por su va-
lor, al objeto de que el acreedor pueda satisfacerse con el producto del mismo. Esta realizacin se pro-
duce, ante el incumplimiento del deudor, a travs de un procedimiento de subasta realizado ante juez o
notario.

Los derechos reales de garanta ms importantes son:

La prenda que recae sobre bienes muebles que el deudo entrega al acreedor o a un tercero mien-
tras llega el momento del pago de su deudor.

La hipoteca que recae sobre bienes inmuebles que retiene en su poder el deudor y exige, para su
vlida constitucin, ser pactada en escritura pblica e inscrita en el Registro de la Propiedad.

3. Los derechos de adquisicin preferente
Permiten a su titular provocar la transmisin a su favor de un bien por su propietario, si ste decide
enajenarlo, con preferencia a cualquier otro adquirente y por el precio en el que lo ofreciera el titular o
en el que ya hubiera obtenido.

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Los derechos reales de adquisicin preferente ms importantes son:

El tanteo que supone que el propietario de un bien que proyecta enajenarlo est obligado a noti-
ficar al titular de este derecho el proyecto de enajenacin y sus condiciones, para que ste, si
acepta dicho proyecto, pueda adquirirlo preferentemente.

El retracto que concede a su titular, ante una enajenacin ya realizada, el derecho a que sta
quede sin efecto y l sea el adquirente, en el mismo precio y condiciones

IV. LA COMPETENCIA

1. Consideracin general. La libertad de empresa y la libre competencia
La competencia en la vida econmica consiste en el esfuerzo por conseguir ventaja en el mercado,
mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda, dirigidas a los clientes o proveedores,
disputndose con otros competidores, presentes o potenciales, una misma clientela y/o unos mismos
competidores.

La competencia tiene su base en el principio de libertad de empresa que se manifiesta en tres ver-
tientes fundamentales:

Libertad para acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad para ad-
quirir la condicin de empresario en cualquier sector econmico y mediante cualquier de las for-
mas jurdicas existentes.

Libertad de ejercicio de actividad, que se traduce en la libertad de decisin y en la libertad de

competencia.

Libertad de cesacin en el ejercicio de dicha actividad.

La libertad de empresa puede ser limitada, de acuerdo con la CE, mediante tres instrumentos:

La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales.

La intervencin de empresas cuando as lo exija el inters general.

La expropiacin que puede ir referida tambin a empresas, por causa justificada de utilidad p-
blica o de inters social

Una economa de mercado es una economa de competitiva, asentada sobre el principio fundamental
de la libre competencia, que es un bien necesitado de proteccin. De un lado, porque son muy grandes
para los agentes econmicos las ventajas de unirse para eliminara o restringir la competencia (colusin).
De otro, porque la competencia genera vencedores y vencidos y por su propia dinmica tendera a des-
aparecer. De ah que sea necesario fijar unas normas de proteccin, que, sin desnaturalizar la pelea,
consigan la conservacin de la competencia.

As, surge, primero en EE.UU. y posteriormente en Europa, el derecho antitrust o derecho de de-
fensa de la competencia, cuyo objeto es proteger la institucin de la competencia contra todo ataque
de los operadores econmicos.

Un segundo ncleo normativo lo constituye el denominado derecho contra la competencia desleal,
que pretende que la actuacin de los operadores econmicos se desarrolle en un marco de correccin,
de lealtad.

2. La defensa de la competencia
La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,

1. Establece una serie de conductas prohibidas:

las prcticas colusorias, son los acuerdos entre empresas, decisiones o recomendaciones co-
lectivas y prcticas concertadas o conscientemente paralelas que tengan por objeto, produzcan o
pueden producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado.

el abuso de posicin dominante, es decir, el hecho de que la empresa en cuestin no est

sometida a competencia o a una competencia sustancial o efectiva, de modo que pueda ejercer
una influencia decisiva o notable en el mercado. La ley no prohbe la posicin de dominio en el
mercado, sino su explotacin excesiva y que esta actuacin perjudique injustamente a lo de-
ms participantes en el mercado: competidores, proveedores, clientes.

las conductas desleales de especial significacin, que por falsear la libre competencia afec-
ten al inters pblico.

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Las sanciones, comunes a las tres conductas prohibidas, son:

Requerimiento para el cese en las prcticas y, en su caso, obligadas a la remocin de los

efectos.

Imposicin a los infractores de multas sancionadoras.

2. Pretende controlar las concentraciones econmicas debiendo seguirse el procedimiento si-
guiente:

Todo proyecto u operacin de concentracin de empresas debe ser notificado a la Comisin

Nacional de Competencia previamente a su ejecucin.

Recibida la notificacin, la Direccin de Investigacin formar expediente. Sobre la base del

informe y de la propuesta de resolucin, el Consejo de la Comisin Nacional de Competencia
dictar resolucin, en la que podr:
o Autorizar la concentracin
o Subordinar su autorizacin al cumplimiento de determinados compromisos.
o Iniciar una segunda fase del procedimiento, cuando considere que la concentracin
puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva.
o Remitir la concentracin a la Comisin Europea.
o Acordar el archivo de las actuaciones.

3. Regulacin de las ayudas a las empresas pblicas por la Comisin Nacional de Competencia, de
oficio o a instancia de las AA.PP.

3. La competencia desleal. Los actos de competencia desleal. Las acciones.
La Ley de Competencia Desleal, trata de proteger la competencia en inters de todos los que par-
ticipan en el mercado, incluida la publicidad ilcita. El derecho contra la competencia desleal es un ins-
trumento de ordenacin del mercado, lo que explica que junto al inters de los competidores, se proteja
el inters de los consumidores y el inters pblico.

La Ley de Competencia Desleal dicta una clusula general, segn la cual se refuta desleal todo
comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y aade un amplio catlogo de
actos de competencia desleal.

Actos y omisiones engaosas, conductas, an siendo veraz, u omisin que, sea susceptible de
inducir a un error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la naturaleza y caractersticas
de los productos o ventajas realmente ofrecidas.

Actos de confusin, todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la activi-
dad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.

Prcticas agresivas, todo comportamiento susceptible de mermar de manera significativa, me-

diante acoso, coaccin, uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de eleccin.

Actos de denigracin, realizacin de manifestaciones aptas para menoscabar el crdito en el

mercado, si bien no habr deslealtad cuando las aseveraciones sean exactas, verdaderas y perti-
nentes, porque la competencia manifestada a travs de la libertad de informacin es buena para
el mercado.

Actos de comparacin, cuando la comparacin pblica se refiera a extremos no anlogos, no re-

levantes o no comprobables, porque entonces ya no se trata de informacin que es buena para el
mercado.

Actos de imitacin. La imitacin es libre, salvo que afecte a derechos de exclusiva (marcas,
nombres comerciales, patentes,)

Explotacin de la reputacin ajena, es decir, el aprovechamiento indebido, en beneficio propio

o ajeno, de las ventajas de reputacin adquirida por otro en el mercado.

Violacin de los secretos, la divulgacin sin autorizacin de su titular, de secretos industriales o

empresariales a los que se ha accedido ilegalmente o legalmente con deber de reserva.
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Induccin a la infraccin contractual de deberes contrados.

Violacin de normas, es decir, prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva significa-

tiva obtenida mediante la infraccin de leyes o la simple infraccin de normas jurdicas que tenga
por objeto la regulacin de la actividad del mercado econmico.

Discriminacin del consumidor en materia de precios y condiciones de venta

Dependencia econmica, la explotacin por parte de una empresa de la situacin de dependen-

cia econmica en que puedan encontrarse sus clientes o proveedores.

Venta a prdida, es desleal la mera estrategia empresarial de vender a prdida para expulsar a
los competidores del mercado o impedir que entren o se asienten en l.

Publicidad ilcita

Prcticas comerciales con los consumidores o usuarios, son las conductas engaosas por confu-
sin, las prcticas de venta piramidal, encubiertas y las agresivas por coaccin o por acoso.

Las acciones derivadas de la competencia desleal, incluida la publicidad ilcita, son:
! Accin declarativa de la deslealtad.
! Accin de cesacin
! Accin de remocin. Se trata de eliminar los objetos mediante los cuales se ha cometido
el acto ilcito y puede seguir cometindose.
! Accin de rectificacin. Es una modalidad de remocin.
! Accin de resarcimiento, si ha intervenido culpa.
! Accin de enriquecimiento injusto.

4. La publicidad ilcita
Entendida como el conjunto de medios con que se anuncia algo para atraer posibles compradores,
espectadores o usuarios, se regula en la Ley General de Publicidad que persigue la proteccin de todas
aquellas personas a las que lleguen los mensajes publicitarios contra los efectos de la publicidad ilcita.

Se considera publicidad ilcita:
! La publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos reco-
nocido en la CE.
! La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra del bien o de un servicio, explotando
su inexperiencia o credulidad.
! La publicidad subliminal.
! La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.
! La publicidad engaosa, desleal y agresiva, que tendr el carcter de acto de competencia des-
leal.

48

8. LA EMPRESA
I. LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. Concepto y elementos integrantes del establecimiento.

Nocin de empresa: organizacin de los factores de produccin (capital y trabajo) dirigida a suminis-
trar al mercado, bienes o servicios con fin de lucro.

Elementos de la empresa: bienes muebles e inmuebles, derechos (propiedad comercial, industrial,
intelectual) y relaciones materiales de valor econmico que no son cosas ni derechos que referimos a
continuacin:

- Clientela: conjunto de personas que mantienen relaciones con la empresa en demanda de
bienes o de servicios. Es un valor econmico, pues su volumen mide la importancia de la em-
presa.
- Fondo de comercio: se refiere al mayor valor que tiene la empresa por su organizacin, efi-
cacia en la obtencin de beneficios y acreditacin en el mercado, y, excede de la suma de los
elementos patrimoniales que la constituyen. Hasta que no haya habido una transmisin one-
rosa de la empresa en cuyo precio se haya contemplado del fondo de comercio, este no podr
contabilizarse.
- Local y su arrendamiento: Los empresarios han pretendido que el derecho tutelara los
arrendamientos de los locales de negocio. El conjunto de derechos de arrendatario de un lo-
cal de negocio recibe el nombre de propiedad comercial.
- Extincin del arrendamiento: por transcurso del trmino, la Ley de arrendamientos urbanos
confiere al arrendatario el derecho a una indemnizacin a cargo del arrendador, siempre que
en los ltimos cinco aos se hubiera venido ejerciendo en el local una actividad comercial de
venta al pblico.

2. La empresa como objeto del trfico jurdico.

Empresa como unidad: La empresa es objeto de distintos negocios jurdicos, entendida como un todo
unitario.

Los supuestos de transmisin de la empresa son:

a) Transmisin mortis causa de la empresa (herencia, legado)

b) Venta de la empresa: tiene lugar cuando la cosa vendida est integrada por todos los elementos
esenciales de aqulla, considerados como una unidad. Nuestra legislacin carece de regulacin es-
pecfica para este tipo de venta.

c) El arrendamiento de empresa se refiere al conjunto organizado, que permite de inmediato la acti-
vidad empresarial. En la Ley vigente no aparece referencia al arrendamiento de empresa, nica-
mente se alude al arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

d) La hipoteca no recae sobre la empresa como una unidad, sino sobre alguno de los elementos com-
ponentes de la misma. Esta posibilidad se denomina hipoteca de establecimiento mercantil.

3. Los contratos celebrados fuera de establecimiento

Se establecen una serie de normas protectoras de los consumidores:

A. mbito de aplicacin: se establece una doble delimitacin del mbito de aplicacin:
49

a) Positiva: El legislador concreta tres lugares: la vivienda del consumidor, su centro de trabajo y un
transporte pblico. En los dos primeros casos, la Ley no ser de aplicacin cuando la visita haya
sido pedida por el consumidor, tenga lugar en el tiempo previsto y se desarrolle de acuerdo con la
finalidad preestablecida.

b) Negativa: las excepciones:
- Contratos celebrados a distancia
- Contratos cuya prestacin a cargo del consumidor sea inferior a 48,08 #
- Contratos sobre bienes inmuebles
- Contratos de seguro
- Contratos que tengan por objeto valores mobiliarios
- Contratos documentados notarialmente
- Contratos relativos a bienes consumibles de uso corriente en el hogar, suministrados por pro-
veedores habituales
- Contratos en los que concurran tres circunstancias:

i. Que se realicen sobre la base de un catlogo que el consumidor haya podido consultar en
ausencia del empresario.
ii. Que se haya previsto una continuidad de contacto entre empresario y consumidor.
iii.Que el catlogo y el contrato mencionen el derecho del consumidor a rescindir el contrato
o devolver las mercancas, durante un plazo mnimo de siete das a contar desde la recep-
cin. Este ltimo supuesto es el que ms dudas puede generar, para ello, se utiliza la in-
versin de la carga de la prueba: todos los contratos celebrados fuera del establecimien-
to se presumen sometidos a la ley, correspondiendo al empresario probar lo contrario.

B. Rgimen jurdico:

a) Perfeccin: La ley impone al empresario una serie de obligaciones de documentacin del contrato:

1. El contrato, por escrito y en doble ejemplar, ir acompaado de un documento de revocacin y
estar firmado y fechado por el consumidor.
2. El documento deber contener, una referencia al derecho del consumidor de revocar el consen-
timiento y a los efectos de revocacin.
3. El documento de revocacin deber contener, la mencin documento de revocacin, y expresar
el nombre y direccin de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificacin del contra-
to y del contratante a que se refiere.
4. El empresario entregar al consumidor uno de los ejemplares y el documento de revocacin.

El incumplimiento de alguno de esos requisitos, acarrea su anulabilidad a instancia del consumi-
dor.

b) Eficacia. El derecho de desistimiento. El consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin
necesidad de causa alguna hasta pasados siete das desde la recepcin de los bienes.

Efectos del desistimiento: el derecho de desistimiento implica que las partes deban restituirse rec-
procamente las prestaciones.
El desistimiento ser posible aun en el caso de que el consumidor no pueda devolver la prestacin
por cualquier causa. Cuando le sea imputable, deber abonar el menor de los valores siguientes:
- precio de adquisicin
- valor de mercado.
Hay dos normas ms, protectoras de los consumidores:
- la responsabilidad solidaria del empresario
- la irrenunciabilidad de los derechos atribuidos al consumidor.

II. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1. Consideracin general

50
Propiedad industrial: la que adquiere el inventor o descubridor con la creacin o descubrimiento de
cualquier invento relacionado con la industria; y el productor, fabricante o comerciante con la creacin
de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares, los resultados de su actividad. Son
bienes inmateriales.

Propiedad intelectual: protege aquellos bienes inmateriales que no estn especficamente protegidos
por otras leyes.
Si un bien inmaterial est especficamente regulado por una ley, constituir la propiedad industrial y,
si no, se integrar en la propiedad intelectual.

Modalidades de propiedad industrial:

a) Derecho de marcas: la constituida sobre los signos distintivos del empresario.
b) Derecho de patentes: relativa a las invenciones o creaciones industriales. Tiene como objetivo im-
pulsar la investigacin en el campo de la tcnica industrial, recompensando a quienes consiguen
invenciones mediante el reconocimiento de un monopolio temporal de explotacin sobre la inven-
cin patentada.
2. La marca
Concepto de marca: todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el
mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Finalidad de la marca: crear una clientela para los productos y servicios ofrecidos en el mercado fa-
cilitando a los consumidores un medio directo de identificar aquello que desean adquirir.

Adquisicin del derecho de marca: El derecho sobre la marca se adquiere por el registro vlidamente
efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Marcas.

Contenido del derecho de marca: la marca y su solicitud podrn transmitirse, darse en garanta o ser
objeto de otros derechos reales, licencias opciones de compra, embargos u otras medidas que resulten
del procedimiento de ejecucin para todos o parte de los productos o servicios para los cuales estn re-
gistradas o solicitadas. El titular de la marca asume la obligacin de usar la marca, mantener la tutela
del registro y evitar la caducidad (5 aos sin uso efectivo).

Nombre comercial: signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el
trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades idnti-
cas o similares.

3. La patente
Las invenciones industriales estn amparadas por la Ley mediante dos ttulos de propiedad indus-
trial:
a) Las patentes de invencin y
b) los certificados de proteccin de modelos de utilidad.

Concepto de patente: es el ttulo expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho ex-
clusivo a disfrutar, por perodo improrrogable de veinte aos, de una invencin susceptible de aplicacin
industrial.

Invenciones patentables: las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva (es decir, no han
de resultar de una manera evidente para un experto en la materia) y sean susceptibles de aplicacin in-
dustrial.

No se consideran invenciones:
a) los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos.
b) las obras literarias o artsticas o cualquier otra creacin esttica, y las obras cientficas.
c) los planes reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para acti-
vidades econmico comerciales, as como los programas de ordenadores.
d) las formas de presentar informaciones.

51
No se considerarn invenciones susceptibles de aplicacin industrial: los mtodos de tratamiento
quirrgico o teraputico del cuerpo humano o animal, ni los mtodos de diagnstico aplicados al cuerpo
humano o animal.

No podrn ser objeto de patente: las invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al or-
den pblico o a las buenas costumbres.

Titularidad del derecho de patente: pertenece al inventor a sus causahabientes. Y pertenecen al
empresario las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo.

Contenido del derecho de patente: la patente confiere a su titular el derecho a impedir que cual-
quier tercero la fabricacin, el comercio o la utilizacin de un producto objeto de la patente o de los
productos obtenidos por un procedimiento patentado. Para evitar un abuso de su titular, la Ley de Paten-
tes impone al titular, bajo la sancin de caducidad de la patente, la obligacin de explotar la patente y,
en su defecto, la obligacin de conceder licencia a quienes los soliciten con nimo de proceder a dicha
explotacin.

Modelos de utilidad: invenciones que consistan en dar a un objeto una configuracin, estructura o
constitucin de la que resulte alguna ventaja apreciable para su uso o fabricacin. Constituyen un medio
de proteccin dirigido a las invenciones menores. Su duracin es de diez aos improrrogables.
4. La proteccin del diseo industrial

Diseo: apariencia de la totalidad o de la parte de un producto, que se derive de las caractersticas
de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en s o de su
ornamentacin.

Proteccin del diseo industrial: mediante su inscripcin en el Registro de Diseos. El registro se
otorgar por cinco aos, renovables hasta un mximo de veinticinco.

III. EL REGISTRO MERCANTIL
1. Concepto y funciones

Concepto: institucin administrativa dependiente del Ministerio de Justicia destinada a las inscrip-
cin de las personas, cosas y actos referentes a la negociacin mercantil.

Rgimen jurdico: se encuentra regulado por los artculos 16 a 24 del Cdigo de Comercio y por el
Reglamento del Registro Mercantil.

Estructura del Registro Mercantil:
a) Los Registros Mercantiles Territoriales, y
b) El Registro Mercantil Central.

Funciones del Registro:
a) Ser un instrumento de publicidad de terminadas situaciones jurdicas de los empresarios individua-
les y sociales
b) Legalizacin de los libros de los empresarios
c) El nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas
d) El depsito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y los grupos de so-
ciedades.

Registro Mercantil Central: objeto:
a) La ordenacin, tratamiento y publicidad informativa de los datos que reciba de los registros mer-
cantiles territoriales.
b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurdicas.
c) La publicacin del Boletn Oficial del Registro Mercantil.
52
2. Los principios de la publicidad registral

Principios registrales:
a) El principio de obligatoriedad de la inscripcin en el Registro Mercantil.
b) El principio de titulacin pblica: con documento pblico.
c) El principio de legalidad
d) El principio de legitimacin: el contenido del registro se presumen exacto y vlido.
e) El principio de fe pblica: la declaracin judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del Regis-
tro no podr perjudicar a los derechos adquiridos por terceros.
f) El principio de oponibilidad: los actos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en el Boletn
Oficial del Registro Mercantil son oponibles frente a cualquier tercero, pues se presumen que son
conocidos por todos. Excepto, cuando se traten de operaciones realizadas dentro de los quince das
siguientes a la publicacin, que no sern oponibles a terceros que prueben que no pudieron cono-
cerlos.
g) El principio de prioridad: inscrito en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse nin-
gn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con l.
h) El principio de tracto sucesivo tiene tres manifestaciones.
1. Para inscribir actos relativos a un sujeto inscribible ser precisa la previa inscripcin del suje-
to.
2. Para inscribir actos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad ser precisa
la previa inscripcin de stos.
3. Para inscribir actos otorgados por apoderados o administradores ser precisa la previa inscrip-
cin de stos.
i) El principio de publicidad formal: El Registro Mercantil es pblico.

IV. AUXILIARES DE LA EMPRESA
1. Consideracin general

Colaboradores independientes: Se trata de una colaboracin realizada por otros empresarios median-
te contratos de agencia, de mediacin o de comisin.

Colaboradores dependientes o subordinados: los que prestan su colaboracin de forma estable y de-
pendiente. Podemos distinguir:
a) Los que la colaboracin consiste en la simple prestacin de servicios al empresario
b) Los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario
- Solo estos son realmente auxiliares de la empresa: sujetos que, vinculados de forma estable o
permanente a un empresario, gozan de un poder de representacin y tienen como funcin
facilitar la actuacin del empresario en el trfico.

Clasificacin de los auxiliares de la empresa:
a) Apoderados generales: es el factor, tiene poder general para actuar en nombre y por cuenta del
empresario.
b) Apoderados singulares: gozan de poderes especficos y se dividen en:
- Dependiente
- Mancebo
2. El apoderado general o factor

Concepto de factor: es el auxiliar del empresario que depende directamente del principal, sin nin-
gn intermediario jerrquicamente superior.

Obligaciones del factor:
- Obligacin de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante.
- No puede delegar en otro sus funciones y en caso de hacerlo responder de las gestiones del
sustituto.
- No hacer competencia al principal.

53
Apoderamiento: El poder de la persona por cuya cuenta intervenga puede ser verbal o por escrito,
en documento privado o pblico, y constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil
cuando el empresario est inscrito.

Extincin del apoderamiento: el poder conferido a un factor no se extingue por la muerte de su prin-
cipal, subsiste mientras no sea revocado. La revocacin del poder deber ser expresa: llegar a conoci-
miento del factor por cualquier medio legtimo.

mbito del poder de representacin:
a) El poder ha de ser general.
b) El poder es limitado: se extiende solo al giro y trfico de la empresa, y no a otras cuestiones relati-
vas a la actividad del empresario.
c) El poder es limitable por el principal. Esta norma es aplicable al factor con poderes inscritos y no al
factor notorio (que pertenece a la empresa notoriamente pero no est inscrito en el Registro Mer-
cantil)

Modos de actuacin:
a) Representacin directa: Si el factor contrata a nombre de su principal, recaern sobre ste todas
las obligaciones que contraiga.
b) Representacin indirecta: cuando el factor acte en nombre propio pero por cuenta del principal,
el tercero contratante podr dirigir su accin contra el factor y contra el principal.
c) Representacin del factor notorio: los contratos celebrados por el factor notorio se entendern
hechos en nombre del empresario, aun cuando el factor no lo haya expresado al celebrarlo.

3. Los apoderados singulares

a) Dependiente: es aquel apoderado singular con facultades para realizar las operaciones propias de
una parte o ramo del negocio.
b) Mancebo: es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operacin mercantil, que en
la terminologa del trfico recibe la calificacin de dependiente de comercio. El Cdigo de Comer-
cio distingue dos supuestos:
- El de auxiliar con facultades para vender y percibir el importe de la venta.
- El del encargado de recibir las mercancas.

54

9. EL EMPRESARIO
I. EMPRESARIO Y CONSUMIDOR
1. El empresario. Concepto y clases:
Concepto: titular de la empresa y protagonista de cuantas relaciones tengan relevancia para el de-
recho y responsable de:

Organizacin: material y personal para el proceso productivo.

Profesionalidad: la organizacin debe hacerse de forma constante, duradera y continua.

Imputabilidad: se le atribuyen jurdicamente las consecuencias de la actividad de su empresa.

Clases:

Empresario individual: persona fsica o Empresario social: persona jurdica.(empresa )

Empresario privado: sector privado o empresario pblico: la misma figura que el privado, solo
que es creado por la administracin pblica para desarrollar actividades propias de esta.

Autnomos: personas fsicas que desarrollan una actividad econmica lucrativa y habitual por
cuenta propia, bajo su propia direccin y organizacin, con o sin trabajadores a su cargo y que
tienen su propio estatuto del trabajo autnomo. Entre ellos, socios industriales de sociedades re-
gulares colectivas, sociedades comanditarias y dirigentes de una sociedad mercantil capitalista.

Cualquier persona fsica o jurdica puede ser empresario, salvo:

Prohibiciones absolutas: ministros, subsecretarios, directores generales y asimilados.

Prohibiciones relativas:
o referidas a un tipo determinado de comercio: socio colectivo y al factor, apoderado general o
gerente.
o Referidas a un territorio concreto: lmites territoriales donde desarrollan sus funciones de
magistrados, jueces, fiscales, gobernadores civiles y militares, y personal de la agencia estatal
de la administracin tributaria.
La constitucin reconoce la libertad del empresario para el ejercicio de la actividad econmica, lo
que no le exime de la previa autorizacin administrativa.
Perdida de condicin de empresario: la condicin de empresario no se pierde sbitamente sino tras
unos trmites denominados liquidacin de la empresa. Se produce por:

Diversas causas: el negocio no funciona

Transmisin del establecimiento a un tercero.

Incapacidad o incompatibilidad sobrevenidas.

Fallecimiento: sus herederos pueden continuar la actividad adquiriendo la condicin de empre-

sarios,
Incluso siendo menores o incapacitados, siempre que concurran sus representantes legales
para suplir su incapacidad.

empresario social: la actividad cesa con la disolucin, que da inicio al periodo de liquidacin, la
personalidad jurdica no se pierde durante todo este proceso.
2. el consumidor.
Concepto:

Persona fsica o jurdica.

Que acta para satisfacer necesidades personales, se excluye el consumo empresarial.

Que acta en el mercado

Contratando con un empresario.

La defensa de los derechos del consumidor se configura en la constitucin, a adems de las normas
del derecho civil y mercantil se le suma tambin las de consumidores y usuarios. Tres regmenes jurdi-
cos segn intervengan:

Derecho de empresa: mbito empresarial.

Derecho del consumidor: derecho de consumidor frente a la empresa.

Derecho civil: entre particulares.

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3. responsabilidad del empresario.
El empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futu-
ros. Estos podrn ser perseguidos por sus acreedores.

El empresario individual: responde con el patrimonio mercantil y personal.

El empresario social (socio de sociedad mercantil capitalista): limita la responsabilidad al capital

aportado a la empresa.

Vertientes de responsabilidad:
o contractual : lo que se refleja en el contrato, de venta ,servicios que tiene fuerza de ley
entre las partes contratantes y que deben cumplirse. quedan sujetos a la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrie-
ran en dolo ,negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al te-
nor de aquella
o Extracontractual: responsabilidad que regula el cdigo civil en ausencia o falta de forma y
contenido del contrato.

El empresario responde por los daos de los dependientes a su cargo en el desarrollo de la acti-
vidad de la empresa.

El empresario est obligado a acudir al concurso de acreedores cuando no pueda cumplir con
sus obligaciones.

Los consumidores deben ser indemnizados por daos y perjuicios causados por la actividad
econmica sin que quepa ninguna clausula de exoneracin o limitacin de responsabilidad.

Los fabricantes o importadores responden por los daos ocasionados por defectos en los pro-
ductos que fabriquen o importen.

Cuestiones probatorias: el perjudicado debe demostrar el defecto ,el dao y la relacin

Entre ellos. Causa de exoneracin de responsabilidad:
oQue no haban puesto en circulacin el producto.
oEs posible presumir que el defecto del producto no exista en el momento de su puesta en
circulacin.
oQue el defecto se debi a elaborar el producto segn normas imperativas existentes.
oQue los conocimientos cientficos y tcnicos no permita apreciar el defecto en aquel momen-
to.
- la responsabilidad del fabricante o exportador se podr ver reducida si el dao se ha visto
producido por un dao conjunto del defecto y del perjudicado.

Los prestadores de servicios sern responsables de los daos y perjuicios que causen en el
ejercicio de su actividad, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamen-
tarios adems de los cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.
o Rgimen especial de responsabilidad:
o Servicios que requieren la garanta de niveles determinados de eficacia y seguridad.
o Daos causados por las viviendas, sern responsables los que las construyan o comer-
cialicen.
II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
1. capacidad para ser empresario.

el empresario debe de ser mayor de edad (18 aos) y tener libre disposicin de sus bienes.

El representante legal de menores o incapacitados ejercer el comercio en nombre de estos.

2. la actividad empresarial realizada por persona casada.
El rgimen de gananciales en el matrimonio provoca efectos patrimoniales en los cnyuges.

En caso de ejercicio de comercio por persona casada hay que ver si la responsabilidad patrimonial
puede alcanzar los bienes comunes o incluso los bienes privativos del cnyuge.

El cdigo de comercio establece que quedan obligados los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y
los bienes comunes comerciales adquiridos en consecuencia de la actividad.

En el caso de los bienes comunes no comerciales(los restantes bienes comunes), para que queden
obligados por las deudas de la actividad, deber haber consentimiento de ambos cnyuges, este con-
sentimiento se considera otorgado cuando se ejerza actividad en conocimiento y sin oposicin ex-
presa del cnyuge, y cuando al contraer matrimonio se encuentre el cnyuge realizando la actividad
y contine sin oposicin del otro.

Para que queden obligados los bienes propios del cnyuge no comerciante, debe dar este el consen-
timiento expreso en cada caso, no ser vlido el consentimiento en la pluralidad de las operaciones.
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Estos consentimientos podrn ser revocados por el cnyuge no comerciante siempre que no afecten
derechos y obligaciones adquiridos con anterioridad y no afecten a terceros y adems constaran en
escritura pblica.
III EL EMPRESARIO SOCIAL
1, la sociedad como contrato y como persona jurdica.

Derecho de sociedades: regula las agrupaciones privadas voluntariamente constituidas para la

consecucin de un fin comn.

Dimensin contractual: la sociedad es un contrato (obligacin de aportar en orden a la consecu-

cin de un fin) porque en ella juega un papel decisivo el principio negociar o voluntario.

Dimensin institucional: es la estructura que da forma a dicho contrato, la sociedad es normal-

mente externa, esto es, puede tener relaciones jurdicas con terceras personas. El derecho con-
sidera a la sociedad como a una persona, capaz de adquirir derechos y obligaciones.
2, Caracterizacin del contrato.

los contratos de sociedad son de carcter plurilateral, el conflicto de intereses es de carcter pa-
ralelo: todos los socios estn obligados a aportar y persiguen participar en los resultados de la
actividad. el incumplimiento de un socio no resuelve el contrato sino que aparta al socio incum-
plidor.

El contrato de organizacin: unifica el grupo tanto patrimonial, como funcionalmente a travs

de la personalidad jurdica en todos sus actos y contratos.

Sociedad unipersonal: sociedad limitada o annima constituida por un nico socio, formula
para que el empresario individual tenga limitada la responsabilidad.
3. Capacidad y consentimiento de los contratantes.

Para se parte del contrato de una sociedad solo es necesario ser mayor de edad y tener capaci-
dad para obrar. Los emancipados tienen limitadas sus funciones, pero pueden ser socios.

El consentimiento de las partes perfecciona el contrato tras la declaracin de voluntad de los

socios, que deben consentir sobre el fin comn y las aportaciones sociales, y determina el conteni-
do contractual.
4. El objeto del contrato: las aportaciones sociales.

El objeto son las aportaciones de los socios.

La aportacin puede consistir en una prestacin de dar, de hacer o de no hacer siempre que
tenga contenido patrimonial: dinero, crditos, marcas, patentes

Las aportaciones pueden ser realizadas a ttulo de propiedad, transmitiendo la titularidad ple-
na sobre el derecho o activo patrimonial. Pero tambin se puede aportar de forma limitada para uso
o disfrute. En cualquier caso las aportaciones no dinerarias deben ser valoradas.
5. La causa del contrato: el fin comn. el problema del a nio de lucro. Objeto social y fin social.

La causa: es el fin comn.

Fin comn: objeto ltimo y abstracto (obtencin de beneficios), solo se puede modificar por
unanimidad de los socios. en la fase constitutiva de la sociedad es lo que determina la obligacin de
aportar de los socios, en la fase funcional, rige y vertebra la organizacin y en la liquidacin experi-
menta el cambio de la obtencin de ganancias a la extincin societaria. Requisitos:
o Que sea posible (realizable) inicialmente, la imposibilidad no inicial es causa de disolucin.
o Que sea licito, queda excluida la causa torpe, ejemplo: (blanqueo de capitales)
o Determinado: especificado con claridad.

Objeto social: sector o rama de la actividad, se puede cambiar por una mayora de los socios.
6. Efectos del contrato.

El contrato determina el nacimiento de la vida jurdica del conjunto de derechos y

obligaciones ,que son de dos clases:
o Patrimoniales: derecho al beneficio, a la cuota de liquidacin y obligaciones, como la de
aportar
o Administrativos: derecho a administrar, a votar y obligaciones, deber de fidelidad del
socio.

El contrato provoca la personalidad jurdica del grupo de socios.

57
7. Forma de publicidad del contrato de sociedad. Las sociedades irregulares.

El contrato societario se rige por la libertad de forma.

La sociedad no inscrita en escritura pblica es irregular.

Respuesta doctrinal a la irregularidad societaria:

o Reconocimiento pleno de la personalidad jurdica: a la sociedad annima irregular se le
reconoce personalidad jurdica aunque no est inscrita.
o Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular: los contratos
entre las empresas irregulares y terceros de buena fe no podrn disponer de clausulas adicio-
nales al derecho dispositivo, estas clausulas resultaran inoponibles para los terceros.
o Establecimiento de responsabilidad solidaria de los gestores: los gestores que contraven-
gan los requisitos de publicidad sern solidariamente responsables frente a terceros con
quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad. el precepto incluye un rgimen espe-
cial para la proteccin de terceros de buena fe que se suma a la responsabilidad de la socie-
dad y de los socios.

Conclusin: las sociedades irregulares gozan al igual que las regulares de personalidad jurdi-
ca, las consecuencias por tanto no se operan en la validez contractual, sino en que no pueden
oponer clausulas a terceros de buena fe y adems se suma a la condicin de irregularidad la
responsabilidad solidaria de los gestores.
IV LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO
1. El deber de contabilidad del empresario.
Al principio la contabilidad era un proceso que se haca solo voluntariamente, puesto que in-
teresaba a la empresa, pero posteriormente el estado se intereso ya que no solo era til para la em-
presa sino tambin para los socios, acreedores

El cdigo de comercio recoge la regulacin de la contabilidad en: los libros de empresario,

cuentas anuales y la presentacin de cuentas de los grupos de sociedades.

Tras el ingreso en la UE, se configuro un nuevo plan de contabilidad en consonancia con el

resto de la unin y a las normas internacionales.
2. La llevanza de la contabilidad.
La contabilidad debe llevarse por todos los empresarios o personas autorizadas, presumindo-
se la autorizacin salvo prueba en contrario, de manera ordenada, por orden cronolgico y elabo-
rando balances e inventarios. Libros de contabilidad:

Libros obligatorios:
o Libro de inventarios y cuentas anuales: que se abrir con el balance inicial (inventario)
detallado de la empresa, al menos trimestralmente sumas y saldos del balance de com-
probacin y por ltimo el inventario de cierre de ejercicio y cuentas anuales.
o Libro diario: se registra da a da las operaciones o bien se anotara de forma conjunta
como mucho cada mes, siempre que aparezcan las operaciones en otros libros concor-
dantes.

Libros especiales: la ley impone a ciertos empresarios libros determinados: libros de actas

Libros voluntarios: ayudan a llevar la contabilidad.

Legalizacin de libros: los libros deben ser legalizados, esto es, el registro mercantil hace
constar en el primer folio de cada uno de ellos una diligencia firmada expresando el nmero de ellos
que tuviere y sellndose todas las hojas. La legalizacin se puede hacer antes o despus de la utiliza-
cin de los libros.
Los libros se legalizaran antes de los cuatro meses despus del cierre del ejercicio de terminar
el proceso se encarga el reglamento del registro mercantil.

Los libros debern ser llevados por orden de fecha, sin espacios en blanco, interpolaciones,
tachaduras ni raspaduras. deben salvarse los errores u omisiones contables. No se podrn
usar smbolos o abreviaturas que no sean con arreglo a la ley y deben ir en euros.

Los empresarios o herederos deben guardar los libros, correspondencia, documentacin y jus-
tificantes del negocio durante seis aos desde el ltimo apunte, salvo disposiciones espe-
ciales. El cese del empresario no le exime de este deber y en el supuesto de disolucin, los
liquidadores los conservaran.

La contabilidad es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de los dispuesto en las leyes. pero
se puede conocer por dos vas:
o Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentos, solo lo puede
decretar el juez, de oficio o a instancia de parte: sucesin universal, concurso de acreedo-
58
res, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulacin de
empleo y cuando los socios o los representantes de trabajadores tengan derecho a examen
directo.
o Exhibicin: nicamente los puntos de que se trate la cuestin, se podr decretar a instan-
cia de parte o de oficio cuando la persona a quien pertenezcan tengan responsabilidad en
el asunto en que proceda la exhibicin.
o En los dos casos el examen se har dentro del establecimiento del empresario en su pre-
sencia o de persona a la que comisione y se adoptaran medidas para la conservacin y cus-
todia documental.
o La persona que requiera del examen podr ayudarse de un experto en la materia.
3. Las cuentas anuales.

Para establecer los beneficios y perdidas se impone el deber al empresario, de formular las
cuentas anuales de su empresa: balance, cuenta de prdidas y ganancias, cambios en el patri-
monio neto del ejercicio, estado de flujos de efectivo (siempre que no lo establezca una dispo-
sicin legal) y memoria. Los grupos de sociedades pueden presentar las cuentas de forma con-
solidada, la dominante presenta sus cuentas y las de las dems sociedades.

Debern redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, situacin financiera y
de resultados, si las disposiciones legales no son suficientes para este fin se suministraran las
informaciones necesarias para alcanzar este resultado.

El empresario ser responsable de la preparacin y redaccin de las cuantas aunque estas las
haya realizado un experto, debiendo firmarlas el empresario individual, en sociedad colectiva
o comanditaria todos los socios y en la annima y limitada los administradores. si falta alguna
firma se sealara la causa y fecha de la omisin.

Las cuentas anuales que forman una unidad estn compuestas por cinco documentos funda-
mentales:
o Balance: activo, pasivo y patrimonio neto de forma separada.
o Cuenta de prdidas y ganancias: resultado del ejercicio, separando los ingresos y gastos y
distinguiendo los resultados de explotacin.
o Estado que muestre el cambio de patrimonio: por un lado ingresos y gastos del ejercicio y
por otro los movimientos del patrimonio neto.
o Estado de flujo de efectivo: pone de manifiesto los cobros y pagos.
o La memoria: completa, amplia y comenta la documentacin anterior.
o Se ha de hacer segn los principios de contabilidad:
o La empresa sigue en funcionamiento: no se varan los mtodos de valoracin.
o Prudencia valorativa: contabilizar los beneficios en la fecha del cierre y tener en cuenta el
riesgo previsibles.
o Se imputaran los gastos e ingresos independientemente de su pago y cobro.
o Se valoraran separadamente los elementos de las cuentas anuales.
o Los activos se valoran por el precio de adquisicin produccin y los pasivos por la contra-
partida recibida.
o Instrucciones de cumplimentacin de modelo abreviado .pg. 375 (no creo entre).
4. La auditora de cuentas.
La auditora de cuentas consiste en verificar por parte de expertos independientes la veracidad
o no de las operaciones contables. Estn obligados a ello:

Empresas o entidades con ttulos admitidos a negociacin en el mercado de valores.

Las que emitan obligaciones en oferta pblica.

Las que se dediquen habitualmente a la actividad o intermediacin financiera.

Seguros.

Las sociedades annimas, limitadas y en comandita por acciones que renan determinadas carac-
tersticas.

Las que reciban subvenciones, ayuden o realicen obras o suministren al estado y organismos
pblicos.

Por disposiciones especiales.

Cuando no sea obligatoria pero lo exija un juzgado competente si se acoge a la peticin fundada
de quien acredite inters legtimo, el juzgado exigir a la peticionaria caucin adecuada para
costas procesales y gastos de auditora que sern a su cargo si no se encuentran irregularidades.

La auditoria ser llevada a cabo por persona fsica o jurdica autorizada para el ejercicio de la pro-
fesin e inscrita en el registro de oficial de auditores. El auditor deber observar:
59
o Normas tcnicas de carcter general.
o Normas tcnicas sobre informes.
o Responsabilidad de los auditores: estn sujetos a una rigurosa responsabilidad civil: ili-
mitada por los daos y perjuicios que puedan ocasionar y sin fueran varios respondern
de forma directa y solidaria frente a empresas auditadas y frente a terceros perjudicados.
Tambin responsabilidad administrativa y, en su caso penal.

60
10. EL TRABAJADOR
I. CONCEPTO DE TRABAJADOR
1. Actividad libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena
Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar la desarrollada por trabajadores asalariados.

Art. 1.1 ET (Estatuto de los Trabajadores) define al trabajador como sujeto del trabajo que presta
voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena para otra persona, fsica o jurdica, de-
nominados empresarios o empleadores.

ET establece que existen relaciones laborales que se excluyen de esta ley (art. 1.3) y otros de carc-
ter especial (art. 2 - caso de deportistas, artistas)

Las caractersticas del trabajador asalariado son:
- Actividad ha de ser libre y voluntariamente prestada
- Actividad retribuida
- Trabajo dependiente (trabajar para otro) segn jurisprudencia la dependencia se valora
segn la asistencia continuada al lugar del trabajo, horario preestablecido

Para el caso de actividades independientes (psicloga por horas en una clnica, ingeniero con inde-
pendencia, abogado autnomo, delineante) se excluyen del mbito laboral.

Tesis de la ajenidad en los riesgos. Quiz sea la acepcin ms generalizada doctrinal y jurispruden-
cialmente, y destacan tres caractersticas.
1. Coste del trabajo corra a cargo del empresario
2. El fruto o resultado se incorpore al patrimonio del empresario
3. Sobre el empresario recaiga el resultado econmico favorable o adverso

Prueba de la laboralidad. Llegado el caso, incumbe al trabajador demostrar que ha trabajado para
una persona fsica o jurdica mediante contratos de trabajo, nominas, rdenes recibidas por escrito,
alta en la S.S.para que el juez concluya la existencia o no de una relacin de trabajo.

2. inclusiones y exclusiones de laboralidad.

Inclusiones bsicas en el derecho del trabajo:

a. Trabajo a domicilio o lugar libremente elegido por el trabajador y sin vigilancia del empre-
sario.
b. Relaciones laborales de carcter especial
c. Actividades sometidas a regulaciones especficas. Por ej. Personal civil en establecimientos
militares, vigilantes de seguridad, personal de correos.

Exclusiones bsicas:

a. Funcionarios pblicos. Se regula por el Estatuto de la Funcin Pblica
b. Prestaciones personales obligatorias. Realmente no constituye un contrato al faltar consen-
timiento contractual (por ejemplo el INEM puede exigir a perceptores de desempleo el re-
alizar trabajos de colaboracin social, trabajos en beneficio de la comunidad segn regula el
Cdigo Penal)
c. Administradores y consejeros de sociedades mercantiles que solamente se dediquen al
cometido por su puesto.
d. Trabajos amistosos, benvolos y de buena voluntad. No hay remuneracin.
e. Trabajos familiares. Salvo que se demuestre la condicin de asalariados. Se consideran famil-
iares hasta el segundo grado inclusive:
i. Cnyuge e hijos -> 1er. Grado
ii. Yernos/nueras -> 1er grado
iii.Padres / Abuelos / hermanos / cuados -> 2 grado
iv. Tos / sobrinos / bisabuelos - > 3er. Grado
61
a. Ver esquema pag. 333
f. Intermediarios mercantiles con asuncin de riesgo.
g. Trabajo autnomo. No estar sometido a legislacin laboral, excepto en aquellos aspectos
que por precepto legal se disponga expresamente. La ley define a los trabajadores
autnomos como personas fsicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por
cuenta propia y fuera del mbito de direccin y organizacin de un tercero, una actividad
econmica o profesional a ttulo lucrativo, den o no ocupacin a trabajadores por cuenta
ajena.
Caractersticas trabajadores autnomos econmicamente dependientes:
o Reduccin de la iniciativa empresarial. Reciben de un cliente, al menos, el 75% de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y actividades econmicas o profesionales.
o Ausencia de sus servicios en el mercado. No ofrece ni compite en el mercado. Su ac-
tividad se restringe en la prctica a las relaciones con la empresa que le ha contrata-
do.
o Asuncin de parte del riesgo que la empresa dominante le traslada, de esta forma no
puede adquirir una posicin fuerte en el mercado y frente a la propia empresa (pag.
335).
h. Transportistas con vehculos comerciales de servicio pblico. Se excluye como trabajador
asalariado cuando:
a. Transportista posea licencia administrativa
b. Realice su actividad con vehculo de su propiedad o tenga poder directo de disposicin
II. EL TRABAJADOR CON REGIMEN LABORAL ESPECIAL

2. ALTOS CARGOS. Segn art. 2 ET se incluye como carcter especial al personal de alta direccin.
(gerente, director-gerente o director general) y para su ejercicio en muchos casos la empresa con-
cede apoderamiento expreso

3. SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR. El servicio domstico se incluye en el ET como relacin laboral es-
pecial.

4. PENADOS EN INSTITUCIONES PENITENCIARIAS. Penados que realicen actividades laborales en
talleres penitenciarios.

5. DEPORTITAS PROFESIONALES. Definicin: quien en virtud de una relacin establecida con carcter
regular, se dedique voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de or-
ganizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de retribucin.

Quedan excluidos los deportistas aficionados (personas que se dediquen a la prctica del deporte
dentro del mbito de un club percibiendo de ste solamente la compensacin de los gastos derivados
de su prctica deportiva)

6. ARTISTAS EN ESPECTACULOS PUBLICOS. Artistas que prestan sus servicios voluntariamente a cam-
bio de una retribucin en espectculos pblicos, ya sean en directo o grabaciones para su difusin.
Las responsabilidades entre artista y empresario se delimitan en el Cdigo Civil.

7. AGENTES Y OPERADORES MERCANTILES DEPENDIENTES. Representantes, mediadores o personas
que se obliguen con uno o ms empresarios, a cambio de una retribucin, a promover o concertar
personalmente operaciones mercantiles por de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales
operaciones. Si asumen el riesgo quedan excluidos del mbito laboral.

Quedan excluidos del rgimen especial los agentes sometidos a un horario en la empresa, los agentes
autnomos (regulados en la ley del Contrato de Agencia) y agentes o corredores de seguros (regula-
dos por la ley de Mediacin de seguros y reaseguros privados)

8. OTRAS RELACIONES ESPECIALES. Estibadores portuarios, minusvlidos que trabajen para centros
especiales de empleo o abogados que prestan sus servicios en despachos individuales o colectivos.

62
III. ACCION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

El trabajador puede aportar su voz a la empresa por tres vas:
- Participacin informativo-consultiva, a travs de cauces para que el trabajador exprese su
opinin reservndose el empresario toda la autoridad en la toma de decisiones.
- La participacin sustantiva, que otorga al trabajador capacidad para desarrollar determi-
nadas acciones dentro de su puesto de trabajo
- La participacin representativa, a travs de sindicatos, rganos de representacin unitaria o
a travs, como ocurre en Alemania, de frmulas de cogestin.
- Existen otros modos de participacin (titularidad de acciones, cooperativas, participacin en
beneficios)

La legislacin espaola permite un doble canal de representacin en los centros de trabajo: ver pag.
342
- Representacin unitaria o efectiva
(representan a TODOS los trabajadores)
Derecho a la informacin
Derecho a la consulta
Otras competencias ( colaboracin, participacin y vigilancia/control)
o Delegados de personal.
$ Se eligen en centros de trabajo con ms de 10 y menos de 50 trabajadores.
$ Hasta 30 trabajadores = 1 delegado
$ De 31 a 49 trabajadores = 3 delegados
$ Trabajadores fijos discontinuos y temporales con ms de 1 ao en la empresa
se consideran fijos
$ Temporales de menos de 1 ao se computan segn nmero de das trabajados,
considerando cada 200 das o fraccin como trabajador ms.

o Comit de empresa.
$ Se eligen en centros de trabajo con 50 o ms trabajadores.
$ Empresa que tenga en la misma provincia, o municipios limtrofes, dos o ms
centros que no alcancen en cada uno los 50 trabajadores, pero en total s, se
constituir un comit de empresa conjunto
$ Cuando un centro tenga 50 trabajadores y el otro no llegue a este n. en el
primer caso se constituir un comit de empresa y en los otros centros se con-
stituir otro comit con el total.
$ En empresas con varios centros de trabajo y ms de un comit de empresa, se
podr pactar en convenio colectivo la constitucin de un comit intercentros,
con un mximo de 13 miembros, designados de entre los componentes de los
distintos comits.
$ ESCALA de miembros en el comit
De 50 a 100 = 5
De 101 a 250 = 9
De 251 a 500 = 13
De 501 a 750 = 17
De 751 a 1000 = 21
De 1000 en adelante, dos por cada 1000 o fraccin, con el mximo de
75 miembros
$ Duracin mandato: 4 aos (automtica se prorroga el puesto si no hay nuevas
elecciones)
$ En las sesiones del comit pueden estar los delegados sindicales, pero NO
TIENEN VOTO
$ PROCESO DE ELECCION.
Pueden votar los mayores de 16 aos,
Antigedad de al menos 1 mes
Se EXCLUYE personal de ALTA DIRECCION
$ PERSONAL ELEGIBLE.
Mayores de 18 aos
Antigedad de al menos 6 meses

63

- Representacin sindical.
$ representan EXCLUSIVAMENTE a los que estn afiliados al sindicato
$ puede ser objeto de proteccin a travs de recurso de amparo como derecho
fundamental

o Secciones sindicales. Integradas por los trabajadores de un centro de trabajo o em-
presa afiliados a un mismo sindicato
$ Delegados sindicales. Trabajadores que actan como representantes de la sec-
cin sindical. Son elegidos por y entre los miembros de la seccin sindical.
Derecho a un local adecuado para desarrollar su actividad en empresas
con ms de 250 trabajadores.

Para que las secciones sindicales estn representadas legalmente por delegados sindi-
cales es preciso que se den, acumulativamente, los siguientes requisitos:
$ Que en las empresas haya ms de 250 trabajadores, cualquiera que sea su con-
trato.
$ Que las secciones tengan algn representante en los comits o en las juntas de
personal de las administraciones pblicas.
$ Delegados sindicales sean elegidos por y entre los afiliados al sindicato en la
empresa.

Existe un nmero mnimo de delegados sindicales por cada seccin sindical con derecho a ser
representados:
$ Cuando los sindicatos a los que representan los delegados hayan obtenido en-
tre un 5 y un 10% de los votos en la eleccin del comit de empresa o a junta
de personal en las ad. Pblicas = 1 delegado
$ Cuando tales sindicatos hayan alcanzado el 10% (existe una escala legal mni-
ma, susceptible de ser mejorada, pero NUNCA empeorada):
o 250 a 750 = 1 delegado
o 751 a 2000 = 2 delegados
o 2001 a 5000 = 3 delegados
o 5001 en adelante = 4 delegados

GARANTIAS de los delegados sindicales
$ Apertura de un expediente contradictorio en caso de sanciones graves o muy
graves
$ Prioridad de permanencia en casos de suspensin o extincin de contrato
$ Inmunidad frente al despido y sanciones. En caso de despidos improcedentes,
el delegado elegir entre la indemnizacin o readmisin.
$ Prohibicin a la discriminacin econmica o profesional
$ Libertad de expresin
$ Disfrute de unas horas, dentro de la jornada, para ejercer de delegado
o 30 horas = entre 251 y 500 trabajadores
o 35 horas = entre 501 y 750 trabajadores
o 40 horas = a partir 751 trabajadores

64

11: Tesorera General. Tipologa. Sociedades personalistas.
I. Las sociedades mercantiles.
1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles.

Sociedad civil: la que adopte una de las formas previstas por el Cdigo Civil.

Sociedad mercantil: la que adopte una de las formas previstas por el Cdigo de comercio y
ejercite una actividad mercantil. Las sociedades annimas de responsabilidad limitada se-
rn mercantiles aunque no ejerciten actividad mercantil. Las sociedades mercantiles estn
sometidas al estatuto jurdico del empresario.

Contrato de sociedad mercantil: la sociedad mercantil es un contrato del que nace una perso-
na jurdica. Los efectos que produce la atribucin de personalidad jurdica a una sociedad
mercantil son:
a) Convierte a la sociedad en sujeto de derechos y obligaciones.
b) Atribuye a la sociedad autonoma patrimonial (patrimonio y deudas de la sociedad distin-
tas de los socios).
c) La sociedad debe tener un nombre, un domicilio y una nacionalidad.
d) La sociedad necesita valerse de personas fsicas para su actuacin: los rganos sociales.

2. Tipologa de las sociedades mercantiles: sociedades de personas y sociedades de capital.
a) Sociedad colectiva:
- Esencialmente personalista
- Gira bajo una razn social (nombre de la sociedad)
- Todos sus miembros responden personalmente frente a terceros por las deudas de la
sociedad.
b) Sociedad comanditaria:
- Existen dos tipos de socios: colectivos y comanditarios (slo responden de las deudas
sociales hasta el lmite de sus aportaciones).
- Socios comanditarios: responsabilidad limitada y no pueden ser administradores de la
sociedad.
c) Sociedad limitada:
- Capital dividido en participaciones que no pueden incorporarse a ttulos negociables
ni denominarse acciones.
- Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
- Clase especial de sociedad limitada: sociedad de nueva empresa.
d) Sociedad annima:
- Prototipo de las sociedades capitalistas.
- Gira bajo una denominacin social.
- Capital dividido en acciones.
- Socios nunca responden personalmente de las deudas sociales.
e) Sociedad comanditaria por acciones:
- Slo se diferencia con la annima en que los accionistas administradores responden
ilimitadamente de las deudas sociales.
65

3. La sociedad europea.
Sociedad europea: nueva forma social creada por el derecho comunitario, destinada a empre-
sas que no limiten su actividad al territorio de un Estado.

4, La sociedad profesional.
Sociedad profesional: es aquella a la que se imputa el ejercicio de la actividad profesional
realizada por su cuenta y bajo su razn social. Puede adoptar cualquiera de las formas reconoci-
das (civil, colectiva, comanditaria, limitada y annima). nicamente podr ejercer las actividades
profesionales constitutivas de su objeto social a travs de personas colegiadas en el Colegio Pro-
fesional correspondiente.
Rgimen aplicable: se acoger a alguno de los tipos sociales existentes, rigindose por lo dis-
puesto en la Ley especial y supletoriamente a las normas de la forma social adoptada.
Sociedad profesional con forma de sociedad de capital: implica la limitacin de la responsabi-
lidad de los socios por las deudas sociales y se aplicarn de forma especfica las reglas siguientes:

En el caso de sociedades por acciones, debern ser nominativas.

Los socios no gozarn del derecho de suscripcin preferente en los aumentos de capital
que sirvan de cauce a la promocin profesional.

La reduccin del capital social podr tener la finalidad de ajustar la carrera profesional de
los socios.

Las acciones y participaciones de los socios profesionales llevarn aparejada la obligacin

de realizar prestaciones relativas al ejercicio de la actividad profesional.

Responsabilidad de los profesionales, socios o no:

La sociedad responder con todo su patrimonio por las deudas sociales.

La responsabilidad de los socios se determinar segn las reglas de la forma social adopta-
da.

No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente
dichos respondern solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan
actuado.

Las sociedades profesionales debern estipular un seguro que cubra la responsabilidad en

la que stas puedan incurrir en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto
social.

El socio profesional:

La condicin de socio es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios profesio-

nales o que se hubiera establecido en el contrato que la transmisin pudiera ser autoriza-
da.

Podr separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento.

Todo socio podr ser excluido por las causas previstas en el contrato.

5. La sociedad cooperativa.

Cooperativa: sociedad constituida por personas que se asocian en rgimen de libre adhesin y
baja voluntaria, para la realizacin de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus
66
necesidades y aspiraciones econmicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrtico,
conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional.

Principios cooperativos:
a) Los socios pueden entrar y salir libremente (principio de puerta abierta de entrada y sali-
da).
b) Decisiones tomadas por votacin igualitaria de sus miembros (principio democrtico).
c) La sociedad no paga dividendos por la aportacin de los socios, sino intereses en el caso
que estn pactados y con limitaciones.
d) Si hay excedente cooperativo se reparte como retorno en proporcin a la utilizacin de los
servicios.
e) Principio de educacin o formacin cooperativa.
f) Principios de fomento de las relaciones intercooperativas.

Rgimen jurdico:
1. Regulacin autonmica: para cooperativas que tienen su sede social y desarrollan princi-
palmente su actividad en el mbito territorial de la correspondiente Comunidad Autno-
ma.
2. Regulacin estatal: se regulan con la Ley estatal de cooperativas. Se aplica a cooperativas
que desarrollan su actividad en varias comunidades autnomas.
3. Regulacin europea: para cooperativas con socios en al menos dos pases miembros o en la
que se efecten modificaciones estructurales con socios en al menos dos pases miembros.

Constitucin: mediante escritura pblica e inscripcin en el Registro de cooperativas y si son
de seguros o de crdito, adems en el Registro Mercantil.

Socios: pueden ser tanto personas fsicas como jurdicas. Slo responden de las aportaciones
suscritas, pero soportan las prdidas de explotacin de forma personal e ilimitada, en proporcin
a su participacin en la actividad cooperativa.

rganos sociales: la cooperativa, como persona jurdica, acta a travs de sus rganos.

Asamblea general: rgano de reunin de los socios que adopta las grandes decisiones.

rgano de administracin: gestin y representacin.

Interventores: fiscaliza las cuentas anuales antes de su presentacin a la asamblea gene-

ral.

Comisin de recursos: sanciones de los socios.

Capital social y patrimonio social:

Constituido por las aportaciones de los socios.

Tambin hay un patrimonio que es irrepartible (por ser de carcter colectivo), integrado
por determinados fondos caractersticos de las cooperativas.

El capital social es variable y ha de respetar el mnimo recogido en los estatutos.

Las aportaciones pueden ser obligatorias o voluntarias.

67

6. Las sociedades laborales.

Sociedades laborales: reguladas en la Ley de Sociedades Laborales (LSL). Su finalidad es la
creacin de empleo, fomentando a la vez la participacin de los trabajadores en la empresa. Por
ello estn sometidas a un rgimen fiscal ms beneficioso.

La constitucin de la sociedad requiere junto al otorgamiento de escritura pblica e inscrip-
cin en el Registro mercantil, la obtencin de la calificacin administrativa como sociedad laboral
por parte de la autoridad competente y su posterior inscripcin en el registro administrativo de
las sociedades laborales.

Especialidades societarias:

Adoptar la forma de sociedad annima o limitada.

La mayora del capital social ser de los trabajadores que presten en ella servicios retri-
buidos contratados por tiempo indefinido.

Un socio no puede tener ms de un tercio del capital social (salvo que sea una Administra-
cin o sociedad de capital pblico).

Dos clases de acciones: clase laboral (propiedad de los trabajadores por tiempo indefinido)
y la clase general (las restantes).

Amplio derecho de adquisicin preferente en caso de transmisin de acciones laborales,

para preservar el carcter laboral de la sociedad.

7. La agrupacin de inters econmico.

Agrupacin de inters econmico: nacida para la colaboracin de los operadores econmicos,
que presenta ventajas propias de la cooperacin societaria, sin menoscabo de la independencia
jurdica y econmica de las empresas colaboradoras. En Espaa estn reguladas en la Ley sobre
agrupaciones de inters econmico (LAIE).

Finalidades: facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. Ca-
rece de nimo de lucro para s misma, por lo que los eventuales beneficios sern como beneficios
de los socios.

Objeto de la agrupacin y condiciones exigidas para ser miembro de ella:

Objeto: la actividad que lo integre ha de ser auxiliar de la actividad desarrollada por los
socios. Sin embargo, lo auxiliar no es tanto el objeto de la agrupacin, que puede ser
cualquier actividad econmica, si no la agrupacin misma, concebida como instrumento de
colaboracin interempresarial. El objeto deber tener relacin con la actividad de sus
miembros y la agrupacin no debe sustituir a estos en el ejercicio de la actividad.

Se prohbe que posea participaciones en sociedades que sean miembros suyos y que dirija
o controle las actividades de sus socios o de terceros.

Sujetos: las agrupaciones slo podrn integrarse por personas que desempeen actividades
empresariales, agrcolas o artesanales, por entidades lucrativas dedicadas a la investigacin y por
quienes ejerzan profesiones liberales.

68
Carcter mercantil y responsabilidad: la agrupacin de inters econmico tiene carcter
mercantil por imperativo legal, todos sus socios respondern personal y solidariamente entre s
por las deudas sociales, aunque subsidiariamente respecto de la sociedad.

Requisitos de constitucin: otorgamiento de escritura pblica e inscripcin en el Registro
Mercantil.

rganos sociales:

Asamblea de socios: rgano de formacin y expresin de la voluntad social. Adopta sus

acuerdos por unanimidad. La asamblea ser convocada por los administradores a iniciativa
propia o a peticin de cualquier socio, mediante carta certificada con acuse de recibo.

Administradores: una o varias personas designadas en la escritura de constitucin o nom-

bradas por acuerdo de los socios. El cargo de administrador lo puede ocupar una persona
jurdica, siendo en este caso necesario designar a una persona natural que acte como re-
presentante. Tambin puede ser administrador quien no sea socio.

Si hay varios administradores, la representacin ser individual o solidaria, a menos
que en la escritura de constitucin disponga que deban actuar conjuntamente. La agrupa-
cin quedar obligada por cualquier acto realizado por quienes ostente poder de represen-
tacin.

Separacin de socios: puede producirse en los casos previstos en la escritura, si media el con-
sentimiento de los dems socios o cuando concurra justa causa (si la duracin es indefinida se en-
tiende por justa causa la simple voluntad de separarse).

Disolucin de la sociedad: tiene una detallada regulacin.

Las circunstancias que afecten a las personas de los socios no determinarn la disolucin
de la sociedad, a menos que los dems socios no lleguen a un acuerdo sobre la subsistencia
de la sociedad.

Formas de producirse la disolucin y la consiguiente apertura de la liquidacin, segn la

causa concurrente:
a) Disolucin segn normas de la sociedad colectiva: casos de acuerdo unnime de los so-
cios, expiracin del plazo o cualquier otra causa de la escritura.
b) Disolucin por acuerdo mayoritario de la asamblea de socios y en su defecto, declara-
cin judicial: en caso de conclusin de la actividad que constituya el objeto social, de
imposibilidad de realizarlo o de paralizacin de los rganos sociales.
c) Disolucin por declaracin judicial a peticin de cualquier interesado: caso en los que
la actividad de agrupacin no se ajuste a su objeto y que quede reducido a uno el n-
mero de socios.
d) Cualquier socio podr instar a la disolucin judicial cuando estime que concurre cual-
quier otra causa justa de disolucin.

II. La sociedad colectiva.
1. Concepto y funcin econmica.
Sociedad colectiva: sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razn
social, se compromete a participar, en la proporcin que establezcan, de los mismos derechos y
obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las re-
69
sultas de las operaciones sociales. La sociedad colectiva girar bajo una razn social, compuesta
por el nombre de todos sus socios, de alguno de ellos o de uno solo.

El nmero de sociedades colectivas ha decrecido en los ltimos aos, debido a su carcter
personalista y a la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las deudas sociales que carac-
teriza al tipo social.

3. La constitucin de la sociedad.
Constitucin: el contrato social debe ser otorgado en escritura pblica e inscrito en el Regis-
tro Mercantil.

Escritura social: debe contener las menciones recogidas en el artculo 125 del Cdigo de Co-
mercio:

Personales: nombre, apellidos y domicilio de los socios, la razn social, la determinacin

de los socios gestores y la duracin de la sociedad.

Reales: capital aportado por cada socio y gastos para cada gestor.

Se aadirn todas las menciones que los socios estimen oportunas.

4. Obligaciones y derechos de los socios.
Obligaciones de los socios:
a) Obligacin de realizar una aportacin: puede ser de bienes (socios capitalistas) o de traba-
jo (socio industrial).
b) Obligacin de sufrir las prdidas sociales:
- Socios capitalistas: se les imputarn de forma determinada en el contrato y en su
defecto, a prorrata de su porcin de inters en la sociedad.
- Socios industriales: slo debern asumirlas cuando se hubiera sealado expresamen-
te en el contrato.
c) Obligacin de indemnizar el dao causado a la sociedad por malicia, abuso de facultades.
d) Obligacin de no hacer competencia a la sociedad:
- Socios capitalistas: se distingue si la sociedad tiene o no un objeto social determina-
do.
! Si no tiene un objeto social determinado, el socio no puede hacer ninguna opera-
cin por cuenta propia sin que proceda el consentimiento de la sociedad.
! Si el objeto social es determinado, la prohibicin slo afecta a esa concreta activi-
dad, salvo pacto contrario.
- Socio industrial: como aporta trabajo, se le prohbe dedicarse a cualquier tipo de
actividad, salvo expreso consentimiento de la sociedad.

Derechos de los socios:
a) Derecho de participar en las ganancias sociales: se atribuirn de la forma indicada en el
contrato. En defecto de disposicin contractual:
- Socios capitalistas: se repartirn las ganancias a prorrata de sus aportaciones.
- Socios industriales: se equiparn al socio capitalista de menor participacin.
b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidacin de la socie-
dad.
c) El derecho a participar en la administracin de la sociedad.
70
d) El derecho de informacin: examinar la contabilidad, hacer reclamaciones que crean con-
venientes.

5. Administracin y representacin de la sociedad.
Administracin o gestin: aspecto interno de la sociedad.
Representacin: aspecto externo (actuacin con terceros en nombre de la sociedad).

Administracin:
a) Atribucin a todos los socios: salvo disposicin en la escritura, la administracin corres-
ponde a todos los socios. Adems, la ley impide la adopcin de un acuerdo contra la volun-
tad expresa de un administrador. Esta limitacin slo produce efectos internos, pues si la
obligacin se contrae es totalmente vlida.
b) Atribucin expresa a uno o varios socios: si la administracin se ha atribuido a uno o varios
socios, los dems no pueden contrariar las gestiones. Adems la atribucin puede producir-
se de forma mancomunada o conjunta, por lo que los administradores debern actuar de
comn acuerdo, o de forma individual o solidaria.

Representacin: la sociedad colectiva, como persona jurdica, precisa de rganos para rela-
cionarse con terceros. Para ello a los representantes de la sociedad se les confiere el uso de la
firma social. La representacin en principio corresponde a todos los socios administradores y la
sociedad slo queda vinculada cuando la firma sea utilizada por la persona debidamente autoriza-
da.

6. La responsabilidad por las deudas sociales.

Al ser una persona jurdica: la sociedad colectiva responde de las deudas sociales con todo
su patrimonio.

Adems en las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales afecta tam-
bin al patrimonio personal de todos los socios de forma ilimitada.

La responsabilidad de los socios es subsidiaria, en relacin con la sociedad: slo puede ha-
cerse efectiva cuando el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer las deudas con-
tradas por la sociedad.

La responsabilidad es solidaria: el acreedor social puede dirigirse contra cualquiera de los

socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podr reclamar a los dems la par-
te correspondiente.

7. Las modificaciones sociales y la liquidacin.
Modificaciones sociales: para modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se
precisa del acuerdo de todos los socios.

Modificaciones de carcter objetivo: por ejemplo, cambios en el sistema de administra-

cin, etc.

Modificaciones de carcter subjetivo:

! Entrada de nuevos socios (acuerdo de todos los socios).
! Transmisin de la condicin de socio (acuerdo de todos los socios).
71
! Salida de socios: puede ser por voluntad del propio socio (separacin de socios) o
por voluntad de la sociedad por incumplimiento de sus obligaciones (exclusin de
socios). La salida del socio por cualquiera de las vas implica la liquidacin de su
parte en la sociedad.

Modificaciones estructurales: transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y participar
en operaciones de fusin, de escisin y de cesin global de activo y pasivo.

Disolucin y liquidacin:
La extincin de la sociedad se realiza a travs de un proceso compuesto por dos fases: la di-
solucin y la liquidacin.

Disolucin: acto que provoca la apertura de la liquidacin.

Liquidacin: conjunto de actos dirigidos a deshacer las relaciones jurdicas que la sociedad
tuviera con terceros (liquidacin en sentido estricto) y con los propios socios (divisin del
patrimonio resultante de la liquidacin), que culmina con la cancelacin de los asientos
registrales.

Causas de disolucin:
a) Causas objetivas o relativas a la sociedad: tienen carcter imperativo. Son el cumplimien-
to del trmino fijado en el contrato social, la conclusin de la empresa que constituya el
objeto social, la prdida total del capital social y la apertura de la fase de liquidacin de
la compaa declarada en concurso.
b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios: la muerte de uno de los socios,
la inhabilitacin de un socio gestor para administrar sus bienes, y la apertura de la fase de
liquidacin en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.
c) Denuncia unilateral: cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad.

Inscripcin: la disolucin slo producir efectos cuando se inscriba en el Registro Mercantil.

Liquidacin:

Se regir por lo dispuesto en la escritura social y, en su defecto, por las normas del propio
Cdigo de Comercio.

Los administradores ya no puede realizar nuevos contratos y quedan convertidos en liqui-

dadores.

Los liquidadores cobrarn los crditos sociales, pagarn las deudas de la sociedad y reali-
zarn las operaciones pendientes. Adems elaborarn y comunicarn a los socios un inven-
tario de liquidacin.

Reparto del patrimonio resultante: una vez terminada la liquidacin, los liquidadores debern
repartir el patrimonio resultante entre los socios. La divisin no ser posible si no se hallan extin-
guidas todas las obligaciones de la sociedad.

Cancelacin registral: dividido el haber entre los socios, se cancelan los asientos correspon-
dientes a la sociedad en el Registro Mercantil y se produce la extincin de la sociedad colectiva.

72
III. La sociedad comanditaria.
1. Consideracin general.
Sociedad comanditaria: sociedad en la que, bajo una razn social, determinados socios res-
ponden ilimitadamente de las deudas sociales (socios colectivos), mientras que otros (socios co-
manditarios) slo responden con los bienes aportados a la sociedad. En consecuencia, el rgimen
jurdico ser el mismo de la sociedad colectiva con determinadas especialidades aplicables a los
socios comanditarios.

Constitucin:

Razn social: estar formada por el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de
ellos o de uno slo. En la razn social nunca podr incluirse el nombre de un socio coman-
ditario.

La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, haciendo constar en la escritura

social las mismas circunstancias y adems, la identidad de los socios comanditarios, las
aportaciones y rgimen de adopcin de acuerdos sociales.

2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios.

Socios colectivos: tienen el mismo estatuto jurdico que los socios de la sociedad colecti-
va.

Socios comanditarios:
1. Obligacin de aportar bienes.
2. No puede injerirse en la administracin de la sociedad, pues tienen responsabilidad
limitada.
3. No puede incluir su nombre en la razn social.
4. Slo est obligado a soportar las prdidas sociales hasta su aportacin.
5. No se le impone la prohibicin de concurrencia con la sociedad.
6. Derecho de informacin limitado a determinadas pocas y bajo las penas prescritas en
el contrato de sociedad.

3, La responsabilidad por las deudas sociales.

Responsabilidad de los socios colectivos: asumen la misma responsabilidad por las deudas
sociales que los socios de la sociedad colectiva, es decir responden de forma personal, ili-
mitada, subsidiaria en relacin a la sociedad y solidaria entre ellos.

Responsabilidad de los socios comanditarios:

- Limitada a los fondos que aportaran o se obligaran a aportar a la sociedad.
- No responden frente a los acreedores sociales, si no que pierden aquello que aporta-
ron.




73

12. Las sociedades de capital: Sociedad Annima y Sociedad Limitada.
I. Las sociedades de Capital
1. La Sociedad Annima, la Sociedad Limitada y la Sociedad Comanditaria por acciones.
SOCIEDADES DE CAPITAL
La Sociedad Annima y Limitad son las principales sociedades capitalistas, tiene en cuenta
fundamentalmente el capital que se aporta y no las circunstancias personales de los socios. Siem-
pre con carcter mercantil, con independencia de su objeto, se regulan por la ley de Sociedades.
SOCIEDAD ANNIMA
Sociedad capitalista, denominacin social, capital dividido y representado en acciones, sus
socios nunca responden personalmente de las deudas sociales.
SOCIDAD LIMITADA
Capital divido en participaciones (no ttulos negociables), sus socios no responden personal-
mente de las deudas.
Diferencia: La S.L. no puede acceder al mercado de valores. Otras diferencias de rgimen
jurdico entre las dos formas sociales.
SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
Sociedad mercantil, capital dividido en acciones, formadas por aportaciones de los socios,
uno al menos responde personalmente de las deudas como socio colectivo. (Se aplica la normativa
de las S.A. salvo que resulte incompatible).
2. La Sociedad Limitada Nueva Empresa
DENOMINACIN SOCIAL
Formada por nombre y apellidos de un socio fundador y un cdigo alfanumrico, junto con la
indicacin SLNE. Se permite el cambio de denominacin con posterioridad.
OBJETO SOCIAL
Puede contemplar nicamente actividades genricas. Solo podrn ser socios las personas fsi-
cas y en momento constitutivo, el nmero de fundadores no podr ser superior a cinco, aunque
posteriormente puede aumentar el nmero si son personas fsicas.
TCNICAS TELEMTICAS
Tcnicas telemticas para la calificacin de registro mercantil y rgimen simplificado de con-
tabilidad, no est obligado a llevar el libro de registro de socios.
CAPITAL SOCIAL
No superior a 120.202# ni inferior a 3.012#, solo caben aportaciones dinerarias.
ORGANOS SOCIALES
Junta general, la convocatoria se efecta por correo certificado o procedimientos telemti-
cos. Se prohbe al rgano de administracin que adopte la forma de consejo de administracin.

II. Caractersticas de las Sociedades Annima y Limitada
1. Concepto y Notas Caractersticas
CONCEPTO DE SOCIEDAD ANNIMA
Sociedad mercantil, capital social dividido en acciones, formado por las aportaciones de los
socios, que no responden personalmente de las deudas sociales.
ELEMENTOS ESENCIALES
- Capital social
- Acciones
- No responsabilidad de los socios por las deudas sociales
OTROS CARACTERES
- Sociedad Capitalista
- Sociedad mercantil
- Condicin de socio libremente transmisible salvo pacto estatutario
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- El socio no est llamado a la gestin social
- Las decisiones ms importantes sern adoptadas por mayora (de capital social) en junta ge-
neral.
Las sociedades cotizadas tendrn especialidades contenidas en la Ley del Mercado de Va-
lores
SOCIEDAD LIMITADA
Trata de conjugar la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales con mayor
libertad en la organizacin interna en una estructura cerrada. Forma social de carcter hbri-
do, se mezclan elementos capitalistas y personalistas.
En la S.L. tiene mayor transcendencia la identidad de los socios, la transmisin de la con-
dicin de socio es restringida y el capital no se divide en acciones (sociedad cerrada)
2. Normas especiales en materia de denominacin, nacionalidad y domicilio
DENOMINACIN: REQUISITOS Y CLASES
Para la formacin de la denominacin (ha de figurar en los estatutos) se exigen dos requisi-
tos:
- Que figure la indicacin S.A., S.R.L. /S.L.
- Que no se trate de una denominacin idntica a la de otra sociedad ya existente.
Puede ser denominacin subjetiva (nombres), objetiva (actividad) o de fantasa. Evitar
conflictos entre denominacin social y signos distintivos.
NACIONALIDAD: EL CRITERIO DEL DOMICILIO
Sern espaolas todas las sociedades que tengan su domicilio en territorio espaol, con inde-
pendencia del lugar donde se hayan constituido. Nacionalidad del pas donde se encuentra el principal
establecimiento o explotacin.
FIJACIN DEL DOMICILIO
Dos posibilidades: en el centro de su efectiva administracin o direccin o en donde se encuentre su
principal establecimiento o explotacin.
PUBLICIDAD REGISTRAL DEL DOMICILIO
El domicilio se har constar en los estatutos de la sociedad y ser objeto de inscripcin en el Regis-
tro Mercantil.
3. El Objeto Social
OBJETO SOCIAL
Actividad a la que se dedica la sociedad. El legislador exige que el objeto social sea lcito, posi-
ble y determinado.
CLASULAS ESTATUTARIAS RELATIVAS AL OBJETO SOCIAL
a) No se podrn incluir actos jurdicos necesarios para el desarrollo de las actividades comprendidas
en el mismo (comprar, vender)
b) No podrn incluirse como parte del objeto social las clusulas genricas (la sociedad se constituye
para el ejercicio de cualquier otra actividad de lcito comercio). Esto no impide la admisin de
sociedades que se dedican a varias actividades incluso si no estn relacionadas entre s.
c) Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social.
4. Capital social, patrimonio y reservas.
CONCEPTO DE CAPITAL SOCIAL
Desempea la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Es una cifra de carcter contable que figura necesariamente en los estatutos y representa la
cantidad total que los socios se han comprometido a aportar.
FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL
a) Funcin de Productividad: conjunto de aportaciones de los socios dirigidos al desarrollo del
objeto social y sujeto, por tanto al riesgo de la empresa.
75
b) Funcin de Garanta: responsabilidad patrimonial de la sociedad frente a terceros. Cifra de
capital respaldada por el patrimonio neto para satisfacer a los acreedores sociales.
Cuando las prdidas hagan que el valor del patrimonio neto sea inferior a las dos terceras
partes de la cifra de capital y esta situacin perdure durante un ejercicio, se impone a la so-
ciedad la reduccin de la cifra de capital, y cuando las prdidas asciendan a la mitad del capi-
tal la sociedad debe disolverse a menos que aumente o reduzca el capital en la medida sufi-
ciente y siempre que no sea procedente solicitar la declaracin de concurso de acreedores.
c) Funcin Organizativa: el capital social, mide la posicin del socio en la sociedad.
PRINCIPIOS REGULADORES DEL CAPITAL SOCIAL
1) Principio de capital mnimo: En la S.A. no puede ser inferior a 60.000#, debe respetarse tan-
to al constituirse como a lo largo de su vida. En la S.R.L. /S.L. no puede ser inferior a 3.000#.
2) El Principio de la Determinacin: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los estatu-
tos sociales, para informacin de socios y terceros.
3) Principio de la integridad: El capital social tiene que estar ntegramente suscrito. No puede
existir capital social sin un compromiso de los socios de realizar la aportacin correspondien-
te.
4) Principio del desembolso mnimo: En la S.A. el accionista puede entregar (desembolsar) slo
una parte del capital que no podr ser inferior al 25% del valor nominal de todas las acciones.
Capital suscrito y capital desembolsado. En la S.L. debe estar ntegramente desembolsado
desde su origen.
5) Principio de estabilidad: la cifra fijada en los estatutos permanece estable, en tanto no se
produzca una modificacin de los mismos.
CONCEPTO DE PATRIMONIO SOCIAL
Conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es titular en un determinado momento,
por lo que debe existir una correspondencia entre la cifra de capital y el valor del patrimonio.
Capital social: cifra constante mientras que no se modifiquen los estatutos.
Patrimonio: realidad en constante evolucin.
PATRIMONIO Y PATRIMONIO NETO
Patrimonio: concepto jurdico que engloba de forma unitaria todos los bienes, derechos y
obligaciones de la sociedad.
Patrimonio neto: trmino contable que se incluye en el balance junto al pasivo.
Fondos Propios= Ks+R+b: es la suma de capital (social), reservas y beneficio neto.
- Beneficio neto: incremento del valor del patrimonio neto durante el ejercicio.
- Reservas: beneficios no repartidos y acumulados al patrimonio social.
1) Reservas legales (establecidas por la ley para todas las sociedades)
2) Reservas estatutarias (introducidas en los estatutos)
3) Reservas voluntarias (acodadas por la junta general)
Las reservas y el capital social actan como cifra de retencin, solo se podrn repartir divi-
dendos cuando el patrimonio neto sea superior a la suma de esas cantidades que constan en el
pasivo del balance.

III. LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD
1. Sociedad en formacin y sociedad irregular.
CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD
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Se exige que la constitucin de la sociedad se documente en escritura pblica que deber ser inscri-
ta en el Registro Mercantil para la adquisicin de personalidad jurdica plena.
SOCIEDAD EN FORMACIN
Se les permite iniciar su actividad mientras se completa el proceso constitutivo.
REGIMEN JURIDICO DE LA SOCIEDAD EN FORMACIN
En los actos y contratos celebrados, sern solidariamente responsables quienes los hubieran celebra-
do. Hay tres excepciones de modo que responde slo la sociedad:
- Actos indispensables para la inscripcin de la sociedad.
- Actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura
para este periodo anterior a la inscripcin.
- Actos o contratos realizados en virtud de mandato especfico por las personas a tal fin desig-
nadas por todos los socios.
Cuando se produzca la inscripcin, la sociedad adquiere plena personalidad jurdica y se modifica el
rgimen de responsabilidad anterior.
SOCIEDAD IRREGULAR
Si se prueba que no existe intencin de inscribirse la sociedad o transcurre un ao desde el otorga-
miento de la escritura pblica y no se ha solicitado su inscripcin. Se concede a los socios la facultad de
pedir la disolucin y exigir previa liquidacin del patrimonio social la restitucin de sus aportaciones.
2. La escritura y los estatutos.
ESCRITURA PBLICA
Documento pblico otorgado ante notario que contiene la declaracin de voluntad de los socios diri-
gido a constituir una S.A. o S.L.
CONTENIDO DE LA ESCRITURA
- Datos necesarios para identificar a los socios
- La voluntad de quienes otorgan la escritura de constituir una S.A. o S.L.
- Aportacin de cada socio (indicacin del dinero, bienes o derechos que entreguen o se obli-
guen a entregar).
- Cantidad total o aproximada de los gastos de constitucin de la sociedad.
- Estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
- Datos para identificar a las personas que se encarguen de la administracin y representacin
social.
ESTATUTOS SOCIALES
Mencin obligatoria de la escritura de constitucin.
Regula la organizacin y funcionamiento de la sociedad.
Cualquier modificacin de los mismos est sometida a unas especiales cautelas.
CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS.
- Denominacin de la sociedad.
- Objeto social
- Domicilio
- Duracin (indefinida)
- Fecha de comienzo de sus operaciones
- Cifra de capital social (n de acciones o participaciones en que est dividido su valor, clase,
serie y forma de representacin)
- Estructura del rgano de administracin, representacin, n de administradores, duracin del
cargo y sistema de retribucin.
- Modo de adopcin de acuerdos.
3. La Funcin de la Sociedad.
PROCEDIMIENTOS DE FUNDACIN
Conjunto de actos necesarios para su constitucin efectiva.
S.A.: fundacin simultanea y fundacin sucesiva (aunque esta ltima carece de transcendencia en la
prctica)
S.R.L.: fundacin simultanea.
Se constituye mediante escritura pblica, que deber inscribirse en el Registro Mercantil adquiriendo
entonces su personalidad jurdica.
FUNDACIN SIMULTNEA
Un nico acto por acuerdo entre los fundadores (los que asumen todas las acciones o participacio-
nes).
INSCRIPCIN REGISTRAL
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Inscripcin en el Registro Mercantil en menos de dos meses desde que se otorga la escritura, en caso
contrario los administradores y fundadores responden solidariamente por daos y perjuicios por incum-
plimiento de esta obligacin.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES
Los fundadores son responsables frente a la sociedad, socios y terceros:
- Realidad de las aportaciones sociales.
- Valoracin de las acciones no dinerarias.
- Adecuada inversin de los fondos destinados al pago de gastos de constitucin.
- Constancia en la escritura de las menciones exigidas en la ley y de la exactitud de las declara-
ciones que hagan de esta.
Se permite que los fundadores se reserven derechos especiales de contenido econmico por su labor,
sometido a un triple lmite legal:
- La remuneracin no puede exceder en su conjunto del 10% de los beneficios netos segn ba-
lance.
- Temporal: periodo mximo de 10 aos.
- Cualitativo: slo pueden tener contenido econmico.
4. La nulidad de la sociedad
CAUSAS DE NULIDAD
- Resultar el objeto social ilcito o contrario al orden pblico.
- No expresarse en la escritura de constitucin la denominacin de la sociedad, las aportaciones
de los socios, la cuanta del capital o el objeto social.
- Incumplirse el desembolso mnimo de capital legalmente previsto, en el caso de las S.A.
- Ser incapaces todos los socios fundadores y no haber al menos dos socios fundadores, en el
caso de pluralidad de estos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Puede ser instada por cualquier interesado, produce los mismos efectos que la disolucin:
- Se abre liquidacin de la sociedad, que se regular por el procedimiento previsto para las
causas de disolucin.
5. Las aportaciones sociales
APORTACIONES SOCIALES
Objeto del contrato de sociedad. En las sociedades de capital, son todas aquellas cantidades de di-
nero, bienes o derechos que el socio se compromete a entregar a cambio de acciones.
APORTACIONES SOCIALES Y CAPITAL SOCIAL
La suma de aportaciones sociales integra el capital social, se exige que figuren en la escritura de
constitucin.
BIENES Y DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIONES
Solo podrn ser objeto de aportacin los bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoracin
econmica.
REALIDAD DE LAS APORTACIONES DINERARIAS
Deben acreditarse ante el notario que autoriza la escritura a travs de dos mecanismos entre los que
optar el aportante:
- Exhibicin y entrega de los resguardos de depsito a nombre de la sociedad en una entidad de
crdito.
- Entrega del dinero directamente al notario, que deber realizar el depsito en el plazo de 5
das hbiles.
REALIDAD DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS
Todos aquellos bienes y derechos susceptibles de valoracin econmica que aporta el socio, de cuya
realidad y adecuada valoracin responden solidariamente los fundadores de la sociedad.
- Si se trata de bienes y derechos, recaer sobre el aportante la obligacin de entrega y sanea-
miento segn las normas del Cdigo Civil, regulndose la transmisin de los riesgos por las
disposiciones del Cdigo de Comercio.
- Si se trata de derechos de crdito, el aportante responde siempre de la solvencia del deudor.
- Si se aporta una empresa, el aportante queda obligado al saneamiento si el vicio o la eviccin
afectan a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotacin.
VALORACIN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS
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Sern objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el
registrador mercantil. El informe contendr la descripcin de la aportacin y su valoracin expresando
los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal de las acciones que se emitan como con-
trapartida. El valor que se d a la aportacin no podr ser superior a la valoracin realizada por los ex-
pertos. Se establece un rgimen de responsabilidad del experto por los daos causados por la valoracin.
ADQUISICIONES ONEROSAS
Toda adquisicin de bienes a ttulo oneroso realizada por la S.A. dentro de los dos primeros aos
desde sus constitucin o transformacin, que supere el 10% del capital social, salvo que se trate de una
operacin ordinaria o se verifique en bolsa de valores o subasta pblica deber ser aprobada en junta
general, previo informe tanto de los administradores como de uno o varios expertos independientes.
DESEMBOLSOS PENDIENTES
Porcin del capital que, de acuerdo con el principio de desembolso mnimo no se desembolso en el
momento de la suscripcin de las acciones.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DESEMBOLSOS PENDIENTES
Dos efectos:
- Suspensin de los principales derechos del socio: voto, participacin en las ganancias sociales
y suscripcin preferente de nuevas acciones.
- La sociedad puede obtener la satisfaccin de su derecho de crdito contra el socio no slo re-
clamando jurdicamente su cumplimiento al socio, sino tambin por otras dos vas extraordi-
narias: enajenando las acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor o exigiendo el cum-
plimiento a quienes hubiesen sido titulares de las correspondientes acciones en los 3 ltimos
aos.
ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS
Rigen principios similares a las S.A., pero se aprecian diferencias significativas:
- No pueden existir desembolsos pendientes porque se exige el ntegro desembolso de la apor-
tacin en el momento de la adquisicin de las participaciones.
- No ser de aplicacin el procedimiento previsto para la realizacin de adquisiciones onerosas
importantes.
- No ser de aplicacin a las aportaciones no dinerarias el sistema de informe de expertos inde-
pendientes, sino un peculiar de responsabilidad, si bien los socios pueden decidir someterse a
esa valoracin pericial a fin de exonerarse de dicha responsabilidad.
6. Las prestaciones accesorias
PRESTACIONES ACCESORIAS
Son obligaciones distintas de las aportaciones de capital (por lo que no pueden formar parte del ca-
pital social) que se introducen en los estatutos con carcter obligatorio para todos o algunos de los so-
cios.
RGIMEN ESTATUTARIO
En los estatutos de la sociedad habr de constar:
- Su contenido (obligacin de hacer o de no hacer)
- Su carcter retribuido o gratuito.
- Las participaciones sociales o acciones (nominativas) que llevan aparejada la obligacin de
realizarla, pues la transmisin, salvo previsin en los estatutos, quedar condicionada a la au-
torizacin de la sociedad y las posibles clusulas penales inherentes a su incumplimiento.
IV. LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES
UNIPERSONALIDAD ORIGINARIA Y SOBREVENIDA
Se admiten las sociedades de un solo socio tanto desde el momento constitutivo (unipersonalidad
originaria) como con posterioridad por adquisicin de todas las acciones o participaciones (unipersonali-
dad sobrevenida), considerndose propiedad del nico socio las participaciones que pertenezcan a la
propia sociedad unipersonal.
PUBLICIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD
Se somete a un rgimen especfico en el que la publicidad de la situacin juega un papel central. La
constitucin de la sociedad con un solo socio, la unipersonalidad sobrevenida, la prdida de la uniperso-
nalidad o el cambio del socio nico se harn constar en escritura pblica que se inscribir en el Registro
Mercantil, expresndose necesariamente la identidad del socio nico. As mismo deber constar expre-
samente tanto en la documentacin que emita como en los anuncios que haya de publicar. En el caso de
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unipersonalidad sobrevenida, si transcurridos 6 meses no se ha inscrito en el Registro Mercantil tal cir-
cunstancia, el socio nico responder personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales con-
tradas durante el periodo de la unipersonalidad.
EJERCICIO POR EL SOCIO NICO DE LAS COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL
El socio nico ejercer las competencias de la junta general, consignndose sus decisiones en acta y
pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
CONTRATOS DEL SOCIO NICO CON LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
Constarn por escrito, se transcribirn en un libro-registro que deber ser legalizado y se har refe-
rencia expresa a ellos en la memoria anual, de modo que en los casos de concurso del socio nico de la
sociedad, no sern oponibles a la masa aquellos contratos que no hayan sido transcritos al libro-registro
y no se hallen referenciados en la memoria anual. El socio nico responder frente a la sociedad durante
un periodo de dos aos de las ventajas que haya obtenido como consecuencia de dichos contratos.

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13. LOS RGANOS SOCIALES
I. LA JUNTA GENERAL
1. Concepto y clases de juntas generales
Concepto de junta general !reunin de los socios de una sociedad, quienes, debidamente convo-
cados, decidirn por mayora en los asuntos propios de la competencia de la junta, de modo que los so-
cios quedan sometidos a sus acuerdos.
Competencias de la junta general:

Deliberar y aprobar las cuentas anuales.

La aplicacin del resultado y la aprobacin de la gestin social.

Nombramiento y separacin de los administradores, liquidadores y, en su caso, auditores de cuen-

tas. Ejercicio de la accin social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

Modificaciones de los estatutos sociales.

Modificaciones estructurales.

Disolucin de la sociedad.

Aprobacin del balance final de liquidacin.

En las S. L. puede impartir instrucciones al rgano de administracin.

Se distinguen dos tipos de juntas generales:
Junta general ordinaria ! debe reunirse, necesariamente, en los seis primeros meses de cada
ejercicio social para: censurar la gestin social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver so-
bre la aplicacin del resultado. Ser vlida aunque se celebre fuera de plazo.
Junta general extraordinaria ! cualquier otra junta general convocada con otros fines que la ordi-
naria.

2. Convocatoria de la junta general
Formalidades de la convocatoria:

En la Sociedad Annima ! se convoca por los administradores mediante un anuncio publicado en

el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en la pgina web de la sociedad (si no existe, en uno de
los diarios de mayor circulacin de la provincia), como mnimo un mes antes de la fecha fijada
para la celebracin.

En la Sociedad Limitada ! se puede admitir, en sustitucin del sistema anterior, que la convoca-
toria se realice mediante anuncio publicado en la pgina web de la sociedad (si no existe, en un
determinado diario de circulacin en el mismo trmino municipal del domicilio social o por cual-
quier procedimiento de comunicacin, individual y escrita, que asegure la recepcin del anuncio
por todos los socios). Ser suficiente que la convocatoria se haga con una antelacin de 15 das
desde la prevista celebracin de la junta.
En ambos casos la convocatoria expresar: nombre de la sociedad, fecha y hora de la reunin y or-
den del da, en el que figurarn los asuntos a tratar. Se celebrar en la localidad donde la sociedad tenga
su domicilio.
Junta universal ! cuando est presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimi-
dad la celebracin de la junta sin los requisitos previos. Muy eficaz en pequeas sociedades o en socie-
dades con escaso nmero de socios.
Convocatoria judicial ! la puede solicitar cualquier socio, en el caso de que el administrador no
convoque la junta general ordinaria. En cuanto a la junta general extraordinaria (que debe convocarse
cuando los administradores lo estimen conveniente), pueden solicitar la convocatoria judicial los socios
titulares del cinco por cien del capital social.
3. Constitucin de la junta general
Qurum de constitucin en la Sociedad Annima! la junta general de accionistas slo puede
adoptar acuerdos cuando exista una representacin suficiente de capital social.
Qurum de constitucin en la Sociedad Limitada ! no se exige en este tipo de sociedades, lo que
supone que la junta general puede celebrarse siempre en primera convocatoria. El criterio seguido es
que los acuerdos son adoptados por un porcentaje mnimo del capital social.
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La determinacin del qurum para la vlida constitucin de las juntas de la sociedad annima se fija
legalmente en funcin de dos factores: que se trate de primera o segunda convocatoria y que el acuerdo
a adoptar tenga la consideracin de ordinario o extraordinario.
Acuerdos extraordinarios:

Emisin de obligaciones.

Modificaciones estatutarias (incluyendo aumento o reduccin del capital social).

Disolucin sin causa legtima.

Modificaciones estructurales.
Acuerdos ordinarios:

Aprobacin de las cuentas.

Distribucin de beneficios.

Disolucin por causa legtima, etc.

Qurum de constitucin para acuerdos ordinarios ! junta constituida en primera convocatoria
cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho a voto.
En segunda convocatoria, ser vlida la constitucin de la junta cualquiera que sea el capital concurren-
te (salvo que los estatutos hayan fijado un qurum determinado, nunca superior al establecido en prime-
ra convocatoria).
Qurum de constitucin para acuerdos extraordinarios ! junta constituida en primera convocato-
ria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho a
voto. En segunda convocatoria ser suficiente con la concurrencia del 25% de dicho capital. Cuando no se
alcance el 50% del capital con voto, ser necesario que los acuerdos se adopten por una mayora cualifi-
cada: 2/3 de las acciones presentes.
Puntos del da de la convocatoria de la junta general de una S. A. ! nombramiento de adminis-
tradores (acuerdo ordinario) y ampliacin del objeto social (acuerdo extraordinario). Si tras el fracaso de
la 1 convocatoria, en la 2 convocatoria concurren socios con un 20% del derecho a voto, se puede cons-
tituir vlidamente la junta general y proceder al nombramiento de administradores; pero no podr acor-
dar la modificacin del objeto social por no concurrir el perceptivo qurum.
Cmputo del qurum ! se tendrn en cuenta los accionistas presentes, los representados y los que
vayan a emitir su voto a distancia (si est autorizado en los estatutos).
Una vez comprobado el capital asistente (se elabora una lista), se procede a la formacin de la
mesa: un presidente y un secretario.
4. Los derechos de asistencia y representacin
Derecho de asistencia ! se reconoce, en principio, a todo socio. Sin embargo, en los estatutos de
la sociedad annima, este derecho se puede subordinar a la legitimacin anticipada del socio (no puede
superar los 5 das) o limitar, exigiendo la posesin de un nmero mnimo de acciones (no superior al uno
por mil del capital social). El socio que no rena ese nmero mnimo puede agruparse con otros accionis-
tas para ejercer el derecho de asistencia por representacin comn. En la sociedad limitada todos los
socios tienen derecho a asistir a la junta general.
Personas obligadas a asistir a la junta general ! los administradores y (si lo disponen los estatutos)
los directores, gerentes, tcnicos y personas con inters en la buena marcha de los asuntos sociales. El
presidente puede autorizar la presencia de cualquier otra persona, lo cual puede ser negado por la pro-
pia junta. Adems, cabe la posibilidad de asistir a la junta por medios telemticos.
Representacin del socio en la junta general ! todo socio que tenga derecho de asistencia podr
hacerse representar en la junta general por medio de otra persona (no hace falta que sea socio), siempre
que se otorgue un poder por escrito o por medios de comunicacin a distancia y con carcter especial
para la junta que se trate. Si se obtiene la representacin, se puede incluso tener la mayora en la junta
general sin ser socio.
Solicitud pblica de representacin ! si los administradores, las entidades depositarias de los ttu-
los acciones o las encargadas del registro de las acciones anotadas solicitasen la representacin para s o
para otro, se le exige (adems de los requisitos citados anteriormente) que en el documento en el que
conste el poder contenga o lleva anejo: el orden del da, la solicitud de instrucciones y la indicacin del
sentido en el que votar el representante si no se impartieran instrucciones precisas.
Representacin a familiares o a personas con apoderamiento general ! en la sociedad de respon-
sabilidad limitada se restringe la representacin, de tal modo que el socio slo puede hacerse represen-
tar por medio de otro socio, su cnyuge, ascendiente, descendiente o persona que ostente poder general
en documento pblico (en su defecto, deber ser en documento especial para cada junta).
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5. Los acuerdos sociales
Deliberacin de los puntos del orden del da ! el presidente es el encargado de dirigir el debate,
reconocindose a los socios el derecho de informacin. Posteriormente, la junta general proceder a la
votacin de los acuerdos.
Mayora en la sociedad annima ! la adopcin de acuerdos requiere mayora (mayor nmero de
votos favorables). No es una mayora de personas, sino una mayora de capital (presente en la junta). Se
incluyen: accionistas que asisten personalmente a la junta, los que acuden debidamente representados y
los que votan a travs de correspondencia postal o electrnica; siempre que esta posibilidad est previs-
ta en los estatutos. Todo ello a salvo de que se trate de la adopcin de acuerdos extraordinarios en se-
gunda convocatoria y est presente menos de la mitad del capital social, en cuyo caso se exige el voto
favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta.
Mayora en las sociedades limitadas ! los acuerdos sociales se adoptan por la mayora de los votos
vlidamente emitidos, siempre que representen al menos 1/3 del capital social. Se establecen mayoras
cualificadas para determinados acuerdos: supuestos de aumento y reduccin de capital y cualquier otra
modificacin de estatutos (votos de ms del 50% del capital social) y supresin del derecho de preferen-
cia en los aumentos de capital, exclusin de socios y autorizacin a los administradores para que hagan
competencia a la sociedad (2/3 del capital social). Adems, los estatutos podrn exigir una mayora su-
perior (no es necesaria la unanimidad), para que un determinado asunto se pueda aprobar de forma
complementaria por un nmero determinado de socios.
Acta de junta ! en ella constarn: los datos de convocatoria, constitucin y celebracin de la jun-
ta, asuntos debatidos y acuerdos adoptados. El acta deber ser notarial si los administradores lo conside-
ran oportuno o si lo solicitan los socios que representen el 1% del capital social en la sociedad annima y
el 5% en la limitada. Una vez aprobada, se inscribir en el libro de actas de la sociedad.
Inscripcin registral ! los acuerdos sociales adoptados podrn elevarse a escritura pblica y, en su
caso, inscribirse en el Registro Mercantil.
6. Impugnacin de acuerdos sociales
Rgimen de impugnacin ! la tutela de los diversos intereses que concurren en una sociedad de
capital justifica su existencia.
Causas de impugnacin ! los acuerdos contrarios a la ley se consideran nulos y son impugnables.
Los contrarios a los estatutos o que lesionen el inters social en beneficio de uno o varios socios o de
terceros, se consideran acuerdos anulables.
Legitimacin activa ! estn legitimados para la impugnacin de los acuerdos nulos: socios, admi-
nistradores y cualquier tercero que acredite poseer un inters legtimo. Para la impugnacin de los
acuerdos anulables lo estn: administradores, socios asistentes a la junta que hicieron constar en acta su
oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubieran sido privados ilegtimamente del voto.
Plazos ! se contarn desde la fecha de adopcin del acuerdo o desde la fecha de su publicacin en
el Boletn Oficial del Registro Mercantil, si son inscribibles. Plazo mximo: un ao para los acuerdos nulos
y cuarenta das para los acuerdos anulables.
Cuestiones procesales ! las acciones de impugnacin se sustancian ante el juez de primera instan-
cia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio. El procedimiento termina por sentencia firme, si pros-
pera la impugnacin afectar a todos los socios aunque no hayan litigado.

II. LOS ADMINISTRADORES
1. Concepto y funciones
Concepto y funciones ! a los administradores se les atribuye una doble facultad que alude a un
mbito interno: gestin de la sociedad y a un mbito externo: representacin de la sociedad frente a
terceros. No slo gestionan la vida social, sino que son quienes tienen la facultad de contratar en nom-
bre de la sociedad.
Corporate governance ! el desempeo de las funciones del administrador ha de realizarse someti-
do a la voluntad y al control de la junta general. El hecho de que el poder personal de los administrado-
res de las grandes sociedades haya ido en detrimento del papel de la junta general, ha motivado que sur-
ja un movimiento que propugna la necesidad de que los rganos de administracin de las sociedades fun-
ciones adecuadamente. En nuestro pas, como reflejo de estas ideas se han elaborado:

Cdigo Olivencia- creado para fomentar la transparencia de las empresas espaolas y al que po-
dan adherirse voluntariamente las sociedades.
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Ley de transparencia- ha tratado de dinamizar la vida social a travs de diversas medidas (ej.:
voto a distancia), se han desarrollado los deberes de los administradores y se han impuesto medi-
das tendentes a facilitar informacin a los inversores.

Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas- dividido en: principios bsi-
cos, recomendaciones, definiciones y tres apndices (normas jurdicas relacionadas con las reco-
mendaciones, concordancias entre el Cdigo unificado y otras recomendaciones y composicin del
grupo de trabajo). Sigue el principio de voluntariedad para acoger las recomendaciones (sometido
a la obligacin de explicar cuando no se haga).

2. Estructura del rgano de administracin y poder de representacin
Requisitos para vincular a la sociedad ! para que una sociedad quede obligada por los actos de
una persona es preciso: que esa persona tenga facultades representativas de la sociedad y que acte
dentro del mbito de sus facultades.
Diversos sistemas de administracin ! la representacin de la sociedad corresponde a los adminis-
tradores en la forma determinada por los estatutos. Se exige que en los estatutos de la sociedad se esta-
blezca la estructura del rgano encargado de la administracin, determinando los administradores a
quienes se atribuye el poder de representacin, as como su rgimen de actuacin. La concrecin de los
diversos sistemas de administracin y representacin admisibles se produce en la Ley de Sociedades de
Capital, que admite las siguientes posibilidades:

Administracin nica- un administrador nico al que corresponder necesariamente el poder de

representacin.

Administracin solidaria- varios administradores que acten individualmente, en cuyo caso el

poder de administracin corresponde a cada administrador.

Administracin mancomunada- dos administradores que acten conjuntamente, ejerciendo el

poder mancomunadamente. En la sociedad limitada se admiten ms de dos administradores man-
comunados.

Consejo de Administracin- integrado por un mnimo de tres miembros que actuar por mayora.
El poder de representacin corresponder al propio consejo, que actuar colegiadamente. No
obstante, los estatutos podrn atribuir el poder de representacin a uno o varios miembros del
consejo a ttulo individual o conjunto. Tambin puede darse un consejo de administracin y una
comisin ejecutiva o uno o ms consejeros delegados, con indicacin de sus respectivas compe-
tencias (poder de representacin atribuido como en el supuesto anterior).
mbito del poder de representacin ! la representacin se extender a todos los objetos com-
prendidos en el objeto social: cualquier limitacin de las facultades representativas de los administrado-
res, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, ser ineficaz frente a terceros y, la sociedad que-
dar tambin obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave aun cuando se desprenda de los
estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto realizado por los administradores no est com-
prendido en el objeto social. El que contrata con la sociedad no tiene que preocuparse de si el acto que
va a realizar se integra o no en el objeto social. La sociedad quedar obligada en todo caso, sin perjuicio
de la facultad de exigir responsabilidades al administrador que hubiera realizado un acto extrao al ob-
jeto social. Ver ejemplo pg. 450.

3. Normas generales sobre los administradores. La responsabilidad
Requisitos para ser administrador ! en principio, basta poseer plena capacidad de obrar, puesto
que la Ley no establece ningn requisito. El administrador tampoco requiere gozar de la condicin de
socio, salvo previsin estatutaria. Ahora bien, existen algunas prohibiciones: menores no emancipados,
incapacitados judicialmente, personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal y los condenados pe-
nalmente por ciertos delitos (falsedad, contra el orden socioeconmico, etc.), aqullos que por razn de
su cargo no puedan ejercer el comercio y los funcionarios al servicio de la administracin con funciones a
su cargo que se relacionen con actividades propias de la sociedad de la que se trate, as como jueces y
magistrados y las dems personas afectadas por una incompatibilidad legal.
Nombramiento del administrador ! el nombramiento de los primeros administradores figurar en
la escritura de constitucin de la sociedad. A lo largo de la vida social sern nombrados por la junta ge-
neral de accionistas, contemplndose para la sociedad limitada el nombramiento de suplentes, salvo dis-
posicin estatutaria en contrario. El nombramiento deber ser aceptado por la persona designada, el
cual tendr que presentarse a la inscripcin en el Registro Mercantil en el plazo de diez das hacindose
constar los datos de identificacin, su domicilio y nacionalidad.
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Duracin del cargo ! en la sociedad annima es temporal (mximo de seis aos) sin perjuicio de la
posibilidad de reeleccin por una o ms veces. En la limitada, salvo que los estatutos establezcan otra
cosa, el cargo ser por tiempo indefinido.
Retribucin de los administradores ! slo ser retribuido si se hace constar en los estatutos. La
ley se preocupa de limitar una eventual remuneracin mediante participacin en las ganancias o entrega
de acciones.
Cese en el cargo de administrador ! puede producirse:

Por fallecimiento o disolucin

Por transcurso del plazo para el que fueron nombrados- se prolonga ex lege hasta la celebra-
cin de la siguiente junta general tras la caducidad del nombramiento o hasta que transcurra el
trmino legal para la celebracin de la junta general que deba resolver sobre las cuentas del
ejercicio anterior.

Por acuerdo de la junta general de mera separacin- no es necesario que exista justa causa ni
conste como punto del da.

Por acuerdo de promover la accin social de responsabilidad contra el administrador

Por renuncia- ha de comunicarse a la sociedad.

Por acuerdo del juez- por ejemplo: declarado un concurso se abre la fase de liquidacin.

Por resolucin administrativa- puede darse en algunas sociedades especiales, como las asegura-
doras o las entidades de crdito, cuando decide intervenir el rgano de supervisin.
Separacin del cargo de administrador ! sucede, por acuerdo de la junta general o por decisin
judicial, cuando el administrador incurra en una de las prohibiciones establecidas para ostentar el cargo.
Tambin puede cesar a peticin de cualquier socio y por acuerdo de la junta general cuando est en con-
flicto de intereses con la sociedad.
Inscripcin registral ! se proceder a su inscripcin en el Registro Mercantil en un perodo de un
mes contado desde el otorgamiento de los documentos necesarios para la inscripcin. La principal inter-
esada es la sociedad, dado que hasta que no se produzca su publicacin en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil, el administrador puede seguir obligando con sus actos a la sociedad.

4. La responsabilidad de los administradores
Deberes inherentes al cargo de administrador ! tanto en las sociedades annimas como en las
limitadas, los administradores estn obligados a desempear su cargo con la diligencia de un ordenado
empresario y de un representante leal y a informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.
Sobre ellos pesan las siguientes prohibiciones: utilizar el nombre de la sociedad o la condicin de admi-
nistrador para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de personas vinculadas a ellos, realizar
inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido conocimiento con
ocasin del cargo, as como los deberes de comunicar cualquier situacin de conflicto de intereses con la
sociedad o la participacin en el capital o en la actividad de sociedades (poseer un cargo) con objeto so-
cial similar o complementario. Tampoco podrn dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, anlogo o
complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin de la junta gene-
ral. Finalmente, aun despus del cese de sus funciones de administrador, debern guardar secreto de las
informaciones de carcter confidencial que conozcan por razn de su cargo.
Incumplimiento de los deberes: la responsabilidad civil del administrador ! el incumplimiento de
los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su responsabilidad civil por los
daos causados a la sociedad. Los administradores que realicen un acto en contra de la ley o los estatu-
tos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo sern responsables
frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales del dao causado a la sociedad. Si se trata
de un administrador nico, aunque lo sea de hecho (no nombrado formalmente), ste ser el responsable
del dao. Si el cargo lo desempea una pluralidad de personas, se establece una responsabilidad solida-
ria (todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto lesivo). Slo podrn exonerarse
de esta responsabilidad aquellos administradores que prueben que no intervinieron en su adopcin ni en
su ejecucin y que desconocan su existencia, o conocindola hicieron todo lo conveniente para evitar el
dao o se opusieron expresamente al mismo. No es causa de exoneracin la circunstancia de que el acto
lesivo haya sido adoptado o ratificado por la junta general.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los administradores tras acuerdo de la junta ge-
neral ! la responsabilidad por los actos lesivos de los administradores se exige a travs de la llamada
accin social de responsabilidad. Ser ejercida contra los administradores, en principio, por la propia
sociedad a travs de los administradores no demandados o de los nuevos administradores. Para su ejerci-
cio se exige el acuerdo previo de la junta general, cuya convocatoria puede ser solicitada por los socios
titulares de al menos un 5% del capital social. Puede ser adoptado aunque el asunto no conste en el or-
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den del da y se har con carcter imperativo, por la mayora absoluta del capital presente y representa-
do. A la sociedad se le permite renunciar al ejercicio de esta accin en cualquier momento, salvo que se
opongan a ello socios que representen al menos el 5% del capital social.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los accionistas ! puede ser ejercida, supletoria-
mente, por los socios y los acreedores de la sociedad. Los socios que posean un 5% del capital la pueden
ejercer conjuntamente en los casos siguientes: los administradores no convocaron la junta solicitada con
este fin, la sociedad no entable la accin social de responsabilidad en el plazo de un mes (desde la fecha
de adopcin del acuerdo de la junta general) y cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la exi-
gencia de responsabilidad.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los acreedores ! si la accin social de responsabi-
lidad contra los administradores no es ejercida ni por la sociedad ni por los socios, se concede a los
acreedores sociales la posibilidad de ejercerla, cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la
satisfaccin de sus crditos.
Accin individual de responsabilidad ! cuando los actos de los administradores lesionen directa-
mente los intereses de socios o de terceros, se concede a los daados la posibilidad de interponer las co-
rrespondientes acciones individuales de indemnizacin. sta no se reclama para la sociedad sino para el
socio o el tercero que hubiera sido lesionado por el acto de los administradores.

5. El consejo de administracin
rgano colegiado de administracin ! entre las diversas formas que puede adoptar el rgano de
administracin de una sociedad se encuentra el consejo de administracin.
En la sociedad annima existen dos sistemas especiales para el nombramiento de los miembros del
consejo de administracin:
Sistema proporcional de nombramiento de consejeros ! la eleccin se produce por votacin me-
diante la agrupacin voluntaria de acciones: aquellas acciones que agrupadas constituyan una cifra igual
o superior a la que resulte de dividir el capital social por el nmero de vocales del consejo de adminis-
tracin, tendrn derecho a designar los correspondientes a esa proporcin. Las acciones as agrupadas no
podrn intervenir en la votacin del resto de los miembros del consejo.
Sistema de cooptacin de nombramiento de consejeros ! el propio consejo de administracin
nombra, provisionalmente hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirn las vacantes que
se produzcan; teniendo en cuenta que la eleccin debe recaer necesariamente en accionistas.

III. LOS AUDITORES DE CUENTAS
1. Nombramiento
Requisitos de los auditores ! han de ser personas fsicas o jurdicas que renan los requisitos de la
Ley de Auditora de Cuentas (LAC): titulacin universitaria, acreditar formacin terica y prctica y su-
perar un examen de aptitud, y que figuren inscritas en el Registro Oficial de Auditora de Cuentas (ICAC).
Adems, debern ser y parecer independientes, en el ejercicio de su funcin, de las empresas o entida-
des auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en relacin con la verificacin de
los documentos contables pudiera verse comprometida.
Nombramiento de auditor por la junta ! se har por un perodo mnimo de tres aos y un mximo
de nueve, pueden ser reelegidos por la junta general por un perodo mximo de tres aos una vez haya
finalizado el mandato inicial. En las sociedades que no estn obligadas a someter sus cuentas a auditora,
los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar al registrador mercantil que designe
un auditor de cuentas (siempre que no hayan transcurrido ms de tres meses del cierre del ejercicio). La
junta no puede revocar los nombramientos efectuados antes de que termine el perodo para el que fue-
ron nombrados o antes de que finalicen los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el
perodo inicial, a no ser que medie justa causa.
Nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil ! en los casos de nombramiento ineficaz o
inexistente, ser el Registrador Mercantil el que realice el pertinente nombramiento a instancia de los
administradores, el comisario del sindicato de obligacionistas o cualquier accionista, por sorteo entre la
lista anual de auditores enviada por el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. En este caso, la
funcin del auditor nicamente se referir a la verificacin de las cuentas anuales y del informe de ges-
tin correspondiente al ltimo ejercicio.
Nombramiento de auditor por el juez ! se produce cuando, mediando justa causa, haya acordado
previamente la revocacin del nombramiento de auditor realizado por la junta general o por el Registra-
dor.
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2. Cese
Cese del auditor por transcurso del plazo ! ocurrir una vez transcurrido el plazo para el que fue-
ron nombrados, pudiendo ser reelegidos por perodos mximos de tres aos (una vez finalizado el perodo
inicial). En ausencia de renovacin habr de esperar tres aos para poder ser contratado por la misma
sociedad.
Renovacin de auditor por justa causa ! nos encontramos ante una justa causa cuando el audi-
tor haya vulnerado las normas que regulan la auditora y, en ese caso, su nombramiento puede ser revo-
cado por la junta general o por el Juez. Cuando la revocacin la efecta el Juez deber justificar su
existencia en la resolucin que dicte al efecto, y si fuere la junta general deber hacer constar en el
acuerdo la causa de revocacin, pudiendo impugnarse aquel por el procedimiento de impugnacin de
acuerdos sociales.

3. Funciones
Funcin de los auditores ! son las siguientes: verificar y dictaminar si las cuentas anuales expre-
san la imagen fiel del patrimonio y la situacin financiera de la empresa o de la entidad auditada, el re-
sultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el perodo examinado, as como la ve-
rificacin de la concordancia del informe de gestin con dichas cuentas.
Informe de auditora ! dicho informe recoger la opinin del auditor que ser: favorable, con sal-
vedades, desfavorable o denegada. Para la emisin de la auditora las empresas auditadas debern facili-
tarles cuanta documentacin precisen, quedando el auditor obligado a mantener secreto sobre la misma.
Plazo de la emisin del informe ! los auditores dispondrn como mnimo del plazo de un mes des-
de el momento en que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Si, como con-
secuencia del informe, los administradores se vieran obligados a alterar las cuentas anuales, los audito-
res habrn de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos.
Otras funciones de los auditores ! aparte de su funcin fundamental, se les atribuye otros come-
tidos en diversos supuestos de algunas operaciones societarias: aumento de capital social por compensa-
cin de crditos (con cargo a reservas y con exclusin del derecho de suscripcin preferente), reduccin
de capital social (emisin de obligaciones convertibles), en caso de conflicto en la valoracin de las ac-
ciones, adquisicin por causa de muerte, liquidacin del usufructo y derecho de separacin tras la susti-
tucin del objeto social.
Criterios para la retribucin de los auditores ! la remuneracin de los auditores se fijar antes de
que comiencen el desempeo de sus funciones y para todo el perodo en que deban desempearlas, de-
biendo comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas las horas y honorarios facturados a
cada cliente e incluirse en la memoria de las cuentas anuales.
Deber de custodia de la documentacin ! los auditores estn obligados a conservar y custodiar
durante el plazo de cinco aos, desde la fecha del informe de la auditora, la documentacin referida a
cada auditora de cuentas por ellos realizada, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constitu-
yan las pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe.

4. Responsabilidad
Responsabilidad civil de los auditores ! respondern civilmente de los daos y perjuicios que se
deriven del incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que haya
firmado el informe como la sociedad de auditora. La legitimacin para exigir responsabilidad frente a la
sociedad a los auditores de cuentas se regir por lo dispuesto para los administradores de la sociedad.
Responsabilidad administrativa de los auditores ! la Ley de Auditora de Cuentas contempla una
responsabilidad administrativa en la que se establecen sanciones que se califican de muy graves, graves
o leves y para las que se fijan las correspondientes sanciones. Corresponde al Instituto de Contabilidad y
Auditora de Cuentas la potestad sancionadora.
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14. LOS CONTRATOS TRASLATIVOS
I. LA COMPRAVENTA
1. CONCEPTO. COMPRAVENTA CIVIL Y MERCANTIL
De los contratos de finalidad traslativa destaca la compraventa:
- En lo jurdico porque la regulacin el Cdigo Civil la convierta en el contrato-tipo
- En lo econmico porque la gran mayora del intercambio de bienes de nuestra sociedad se efecta
a travs de la figura de la compraventa
Por contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el
otro a pagar por ella un precio cierto. Sus principales caractersticas son:

contrato bilateral: nacen obligaciones para ambas partes contratantes

contrato oneroso: tanto comprador como vendedor realizan sacrificios

contrato consensual: el mero consentimiento prestado por ambas partes

finalidad: transmitir el dominio

La capacidad que se exige a las partes es la capacidad general para contratar, no obstante se proh-
be a determinadas personas por la razn del cargo que ocupan o de la funcin que desempean (tutores,
jueces, abogados)
La intencin del comprador determina que el contrato se califique de civil o de mercantil:
- Mercantil: compraventas con el objetivo de vender posteriormente las cosas compradas y obtener
con ello un beneficio (empresas)
- Civil: compraventas realizadas entre no empresarios, cuando el comprador adquiere para su con-
sumo
Lmites ! Coinciden con los lmites generales del objeto de todo contrato: lcito comercio, existen-
cia real o posible, determinadas o que puedan determinarse.
2. EL PAGO DEL PRECIO
Precio real ! Si el precio es inexistente, el contrato ser una donacin si rene los requisitos o, en
caso contrario se declarar la nulidad del contrato.
Precio cierto ! Para ello bastar que lo sea con referencia a otra cosa, o que se debe su seala-
miento. Se prohbe que el precio se determine arbitrariamente por una sola de las partes contratantes.
Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato de compraventa son:
I. Obligacin del comprador de pagar el precio: si nada se hubiera estipulado en el contrato, el
pago deber realizarse en el momento y el lugar en que se entregue la cosa.
II. Obligacin del vendedor de entrega
3. LA OBLIGACIN DE ENTREGA
Se entender entregada la cosa cuando se ponga en poder y en posesin del comprador. Conlleva la
obligacin de poner a disposicin del comprador todos los accesorios, tambin los frutos que haya produ-
cido desde el momento en que se perfeccion el contrato.
4. EL SANEAMIENTO. LA GARANTA EN LA VENTA DE BIENES DE CONSUMO
El vendedor, adems de la entrega de la cosa, est obligado al saneamiento, que conlleva responder
al comprador de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera.
El vendedor tambin responde de la obligacin de saneamiento por eviccin (privacin) cuando se
prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte
de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida y obtiene sentencia a su favor,
ste podr exigirle:
- La restitucin del precio al tiempo de la eviccin
- Los frutos o rendimientos, si se le hubiera condenado al comprador a entregarlos
- Las costas del pleito
- Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador
- Si el comprador actu de buena fe y el vendedor incurri en mala fe, ste ltimo deber abonar
adems de los daos e intereses, los gastos voluntarios o de puro recreo
Responsabilidad por eviccin ! Las partes pueden acordar que el vendedor no responda de la obli-
gacin de saneamiento por eviccin, aunque ser nulo cuando el vendedor hubiera obrado de mala ve
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Responsabilidad por vicios ocultos ! Hay que distinguir entre:
- Vicios ocultos: responde de ellos el vendedor cuando hagan a la cosa impropia para su uso
- Defectos manifiestos: pueden ser estrictamente manifiestos (cualquiera puede verlos) o mani-
fiestos en sentido amplio (el comprador deba fcilmente conocerlos); de estos no responde el
vendedor.
Garantas en la venta de bienes de consumo ! Se facilitan al consumidor diversas opciones para
exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato: exigir la reparacin o la
sustitucin del bien. Si no fuera posible, el consumidor podr exigir la rebaja del precio o la resolucin
del contrato.
! Hay un plazo de 2 aos, a partir de la compra para hacer efectivos estos derechos (para productos
de segunda mano se puede pactar un plazo menor no inferior a 1 ao) y de 3 aos para que pueda ejerci-
tar acciones legales
! Toda garanta comercial debe figurar en un documento escrito en el que se establezcan, de mane-
ra clara, los elementos esenciales necesarios para su aplicacin.
5. LA COMPRAVENTA A PLAZOS
Por venta a plazos se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra
una cosa mueble corporal y sta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente
aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin del mismo.
La ley exige que los contratos se redacten por escrito. Debern contener con carcter obligatorio las
circunstancias del art. 7 de la Ley. La omisin o expresin inexacta podr:
- Reducir la obligacin del comprador a pagar exclusivamente el importe del precio al contado o
del nominal del prstamo
- Que el pago no pueda ser exigido al comprador antes de la finalizacin del contrato
- Reducir la obligacin del comprador a abonar el inters legal en los plazos convenidos
- Determinar que no sea exigible al comprador el abono de los gastos no citados en el contrato, ni
la constitucin, o renovacin de garanta alguna
El auge de la venta a plazos ha provocado la elaboracin de normas especficas para su regulacin:
- Posibilidad de que las partes pacten la clusula de reserva de dominio
- Prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposicin por el comprador, hasta
en tanto ste no haya satisfecho la totalidad del precio o rembolsado el prstamo, sin la autori-
zacin por escrito del vendedor o del financiador.
- Posibilidad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los plazos pendientes
- Derecho del vendedor de optar por la resolucin del contrato, o exigir la totalidad de los pagos
pendientes cuando el comprador demore 2 plazos o el ltimo plazo.

6. LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
El intercambio de bienes se extiende ms all de las fronteras, mediante los contratos que celebran
sujetos de distintos Estados. La proliferacin del comercio internacional, pone de manifiesto la necesi-
dad de crear normas para regular los intereses de las partes contratantes y que contribuyan para facilitar
su desarrollo.
La Convencin de Viena tiende al establecimiento de reglas uniformes en esta materia, que solven-
tan los conflictos que pueden originarse en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contra-
tantes.
II.LA DONACIN
1. CONCEPTO Y CARACTERES
Un individuo (donante) transmite voluntariamente a otro (donatario) una o varias cosas sin recibir
nada a cambio, (carcter contractual). La donacin es uno de los modos que sirven para adquirir direc-
tamente la propiedad y los dems derechos sobre los bienes.
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2. PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y FORMA DE LA DONACIN
El Cdigo Civil fija unos lmites a los actos de liberalidad del donante:
- El donante puede donar todos sus bienes presentes, con tal de que se reserve en plena propiedad
o en usufructo lo necesario para vivir de un modo anlogo a como lo vena haciendo
- La donacin no puede perjudicar la legtima de los herederos forzosos del donante. Si se lesiona,
estos podrn solicitar la reduccin de lo donado
- La donacin realizada con el nico fin de no satisfacer deudas anteriores a los acreedores, es
fraudulenta
La capacidad que se exige al donante es la capacidad plena, mientras el donatario puede ser cual-
quier personal que no est incapacitada legalmente.
En cuanto a la forma, el Cdigo Civil distingue entre bienes muebles o inmuebles:
I. Donacin de bienes muebles: la forma podr ser verbal o escrita, en la donacin verbal se exige
la entrega simultnea de la cosa. Faltando este requisito no surtir efecto si no se hace por escri-
to.
II. Donacin de bienes inmuebles: la donacin deber constar en escritura pblica, siendo en otro
caso nula de pleno derecho.
3. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES
La donacin es irrevocable ya que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Sin embargo, el
acto de liberalidad del donante no se hubiera producido si ste hubiera podido prever que se dieran las
siguientes circunstancias:
- Si al efectuarse la donacin el donante careca de descendientes y despus tiene hijos, aunque
sea pstumos
- Si el donatario cometiera algn delito contra la persona, honor o bienes del donante
- Si el donatario imputara al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio
o acusacin pblica, al menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su
cnyuge o sus hijos.
- Si el donatario niega indebidamente alimentos al donante
- En la donacin sometida a condicin, cuando el donatario haya dejado de cumplir la condicin
impuesta por el donante
En los anteriores casos el donante puede solicitar la revocacin de la donacin y con ello restituir a
su patrimonio los bienes donados o su equivalente en metlico.

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15. Los contratos de servicios (I): prestacin de servicios y ejecucin de obra

I. los contratos de servicios
Nuestro Cdigo Civil trata conjuntamente el arrendamiento de cosas con los arrendamientos de ser-
vicios.: el arrendamiento de cosas tiene como finalidad la de ceder o transmitir a una persona el uso y el
disfrute de una cosa; en el contrato de servicios nacen autnticas prestaciones de hacer.
El Cdigo Civil recoge una arcaica regulacin sobre estos contratos, aludiendo a los criados de la-
branza, artesanos y trabajadores asalariados, cuando la mayor parte de estos servicios han adquirido au-
tonoma, saliendo su regulacin del Cdigo Civil y creando una nueva rama jurdica (derecho del
trabajo).
La jurisprudencia incluye en el contrato de servicios a aquellos contratos en los que el sujeto que
asume la obligacin de hacer es un profesional liberal (mdicos, abogados,...).
II. los contratos bsicos de prestacin de servicios
Regulacin del Cdigo Civil: en el arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a
ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
Como notas caractersticas:
Tienen por objeto obligaciones de hacer el desempeo de una actividad (=obligaciones de medios)
o un resultado til (obligaciones de resultado).
Esencial onerosidad del contrato, cuando el Cdigo Civil habla de precio cierto.

Concepto legal de contrato de obra y contrato de servicio
Contrato de obra: la parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella obtener un
resultado concreto y til para la otra parte contratante. Ejemplo: construccin de inmuebles.
Contrato de servicios: en sentido estricto, es fundamentalmente el que realiza un profesional libe-
ral.
El Cdigo Civil regula de forma autnoma la figura del mandato: contrato por el que una persona se
obliga a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. La diferencia es que
el mandato es esencialmente gratuito, salvo pacto en contrario

2. El contrato de servicios: concepto y caracteres
El Cdigo Civil lo define como: contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar un servicio a
la otra por precio cierto. El Cdigo Civil no se refiere a la actividad desempeada por los profesionales
liberales y ha sido la jurisprudencia la que los ha incluido dentro de la regulacin del Cdigo Civil. No ha
sido arbitrariamente sino por su naturaleza y objeto.
Como notas caractersticas: se trata de un contrato consensual, oneroso y no formal.

El Cdigo Civil habla de precio cierto: la remuneracin hay que entenderla que habr de estar en
relacin con la complejidad del trabajo a desarrollar, el tiempo que se necesita para su desarrollo o am-
bos. Es frecuente que en el marco de las profesiones liberales sean las propias organizaciones colegiales
las que establezcan unas tarifas mnimas de percibo de honorarios, y la jurisprudencia adopta como cri-
terio de determinacin del precio del servicio prestado.
En cuanto a la duracin pueden contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo
o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo.

Las obligaciones del prestatario del servicio o arrendatario si nos atenemos a la denominacin del
Cdigo Civil se concretan en prestar el servicio adecuadamente, no se persigue un resultado final. La
obligacin que asume el acreedor del servicio o arrendador es la de satisfacer el precio del servicio pres-
tado. La accin para reclamar el arrendatario el pago del precio tiene un plazo de prescripcin de tres
aos.

La extincin del contrato -> por cumplimiento del plazo pactado para el desempeo del servicio, si
ste lo fue por tiempo determinado. Antes del vencimiento, ninguna de las partes podr desistir del con-
trato, a menos que mediare justa causa que justifique el desistimiento y conlleva la obligacin del
acreedor del servicio de abonar una indemnizacin al prestatario si el desistimiento fuera decisin suya.
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Se produce frecuentemente un intuitu persoriae: la muerte del prestatario del servicio determina la
extincin del contrato. En caso de fallecimiento del que encarg el servicio, nada impide que los herede-
ros puedan continuar en la relacin contractual.

3. El contrato de obra: concepto y caracteres
Contrato en que una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar un precio cierto. Se
regula en los artculos 1588 a 1600 del Cdigo Civil, an y cuando la primera referencia que encontramos
es dentro de la categora general de los arrendamientos.
Tcnicamente no se trata de un arrendamiento y tiene las caractersticas de ser un contrato consen-
sual, oneroso, conmutativo, tpico y en el que rige el principio de libertad de forma. Es esencial la asun-
cin de responsabilidad por la obtencin del resultado -compete al contratista- y ha de garantizar el re-
sultado de ese hacer.
Si nos atenemos al texto del Cdigo Civil parece que su regulacin va dirigida, exclusivamente, al
contrato cuya finalidad es la construccin de inmuebles. El promotor inmobiliario o el aparejador no se
mencionan en el Cdigo Civil y qu duda cabe que en el desempeo de sus funciones habrn de respon-
der frente al comitente. La jurisprudencia ha completado y matizado las omisiones legales.
Elementos del contrato:
1. Obra: es preciso que est determinada inicialmente.
2. Precio: puede acordarse pago por unidades de obra (pagar segn las partes que el comitente vaya
recibiendo) o por un precio alzado por toda la construccin (el contratista no puede pedir
aumento del precio, aunque se hayan aumentado los materiales o los jornales). El aumento del
precio fijado slo se permite para el caso de un aumento de la obra contratada (ejemplo: obras
de mejora).

Modalidades del contrato de obra:
- Si el contratista se obliga a poner su trabajo y los materiales, deber de sufrir la prdida en caso
de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubo morosidad en recibirla por parte del comiten-
te.
- Si el contratista slo se ha obligado a poner su trabajo para la ejecucin de la obra, no podr re-
clamar cantidad alguna si se destruye la obra antes de haber sido entregada, quedando a salvo igualmen-
te si hubo morosidad por parte del comitente. Si la destruccin de la obra se produjo como consecuencia
de la mala calidad de los materiales empleados y el contratista haba advertido de esta circunstancia al
comitente, ste deber de satisfacer el precio de lo realizado al contratista.
Entre las obligaciones que nacen del contrato de obra, distinguimos:
a) Obligaciones del contratista: la obligacin fundamental es la de realizar la obra contratada y en-
tregarla en el plazo acordado. Es frecuente que se incluya en estos contratos una clusula de indemniza-
cin a favor del comitente por el retraso en la entrega de la obra.
b) Obligaciones del comitente: la obligacin principal es pagar el precio de la obra en el plazo y
forma convenidos. El Cdigo Civil distingue entre la entrega de la obra y la recepcin de la misma (=reci-
be la obra + conformidad o satisfaccin). Es frecuente que se distinga entre recepcin provisional y defi-
nitiva como medio de garanta.
Se concede la facultad al contratista de retenerla en prenda hasta en tanto el comitente le abone el
precio pactado.
El contrato de obra se extingue por las causas generales de todas las obligaciones, pero adems po-
demos sealar como causas especficas de este contrato las siguientes:
- El desistimiento unilateral y por su sola voluntad del comitente o dueo de la obra, aunque la obra
se haya empezado. Deber indemnizar al contratista de los gastos que haya tenido, el trabajo realizado y
utilidad que pudiera obtener de ella.
- Muerte del contratista o prdida de las cualidades en virtud de las cuales se le contrat (p.e., de-
claracin de invalidez). El comitente deber abonar a los herederos del contratista la parte de la obra
ejecutada.
- Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra por alguna causa independiente de su
voluntad (p.e., insolvencia del contratista). El contratista tendr derecho a que se le abone lo que hasta
ese momento hubiera ejecutado.

El contratista de un edificio que se arruinase por los vicios de la construccin responde de los daos
y perjuicios, si la ruina tuviera lugar dentro de los diez aos, contados desde que concluy la construc-
cin; igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina
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a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contra-
to, la accin de indemnizacin durar quince aos.
Este precepto regula la responsabilidad del contratista, por vicio en la construccin, y la del arqui-
tecto, por vicio en la direccin o en el suelo donde asent la edificacin, cuando un edificio se arruina
(en el sentido de ruina o derrumbamiento) dentro de los diez aos a contar desde la conclusin de la
obra (periodo de garanta donde se presume que la ruina es imputable a un vicio o defecto y no al dete-
rioro normal del edificio), se haba reinterpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exten-
diendo la responsabilidad del contratista al promotor inmobiliario y el concepto de ruina a la llamada
ruina funcional (vicios o defectos que no comprometen la estabilidad del edificio, pero que revelan una
deficiencia que afecta a la habitabilidad y al acabado y cuya reparacin supone un elevado coste). Ha
sido derogado, aunque no totalmente, por la Ley de ordenacin de la edificacin.
Se establece la responsabilidad de los agentes de la edificacin (promotor inmobiliario, proyectistas
arquitectos y aparejadores-, el constructor, el director de obra, el director de la ejecucin de la obra y
los suministradores de productos).
Junto al rgimen general de responsabilidad por vicios o defectos fumgenos, se disean unos su-
puestos de responsabilidad del constructor, del proyectista, del director de obra y del director de la eje-
cucin de la obra, donde slo responde un concreto agente en casos especficos y singulares, pero siem-
pre que se pueda individualizar la responsabilidad (ya que en caso contrario se responde de forma solida-
ria). Dichas responsabilidades no sern exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de edifica-
cin si se prueba que los daos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por
el propio perjudicado por el dao (por lo que claramente se ha subjetivado la responsabilidad). El ejerci-
cio de las acciones para exigir estas responsabilidades, prescribirn en el plazo de dos aos a contar des-
de la produccin de los daos.
La Ley de ordenacin de la edificacin prev seguros de daos materiales o de caucin.
III. El contrato de transporte. La ordenacin del transporte
El transporte es una actividad esencial en la vida econmica y social. El rgimen legal de los trans-
portes est sujeto a normas de derecho pblico que regulan la autorizacin administrativa, las condicio-
nes de seguridad, las tarifas aplicables, etc. Dentro de esta amplia normativa de derecho pblico des-
tacan: la Ley sobre ordenacin de transportes terrestres y su Reglamento, la Ley de Navegacin Area.
Existen tratados internacionales en materia de transporte de cosas y personas, mercancas peligro-
sas, aplicables cuando el origen y destino del transporte se encuentran en diversos estados.

2. Concepto, caracteres y clases
Por el contrato de transporte, una persona (=porteador) se obliga, a cambio de un precio, a trasladar
cosas o personas, de un lugar a otro. La Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas regula el
transporte por carretera y ferrocarril: aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador, a
cambio de un precio, a trasladar mercancas de un lugar a otro y ponerlas a disposicin de la persona de-
signada en el contrato.
Es un contrato tpico, oneroso, bilateral, no formal (aunque suele hacerse por escrito) y de obra por
empresa, puesto que el porteador contrato de no se compromete a desarrollar una actividad, sino a con-
seguir un resultado-
Los contratos de transporte se clasifican:
1.a) por el medio utilizado (terrestre por carretera o ferrocarril, martimo, fluvial y areo)
2.a) por la naturaleza del objeto transportado (personas, cosas y mixto)
3.a) por el mbito geogrfico en que se produce (nacional e internacional)
4.a) por el rgimen legal aplicable en base a los medios de transporte utilizados (simple o multimo-
dal p.e., transporte en ferrocarril seguido de va martima).
3. Elementos del contrato
A) Personales:
- El porteador o transportista: empresario que se obliga a realizar el transporte en nombre propio,
con independencia de transportista que lo ejecute por sus propios medios o contrate su realizacin con
otros sujetos. El comisionista de transportes no realizar por s mismo el transporte pero se obliga a
transportar ciertos bienes por medio de terceros. Cabe la posibilidad de que varios porteadores se obli-
guen en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta su destino, dando lugar al llama-
do transporte de servicio combinado.
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- El cargador o remitente: es quien contrata con el porteador o asume la obligacin de entregar la
carga para su transporte. El expedidor, tercero que por cuenta del cargador, hace entrega de las mercan-
cas al porteador o transportista.
- El consignatario o destinatario: a quien se han de entregar las mercancas transportadas. Es un ter-
cero en el contrato de transporte, cuyos derechos y obligaciones derivan de su condicin de titular leg-
timo de la carta de porte.

B) Se perfecciona por el mero consentimiento, en la prctica da lugar al otorgamiento de un docu-
mento, transmisible y de importantes efectos probatorios (=carta de porte), cuyo titular posee y dispone
a travs de l de las mercancas en transporte, dado que es un ttulo de tradicin (la ausencia o irregula-
ridad de la carta de porte no producir la inexistencia o la nulidad del contrato).

C) Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. La peculiaridad del pre-
cio del transporte por lneas regulares radica en que viene fijado por tarifas aprobadas por la administra-
cin pblica.
4. Contenido del contrato
A) El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancas y asumir las operaciones de carga de
las mismas, salvo que expresamente las asuma el porteador. Cuando el transporte se efecta a portes
pagados, asume tambin la obligacin de pagar el precio (portes debidos-> recae en el consignatario).
El cargador disfruta del denominado derecho de disposicin salvo que expresamente se hubiera
otorgado este derecho al destinatario en virtud del cual puede, mientras posea la carta de porte, orde-
nar la suspensin del transporte, contra la correspondiente indemnizacin en favor del porteador y modi-
ficar la persona del consignatario o el lugar de entrega.

B) El porteador asume como obligacin esencial custodiar y transportar las mercancas, en el estado
en que las recibe, hasta su punto de destino. Responder de su prdida o deterioro, salvo que pruebe
que se deba a culpa del cargador o del destinatario, caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio pro-
pio de las cosas. Tiene. Para hacer efectivo el derecho a cobrar el precio y los gastos del transporte, po-
dr negarse a entregar las mercancas a no ser que se le garantice el pago. A este derecho de retencin
se aade la previsin de que el obligado al pago del transporte incurrir en mora en el plazo de treinta
das.

C) El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho de ser el titular legtimo de la carta
de porte tiene derecho a exigir la entrega de las mercancas transportadas, debiendo asumir el coste de
las operaciones de descarga, salvo que expresamente la asuma el porteador. La entrega de las mercan-
cas tiene que realizarse en el mismo estado en que se recibieron. Si el porteador y el destinatario no se
ponen de acuerdo en cuanto al estado de las mercancas entregadas o sobre las causas que hayan moti-
vado los daos, podrn disponer su reconocimiento por un perito.
5. Responsabilidad del porteador
Las acciones que persigan una indemnizacin por daos y perjuicios derivados del transporte terres-
tre de mercancas, se someten al rgimen imperativo de responsabilidad previsto. El porteador responde
de la prdida total o parcial de las mercancas, salvo que pruebe que stos hayan sido causados por cul-
pa del cargador o del destinatario, por vicio propio de las mercancas, caso fortuito o fuerza mayor.
La indemnizacin por prdida, avera de las mercancas o por retraso en su entrega est limitada a
una cuanta mxima que se fijar atendiendo al peso bruto de la mercanca y al precio del transporte.
6. El contrato de viaje combinado
Contrato que combina dos de los siguientes elementos: transporte, alojamiento y otros servicios tu-
rsticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje
combinado.
Las partes del contrato de viaje combinado son:
- El organizador: persona que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende por me-
dio de un detallista. Estn obligados a velar para que en los documentos en que se describe el viaje
combinado, la informacin facilitada no sea engaosa y contenga informacin clara y precisa, siendo
obligatorio que el consumidor posea una copia de las clusulas del contrato relativo al viaje combinado.
Puede exigir que todas las clusulas del contrato se consignen por escrito, accesible al consumidor y que
se le entregue una copia del mismo.
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- Consumidor: persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (el contratante
principal), o la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje
combinado (los dems beneficiarios) o la persona a la cual el contratante principal u otro beneficiario
cede el viaje combinado (cesionario). Aflora la idea de consumidor como destinatario final de produc-
tos y servicios, sin que la transmisin del viaje contratado pueda originar responsabilidad por incumpli-
miento o cumplimiento defectuoso.

La oferta publicitaria debe ser clara, se integra en el contenido del contrato y debe de contener una
informacin precisa sobre los elementos esenciales del contrato de viaje combinado. No se podra revisar
el precio establecido por el contrato, salvo que ste estipule la posibilidad de una revisin de manera
expresa.
Se le reconoce al consumidor la facultad, en determinadas circunstancias, de transmitir la reserva
de un viaje combinado hecha por l a un tercero interesado y de rescindir, antes de la salida, el contrato
relativo a un viaje combinado (derecho de desistimiento). El consumidor podr desistir de los servicios
contratados, teniendo derecho a la devolucin de las cantidades que hubiese abonado, pero deber in-
demnizar al organizador o detallista, salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor.
Abonar los gastos de gestin, los de anulacin y una penalizacin consistente en el 5% del importe
total si el desistimiento se produce con ms de diez y menos de quince das de antelacin a la fecha de
comienzo del viaje; el 15% entre los das tres y diez, y el 25% dentro de las cuarenta y ocho horas ante-
riores a la salida. De no presentarse en la salida, el consumidor o usuario est obligado al pago del im-
porte total del viaje.
En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones econmicas especiales de con-
tratacin (flete de aviones, buques, tarifas especiales,), los gastos de anulacin por desistimiento se
establecer de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes. Cuando sea el organizador el que
lo cancele, deber asumir determinadas obligaciones de informacin y compensatoria frente al consumi-
dor. La responsabilidad del organizador y/o detallista por la no ejecucin o por la mala ejecucin de las
prestaciones, queda sometida a los convenios internacionales que regulan estas prestaciones.
Se regula la constitucin de una fianza (caucin) que garantice el combinado reembolso de los fon-
dos depositados por el consumidor y el resarcimiento de los daos y, en su caso, de los gastos de repa-
triacin en los supuestos de insolvencia o concurso. Y se establece un plazo de prescripcin de dos aos
para el ejercicio de las acciones prevista en dicha Ley.
Los contratos de servicios (II)
I. los contratos de empresa
Muchas de las figuras contractuales tpicas estn recogidas y reguladas tanto en el Cdigo Civil como
en el Cdigo de Comercio (compraventa, prstamo, fianza, mandato,). Surge la necesidad de encontrar
un criterio que sirva para distinguir cuando estamos en presencia de un contrato civil o mercantil. Este
ltimo es un acto de empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento de su actividad empre-
sarial.
Las especialidades del rgimen general de los contratos mercantiles o de empresa afectan a la for-
ma, a la contratacin entre ausentes, a la prueba y a la interpretacin.
En cuanto a la forma de los contratos, sigue el principio de libertad de forma, exceptuando los con-
tratos que con arreglo a este cdigo o a leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas
o solemnidades necesarias para su eficacia,
La prueba testifical no ser por s sola suficiente para probar la existencia de los contratos de cuan-
ta superior a 9 euros y la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes ser apreciada por los tri-
bunales conforme a las reglas de la sana crtica.

II. los contratos de asistencia tcnica
Prestacin a otras empresas de una amplia gama de servicios (estudios tcnicos de organizacin em-
presarial, estudio de mercados, planificacin de actividades industriales,). Se articula mediante la ce-
lebracin de contratos (= asistencia tcnica), que pueden ser definidos como aqullos contratos por los
que una de las partes presta sus servicios para la creacin o mantenimiento de un proyecto, industrial o
comercial, en condiciones determinadas y a cambio del pago de un precio.
Dentro de esta categora contractual destaca el contrato de Consulting engineering: un ingeniero o
empresa consultora se obliga a realizar un estudio de carcter tcnico-econmico, un proyecto de inge-
niera para otra persona, a cambio de un precio. Es un contrato atpico, mixto y de contenido complejo.
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Dentro de este, el contrato de licencia de know-how: el licenciante transmite ciertos procedimientos
industriales secretos no patentados a cambio de un precio y los contratos llaves en mano en virtud del
cual la empresa consultora se compromete, por un precio, a la instalacin de una planta industrial que
ha de entregar en funcionamiento.
III. los contratos de distribucin
Son los que regulan las relaciones entre los diversos agentes que forman las redes de distribucin. Se
caracterizan por ser instrumento de integracin empresarial, carecer de regulacin especfica, estar su
contenido integrado por condiciones generales preestablecidas por el fabricante/mayorista, que el dis-
tribuidor ha de aceptar si quiere contratar (contratos de adhesin), y ser contratos de duracin, deter-
minada o no.

2. El contrato de comisin
Ampliamente regulado en el Cdigo de Comercio: se reputar comisin mercantil el mandato, cuan-
do tenga por objeto un acto u operacin de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio
el comitente o el comisionista. La comisin es el mandato mercantil.
El comisionista acta por cuenta del comitente, pero puede desempear la comisin contratando en
nombre propio o en el de su comitente.
Es un contrato consensual que puede tener por objeto la realizacin por cuenta ajena de cualquier
operacin o acto de comercio, aunque suela utilizarse en relacin con la compraventa y el transporte.
El comisionista queda obligado a cumplir el encargo desde que lo acepto y nicamente en el caso de
que exija provisin de fondos encargo estar exento de cumplirla, aunque la haya aceptado, mientras el
comitente no ponga a su disposicin la suma necesaria al efecto. El cumplimiento del encargo viene so-
metido por el Cdigo de Comercio a una serie de reglas:
- Cumplimiento de la comisin sin que quepa delegar el encargo en otra persona sin autorizacin del
comitente.
- Respeto a las instrucciones del comitente, debiendo consultar si es posible- lo no previsto. En caso
contrario, har lo que dicte la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio.
- Prohibicin de venta al fiado o a plazos sin autorizacin del comitente.
- Deber de informacin al comitente.
- Respeto a las leyes y reglamentos.
El comisionista no responde, salvo pacto contrario, del buen fin de la operacin, aunque deber ren-
dir cuentas de su gestin y se le prohbe comprar para s ni para otro lo que se le haya mandado vender,
ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.
El comitente deber pagar el precio de la comisin pactado o, en defecto de pacto, la que le corres-
ponda con arreglo al del precio uso y prctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisin.
Se extingue: por causas generales de extincin de las obligaciones, por la revocacin del encargo y
por la muerte o inhabilitacin del comisionista.

3. El contrato de agencia
Una persona natural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o
estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o
a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asu-
mir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones, segn la Ley sobre contrato de
agencia (LCA).
Caractersticas:
a) su carcter consensual, si bien las partes pueden compelerse recprocamente a formalizar el con-
trato por escrito,
b) su carcter bilateral y oneroso,
c) Origina y ordena una relacin jurdica estable o duradera, que podr pactarse por tiempo deter-
minado o indefinido,
d) El agente acta en nombre y por cuenta del empresario pero mantiene su independencia en la
direccin de su empresa. El agente se obliga a promover o concluir contratos en favor del principal, pero
sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de los mismos.

Se puede clasificar conforme a diferentes criterios:
1. Contenido: el agente se obligar a promover actos u operaciones de comercio, o a promoverlos y
concluirlos.
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2. Duracin: determinado (para una temporada, pero no para un determinado nmero de operacio-
nes) o indefinido.
3. Asuncin: o no por el agente de los riesgos de las operaciones promovidas o concluidas, el contra-
to puede incluir pacto de garanta o no.

Los agentes son colaboradores autnomos del empresario, cuya funcin consiste en promover y/o
concluir operaciones de comercio en favor de ste ltimo.
Esa duracin y el rgimen de colaboracin permiten, aun cuando la actuacin del agente lleva impl-
cita la ostentacin de concretos poderes de representacin, distinguir al agente de un simple comisionis-
ta (o mandatario mercantil), que tiene un mbito de actuacin ms ocasional (en el tiempo) y puntual
(en las materias objeto de mandato).

El hecho de que el agente sea un empresario mercantil e independiente permite distinguirlo del
trabajador por cuenta ajena que, a diferencia del agente, est integrado en la organizacin de la empre-
sa comitente o representada y acta por cuenta de ella. Y lo mismo con los representantes y viajantes de
comercio.
La actividad del agente es promover o concluir contratos en rgimen de representacin directa; pu-
diendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios, salvo que exista pacto de exclusiva. Y lo hace de
forma profesional, retribuida y en rgimen de colaboracin, pudindose pactar una prohibicin de com-
petencia a cargo del agente, que no podr superar los dos aos.
Determinados tipos de agencia en el mbito mercantil tienen una regulacin propia y especial, como
ocurre en los casos de los agentes de publicidad, seguros o relacionados con la actividad martima; lo
que permite la aplicacin supletoria a su rgimen propio de la Ley del Contrato de Agencia, salvo en el
mbito del mercado de valores, que se rigen por su propia normativa.

El agente, velando siempre por los intereses del empresario, se obliga a ocuparse con la diligencia
de un ordenado comerciante de la promocin y de la conclusin de los actos u operaciones que se le hu-
bieren encomendado. Deber comunicar al empresario toda la informacin de que disponga, respetar
las instrucciones razonables impartidas por el empresario, recibir en su nombre las reclamaciones de ter-
ceros sobre defectos o vicios de calidad y llevar una contabilidad independiente de los actos u opera-
ciones relativos a cada empresario por cuya cuenta acte.

El empresario contrae como obligacin satisfacer al agente la remuneracin convenida, conforme al
sistema retributivo elegido (cantidad fija, comisin o combinacin de ambos) y ha de poner a disposicin
del agente toda la documentacin necesaria para el ejercicio de su actividad profesional.

La Ley se ocupa especialmente de las causas que provocan la extincin del contrato y de proteger al
agente. El contrato se extingue:
a) Por el transcurso del plazo cuando se convino por tiempo determinado. Si vencido el plazo, el
contrato se contina ejecutando se considerar pactado por tiempo indefinido,
b) Por denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito; el plazo de
preaviso ser de un mes para cada ao de vigencia del contrato, con un mximo de seis meses.
c) Por mutuo acuerdo,
d) Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones legal o contractualmente establecidas,
e) Cuando la otra parte hubiese sido declarada en concurso,
f) Por muerte o declaracin de fallecimiento del agente. La muerte o declaracin de fallecimiento
del empresario principal no extinguen per se el contrato, pero los sucesores en la empresa estn faculta-
dos para denunciarlo.
Extinguido el contrato, el agente que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o hubiese in-
crementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendr derecho a una indemni-
zacin. En contratos de duracin indefinida, la extincin anticipada por denuncia unilateral del empresa-
rio, el agente tiene derecho a ser indemnizado en los gastos no amortizados que haya realizado para la
ejecucin del contrato. Decae el derecho a la indemnizacin cuando, con consentimiento del empresa-
rio, el agente hubiere subrogado a un tercero en la posicin que aqul ocupaba en el contrato.

4. El contrato de concesin
Contrato en cuya virtud un empresario (concesionario) se compromete, a cambio de una contrapres-
tacin consistente generalmente en una comisin, en favor de otro empresario, fabricante o comerciante
(concedente) a vender sus productos a travs de su establecimiento mercantil y a prestar asistencia
97
complementaria postventa en favor de los adquirentes, siguiendo las directrices del concedente pero en
nombre y por cuenta propia.
La concesin es un contrato a travs del cual el concedente procura la distribucin de sus productos
y promociona su venta a travs de los concesionarios, quienes obtienen una situacin preferente en la
venta del producto en un mbito territorial determinado, tutelados por las normas sancionadoras de la
competencia desleal. Habitualmente, comprende un pacto de exclusiva, que puede ser unilateral o rec-
proco, obligando al concesionario a no comercializar productos similares de empresarios distintos, y al
concedente a no suministrar el producto a otros distribuidores que operen en el mismo mbito geogrfi-
co.
Guarda semejanzas con la comisin y la agencia.

Finalizado el contrato, el concedente contina disfrutando de la clientela aportada por el concesio-
nario, dado que la clientela va unida a la marca del producto y sta es propiedad del concedente. El
concesionario se ver abocado a reordenar su estructura empresarial y a perder las inversiones realizadas
con ese fin: la extincin del contrato le perjudica.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza con carcter general la existencia de derecho a la
indemnizacin en favor del concesionario, salvo que, en los contratos de duracin indefinida, al ejercitar
su facultad de desistimiento el concedente no haya respetado la obligacin de preaviso, o habindola
respetado hubiese procedido de mala fe. Si el contrato se sujet a un plazo cierto, vencido ste el con-
cesionario carecer de derecho a ser resarcido salvo pacto en contrario.
5. El contrato de franquicia
En virtud del contrato de franquicia (franchising) una de las partes franquiciador transmite a la
otra franquiciado sus productos o servicios, as como un complejo comprensivo de derechos de pro-
piedad industrial (patentes, marcas y dems signos distintivos), prestando la asistencia y servicios nece-
sarios para llevar a cabo la explotacin de la empresa del franquiciado, quien como contraprestacin se
obliga a pagar el precio alzado de la franquicia, porcentajes sobre la cifra de negocios y el precio de los
productos y materias primas que le entregue el franquiciador. El franquiciador cede el franquiciado el
derecho a la explotacin de un sistema propio de comercializacin de productos o servicios.

Resultan aplicables, desde la perspectiva del Derecho de la competencia, los Reglamentos comunita-
rios en materia de exencin para los acuerdos de franquicia. En este sentido, la Ley de ordenacin del
comercio minorista obliga a quienes pretendan desarrollar en Espaa la actividad de franquiciadores a
inscribirse en el registro que pueden establecer las administraciones competentes.
Con una antelacin mnima de veinte das a la firma de cualquier precontractual contrato o precon-
trato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el
franquiciador deber haber entregado al futuro franquiciado por escrito la informacin necesaria para
que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporacin a la red de franquicia y, en
especial, los datos principales de identificacin del franquiciador, descripcin del sector de actividad del
negocio objeto de franquicia, contenido y caractersticas de la franquicia y de su explotacin, estructura
y extensin de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia.

El franquiciado desarrolla la funcin de distribucin en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
pero ha de seguir las instrucciones impuestas por el franquiciador, en cuya empresa se integra contrac-
tual y econmicamente, no obstante conservar su independencia jurdica y patrimonial. Corre a su cargo
la inversin necesaria para la creacin y funcionamiento de su negocio, lo que evita al franquiciador
asumir los riesgos de la comercializacin y le posibilita invertir exclusivamente en su propio sector. El
franquiciado, a cambio del precio alzado y los cnones, goza de facilidades financieras obtenidas a tra-
vs del franquiciador, del asesoramiento de ste en todos los mbitos de la comercializacin y ve reduci-
do el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, ya que distribuir productos o servicios de recono-
cido xito, apoyndose en la marca del franquiciador.
La consecucin del fin perseguido por la franquicia exige la cesin por parte del franquiciador en
beneficio del franquiciado de una serie de derechos de propiedad industrial e intelectual, de entre los
cuales se incorporan normalmente al contrato los siguientes:
a) La marca propiedad del franquiciador cuyo uso se cede mediante la correspondiente licencia,
b) El nombre comercial, los smbolos y logotipos que distinguen al franquiciador en el mercado,
c) La patente o patentes,
d) El know-how: conjunto de conocimientos prcticos no patentados, derivados de la experiencia
del franquiciador y verificados por ste, que contienen una informacin importante para la venta de
productos o la prestacin de servicios.
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En razn al contenido de la franquicia, conforme al cual el franquiciador se reserva cierto control
sobre el proceso de comercializacin del producto, e integra al franquiciado contractual y econmica-
mente en su empresa, se pueden producir incontables violaciones de la libre competencia, mediante res-
tricciones territoriales (p.e., zona de exclusiva), en la produccin (p.e., limitacin de produccin a slo
ciertos productos), en la venta (p.e., imposicin de precios) y de carcter econmico (p.e., prohibicin
de concurrencia una vez finalizado el contrato).
En tanto que mejoran normalmente la distribucin de productos y/o la prestacin de servicios y re-
servan a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante, los contratos se encuentran
legal-mente autorizados, aunque ciertas clusulas han sido expresamente prohibidas.
La extincin de la relacin contractual puede resultar perjudicial para el franquiciado por cuanto
deja de pertenecer a la red integrada de distribucin y no podr servirse de los signos distintivos del
franquiciador, lo que le dificultar la colocacin de los stocks, teniendo en cuenta que la clientela queda
normal-mente vinculada al producto y su marca antes que al establecimiento mercantil.

Cuando el contrato es de duracin determinada, la opinin mayoritaria considera indispensable res-
petar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del contrato, y atribuye un derecho de prrro-
ga al franquiciado cuando la cesacin de la relacin contractual obedece a mala fe o abuso de derecho
por parte del franquiciador. Si la franquicia es de duracin indefinida, la resolucin del contrato exigir
preaviso y justa causa. El franquiciado deber ser indemnizado por el aumento de la clientela aportada,
por los gastos realizados en la explotacin del contrato y por las indemnizaciones debidas al personal que
deba despedir a raz de la resolucin.

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16. Los contratos de garanta
I. los contratos de garanta
Los contratos de garanta tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de un derecho de crdito.
Por garanta se entiende toda medida de refuerzo que se aade a un derecho de crdito para asegurar su
satisfaccin, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades.
Cualquier crdito tiene una garanta general, patrimonio del deudor, pero el deudor puede contraer
nuevas deudas o puede deshacerse de sus bienes, con lo cual al momento de la exigibilidad del crdito,
ste puede quedar vaco de contenido. Los contratos de garanta sirven para asegurar los derechos del
acreedor, previniendo los supuestos de insolvencia. Nuestro Cdigo Civil regula la fianza, la prenda, la
hipoteca y la anticresis.
II. las garantas personales
Partiendo de que la garanta refuerza el derecho de crdito del acreedor, se distingue entre garan-
tas personales y reales. Las garantas personales conceden al acreedor un derecho que o bien va dirigida
al patrimonio del deudor aumentando su responsabilidad en caso de incumplimiento (arras, clusula pe-
nal), o bien va dirigida al patrimonio de un tercero, el cual vendr obligado a satisfacer el crdito en
caso de incumplimiento del deudor (fianza, aval).

2. El contrato de fianza
Segn el Cdigo Civil por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no
hacerlo ste.
Caracteres:
- Accesoriedad: la fianza no puede existir si no existe una obligacin principal, que adems habr de
ser vlida.
- Subsidiariedad: determina que el fiador slo va a resultar obligado con el acreedor en caso de que
el deudor principal no cumpla su obligacin, ya que la solidaridad no puede apreciarse si no se pacta.

La fianza es:
- convencional, cuando su origen lo encontramos en un contrato de fianza: entre acreedor, deudor y
fiador acuerdan su constitucin. No es necesario que la intervencin de los tres sea instantnea.
- legal, cuando viene impuesta por la ley para el cumplimiento de determinadas obligaciones
- judicial es la que impone un juez o tribunal a una de las partes litigantes, para asegurar el litigio,
cuando de ello la parte obligada a prestarla obtenga algn beneficio
- gratuito o a ttulo oneroso. En el marco del derecho civil es normalmente gratuito. Cuando la fian-
za se presta a ttulo oneroso se aproxima al contrato de seguro-

El contrato de fianza est constituido por la concurrencia de tres personas: acreedor, deudor y fia-
dor, exigindose para todos la capacidad general para contratar. Cuando el deudor est obligado a dar un
fiador, el Cdigo Civil exige que este fiador adems de tener capacidad para obligarse, disponga de bie-
nes suficientes para responder de la obligacin que garantiza.
Al ser una obligacin accesoria, requiere de la existencia de una obligacin principal que sea vlida.
No puede tener ms extensin que la obligacin principal, ni en la cantidad de lo afianzado, ni en la one-
rosidad de las condiciones.
Tambin puede prestarse fianza en garanta de deudas futuras, cuyo importe no sea an conocido,
pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. La fianza tcita o la que po-
dra deducirse por va de presunciones o de forma indirecta se rechaza de pleno por el Cdigo Civil. No
es necesario que conste por escrito, pero no podr deducirse de hechos concluyentes. En el afianzamien-
to mercantil se exige la forma escrita.

El beneficio de orden o de excusin se traduce en el derecho del fiador de oponerse al pago, hasta
que no se acredite que el deudor es insolvente, total o parcialmente.
Supuestos en los que el beneficio de excusin no procede:
- Cuando el fiador haya renunciado a l expresamente, porque as se ha pactado.
- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
- En el caso de declaracin de concurso del deudor.
100
- Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del territorio espaol, por encon-
trarse en el extranjero.
En los dos ltimos supuestos la situacin del deudor convierte en intil o imposible la persecucin de
sus bienes.

Cuando concurren varios fiadores para asegurar una obligacin principal, cada uno de ellos (=cofia-
dor) tiene el derecho de oponer al acreedor que la reclamacin a l dirigida se limite a la parte que le
corresponde, salvo que expresamente se haya pactado la solidaridad.
Antes de haber pagado, el fiador puede dirigirse contra el deudor principal en los casos siguientes:
- Cuando se ve demandado judicialmente para el pago
- En caso de concurso o insolvencia
- Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza y este plazo ha vencido
- Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible por haberse cumplido el plazo en que debe satisfa-
cerse.
- Al cabo de diez aos, cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para su vencimiento, a
menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse, sino en un plazo mayor de los diez aos.
En el contrato de fianza existe en el nimo de la preventiva de fiador la creencia de que el deudor
pagar pero si no ocurre por las causas anteriormente indicadas se le concede al fiador esta accin pre-
ventiva de seguridad, tambin llamada de cobertura.

La accin de regreso. El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por ste
La accin de reembolso tiende a dejar indemne al fiador de todas las consecuencias producidas por
el pago realizado al acreedor. La indemnizacin ha de comprender adems de la cantidad total de la
deuda, los intereses legales, los gastos producidos e incluso los daos y perjuicios que por el pago se le
hayan ocasionado, si puede acreditarlos.
La accin de subrogacin. El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor te-
na contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que realmente
haya pagado. Esta accin es ms ventajosa para el fiador que la del reembolso pues le permite ejercitar
contra el deudor obligado todos los derechos accesorios que garanticen el crdito.

La fianza es ante todo una obligacin accesoria que depende de la obligacin principal: si se extin-
gue la obligacin principal, quedar extinguida tambin la fianza. Si el que pag fue un tercero que tu-
viera derecho a subrogarse en la posicin del acreedor, el derecho de ste se habra extinguido pero no
la fianza.
Como causas especiales de extincin de la fianza podemos sealar:
- La fianza queda extinguida cuando el acreedor concede una prrroga al deudor sin el consenti-
miento del fiador.
- Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin, siempre que por algn hecho
del acreedor no puedan quedar subrogados, en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Es preci-
so que el fiador quede privado del derecho de subrogacin por actos propios del acreedor.

3. Las garantas independientes o autnomas
El fiador pacta o acuerda con el acreedor que cumplir la obligacin, al recibir la primera notifica-
cin que ste le realice. Aqu no se produce una desatencin del deudor, sino un acuerdo de voluntades
entre el fiador y el acreedor. Es frecuente que un tercero, generalmente una compaa aseguradora,
venga a sustituir al que se obliga a hacer algo en caso de incumplimiento, sustituyendo generalmente
una obligacin de hacer que queda incumplida por una compensacin en metlico (p.e., en los contratos
de compraventa de inmuebles en construccin, los compradores vayan satisfaciendo el precio aplazada-
mente, la constructora contrata estos seguros para el supuesto de que por cualquier causa la obra no se
terminara y garantizan as a los compradores la recuperacin de las cantidades que han ido entregando).

4. Las cartas de patrocinio o de confort
En la prctica, constituir una garanta similar a la fianza; el que suscribe la carta contrae una obli-
gacin accesoria de indemnizar al acreedor, para el supuesto de que el deudor principal incumpla lo pac-
tado.
En muchos supuestos estas cartas representan solo declaraciones de voluntad, tratando de prestarse
apoyo en un determinado momento entre determinadas sociedades interrelacionadas.
101
III. Las garantas reales
Van dirigidos a asegurar un crdito, teniendo la condicin jurdica de derechos accesorios que se
constituyen siempre en relacin de dependencia de una relacin principal. Son todos aquellos derechos
de carcter accesorio que para asegurar un crdito van a recaer sobre cosas determinadas y esta afecta-
cin tiene el carcter de ser oponible frente a todos.
La garanta personal es a veces insuficiente para garantizar de forma absoluta un crdito. La garan-
ta de la sola solvencia u honradez del empresario no es suficiente para que se cumpla la obligacin con-
trada.
Manifestacin de toda garanta real:
1. La cosa ofrecida en garanta sale de la posesin material del dueo y pasa a manos de un tercero
o del acreedor, pudiendo ste instar la venta si la obligacin no se cumple (= derecho de prenda).
2. La garanta se constituye sobre cosas que no salen de la posesin de su dueo, pero el acreedor
puede pedir la venta de ellas para el cumplimiento de la obligacin (= derecho de hipoteca).
3. El acreedor adquiere tan slo el aprovechamiento de los frutos de la cosa ofrecida en garanta o
de parte de ellos, para la extincin de su crdito (=anticresis). Se diferencia de las anteriores en que la
primera de ellas el acreedor no adquiere el derecho a instar la venta de la cosa y la segunda, que la cosa
habr de producir frutos.

Aspectos comunes entre la prenda y la hipoteca:
- Ambas instituciones se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
- Tanto la cosa que se da en prenda (pignorada), como la cosa que se da en hipoteca (hipotecada),
ha de pertenecer en propiedad al que la empea o la hipoteca.
- Que las personas que constituyan la hipoteca o la prenda tengan la libre disposicin de sus bienes,
o en otro caso se hallen legalmente autorizadas al efecto.
- El acreedor, bien de prenda o bien de hipoteca, ha de tener la facultad de poder instar la venta de
las cosas.
- Tanto la prenda como la hipoteca aseguran la obligacin entera, puesto que comprende el crdito
con sus accesiones, de donde nace un carcter importante, cual es, que ambos son derechos indivisibles.

2. La prenda
Contrato por el que el deudor o un tercero por l entrega al acreedor o a un tercero, de comn
acuerdo, una cosa mueble en seguridad de un crdito, de tal modo que vencido ste y no satisfecho pue-
da hacerse efectivo con el precio en venta de aqulla, siendo restituida en natura en los dems casos de
extincin del contrato.
Exige un desplazamiento de la posesin de la cosa, que sale de su dueo para entrar en la posesin
del acreedor o un tercero. As se evita que el deudor, en un momento determinado, pueda hacerla des-
aparecer o destruirla. Constituye un derecho accesorio que depende de la obligacin principal. La prenda
es indivisible, que se traduce en que no podr el deudor que haya pagado parcialmente la deuda, pedir
que se extinga proporcionalmente la prenda, mientras la deuda no se haya satisfecho por entero.

Al acreedor pignoraticio le asisten unos derechos y obligaciones, que se desarrollan teniendo en
cuenta las tres situaciones que se pueden producir como consecuencia del contrato de prenda:
- Desde el momento de la constitucin y antes del vencimiento de la obligacin principal, el acree-
dor tiene derecho a retener la cosa en su poder o a que la retenga el tercero que se ha designado de
comn acuerdo. Si la prenda produce intereses, el acreedor tiene derecho a compensar stos con lo que
se le deba. Las obligaciones del acreedor, en este momento, se concretan al cuidado y conservacin de
la cosa.
- En caso de incumplimiento o de pago de la obligacin principal, el derecho fundamental que nace
para el acreedor es pagarse con la prenda de la obligacin asegurada. Esto no quiere decir que el acree-
dor pueda vender la cosa pignorada, puede hacerlo: ante notario con citacin del deudor y con celebra-
cin de subasta pblica o con autorizacin judicial por sentencia con la incoacin del procedimiento de-
clarativo ordinario o ejecutivo que corresponda.
- Si el deudor cumple con su obligacin o paga la deuda, el acreedor estar obligado a devolver al
deudor la cosa en las mismas condiciones que le fue entregada.
3. La hipoteca: concepto y clases
La hipoteca es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que recae sobre bienes inmue-
bles y que asegura el cumplimiento o la satisfaccin forzosa de un crdito, mediante la concesin a su
titular de la facultad de llevar a cabo la realizacin del valor de aquellos, enajenndolos y percibiendo
102
su precio a travs del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su
poseedor o propietario).
Caractersticas:
- Carcter accesorio, ya que presupone la existencia de una obligacin principal a la cual asegura
generalmente un contrato de prstamo.
- Para que la hipoteca quede vlidamente constituida ha de otorgarse en documento pblico y ha de
ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
- El objeto de la hipoteca slo puede recaer sobre bienes inmuebles o derechos reales enajenables
con arreglo a las leyes (p.e., puede hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedando extinguida la
hipoteca cuando concluya el usufructo por hecho ajeno al usufructuario). Pueden ser objeto de hipoteca
los bienes ya hipotecados, aunque se hubiera pactado lo contrario; la primera hipoteca tendr preferen-
cia frente a la segunda.
- Se prohbe que una hipoteca recaiga sobre servidumbres, salvo que se hipotequen juntamente con
el predio dominante.
- Sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que recae el cumplimiento de la obligacin,
con independencia de quien sea el sujeto que posea la cosa. El dueo de la cosa hipotecada puede ven-
derla (pero la transmitir con la hipoteca), usarla o disfrutarla, pero le est vetado realizar actos que
pongan la cosa en peligro, pudiendo el hipotecante solicitar del juez que se adopten medidas de asegu-
ramiento.
- La hipoteca comprende los intereses si la obligacin que garantiza los produce, salvo pacto en con-
trario. - La obligacin garantizada por esta hipoteca es el saldo resultante de la liquidacin final de un
crdito en cuenta corriente.

En aplicacin del principio de especialidad, la Ley Hipotecaria (LH) exige que se haga constar en la
escritura de constitucin la cantidad mxima de que responda la finca, el plazo de duracin de la cuen-
ta, sus posibles prrrogas y los plazos de liquidacin de la cuenta.
Llegado el trmino de la apertura de crdito, e impagado el crdito sobre el saldo resultante, el
acreedor (normalmente una entidad) podr ejecutar la hipoteca hasta la cantidad mxima asegurada por
los trmites del procedimiento judicial. Deber acreditar el importe del crdito impagado por alguno de
los siguientes medios:
a) Por el sistema de doble libreta: los interesados deben llevar una libreta de ejemplares duplicados
en los cuales, al tiempo de todo cobro o entrega se har constar, con aprobacin y firma de ambos in-
teresados, cada uno de los asientos de la cuenta corriente,
b) En las cuentas abiertas por entidades de crdito, mediante certificacin expedida por la entidad
acreedora, siempre que se haya pactado as previamente.
Esta hipoteca se constituye para garantizar la satisfaccin de crditos incorporados a ttulos valores
emitidos a la orden o al portador.

La constitucin de la hipoteca precisa los requisitos generales, si bien en la escritura pblica se de-
ben detallar los datos distintivos o individualizadores de los ttulos que se garantizan. Si los ttulos garan-
tizados son al portador, se debe hacer constar de modo expreso en la escritura que la hipoteca queda
constituida en favor de los tenedores presentes y futuros; y si son a la orden, en favor del primer tene-
dor y de los sucesivos.
Una de las principales peculiaridades de la hipoteca radica en que garantiza crditos con titular in-
determinado a causa de la fcil circulacin de los ttulos a la orden y al portador, y su conocida voca-
cin viajera. La hipoteca se incorpora al ttulo, al igual que el crdito garantizado. Constituye una ex-
cepcin a la norma general en materia de cesin de crditos hipotecarios, que exige notificacin al deu-
dor e inscripcin en el Registro de la Propiedad. Ha de constituirse unilateralmente por el deudor o ter-
cero hipotecante.

Los ttulos garantizados han de ser talonarios y en ellos debe hacerse constar las particularidades de
la escritura de constitucin y de su inscripcin registral, constituyendo la emisin de obligaciones por
sociedades annimas el mbito propio de aplicacin de la hipoteca de ttulos valores. Es admitida la
constitucin de hipotecas en garanta de letras de cambio, que si bien son ttulos a la orden no se emiten
en serie.
Se establece de forma taxativa los bienes que pueden ser susceptibles de ser gravados con una hipo-
teca inmobiliaria, que tienen en comn que son fcilmente identificables. Podrn ser hipotecados:
- Los establecimientos mercantiles.
- Los automviles y otros vehculos de motor, que tendrn que ser susceptibles de matriculacin en
el correspondiente registro administrativo.
- Las aeronaves.
103
- La maquinaria industrial
- La propiedad industrial e intelectual.
En la escritura de constitucin de la hipoteca mobiliaria se exige que los bienes que se hipotequen
queden perfectamente identificados para evitar confusiones, exigindose igualmente que el hipotecante
haga una declaracin en la que conste que los bienes no estn hipotecados, pignorados ni embargados.
Algunos de estos bienes desmerecen con su uso, pero ello no impide que el hipotecante est obligado a
su cuidado y conservacin. El deudor no podr enajenar los bienes hipotecados sin el consentimiento del
acreedor.

La hipoteca mobiliaria se extender a toda clase de indemnizaciones que correspondan al hipotecan-
te, concedidas o debidas por los bienes hipotecados, si el siniestro o hecho que las motive sucediera
despus de constituirse la hipoteca. El objeto de la hipoteca, regulado en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin Desplazamiento (LHMPSD), lo constituye el derecho de arrendamiento sobre el inmueble en
que la empresa se asienta. La hipoteca no se constituye sobre el inmueble en que se asienta la industria
o comercio, sino sobre el actual o potencial derecho de arrendamiento de que puede ser objeto; y com-
prender necesariamente las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular del
establecimiento
Salvo pacto en contrario, la hipoteca se extiende a los siguientes bienes:
a) El nombre comercial, rtulo mercantil del establecimiento, marca distintiva y dems derechos de
propiedad industrial e intelectual
b) Las mquinas, mobiliario, utensilios y dems derechos de propiedad industrial e intelectual
Siempre que renan las siguientes caractersticas:
- ser propiedad del hipotecante,
- precio de adquisicin pagado,
- destino permanente a la satisfaccin de las necesidades de la explotacin mercantil.

Las partes, mediante pacto expreso, podrn extender el objeto de la hipoteca a las mercaderas y
materias primas destinadas a la explotacin propia del establecimiento. Si el hipotecante es arrendatario
con facultad de traspasar e hipoteca la relacin arrendaticia incidir en el derecho de hipoteca y vice-
versa, en previsin de lo cual la Ley de Hipoteca Mobiliaria y mercantil Prenda sin Desplazamiento con-
tiene las siguientes disposiciones:
a) La hipoteca constituida debe ser notificada al arrendador. La mera notificacin impone al arren-
dador afectar a la hipoteca las indemnizaciones que debiera al arrendatario en virtud de la Ley de
Arrendamientos Urbanos. Faculta al acreedor hipotecario para ejercitar los derechos que corresponden
al arrendatario a efecto de exigir el cese de las perturbaciones de hecho y de derecho que sufra durante
la vigencia del contrato. La notificacin supone que la renuncia de derechos derivados del contrato efec-
tuada por el arrendatario no perjudican al acreedor.
b) Si el arrendador presta su conformidad a la hipoteca tiene derecho a un aumento de la renta vi-
gente en un 5%. En caso de que obtenga la resolucin judicial del contrato por alguna de las causas pre-
vistas en el artculo 27.2 b) y c) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, una vez firme la sentencia deber
notificrsela al acreedor hipotecario, y no ser ejecutiva hasta que transcurran treinta das a partir de la
notificacin. Durante este plazo podr el acreedor hacer efectiva la accin hipotecaria,
c) Si el arrendador no prest su conformidad a la hipoteca, la resolucin judicial del contrato de
arrenda-miento por las causas antedichas perjudicar inmediatamente al acreedor, quien ver extinguida
su garanta sobre el derecho de arrendamiento del establecimiento, subsistiendo la hipoteca sobre los
dems bienes.

104

17. El contrato de seguro
I. LOS CONTRATOS ALEATORIOS
La confeccin de una definicin general de los contratos aleatorios (de alea, suerte) suscita graves
dificultades. Se definen como contratos en los que el alea es querida por las partes como momento esen-
cial y necesario: como causa tpica de manera que por voluntad de las partes se da vida a una causa
aleatoria.
2. La renta vitalicia
Contrato en cuya virtud una persona queda obligada a pagar una pensin o rdito anual durante la
vida de una o ms personas determinadas, a cambio de un capital en bienes muebles o inmuebles, cuya
propiedad se le transmite con la carga de la pensin.
Normalmente intervienen slo dos personas: el que recibe el capital y se obliga al pago de la pensin
vitalicia y quien lo entrega; pero pueden llegar a intervenir hasta cuatro personas: quien entrega el capi-
tal, el que lo recibe, el pensionista beneficiario y la persona sobre cuya vida se constituye la pensin.
El deudor de la renta se compromete al pago de la pensin en la forma estipulada y en favor del
pensionista, el cual puede solicitar el aseguramiento de las pensiones futuras cuando las vencidas no ha-
yan sido satisfechas.
El contrato se extingue por las causas generales; en particular, por la muerte de la persona sobre
cuya vida se constituy la renta.
II. El seguro
Es un contrato aleatorio en la medida en que la prestacin de la compaa aseguradora depende de
que el riesgo asegurado llegue realmente a producirse. Condicin econmica indispensable para que la
actividad aseguradora pueda desarrollarse es la celebracin de un gran nmero de contratos de la misma
clase, conjunto de operaciones homogneas sobre las que se reparte el riesgo y se neutraliza. El seguro
es cobertura recproca de mltiples economas individuales, constituyendo la contribucin de todas un
fondo patrimonial comn que permite hacer frente a cuantos siniestros se produzcan.
La normativa reguladora del seguro est integrada por:
- La Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados: se ocupa, principalmente, del mercado
asegurador y de las entidades aseguradoras.
- La Ley de mediacin de seguros y reaseguros privados: distribucin de seguros.
- Consorcio de Compensacin de Seguros: encargado de atender a determinados riesgos no cubiertos
por las compaas aseguradoras y de llevar a cabo liquidaciones administrativas de esas compaas.
2. Las entidades de seguros
La complejidad que entraa explotar una empresa aseguradora y los diversos intereses que concen-
tra han motivado que nicamente las sociedades annimas, las mutuas y las mutualidades y las coopera-
tivas estn autorizadas por la ley para el ejercicio de la actividad aseguradora.
Las entidades de seguro como las denomina la ley han de obtener previa autorizacin administra-
tiva e inscribirse en un registro especial, antes de comenzar a desarrollar su objeto social exclusivo: la
actividad aseguradora. Deben contar con un capital o fondo mnimo y respetar las garantas financieras
impuestas por la ley. En la explotacin de su empresa han de seguir una tcnica actuarial y estn sujetos
al control de la administracin.

Para promover y concluir el ingente nmero de contratos necesario para el desarrollo de su activi-
dad, las entidades de seguro recurren a la colaboracin de otros empresarios, los agentes de seguros y
los corre-dores de seguros, que se dedican profesionalmente a la promocin de esos contratos. Su esta-
tuto jurdico y el rgimen de control y disciplina administrativa a que se hallan sometidos est previsto
en la Ley de mediacin de seguros y reaseguros privados. Las dos clases de mediadores deben suministrar
una informacin veraz y suficiente en toda su actividad de promocin y asesoramiento.
Los agentes de seguros pueden ser exclusivos celebran un contrato de agencia de seguros con una
entidad aseguradora o vinculados celebran un contrato de agencia de seguros con varias entidades
aseguradoras. Los corredores de seguros no mantienen vnculos contractuales que supongan una afec-
cin a las entidades aseguradoras; ofrecen asesoramiento independiente, profesional e imparcial.
105
III. El contrato de seguro
El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que puedan pesar sobre personas, cosas o
derechos, ante la posibilidad de determinados eventos futuros y daosos los perjudique. Permite cubrir
una necesidad futura a coste parcial, a diferencia del ahorro, que slo puede cubrirla a costo total. Se
habla as de venta del riesgo.
Contrato por el cual una de las partes asegurador se obliga a cambio de una prima, a indemnizar
a la otra asegurado, dentro de los lmites pactados, los daos sufridos por la realizacin del evento
previsto. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duracin o tracto sucesivo, y aleatorio, ya que
el alea determina que el asegurador deba o no hacer efectiva la indemnizacin, as como la cuanta de
las prestaciones econmicas de las partes.
2. Clases
Segn el sistema de prueba y liquidacin del dao, se distingue entre:
- Seguros de concreta cobertura de necesidad (de daos en sentido estricto): la cuanta de la indem-
nizacin, variable en cada caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un dao efectivo, cuya prue-
ba y entidad se ha de probar. La Ley de Contrato de Seguro se refiere especficamente al seguro de in-
cendios, contra el robo, de transporte, de caucin, de crdito, de responsabilidad civil y de defensa ju-
rdica.
- Seguros de abstracta cobertura de necesidad (de personas): el importe de la indemnizacin se de-
termina al tiempo de celebrar el contrato, y con independencia de la existencia de dao efectivo y de su
importe. Pueden ser sobre la vida, de accidentes y de enfermedad y asistencia sanitaria.
A esas dos categoras ha de aadirse el reaseguro.
En la prctica existen otros tipos de seguros a las que se les aplica, igualmente, la Ley de contrato
de seguro.
3. Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: el inters y el riesgo. La prima
Han de participar necesariamente dos personas: el asegurador y el tomador del seguro. Junto a estos
puede intervenir tambin el denominado asegurado, pero slo cuando el tomador del seguro no sea titu-
lar del inters protegido. En ciertos seguros sobre la vida, puede concurrir el llamado beneficiario, y en
el seguro de responsabilidad civil, jugar un papel importante la vctima.
Asegurador: el que contrae la obligacin de pagar la indemnizacin cuando se materialice el riesgo
cubierto. Tomador del seguro: el que contrata con el asegurador y se obliga al pago de la prima y al
cumplimiento de las dems obligaciones nacidas del contrato. El inters asegurado es el objeto del con-
trato de seguro de daos. La cobertura que el seguro presta protege el inters y no el bien en s. Se pue-
de definir como la relacin de carcter econmico entre una persona y un bien, en virtud de la cual
aqulla puede resultar perjudicada si el evento previsto tiene lugar.

En los seguros de daos sobre cosas el inters asegurable procede de ser propietario o titular de otro
derecho real sobre la misma. En los seguros de daos contra el patrimonio en los que el riesgo lo consti-
tuye la posibilidad de que nazca una deuda, el inters asegurable recae sobre la parte de patrimonio que
haya de imputarse a la satisfaccin de la deuda.
El riesgo se define como la posibilidad de que se produzca el evento daoso. Es un elemento esencial
del contrato. Cada contrato slo cubre los riesgos en l previstos.

La obligacin fundamental que el tomador asume en el contrato es el pago de una cantidad en con-
cepto de prima, que puede ser nica para toda la duracin del seguro o peridica cuando se fija su im-
porte en relacin a los perodos de tiempo en que se divide el contrato.

El seguro se perfecciona por el mero consentimiento. La Ley de Contrato de Seguro exige que el con-
trato, sus modificaciones y adiciones se hagan constar por escrito, e impone al asegurador la obligacin
de entregar al tomador la pliza correspondiente. La solicitud del seguro no vincular al solicitante
mientras que la proposicin de seguro por el asegurador vincular al proponente por un plazo de quince
das.
El documento en el que se consigna el contrato se denomina pliza, que debe reunir un contenido
mnimo: las partes, el riesgo cubierto, la prima, condiciones generales del contrato (destacando las
clusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que debern ser especficamente aceptadas por
escrito),... Pueden aparecer otros documentos: la nota de cobertura provisional (recoge el seguro con-
certado por el tiempo en que se perfecciona el definitivo), el apndice (modificaciones del contrato),...

106
La obligacin del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento de esta obligacin pro-
duce distintas consecuencias:
a) Si el impago de la primera prima peridica o de la prima nica obedece a culpa del tomador, el
asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago por la va ejecutiva,
b) En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se suspende un
mes despus del da del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses si-
guientes al vencimiento de la prima se entender que el contrato queda extinguido,
c) Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los prrafos anteriores, la cobertu-
ra vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del da en que el tomador pag su prima
Junto a la obligacin de pagar la prima, el tomador asume ciertas cargas.
El asegurador, se compromete a indemnizar el dao causado por el siniestro previsto en el contrato.
Se trata de una obligacin sujeta a condicin suspensiva, ya que el evento daoso del que depende la
exigibilidad de la obligacin es un hecho futuro e incierto.
El asegurador pagar la indemnizacin en la forma pactada, pero en cualquier caso deber efec-
tuar, dentro de los cuarenta das, a partir de la recepcin de la declaracin del siniestro, el pago del im-
porte mnimo de lo que pueda deber, segn las circunstancias por l conocidas. En caso de demorarse,
el asegurador est sometido a un estricto rgimen de mora.
IV. El seguro contra daos
El concepto de inters asegurado cobra especial relieve en los seguros de concreta cobertura (de
daos en sentido estricto), dado que su valor econmico es un elemento fundamental a la hora de fijar
el importe de la indemnizacin. El valor del inters puede variar a lo largo de la vida del contrato; se
distingue entre valor inicial (vigente en el momento de la celebracin), valor final (que tiene lugar en el
instante inmediatamente anterior a la produccin del siniestro) y valor residual (posterior al siniestro).
El de mayor relieve es el valor final pero las partes de comn acuerdo pueden establecer a priori el valor
del inters asegura-do que servir de base para el clculo de la indemnizacin.

La suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador en
cada siniestro. El importe de la suma asegurada es el que sirve para calcular la prima constituye un l-
mite a la indemnizacin. Segn sea la relacin entre suma asegurada y valor del inters se debe distin-
guir:
a) Cuando coinciden el valor del inters asegurado y la suma asegurada, existe un seguro pleno.
b) En los casos en que la suma asegurada sea inferior al valor del inters asegurado, nace una situa-
cin de infraseguro. El seguro no cubre el inters en su totalidad, por lo que la cuanta de la indemniza-
cin se fijar tomando como base la proporcin existente entre la suma asegurada y el valor del inters.
c) Si la suma asegurada es superior al valor del inters asegurado estaremos ante un sobreseguro. En
los casos en que la diferencia sea notable, la Ley reconoce a las partes la facultad de exigir la reduccin
de la suma y de la prima, con restitucin al tomador del exceso de las primas percibidas. La prestacin
que deber satisfacer el asegurador nunca superar el dao efectivamente causado.
2. Seguro mltiple, seguro doble y coaseguro
Un idntico inters puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual perodo de tiempo
por distintos aseguradores.
Si no existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores y el importe total de la suma asegurada
en los diferentes contratos es igual o inferior al valor del inters, nos encontraremos ante un seguro ml-
tiple, en cuyo caso los aseguradores contribuirn al abono de la indemnizacin en proporcin a la propia
suma asegurada
Cuando no existe acuerdo previo y el total de las sumas supera el valor del inters, estamos ante un
seguro doble: si el tomador o el asegurado han incumplido su obligacin de comunicar a los diferentes
aseguradores la celebracin de los distintos contratos, producido el siniestro los aseguradores quedan
libera-dos.
En el coaseguro existe un acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, en virtud del cual se
reparten entre s el riesgo y la suma total asegurada.
V. El seguro de personas
Los seguros de personas tienen por finalidad la cobertura de riesgos que puedan afectar a la existen-
cia, integridad corporal o salud de la persona humana.
En atencin al riesgo cubierto podemos distinguir:
a) Seguros de vida, en los que el evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
107
b) Seguro de accidentes, que ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de una
causa violenta, sbita, externa y ajena a la intencin del asegurado.
c) Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria, en los que el riesgo asegurado es el padecimiento de
la enfermedad.
2. El seguro de vida
Contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una prima nica o peridica, se obliga a pagar al
asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al fallecimiento del asegurado, cuando ste alcance
cierta edad o en ambos casos.
Clasificacin de las modalidades (en base a la naturaleza del riesgo asegurado):
Seguro para caso de muerte: el riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. A su vez, este
seguro puede ser:
! De vida entera: el asegurador queda obligado a pagar la indemnizacin cualquiera que sea
el tiempo en que ocurra el bito
! Seguro temporal: obligacin se subordina a que el fallecimiento se produzca en un plazo
cierto, vencido el cual el asegurador queda liberado.
Seguro para caso de vida: el riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha
determinada. El dao cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos gastos
cuando el asegurado por causa de la vejez, ha visto reducida su capacidad de crdito y renta.
Dentro de esta especie podemos diferenciar entre seguro de capital (la prestacin del asegurador
se concreta en el pago nico de una suma determinada) y seguro de renta.
Seguro mixto: cubre ambos riesgos; el asegurador debe satisfacer la suma tanto si el asegurado
vive en determinada fecha como si fallece con anterioridad.

El seguro puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero. Asegurado: persona cuya muerte
o supervivencia obliga a pagar al asegurador la suma pactada. Puede ser asegurado el propio tomador o
un tercero, y en este caso, si el seguro es para caso de muerte, ser preciso el consentimiento de dicho
tercero, salvo que pueda presumirse de otra forma su inters por el seguro.
El beneficiario es la persona titular del derecho a recibir la prestacin pactada. Su designacin co-
rresponde al tomador del seguro, que podr hacerla constar en la pliza, en una declaracin posterior
escrita al asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma nominativa o gen-
rica. Si en el momento del fallecimiento no hubiera beneficiario designado, el capital formar parte del
patrimonio del tomador.
El tomador puede en cualquier momento modificar la designacin realizada y revocar al beneficiario
nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho.
Acaecido el evento previsto, el asegurador deber entregar al beneficiario la suma pactada, aun
contra las reclamaciones de herederos legtimos y acreedores de cualquier clase.
Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso el tiempo. El ries-
go de supervivencia no es susceptible de limitacin (se vive o no); el de muerte s. La muerte del asegu-
rado causada dolosamente por el beneficiario privar a ste del derecho a la prestacin pactada.

En el seguro de vida el tomador ostenta ciertos derechos no reconocidos en otros contratos:
- El derecho de reduccin: transcurrido el plazo establecido en la pliza, que no podr exceder de
dos aos, el impago de las primas peridicas sucesivas no dejar en suspenso la cobertura ni provocar la
extincin del contrato. nicamente reducir automticamente la suma asegurada conforme a la tabla de
valores inserta en la pliza.
- El derecho de rescate: faculta al tomador para denunciar el contrato y recuperar el valor de resca-
te, conforme a las tablas de valores fijadas en la pliza.
- Anticipos: obligacin del asegurador de conceder anticipos al tomador conforme a las condiciones
fijadas en la pliza, y una vez pagadas las dos primeras anualidades de la prima o el menor plazo conve-
nido. Son pagos parciales a cuenta de la suma asegurada.

3. El seguro de accidentes
El riesgo cubierto es la lesin corporal que deriva de una causa violenta, sbita, externa y ajena a
la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o muerte. Los gastos de
asistencia sanitaria slo son de cuenta del asegurador cuando su cobertura est expresamente prevista y
la asistencia es prestada en la forma pactada.
El tomador, al igual que en el seguro de vida, puede designar beneficiario, quien ostentar el dere-
cho a reclamar la prestacin, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.
108
4. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria
El seguro de enfermedad cubre el riesgo de enfermedad, obligndose el asegurador, dentro de los
lmites de la pliza, al pago de ciertas sumas y a los gastos de asistencia mdica y farmacutica. Si el
asegurador asume directamente la prestacin de los servicios mdicos y quirrgicos estamos ante un se-
guro de asistencia sanitaria.

VI. El reaseguro
El asegurador se obliga a reparar, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato, la
deuda que nace en el patrimonio del asegurado. El reaseguro cubre el riesgo de que nazca una deuda a
cargo del reasegurado como consecuencia de haber celebrado un contrato de seguro como asegurador.

Las entidades de seguros se sirven del reaseguro para multiplicar el nmero de operaciones y dividir
y repartir entre s los riesgos cubiertos, que de otro modo seran ntegramente soportados por el patri-
monio de cada una, lo que resultara inviable.
Segn la forma de concluir el contrato, se distingue entre:
3. Reaseguro simple: cubre el riesgo de nacimiento de deuda en relacin a uno o varios contratos de
seguros determinados.
4. Reaseguro general: contrato normativo que obliga al reaseguro de cuantos seguros de una
determinada clase y condiciones celebre el asegurador reasegurado.
Pese a que el riesgo cubierto por el reaseguro es el nacimiento de una deuda a consecuencia de un
previo contrato de seguro, no se crea relacin alguna entre el asegurado y el reasegurador. El seguro y el
reaseguro son contratos autnomos.
Los derechos y obligaciones de las partes son los del seguro en general:
el reasegurado se obliga al pago de la prima, que deber satisfacer aunque su asegurado no haga
lo propio.
el reasegurador se compromete al pago de la indemnizacin, que slo ser exigible cuando sea
lquido y exigible el crdito del asegurado contra el asegurador reasegurado.
109
18. LOS CONTRATOS BANCARIOS
I. LA ORDENACION BANCARIA

A. La disciplina e intervencin de las entidades de crdito
Comprende la regulacin de las entidades de crdito y su actuacin en el mercado. Se trata
de una normativa sectorial, profusa, asistemtica y en mutacin constante, destaca la Ley sobre
Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, sus aspectos esenciales son:
a. La creacin de nuevas entidades de crdito requiere autorizacin administrativa previa.
b. Solo las entidades de crdito pueden recibir del pblico en general fondos reembolsables a
corto plazo.
c. La contabilidad es obligatoria y mucho ms minuciosa.
d. El poder econmico de las entidades se limita mediante un rgimen de incompatibilidades
para el alto personal de la banca privada.
e. Las entidades deben mantener una determinada relacin entre activos y pasivos o entre re-
cursos e inversiones, lo que se articula a travs de los denominados coeficientes de caja, in-
versin y recursos propios.
f. Los contratos y la publicidad de las entidades deben cumplir el requisito de transparencia
g. En el supuesto de insolvencia de una entidad de crdito, Ministerio de Economa y hacienda,
el fondo de garanta de depsitos correspondiente indemnizara a los depositantes de efectivo
hasta 100.000 Euros
h. Se hallan sometidas a la inspeccin y control del Banco de Espaa, que puede llegar a acordar
su intervencin en caso de crisis.
El Banco de Espaa tiene la potestad disciplinaria, en las personas que ostentan cargos de
administracin y direccin en las entidades de crdito, para el supuesto de comisin de infraccio-
nes leves o graves y en el de Ministerio de Economa y hacienda en el caso de infracciones muy
graves, con la excepcin de la imposicin de la sancin de revocacin de autorizacin, atribuida
al Consejo de Ministros.
Nuestro ordenamiento ofrece cuatro soluciones para una crisis en una entidad de crdito:
1. Rescate por el fondo de garanta de depsitos y el fondo de reestructuracin ordenada banca-
ria (FROB)
2. Intervencin
3. Sustitucin de rganos administrativos
4. Revocacin de autorizacin

B. Las entidades de crdito
Es toda empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del pblico en forma
de depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas que lleven aparejada
la obligacin de su restitucin, aplicndolos por cuenta propia a la concesin de crditos u operacio-
nes de anloga naturaleza. As como toda otra empresa o cualquier otra persona jurdica, distinta de
las anteriores, que emita medios de pago en forma de dinero electrnico.

110

Se conceptan entidades de crdito:

II. EL CONTRATO BANCARIO
1. Concepto, caractersticas y clasificacin.
Su actividad es la intermediacin indirecta en el crdito, a travs de operaciones bancarias.
El contrato bancario constituye el esquema jurdico de la operacin bancaria, se define
como el acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir el mismo. Sus caracte-
rsticas son:
1. Su objeto est constituido por dinero crdito o valores inmobiliarios
2. Son contratos de buena fe, basados en la reciproca confianza.
3. Constituyen contratos de adhesin.
Instituto de Crdito
Oficial
Entidad oficial
Naturaleza: Sociedad Annima
Actividad bajo el ordenamiento jurdico privado, puede
desarrollar toda clase de operaciones financieras activas
y pasivas.
Bancos Sociedades Annimas de fundacin simultnea, capital
soci al total mente desembol sado en efecti vo y
representado en acciones nominativas, su rgano de
administracin debe ser de consejo, mnimo 5 miembros.
Objeto social: intermediacin en el crdito, limitado a las
actividades propias de una entidad de crdito.
Cajas de Ahorros Fundaciones privadas, su especificidad es la funcin social
(los beneficios deben financiar obras sociales)
Con un fondo dotacional de 150 a 750 millones,
dependiendo del volumen de la poblacin donde actu, la
administracin se encomienda al consejo, fiscalizado por
la Comisin de Control.
Desarrollan la actividad propia de una entidad de crdito
sin limitaciones.
C o o p e r a t i v a s d e
Crdito
Entidades de base mutual (art.1 de la Ley de Cooperativas
de Crdito)cuyo objeto social es servir a las necesidades
financieras de sus socios y de terceros mediante el
ejercicio de las actividades propias de las E.C. su capital
mnimo depender del mbito territorial que abarquen,
gobernadas por una asamblea general y un consejo rector.
E s t a b l e c i mi e n t o
Financieros de Crdito
La actividad principal consiste en ejercer una o varias de
las siguientes actividades:
Prestamos y Crdito: hipotecario, al consumo;
financiacin de transacciones comerciales; factoring, con
o sin recurso; arrendamiento financiero emisin y
gestin de tarjetas de crdito; concesin de avales y
garantas y suscripcin de compromisos similares.
Entidades de Dinero
Electrnico (EDE)
Su actividad principal es emitir medios de pago en forma
de dinero electrnico (EDE) abreviatura que ser incluida
en su denominacin social.
Dinero electrnico es el valor monetario representado
por un crdito exigible a su emisor almacenado en un
soporte electrnico, emitido al recibir fondos de un
importe cuyo valor no ser inferior al valor monetario
emitido y aceptado como medio de pago por empresas
distintas del emisor.
111
4. La ejecucin de los contratos bancarios, mayoritariamente, tiene un reflejo contable, ano-
tndose las prestaciones de las partes en una cuenta bancaria
5. Estn sujetos al principio de transparencia que informa la normativa de las entidades cr-
dito y el mercado financiero.

La clasificacin tradicional del contrato distingue entre operaciones bancarias

Activas: ej.: Prstamo, apertura de crdito

Pasivas: ej.: Depsitos

Operaciones neutras: No implica concesin de crdito por ninguna de las partes,

ej.: Alquiler de cajas de seguridad.
2. El secreto bancario
Deber a cargo de la entidad surgido del carcter de relacin de confianza. En nuestro
sistema jurdico, no existe norma escrita que lo establezca, se basa en el derecho funda-
mental a la intimidad que ostenta el cliente (art.18.1 CE), as como el derecho deber de
secreto profesional de las entidades de crdito (art. 20.1 CE)
El secreto cubre cualquier informacin que la entidad de crdito tenga, relativa a un
cliente, de las operaciones activas o pasivas u otros datos personales o patrimoniales;
aunque decae ante solicitudes de informacin de rganos jurisdiccionales y de la hacienda
pblica.
3. Las cuentas bancarias


La titularidad de la cuenta puede recaer en un solo cliente o en varios, puedes ser:

Solidaria: cualquiera de los titulares puede realizar disposiciones son el consentimiento de

los dems.

Mancomunada: Es necesario el consentimiento de todos los cotitulares para realizar dispo-

siciones.

III LOS CONTRATOS DE FINANCIACION

1. El Prstamo
El art. 1740 del Cdigo Civil define dos especies de prstamo:
C u e n t a
Corriente
Figura contable unitaria, que establece la relacin jurdica
entre una entidad de crdito y el cliente puede tener carcter
instantneo o duradero; El contrato es subyacente (depsito
de dinero, prstamo, apertura de crdito, descuento) y aporta
el contenido de su prestacin ms peculiar, el llamado servicio
de caja, supone que los ingresos hechos por el cliente y los
pagos real i zados por el banco se han de anotar
respectivamente en el haber y el debe de la cuenta.
C u e n t a
C o r r i e n t e
Bancaria
Es un contrato autnomo, con servicio de caja, consiste en la
realizacin de cobros y pagos por cuenta, en inters y
conforme a las rdenes del cliente, quien deber pagar las
comisiones fijadas; la entidad se obliga a informar del estado
de la cuenta peridicamente a su cliente y este puede
oponerse en el plazo habitual de un mes.
El comodato
o prstamo
de uso
Una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para
usar de ella por cierto tiempo y se la devuelva
112

o El prestatario adquiere la propiedad del objeto prestado con condicin de devolver otro
tanto de la misma especie y calidad.
o Principio nominalista: El prestatario se libera restituyendo una cantidad igual al a recibi-
da, aunque su valor efectivo haya disminuido por efecto de la inflacin o aumento por
causa de la deflacin.
o Si el prstamo recae sobre ttulos: pagara el deudor devolviendo otros tantos de la misma
clase e idnticas condiciones, o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo
pacto en contrario.
o Prstamos sobre especie: deber el deudor devolver, a no mediar pacto en sentido distin-
to, igual cantidad de la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico si hubiese
extinguido la especie debida.
o La demora con lleva la obligacin de pagar intereses moratorios en la cuanta del inters
pactado para ese caso, o, en su defecto el legal.

o La Ley de Usura considera nulo:
! Los contrato de prstamo que se estipule en un inters notablemente superior al
normal del dinero y desproporcionado en las circunstancias del caso.
! Los contratos integrados por condiciones leoninas impuestas por el prestamista
con abuso de la situacin personal del prestatario.
! Los contratos en que se supongan entregada una cantidad mayor de la verdadera-
mente recibida.
o Los interese vencidos y no pagados no devengaran intereses; pero los contratantes podrn,
sin embargo, capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos, que como aumento de ca-
pital, devengaran nuevos intereses. (art 317 C. de c.)
2. La apertura de crdito

Es el contrato por el cual el banco se obliga dentro del lmite pactado y mediante una
comisin que recibe del cliente a poner a disposicin de este y a medida de sus requisitos,
sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo. No es una
forma directa de dinero, sino de disponer de capital a medida que las exigencias de su eco-
noma empresarial o familiar lo requieran, satisfaciendo solo el inters del capital dispuesto.
Es un contrato consensual, (aunque se formaliza con una pliza intervenida por fedatario
pblico), bilateral, oneroso e intuitu personae por cuanto el banco consiente la apertura del
crdito en consideracin con la solvencia econmica del acreditado.

3. El descuento
El banco anticipa al cliente-descontatario el importe de un crdito pecuniario de ven-
cimiento aplazado que este tiene contra un tercero, mediante la cesin salvo buen fin del
crdito mismo,
Y previa deduccin de los intereses (tipo de descuento).
P r s t a m o
S i m p l e o
Mutuo
Una de las partes entrega dinero u otra cosa fungible de la otra,
en condicin de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad vlido para los prstamos mutuos civiles y mercantiles
(adems debe cumplir dos requisitos: De carcter subjetivo: que
alguna de las partes sea comerciante y talante objetivo: que las
cosas prestadas sean destinada a actos de comercio.
Caractersticas: Contrato real, de carcter unilateral, traslativo
de dominio y no formal aunque suele celebrarse por escrito.
Clasificacin: Segn la normativa: Civiles o mercantiles; Segn
sean retribuidos: Simples o con intereses; segn su duracin:
determinado o indeterminado; segn su objeto puede ser de
dinero, ttulos o valores y de especie; pueden ser garantizados y
sin garanta.
Excepto contratos de prstamo a consumidores, incluidos en la
categora de crditos al consumo, con regulacin especial.
113
Es un contrato bilateral, oneroso, puesto que ambas partes obtienen ventajas patrimo-
niales, no formales y atpicas, ya que carece de regulacin propia en nuestro derecho.

Se asumen las siguientes obligaciones por las partes

El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crdito ya descontado
por este a sus clientes
IV. EL LEASING
1. Concepto y naturaleza
El leasing o arrendamiento financiero es un contrato atpico de origen anglosajn que ofrece
gran variedad de tipos.
Procura la colaboracin entre empresarios. El empresario que necesita ciertos bienes de pro-
duccin no dispone o no desea invertir la suma necesaria para adquirirlos, contrata con una so-
ciedad de arrendamiento financiero, la cual se obliga a comprarlos en nombre y por su cuenta
propia, y ceder su uso, a cambio de un pago de un canon a cargo del usuario.
La estructura del leasing es triangular, el empresario demanda el uso de los bienes, el vende-
dor de esos bienes y la sociedad de arrendamiento financiero que adquiere los bienes con el fin
de ceder su uso.
El leasing propio o financiero, Es aquel que tiene por objeto la cesin del uso de bienes mue-
bles o inmuebles, adquirirlos para dicha finalidad segn las especificaciones del futuro usuario a
cambio de una contraprestacin consistente en el abono peridico de las cuotas, presenta dos
modalidades: Leasing de equipo, Leasing inmobiliario.
Existen tres teoras diferentes:
1. Leasing como un contrato autnomo, sui generis, un tipo contractual especial que use emplea
para financiar la adquisicin de ciertos bienes
2. El leasing como una compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio.
3. Leasing como operacin eminentemente financiera en la que se financia el 100% del bien que
cede, arrendamiento con opcin de compra y el compromiso de ab initio del empresario-finan-
ciado de ejercitar la opcin.

Figuras contratadas a fines al leasing
Obligaciones
del banco
Efectuar el anticipo del importe del crdito.
Abstenerse de reclamar el crdito descontado antes del plazo
fijado.
Deber de diligencia, es decir, cobrar el crdito en su vencimiento
de lo contrario el descontatario quedara librado de la obligacin
de reintegrar la suma recibida. Art. 1170 del Cdigo Civil.
Obligaciones
del cliente
Transmitir de forma plena al banco, salvo buen fin, el crdito
contra tercero, aunque el cliente responder lo no satisfecho por
el tercer deudor.
Pagar los intereses correspondientes al crdito prstamo
mediante anticipo, deducindolos del nominal del crdito.
Restituir la suma anticipada en caso de que el crdito transmitido,
salvo buen fin, no sea satisfecho a su vencimiento.
1 . l e a s i n g
operativo
En virtud del cual el fabricante cede el uso del utillaje por un
plazo determinado, sin opcin de compra al vencimiento, en
este es el fabricante quien soporta los impuestos, la
depreciacin y ciertos gastos de conversacin
2. Renting La empresa financiadora no es el fabricante, si no un
comerciante que posee una flota de bienes (automviles,
software) que explota cedindolos en alquiler.
114

En el leasing vencido el periodo es irrevocable, el cliente puede optar por adquirir el bien,
celebrar un nuevo contrato, etc.
2. Rgimen Jurdico
La sociedad de arrendamiento financiero, bancos, cajas de ahorro, cooperativas y de crdito el
usuario financiado a de ser un empresario o profesional q afecte los bienes a su actividad propia.
Nuestro derecho no admite a la financiacin de consumo por medio de contratos de leasing. Las
obligaciones de la sociedad de leasing son:
1. No enajenar o gravar la propiedad que ostenta sobre el bien cedido.
2. No perturbar la pacifica posesin del bien por el usuario llegado el trmino del contrato, cuya
duracin mnima ser de dos aos cuando recaiga sobre bienes muebles y diez aos sobre in-
muebles.

Obligaciones del empresario financiado:
Es pagar las cuotas, que representan el principal y los intereses, no tienen la facultad de de-
nunciar el contrato. Las cuotas retribuyen no una sesin de uso sino una concepcin de crdito,
suele venir obligado a celebrar un contrato del seguro, el inters de la sociedad de leasing que
cubre el riesgo de impago de las cuotas pendientes. Si al finalizar el contrato el empresario finan-
ciado ejercita la opcin de compra deber pagar el precio residual pagado.

V. EL FACTORING

Es un contrato de ascendencia anglosajona, por el que una persona denominada factor se
obliga a cambio de una comisin o precio, a reclamar como cesionario o en comisin de cobranza,
crditos que con ese fin le cede el otro contratante, anticipando su importe con reduccin de los
correspondientes intereses, as como a llevar la contabilidad de sus cuentas, con asuncin de los
riesgos de insolvencia de los mismos; carece de regulacin especfica.
Es un contrato mixto que contiene elementos comunes al arrendamiento de servicios, a la
comisin, al seguro de crdito y a las operaciones de crdito, las principales clases son:


El cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye los riesgos y transforma los costes fijos en
variables, constituye un sistema de financiacin empresarial alternativo al crdito bancario, en
virtud del cual el factor asume la gestin y cobro de los crditos, garantiza su satisfaccin y con-
cede a su vez el crdito a la empresa a travs del anticipo del importe del crdito cedido.

nicamente pueden celebrarlo las entidades de factoring, consideradas por nuestro legislador
como entidades de financiacin, con forma de sociedad annima, gestionadas por un consejo de
administracin formado por al menos, tres miembros, tener como objeto social exclusivo las
prestaciones propias del factoring.

3. Compraventa
a pl a z os c on
pacto de reserva
de dominio
Venta a plazos de bienes muebles, con desembolso inicial del
comprador, el ltimo pago transmite la propiedad y extingue
la clusula de reserva de dominio.
Dependiendo del momento
que el cliente cobra el
crdito.
Maturaty factoring, en el que el cobro se produce
al vencimiento es una simple gestin de cobro.
Credit cash factoring, el factor anticipa el importe
del crdito, financiando as el cliente.
Segn el factor asume o no
el riesgo de insolvencia del
deudor cedido
Factoring propio, garantiza la satisfaccin del
crdito.
Factoring impropio en el que el riesgo de impago
recae sobre el cliente, siendo la cesin del crdito
salvo el fin (art. 348 C. de c.).
115

V. LOS DEPSITOS BANCARIOS

Es una operacin tpica en forma de depsito de fondos del pblico en general reembolsables
a corto y largo plazo, es la operacin que proporciona a las entidades de crdito la suma necesa-
ria para desarrollar su otra actividad principal, la concepcin y creacin de crdito.
El depsito bancario se nutre del ahorro privado que busca rentabilidad y de los saldos acree-
dores de las cuentas bancarias comerciales, no obstante, no solo puede tener por objeto dinero,
sino tambin ttulos valores.

En los depsitos a la vista, cuya naturaleza jurdica es muy discutida, el banco obliga amen
de pagar el inters pagado, a restituir al depositante la suma depositada, a su voluntad y en el
instante que este lo exija.
En los depsitos a plazo, se atribuye la naturaleza de prstamo y se somete a la naturaleza
de prstamo que se rige a este contrato, el banco solo viene obligado a devolver la suma deposi-
tada al vencimiento del plazo pactado, siendo los fondos disponibles para el depositante hasta
ese momento.
Los depsitos de custodia el cliente consigue principalmente una inequvoca finalidad de
custodia.
Los depsitos de ttulos efectos en custodia, el banco depositario asume la custodia de los
ttulos, obligndose no solo a su salvaguarda, sino tambin administrarlos, ejecutando por cuenta
y por inters de depositante todos los actos necesarios para que los ttulos conserven su valor.
Los servicios de caja de seguridad, el cliente dispone del uso de una caja fuerte situada en
los locales acorazados que los bancos construyen al efecto. Cada acto de apertura de las cajas
requiere la firma previa del cliente en un libro registro especial, y necesita el concurso de dos
llaves distintas, una en posesin del banco y otra del cliente.
Este contrato tiene naturaleza mixta de arrendamiento de cosa (cesin de uso de la caja) y
de depsito (custodia del local donde se encuentran las cosas).

VII.OPERADORES DE SERVICIO E INTERMEDIACIN

1. El crdito documentario.
Su funcin es asegurar la exacta ejecucin de los contratos de compraventa entre plazas
lejanas. Se trata, por tanto, de ventas a crdito, en las que no existe confianza a los contra-
tantes, temiendo el vendedor que el comprador no pague el precio y este que aquel no remi-
ta las mercancas. La intervencin de una entidad de crdito ofrece la seguridad de pago su-
ficiente para facilitar la perfeccin de la compraventa.
Nace una relacin triangular: Comprador ordenante, abre un crdito en su banco, or-
denndole pagar al vendedor beneficiario contra presentacin de los documentos del con-
trato.

Obligaciones
del Cliente.
a. Cesin al factor, con carcter exclusivo, de los crditos que
por sus ventas tengan a terceros.
b. El pago de una comisin o remuneracin, consistente en un
porcentaje sobre el valor nominal de los crditos cedidos.
c. La informacin al factor sobre las circunstancias de cada
deudor.
Obligaciones
de la entidad
de factoring.
a. Prestacin de un servicio de gestin, contabilizacin de
crditos cedidos por el cliente.
b. Investigacin de la solvencia de los compradores
c. Llevanza de la cuenta corriente de los crditos nacidos a favor
y en contra de las relaciones reciprocas entre la propia entidad
y el cliente.
116
Nuestro derecho carece de normativa especfica para este contrato. En el mbito inter-
nacional se conocen Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos Documentarios que sin embar-
go carecen de carcter vinculante.

Las diversas relaciones jurdicas entre las partes

2. La transferencia
Es una orden de la pago en virtud mediante la cual el banco adeuda en la cuenta del
cliente- ordenante una determinada cantidad q abona en la cuenta de otra persona, benefi-
ciario, que viene acreedor del banco por la suma abonada.
El banco media una orden de pago incluida en el servicio de caja, propio del contrato de
cuenta corriente, por cuyo cumplimiento este percibir una comisin.
El beneficiario, la transferencia es una delegacin destinada a la extincin por pago de
deudas de dinero.

3. La mediacin de los bancos en el mercado de valores.
Los bancos pueden desarrollar las actividades propias de una entidad de valores, como:
recibir rdenes de compra y venta de valores, asesoramiento de inversin de los mismos, ges-
tionar carteras de valores, y ser miembros de los mercados de la deuda pblica de anotacio-
nes y de los mercados de opciones y futuros. SE LES PROHIBE ser miembros de las bolsas de
valores, prohibicin que elude a travs de las sociedades de valores y bolsas filiales.

V e n d e d o r -
comprador
Nace una compraventa, que impone al comprador la obligacin
de pagar el precio contratando con un banco la emisin de un
crdito documentado
C o m p r a d o r -
ordenante
El banco emisor media un contrato de crdito documentado y se
obliga a poner a disposicin del beneficiario el importe del
crdito, y a recoger en cada acto de disposicin del crdito, los
documentos previstos (letra, factura, pliza, conocimiento).
El ordenante se compromete frente al banco a retirar los
documentos citados, y a reembolsar las sumas pagadas al
beneficiario, con sus intereses y la comisin.
Banco-beneficiario El beneficiario queda obligado revocable o irrevocablemente a
pagar el precio de la compraventa que sirvi de causa al crdito
documentario.
El banco queda obligado frente al beneficiario desde que le
comunica a travs del documento denominado carta de crdito
117

19. Los ttulos-valores

I. Introduccin
1. Funcin econmica de los ttulos-valores: la circulacin de los derechos
La expresin ttulos-valores, o ttulos de crdito, se utiliza para designar una serie de documentos
(letra de cambio, cheque, pagar, accin, obligacin, resguardo de depsito, carta de porte,...) que
contienen la declaracin de una persona que se obliga a realizar una prestacin en favor de otra persona
identificada por el propio documento.
La razn de ser de esos documentos es la lentitud y complejidad de los mecanismos previstos por el
derecho comn para el ejercicio y para la transmisin de los derechos:
" El ejercicio de los derechos exige ofrecer prueba suficiente de la existencia del crdito y de la
identidad de quien reclama.
La circulacin de los derechos (cesin de crditos) exige la notificacin de la cesin al deudor para
que ste quede vinculado con el nuevo acreedor. No ofrece seguridad: el adquirente se somete a las
mismas excepciones que el deudor hubiera podido oponer al transmitente.
Esos dos inconvenientes se superan acudiendo a los ttulos-valores, que consisten en la incorporacin
de los derechos a un soporte documental (el ttulo, el documento, el papel), lo que hace posible el ejer-
cicio de los derechos incorporados y su transmisin mediante la simple circulacin del documento.

2. Concepto de ttulo-valor. La incorporacin del derecho al ttulo. Consecuencias: autonoma, literalidad y
funcin legitimadora.
Es ttulo-valor todo documento necesario para el ejercicio del derecho reflejado en l. El derecho
%incorporal% se materializa mediante su incorporacin al papel (documento, ttulo), de manera que su
legtimo tenedor (poseedor) est facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin que le
incumbe y hacerlo justamente mediante la presentacin del ttulo. Se denomina incorporacin (del dere-
cho al ttulo) y por cuya virtud el ejercicio y la circulacin del derecho quedan ligados a la posesin del
documento: el derecho no puede exigirse sin el documento y queda sometido a las vicisitudes del docu-
mento.
Caracterstica de los ttulos-valores: la autonoma, la literalidad y la funcin legitimadora.
1. Autonoma: el adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que incorpora: su
posicin jurdica es independiente de la que tena el transmitente. Las adquisiciones se producen a
ttulo originario, lo que quiere decir que la posicin jurdica del adquirente es independiente (=aut-
noma) de la que tena su transmitente o cualquier otro titular precedente. La autonoma protege in-
cluso a quien hubiere adquirido el ttulo de quien no fuere su legtimo propietario (adquisicin a non
domino) aunque ste lo hubiere hallado o sustrado. Esta proteccin no es absoluta, pues exige la
buena fe del adquirente.
Literalidad: las menciones del ttulo son decisivas para determinar el contenido del derecho docu-
mentado. Beneficia al titular del derecho incorporado al documento, que es inmune a excepciones aje-
nas al ttulo. No aparece con la misma fuerza en todos los ttulos-valores: despliega todos sus efectos en
los ttulos completos (letra, cheque, pagar), pero se debilita en los incompletos (acciones, obligaciones)
o con literalidad indirecta, en la medida en que remiten a la ley o a otros documentos (estatutos, escri-
tura de emisin,...).
Funcin legitimadora: significa que nicamente el poseedor del documento puede transmitir y exigir
el derecho documentado. La legitimacin posesoria opera sobre la base de la apariencia, lo que puede
propiciar el ejercicio del derecho por quien es titular aparente pero no real (por ejemplo, en caso de
sustraccin).

3. Clasificacin de los ttulos-valores

Existen diferentes criterios para la clasificacin de los ttulos. El ms interesante es el de la ley de
circulacin (forma en que se legitima el poseedor del ttulo-valor):
118
a) Ttulos nominativos o directos: el titular es una persona determinada, que ser la nica
facultada para exigir el cumplimiento de la obligacin documentada. Para el ejercicio del dere-
cho incorporado es necesaria la posesin del ttulo y que el poseedor (tenedor) acredite ser la
persona de-signada en el documento.
Son transmisibles pero su rgimen legal de circulacin es complejo. Adems de la entrega (traditio)
del documento es necesario ponerlo en conocimiento del deudor. Cuando los ttulos nominativos se emi-
ten en serie o en masa (acciones), la notificacin de la cesin deber realizarse a la entidad emisora (la
sociedad annima) para que la anote en el correspondiente libro-registro.
b) Ttulos a la orden: en sentido amplio, son ttulos nominativos, porque el titular resulta indicado
en el documento; pero la persona designada como titular puede ser sustituida por otra sin necesidad de
hacer notificacin alguna al deudor, mediante una mencin en el propio documento (endoso).
c) Ttulos al portador: no designan a ninguna persona determina como titular del documento.
El poseedor (tenedor) est facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin incor-
porada y el deudor est obligado a realizar la prestacin en favor de quien acredite la mera pose-
sin del ttulo.
Para transmitir los ttulos al portador es suficiente la simple entrega del ttulo al adquirente siempre
que haya existido el negocio dispositivo adecuado. Para transmitir ttulos al portador emitidos en masa
es precisa la intervencin de notario o de una sociedad o agencia de valores.

La irreivindicabilidad caracterstica de estos documentos significa que el legtimo dueo del ttulo al
portador no podr entablar reclamacin alguna frente a quien hubiera adquirido su posesin con buena
fe y sin culpa grave (por ejemplo: un ladrn roba el ttulo a su dueo y se lo vende a un tercero que des-
conoca el vicio de la adquisicin y pensaba razonablemente que perteneca al vendedor). Esta protec-
cin legal al adquirente deja totalmente desamparado al propietario ilegtimamente desposedo.

La naturaleza del derecho documentado permite distinguir tres categoras:
1. Los ttulos cambiarios: incorporan un derecho de contenido pecuniario; obligacin de pago en metli-
co. Son la letra de cambio, el cheque y el pagar.
Los ttulos de participacin: atribuyen a su legtimo tenedor participacin, derechos, poderes y obli-
gaciones en el mbito de una organizacin social. Por ejemplo, las acciones y las obligaciones de las so-
ciedades annimas.
Los ttulos de tradicin: representativos de mercancas tradicin (p.e., la carta de porte y el res-
guardo de depsito), que incorporan tres propiedades:
2. la transmisin del documento tiene la misma eficacia que la entrega de las mercancas repre-
sentadas (que estn siendo transportadas o que se encuentran depositadas).
La posesin del ttulo atribuye a su tenedor la posesin de la mercanca representada, a pesar de encon-
trarse en poder de otra persona (porteador o depositario).
La posesin del ttulo atribuye a su tenedor un derecho de disposicin sobre la mercanca representada,
en el que se integra el derecho a obtener la restitucin.

La cantidad de papel presente en la actividad econmica dificulta su manejo, cada vez ms costoso
para las entidades de crdito y para los operadores del trfico en general. Estas dificultades se superan
con la informtica que permite realizar anotaciones que sirven como medio de prueba de la titularidad
del derecho anotado y que pueden registrar la transmisin de la titularidad del derecho en favor de otra
persona. Adems, permite la reproduccin de la anotacin donde y cuando sea preciso sin necesidad de
papel. Se habla de la desincorporacin de los derechos y de valores anotados o de valores documenta-
dos.
II. La letra de cambio: Concepto, caracteres y funcin econmica

Ttulo-valor por cuya virtud la persona que emite el documento (librador) se hace responsable de
que una segunda persona (librado) pague a un tercero (tomador) una cantidad determinada de dinero en
el lugar y fecha indicados en el propio ttulo.
Posiciones jurdicas:
Librador: emite el ttulo, es el creador de la letra. Da a otra persona una orden de pago en beneficio
de un tercero y se hace responsable de que quien recibe la orden de pago cumplir frente al benefi-
ciario: el librador responde del pago cuando el destinatario de la orden la desatienda.
Librado: persona a quien el librador dirige la orden de pago. No asume ninguna obligacin cambiaria;
slo quedar obligado cuando realice sobre la letra una declaracin de que acepta la orden de pago que
119
recibe del librador (=aceptacin). Realizada esta declaracin, el librado pasa a denominarse aceptante y
su posicin jurdica pasa a ser el obligado principal y directo.
Tomador o tenedor: beneficiario de la orden de pago que el librador dirige al librado; persona a la
que se debe de pagar la cantidad de dinero indicada en la letra.
2. Caractersticas
A) Es un ttulo-valor: estn presentes las caractersticas de autonoma, literalidad y funcin legiti-
madora.
B) Es un ttulo-valor a la orden: el tomador puede transmitir la letra a otra persona convirtindola
en tenedor legtimo mediante la clusula de endoso y entregando el ttulo a la persona a quien se desee
transmitir.
C) Es un ttulo-valor completo: todas las circunstancias que determinan y regulan el contenido del
derecho deben estar reflejadas en la propia letra.
D) Es un ttulo-valor abstracto: si el aceptante admite la orden de pago que le da el librador es por-
que con carcter previo el librador era acreedor del aceptante en virtud de alguna relacin jurdica. Esta
operacin econmica previa recibe el nombre de relacin causal. La particularidad ms caracterstica de
la letra de cambio es que la relacin causal no determina la relacin cambiara.
E) Es un ttulo formal: su validez como letra de cambio est condicionada a la observancia de riguro-
sos requisitos formales.
F) Es un ttulo sujeto al proceso cambiario: si la letra resulta impagada a su vencimiento, el acree-
dor cumplidas ciertas formalidades, podr instar un proceso especial sumario %juicio cambiario% para la
satisfaccin de su derecho de crdito.
3. Funcin econmica
La letra de cambio es un medio de pago. Al incorporar una promesa de pago tiene un valor patrimo-
nial susceptible de ser utilizado en el cumplimiento de las obligaciones. Es un instrumento de financia-
cin de operaciones de comercio exterior -a travs del crdito documentario- y en el interior.
Tambin un medio de crdito: el tiempo entre la entrega de una cosa y la satisfaccin del importe
de su precio de la letra implica la concesin de crdito en favor del comprador.
III. Rgimen jurdico de la letra

120
1. Emisin
La emisin o libramiento es la declaracin cambiara original, que determina el nacimiento de la le-
tra de cambio. Se produce como consecuencia de operaciones econmicas realizadas con carcter pre-
vio.
El vendedor concede crdito a su comprador e incorpora dicho crdito a la letra de cambio que emi-
te. Facilita al propio librador la financiacin de su actividad: en lugar de esperar a su vencimiento, llega
a un acuerdo con su banco para que le entregue con carcter inmediato el importe del crdito (descon-
tando el banco una cantidad en concepto de intereses de anticipo, comisiones y gastos). Es lo que se de-
nomina descuento.

2. Forma
Estos requisitos esenciales de la letra para que sea vlida:
a) Denominacin de letra de cambio: esa identificacin debe contenerse en la propia letra y en el
mismo idioma utilizado para redactar el documento.
b) Orden incondicionada de pagar una suma determinada: la orden de pago va referida a una suma
determinada (# u otra). Puede hacerse constar en letras, en nmeros o en ambas formas a la vez. Si figu-
ra escrita en letra y en nmeros y ambas expresiones son divergentes, ser vlida la cantidad escrita en
letra. Si el importe figurase escrito varias veces por suma diferente, sea en letra o en nmeros, la letra
ser vlida por la cantidad menor.
c) Nombre del librado: identidad del destinatario de la orden de pago. El librado no asume obliga-
cin cambiara de ningn tipo mientras no declare cambiariamente su voluntad de aceptacin.
d) Nombre del tomador: persona a quien se ha de hacer el pago. Es el acreedor cambiario, legitima-
do por la posesin documental y por la indicacin de su nombre sobre el ttulo.
e) Fecha del libramiento: requisito esencial porque sirve para conocer la capacidad del librador al
tiempo de la emisin y, a veces, para concretar el vencimiento cambiario.
f) Firma del librador: ha de ser autgrafa (de puo y letra) y legible.

Otros requisitos formales indispensables pero cuya omisin no anulan la letra:
a) Indicacin del vencimiento: si no se indica vencimiento, se entender que vence a la vista (=en el
momento en que el tenedor exija el pago al deudor principal).
b) Indicacin del lugar de pago: Si no se indica, el lugar designado junto al nombre del librado se
considerar como el lugar de pago. Lo normal es que, mediante la llamada clusula de domiciliacin, la
letra sea pagadera en una entidad de crdito,
c) Indicacin del lugar de libramiento: si no se indica, se entender librada en el lugar designado
junto al nombre del librador.
La ley admite que la letra contenga otras clusulas: domiciliacin, intereses, sin gastos,...

3. La aceptacin
Normalmente el librado es deudor del librador en virtud de la relacin causal pero esta circunstancia
no hace nacer para el librado ninguna obligacin en el plano cambiario. La nica forma de que ste re-
sulte obligado cambiariamente es mediante su declaracin de aceptacin de la orden de pago que reci-
be.
La falta de aceptacin no deja indefenso al tenedor, ya que el librador, que garantiza como mnimo
el pago de la letra de cambio aceptacin, responder frente al tenedor si el librado se niega a aceptar la
letra. No puede negarse que una letra aceptada tiene ms valor que una letra sin aceptar, ya que el te-
nedor goza de ms posibilidades de cobro al aumentar el crculo de obligados. La aceptacin debe escri-
birse en la letra de cambio, expresndose mediante la palabra acepto u otra equivalente, con la firma
del librado.

4. El endoso
La letra de cambio es un ttulo esencialmente circulante. Se entiende por endoso una declaracin
contenida en la letra y firmada por su tenedor actual (endosante) por la que ste ordena al deudor que
realice el pago en favor de otra persona (endosatario). Cuando hubiere varios endosos, todos ellos for-
man una serie, que se considerar ininterrumpida cuando el ltimo tenedor resulte ser el endosatario en
virtud del endoso final, siempre que el nombre de todo endosante coincida con el nombre del endosata-
rio inmediatamente precedente hasta llegar al primer endoso, realizado por el tomador.

121
5. El aval
Es una declaracin cambiaria por cuya virtud su emitente (=avalista) garantiza el pago total o parcial
de la letra, obligndose a responder de igual manera que otro obligado cambiario (=avalado) por l indi-
cado. La garanta es la finalidad tpica del aval cambiario.
El aval ha de ponerse en la letra o en su suplemento, expresndolo mediante las palabras por aval,
o equivalente, junto con la firma del avalista. El aval se configura como una garanta autnoma: ser v-
lido el aval aunque la obligacin garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea vicio de forma
(p.e.: falta de firma del avalado, o declaracin cambiaria incompleta). Cuando el avalista pagara el im-
porte ntegro de la letra, podr reclamar al tenedor la entrega de la misma, ya que adquirir los dere-
chos derivados de la letra contra el avalado y contra los que sean responsables cambiariamente frente al
avalado.

6. Las acciones cambiaras
En aquellos casos en que el pago de la letra no se produce cuando la presenta el tenedor, ste tiene
accin para exigir judicialmente el cumplimiento a todos los obligados cambiarios.
La ley establece dos tipos de acciones, que pueden ejercitarse conjuntamente sobre la base de la
responsabilidad solidaria (caracterstica de los obligados cambiarios):
puede ser ejercitada por el tenedor contra los obligados en va directa :Accin cambiaria directa (a
sin necesidad de ,Ser suficiente con que acredite la falta de pago .(aceptante y sus avalistas=)
Esta . los intereses y gastos ,pudiendo reclamar el principal ,protesto ni de ninguna otra formalidad
.accin queda sometida a un plazo de prescripcin de tres aos
b) Accin cambiara de regreso: la puede ejercitar el tenedor frente a los dems obligados cambiarios, es
decir, frente al librador, los endosantes y sus respectivos avalistas. Esta accin exige un presupuesto
formal especfico: la falta de aceptacin o de pago deber acreditarse mediante pro-testo notarial o
declaracin equivalente firmada y fechada por el librado, en la que se deniegue la aceptacin o el
pago, o %con los mismos requisitos% del domiciliatario o de la cmara de compensacin en la que se
deniegue el pago.
Una vez realizado el pago, el obligado cambiario de regreso podr exigir la entrega de la letra de
cambio y reclamar de los obligados cambiarios que le preceden (responsables frente a l) el principal
desembolsado ms los intereses y gastos.

7. Las excepciones cambiaras
Son las causas de oposicin que puede esgrimir el deudor cambiario en su defensa cuando el acree-
dor procede judicialmente contra l, alegando que no est obligado a pagar el importe que se le recla-
ma. Se han ensayado distintos criterios de clasificacin de las excepciones cambiaras.
Excepciones personales. Son aquellas que nicamente pueden oponerse frente a determinados
persona-les acreedores. La fuente de las excepciones personales debe buscarse en las peculiari-
dades de la relacin causal subyacente (p.e., nulidad o resolucin de la compraventa, entrega al
comprador de mercancas defectuosas), en los acuerdos extracambiarios (p.e., firma de favor,
prrroga), titularidad de la letra (p.e., tenedor legitimado formalmente pero que ha adquirido la
letra de forma ilcita en virtud de hurto o robo).
Excepciones reales. La causa es el derecho de crdito incorporado a la letra. La ley enumera tres:
inexistencia o falta de validez de la declaracin cambiara del deudor (incluida la falsedad de la firma),
la falta de legitimacin del tenedor o la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio y la
extincin del crdito cambiario cuyo cumpla miento se exige al demandado.
El catlogo de excepciones legalmente previsto tiene carcter de numerus clausus: nicamente se-
rn admisibles las excepciones enunciadas frente al ejercicio de la accin cambiaria.
IV. El cheque y el pagar
1. El cheque
Es un ttulo-valor por el cual una persona (librador) ordena incondicionadamente a una entidad de
crdito que pague a la vista una cantidad determinada de dinero al portador legtimo del documento. La
diferencia entre el cheque y la letra est en que el cheque es nicamente medio de pago, mientras que
la letra, aunque tambin cumple dicha funcin, es un instrumento de crdito.
Caractersticas:
122
En el texto mismo del ttulo habr de figurar la denominacin de cheque expresada en el idioma (a
.empleado para la redaccin del documento
b) El cheque es slo medio de pago, por lo que vence siempre a la vista.
c) El librado debe ser necesariamente una entidad de crdito.
d) La entidad de crdito no asume en ningn caso la posicin de obligado cambiario. nicamente se
obliga extracambiariamente frente a su cliente (librador) a pagar al tenedor la suma indicada en el do-
cumento. Contrato de cheque: obligacin condicionada a la existencia de fondos disponibles suficientes
en poder de la entidad de crdito. En caso de que la entidad de crdito no haga efectivo el importe del
cheque, el tenedor no tendr accin alguna frente a la entidad de crdito, pero tendr a su disposicin
la accin de regreso frente al librador y los endosantes.
e) A falta de indicacin especial, se reputar lugar de pago el designado junto al nombre de la enti-
dad de crdito (librado). Si tambin faltare esta indicacin, el cheque deber pagarse en el lugar en que
ha sido emitido, salvo que en ese lugar no tenga la entidad de crdito ninguna sucursal o agencia en cuyo
caso el lugar de pago ser el establecimiento principal de la entidad bancaria.
f) Si no se indica el lugar de libramiento, el cheque se considerar suscrito en el lugar que aparezca
al lado del nombre del librador.
g) La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo fijado legal-
mente para la presentacin al pago. Si no hay revocacin, el banco puede pagar an despus de la expi-
racin de dicho plazo, que ser de quince das para los cheques emitidos y pagaderos en Espaa, de vein-
te das para los cheques emitidos en Europa y pagaderos en Espaa y de sesenta das para los cheques
emitidos fuera de Europa y pagaderos en Espaa.

2. El pagar
Es un ttulo-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario), o a
su orden, una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en el ttulo. No contiene
mandato de pago de ningn tipo, sino una promesa de pago (pagar). Habr de identificarse en su pro-
pio texto como tal pagar y carecer de validez si no lleva estampada la firma autgrafa e identifica-
ble de quien promete el pago (firmante). El pagar es un medio de pago aplazado.
V. La tarjeta de crdito
La tarjeta de crdito es un medio de pago y de obtencin de crdito, confeccionado con material
plstico, que lleva incorporada una banda magntica para facilitar su tratamiento informtico.
Su funcin econmica se despliega en tres planos distintos:
Acta como medio de pago, sustituyendo a la entrega de dinero en efectivo.
Acta como instrumento de garanta, ya que el importe de las facturas es abonado al vendedor por la
entidad emisora (banco).
Es un instrumento de crdito. El titular no responde del gasto realizado en el momento de utilizacin de
la tarjeta, sino que lo hace en un momento posterior, reintegrando al banco emisor las cantidades que
ste hubiere satisfecho a los establecimientos vendedores por operaciones realizadas utilizando la tarje-
ta que ha emitido.
Otras funciones: obtener dinero en efectivo en redes de cajeros automticos, realizar operaciones
de ingreso en efectivo o en valores, obtener informacin codificada sobre cuentas bancarias de su
titular,...

2. Las relaciones jurdicas subyacentes
En el funcionamiento de las tarjetas de crdito aparecen tres sujetos distintos:
El emisor (normalmente una entidad de crdito): expide la tarjeta y la ofrece a sus clientes.
El titular: persona autorizada para utilizar la tarjeta de crdito.
El establecimiento asociado: que se compromete a facilitar productos admitiendo la tarjeta como
medio de pago.

La tarjeta presupone la existencia de un contrato entre el emisor y el titular - contrato de tarjeta de
crdito- que es de adhesin (el emisor se compromete a pagar por cuenta del titular las facturas que
presenten las entidades asociadas que le hayan suministrado bienes y servicios). El titular asume la obli-
gacin de reintegrar al emisor las cantidades que ste hubiere tenido que anticipar y a utilizar la tarjeta
diligentemente, custodindola y comunicando inmediatamente al emisor cualquier sustraccin o extravo
de la misma.
123
El contrato de tarjeta presupone la existencia de una relacin contractual entre el emisor y el esta-
blecimiento, que aplicar los mismos precios que al resto de su clientela ordinaria. Tambin se obliga el
suministrador a comprobar diligentemente la identidad de la persona que presenta la tarjeta, la coinci-
dencia de la firma estampada en la tarjeta con la puesta por el titular en la factura y a asegurarse de
que la tarjeta est vigente y no ha sido anulada por la entidad emisora. El emisor se obliga frente al es-
tablecimiento asociado a satisfacer los gastos realizados vlidamente por el titular.

124

20. EL CONCURSO DE ACREEDORES

I. INTRODUCCIN

1. El Derecho Concursal

Cuando el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones se acude al procedimiento colectivo,
basado en el principio de igualdad de los acreedores. La Ley Concursal impone a los deudores el deber de
solicitar su apertura y confiere a los acreedores el derecho de hacerlo.

Este procedimiento se denomina concurso de acreedores y puede concluir mediante un convenio
entre el deudor y los acreedores, que sern satisfechos con las correspondientes quitas o mediante una
liquidacin ordenada de su patrimonio.

El concurso de acreedores se aplica a todo tipo de deudores, empresarios y no empresarios.
Tiene como finalidad conservar aquellas empresas en crisis que se consideran viables. Es tambin
el instrumento legal para la expulsin del mercado de las empresas ineficientes.

El derecho concursal permite sancionar a los deudores que hayan causado o agravado la
insolvencia. Sancin puede ser evitada si el deudor insolvente alcanza un acuerdo con sus acreedores.

2. La legislacin concursal especial

a. En relacin con las entidades de crdito, el Banco de Espaa puede acordar la intervencin o
sustitucin provisional de sus rganos de administracin, cuando se encuentren en una situacin
excepcional de gravedad, y existen Fondos de Garanta de Depsitos, que intervienen en la gestin de las
entidades y en caso de insolvencia satisfacen los mismos hasta el lmite de 20.000 euros. A ellos ha de
aadirse ahora el FROB.

b. Respecto a las empresas de inversin, la Comisin Nacional del Mercado de Valores puede
acordar la intervencin o sustitucin de los rganos de administracin o de direccin y existe, adems, el
Fondo de Garanta de Inversiones.

c. Entidades Aseguradoras. Estn las medidas de control especial que adopta la Direccin General
de Seguros que van desde prohibir la disposicin de determinados bienes hasta exigir un plan de
saneamiento para restablecer la situacin financiera o un plan de financiacin a corto plazo o un plan de
rehabilitacin, e incluso intervenir la entidad. El Ministerio de Economa y Hacienda puede igualmente
designar liquidadores o encomendar la liquidacin al Consorcio de Compensacin de Seguros.

3. Los Concursos Internacionales

La ONU se ha ocupado de la insolvencia internacional, dictando una Ley modelo de la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, acompaada de una Gua para su
incorporacin al Derecho interno

Los objetivos de las normas internacionales son: facilitar a los acreedores que no residen en el
Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de sus crditos y atribuir a los
rganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre los bienes situados en otros Estados.

El juez competente ser aquel donde radique el centro de los intereses principales del deudor. Si
es Espaa ser competente el juez de lo mercantil con jurisdiccin principal. Si no fuera Espaa, podr
125
declararse un concurso territorial o secundario.

El concurso de acreedores no se rige ntegramente por la ley del lugar en que haya sido
declarado. Existen supuestos en las que se aplica otra ley (la del lugar del bien o del registro o del
contrato)

II. LA DECLARACIN DE CONCURSO DE ACREEDORES

1. La insolvencia

Es el estado en que se encuentra el deudor consistente en la incapacidad de cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles.

Concurso voluntario, el deudor deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si
bien se admite que la incapacidad de pagar sea solo en un breve plazo.
Concurso necesario, presentado por un acreedor, debe estar fundado en ciertos hechos de
insolvencia:

1. El embargo infructuoso de bienes del deudor
2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones
del deudor.
3. La existencia de embargos generalizados del patrimonio del deudor.
4. El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes
por el deudor.
5. El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones
siguientes (sobreseimientos sectoriales): tributarias, por cuotas de la seguridad social y
salariales de los ltimos 3 meses.

La prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaracin del concurso, ya que el
deudor puede oponerse probando que no se encuentra en estado de insolvencia.
2. La solicitud del concurso
El concurso ha de ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningn caso, su
declaracin de oficio por el juez. Los legitimados son: el propio deudor y sus acreedores, los socios
ilimitadamente responsables. En caso de concurso de la herencia, tienen legitimacin los acreedores y
herederos del fallecido y el administrador de la herencia.

El concurso voluntario es aquel solicitado por el propio deudor. Existe un deber del deudor de
solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido su
estado de insolvencia, plazo que puede ampliarse a 4 meses si el deudor presenta al juez una
declaracin de que est negociando un convenio anticipado con sus acreedores.

Documentacin:
Memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de sus actividades y establecimientos, as
como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su
viabilidad patrimonial.
Inventario de bienes y derechos
Relacin de acreedores
Cuentas anuales, informes de gestin e informes de auditora de los 3 ltimos aos.

El concurso necesario es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante
deber acreditar su condicin de acreedor y la concurrencia del hecho de insolvencia, sin que pueda
considerarse suficiente la prueba testifical.
3. La declaracin del concurso
Es competente el juez de lo mercantil en cuya jurisdiccin tenga el deudor el centro de sus
intereses principales o donde radique el domicilio del deudor.

126
El juez tiene jurisdiccin exclusiva y excluyente para la declaracin del concurso y para todas
aquellas materias civiles y sociales que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones
ejecutivas y las medidas cautelares.

El juez dicta el auto de declaracin del concurso distinguindose varios supuestos:

Si la solicitud es presentada por el deudor, el juez dictara auto declarando el concurso de
acreedores si considera acreditada la insolvencia.
Si la solicitud es presentada por otro legitimado, el juez dictara un auto de admisin a trmite,
ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando, en su caso, las medidas cautelares
necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor hasta que se decida si procede
o no declarar el concurso de acreedores.

La Ley Concursal dispone un doble sistema de publicidad: registro y extrarregistral.

A. El auto se inscribir en los Registros de personas, tanto civil como mercantil y en los Registros
de bienes.
B. El concurso se publicar de forma inmediata y gratuita en el BOE y en el Registro Pblico
Concursal.
4. Los concursos conexos
La ley prev la posibilidad de que un acreedor inste la declaracin conjunta de concurso de varios
de sus deudores cuando exista entre ellos confusin de patrimonios o formen parte del mismo grupo y
contempla, adems, la posibilidad de acumulacin de concursos ya declarados de distintas personas
vinculadas entre s. Se habla, en ambos casos, de concursos conexos, porque los tramita el mismo juez y
puede ser tambin comn la administracin concursal.

La acumulacin de concursos ya declarados proceder en tres supuestos:

El concurso de miembros ilimitada ente responsables podr acumularse al concurso de la
correspondiente persona jurdica.
El concurso de sociedades dominadas podr acumularse al concurso de la sociedad dominante de
un grupo.
El concurso de un cnyuge podr acumularse al concurso de otro cnyuge.
III. LA ADMINISTRACIN CONCURSAL
1. Funciones de la administracin concursal

Asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan por efecto del
concurso, le compete el ejercicio de acciones en nombre de los acreedores. En la fase comn de
tramitacin, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario de la masa activa y
elaborar la lista de acreedores. Cuando la solucin del concurso sea el convenio, habr de realizar una
evaluacin de su contenido. Cuando el concurso finalice por liquidacin, deber elaborar el plan de
liquidacin, realizar las operaciones de liquidacin y el pago de los crditos y emitir un informe sobre la
conclusin del concurso. Finalmente, cuando sea formada la seccin de calificacin, habr de emitir un
informe sobre los hechos relevantes para la calificacin del concurso.

Emisin de un informe para la solucin del concurso por la va del convenio o de la liquidacin.
Deber dictarse en un plazo de 2 meses, contendr un anlisis de la memoria presentada por el deudor,
un estado de la contabilidad, una memoria de sus principales decisiones y actuaciones y una exposicin
motivada de la situacin patrimonial del deudor, e ir acompaada del inventario de bienes y la lista de
acreedores.
2. Rgimen jurdico de la administracin concursal

Estar integrada por 3 miembros: Un abogado, un auditor de cuentas, economista o profesor
mercantil colegiados con experiencia de al menos 5 aos y un acreedor que sea titular de un crdito
ordinario.

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Requisitos para ser administrador: No podrn desempear el cargo quienes no puedan ser
administradores de sociedades de capital ni quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor en
los ltimos 3 aos, ni los profesionales que hubieran sido designados para el cargo por el mismo juzgado
en 2 concursos dentro de los dos aos anteriores.

El deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de colaboracin y de informacin ante el
juez del concurso y la administracin concursal poniendo a disposicin de esta los libros, documentos y
registros que tengan trascendencia patrimonial.

Si el deudor incumpliera alguno de esos deberes, el juez podr acordar la intervencin de las
comunicaciones, el deber de residencia y el registro domiciliario.

El deudor persona natural tiene un derecho de alimentos con cargo a la masa activa.
IV. Los efectos del concurso
1. Los efectos del concurso sobre el deudor persona jurdica

La declaracin de concurso de la persona jurdica no constituye causa de disolucin de la misma,
pero s produce importantes efectos sobre sus rganos y sobre los socios.

Durante el concurso, los administradores concursales tendrn derecho de asistencia y de voz en
las sesiones de los rganos colegiados de la persona jurdica. Estarn legitimados para el ejercicio de la
accin social de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores de la sociedad los
administradores concursales.

El juez del concurso podr ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores de la
sociedad que lo sean en el momento de la declaracin del concurso o lo hubieran sido dentro de los 2
aos anteriores cuando el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente
para satisfacer todas las deudas. Se trata de hacer efectiva la eventual responsabilidad concursal.

Respecto a los socios, en primer lugar, los administradores concursales pueden reclamarles
inmediatamente el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas. En segundo
lugar, en cuanto a los socios responsables de las deudas sociales, la legitimacin para exigir el pago de
estas pasa a la administracin concursal, que, deber esperar a la aprobacin del convenio o a la
apertura de la liquidacin.
2. Los efectos sobre los acreedores

Se centran en el principio de igualdad o de la par condicio creditorum, es decir, la paralizacin de
sus acciones individuales, sustituidas por la agresin colectiva del patrimonio del deudor, y en la
formacin de la masa de acreedores (masa pasiva) en la que se integran a todos los acreedores.

La declaracin del concurso produce importantes efectos sobre los crditos:

A. Declarado el concurso, no proceder la compensacin de los crditos y deudas del concursado,
aunque s producir efectos la compensacin cuando los requisitos concurrieran con anterioridad a la
declaracin. Cuando se trate de concursos internacionales, se estar, sin embargo, a la ley que rija el
crdito recproco.

B. Desde la declaracin del concurso, quedar suspendido el devengo de intereses, salvo los
correspondientes a los crditos con garanta real. Los crditos por intereses tienen en realidad la
condicin de crditos subordinados. En consecuencia:
Si se alcanza un convenio que no implique quita, podr pactarse el cobro total o parcial de los
intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor.
En caso de liquidacin, se satisfarn los intereses que hubieran quedado suspendidos calculados
al tipo convencional.

C. Desde la declaracin del concurso y durante la tramitacin del procedimiento, quedar
interrumpido el cmputo del plazo de las acciones contra el deudor, y contra los socios, que volver a
128
iniciarse en el momento de conclusin del concurso.

D. Todos los crditos se computaran en dinero, aunque solo a los efectos de la cuantificacin del
pasivo. El vencimiento anticipado y la conversin de los crditos en dinero solo se producirn si se abre
la fase de liquidacin.

3. Los efectos sobre los contratos

A. Si el concursado ya hubiera cumplido ntegramente su prestacin y la contraparte no, existir
un crdito en la masa activa que deber ser cobrado como cualquier otro.

B. Si la contraparte hubiera cumplido ntegramente su prestacin y el concursado no, existir un
crdito concursal que deber ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por la va del convenio o de
la liquidacin.

C. Si ninguna de las partes hubiese cumplido su prestacin, el contrato continuar a pesar del
concurso, con las siguientes reglas:
La prestacin del concursado se realizar con cargo a la masa
Podr solicitarse la resolucin del contrato en inters del concurso, si bien la indemnizacin que
corresponda habr de satisfacerse con cargo a la masa.
Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin del contrato o
su extincin por el mero hecho del concurso.
Cada una de las partes del contrato conservar su facultad de resolver el contrato en caso de
incumplimiento.

La administracin concursal podr, en inters del concurso, rehabilitar algunos contratos que se
hubieran extinguido con anterioridad a la declaracin del concurso. Se trata de los contratos de crdito,
de adquisicin de bienes con precio aplazado y de los contratos de arrendamiento.
V. LA CALIFICACIN DEL CONCURSO
1. La calificacin del concurso

Es una operacin destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado que
hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia. Es totalmente independiente de las actuaciones
penales que procedan por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.

El concurso deber ser necesariamente calificado si se abre la fase de liquidacin. Si la solucin
es el convenio, solo se formar la seccin de calificacin cuando se establezca una quita superior a un
tercio de los crditos o una espera superior a 3 aos.

El concurso de acreedores se calificar como fortuito o culpable. El concurso fortuito no produce
efecto alguno; pero el concurso culpable genera importantes consecuencias.
2. El concurso culpable

Se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor y concurran los siguientes hechos:

Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor.
Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso.
Apertura de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio imputable al concursado.
Alzamiento de bienes o realizacin de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo.
Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los 2 aos anteriores a la
apertura del concurso.
Realizacin antes del concurso de cualquier acto jurdico de simulacin de su situacin
financiera.

El concurso ser tambin calificado como culpable, salvo prueba en contrario, cuando concurra
129
cualquier de los siguientes incumplimientos de deberes:

El de solicitar el concurso
El de colaborar con el juez del concurso y con la administracin concursal.
El de facilitar la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso.
El de asistir a la junta de acreedores.
Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditoria o depositarlas en el Registro
Mercantil respecto de alguno de los 3 aos anteriores a la declaracin de concurso.

Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del concurso como
culpable.

La calificacin del concurso como culpable produce importantes efectos, que se recogern en la
correspondiente sentencia:

La inhabilitacin para el ejercicio de actividad empresarial.
La inhabilitacin de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un
periodo de 2 a 15 aos, as como para representar o administrar a cualquier persona durante
el mismo periodo.
La prdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cmplices
tuvieran como acreedores en el concurso, as como, en su caso, la devolucin de los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados.

Adems, si la seccin de calificacin se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la
fase de liquidacin, la sentencia podr condenar a administradores y liquidadores, de hecho o de
derecho, y a quienes hubiesen tenido esa condicin en los 2 aos anteriores a la apertura del concurso, a
pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus crditos que no reciban en la
liquidacin. Es la llamada Responsabilidad concursal




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21. LAS OPERACIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. LA MASA ACTIVA
1. Concepto y delimitacin

Los bienes del deudor pasan a formar parte de la masa activa, destinada a satisfacer a los
acreedores (masa pasiva).

Se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean de titularidad del deudor, salvo
aquellos bienes y derechos legalmente inembargables.

Cuando el concursado fuese una persona casada, existen particularidades:

Si el rgimen del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarn tambin la masa los

bienes gananciales. El cnyuge podr pedir la disolucin de la sociedad conyugal, cuya liquidacin
de acomodar al concurso.

En caso de separacin de bienes, se presume, que el concursado don a su cnyuge la contrapres-

tacin satisfecha por este para la adquisicin de bienes a ttulo oneroso, cuando dicho contra-
prestacin proceda del patrimonio del concursado. Se presume, tambin, salvo prueba en contra-
rio, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero solo cuando la adquisicin del bien
se hubiera realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.

Para la correcta delimitacin de la masa activa, es necesario:

Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concur-
sado: reintegracin de la masa.

Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reduccin de la
masa.
2. La reintegracin de la masa

Tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia entre el momento que empieza la crisis
de un deudor y aquel otro en que se produce la declaracin judicial de concurso, y trata de anular las
consecuencias de una actuacin del deudor en perjuicio de la masa realizada en ese periodo.

La reintegracin de la masa puede completarse con la sentencia de calificacin del concurso
como culpable que concede a la devolucin de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebida-
mente del deudor.

El sistema de reintegracin se basa en la tcnica de la accin rescisoria por fraude de acreedores
del derecho comn pero con importantes especialidades. Sern rescindibles los actos perjudiciales para
la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 aos anteriores a la fecha de declaracin.

a) El elemento subjetivo del fraude propio se sustituye por el elemento temporal de realizacin
del acto.
b) Para que el acto sea rescindible, s es necesario, que concurra el perjuicio. Los actos de dispo-
sicin a ttulo gratuito y los pagos anticipados se presumen perjudiciales sin posibilidad de
prueba en contrario.

Los titulares de esos bienes tienen el derecho a separarlos de la masa. Con la separacin se trata
de impedir que puedan servir a la satisfaccin de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor.

Para la separacin de los bienes, el propietario deber dirigir una solicitud a la administracin
concursal, que proceder a su entrega a los legtimos titulares. Si la administracin concursal rechazara
la solicitud, podr plantearse incidente concursal.
131

Si los bienes susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos a un tercero de quien no
puedan reivindicarse, el titular del derecho de separacin se convierte en acreedor concursal por el va-
lor que tuviera el bien ms el inters legal.
3. Los crditos contra la masa

Son la gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de acreedores, que han de satis-
facerse con preferencia (en prededuccin) sobre los crditos concursales. Tienen carcter extraconcur-
sal.

II LA MASA PASIVA
1. La formacin de la masa pasiva

La comunicacin de crditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos,
que debe realizarse presentando los originales de los documentos relativos al crdito. Su falta implica la
prdida de derechos en el procedimiento.

El reconocimiento de crditos es la determinacin de los acreedores que tienen derechos en el
concurso.

Los crditos concursales se clasifican en tres categoras: privilegiados, ordinarios y subordinados.
A su vez, los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a determi-
nados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio afecta a la totalidad del patrimonio del
deudor.

Son crditos ordinarios todos aquellos que no merezcan la calificacin de privilegiados o de
subordinados.
2. Los crditos con privilegios especiales
1) Los crditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hi-
potecados o pignorados
2) Los crditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3) Los crditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.
4) Los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los bie-
nes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con resolu-
toria en caso de impago.
5) Los crditos con garanta de valores registrados, sobre los valores.
6) Los crditos garantizados con prenda constituida en documento pblico, sobre los bienes pig-
norados.
3. Los crditos con privilegio general
1) Los crditos por salarios en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo
interprofesional por el nmero de das de salario pendientes, as como las indemnizaciones
por despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso.
2) Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la Seguridad Social debidas por
el concursado.
3) Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesin
de los derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados du-
rante los 6 meses anteriores al concurso.
4) Los crditos tributarios y de la Seguridad Social, pero solo hasta el 50% de su importe, en con-
currencia con los crditos por responsabilidad civil por daos personales no asegurados.
5) Los dems crditos por responsabilidad civil extracontractual.
6) Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero solo hasta
la cuarta parte de su importe.

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4. Los crditos subordinados
1) Los crditos reconocidos tardamente
2) Los crditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los dems
3) Los crditos por intereses, salvo los correspondientes a crditos hipotecarios y pignoraticios
hasta donde alcance la respectiva garanta.
4) Los crditos por multas
5) Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor.
6) Los crditos derivados de una accin rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte de
mala fe en el acto rescindido.
7) Los crditos derivados de contratos pendientes o rehabilitados cuando el juez constate que el
acreedor obstaculiza el cumplimiento.
Destacan los de las personas especialmente vinculadas con el deudor:

a) En caso de persona natural, tienen esa consideracin el cnyuge o pareja de hecho y quien lo
hubiera sido dentro de los 2 aos anteriores al concurso; los ascendientes, descendientes y
hermanos tanto del concursado como de su cnyuge, y los cnyuges de los ascendientes, des-
cendientes y hermanos del concursado.
b) En caso de persona jurdica, tienen esa consideracin los socios ilimitadamente responsables
de las deudas sociales; los socios titulares de un 5 o 10% del capital social; los administrado-
res, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los 2 aos ante-
riores, y las sociedades que formen parte del mismo grupo.
III. EL CONVENIO
1. Las soluciones del concurso de acreedores

Existen 2 soluciones: el convenio y la liquidacin. En ambos casos es posible llevar a cabo la
transmisin de la empresa.

La opcin entre ambas corresponde realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con las
siguientes reglas:

a) El deudor que cumpla los requisitos legales podr presentar propuesta anticipada de convenio
desde el mismo momento de la solicitud y se tramitara simultneamente a la fase comn.
b) El deudor debe optar por la liquidacin.
c) El deudor o acreedores que representen el 20% del pasivo podrn presentar propuesta ordina-
ria de convenio en el ltimo tramo de la fase comn de tramitacin del concurso o incluso, si
el deudor no opta antes por solicitar la liquidacin, hasta 40 das antes de la celebracin de la
oportuna junta de acreedores.
d) Deber abrirse la liquidacin siempre que no fuese posible culminar la solucin convenida. La
fase de liquidacin se abrir de oficio por el juez. el deudor deber pedir la apertura de la
fase de liquidacin cuando conozca la imposibilidad de cumplir el convenio aprobado, y, caso
de no solicitarla, podr hacerlo cualquier acreedor.
2. La tramitacin del convenio

El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores,
que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfaccin de los acreedores. Es preciso, distinguir la
tramitacin del convenio, que incluye tanto la conclusin del acuerdo entre el deudor y la mayora de los
acreedores como su aprobacin judicial y la ejecucin.

La Ley Concursal no admite cualquier convenio:

a) Se prohben los convenios de liquidacin global y de cesin de bienes en pago o para pago de
deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados
ni los de enajenacin de la empresa, siempre que el adquiriente asuma su continuidad y el
pago de los crditos, ni tampoco los que consisten en una modificacin estructural.
b) La mxima quita admisible es el 50% de los crditos ordinarios y la mxima espera admitida es
de 5 aos.
133

La propuesta de convenio debe ser aceptada por la mayora de los acreedores. En caso de pro-
puesta anticipada, la aceptacin es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta ordinaria, mediante
votacin en la junta de acreedores. Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de este
derecho: los crditos contra la masa, que debern ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado
del concurso, los titulares de crditos subordinados, y aquellos acreedores ordinarios o privilegiados que
hubieran adquirido su crdito por actos entre vivos despus de la declaracin del concurso. Los acreedo-
res privilegiados tienen derecho de abstencin, consistente en que solo quedaran sometidos al contenido
del convenio si votan a su favor.

El convenio no est completo hasta que no se produzca la aprobacin judicial. Se establece:

a) Que el juez podr, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin
formal o en el contenido del convenio.
b) Que la administracin concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen vota-
do en contra podrn formular oposicin a la aprobacin judicial del convenio.

3. el convenio anticipado

Es un beneficio legal consistente en tramitar el convenio conjuntamente con la fase comn, lo
que permite anticipar la solucin de la crisis. Esa solucin es aplicable a aquellos que cumplan una serie
de requisitos de merecimiento: no haber sido condenado por determinados delitos econmicos y haber
depositado las cuentas anuales en los 3 ltimos aos.

Para su admisin a trmite debe ir acompaada de las adhesiones del 20% del pasivo, o del 10%
cuando se presente conjuntamente con la solicitud del concurso.
4. Los efectos del convenio

Respecto del deudor, cesarn los efectos de la declaracin de concurso, que podrn ser sustitui-
dos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administracin.

Respecto de los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los crditos
ordinarios y subordinados anteriores a la declaracin de concurso, aunque, no hubiesen sido reco-
nocidos. El convenio no afecta a los crditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del
concurso, ni afecta tampoco a los crditos concursales privilegiados.

El convenio ser obligatorio para los crditos concursales subordinados, quienes, se sometern a
una espera mayor, ya que para ellos los plazos se computarn a partir del ntegro cumplimiento del
convenio respecto de los ordinarios.

Los crditos con garanta personal, se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si
sus titulares no votan a favor del convenio mantendrn ntegros sus derechos frente a fiadores y ava-
listas del concursado.

III. LA LIQUIDACIN
1. La liquidacin
Es aquella solucin del concurso, que puede ser voluntaria o necesaria, por fracaso del
convenio, que consiste en convertir en dinero la masa activa y satisfacer a los acreedores por el or-
den legal establecido.

La situacin del concursado ser necesariamente la de suspensin del ejercicio de las fa-
cultades de administracin. Si el concursado fuera persona natural, se extinguir su derecho a ali-
mentos. Y si el concursado fuera persona jurdica, la apertura de la liquidacin producir la disolu-
cin y el cese de sus administradores.

Respecto de los crditos, la liquidacin producir el vencimiento anticipado de los aplaza-
dos y la conversin en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.
134

La liquidacin deber realizarse conforme a un plan, que se someter a las observaciones
de deudor, acreedor y representantes de los trabajadores, y deber ser aprobado por el juez, en el
que deber contemplarse, la enajenacin unitaria de la empresa deudora.

Si no fuera aprobado el plan, la liquidacin se someter a reglas legales supletorias: la
empresa deber ser enajenada de forma global y todos los bienes y derechos del concursado se
enajenarn de acuerdo con las disposiciones establecidas para el procedimiento de apremio en la Ley
de Enjuiciamiento Civil.

2. El pago a los acreedores
El pago de los crditos con privilegio especial se har con cargos a los bienes y derechos afectos
una vez que sean realizados y se satisfarn despus los crditos contra la masa que no hubieran sido sa-
tisfechos.

Satisfechos estos, se entra en la graduacin de crditos:

En primer lugar, los crditos con privilegio especial

A continuacin, los crditos ordinarios

Los crditos subordinados

La ley dicta otras reglas para el pago de los crditos en caso de liquidacin:

Si el pago de un crdito se realizara antes de su vencimiento, se har con el descuento corres-

pondiente, calculado al tipo de inters legal.

El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crdito de un garante del
concursado tendr derecho a obtener en el concurso los pagos que correspondieran al garante
hasta cubrir el importe ntegro del crdito.

Cuando un crdito sea reconocido en varios concursos de deudores solidarios, el acreedor no po-
dr percibir una suma mayor a la del importe del crdito y el deudor solidario concursado que
haya efectuado un pago parcial no podr obtener el pago en los concursos de sus codeudores
mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfecho.

Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de li-
quidacin se presumirn legtimos.

V. LA CONCLUSIN DEL CONCURSO
1. La conclusin del concurso

Las causas ordinarias de conclusin del concurso son el cumplimiento ntegro del convenio y la
liquidacin y pago de los crditos. Son causas extraordinarias de conclusin, la revocacin de declaracin
del concurso, el pago ntegro de todos los crditos, la inexistencia de bienes y derechos y el desistimien-
to y la renuncia de todos los acreedores.

En el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, la Ley dicta varias reglas especiales:

a) Solo podr acordarse cuando no existan acciones de reintegracin de la masa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.
b) El deudor continuar siendo responsable de los crditos no satisfechos.
c) En caso de persona jurdica, se acordar simultneamente su extincin y la cancela-
cin de los asientos registrales.
d) Es posible la reapertura del concurso.

2. La reapertura del concurso

En todos aquellos casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y derechos, es
posible la reapertura del concurso, si bien en caso de persona jurdica se limitar a la fase de liquidacin
de los correspondientes bienes.
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La caracterstica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo proce-
dimiento, que contina, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitar a
actualizar la masa activa y la masa pasiva y reanudar el procedimiento.
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