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DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I
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MARIO GARRIDO MONTT
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Santiago - (^hile
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en el mes de julio de 2001
IMPRESORES: Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1189-1
MARIO GARRIDO MONTT
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I
CONCEPTOS GENERALES
LEY PENAL. EXTRADICIN
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATOIUAS DE lA RESPONSABILIDAD PENAL
LAS PENAS Y SU DETERMINACIN
CAUSALES DE EXTINCIN DE l A RESPONSABILIDAD PENAL
CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
EDITORL\L JURDICA DE CHILE
"5^ puede ser absolutamente justo, pero
qu significa ser absolutamente bueno"?
La justicia tiene lmite: la bondad no.
Hay slo una justicia verdadera. El mundo
de la caridad es infinito... "
(Cartas de Ni codemo, Jan Dobraczynki)
EXPLICACIN PRELIMINAR
Este pr i mer t omo de la obr a Derecho Penal, y el segundo, que se
encuent r a publ i cado con el ttulo especfico de Nociones funda-
mentales de la teora del delito, compr enden t oda la part e general de
esta rama del der echo. Ambos han sido escritos especi al ment e
par a los est udi ant es de der echo, se ha pr et endi do exponer en
forma sencilla y clara las complejas materias que en ellos se tra-
tan. Puede que algunas se debi er on coment ar con mayor profun-
di dad, per o como los criterios para escogerlas si empre son con-
trovertibles, si mpl ement e nos gui amos por nuest ra experi enci a
de docent e y de magi st rado.
Para el profesional de ejercicio este t ext o puede servir par a
consultas rpidas, en cuant o le ofrecer una visin global del
t ema que le interese, a la vez que le facilitar su profundi zaci n
con las obras citadas en cada caso y las que se enumer an en la
bibliografa general .
El pr i mer t omo se ha dividido en tres partes, en la pr i mer a se
trata el concept o de der echo penal , del delito y su generaci n,
del bi en j ur di co, de la t eor a de la pena y de la ley penal . En la
segunda se exponen las circunstancias modificatorias de la res-
ponsabi l i dad penal y en la t ercera las consecuenci as j ur di cas del
delito, las sanci ones y medi das de seguri dad, cmo se det er mi nan
las penas en nuest ra legislacin, las causales de ext i nci n de la
responsabi l i dad penal y las consecuenci as civiles del delito.
En el t omo segundo se analiza la teora del delito, sus etapas
de ejecucin, qui nes r esponden por su comisin y los concursos
de personas y leyes. Se r ecomi enda l eer la par t e pr i mer a del
10 EXPLICACIN PRELIMINAR
primer tomo y continuar la lectura del tomo segundo; una vez
terminada seguir con las dems partes del presente libro. El he-
cho de que el segundo tomo se public con antelacin al prime-
ro, imposibilit un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensin de los lectores por aquellos de-
fectos de que pueda adolecer esta publicacin.
Mi reconocimiento por la colaboracin que, seguramente sin
darse cuenta, me prestaron el profesor Miguel Soto Pieiro con
su siempre interesante informacin bibliogrfica, y mi secretario
privado y ayudante de ctedra Jaime Retamal Lpez.
PARTE PRIMERA
CAPITULO I
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES
1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO PENAL
L NOCIN DEL DERECHO PENAL
Es una part e del sistema j ur di co constituido por un conj unt o de
nor mas y principios que limitan el poder punitivo del Estado,
descri bi endo qu compor t ami ent os son delitos, la pena que les
cor r esponde y cundo se debe aplicar una medi da de seguri dad.
Su finalidad es pr ot eger los bi enes j ur di cos fundament al es de la
sociedad para proveer a que sus mi embros t engan una conviven-
cia pacfica.' El objeto del der echo penal , de consi gui ent e, ofi-ece
' Como informacin haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones con-
cuerdan en lo esencial, aunque liltimamente se les incorporan elementos de
ndole teleolgica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo
son la proteccin de bienes jurdicos trascendentes y la mantencin de la convi-
vencia pacfica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existen-
cia de esta rama del derecho.
Novoa: "Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas" (Curso de Derecho Penal chileno, t. I, p. 9).
Cury: "Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o correccin, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana" (Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 3).
Etchebeny: "Es aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y
establece penas para la contravencin de dichas rdenes" (Derecho Penal, 1.1, p. 13).
14 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
dos aspectos fundament al es: a) det er mi nar qu conduct as estn
prohi bi das, conmi nndol as con la imposicin de una sancin, y
b) precisar la gravedad y modal i dad de la pena o medida de seguri-
dad que cor r esponde imponen'-^
Para dar cumpl i mi ent o al pr i mer objetivo - det er mi nar qu es
del i t o- el der echo penal trabaja con una noci n formal,^ al consi-
der ar como delito aquel compor t ami ent o que previ ament e ha
descrito como tal y que amenaza con sancin penal (lo que se
denomi na principio de legalidad). Para hacerl o debe, a su vez, con-
siderar la noci n material o sustancial: son delitos ni cament e
aquellos compor t ami ent os del hombr e que lesionan gravemente al-
gn inters que la sociedad califica como fundament al para su
existencia. Delitos pueden ser, por lo t ant o, slo las acciones u
omisiones al t ament e nocivas para un bi en soci al ment e valioso,* lo
Los conceptos sealados son anlogos a los expresados por autores euro-
peos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citar a algunos por va de ejemplos:
Mezger: "Conjunto de normas jurdicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jur-
dica" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3).
Maurach-Zipf: "Conjunto de normas jurdicas que une ciertas y determina-
das consecuencias jurdicas, en su mayora reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito" (Derecho Penal, Parte Ge-
neral, t. I, p. 4).
Welzel: "El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que
determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medi-
das de seguridad" (Derecho Penal alemn, Parte General, p. 11).
Jescheck: "Determina qu contravenciones del orden social constituyen de-
lito, y seala la pena que ha de aplicarse cmo consecuencia jurdica del mismo.
Prev, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).
'' Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-
sal, p. 20.
' Esto queda demostrado en el art. 1 del C.P., que define el delito como
"toda accin u omisin voluntaria penada por la ley".
' V. Liszt deca: "Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del indivi-
duo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida,
pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico" (Tratado de
Derecho Penal, t. I, p. 6). Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran
creaciones estrictamente jurdicas.
DERECHO PENAI., SU NOC:iON Y LIMITES
que constituye el l l amado principio de la nocividad social. Este lti-
mo pri nci pi o i mpi de que se califiquen como delictivas conduct as
i nmoral es o mer ament e desagradabl es y dems anlogas. De ot ro
l ado, por lesiva que pueda ser una actividad para un bi en j ur di co
i mpor t ant e, no constituye delito si previ ament e no ha sido descri-
ta y sanci onada por una ley penal , por que el pri nci pi o de legali-
dad lo i mpi de; lo que evidencia la t rascendenci a de la noci n
formale del i t o. '
El derecho penal es una parte del ordenami ent o j ur di co gene-
ral, y no es la nica rea que ejerce el control social. Existen otras
que cuent an a su vez con un catlogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del hombre; as sucede con el derecho civil, el
comercial, el laboral, ent re otros, que establecen o autorizan la apli-
cacin de sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses
para el caso de incumplimiento de determinadas obligaciones, la
imposicin de multas, etc., que tambin i mport an una forma de
control de la sociedad. Pero el derecho penal se diferencia de esos
sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que stos
cuent an han resultado inefectivas o insuficientes. La reaccin penal
es entonces el ltimo recurso - ext r emo y supremo al que puede
echar mano el ordenami ent o j ur di co para lograr el respeto de sus
mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea del derecho la
caracterstica de ultima ratio, a la cual el Estado debe recurrir de
manera excepcional (principio de intervencin mnima del Estado).
El der echo penal cumpl e, adems y en el hecho, una funcin
simblica: da seguri dad, crea un ambi ent e de confianza en la so-
ci edad y en cada individuo, en el sent i do de constituir una barre-
ra de cont enci n del delito, al ofrecer una efectiva prot ecci n de
los intereses y valores fundament al es. Esta funcin de ndol e sico-
social - t r anqui l i zador a de la opi ni n pbl i ca-, en t odo caso, no
es de su esencia, sino consecuenci a secundari a de la finalidad
que le es propi a, que no es intimidar, sino pr ot eger bi enes j ur di -
cos apreci ados socialmente.'' No es papel del der echo penal ma-
'" Sobre la nocin material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a Garca-Pablos, Antonio, Manual de criminologa, pp. 66 y ss.
* Cfr. Bustos, Juan, Introduccin al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
reconoce la funcin de prevencin general del derecho penal, pero comenta:
"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha
16 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL. TOMO I
ni pul ar el mi edo r ecur r i endo a endur ecer la reacci n ant e el
delito; ello podr a dar lugar a "un sinfn de disposiciones excep-
cionales, a sabiendas de su iniitil o imposible cumpl i mi ent o y, a
medi o plazo, desacredi t a al pr opi o or denami ent o, mi nando el
poder i nt i mi dat ori o de sus prohibiciones". ^
Tampoco parece ser de la esencia del der echo penal la deno-
mi nada funcin promocional, esto es act uar como pr omot or del
cambi o social, de la t ransformaci n de la realidad, pues lo que le
cor r esponde es encauzar ese cambi o, per o no lo dirige ni lo
impulsa. "Su nat ural eza subsidiaria, como ultima ratio, y el princi-
pi o de intervencin mnima se oponen a la supuesta funcin pro-
moci onal que en vano al gunos le asignan. El der echo penal pro-
tege y tutela los valores fundament al es de la convivencia que son
objeto de un ampl i o consenso social, per o no puede ser el instru-
ment o que recabe o i mponga di cho consenso."**
II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI.
El der echo penal es consecuenci a de una real i dad soci oant ropo-
lgica: el hombr e vive en comuni dad y desde que sta ha t eni do
una est ruct ura u organi zaci n - a unque sea elemental, si empre
han existido mi embr os de ella que se inclinan por desconocer el
or den establecido. Si sus acciones rebel des lesionan al guno de los
bi enes jurdicos fundamentales, el Estado reacci ona apl i cando me-
didas para preveni r esas conduct as o i mponi endo castigos drsti-
cos para reprimirlas. La comisin de esos at ent ados y el que se
castigue a qui enes los realizan, es lo que se denomi na fenmeno
criminal, presupuest o del der echo penal.^ Esta rama del der echo
sucedido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y tambin
Muoz Conde se hagan eco de la observacin de Roxin respecto a que la
prevencin general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo
que plantea una prevencin sometida estrictamente a los principios de un Esta-
do de derecho democrtico, que implica su sometimiento a los principios de
necesidad, proporcionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana".
' Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.
" Garca-Pablos, D.P., p. 52.
^ Sinz Cantero, Jos, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.
DERECHO PENAI,, SU NOCIN Y LIMITES 17
se interesa ent onces slo por cierta clase de compor t ami ent os,
sean acciones u omisiones (lo que significa que deben ser si empre
act uaci ones del hombr e) , que lesionan o ponen en pel i gro valo-
res especficos que la sociedad estima como necesarios para desa-
rrollarse y mant ener en su seno una convivencia pacfica. Evitar
esas lesiones o peligros para mant ener la t ranqui l i dad social cons-
tituye la finalidad y el objeto del der echo penal .
El conj unt o de acciones y omisiones calificadas como delicti-
vas conforma la criminalidad, y los que las realizan o i ncur r en en
ellas se denomi nan delincuentes o criminales, expresi ones que os-
t ensi bl ement e son estigmatizantes.
Se afirma que el Estado, al aplicar el der echo penal , cumpl e
una labor reparadora del equilibrio del sistema social'" que resulta
al t erado por la comisin del delito, per o al hacerl o ha de mant e-
nerse si empre dent r o del estricto mbi t o de la necesidad poltico-
social de i mponer t ant o la prohi bi ci n como la pena per t i nent e;
al mi smo t i empo, debe respetar los derechos i nher ent es a la persona-
lidad de los implicados.
Las ci rcunst anci as y maner as de cmo se crea la cri mi nal i dad
y por qu ciertas conduct as se califican de delictivas, es algo que
escapa al objetivo del der echo penal . Son mat eri as propi as de la
poltica criminal Y de la criminologa, sin perjuicio de que los resul-
tados que estas reas del conoci mi ent o l ogr en deben ser consi-
der ados por el der echo penal en la formaci n de la ley positiva,
en su i nt er pr et aci n y en su apl i caci n. En un der echo ori ent a-
do a las consecuencias - c o mo debe serlo el der echo penal, tal
met odol og a es imperativa. Los aport es de la cri mi nol og a y de
la pol t i ca cri mi nal facilitan t ambi n el acceso a la justicia, al
sumi ni st rar medi os y alternativas que opt i mi zan la posi bi l i dad
de concr et ar los objetivos persegui dos por el der echo puni t i vo,
por vas di ferent es a las que ste ofrece (esos medi os podr an
ser la r enunci a de la acci n penal , el per dn de la vctima,
trabajos comuni t ar i os, et c. ).
En el present e siglo XX, sobre t odo despus de la Segunda
Guer r a Mundi al , el der echo penal ha sido objeto de profunda
revisin en cuant o a su finalidad, consi der ando, ent r e otros as-
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.
pectos, las consecuencias que su aplicacin provoca en la real i dad
social. Las not abl es t ransformaci ones culturales, poltico-sociales
y econmi cas que han afectado a la sociedad, r eper cut en a su vez
en los or denami ent os j ur di co-penal es de t odos los pases demo-
crticos que han enfatizado tres di mensi ones hacia las cuales no
si empre se proyect aron con ant eri ori dad. Hacemos referencia a
las di mensi ones "constitucional", "i nt ernaci onal " y "social".
La constitucional se refleja en la subordi naci n de la normat i va
penal al mayor respet o de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayora de los or denami ent os adqui er en rango consti-
tucional. Los derechos humanos se alzan as como barreras que
no pueden ser sobrepasadas por el legislador ni por los j ueces.
Han dej ado de ser decl araci ones de ndol e mer ament e progra-
mtica, para transformarse en garantas individuales, por que las
const i t uci ones y las leyes han creado acciones y recursos procesa-
les especficos ant e los rganos jurisdiccionales par a hacerlas res-
pet ar (recursos de prot ecci n, de ampar o, de inconstitucionali-
dad) . De esa maner a se ha i do f or mando una variada j uri spru-
denci a que i l umi na la aplicacin e i nt erpret aci n de la ley penal ,
de gran utilidad en la praxis j udi ci al .
La perspect i va internacional, o "t ransnaci onal " como di ce
Cappelletti, se observa en el esfuerzo realizado por los pases de
superar el mbi t o de "la soberan a naci onal con la creaci n del
pr i mer mi cl eo de una lex universalis y con la const i t uci n t ambi n
del pr i mer ncl eo de un gobierno universal o transnacional";'^ con
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombr e de 1948 y
los pactos respectivos, que son vinculantes par a los Estados sus-
criptores. Estos pactos confieren a- organi smos i nt ernaci onal es fa-
cultades j uri sdi cci onal es -si bi en an i nci pi ent es- para asegurar
su acat ami ent o. A ello habr a que agregar los numer osos tratados
i nt ernaci onal es sobre delitos de ext r ema gravedad, como los refe-
rent es al narcotrfico, al t errori smo, o para pr ot eger a los meno-
res del i ncuent es, ent r e muchos otros.
La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi t odos
los pases en garant i zar el acceso a la justicia, que en buena par t e
" Cappelletti, Mauro, "Acceso a la justicia", en Boletn Mexicano de Dere-
cho Comparado, W 48, 1983, pp. 797 y ss.
DFRECHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES 19
i mport a una real concreci n de los der echos individuales. As se
explica que los lmites ent r e el der echo penal y el der echo proce-
sal penal sean cada vez ms t enues: el cmo y la forma de alcanzar
la solucin del conflicto penal y sus posibles alternativas i nt egran
una globalidad i nseparabl e. El proceso penal , al vincularlo al de-
r echo penal , ha decant ado la esencia de su naturaleza: a saber,
ms que el est abl eci mi ent o de la verdad, consiste en la constata-
cin de la realidad de una sospecha/^ const at aci n que debe desa-
rrollarse con pl ena vigencia y respet o de una de las garantas
bsicas, la presuncin de inocencia que beneficia al sospechoso. '''
III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL.
La misin del der echo penal es de nat ural eza tutelar. Su objetivo
preferent e, por un l ado, es garantizar la coexistencia pacfica en
la sociedad (no crearla) medi ant e la prot ecci n de sus intereses
fundament al es y, de ot ro l ado y coet neament e, el asegurami ent o
de los der echos esenciales de las personas frente al Estado, par a
qui enes constituye una ent i dad t odopoderosa.
Para el cumpl i mi ent o de su pri mera misin la prot ecci n de
bienes j ur di cos i mpor t ant es- suministra al Estado una dobl e fun-
cin: preventiva y represiva. La preventiva posibilita que se i mponga, a
nivel general, a todos los mi embros de la sociedad la prohibicin,
bajo conmi naci n de pena, de realizar aquellas actividades que
lesionan o ponen en peligro det ermi nados bienes jurdicos. La
represiva monopol i za para el Estado, a travs de sus rganos jurisdic-
cionales, la facultad de i mponer esas sanciones, siendo el ni co, de
consiguiente, que puede en las situaciones concretas que se pre-
sentan en la realidad material, declarar si una conduct a constituye
delito y cul es la pena que debe aplicarse a su autor.
El Est ado, i ndudabl ement e, no es libre par a ej ercer a su
arbi t ri o las facultades preventiva y represiva, por que el sistema
penal es una par t e o sect or del sistema j ur di co gener al que, a
su vez, es consecuenci a del or denami ent o social cuyo quebr an-
'^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., pp. 134 y ss.
'^ El principio de inocencia, si bien en nuestro pas no ha tenido consagra-
cin constitucional, tiene reconocimiento legal en el art. 42 del C. P.P.
20 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I
t ami ent o debe evitar i mponi endo evidentes restricciones a la li-
bert ad individual al prohi bi r det er mi nadas conduct as; per o esta
invasin a la l i bert ad debe limitarla al mbi t o absol ut ament e ne-
cesario para cumpl i r el objetivo ant es i ndi cado, pues ese mi smo
or denami ent o al que ampar a consagra y prot ege, al mi smo tiem-
po, los derechos i nher ent es a la personal i dad. Sera un desprop-
sito ent onces ext r emar el recurso preventivo penal , exacer bando
el rigor de las penas para desincentivar a aquellos que pr et endan
rebelarse cont ra el sistema, por que su objetivo no es at errori zar a
la sociedad, sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo
dems, el Estado cuent a con numer osos otros recursos no pena-
les conducent es a ese efecto, de nat ural eza no represiva (educa-
cin, depor t e, creaci n de fuentes de trabajo, etc. ): "Una adecua-
da poltica social constituye la mej or condi ci n previa de una
poltica cri mi nal fructfera".'*
El sistema penal se alza as como mani pul ador de dos instru;
ment os poderosos par a reacci onar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo empl eo debe reservar para casos
extremos, por que es el l t i mo recurso para mant ener la paz social
(el der echo penal es ultima ratio).
La segunda misin tutelar del der echo penal es proteger a las
personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Est ado de
las dos funciones ant es indicadas (preventiva y represiva). Misin
que podr a aparecer como cont radi ct ori a con estas ltimas, pues
al ejercerlas - c omo reci n se s eal - invade seri ament e el mbi t o
de esos derechos. El ius puniendi debe preci sament e circular en-
tre esos dos polos; j unt o con afectar a los der echos humanos,
estos ltimos constituyen su lmite, lmite que no puede sobrepa-
sar sin deslegitimar su acci onar pvmitivo. A saber, le cor r esponde
calificar de delictivos exclusivamente aquellos comport ami ent os que
estn en la posibilidad cierta de lesionar o poner en pel i gro bie-
nes j ur di cos t rascendent es soci al ment e (no otros) y que una ley
- e n forma previa- ha descrito como prohi bi dos; t ampoco puede
i mponer una pena despr opor ci onada a la lesividad del hecho y a
la culpabilidad de su autor, ni di ferent e a aquella que con ant e-
ri ori dad una ley ha seal ado al efecto. Esa sancin slo es posible
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.
DERFX;HO PENAL, su NOCIN Y LIMITES 21
det ermi narl a en virtud de una sentencia, di ct ada por un r gano
j uri sdi cci onal en un proceso raci onal ment e i nst rui do que asegu-
re la defensa del i mput ado, pena que ha de cumplirse en la
forma y modal i dades pr edet er mi nadas por el or denami ent o j ur -
dico. Cuando se trata de una medi da de seguri dad, su imposicin
debe quedar sujeta asimismo a un m ni mo de garantas.
Los principios consignados tienen consagracin en nuest ro sis-
t ema penal, ent endi do en el cont ext o del or denami ent o j ur di co
general, en particular el constitucional. Por va ejemplar citamos el
artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que estable-
ce algunos de los valores a proteger, tales como la libertad y digni-
dad del hombr e, la familia como ncl eo social fundament al , la
subordi naci n del Estado al servicio del hombr e. El mismo texto
afirma que el destino de aqul es proveer al bi en comn, resguar-
dar la seguridad nacional y la prot ecci n de la poblacin, y que el
pas se estructura polticamente como una Repblica democrt i ca
(art. 4). Buena part e de las garantas i nherent es a la persona se
reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el rtulo "De
los derechos y deberes constitucionales". Tambin deben tenerse
en cuent a para estos efectos los tratados internacionales, por man-
dat o del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de la soberan a
al respeto de aquellos ratificados por Chile, cuando se refieren a
los "derechos esenciales que emanan de la natursileza humana". ' ' '
Los acuerdos internacionales ratificados por Chile, cuando se refie-
'-' Entre esos tratados, revisten particular inters para estos efectos los si-
guientes;
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A-III, de 10-
XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convencin Internacional de los Derechos del Nio de la Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promul-
gada por Decreto Supremo N- 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990).
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin con-
tra la mujer (18-XII-1979).
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia
de menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados
de libertad (Resolucin 45/113, de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juve-
nil (Resolucin 45/112; Directrices de Riad, 14-XII-1990).
22 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1
ren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin a la ley nacional
en cuant o modifiquen el der echo existente."'
El der echo penal cumpl e su funcin tutelar al favorecer una
convivencia pacfica, ampar ando intereses j ur di cos fundament a-
les pr edet er mi nados por una sociedad libremente organizada dent r o
de un categrico respet o a los der echos humanos en lo esencial.
El estricto cumpl i mi ent o de esa misin es lo que legitima la exis-
tencia del der echo penal ; de no ser as, constituira una normat i -
va i mpuest a arbi t rari ament e, la ley punitiva se transformara en
un i nst r ument o de domi ni o de un Est ado soberbi o. Se escindira
esta r ama del der echo de su esencia, convirtindose en un medi o
de coacci onar a la soci edad con formas de convivencia sin justifi-
cacin tica, social ni poltica: "A fin de cuentas, un Estado que
abusa de su der echo a castigar no es sino un superdel i ncuent e". ' ^
rV. EL DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIN
Se ha general i zado el uso de la denomi naci n "derecho penal";
prct i cament e la mayora de los j uri st as la empl ean y no ha mere-
cido mayores crticas. En Chile suficiente es citar a aut ores como
Fuenzalida, Fernndez, Del Ro, Labatut, Novoa, Rivacoba, Etche-
berry, Cury y Bustos.
Igual t endenci a se observa en la doct ri na eur opea, en particu-
lar en Al emani a y Espaa.'** No obst ant e, no si empre esa denomi -
Convencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sus-
tancias Sicotrpicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 39/46,
de 10-XIM984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).
" Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro pas en cuanto a si las normas de los pactos internacio-
nales que contravienen la Constitucin o la modifican, deberan o no preferir a
las de esta ltima. El punto no es pacfico y por ahora lo dejaremos enunciado.
" Cury, D.P., L I, p. 26.
'" Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los
autores germanos conocidos en nuestro pas; entre los espaoles, Jimnez de
Asiia, Gimbernat, Muoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.
DERF.CHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES 23
naci n ha sido acept ada; f r ecuent ement e se la reempl az por la
de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa con el Plan de Cdi-
go Criminal de 1787, que compr end a t ambi n el der echo proce-
sal penal.'-' En este pas hasta principios del siglo XIX se habl aba
de derecho criminal con cierta preferencia.'^"
Se unlversaliz la denomi naci n "der echo penal " cuando se
dict el Cdi go Penal de Francia, el ao 1810, que tuvo influen-
cia en otros pases, ent r e ellos Espaa, en el Cdi go de 1822.
Der echo criminal es una expresi n con connot aci n distinta
a la de der echo penal , por que pone nfasis en la descripcin de los
compor t ami ent os prohi bi dos, en t ant o que la segunda lo pone
en su rasgo ms defnitorio, o sea la sancin que a tales comport a-
mi ent os se les impone,'^' por lo que ha suscitado una mayor adhe-
sin en la doct ri na desde medi ados del siglo XVIII, a pesar de
que el carcter sanci onador de este der echo llev un t i empo a
vincularlo con una normat i va de perfil expi at ori o.
Diversos aut ores en el pasado empl ear on las voces der echo
criminal; en Al emani a lo hizo Martin, admi r ador de Feuerbach,
en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del ao 1825;"'^^ en
Italia lo hi ci eron Carmi gnani , Carrara, Altavilla. En este siglo hay
opi ni ones de connot ados aut ores en el sent i do de que esta rama
deber a designarse como derecho criminal, por que esas expresi ones
compr ender an, adems de la "pena" como medi o de reaccin, a
las "medi das de seguridad". Ent r e ellos se puede citar a Mezger,^^
Maurach-Zipf-Gssel,^"* Antolisei.'^^
En la pr i mer a mi t ad del siglo XX hubo un movi mi ent o de
gran influencia que estuvo por reempl azar el "der echo" penal
por una "poltica" denomi nada "defensa social", i mpul sada por el
positivismo italiano, que redujo la probl emt i ca de la del i ncuenci a
a una estrategia poltico-social, donde al del i ncuent e se le consi-
" Feuerbach tambin recurri a tal denominacin; as, su Tratado de Derecho
Penalse inicia con la frase "El derecho criminal... es ciencia del derecho...", p. 48.
''" Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introduccin, p. 6.
'"'' Bustos, Introduccin, p. 3.
^^ Prlogo a la 9- edicin del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
''^ Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
^'' Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 5.
'^^ Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.
24 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAI.. TOMO I
der aba un enf er mo, un i nadapt ado al que hab a que somet er a
t rat ami ent o, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resociali-
zarlo o inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin di o ori gen a un
conjunto de medi das preventivas del delito que se denomi nar on
de "seguridad", forma de reaccin que fue uno de los aportes de la
Escuela Positivista que ha per dur ado. En los ltimos decenios esas
medidas se han i ncorporado a los sistemas legislativos como un me-
dio -adems de la pena- de accionar preventivamente en contra de
las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento Dorado Mon-
tero escribi su obra Derecho protector de los delincuentes^^^
V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
El der echo penal ofrece dos fases segn sea el ngul o desde
donde se observe. Desde el del Estado, como poder cr eador y
como titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el
del individuo particular, para qui en se present a como un conjun-
to normat i vo que le i mpone una serie de limitaciones.
En la pr i mer a alternativa se habl a de der echo penal subjetivo
y en la segunda de der echo penal objetivo.
El der echo penal subjetivo, de consi gui ent e, consiste en la fa-
cultad que det ent a el Estado de precisar cules son las conduct as
que se pr ohi ben y las penas o medi das de seguri dad susceptibles
de aplicar en cada uno de esos casos. Es el denomi nado ius pu-
niendi,'-^'' que constituye una facultad privativa del Estado, y presu-
puest o del der echo penal objetivo."^**
Como se sealar ms adel ant e, el ejercicio del ius puniendi
est sujeto a limitaciones, como consecuenci a de la evolucin
histrico-poltica de la est ruct ura del Estado y del reconoci mi en-
to de ciertos principios que t i enden a garantizar al individuo
como tal, ent r e ellos el de legalidad, el de i nt ervenci n m ni ma,
el de culpabilidad, el de humani dad, etc.
^'' Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.
^' Cfr. Cousio Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf, op
cit., t. I, p. 5.
'''^ Creus, D.R, p. 5.
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES 25
El derecho penal objetivo (ius poenali) est formado por el con-
junto de normas penales que rige la sociedad, integrado por prin-
cipios y textos legales positivos que describen los delitos y sus san-
ciones. El anlisis e interpretacin de esas normas constituye la
denominada dogmtica jurdico-penal, que se califica como ciencia
-de las denominadas culturales, y cuyo objetles determinar el
sistema orgnico que puede estructurarse con sujecin a la ley
penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines
perseguidos con la creacin de la ley, los requerimientos sociopol-
ticos en que debe aplicarse y los resultados que con l se logran.
En este sentido la dogmtica jurdica no crea una estructura
permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las
circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben
estar en constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta
los avances de la filosofa del derecho, de la poltica criminal y de
la criminologa;^'' disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmtica.
La dogmtica penal se mantiene como uno de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser humano, pues
hace del derecho un instituto racional, no contradictorio y efectivo
como instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al considerar
permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se cali-
fican como contrapuestos,^" pues el primero es la facultad de
castigar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas con-
cretas establecidas por la legislacin penal que controla esa facul-
tad. El derecho penal subjetivo encuentra adems limitaciones en
la estructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrti-
co, de derecho y social, caractersticas que conforme a la Consti-
tucin que lo rija le impone principios limitadores.
VI. EL CONTROL SOCIAI, Y EL DERECHO PENAI.
El derecho penal se gener como una forma de controlar a la
sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un
^' Cfr. Garca-Pablos, D.P., Prlogo, parte final.
'" Bacigalupo, Manual, p. 27.
26 DERECHO PFNAL PARTt CENPRAL TOMO I
sistema que permi t e la coexistencia ent re quienes la integran; esa
forma de convivencia se denomi na orden social y est constituido
por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tra-
dicin y que es fruto de los particulares requeri mi ent os de los
mi embros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cultu-
ra, aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas que
as se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a contro-
les extraos a los creados por la legalidad, como lo son la familia,
la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros semejan-
tes. Todos ellos constituyen el denomi nado control social informal.
No si empre esta forma de control resulta efectiva para mant ener
una interrelacin adecuada ent re los mi embros de la comuni dad;
se hace necesari o ot ro sistema de nat ural eza ms eficiente; as
nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social formal,
cuya legitimidad radica preci sament e en la mant enci n de la paz
social de una comuni dad libremente organizada. El or den j ur di co
est i nt egrado, como es obvio, por un conjunto muy ampl i o de
normas de diversa naturaleza, per o ent re ellas hay un grupo que
tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el respeto
de esas normas, en cuant o prot egen intereses fundament al es de la
sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es
i mpedi r el quebr ant ami ent o del or den jurdico.^'
Si endo el der echo penal un medi o de cont rol de la sociedad,
sus fines no pueden ser exclusivamente utilitarios, pr ot eger sim-
pl ement e bi enes j ur di cos, por que aun si endo efectivo que cum-
ple tal misin, limita el ampar o de esos bi enes en relacin a
ciertos ataques, no de "cualquier" at aque o de "todos" los ata-
ques. Ofrece inters, por lo t ant o, la modalidad del at aque; en
otros t rmi nos, la nat ural eza de la accin realizada por el hom-
br e para at ent ar en cont r a de esos valores. El der echo r econoce,
ent onces, i mport anci a a la "accin" realizada por el sujeto, t oda
vez que para calificarla como delictiva considera, adems de la
lesin que causa a un bi en j ur di co, el particular desvalor de la
conduct a mi sma dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia
que el der echo penal t i ene un i nnegabl e sustrato tico?'^
"Jescheck, op. cil., t. I, p. 4.
'^ Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Mautach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
Garca-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manuel de Derecho Penal, p. 271.
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES 27
El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de
la realidad social, y el derecho penal lo es con mayor nfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a travs del tiempo han anun-
ciado su eliminacin. Radbruch sostena que la mejor reforma
del derecho penal no consiste en su sustitucin por un mejor
derecho penal, sino en su sustitucin por una cosa mejor que el
derecho penal.^'^ Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Wal-
ton y Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad
en la que la realidad de la diversidad humana, sea personal, org-
nica o social, no est sometida al poder de criminalizacin".'^
A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se puede
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postri-
meras de este siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del
mundo, siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del dere-
cho. El ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su
forma de ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia
pacfica no requiriera el recurso de la sancin penal, pero esa
alternativa atin constituye una muy remota utopa.
Lo que en verdad se est logrando en estas dcadas es la
racionalizacin del ius puniendi, sometindolo a una revisin nti-
mamente vinculada con los derechos humanos.
" Citado por Alessandro Baratta en Criminologa crtica y crtica del Derecho
Penal, p. 241.
'" Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa, Buenos Aires, 1977, p. 298.
CAPI TULO II
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI"
(Lmites del derecho penal subjetivo)
2. GENERALIDADES
El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la
facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar.
Como el Estado es una entidad omnipoderosa, sera absurdo
sostener que el ejercicio de aquella facultad est sujeta a res-
tricciones; de modo que -como bien seala Santiago Mir Pui g-
cuando de restricciones se habla hay que centrar el anlisis en
un modelo dado de Estado. La naturaleza de ste determinar
si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y
en qu consistiran.
De consiguiente, se comentarn las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple con las caractersticas de ser de derecho,
social y democrtico.''
Todo Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jur-
dica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la
calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la
expresin derecho alude a un ordenamiento normativo producto
de una manifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libre-
mente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la
autoridad o un grupo. En esa lnea de pensamiento es posible
hablar, adems, de Estado social y democrtico. El Estado es de
derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo suje-
Mir Puig, Sant i ago, Derecho Penal, Part e Gener al , pp. 60 y ss.
ta, en cuant o a su ejercicio, al derecho positivo. En el hecho existe
una aut ol i mi t aci n del pr opi o Est ado, aut ol i mi t aci n que en
esenci a es aquel l o en lo que consiste el principio de legalidad o de
reserva.
La modal i dad de social subordi na el ejercicio del ius puniendi
del Estado a lo estrictamente necesario para mant ener la coexisten-
cia pacfica ent r e sus subditos y pr ot eger los intereses que stos
califican como fiandamentales (bienes j ur di cos) . El der echo pe-
nal no es un i nst r ument o para asegurar el poder, sino para pro-
veer a la paz social, y slo en cuant o su empl eo aparezca como
i mpresci ndi bl e para alcanzar di cho efecto.
La nat ural eza democrtica del Est ado subor di na la facultad de
sanci onar al ms ampl i o respet o de los der echos f undament al es
del hombr e. Si bi en la aut or i dad se ve compel i da por los r eque-
r i mi ent os sociales a pr ohi bi r det er mi nadas conduct as conmi -
nndol as con sanci n, y aplicar esa sanci n en su caso, debe
hacer l o en forma que se l esi onen lo menos posible los der echos
i nher ent es al ser huma no. Si ha de privar o rest ri ngi r la l i bert ad
de al guno de sus subdi t os, limitar el empl eo de esas medi das a
lo necesari o par a al canzar los objetivos generales del der echo pe-
nal y los part i cul ares persegui dos por la pena. El fin del Est ado
es estar al servicio del hombr e; no le est per mi t i do domi nar l o
o i nst rument al i zarl o, menos empl ear el der echo penal con ese
objetivo.
De las modal i dades a que se ha hecho referencia, se despren-
den los principios que rest ri ngen el ejercicio del ius puniendi, los
que en conj unt o constituyen un t odo i nseparabl e por la nt i ma
conexi n que hay ent r e ellos.
El Est ado de derecho s upone el pr i nci pi o de legalidad o de
reserva; el Est ado social, el de intervencin mnima y el de proteccin
de bienes jurdicos; el Est ado democrtico, los pri nci pi os de humani-
dad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin.
I. LMITES DE I A FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO
(El pri nci pi o de legalidad)
Las limitaciones estn constituidas por el principio de legalidad,
conoci do t ambi n como de reserva; en su literalidad se identifica
PRINCIPIOS LIMITADORES DLL "lUS PUNIENDl" 31
con la reserva a la ley, de maner a absoluta, de t odo lo relativo a la
configuracin del delito y a su penalizacin.*^
El pri nci pi o se sintetiza en las expresi ones latinas universal-
ment e empl eadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
t rmi nos: no hay cri men ni pena sin que previ ament e una ley as
lo haya det er mi nado. El creador intelectual de este pri nci pi o fun-
dament al para el der echo fue Fuerbach, que a su vez lo recogi
de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el art. 8 de la
Decl araci n de Derechos del Hombr e (1789).
El pri nci pi o de reserva es de carcter formal, por que se refiere
a la maner a como el Est ado ejerce su facultad de castigar: slo
puede hacerl o cuando una ley ant eri or a la ejecucin del hecho
describe a ese hecho como delito y precisa cul es la pena que
debe aplicarse a qui en lo realiza. El pri nci pi o consagra el i mperi o
de la ley frente a la aut ori dad que det ent a el poder y frente al
subdito; a la pr i mer a le seala cundo y en qu condi ci ones pue-
de hacer uso del ius puniendi, al segundo le i nforma cules son
los compor t ami ent os prohi bi dos. La ley positiva para l ograr ese
objetivo debe cumpl i r una triple exigencia, que se sintetiza en las
expresi ones latinas: lexpraevia, scriptay stricta.^
a) "Lexpraevia"
Un det er mi nado compor t ami ent o par a ser delictivo debe estar
descri t o como tal por una ley promulgada con anterioridad a la
fecha de comi si n del hecho. En mat er i a penal , de consi gui en-
te, rige el pr i nci pi o de irretroactividad de la ley, no puede oper ar
haci a atrs, salvo de maner a excepci onal . En efecto, si la ley
pr omul gada con post er i or i dad al hecho es ms favorable par a el
i mput ado, a saber "cuando exi ma el hecho de t oda pena o le
apl i que una menos ri gurosa" (art. 18 del C.P.), esa ley ha de
aplicarse no slo a los hechos post eri ores, sino t ambi n a aque-
llos actos realizados ant es de su pr omul gaci n (aplicacin ret ro-
activa de la ley).
' ^ Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.
' Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.
Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico na-
cional en el art. 19 N- 3 inc. final de la Constitucin Poltica y en
el art. 18 del C.P.
b) "Lex scripta"
La norma positiva que describe una conducta como delito y de-
termina su sancin debe consistir en una ley formalmente dictada
por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o
sea con las formalidades y en el procedimiento sealado para su
formacin por la Constitucin Poltica. Quedan excluidos por
tanto los dems textos legales, as los reglamentos, las ordenan-
zas, las instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros
semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente
creadora de delitos ni de sanciones en nuestro pas.
La legislacin nacional consagra este principio en el art. 19
N 3 incs. penltimo y ltimo de la C.P.R., en cuanto establece
que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena,
y en su Captulo V seala por quin y cmo se dicta una ley.
Disposiciones que se vinculan con el art. 1 del C.P., en cuanto
expresa que son delitos las acciones y omisiones voluntarias pe-
nadas por la ley, lo que significa que es la ley la nica fuente
creadora de los delitos.
c) "Lexstricta"
Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad
que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario,
adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. Esa es la manera de cumplir con el requisito de
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohi-
bida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sus-
tancial,'' diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que
' Garca-Pablos, D.P., p. 249.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" 33
puedan individualizarse sin dudas; b) en la mi sma forma ha de
precisarse la pena que cor r esponder aplicar. I ndudabl ement e,
dent r o de ciertos lmites, t oda vez que resulta imposible que indi-
que la que concr et ament e el t ri bunal debe i mponer en cada caso
particular. Se cumpl e ese objetivo al sealar la ley los mrgenes
genri cos de la sancin, como son su nat ural eza y los ext remos
de su duraci n, ya que es l abor del j uez det ermi narl a con exacti-
t ud en la situacin real que se enfrent e.
La exigencia de que la ley precise la conduct a se denomi na
mandato de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo
penal, t oda vez que al legislador le cor r esponde tipificar el delito,
o sea describir los el ement os subjetivos y objetivos que confor-
man la conduct a conmi nada con sancin penal ; el pri nci pi o de
tipicidad es un aspecto del mandat o de det ermi naci n. El legisla-
dor no podr a decir, por ej empl o, que se castigarn los at ent ados
en cont ra de la naci n, sin especificar en qu han de consistir
esos at ent ados y cul sera el castigo a aplicar. Las descri pci ones
vagas o demasi ado general es no cumpl en con el mandat o de
det ermi naci n, como t ampoco lo cumpl en las sanciones no pre-
cisadas en cuant o a su naturaleza, duraci n y modal i dades de
ejecucin, como ocurri r a si una ley castigara al que lesione gra-
vement e a ot ro con la pena de presidio, sin i ndi car si se trata de
presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos.
Este mandat o se establece en la legislacin naci onal con ran-
go constitucional, t oda vez que el art. 19 N- 3 inc. final de la
Carta Fundament al di spone que "ni nguna ley podr establecer
penas sin que la conduct a que se sanci ona est expresamente descri-
ta en ella", pr ecept o que debe relacionarse con el art. 1 del C.P.,
del cual se despr ende ot ro t ant o.
El mandat o de taxatividad (o de determinacin o de certeza) es
el lmite de la posible arbi t rari edad del legislador, y al gunos sos-
t i enen que t ambi n lo es par a los rganos jurisdiccionales; el
pr i mer o para castigar una conduct a debe describirla con preci-
sin, los segundos slo pueden i mponer una sancin - dent r o de
los mrgenes aut ori zados- a aquellas conduct as expresament e des-
critas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan.''
' Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.
En sntesis, el pr i nci pi o en est udi o significa seguridad jurdica
(el ci udadano conoce con ant i ci paci n las conduct as prohi bi -
das) y garanta poltica (el Est ado no puede amenazar a las perso-
nas con ot ras penas que las que han sido pr evi ament e det er mi -
inadas).''
El pri nci pi o de legalidad t i ene dos alcances, uno restringido,
que cor r esponde al ant es referi do nullum crimen, nulla poena sine
legem, y ot ro amplio, comprensi vo de tres garantas:^
1- La garant a de legalidad propiamente tal, que cor r esponde al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
textos legales ant es referidos: Const i t uci n Poltica, art. 19 N- 3 y
art. 1 del C.P., en cuant o slo una ley formalmente di ct ada con
anterioridad al hecho puede det er mi nar que esa conduct a es deli-
to y la sancin que cor r esponder al que la realiza (lex scripta y
praevia); y que la conduct a ha de ser descrita expresamente y la pena
debe ser determinada ( mandat o de det er mi naci n -lex stricta);
2 La garant a de jurisdiccin (nemo damnetur nisi per lgale iudi-
cium), que se r econoce en el art. 19 N- 3, incs. 2, 3, 4 y 5 de la
C.P.R.
Esta garant a significa que la aplicacin de una pena y la
decl araci n de la existencia de un delito han de ser consecuenci a
de una sentencia judicial, reca da en un proceso l egal ment e ins-
t rui do (art. 42 del C.P.P.), con der echo a defensa, ant e t ri bunal
compet ent e, preci sado por una ley pr omul gada con ant eri ori dad
al hecho que j uzgar. Esta garant a descarta la posibilidad de
j uzgami ent os por comisiones especiales, y
3- La garant a de ejecucin, que significa, a su vez, que es la ley
la encargada de sealar la forma de cumpl i r la pena (oport uni -
dad, lugar, condi ci ones, etc. ). Se i mpi de as que por va adminis-
trativa se modi fi que la nat ural eza de una sancin.^'"'
'' Sot o, Miguel, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en tomo a la
relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
' Cobo-Vives, op. cit., 1.1, p. 77.
''"' Sobre el pr i nci pi o de l egal i dad en, el al cance seal ado, lase el acuci oso
trabajo de Miguel Sot o, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en tomo
de la relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDP' 35
II. EXCEPCIONES AI, PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como t odo pr i nci pi o, el que se est c o me n t a n d o t i ene ex-
cepci ones , q u e de al gn mo d o af ect an al i mput a do, t oda
vez que des pl azan la gar ant a del mbi t o l egi sl at i vo al j ur i s -
di cci onal .
Se consi der an como excepci ones al pr i nci pi o de l egal i dad
la analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las deno-
mi nadas clusulas generales.
a) Medidas de seguridad
Se seal con ant eri ori dad, al dar un concept o del der echo pe-
nal, que el Estado cuent a con dos recursos suministrados por esa
rea del der echo: la pena y la medida de seguridad. Las medi das de
seguri dad son empl eadas por el Estado para preveni r la comisin
de delitos; no r esponden al pri nci pi o de culpabilidad, sino al de
peligrosidad. Se aplican al sujeto que se consi dera peligroso para la
sociedad, at endi das sus circunstancias personal es, como una ma-
ner a de preveni r la realizacin de hechos ilcitos; no sucede ot ro
t ant o con la pena, que es la sanci n i mpuest a a un sujeto por ser
culpable de la comisin de un delito. La pena t i ene como ant ece-
dent e la ejecucin de un hecho; la medi da de seguri dad encuent r a
su ant ecedent e en el estado de peligrosidad e un sujeto, estado que
es muy compl ej o de tipificar.*^ Se dificulta as el cumpl i mi ent o del
mandat o de determinacin por part e del legislador, lo que per mi t e
sostener a la doct ri na que las medi das en cuestin se cont rapo-
nen al pri nci pi o de legalidad. Esa dificultad se evidencia de ma-
ner a ostensible en algunas medi das, como aquel l a que somet e a
un sujeto a t rat ami ent o mdi co, por ejemplo (caso del drogadic-
to, o del loco o dement e) , que puede provocar su i nt ernaci n en
un est abl eci mi ent o hospitalario por t i empo indeterminado,^ ya que
la medi da queda sujeta a la dur aci n del t rat ami ent o i ndi cado
por los facultativos.
" Garca-Pablos, D.P., p. 257.
' Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal espaol, p. 167.
36 DERECHO PENAL. PARTE GENERAl,. TOMO I
Para super ar en par t e esta situacin se pr opone exigir al
legislador, cuando adopt e una medi da de esta ndol e, que sea
par a enf r ent ar ci rcunst anci as graves y de t rascendenci a, y se
pr eocupe de i mponer la medi da con cierta det er mi naci n en su
dur aci n; en t odo caso, ni cament e podr aplicarse a aquel
sujeto cuya pel i grosi dad se evi denci e por la comi si n de hechos
calificados como delictivos por la ley.'" En ot ros t r mi nos, proce-
der an excl usi vament e como medi das postdelictuales, nunca como
predel i ct ual es.
b) Analoga "in bonam partem "
El pri nci pi o de legalidad en nuest ro der echo i mpi de la posibili-
dad de aplicar una ley por analoga en cont ra del afectado; no
obst ant e, no existe prohi bi ci n para empl ear la analoga en su
favor, por que no se afectan sus der echos ni sus garantas.
Para una mej or compr ensi n del tema, es til distinguir ent r e
dos situaciones: aplicar una ley por analoga (i nt egraci n legal) e
interpretar una ley por analoga.
La i nt erpret aci n por anal og a es la bsqueda "de un sent i do
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible" (cuan-
do se habl a de "descendi ent e en el parricidio, se compr ende al
ni et o por ser anl ogo a los descendi ent es") . " O sea, i nt erpret ar
por analoga una nor ma penal es aplicarla en uno de los sentidos
que ella t i ene conforme a su t enor literal, por que ese sent i do es
anlogo al que t ambi n t i enen otras disposiciones legales semejan-
tes. En t ant o que la aplicacin analgica de una ley es algo distin-
to: en el hecho es salvar vacos legales (lagunas legales),'-^ crear
una nor ma j ur di ca i nexi st ent e para un caso det er mi nado; por
ello es una fuent e creadora pri mari a o directa de der echo, lo que
en el mbi t o penal est pr ohi bi do por el pri nci pi o de legalidad.
En efecto, la aplicacin por analoga supone el uso de una nor ma
penal en una situacin cat egri cament e no comprendida por ella
"' Sinz Cantero, lecciones, t. 11, p. 85.
"Mi r Pui g, / J. f : , pp. 71-72.
'2 Cousio, .P., t, 1, p. 89.
- e n ni nguno de los posibles sentidos que se despr enden de su
t ext o-, per o anloga a ot ra situacin s compr endi da por esa nor-
ma (como pr et ender aplicar el parricidio a la muer t e provocada
por un conviviente en cont ra del ot ro, situacin no consi derada
en el art. 390 del C.P., que sanci ona di cho delito, per o muy seme-
j ant e a la hiptesis de la muer t e que un cnyuge le causa al ot ro,
que s compr ende) . ' ^
En esta opor t uni dad no nos interesa la interpretacin por analo-
ga de la ley, que se t rat ar al estudiar la i nt erpret aci n de la ley
penal,'^ la que es legtima, por que consiste en aplicar un pr ecep-
to legal en una de las alternativas compr endi das en el sent i do
literal posible de su texto.'^ Con la aplicacin analgica de una ley,
lo que en verdad se hace es crear un texto legal para una hi pt e-
sis no regl ada por el or denami ent o j ur di co, apl i cando una nor-
ma di ct ada par a una situacin distinta, per o anl oga a aquella
donde i ndebi dament e se aplica; en otros t rmi nos, "al caso no
cont empl ado en la ley se le aplica una que regul a un caso similar;
no se trata de que aqul quede i mpl ci t ament e compr endi do en
la ley; (...) sino que el j uez llega a det er mi nar que el no previsto
es tan mer ecedor de pena como el previsto"."'
La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in
bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en
cont ra del i mput ado, por que autoriza la creaci n de figuras pe-
nales inexistentes o la agravacin de su puni bi l i dad, restringien-
do las zonas de l i bert ad individual y cont r aponi ndose, de consi-
gui ent e, al pri nci pi o de legalidad const i t uci onal ment e consagra-
do; por ello se pr ohi be en mat eri a penal. '^ La analoga in bonam
partem, al cont rari o, rest ri nge el mbi t o de lo puni bl e y ampl a los
espacios de l i bert ad de las personas ( r econoci endo, por ej empl o,
circunstancias de justificacin o de at enuaci n de la culpabilidad
con f undament o en principios general es del der echo o aspectos
normativos t el eol gi cament e ent endi dos) . No cont ravi ene el prin-
" Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
" Infra captulo VI, prrafo III, c).
" Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
'" Creus, D.P., pp. 59 y 60.
" Cfr. Jescheck, op. c., t. I, p. 33.
38 DERECHO PENAL. PARTE CIENERAL. TOMO I
cipio de legalidad,'** porque en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que
se prohibe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos
por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de
las garantas y libertades individuales.'^ Por ello se considera a la
analoga in bonam partem como una limitacin al principio de
legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa
su sentido.
La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem de la
ley penal es legtima y est aceptada por la doctrina extranjera"'^''
como por la nacional.^' Esta forma de aplicar la ley no se contra-
pone al principio de legalidad, porque no es un modo de supe-
rarlo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que
el derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no
deriva de la ley, sino de la realidad.^^
c) Tipos abiertos
Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador
precisar al mximo las conductas que describe como delictivas;
pero sucede que excepcionalmente es difcil el cumplimiento de
tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del com-
portamiento prohibido. El intrprete se enfrenta a un tipo in-
completo, que para precisar requiere de complementos que el
jurista debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen
esta labor, y de esta manera indirectamente cooperan con el legis-
lador, si bien tnicamente en los casos concretos que les corres-
ponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe
cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede
que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad,
debido a que la descripcin legal carece de la determinacin
adecuada del ntcleo fundamental de la materia prohibida, lo
"* Cfr. Maur ach, op. cit., t. I, p. 113; Jescheck, op. cit., t. 1, p. 214.
''' Luzn Pea, Curso, p. 170.
^" Maurach, op. ril., t. I, p. 117; Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Libro de
Estudio, t. I, p. 65.
^' Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. 1, pp. 181 y ss.
'''^ Beristain, Ant oni o, Derecho Penal y criminologa, p. 81.
PRINC IPIOS LIMITADORES DLL ' RiS PUNILNDI 39
que obliga a compl ement ar l a no slo cuant i t at i vament e, sino cua-
litattv ament P
Ejemplo tradicional de tipo abi ert o es el descrito en el N- 16
del art. 494 del C.P.: "El que sin estar l eg t i mament e aut ori zado
i mpi di ere a ot ro con violencia hacer lo que la ley no pr ohi be, o le
compel i ere a ejecutar lo que no quiera".
Ent r e los tipos abiertos se menci onan part i cul arment e los de-
litos de omi si n i mpropi a y los culposos. Los pri meros deben ser
i nt egrados con la posicin de garant e y los segundos con la deter-
mi naci n de qu se ent i ende por falta de cui dado, qu constituye
la esencia de la negl i genci a e i mpr udenci a.
d) Clusulas generales
Se empl ean, a veces, en la configuracin de los tipos penal es,
frmulas general i zadoras en la descripcin de los factores tpicos
de un gr upo de casos, con fuertes component es de or den valora-
tivo,^'' con el objetivo de adapt ar dichos tipos a las "cambiantes
exigencias poltico-criminales". Fue el sistema al cual recurri el
der echo penal de los Estados totalitarios, que usaron expresi ones
valorativas como "el sano sent i mi ent o del puebl o" o "del or den
social democrt i co". En la legislacin naci onal , la Ley N- 12.927,
sobre Seguri dad del Estado, como lo hacen la general i dad de las
leyes de todos los pases cuando regl an esta mat eri a, r ecur r e en
part e al sistema seal ado: en su art i cul ado es frecuent e el uso de
expresi ones tales como cont ra "la soberan a nacional", la "seguri-
dad pblica", el "orden constitucional" y semejantes.
Se critica esta tcnica legislativa; su ambi gedad para deter-
mi nar las actividades que se sanci onan es calificada como atenta-
toria al pri nci pi o de legalidad. No obst ant e, es inevitable recono-
cer que - hast a el mo me n t o - no se ha encont r ado ot ra maner a de
legislar ms satisfactoria y que, al mi smo t i empo, cumpl a los obje-
tivos persegui dos.
^"^ Bustos, Manual, p. 76.
^^ Garca-Pablos, O F, p. 251.
III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad de sanci onar del Estado adqui ere legitimidad si empre
que se empl ee para la prot ecci n de la sociedad y en t ant o alcan-
ce ese objetivo. Para cumpl i r esa funcin se limitar a i nt erveni r
en cuant o es estrictamente necesario (principio de "m ni ma inter-
vencin") y para amparar bienes jurdicos {unda.menta.les.~-' El Esta-
do, al obr ar as, cumpl e su funcin tutelar sin sojuzgar o domi nar
a las personas; cuando la pena pi er de su significacin prot ect ora
es del t odo intil, si endo i nadecuado recurri r al der echo represi-
vo, por que su aplicacin no cumpl i r la finalidad que lo legitima.
De maner a que el der echo penal como recurso del Estado
t i ene lmites en cuant o a su empl eo, y esas limitaciones son los
principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos.
El pr i mer o confiere al der echo penal dos caractersticas: la de ser
ultima ratio (o extrema ratiojy de ser secundaro (o subsidiario).
a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentara y subsidiara)
El pri nci pi o de "intervencin m ni ma" hace que el Estado em-
pl ee el der echo penal ni cament e - y de maner a excepci onal -
cuando los dems recursos que posee par a preservar el or den
social han sido insuficientes y la sanci n penal se present a como
un medi o adecuado para esa preservacin (pri nci pi o de utilidad
de la pena) .
El Estado tiene la obligacin, al deci r de Ferri, de aplicar una
poltica social positiva, en el sent i do de concret ar sus fines sin
recurri r a medi das represivas; si esa poltica no logra los resulta-
dos persegui dos, debe echar mano a los recursos y medi das de
or den civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fra-
casan ha de recurri r a la sancin penal.''*'
De consi gui ent e, el der echo penal es un recurso que corres-
ponde usar ni cament e cuando se han agot ado los dems medi os
que pueden empl earse para evitar compor t ami ent os soci al ment e
'*'' Muoz Conde, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, p. 59.
'^' Sinz Cantero, lecciones, t. I, p. ?>1.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDl" 41
negativos y que afecten gravemente la paz y el orden.^' Al Estado
le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin.
Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibili-
dad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni cr-
celes suficientes para castigar a todos los responsables.
No importa que el derecho penal no evite siempre que el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
poco efectivo (como sucede con los delitos de ndole poltica,
con el terrorismo y anlogos), ya que, como bien escribe Mir
Puig,"^* el derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino
por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos
que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la
conminacin penal.
El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio,
de recurso extremo.
As considerada esta rea del derecho, tiene el carcter de
secundaria en relacin a las dems reas; esta caracterstica sera
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene con aqullas. "Expresado de la manera ms breve: con
respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario,
condicionadamente dependiente en sus presupuestos"P
En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios
de reaccin (penas y medidas de seguridad), pero no as en cuan-
to a sus presupuestos; son las otras ramas del derecho las que
determinan la ilicitud."*'* La naturaleza "secundaria" del derecho
penal le restara independencia -se sostiene-, porque al depen-
der sus presupuestos -las ilicitudes- de otras reas, carecera de
autonoma.
La funcin del derecho penal, por consiguiente, no es esta-
blecer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el
' Luzn Pea, Curso, p. 82.
' Mir Puig, .P., p. 73.
' Mauracli-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 36.
' Cfr. en general Muoz Conde, Introduccin, pp. 68 y ss.
derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comer-
cial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (de-
rechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de
stos con el Estado, y es el incumplimiento o la iiTraccin de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el dere-
cho, y por ello es una conducta antijurdica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta selec-
cin depende de los bienes jurdicos enjuego y de la forma como
se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo
antijurdico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las
dems reas del derecho las que la crean; as, no cumplir un
contrato, no cancelar oportunamente una deuda, son actos con-
trarios al derecho (antijurdicos o ilcitos), pero no son delitos.
Esta forma de ser del derecho penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un
derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es anti-
jurdico, no todo hecho antijurdico es delito. La determinacin
de lo antijurdico o sea de lo contrario al sistema normativo, lo
contraro a derecho- no depende del derecho penal, sino de las
dems reas del ordenamiento jurdico. Lo antijurdico es tnico,
y lo es para todo el derecho, y -como se ha sealado- no es el
rea penal la que determina esa antijuridicidad, pero s le corres-
ponde determinar si necesita ser protegido penalmente.^'"^"
Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las
otras reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdi-
co, y es adems fragmentario, porque castiga como delito slo parte
de aquello que se califica como antijurdico (o ilcito).*" Si bien el
derecho penal es dependiente de las restantes reas en lo que
respecta a la determinacin de lo antijurdico, es totalmente inde-
pendiente en la seleccin de esos ilcitos para elevarlos a la catego-
ra de delitos y en la determinacin de la sancin que correspon-
de aplicar.
' "' Soto, Miguel, Una relacin problemtica.
Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 23.
PRINCIPIOS LIMITADORES Dt L "lUS PUNIENDI" 43
No hay un ilcito penal pr opi ament e, a menos que se ent i en-
dan esas expresi ones referidas a los ilcitos seleccionados por el
der echo penal . Matar a ot ro es un acto antijurdico por que se
cont r apone al or denami ent o normat i vo, pues la Carta Fundamen-
tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., pr ot egen la vida; lo que hace
el der echo penal es i mponer sancin a la transgresin de esa
prot ecci n. Lo anot ado le da el carct er de "sancionatorio", "se-
cundar i o" y "fragmentario".
La intervencin mnima del Est ado en mat er i a penal se vincu-
la con el pr i nci pi o de utilidad. Desde que la conmi naci n con
pena de una conduct a deja de ser til par a la pr ot ecci n de un
bi en j ur di co, cesa la conveni enci a de r ecur r i r al der echo penal ,
por que su apl i caci n no cumpl i r a con su finalidad tutelar, o sea
pr ot eger bi enes j ur di cos par a mant ener una coexi st enci a pac-
fica.
b) Principio de lesividad (proteccin de bienes juridicos)
Ot r a l i mi t ant e del ius puniendi en un Estado social es el principio
de lesividad, que condi ci ona el rol del der echo penal a la proteccin
de bienes jurdicos fundament al es.
Como se ha visto, el legislador no es libre para sanci onar
cual qui era conduct a; puede hacerl o t ni cament e cuando t i ene
motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede
cuando se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es lo que
se denomi na principio de lesividad (o de noci vi dad): slo pue de n
ser puni bl es las conduct as que lesionan o ponen en pel i gr o inte-
reses jurdicos soci al ment e valiosos. _E1 ejercicio del ius puniendi
encuent r a legitimacin exclusivamente cuando se sanci onan ac-
ciones u omisiones que han daado o puest o en pel i gro valores
calificados como fundament al es por la comunidad.^^ Este princi-
pi o es una noci n poltico-criminal que r esponde al nullum crimen
sine injuria. La pena se present a como el i nst r ument o que t i ene el
Estado para ampar ar intereses j ur di cos t rascendent es, como la
vida, la salud, la libertad, el pat r i moni o, etc.; es su lesin o puest a
^Jescheck, op. al., p. 9.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
en pel i gro lo que se trata de evitan Queda descart ada la posibili-
dad de sanci onar compor t ami ent os mer ament e i nmoral es, des-
agradabl es o que para al guna creenci a constituyan pecado, a me-
nos que coet neament e afecten a un bi en j ur di co soci al ment e
apreci ado.
Si st emt i cament e se deber a analizar en este prrafo la no-
cin de bien jurdico, per o razones pedaggicas hacen r ecomenda-
ble tratarlo de modo i ndependi ent e al t er mi nar con el est udi o de
los lmites del ius puniendiP
rV. LIMITACIONES AI. "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRTICO
Las caractersticas del Est ado estn det er mi nadas por la Consti-
t uci n Poltica; en ella se da part i cul ar "valor", dent r o de su
concepci n democr t i ca, a la per sonal i dad del i ndi vi duo, lo que
ofrece i nt ers par a el der echo penal , por que es el que regl a el
poder i nher ent e al Est ado de at ent ar en cont r a del i ndi vi duo,
est abl eci endo un cat l ogo de sanci ones que l esi onan seri amen-
te su vida, sea haci ndosel a per der ( pena capi t al ), sea pri vndo-
lo o r est r i ngi endo su l i bert ad de despl azami ent o (penas privati-
vas y restrictivas de l i ber t ad) , o di sponi endo de par t e de su
pat r i moni o (penas pecuni ari as); como t ambi n adopt ando me-
di das que r eper cut en en ot ros aspect os de su i ndi vi dual i dad
(medi das de pr ot ecci n) .
La Const i t uci n en su art. 1 establece que los hombr es son
iguales en dignidad y nacen libres; la mi sma disposicin decl ara
que "el Estado est al servicio de la per sona humana" y debe
asegurar el der echo de sta a "participar con i gual dad de oport u-
ni dades en la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 decl ara que
"el ejercicio de la soberan a r econoce como limitacin el respet o
a los der echos esenciales que emanan de la nat ural eza humana".
Los referidos pr esupuest os, at endi do el art. 6 de la C.P.R.,
no const i t uyen un mer o cont eni do pr ogr amt i co, sino un i mpe-
rativo mandat o de la maner a como han de desempear se los
r ganos del Est ado.
' Infra captulo IV.
De ellos se despr enden los siguientes principios limitativos
del ius puniendi: a) de humani dad; b) de culpabilidad; c) de
proporci onal i dad, y d) de resocializacin.
a) Principio de humanidad
La decl araci n del art. P de la Constitucin, en el sent i do de que
los seres humanos nacen iguales en di gni dad, hace imperativo
que su prot ecci n se dirija a "todos", de modo que favorezca
t ambi n a los delincuentes.^^ De suert e que la prot ecci n consti-
tucional no est circunscrita al mbi t o de los ci udadanos honra-
dos y de buenas cost umbres.
Si el Estado r econoce la di gni dad del individuo, no puede
i mponer castigos crueles o que degr aden; ha de evitar ent onces
aplicar sanciones que i mpor t en suplicio o que sean estigmatizan-
tes, o despr opor ci onadas con relacin a la lesividad de la conduc-
ta delictiva.
La pena, que en s es un mal i mpuest o a qui en la sufre, debe
ser lo menos degr adant e, por cuant o su objetivo es corregir, no
dest rui r una personal i dad. De all la t endenci a a humani zar las
sanciones supr i mi endo o, por lo menos, rest ri ngi endo al ext r emo
la pena capital, abr ogando castigos corporal es como las mutila-
ciones o los azotes (Ley N- 9.347, de 21 de j ul i o de 1949) y
ampl i ando las medi das alternativas de las penas privativas o res-
trictivas de la l i bert ad (Ley N^ 18.216, de 1983).
La t endenci a en las legislaciones moder nas es el i mi nar el em-
pl eo de las penas privativas de libertad en sus dos ext remos, las
de corta dur aci n y las perpet uas. Las pri meras t i enen efectos
cont r apr oducent es, t oda vez que en lugar de facilitar la reinser-
cin del sujeto en la sociedad, lo margi nan, lo i ncor por an a un
mundo distinto: el de los recluidos, que lo marca sicolgica y
soci al ment e. Las penas perpet uas, fuera de ser i nt r nsecament e
i nhumanas, no se dirigen a r eeducar al sent enci ado, sino a margi-
narl o definitivamente (i nocui zarl o); adems, si se pr et ende justi-
ficar esta forma de reacci n desde una perspectiva preventiva
' Mir Puig, D.P., p. 79.
general, no parece tico instrumentalizar a un sujeto con tal obje-
tivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr resultados
que se refieren a los dems. Eso constituye un atentado al manda-
to constitucional de respetar la dignidad del hombre.
El principio de humanidad de las penas se vincula con el de
lesividad, porque la reaccin social debe ser proporcionada a la
intensidad de la lesin del bien afectado: a menor dao menor
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al
bien jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao
social); el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de
conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecucin
del delito.'''^
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de segu-
ridad; debe tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del dao
material que se pretende impedir, como la trascendencia social
del comportamiento a evitar.
En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este
punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos as-
pectos se han considerado. El art. 69 del C.P. exige, para la deter-
minacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen
en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes
y la mayor o menor extensin del mal producido por el delito; el
art. 109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el
delito ^y sus circunstancias y aquellas que ateniien o eximan de
responsabilidad al procesado. El mismo rol cumplen otras dispo-
siciones del Cdigo Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite
calificar una atenuante para rebajar en un grado la pena sealada
al delito, y el art. 66 inc. 2, que permite al tribunal no imponer
la pena de muerte en los casos all sealados.
Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya
Asamblea se aprob la Declaracin Universal de Derechos Huma-
' ' Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: "Las penas y
el mtodo de infligiras deben ser escogidos de modo que, ai conservarse \a
proporcin, produzcan una impresin ms eficaz y ms duradera en el nimo
de los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo" (De los delitos y de
las penas, p. 209).
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" ^7
nos (Resolucin 217 A-III, de 10 de di ci embre de 1948). Este
texto establece en su art. 5 que "nadi e ser somet i do a t ort ura ni
a penas o tratos crueles, i nhumanos o degradant es".
b) Principio de culpabilidad
El pri nci pi o de culpabilidad i mport a una limitacin de la facul-
tad de castigar del Estado, por que slo puede sanci onar a quie-
nes son "culpables" de un delito, y la pena debe ser proporci ona-
da a esa "culpabilidad".'"' No es suficiente la const at aci n de que
la lesin o puest a en pel i gro de un bi en j ur di co tuvo como "cau-
sa" la actividad de esa persona: la simple at ri buci n objetiva de
un hecho no hace mer ecedor a un sujeto de la reacci n penal ciel
Estado; t ampoco det er mi na la "necesidad" de tal reaccin.
No hay duda que es necesari o que el hecho lesivo sea atribui-
ble objetivarnente a su aut or (causalidad normat i va), per o, ade-
ms, se r equi er e que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es
factible cuando cumpl e con un m ni mo de condi ci ones que per-
mi t en responsabilizarlo de su acto.
El delito es un instituto que no puede constatarse objetiva-
ment e, consi der ando sus aspectos fcticos exclusivamente. Es una
conduct a ur nana que si empre a de vncuarse con una per sona
individual, a la que habr que exami nar par a establecer si es o uo
posible represent arl e el compor t ami ent o cuestionado."*'
Para responsabilizarlo, el sujeto requi ere t ener madur ez svifi-
ciente para Comprender la actividad que realiza y det ermi narse
conforme a ^sa compr ensi n (i mput abi l i dad); ha de t ener tam-
bi n, pot enci al ment e, conci enci a de lo injusto de su conducta^ y,
finalmente, haber obr ado con un m ni mo de libertad, o sea ho
' Luzn Pea, Curso, p. 86.
'' Esto importa una toma de posicin, porque, como se indicar ms ade-
lante, aqu se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algu-
nos sectores no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antece-
dente que sirve ^lo para determinar la necesidad y entidad de la pena (vas^ al
respecto De Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. ^90
yss.).
48 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL TOMO I
presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin nor-
mal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto
de conservacin en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, con-
ciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actua-
do en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente
a la ley. Se trata que el sistema jurdico establezca una rea/igual-
dad,''** para reprochar a una persona su conducta debe encontrar-
se en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el
delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito,
o a un enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad
adecuada para comprender la significacin jurdica de sus com-
portamientos y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin
de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa com-
prensin y est en condiciones de adecuar su actuar a los manda-
tos jurdicos.
Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la con-
ducta de una persona que acta en circunstancias normales, que
la que acta enfrentada a situaciones de excepcin que le impi-
den motivarse adecuadamente, como sucede cuando est aterro-
rizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (art. 10
N=9^delC.P.).
La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supues-
to de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prev.
El principio de culpabilidad impide que se imponga un casti-
go al autor por el solo hecho de "causar" un resultado injusto;
para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones reque-
ridas para ser objeto jurdicamente de reproche por ese acto, y lo
ser cuando lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad de imponer penas; slo puede hacerlo tratndose de
personas culpables, o sea que en su calidad de imputados tienen
capacidad de comprensin de la realidad en que actan y con-
ciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto
no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de
Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 86.
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindi-
cados. Si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin, dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limi-
tacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de
medidas preventivas de la comisin de hechos delictivos.
Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin
de inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto
no se acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) La
Constitucin en el art. 19 N- 3 prohibe presumir de derecho la
culpabilidad.
c) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al
delincuente y su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la
naturaleza de la reaccin como su forma. La sancin debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias indi-
viduales de la persona que lo realiz y a los. objetivos poltico-
criminales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de san-
cin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que la
hacen "necesaria"; en ningn caso puede exceder esa necesidad.
Por lo tanto, la fijacin de la pena tomar en cuenta por lo
menos tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien Jurdico
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
la nocividad social del comportamiento.''^
La actividad represiva del Estado se legitima cuando se cir-
cunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona
con el peligro o la entidad de la lesin inferida a un bien jurdi-
co: a mayor lesin mayor pena, y viceversa.'"'
El principio de proporcionalidad no se agota en la pondera-
cin del ataque al bien jurdico; ha de considerarse tambin la
"* Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien
jurdico" (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, N'" 4(5-47, p. 275).
'"' Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.
intensidad del reproche que merece el autor por su conducta.
No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma he-
chos anlogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por
una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro
por una squicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad)
mayor pena. As se alza la culpabilidad como otro elemento de-
terminador de la gravedad del castigo."" "Es por ello que el legis-
lador no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que
a un adulto, a un indgena que al sujeto adaptado al mundo
civilizado."^^
Tiene tambin influencia en la reaccin penal la denominada
"nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibi-
ciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdi-
ca de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al deter-
minarse la pena. La "prevencin general" es uno de los objetivos
de la pena y est muy vinculada a su mesura; como dice un autor,
"no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional: la
pena desorbitada puede llegar a ser crimingena".*^
El principio de proporcionalidad es un elemento determi-
nante de la pena, que obliga al "legislador" y al "tribunal". El
legislador, al prescribir la sancin en abstracto y de manera gene-
ral, considera la naturaleza del bien jurdico, la agresin de la
cual lo protege y la transcendencia social del delito.
El juez deber considerar en el caso particular, adems de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las con-
diciones en que el hecho se realiz.
d) Principio de resocializacin
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo
que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos
concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del
condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De
*' Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas
Internacionales de D.P.), p. 53.
*^ Bustos, Manual, p. 106.
*^ Garca-Pablos, D.P., p. 292.
PRINCIPIOS LIMITADORES DF.L "lUS PUNIENDI" 51
modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el
sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con
la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En
ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como
forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la
comunidad (participacin social). La resocializacin no es un
sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario,
se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en
ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su
consentimiento.
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evi-
dencia la conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya
aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que
afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usa-
ran nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevita-
bles. Un medio interesante que se est empleando en algunos
pases es el de la "mediacin", en la solucin de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
en asuntos penales.^^'''"
43 Ms Bgi-nat de Celis, Jaqueline "En torno a la mediacin como camino
alternativo al sistema penal" (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, ao 12,
N" 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: "Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre s, nuestra intervencin ha tenido
como mnimo un efecto favorable: ha sido pacificadora" (p. 131).
CAPITULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA
GENERACIN DEL DELITO
3. CONCEPTOS GENERALES
La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los ini-
cios del presente, poni endo nfasis en el sujeto (el delincuen-
te), siguiendo la metodologa del positivismo cientfico, vale
decir tratando de det ermi nar las causas por las que se incu-
rra en la comisin de los hechos objeto de prohibicin, y por
tanto de pena. La investigacin en el siglo XIX tuvo franca
tendencia antropolgica: parti del examen del hombre que
cometa el delito (Lombroso). Se pret end a distinguir entre
un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de
ndole biolgica que caracterizaran al primero; el delito, se-
gn esta tendencia, se explica como una conducta producto
de la anormalidad biofsiolgica que afectaba al sujeto que lo
cometi.
Superaba esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al
mbito de la psiquis del ser humano: el delito sera el resultado
d un estado sicolgico del hechor que lo impulsaba a delinquir.
Pero a mediados de este siglo XX (dcada del cincuenta) se
desplaza esa indagacin al mbito de la sociologa. Son los agentes
sociales los que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los
caminos aceptados y permitidos por la comunidad, inducindolo
a incurrir en comportamientos no aceptados por ella. Es la comu-
nidad organizada la que reacciona -con la sancin penal - frente
a una conducta socialmente desviada, que pasa a calificarse como
delito (control social).
Las referidas t endenci as t i enen un sustrato positivista, pues
pr et enden explicar la conduct a delictiva con sistemas propi os del
anlisis de la nat ural eza fenomni ca, o sea medi ant e la causali-
dad; en todas esas t endenci as subyace una concepci n determinista
de la existencia. El delito sera si empre el resul t ado de una causa
susceptible de ser establecida cientficamente, causas que determi-
naran el compor t ami ent o humano. Supr i mi endo o super ando la
causa, se podr a evitar el delito.
En las ltimas dcadas se produj o lo que se denomi n el
cambio del paradigma, por que el del i ncuent e y sus causas dejan de
ser la pr eocupaci n del anlisis, el que se traslada al de los rga-
nos de control social; se pl ant ea el denomi nado labelling approach (o
doct ri na del et i quet ami ent o) . Son los rganos de poder los que
crean los delitos al "etiquetar" o rot ul ar det er mi nadas conduct as
como delictivas. No hay compor t ami ent os que en s sean puni -
bles; es el Estado qui en los crea al prohi bi r por ley ciertas activi-
dades que no convi enen a sus particulares intereses y, a su vez,
rot ul a a qui en las realiza de delincuente} El delito carece de una
i dent i dad ontolgica.
El Estado (sociedad pol t i cament e organi zada) sera el crea-
dor del delito y no el subdi t o. El der echo penal se present a as
como un medi o de cont rol "formal" de la sociedad que emplea-
ra la pena como recurso mot i vador de conduct as deseadas o
esperadas por el poder hegemni co.
Las corri ent es criminolgicas que estudian el ori gen del deli-
to a que se est haci endo referencia, r esponden - a su vez- a
concepci ones sociolgicas y ant ropol gi cas distintas. A cont i nua-
cin se har un breve enunci ado de las corri ent es criminolgicas
que adhi er en a la socioloâ funcionalista y a las t endenci as crimi-
nolgicas contrarias, denomi nadas crticas.
1. SOCIOLOGA DE IAS "FUNCIONES"
Socilogos nor t eamer i canos en la pr i mer a mi t ad del siglo, sobre
t odo en la dcada de 1950 (Parsons, ent r e ot ros), sost i enen que
Larrauri, Elena, La herencia de la criminologa crtica, p. 25.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR l A GENERACIN DEL DELITO 55
la sociedad se conformar a por un conj unt o de sistemas (econ-
micos, polticos, culturales y otros semej ant es). Estos, a su vez, se
i nt egrar an por subsistemas, y por instituciones (la familia, la reli-
gin, los institutos laborales, et c. ), los que en conj unt o proveen al
funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las institucio-
nes que proveen al buen funci onami ent o de la sociedad son fun-
cionales; si lo per t ur ban, son disfuncionales.
Como las distintas "instituciones" que i nt egran la sociedad
part i ci pan de valores iguales o semejantes, en ella se crea un
consenso en cuant o a lo esencial, que posibilita una existencia e
i nt errel aci n pacfica ent r e sus mi embros; al mi smo t i empo per-
mite que aquellas instituciones cumpl an sus respectivos roles, pues
cada una t i ene sus propi os y part i cul ares intereses. Es ese consen-
so en cuant o a los valores fundament al es el que permi t i r a que
esas instituciones subsistan y se mant engan uni das a pesar de la
diversidad de sus objetivos.
Los valores compar t i dos y obj et o de adhesi n r equi er en de
nor mas par a que se convi ert an en efectivos r egul ador es del com-
por t ami ent o individual. Esas nor mas se r espet an por que las per-
sonas han sido educadas (socializadas) en tal sent i do, haci endo
suyos esos valores, "mot i vndol os" medi ant e "premi os" o "casti-
gos", segn adhi er an o no a los mi smos. Si la mot i vaci n fracasa
y el sujeto i ncur r e en conduct as no permi t i das, se estara ant e
un compor t ami ent o desviado que obliga a la soci edad a reaccio-
nar medi ant e el ejercicio del control social. La del i ncuenci a apa-
rece ent onces como una i nst i t uci n disfuncional de la soci edad,
pr oduct o de una i nadecuada socializacin del sujeto, que obliga
al Est ado a r eacci onar con la i mposi ci n de una pena. El dere-
cho penal sera un i nst r ument o de cont rol social; la pena moti-
vara a las per sonas a no desviar sus acci ones del mar co de lo
acept ado.
IL TESIS RECTIFICADORAS DE IAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS FUNCIONALISTAS
La visin del delito como comportamiento desviado es una concep-
cin cri mi nol gi ca objeto de numer osas crticas. Hay dos teoras
que en este aspect o tuvieron mucha t rascendenci a: la de las sub-
cuuras y la de la anomia.
Una fuente de crtica del funcionalismo, como se ha indica-
do, la constituye la teora de las subculturas (Cohn, Miller). Se-
gn esta teora, el individuo, cuando no est en la posibilidad de
alcanzar los valores soci al ment e domi nant es, enfrent a un probl e-
ma de status en la comuni dad, que lo inclina a j unt ar se con otros
sujetos en anl oga situacin, esto es sin posibilidad de acceder a
los valores domi nant es que le confieren prestigio. En conj unt o
pr oceden a la creacin de valores distintos (la agresividad, la
violencia, et c. ); con ellos les es dabl e compet i r y alcanzar status
en el medi o social en que se desenvuelve. Se forma as una subcul-
tura, donde no acta con fines utilitarios, sino con el objetivo de
ganar respet o ent r e sus semejantes, de adqui ri r prestigio (caso
tpico de algunas barras deportivas en nuest ros estadios, donde
los ms violentos son consi derados lderes objeto de admi r aci n) .
La diferencia con la tesis del comportamiento desviado i nci de en que
aqu no se compar t en los mismos valores acept ados por la socie-
dad, sino que se crean nuevos (es ot ra cultura: una subcuUura),
donde a aquellos que compar t en estos otros valores, distintos a
los tradicionales, les es viable compet i r en ese nivel y les da posi-
bilidad de alcanzar status.
La ot ra t eor a que i mpor t a t ambi n una crtica es la plantea-
da por Mert on a fines de la dcada de 1950. Este aut or disiente
de la visin del delito como conduct a desviada pr oduct o de una
i nadecuada socializacin: sostiene que las conduct as delictivas se-
r an consecuenci a de una situacin de tensin (anomia). Piensa
que la sociedad, adems de establecer nor mas de conduct a, pro-
vee formas de vida con sust ent o en los valores compart i dos, e
i nduce al individuo a alcanzar al guno de ellos (la riqueza, la
fama, el poder, et c. ), per o coet neament e precisa los modos o
formas autorizados de lograrlos. Los valores deseables estn dispo-
nibles para t odos, no as la posibilidad de llegar a ellos; esa posi-
biUdad es reduci da debi do a la est ruct ura de la sociedad. Esto
provoca una situacin de anomia, o sea de un estado de tensin en el
sujeto ante la imposibilidad de concxetar su aspiracin por carecer de
acceso a los medios autorizados par a lograrlo, t ensi n que lo lleva a
empl ear para ese efecto vas no permi t i das p o r las est ruct uras
sociales ( del i nque) . La conduct a delictiva sera ent onces una ma-
ner a no aut ori zada de t ener acceso a los valores que la sociedad
ofrece como deseables. El del i t o - pa r a Me r t on- no es pr oduct o
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICÂR LA GENERACIN DEL DELITO 57
exclusivo de una socializacin i nadecuada, como lo afirman las
teoras de las subculturas, sino de la "tensin" que se crea al no
poder acceder una per sona a los valores preconi zados como posi-
bles y deseables, empl eando los cami nos permi t i dos ( anomi a) .
De modo que los valores de la sociedad t ambi n lo son del delin-
cuent e; no tiene otros, distintos, como lo estima la tesis de las
subculturas. Con la t eor a de la anomi a el delito deja de ser un
asunt o exclusivo del sujeto del i ncuent e, t ambi n es responsabilidad
de las estructuras sociales. Para Mert on, el hecho delictivo surge
como pr oduct o de un estado tensional del sujeto ( anomi a) , y no
como consecuenci a de una compet enci a ent r e sujetos cultural-
ment e distintos.
La doct ri na de las subculturas tuvo resonanci a, en las dcadas
de 1960 y 1970, per o t ambi n fue objeto de muchas crticas (Mat-
za, Taylor, Walton, Young). La existencia de subculturas, si bi en
puede dar l ugar a la apari ci n de delitos, no per mi t e explicarlos
y, adems, deja al mar gen de su visin buena part e de la delin-
cuencia, en especial aquella donde no hay vctimas (delitos sin
vctimas), como la drogadi cci n, la vinculada con la sexualidad,
ent r e otras.
Se critica t ambi n a la doct ri na de las subculturas la diferen-
ciacin que hace ent r e el sujeto del i ncuent e y el que no lo es: no
existen tales diferencias, pues los valores de ambos son los mis-
mos. En realidad, lo que habr a sera una superposi ci n de los
valores de unos y otros.
La tesis de Mert on sobre la "anomi a" como forma de explicar
el delito, t ampoco satisface; segn ella, el individuo que enfrent a
la situacin t ensi onal no t endr a ot ro cami no que la comisin de
delitos, lo que en la real i dad no es efectivo; de ot ro l ado, no se da
una situacin de t ensi n en numer osos tipos penal es que sin
embar go se realizan, como los denomi nados de cuello bl anco.
i n. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO. EL "IABELLING APPROACH".
M1NIMA1.1SM0 Y ABOLICIONISMO
Las crticas reci n sealadas van dirigidas al positivismo causalista
que subyaceria en la doct ri na de las subcul t uras, que se mant i ene
apegada a pri nci pi os causales para explicar el delito. Conforme al
interaccionismo simblico, desarrol l ado como corri ent e sociolgica,
el compor t ami ent o delictivo no es simple consecuenci a de deter-
mi nadas "causas", por cuant o el individuo que lo realiza act a en
base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensin de
los hechos, no por que est determinado por la causalidad. Las accio-
nes del hombr e no estn sujetas a "las necesi dades del sistema,
sus funciones o a det er mi nados valores culturales; ms bi en res-
ponden a la necesi dad de manej ar las situaciones con que las
personas se enfrent an en su vida cotidiana".^ Su compor t ami ent o
gener al ment e es ocasional o espordi co, el individuo est en po-
sibilidad de "aut odet ermi narse"; si no fuera as, su castigo resulta-
ra inexplicable.
Fundament ada en esa visin sociolgica, a fines de la dcada
de 1960 surge la corri ent e denomi nada del labelling approach, o del
etiquetamiento, o de la rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, ent re
otros). Se caracteriza por que part e de los supuestos antes resumi-
dos, o sea que el individuo acta en funcin de la i nt erpret aci n
de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
present a la realidad cotidiana.^ No como lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en un
ent e det er mi nado por causas biolgicas, sicolgicas o sociales. El
compor t ami ent o humano no puede ser capt ado medi ant e un an-
lisis de su objetividad, sea fenomni ca o social; esos "comporta-
mi ent os" han de ser ent endi dos en base a la "interpretacin" que
el sujeto di o a la situacin en que actu; es l qui en det er mi na el
curso de su conduct a segn como haya ent endi do su realidad.
Conforme a los criterios reci n anot ados, no existen compor-
t ami ent os que en s mismos seran delictivos, pues slo lo son
aquellos definidos como tales por la sociedad, la que pasa a "eti-
quet ar" o rot ul ar ciertas formas de act uar como delictivas. El
Estado discrimina ent r e una y ot ra conduct a para categorizar a
una como delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a qui en la realiza
como delincuente. "El acto de inyectar her o na en una vena no es
desviado en s mi smo. Si una enfermera admi ni st ra drogas a un
paci ent e cumpl i endo r denes de un mdi co, t odo est perfecta-
Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson.
' Ibdem, p. 27.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO 59
mente en orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se
hace en una forma que, pblicamente, se considera indebida. El
carcter desviado de un acto radica en la forma en que lo define
la mentalidad pblica" (Becker).*
Ontolgicamente no hay un comportamiento de vida que pue-
da calificarse de delito, ni menos calificar a una persona como delin-
cuente. Slo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado como tales.
El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene
existencia normativa, corresponde a una reaccin social negativa
(traficar marihuana es delito, pero no lo es traficar alcohol y taba-
co). La desviacin social no es algo objetivo, es una mera categora
construida por la sociedad, y en particular por los agentes de ella.
La doctrina que se comenta provoc lo que se denomin
cambio del paradigma, por cuanto en el anlisis de las conductas
desviadas dejan de ser el delincuente y sus causas el centro del
estudio, y pasan a ocupar su lugar los rganos de control social, toda
vez que son stos los que etiquetan una conducta como delictiva y
a quien las realiza como delincuente.
Los planteamientos sealados corresponden a la llamada cri-
minologa crtica, cuya aspiracin, ms o menos radicalizada, es la
supresin del derecho penal (abolicionismo). Despus de 1980 se
constata cierta morigeracin de esos criterios (Melossi) y un rea-
nlisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos
aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus
crticos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms
ortodoxas que aspiran a la supresin total del derecho penal
(Louk Hulsman). Otros simplemente se inclinan por mantener
este derecho, pero limitndolo a la proteccin de bienes muy
especiales, como los derechos humanos. Se habla de un derecho
penal mnimo (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi Ferra-
joli.'' Este ltimo expresa en el prlogo de su obra: "Slo un
derecho penal reconducido nicamente a las funciones de tutela
de bienes fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo.
'' Citado por Taylor-Walton-Young, op. cit., p. 156.
^ Para tener una visin global de estas diversas tendencias criminolgicas,
lase a Elena Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, y a Eugenio R. Zaffaro-
ni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este
captulo.
eficiencia y certeza jurdica". Califica la propuesta que hace de un
sistema penal mnimo como una forma de superar la crisis que
enfrenta el Estado de derecho.'' Para este ltimo el derecho penal
se legitimara por constituir una forma de prevencin de una
reaccin formal o informal ms violenta contra el delito, sera un
instrumento que evite la venganza. En tanto que para Baratta los
derechos humanos constituiran el lmite y, al mismo tiempo, el
objeto de proteccin de la tutela penal.'
El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que
crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del
Estado a la violencia que importa la accin delictiva, toda vez que
al comportamiento infractor de la disposicin prohibitiva el Esta-
do responde con otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionis-
tas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que
afecta a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos
para solucionarlo por otras vas (vas alternativas), como sera el
pago de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta po-
sicin conceptual tan crtica del derecho penal se puede respon-
der con la realidad histrica que ofrece la gestacin de esta rama
del derecho, que se alz como una forma de prevenir la venganza
personal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un derecho que
nace precisamente para garantizar las libertades individuales.'^'''"
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias:
es la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su
contra formula la criminologa crtica. Es un replantearse sus prin-
cipios e interpretaciones confrontndolos con la realidad social
que rige, en mrito a las investigaciones empricas y a los datos que
stcis suministren, que evidenciarn las consecuencias que el dere-
cho y su aplicacin tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un derecho penal ementado a las conse-
cuencias es aquel en "que la legislacin y jurisprudencia estn
interesadas en las consecuencias fcticas de su actuacin y que
justifican (legitiman) sus comportamientos en la produccin de
los resultados deseados y en la evitacin de aquellos que se recha-
zan. Orientacin a las consecuencias presupone que las conse-
^ Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, p. 10.
' Zaffaroni, En busca de las penas prdidas, pp. 100-101.
""" Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO 61
cuencias de la legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de
las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o
no deseadas".** Es "el momento de la metodologa de las ciencias
empricas, de la renovacin cientfico-jurdica de la realidad jur-
dico-penal y con ello de mbitos del derecho penal que haban
sido ignorados tradicionalmente por la elevada teora penal: cri-
minologa, ciencia penitenciaria, aspectos de la historia del dere-
cho penal, del procedimiento y de la poltica criminal".^ El senti-
do del derecho penal est en su funcin de servicio en favor de
los miembros de la sociedad, que se traduce en la proteccin de
los bienes jurdicos fundamentales, prevencin general para los
que tienen inclinacin al delito y resocializacin para el que los
ejecuta, "en los lmites de una prctica penal humana y propor-
cionada", a travs de su revisin e interpretacin permanente
conforme a las modalidades antes sealadas y en funcin de la
realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jur-
dica ciencia que se ocupa del estudio del derecho penal expre-
sando: "No se puede hablar realmente hoy de una crisis de la
dogmtica (nosotros podramos decir del derecho penal), sino
ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerar
en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el
planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y
evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema
cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto
de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin
no slo en razn de los cambios de la legislacin, sino tambin
en virtud de los cambios de la realidad social recogidos por las
ciencias sociales, en especial la criminologa, y, adems, por una
mayor precisin en los planteamientos tico-sociales normativos y
por una mayor claridad en las finalidades poltico-criminales"...,
"cuyo objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser
humano".'"
" Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, p. 35.
' Hassemer, Winfried, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal
Alemana", en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
'" Bustos, Introduccin, pp. 225 y 226.
CAPITULO IV
EL BIEN JURDICO
4. SU N'OCrON, FUNCr ONE IMPORTANCIA
Bien j ur di co es "un bi en vital de la comuni dad o del individuo,
que por su significacin social es prot egi do j ur di cament e". ' La
misin del der echo penal es la prot ecci n de estos bi enes y, como
se ha di cho ant er i or ment e, esa funcin es preci sament e la que le
ot orga legitimidad par a i mponer castigos o adopt ar medi das de
prot ecci n, que si empre iriportan restricciones serias a las liber-
tades individuales de los afectados.^ El legislador penal ent onces
no es libre para sanci onar cual qui era conduct a, slo puede repri-
mi r aquella que en al guna forma lesiona o pone en pel i gro uno
de esos intereses sociales o individuales apreci ados como fundamen-
tales.^ As la vida, la salud, el pat ri moni o, el medi o ambi ent e, la fe
pblica, ent r e muchos otros. El concept o de bi en j ur di co al ude a
der echos objetivos con titular det er mi nabl e, no a der echos subje-
tivos; de modo que cuando se habl a de "vida", se hace referencia
a la de una per sona concret a, no a la vida en general ; lo mi smo
sucede con la salud, el pat r i moni o y dems anlogos, que t i enen
que estar referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que no todos los inte-
reses apreci ados por los mi embr os de una sociedad son objeto de
' Welzel, D.P.A., p. 15.
^ Cfr. Hassemer, "La ciencia jurdico-penal e;n la Repblica Federal Alema-
na", en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55.
^ Cfr Soto, Miguel, El bien jurdico protegido en los llamados delitos econmicos.
prot ecci n, y que t ampoco esa prot ecci n se ext i ende a todos los
probabl es at aques de que puedan ser objeto. Se sabe que el dere-
cho penal recoge al gunos de ellos y los eleva a la categora de
di gnos de prot ecci n, seal ando al mi smo t i empo a qu peligros
o agresiones ext ender esa prot ecci n. Esta modal i dad de ser le
da el carcter de derecho fragmentario, y como la prot ecci n que
ofrece es post rera, por que se r ecur r e a ella cuando los dems
recursos del Estado han resul t ado ineficaces, se present a como
un der echo subsidiario.
La nocin de bien j ur di co que se ha dado es la general ment e
aceptada, pero no es un concept o pacfico. En realidad no es fcil
det ermi nar qu se ent i ende por "bien jurdico"; ha sido concebido
de modos diversos, y sigue sindolo. Se pueden distinguir tres posi-
ciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la
poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se
observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritariamente
se ha superado el criterio de medi ados del siglo pasado (XIX), que
parta del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos",
como el der echo a la vida, o a la libertad, en abstracto.
En la act ual i dad se piensa que los derechos subjetivos no son
pr opi ament e bi enes j ur di cos para los efectos penal es; s lo son
los der echos o intereses concret os, que pueden recaer sobre obje-
tos materiales o ideales.*
A cont i nuaci n se har un breve enunci ado de las tres ten-
dencias ya indicadas, que cor r esponde t ambi n a la evolucin
histrica del concept o de bi en j ur di co.
I. TENDENCIA TRASCENDENTAI.ISTA
Ent re sus pri nci pal es represent ant es se puede menci onar a V.
Liszt,^ Welzel,*' Maurach-Zipf-GsseF y Jescheck.** Segn esta co-
' Cfr. Garca-Pablos, D.P., pp. 40-41.
^ V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6.
''Welzel, D.A., p. 9.
' Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 333.
"Jescheck, op. cit, t. I, p. 10.
EL BIEN JURDICO gj
rriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la nor-
ma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren
tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos),
y al ser recogidos por la ley - no creados- adquieren la calidad de
jurdicos.
Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferencias
de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales bienes
se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la lesin del bien
jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el "comportamien-
to" contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del
inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en
verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al
deber tico de respetarla, que subyace en el precepto. La lesin del
bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico relevante; tam-
bin lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin), que pasa
a ser lo determinante.^ Jescheck pone nfasis en ese aspecto, que
grfica en la siguiente forma: 'Jurdicamente, existe una diferencia
fiandamental entre unos daos ocasionados por una tormenta y una
explosin causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser
el mismo en ambos supuestos". En el primer caso se est ante un
fenmeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta huma-
na que se ha negado a reconocer el valor encamado en el bien
jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mante-
ner una convivencia pacfica,'" mas no as el evento climtico.
II. CONCEPCIN INMANENTISTA
Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es uno de sus
principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de
que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo
sta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de
las normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes
jurdicos. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da
importancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters
" Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67.
'"Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.
66 DERI-X;HO PENAL, PARTE GENERAI.. TOMO I
at acado con la comisin del hecho delictivo; lo det er mi nant e
para ella es la desobediencia del mandat o i mpart i do por el Estado,
el no acat ami ent o de sus disposiciones, la rebel d a al der echo
subjetivo de la aut ori dad para establecer el or denami ent o j ur di co.
III. TENDENCIA POI.TICO-CRIMINAI.
Ti ene un substrato trascendentalista, su ori gen doct ri nal est en
el pensami ent o poltico-criminal de V. Liszt, que cent ra en el
hombr e, y no en el Estado, su concepci n del der echo penal .
Debe recordarse que V. Liszt fue el iniciador de un der echo pe-
nal el aborado consi der ando la poltica criminal, es l qui en alza
la noci n de bi en j ur di co como lmite del ius puniendi.
En la lnea del pensami ent o trascendentalista han emer gi do
en las ltimas dcadas la corri ent e constitucional y la sociolgica.
La constitucionalista, ms que precisar cul es el ori gen pri me-
ro de los bi enes j ur di cos, se interesa por establecer cules son los
lmites del ius puniendi, y los encuent r a en los der echos funda-
ment al es consagrados en la Constitucin; esos der echos constitu-
yen los intereses (bienes) j ur di cos que debe respet ar el ordena-
mi ent o penal y ori ent ar an la i nt erpret aci n de la ley represiva
como la det er mi naci n de los bi enes que stas ampar an.
El pensami ent o sociolgico recoge la t endenci a funcionalista que
"se refiere act ual ment e, dent r o del derecho penal, a la incorpora-
cin de los intereses polticos a los principios normativos de la
det ermi naci n del mereci mi ent o de pena y de su ejecucin"." Esta
t endenci a considera a los bienes j ur di cos como limitadores de la
facultad de castigar, per o lo ent i ende en un cont ext o poltico-cri-
minal liberalizador, en el que deben calificarse como tales nica-
ment e las "condiciones fundament al es de la vida social, en la medi-
da en la que afectan las posibilidades de participacin de indivi-
duos en el sistema social";'^ esos bienes seran condiciones sociales
bsicas que permi t en a los hombr es participar en el sistema.
" Hassemer, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en
Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12," N'" 46-47, p. 275.
'2 Mir Puig, D.P., p. 75.
EL BIEN JURDICO 67
En la t endenci a trascendentalista, t ambi n se puede colocar
al pensami ent o dininico-crtico, que se resear a cont i nuaci n.
rv. POSICIN DINMICO-CRTICA
El bi en j ur di co es concebi do como un instituto cambi ant e, no
ahistrico o identificable con creaciones de ndol e racionalista.
Jescheck ya hab a seal ado que el f enmeno de penalizacin y
despenal i zaci n en los cdigos moder nos encuent r a su ori gen en
un cambi o de ori ent aci n respect o de la i mposi ci n de sancio-
nes, preci sament e por la diversa valorizacin que la sociedad hace
de la real i dad a travs del t i empo, en part i cul ar de los bi enes
jurdicos.''^ Hay sectores que radicalizan esta visin: el bi en j ur di -
co es un bi en personal; sea que se refiera a la persona como tal (la
vida, la salud, etc.) o al sistema social (bienes j ur di cos colectivos,
institucionales, etc. ), si empre han de referirse a la persona. Com-
par t en la opi ni n de que el bi en j ur di co es un el ement o legiti-
mador de la i nt ervenci n del Estado y garant a de los der echos
del individuo; per o a la vez estiman que es desl egi t i mador de su
i nt ervenci n cuando el Estado no los tiene en cuent a. Conci ben
el bi en j ur di co como una noci n dialctica, poltico-jurdica, que
expresara la l ucha por la democraci a en per manent e anlisis
frente a la real i dad social concret a. Esta es la lnea de pensami en-
t o de J uan Bustos, para qui en el concept o de bi en j ur di co "es
una sntesis normat i va det er mi nada de una relacin social con-
creta y dialctica".''' Este bi en sera un factor que uni do a la pena
y al sistema de nor mas y reglas, en conj unt o, det er mi nar an una
realidad social dada.
El der echo penal enfrenta, en definitiva, la t ragedi a a que
al ude Hassemer,'"' "todas las aport aci ones cientficas que se pue-
den atribuir a la poltica criminal del der echo penal funcionalis-
ta, se refieren a procesos de moderni zaci n, a la compl ej i dad del
''Jescheck, op. ciL, t. I, p. 10.
''' Bustos, Manual, pp. 121 y ss.
'" Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana (Anuario
de Derecho Penal, ao 1993, p. 35).
68 DERECHO PENAL. PARTE GENER4L. TOMO I
mundo moderno", donde conceptos como "peligro", "riesgo" y
"seguridad" estn reemplazando las tradicionales nociones de
"dao", "lesin del bien jurdico" y "justicia". De all que Hasse-
mer piensa que los bienes jurdicos concretos del individuo son
irrisorios como ncleos de un derecho penal moderno, porque
ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, de
grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos. Piensa tambin
que los delitos de lesin han cado en desuso como modelos
centrales de descripcin del injusto, porque slo la puesta en
peligro abstracta es adecuada en cuanto amenaza.
CAPITULO V
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO
(Pena y medida de seguridad)
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: puede
aplicar una pena o una medida de seguridad (o proteccin). En
este siglo se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de
pocas pasadas. Este reconoca a la pena como el nico medio
de reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el
sistema dualista cuenta con amplia adhesin de la doctrina, pero
no ha logrado en todos los pases reconocimiento legislativo. En
Chile, su consagracin es limitada; en efecto, la Ley N 11.622,
de 4 de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Medidas
de Seguridad, pretendi incorporar el sistema, pero su texto fue
objeto de demasiadas reservas; en el hecho nunca se dict el
reglamento necesario para ponerlo en prctica y en definitiva
esa ley fue derogada por la N 19.313, publicada el 31 de j uni o
de 1994.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida
de seguridad" postdelictual; a continuacin se analizarn una y
otra.
5. LA PENA
Es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la
comisin de un delito, que consiste en causarle un mal a
aquel que se sindica como responsable (culpable) de un he-
cho tpico.
En otras palabras, pena es un mal que se impone a una perso-
70 DERECHO PENAL. HARTE GENERAL. TOMO I
na sindicada como aut ora de un delito, sancin que ha sido dis-
puest a y det er mi nada previ ament e por la ley.'
Por nat ural eza la pena es un mal, t oda vez que i mport a una
limitacin o privacin de uno o ms derechos i nher ent es a la
persona, como su vida, su libertad, su pat r i moni o u otros. Es
insuficiente concebi r la pena como un mero mal, por que es su
finalidad la que le da i dent i dad; consiste en una privacin de un
der echo, per o para lograr un objetivo. Castigar por castigar no
parece ser una actividad propi a de un Estado soci al ment e acepta-
ble; esa actividad se legitima cuando se ejerce persi gui endo un
objetivo pr edet er mi nado por la comuni dad, el que le es inescin-
dible.
La pena es siempre la consecuencia de un del i t o, no es aquel l o
que det er mi na qu es delito; es decir, una conduct a se castiga por-
que es delictiva, no es delictiva por que t i ene pena. Los el ement os
que i nt egran el delito -t i pi ci dad, antijuridicidad y cul pabi l i dad-
son los que le dan vida, la pena no es el ement o del delito.^
Existe acuer do en la doct ri na en el sent i do de que la pena es
un mal que se i mpone al cul pabl e de un delito con un objetivo
previ ament e det er mi nado, per o esta noci n no explica la razn
por la que el Estado debe recurri r a di sponerl a y aplicarla. La
respuest a a esta i nt er r ogant e es simple: la pena se present a como
una triste necesi dad a la cual hay que recurri r debi do a que no se
divisa ot ro medi o i gual ment e efectivo para mant ener el respet o al
or den j ur di co y la paz social. La pena se justifica en cuant o es
necesaria para conservar una convivencia pacfica; desde que deja de
cumpl i r ese objetivo se deslegitima y el Estado debe abst enerse de
i mponerl a.
Los objetivos que se deben t ener en cuent a respect o de la
pena, es mat eri a sobre la cual no hay acuer do. Las concepci ones
sobre este punt o giran en t or no a dos ideas matrices, posi bl emen-
te contradictorias: la de justicia y la de utilidad. Se i mpone san-
' En lo esencial, este concepto es entendido en forma anloga, con varian-
tes en cuanto a su objetivo, por autores como Eduardo Novoa (Curso, t. II,
p. 306); Gustavo Labatut (Derecho Penal, t. I, p. 234); Alfredo Etcheberry (D.P., t.
I, p. 20); Enrique Cury (D.P., t. I, p. 51).
' *' El punto es discutido en sectores doctrinarios, que califican a la punibili-
dad como elemento del delito, pero mayoritariamente no se piensa as.
cin - e n el pr i mer caso- para rest aurar el equilibrio en el orde-
nami ent o j ur di co al t erado por la comisin del delito; se trata
- d e acuer do con esta vi si n- de compensar la culpabilidad del
aut or con un mal que la aut or i dad le causa,** se i mpone pena par a
hacer justicia, el castigo t endr a un substrato tico.
La idea de utilidad part e de un supuest o di ferent e; lo que se
persigue con la sancin es evitar en el fut uro la comisin de
nuevos delitos. La sancin penal no tiene una finalidad moralista,
sino de utilidad, de servicio; se castiga al del i ncuent e para que en
adel ant e no se vuelvan a comet er otros delitos. La pena cumpl e
una funcin poltico-criminal.
Hi st ri cament e estas dos t endenci as fueron pl ant eadas como
antagnicas; la pr i mer a fue defendi da por la Escuela Clsica, la
segunda por la Positiva. Como es habi t ual - y quiz conveni ent e- ,
surgi eron doct ri nas que aspi raron establecer criterios unificado-
res. Este panor ama concept ual per mi t e distinguir tres grandes
t endenci as sobre la nat ural eza y fines de la pena: la absoluta, la
relativa y la unitaria o mixta.
I. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Encuent r an f undament o en la filosofa kant i ana y hegel i ana. La
pena, para Kant, se alza como un imperativo categrico, como
una necesi dad tica, en t ant o que para Hegel constituye la nega-
cin del delito y su aplicacin persi gue confi rmar iel Estado de
der echo. Ent r e sus exponent es ms relevantes se pueden menci o-
nar a Carrara en Italia,^ en Al emani a a Beling,"^ Mezger'' y Welzel.'
Estas doct ri nas, pr i mer ament e, conci bi eron la pena como una
manifestacin de la justicia, y su legitimacin estara en ella mis-
ma. Es un mal que se i mpone a aquel que, a su vez, caus ot ro
mal: el delito; la sancin es est ri ct ament e retributiva de la culpabi-
^ Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, p. 12.
* Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal, t. II, prrafo 615, p. 68 ("El fin
primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad").
' Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal, p. 26.
= Mezger, D.P, t. I, p. 354.
' Welzel, D.P.A., p. 226.
lidad del delincuente. Se ha sostenido que no puede pretenderse
con ella ningn otro objetivo (por esa razn estas tendencias se
califican como absolutas), y por lo tanto sus consecuencias naturas
no ofrecen inters.** La sancin es para hacer justicia en el mun-
do, no le corresponde provocar efectos sociales posteriores. Su
nica medida es la culpabilidad del delincuente.
Hegel vara el concepto, aunque mantiene el criterio del ob-
jetivo nico de la pena, pero sta deja de ser vindicativa y se
transforma en reparadora del perjuicio de orden jurdico causa-
do. La ejecucin del delito, al infringir una norma prohibitiva,
contraviene el orden normativo impuesto por el sistema; el mal
provocado por el delincuente y el mal en que consiste la pena
que se le aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la
normalidad alterada, el derecho queda restaurado. El fin de la
pena no sera otro que la confirmacin del derecho infringido
por el realizador del delito.
Las teoras absolutas normalmente presuponen la libertad del
hombre, creen en el libre albedro como principio filosfico. De
consiguiente, el ser humano es libre de atenerse o no a los man-
datos normativos; si voluntariamente los infringe, se hace respon-
sable de esa violacin.
Crticas que suscita esta doctrina
Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen
origen tanto en el principio filosfico que subyace en ellas como
en el carcter retributivo que se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser humano es libre, pero esta premisa es
indemostrable empricamente y es muy probable que lo siga sien-
do en el futuro; ms bien se trata de un asunto de fe. Una doctri-
na que se afinca en una premisa indemostrable no ofrece garan-
ta, situacin que se agrava cuando se refiere a asuntos de tanta
trascendencia como la sancin penal.
Estas tendencias sostienen tambin que el castigo es esencial-
mente retributivo, porque el mal en que consiste anula el causa-
" Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, p. 20.
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO 73
do por el delito; pero esta afirmacin es irreal, slo aparente,
toda vez que en el mundo material al mal causado por la conduc-
ta delictiva se le agrega otro mal, el provocado por la sancin, o
sea que en el hecho se crean dos males y no se produce la anula-
cin de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un
Estado democrtico, se pueden hacer otros reparos a las doctri-
nas absolutas. La pena pierde una de sus caractersticas, la de su
necesidad como medio de luchar en contra del delito; si la pena es
una simple retribucin al mal causado por aqul, no se ve cmo
podra omitirse en aquellas hiptesis donde es claramente inne-
cesaria su imposicin para mantener la paz social y, de otro lado,
margina la posibilidad de alejar al delincuente del delito, dado
que se le puede ofrecer una alternativa de vida donde no contra-
venga el derecho, finalidad que es inherente a la sancin confor-
me a los principios de resocializacin y de humanidad.^
Sin perjuicio de las reservas que esta teora ofrece, es innega-
ble que signific un aporte para el derecho penal, sobre todo en
su fase garantista. Plante la idea de la pena justa, regulada por la
culpabilidad, que evita la posible arbitrariedad del Estado.'"
II. TEORAS REIATIVAS (PREVENCIONISTAS)
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recin anota-
dos. En tanto las tendencias absolutas adhieren al libre albedro,
las relativas tienen una visin determinista de la existencia del ser
humano; no ven la pena como un medio de concretar la justicia
absoluta, sino como un "instrumento para lograr la paz social,
evitando en el futuro la comisin de actos delictivos. Conforme a
esta tendencia, la pena es un medio para luchar contra el delito e
impedir que prolifere,'' y est destinada, sea a reeducar al delin-
cuente y reinsertarlo en la comunidad, sea a disuadir a aquellos
que an no han delinquido para que no incurran en comporta-
^ Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 25.
'" Bustos, Manual, p. 77.
" Cury, D.P., t. I, p. 36.
74 DFRECHO PFNAI PARTF GFNFRAI TOMO 1
mi ent os delictivos. Segn la finalidad que se atribuya a la pena de
ent r e las dos sealadas, se pueden distinguir a su vez dos varian-
tes en las t endenci as relativas: la de la prevencin general y la de la
prevencin especial.
a) La pena como prevencin general
Uno de los represent ant es de esta t endenci a es Feuerbach, que
calific a la pena como medi o sicolgico de i mpresi onar a los
mi embros de la sociedad para que se abst engan de i ncurri r en
actos ilcitos.'^ Estas t endenci as le asignan a la pena esa finalidad:
coacci onar subjetivamente a las personas con inclinacin a delin-
qui r en el sent i do de que por t emor a la sancin no se dejen
arrast rar por esa inclinacin.'^
La doct ri na cuent a en nuest ro pas con la simpata de amplios
sectores sociales que confan -qui z demasi ado- en el poder inti-
mi dat ori o de la pena; en el mbi t o j ur di co existen reservas a su
respecto.'* Sin embargo, hay que reconocer que la sancin penal
como enunci ado cumpl e con una funcin preventiva, ms an si
cada vez que se cometiera un delito, indefectiblemente se impusie-
ra, lo que desgraci adament e no sucede. El peligro de la preven-
cin general es crear la t endenci a a exacerban el rigor de la pena
con el objeto de atemorizar ms efectivamente a las personas.
Los reparos que pl ant ea esta t endenci a son casi obvios. Que
la sancin penal t enga como pri nci pal y ni co objetivo la preven-
cin general , conlleva la posibilidad de regul ar la pena conside-
r ando preci sament e esa finalidad, lo que significa permi t i r que se
intensifique su rigor sin consi derar la lesin sufrida por el bi en
j ur di co afectado, ni la culpabilidad del del i ncuent e. ' ^ Este lti-
mo se convierte en un simplejabjeto usado para impresionar sicol-
'^ Feuerbach sostena que el impulso que lleva al delito "puede ser cancela-
do a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente,
un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al
hecho" (op. cit., p. 60).
' 'Jakobs, op. cit., p. 26.
" Consltese a Bustos, Manual, pp. 79 y ss.
'^Jakobs, op. cit, p. 27.
LA REACCIN DEL ESTADO FREf^jE AL DELITO 75
gicamente a sus semejantes, lo que es at ent at ori o a su dignidad,
cuyo respet o es imperativo en t odo Estado democrtico.
Ofrece reserva t ambi n la prevenci n general en cuant o a su
presupuesto: el determinismo. Ha sido indemostrable emp ri cament e
la efectividad de que la conmi naci ri de un castigo i mpi de la
comisin de hechos delictivos; hi st ri cament e se sabe que no
obst ant e las gravsimas y, a menudo, terribles sanciones que se
i mpon an en siglos pasados, los delitos han cont i nuado comet i n-
dose, y t ampoco han di smi nui do.
b) La pena como prevencin especial
Esta t endenci a surgi en el der echo penal con la idea de su
humani zaci n. Beccaria afirmaba que la funcin principal de la
pena era evitar que el dehncuent e volviera a comet er delitos;'**
per o fue V. Liszt qui en, recogi endo los aport es de la poltica
criminal, sostuvo que la pena estaba dest i nada a educar al sujeto
que hab a comet i do un delito para evitar que volviera a delin-
quir;'^ frente a la pena retributiva coloc la pena tutelar Reconoce
que la sancin cumpl e una funcin f? prevenci n general , per o
no acept a que se sea su fin, que es el de corregi r y pr ot eger al
del i ncuent e. En Espaa uno de los pri nci pal es sost enedores de
esta concepci n fue Dor ado Mont er o, que -si se qui er e apasiona-
da me nt e - afirmaba que los delincuerites eran seres dbiles, de
cuer po o espritu, que necesi t aban ayiida,'** la que se deb a pres-
tar medi ant e un t rat ami ent o. En esa lhea concept ual se form la
denomi nada Escuela Correccionalista en Espaa a fines del siglo
XIX y pri nci pi os del siglo XX.
El obietivo de la pena segn la prevencin especial no es retri-
buir, sino evitar que el sujeto que ha cornetido un delito reincida.
Subyace en esta t endenci a - al igual que en la prevenci n
gener al - una visin determinista de la existencia, en contraposi-
cin al Hbre al bedr o de las doct ri nas absolutas (retribucionistas).
"* Beccaria, op. cit.
" V. Liszt, op. cit, t. II, pp. 29 y ss.
'* Dorado Montero, P., Bases para un nuevo Oerecho Penal, pp. 62-63.
Y ello es explicable porque la prevencin especial adquiere tras-
cendencia con el positivismo italiano, que concibe al individuo
como un ser determinado en su actuar por la causalidad. Modifi-
cada o suprimida la causa que lo impulsa, cambiara su conducta.
La doctrina de la prevencin especial, si bien ofrece inters y dio
origen a importantes reformas legislativas, no se libra de crticas.
Se pone en duda la validez de su fundamento determinista,
que al igual que el libre albedro, es premisa que no puede ser
objeto de verificacin emprica y, de consiguiente, debilita la cons-
truccin terica del sistema al sustentarse en una mera hiptesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la
persona esta doctrina tambin plantea reservas. Reeducar o reso-
cializar al delincuente importa su manipulacin para transfor-
marlo, invadiendo la esfera de su personalidad, atentando contra
su particular forma de ser, aunque sea con fines loables. La doc-
trina actual exige que toda medida en ese sentido cuente con la
anuencia del afectado.
Adems, si la pena es un tratamiento, su duracin dependera
de la necesidad del mismo, o sea operara en tanto el sujeto no
haya modificado su modo de ser. Ello equivale a la indetermina-
cin de la sancin, violndose de este modo el principio de legali-
dad inherente a un Estado de derecho.^^ Amn de lo sealado,
hay delitos que por su naturaleza y sus caractersticas no eviden-
cian la posibilidad de que el sujeto cometa otros; as los crmenes
pasionales. La pena aparecera en tales casos como intil; confor-
me a esta doctrina deberan quedar impunes, lo que resulta ab-
surdo e inducira a otros a cometerlos.^"
Finalmente, el sistema aparece poco practicable, tanto por-
que es dudosa en teora su realizacin como que en la praxis se
pueda lograr la reeducacin del delincuente, no obstante los es-
fuerzos que se realicen en tal direccin. Adems, los limitados
recursos generalmente destinados a los sistemas carcelarios y las
condiciones inherentes al tipo de establecimientos empleados,
hacen discutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto
para un labor de resocializacin con posibilidades de xito.^'
'"Jakobs, op. cit, p. 32.
^^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.
21
Cfr. Bustos, Manual, p. 86.
LA REACCIN DFX ESTADO FRENTE AL DELITO 77
III. TENDENCIAS UNITARIAS
Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha
de las escuelas; pero tambin crearon la posibilidad de unificar-
las, unificacin que se intent una vez que perdi fuerza la discu-
sin sobre la preeminencia de alguna de esas posiciones, es decir
la de considerar la pena como retribucin, de castigo, sin posibilidad
de otra consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente
moralista, o la de considerar que tiene por objetivo nico la pre-
vencin, sea general o especial, con claro sentido utilitarista. Surgie-
ron as doctrinas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el
entendido de que la pena, mirada desde una perspectiva totaliza-
dora, tiene esos dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo,
preventiva,^^ a pesar de la categrica contradiccin de sus supues-
tos, uno tico y el otro utilitario.^'* Estas tendencias tienen un
carcter preferentemente poltico-criminal. El Estado tiene una fun-
cin fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia
pacfica; para lograrlo le es imperativo que se respete la normati-
va que dicta para proteger los intereses jurdicos calificados como
valiosos por esa sociedad; el medio extremo que tiene para lo-
grarlo es la sancin penal. La pena es una necesidad, no hay otro
recurso por el momento para suplirla. La pena, ms que retribu-
cin o prevencin, es un recurso de poltica criminal, cuyos par-
metros sern determinados por los objetivos de esa poltica.
Si se cree que una buena poltica social es el arma adecuada
para luchar contra el delito, ha de tenerse presente que siendo
un factor importante, tiene lmites. "Ni aun la mejor poltica
social est en condiciones de exterminar la delincuencia, y me-
nos an en la medida que la forma ms tangible de la poltica
social, es decir, el aseguramiento de un relativo bienestar para un
mximo de personas, tambin relativo, ataca slo un aspecto del
problema."^'' En perodos de bienestar sigue subsistiendo la delin-
cuencia, si bien adecuada a ese bienestar
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia
marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran
^2 Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Laba-
tut, op. cit., 1.1, p. 36; Novoa, Curso, t. II, p. 315; Etcheberry, D.P., t. I, p. 23.
2^ Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 42.
2* Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. II, p. 43.
que la pena, si bi en en esencia era un castigo, t en a efectos secun-
darios de prevenci n general . Carrara consi deraba que el fin de
la pena era "el rest abl eci mi ent o del or den ext er no de la socie-
dad"; se tratara de r epar ar el dao moral provocado por el delito
con la pena, la que lleva implcitos los resultados de correcci n
para el sent enci ado y de prevenci n para los inclinados al deli-
to.^'' Las doct ri nas unitarias di er on i mport anci a, segn sus ten-
dencias, a la prevenci n general o a la ret ri buci n.
En la act ual i dad existe cierto consenso en acept ar que la pena
no t i ene un objetivo ni co; se estima que su legitimacin no
radica en un "sentido ideal, sea ste el rest abl eci mi ent o de la
justicia vul nerada, o la reconciliacin del aut or consigo mi smo o
con la sociedad, sino ni cament e en su necesidad preventiva, esto
en su funcin social"}'^ Una de las caractersticas ms not ori as de la
pena es su nat ural eza preventiva general "positiva", que no consiste
en i nt i mi dar a los ci udadanos (prevenci n gener al negativa)
-objetivo ste dej ado de mano por la doct r i na- , sino en la confir-
macin del derecho, en la confianza de sus mandat os y prohi bi ci o-
nes y de su obediencia.^^
Es interesante, en la lnea de esta t endenci a doctrinaria, la tesis
de Roxin^** - pl ant eami ent o dialctico-, en cuant o reconoce que la
pena tiene una diversidad de objetivos, per o que cada uno de ellos
se concret a en moment os distintos. En la ley, al establecerla el
legislador, cumpl e una i nci n preventiva general por que advierte
a la sociedad sobre la prohibicin del comport ami ent o que descri-
be; en el moment o de la imposicin de la pena por el tribunal a
una persona det er mi nada se realiza la funcin retributiva, de justi-
cia, ocasin en que se t omar en cuent a su culpabilidad, pues los
fines perseguidos por la prevencin general no pueden exceder al
grado de culpabilidad del condenado. El tercer estadio es el de la
Recudan de la pena, donde se realizan los objetivos de reeducaci n
''^ Carrara, op. cit, t. II, prrafos 615 y 619.
^^ Schnemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artculo
de Hans Achenbach, "Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad").
^' Cfr. Schnemann, op. cit., p. 141 (artculo de Hans Achenbach, "Imputa-
cin individual, responsabilidad, culpabilidad").
^^ Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.
79
del sent enci ado, dirigidos a evitar que vuelva a delinquir, reinser-
t ndol o socialmente en el mbi t o familiar, laboral y participativo.
Aunque hay sectores que estiman que el sealado no es un fin de
la pena, por que por prevencin especial ent i enden evitar los efectos
desocializadores de la pena sobre el condenado, y no someterlo a un
t rat ami ent o para socializarlo.^^
La pena t i ene un carcter uni t ari o, per o sus nes se concre-
tan en instantes j ur di co-penal es distintos, donde si empre la "cul-
pabilidad" aparece como su pri nci pal regulador,'^" t ant o en la pre-
venci n general positiva como en la especial; en ambos casos
nunca se podr sobrepasar el lmite de la culpabilidad. Muoz
Conde y Garca Aran grafican la situacin con un ejemplo que
adecuar emos a la legislacin naci onal : cuando el legislador en el
art. 391 del C.P. sanci ona el delito de homi ci di o, lo hace pensan-
do que las personas normal es ant e la conmi naci n de la pena se
abst endrn de mat ar a sus semejantes (prevenci n general ); cuan-
do una per sona a pesar de la conmi naci n penal mat a a otra, el
j uez debe i mponer l e la pena seal ada para el delito (funcin
retributiva y preventiva general positiva), pues se demuest r a as la
seri edad de la amenaza penal , y cuando el sent enci ado pasa a
cumpl i r la pena ha de educrsel e y erradi car su violencia y agresi-
vidad (prevenci n especial).^'
rv. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El der echo penal , segn se constata en su desarrol l o histrico, ha
t eni do como pr eocupaci n linica la represi n del delito - y no su
pr evenci n- , con un perfil part i cul arment e retributivo. En el siglo
pasado surgi eron los criterios humani zador es de esta rea del
der echo, que di er on lugar a una nueva visin de la finalidad de la
pena: la prevencionista. El r econoci mi ent o de que la pena t en a
una finalidad de evitar la comisin de nuevos delitos abri el
cami no para abandonar la senda monista (el ni co recurso cont ra
2^ Cury, D.P., t. I, p. 50.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, pp. 23-24.
^' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 47.
80 DERECHO PENAl,. PARTE GENERAL. TOMO I
el delito es la pena) que haba recorrido el derecho penal, y se da
inicio a la indagacin de la posibilidad de contar con otro recur-
so, adems de la pena, para enfrentar el delito: la medida de seguri-
dad o de proteccin (sistema dualista o de la doble va).''^
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones
cuando el Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de Stoos, el ao
1893, as lo hace.''^ Estas medidas son de naturaleza preventiva, y
no fueron creadas por el derecho penal, que las recogi de otras
ramas del derecho que las haban consagrado, particularmente el
administrativo.^* Se puede mencionar entre ellas a la cancelacin
o suspensin de la licencia para conducir, dispuestas para infrac-
ciones del trnsito vehicular, o la internacin de enfermos menta-
les, alcohlicos y drogadictos que dispone el Director General de
Salud (arts. 130 y ss. del Cdigo Sanitario). Son medidas que en
materia penal resultan aconsejables en el caso de que sean inim-
putables los autores del delito (inculpables), como sucede -ent re
otras hiptesis- con los enajenados mentales (arts. 682 y ss. del
C.P.P.), o de individuos peligrosos, siempre que su peligrosidad se
haya demostrado con la ejecucin anterior de delitos.^^
La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es evi-
dente. Esta ltima se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en
la peligrosidad del sujeto y se grada de acuerdo al principio de
proporcionalidad, en relacin a la gravedad del peligro de la comi-
sin de otro delito. La medida de seguridad es de naturaleza
preventiva especial y por lo tanto personalizada; se refiere precisa-
mente al sujeto peligroso y su objetivo es que no incurra nueva-
mente en conductas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos
preventivos generales.
El juicio de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prog-
nosis de la vida del sujeto en el futuro.^''
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones
complejas. Una de ellas consiste en determinar si son o no aplica-
bles a una persona que an no ha delinquido o, al contrario, si
''' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 299.
' ' Cerezo Mir, Curso, p. 34.
^'' Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 27.
^* Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.
^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 49.
81
proceden nicamente respecto de sujetos que han cometido deli-
tos. Lo anotado permite distinguir entre medidas de seguridad
predelictuaks y postdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por la procedencia
de las medidas postdelictuales y por el rechazo de las predelictua-
les;^^ estas ltimas contravendran el principio de legalidad con-
sagrado constitucionalmente en el art. 19 N- 3 de la Carta
Fundamental, en relacin con los arts. 1 y 3 del C.P., donde se
precisa que el referido texto se ocupa de los crmenes, simples
delitos y faltas exclusivamente, de manera que medidas de segu-
ridad de ndole penal no tendran cabida en el Cdigo para
situaciones no delictivas.
Otro aspecto que ofrece inters y puede suscitar duda incide
en la aplicacin conjunta de una pena y una medida de seguri-
dad, idea que se rechaza por cuanto se infringira el principio
non bis in idem al sancionar doblemente a una persona por un
mismo hecho. Se acepta en principio tal posibilidad^** en casos
donde tanto la pena y la medida se pueden cumplir simultnea-
mente, como sucede cuando se impone a un sujeto una pena
privativa de libertad amn de su internacin en un establecimien-
to de desintoxicacin alcohlica, y siempre que el perodo de
internacin se le compute para los efectos del cumplimiento de
la sancin privativa de libertad.
Como principio general se puede sealar que la "medida de
seguridad" y la "pena" son instrumentos alternativos; debe apli-
carse separadamente uno u otro, siendo la medida de seguridad
normalmente un sustituto de la pena.^^
El consenso que se ha ido formando en cuanto a las medidas
de seguridad y a su empleo como medio de reaccin frente a los
comportamientos tpicos, a nivel universal, ha llevado a sectores
doctrinarios a pensar en la posibilidad de modificar la denomina-
cin de esta rea por la de derecho de penas y medidas.'"*
" Eduardo Novoa parece inclinarse por la posibilidad de las medidas de
seguridad predelictuales (Curso, t. II, p. 299).
"* Cfr. Novoa, Curso, t. II, pp. 299-300.
^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 51.
'"' Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 29.
82 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO I
Se di st i nguen tres clases de medi das de seguridad:*' a) las
complementarias, que son las que se aplican j unt o con la pena y
que vi enen a apoyar el efecto de sta; b) las sustitutivas de la
pena, que se adopt an respect o de los inculpables realizadores de
un injusto tpico, y c) las que se i mponen en lugar e la pena a los
aut ores culpables.
V. EL DERECHO PENAI, DEL FUTURO Y \A PENA
Los i mport ant es avances logrados por la poltica criminal y por la
criminologa; su influencia en el der echo penal, cada vez ms decisi-
va; la confirmacin por el der echo en general, y en particular por
el der echo penal, de la di gni dad del ser humano, estn llevando a
las legislaciones de casi todos los pases del mundo occidental a
revisar sus posiciones en relacin a la reaccin del Estado fi-ente al
delito. Por un lado se ha profundizado en los estudios sobre el
merecimiento de la pena, que como condicin bsica se det ermi na
con la culpabilidad, la que por s sola es insuficiente a menos que
adems y paral el ament e la sancin aparezca como necesaria confor-
me a los principios de poltica criminal para alcanzar los fines
preventivos generales y especiales;*'^ y por otro lado, se ha observa-
do la conveniencia de hacer un repl ant eami ent o de la penol og a
buscando sanciones que no i mport en la segment aci n del sujeto
de su grupo y ent or no social, lo que significa la reducci n al extre-
mo de las sanciones privativas de libertad, part i cul arment e las de
larga y corta duracin.'''' Sobre t odo se alza la idea de que el Esta-
do, at endi da la realidad de las estructuras y aspiraciones del hom-
bre individual y de la sociedad, deber a dejar de monopol i zar la
solucin del conflicto que pl ant ea la ejecucin de un delito, y
reconocer a su vez que los titulares de las acciones y responsabilida-
des que emanan del mi smo son los afectados; que stos son los que
""Jakobs, op. cit., pp. 40-41.
^^ Amelung, Knut, "Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de
orientacin poltico-criminal de Roxin" (publicado en El sistema moderno del Dere-
cho Penal. Cuestiones fundamentales, de Bernd Schnemann).
'*'' Cfr. Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad. Estudios penitenciarios, 1988, p. 315.
l A REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO
podr an adopt ar las decisiones ms convenientes sobre las conse-
cuencias y soluciones del delito. Los grandes adelantos que el dere-
cho procesal penal ha alcanzado en la actualidad, t i enen i nnegabl e
influencia en las instituciones penales; as, el principio de legalidad
se ve limitado por el de oportunidad (que permi t e en det ermi nadas
circunstancias renunci ar al proceso penal ) ; t ambi n se ha restrin-
gido el universo de los delitos que dan origen a la accin pblica y
se ha ampl i ado el espacio de aplicacin de la accin privada. En
resumen, se observa una senda, no de privatizacin del der echo
penal, per o s de comprensi n de que los afectados con el delito,
vctima y victimario, t i enen la opci n de solucionar la situacin de
conflicto que enfrentan.
Esa coyunt ura ha dado ori gen a la proposi ci n de un derecho
penal de alternativas,'^'^ en que sea factible que el sujeto pasivo del
delito con el aut or del mi smo se comuni quen para superar el
conflicto medi ant e arreglos reparat ori os, explicaciones satisfacto-
rias, pbl i co ar r epent i mi ent o u otras soluciones anlogas. El Esta-
do debe abst enerse en estos casos de i mponer su i nt ervenci n
como lo di spone act ual ment e nuest ro sistema; la medi aci n y la
conciliacin pueden ser cami nos ms positivos en cierto tipo de
delitos para l ograr beneficios sociales, en l ugar de la imposicin
de una pena; los referidos medi os de solucin no t i enen que
circunscribirse - c omo sucede en la legislacin naci onal - exclusi-
vament e al rea del der echo privado.^^
J uan Bustos, en pro de esta nueva visin, sostiene que el dere-
cho penal no puede ser una ciencia neut ra, "sino definida desde la
poltica criminal y, por tanto, desde un fin y sus consecuencias".*^
"' Cfr. Bustos, Manual, p. 97.
^"^ Es de inters a este respecto lo sostenido por el profesor Carlos Pea en
nuestro pas, en el sentido de que el sistema de administracin de justicia
nacional est diseado exclusivamente en trminos jurisdiccionales, tanto en su
perspectiva orgnica como procedimental, sin un reconocimiento a los medios
alternativos de solucin extrajurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, en lo refe-
rente a la jurisdiccin penal, expresa que "ms que introducir formas alternati-
vas, se requiere modificar el proceso para, sobre la base de esa modificacin,
dar lugar a esas formas alternativas" (Corporacin de Promocin Universitana.
Serie de Documentos N 1, "Sobre la necesidad de las formas alternativas de
resolucin de conflictos").
*^ Bustos, Manual, p. 98.
VI. LA PENA Y IA SANCIN ADMINISTRATIVA
La administracin del Estado tiene facultades para imponer san-
ciones tanto a los administrados como a aquellos que prestan
funciones en la administracin (funcionarios pblicos). Sancio-
nes que pueden ser graves, como la disolucin de una persona
jurdica, la terminacin del ejercicio de una actividad, una clau-
sura, multas elevadas, a veces, y otras anlogas.
Se ha llamado a esta facultad derecho penal administrativo,*'
aunque creo que es una denominacin discutible. El asunto, en
esta oportunidad, no es analizar ese aspecto, sino las diferencias
que existen entre la sancin penal, es decir la pena propiamente,
y la sancin administrativa. Hacer esta distincin presenta impor-
tancia por el tenor del art. 20 del C.P., que expresa que no se
reputan penas "las multas y dems correcciones que los superio-
res impongan a sus subordinados y administrados en uso de su
jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas".
Es necesario hacer una aclaracin en esta materia, pues co-
rresponde distinguir el derecho contravencional (las denominadas
faltas no penales), de la facultad disciplinaria administrativa y del
derecho penal administrativo.'"* El derecho contravencional est
dirigido a reprimir infracciones normativas de menor gravedad
que el delito y generalmente su castigo tiene un carcter preven-
tivo especial. Este derecho es una rama especializada que no tie-
ne diferencia con el derecho penal en cuanto a la sustancia o
naturaleza de las infracciones que castiga, sino en cuanto a sus
cualidades, porque presentan un menor injusto. De manera que
las faltas contravencionales no ofrecen diferencias cuantitativas,
sino meramente cualitativas, con los delitos.*^ No ocurre otro tan-
to con las facultades disciplinarias, que son los medios de la admi-
nistracin del Estado para reprimir las infracciones a la normati-
va administrativa, y generalmente son ejercidas por el superior
jerrquico para corregir al inferior; estas medidas son parte del
derecho administrativo. El derecho penal administrativo es otra
rama del derecho administrativo, paralela al derecho penal, pero
^' Cfr. Cury, D.P., t . I, p. 75.
''^ Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, pp. 76 y ss.
"^ Cfr. Zaffaroni, Manual, pp. 76 y ss.
85
no integrada a ste. Si bien tiene muchos principios anlogos a
los del derecho penal, posee su propia naturaleza y caractersti-
cas; en materia econmica en general hay una amplia gama de
sanciones impuestas por la administracin que persiguen fines
preventivos generales y especiales.
Los criterios que se citan como indiciarlos en nuestro pas
para distinguir las infracciones penales de las administrativas, en
su amplio sentido, son de dos rdenes: uno considerando la auto-
ridad que la aplica y el otro atendiendo a la naturaleza misma de
la sancin.
Si una autoridad administrativa impuso la sancin, sta ten-
dra ese carcter; si lo hace una jurisdiccional, sera de ndole
penal. Solucin insatisfactoria de todo punto de vista, pues los
tribunales del crimen imponen sanciones de tipo administrativo
cuando hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.
La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la
pena y de la sancin administrativa, ofrece dos variantes: para
una la fuente de esa diferencia radicara en aspectos sustanciales
de los hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en
algunas de las caractersticas particulares de esos hechos. Por ello
se habla de criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sancin ad-
ministrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cuali-
dad de ser apreciada en la sociedad con un menor reproche
tico, lo que no sucede con la sancin penal (ser condenado por
conducir a exceso de velocidad moralmente es poco trascenden-
te, no as el serlo por delito de robo), y, por otra parte, la sancin
administrativa protegera bienes jurdicos que sobrepasan l lmi-
te de lo individual (es el caso del trnsito vehicular), en tanto que
el delito ampara precisamente bienes que interesan al individuo
(el dominio sobre una cosa especfica en el hurto, la vida de la
vctima en el homicidio). Estos criterios son discutibles; en efec-
to, carece de verdadera relevancia jurdica la reaccin moral que
provoca en la sociedad una u otra infraccin, y las diferencias
que dicen atinencia con la ndole del bien jurdico afectado,
personal o suprapersonal, no corresponden a la realidad jurdica
y resultan arbitrarias: el hombre es uno aislado o en sociedad.
Slo cuantitativamente puede diferenciarse la infraccin ad-
ministrativa y la penal; la primera tiene un menor injusto que la
segunda, pero la naturaleza de ambas es anloga, lo que obligara
a someterlas - en lo posible- a principios limitativos y garantistas
semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C.P. nacional se puede cole-
gir que las penas administrativas y las penales son de la misma
naturaleza y que slo se diferencian por la cantidad del injusto: el
de los delitos es mayor. El precepto citado expresa que las sancio-
nes administrativas "no se reputan penas", pero no desconocera
que lo son; adems, anota Cury,^" la misma disposicin afirma
que no se reputan penas las "restricciones de la libertad de los
procesados", pero conforme el art. 23 del mismo Cdigo, en rela-
cin con el art. 503 del C.P.P., ese tiempo se debe abonar a la
pena, lo que significa que son de la misma naturaleza que sta, y
no tienen diferencias cualitativas.
Se comparte slo parcialmente esa conclusin. Primeramente
ha de analizarse la naturaleza de la infraccin, pues si es discipli-
naria, tiene su propia identidad y son propias del derecho admi-
nistrativo. Slo cuando se trata de derecho penal administrativo se
violara el principio non bis in idem si simultneamente por un
mismo hecho se impusieran una sancin administrativa y una
penal, y, en todo caso, en lo posible deberan quedar sujetas al
principio de tipicidad.^' Sin perjuicio de lo sealado, las sancio-
nes impuestas en virtud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo
es asegurar el orden interno y la estructura jerrquica de la admi-
nistracin,^^ son diferentes a las sanciones penales y escapan a las
reglas recin indicadas; simplemente son derecho administrativo,
y tienen una finalidad distinta: su cometido es mantener una
"determinada organizacin capaz de funcionar, mientras que el
derecho penal debe hacer posible la vida social".''^ De modo que
sin perjuicio de la reaccin administrativa, pueden ser objeto de
reaccin penal (la distraccin de dinero en un servicio pblico
da origen a sanciones disciplinarias y, al mismo tiempo, a sancio-
nes penales).
" Cury, D.P., t. I, p. 77.
" Cury, D.P., t. I, p. 79.
^'^ Novoa, Curso, t. I, p. 35.
*'Jakobs, (tp. cit., p. 73.
CAPITULO VI
LEY PENAL Y SUS FUENTES
6. FUENTES DEL DERECHO PENAL. LA LEY PENAL
L FUENTES DEL DERECHO PENAI.
Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuen-
tes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
El derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distin-
tas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta
jerarqua. En la actualidad, y quiz en el futuro con mayor inten-
sidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho
penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir
desarrollando como una necesidad del sistema jurdico.
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa
nica del derecho penal. Como fuentes indirectas se sealan la
costumbre, la analoga en favor del procesado; podra mencio-
narse tambin entre stas a la jurisprudencia, pero sobre este
punto hay cierta unanimidad en considerarla slo como un com-
plemento del ordenamiento jurdico,' en la misma forma que lo
es la doctrina. En nuestro pas esta opinin encuentra categrico
respaldo en lo preceptuado por el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley como la fuente
directa y nica del derecho penal se fundamenta en el principio
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 92.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
de legalidad, que es la base del sistema jurdico en un estado
democrticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente puede ser fuente creadora
indirecta de esta rama del derecho. En nuestra legislacin se
mencionan como ejemplos -ent re muchos otros- los arts. 483 y
483 a) del C.P., donde se describen figuras delictivas aludiendo a
conceptos mercantiles, como la contabilidad del comerciante, libros,
documentos, que por ser nociones de ndole comercial, correspon-
de relacionar con el Cdigo de Comercio, que en su art. 4 dispo-
ne que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley...";
de consiguiente, podra la costumbre tener influencia en la deter-
minacin de los referidos tipos penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitucin Poltica slo por ley pueden
describirse las conductas prohibidas e imponerles sanciones pe-
nales, se consagra as el principio de legalidad que alza a la ley
como la primera y directa fuente del derecho penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo
que formalmente cumple con las exigencias que establece la Car-
ta Fundamental para ser ley, de modo que esta nocin ha de
entenderse en su alcance estricto, aunque no sea una ley penal;
pueden dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en
una ley civil, laboral o de cualquier otra rea.^
Se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las
denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con
fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley
Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por
una delegacin de facultades que le hace el Poder Legislativo''
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 50; Cury, D.P., t. I, p. 145.
' Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 51; Cury, D.P., t. I, p. 147.
LEY PENAL Y SUS FUENTES 89
sobre materias que deben ser objeto de ley. La doctrina nacional
concuerda en el sentido de que estos instrumentos no constitu-
yen fuentes de derecho penal. Cury hace especial hincapi en la
circunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al
Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin que le per-
mita dictar disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2 pro-
hibe que tal delegacin pueda referirse a materias "comprendi-
das en las garantas constitucionales", sin hacer distingos."* Esta
limitacin descarta toda alternativa de que puedan comprender
materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo
en situaciones de alteracin institucional, aunque normalmente
deberan tener origen en el Poder Legislativo. Como se trata de
perodos en que las estructuras jurdico-polticas se encuentran
alteradas y la Constitucin que las establece ha sido superada,
resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad. De
otro lado, el Estado contina funcionando y requiere de una
normativa que regule su actuar, que de hecho le corresponde
dictar a quien ejerce autoridad y est en condiciones de hacer
efectivo su cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y validez de
tales normas no parecen discutibles; como seala Etcheberry, se
trata de una realidad sociaP que se alza como un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma
de legislar, pero tales opiniones tienen su raz en nociones tradi-
cionales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que
hoy en da est siendo superada por la complejidad y rapidez del
desarrollo econmico-social. El paradigma de la ley minuciosa
necesariamente entrar en decadencia, una sociedad en perma-
' Cury, ).P, t. I, pp. 140-141.
' Etcheberry, D.P., t. I, p. 55.
90 DERIXMO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
nent e cambi o requi ere de otras formas de legislar que faciliten la
convivencia social: las leyes han de sent ar principios rectores,
esquemas general es, y sern otros rganos pblicos debidamen-
te cont r ol ados- qui enes se pr eocupar n de compl ement arl os con
precept os ms detallados, que sean susceptibles de una const ant e
adapt aci n a las modal i dades de cada moment o histrico. La ley
en bl anco es un reflejo de esta necesi dad.
Ley en bl anco es aquella en que "su supuesto de hecho o al
menos part e de su supuesto de hecho o presupuest o viene recogi-
do de otra nor ma ext rapenal a la que se remite",'' que puede ser
otra ley, regl ament o o acto administrativo, de modo que este com-
pl ement o pasa a integrarla y a conformar un t odo con ella (Ej. el
art. 320 del C.P. que castiga al que practica una i nhumaci n "con-
traviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos...").
Se acost umbra clasificar las leyes en bl anco en propias e impro-
pias. Son impropias aquellas cuyo compl ement o es ot ra ley, sea o
no penal , que puede ser de su mi smo r ango o de un rango
superi or (como lo sera la Const i t uci n Poltica). Esta forma de
oper ar habi t ual ment e constituye simple tcnica legislativa que no
afecta al pri nci pi o de legalidad.
Son propias cuando la ley se remi t e a un texto de r ango infe-
rior, como puede ser un reglamento, un simple decreto u ot ro acto
anl ogo.
Sectores de la doct ri na limitan a las leyes propias la denomi na-
cin de en blanco (Novoa en Chile, en Espaa Ant n Oneca, Ro-
dr guez MouruUo), per o la mayor part e de los aut ores compr en-
de en la denomi naci n a las impropias (Muoz Conde, Mir Puig,
Luzn Pea) .
Es respecto de la leyes en bl anco propias donde se suscitan
dudas sobre su constitucionalidad; se considera que no cumpl en
con el principio de legalidad que persigue que la comuni dad sepa
cl arament e cul es el comport ami ent o prohi bi do, en tanto que
con estos textos no se llenara tal objetivo, objetivo que el art. 19
inc. 8 de la C.P.R. consign expresament e al establecer que
la conduct a sanci onada por la ley debe estar expresamente descrita en
ella. No obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpli-
8 Luzn Pea, Diego, Curso de Derecho Penal, t. I, p. 147.
ran el principio si empre que en ellas se seale el ncl eo de la
accin u omisin que se pr ohi be y la sancin pert i nent e, reenvian-
do al texto de menor j er ar qu a la precisin de los por menor es de
ellas, y si empre que se arbitren las medidas que permi t an que la
sociedad t ome conoci mi ent o de la voluntad del legislador.^
II. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIN
Las leyes penales, como t oda ley de orden pblico, tienen carcter
imperativo y, de consiguiente, en ese orden no present an mayores
alternativas. No obstante, mer ecen un anlisis particular en aten-
cin a que la forma de interpretarlas, su aplicacin en el espacio,
en el t i empo y en relacin a las personas, present an una problem-
tica especfica que debe comentarse, lo que el legislador mismo ha
reconoci do al regl ament ar esas materias, di ct ando algunas disposi-
ciones que aspiran a dar solucin a las dificultades que pl ant ean.
En este captulo se proceder a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la i nt erpret aci n de las leyes penales.
III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIN Y SUS CIASES
Toda ley, para aplicarla, requi ere ser comprendi da, aunque su tex-
to sea simple y apar ent ement e claro en su t enor literal.* "La necesi-
" Se puede profundizar este lema en la obra de Cury, D.P., t. 1, pp. 155 y ss.,
y, especialmente, en su libro La ley penal en blanco, Bogot, 1988, que se ocupa
acuciosamente y con amplitud sobre esta materia.
** Jescheck, op. ciL, t. I, p. 208. En general, lo anotado es aceptado por la
doctrina nacional, aunque con las naturales variantes. Pero podemos recordar
lo afirmado por Novoa, que expresa que la ley "se dicta para regir en el futuro,
va a perdurar en medio de situaciones diferentes de aquellas que regan cuando
ella naci, a virtud de la constante transformacin y renovacin social", y agrega
-citando a Maggiore- que el acto de interpretacin de la ley es unir "el derecho
a la vida" (Curso, t. I, p. 134).
Etcheberry afirma que "el juez necesita indispensablemente, en todos los
casos sin excepcin, interpretar la ley", "la verdad es que siempre, en todo caso, es
necesario interpretar la ley", aunque la norma sea clara (D.P., t. I, p. 65). t-n
igual sentido, con mucha amplitud, Cury, D.P., . I, pp. 162 y ss.
92 DERECHO PENAL. PARTE GENERAI,. TOMO I
dad de la interpretacin no depende, por t ant o, de la claridad u
oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel concept o, aun la ms
clara, necesita ser i nt erpret ada en el moment o de ser aplicada."'*
"El lmite de la interpretacin no es el sentido que t i enen los
conceptos del derecho, sino aquel que se les puede atribuir."'" El
precept o legal va inserto, general ment e, en un conjunto de dispo-
siciones, y stas en un sistema que, como es obvio, constituye una
totalidad orgni ca, " que a su vez integra el or denami ent o j ur di co;
por ende, es imperativo ent ender tal precept o dent r o de ese entor-
no para establecer su exacto "sentido". Adems, y en particular en
materia penal, para encont rar ese sentido se debe pri ori t ari ament e
considerar los objetivos de poltica criminal que le son i nheren-
tes.'"^ El alcance de una nor ma habi t ual ment e es susceptible de
alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los efectos que
de su aplicacin se pr et enden: el der echo penal est ori ent ado
hacia consecuencias socialmente positivas. Tampoco existe absolu-
ta libertad para det ermi nar esas consecuencias; en nuest ro pas se
debe partir de la noci n de un Estado de derecho democrt i co, en
el que el iiis puniendi est sujeto a limitaciones'"^ i nherent es a su
estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto,
estarn enmarcadas en el mbito de la Constitucin Poltica y de
los pactos internacionales aprobados por Chile (art. 5 de la C.P.R.)
en los que se establecen los derechos i nherent es al individuo. De
suerte que el "sentido" de la ley debe ser det er mi nado con criterios
poltico-criminales y de respeto a los derechos fundament al es de la
persona; la normativa penal significa si empre una constatacin de
esos derechos y garantas.
I nt er pr et ar la ley penal es "comprenderl a", no mer ament e
"ent ender " gramat i cal ment e sus expresi ones o su alcance confor-
me a la lgica. Ello hace necesari o establecer su telos, a travs de
un anlisis normat i vo y poltico-criminal; un simple estudio lgi-
co-gramatical de su texto'"* resulta cl arament e insuficiente. Por
' Creus, D.P., p. 78.
'"Jakobs, op. cit., p. 103.
" Cury, ., t. I, p. 164.
'^ Cfr. Bustos, Manual, p. 166.
''' Supra, captulo II.
''' Bustos, Manual, p. 166; Cury, D.P., t. 1, p. 167, aunque poniendo nfasis
en lo normativo.
93
Otra part e, el alcance de la ley no puede ser esttico, inamovible;
debe estar en ar mon a con los cambios de la real i dad y de las
expectativas sociales. En el mundo cambi ant e del present e es
imperativo modificar la concepci n de la nat ural eza de la ley
penal , que no es dogma neut ral , sino i nst r ument o jurdico-social
que pr et ende objetivos.
La i nt erpret aci n de la ley represiva est limitada por el prin-
cipio de legalidad (o de reserva), pues se sabe que t i ene que ser
previa, estricta y escrita, y estas caractersticas obligan a una inter-
pret aci n que, empl eando una t ermi nol og a discutible, si empre
ser restrictiva, margi nar la posibilidad de aplicarla por anal og a
(salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda "i nt erpret arse
anal gi cament e", lo que es como ya se hizo not ar-' ' ' algo distin-
to a su "aplicacin analgica".
Se acost umbra clasificar la i nt erpret aci n desde diferentes as-
pectos, como en cuant o a los sujetos que la realizan, o por el
mt odo empl eado para hacerla, o con respect o a sus resultados.
En lo que se refiere a qui en hace la i nt erpret aci n, se distin-
gue ent r e i nt erpret aci n "autntica", "judicial" y "doctrinal".
Consi der ando sus resultados, en i nt erpret aci n "declarativa",
"restrictiva" y "extensiva", aunque al gunos sectores la limitan a
estas dos ltimas exclusivamente. "'
Segn el sistema empl eado, en i nt erpret aci n "gramatical" (o
literal o filolgica), "sistemtica", "teleolgica" e "histrica". Estos
sistemas son obligatorios slo para los j ueces; por ello se analiza-
rn al hacer referencia a la i nt erpret aci n j udi ci al , y t ampoco se
trata de "clases" de i nt erpret aci n, sino de "procedi mi ent os" y
"recursos" descritos por el legislador como necesarios para una
mejor compr ensi n de los textos legales.
Se di st i ngue ent r e i nt erpret aci n "subjetiva" (que consiste en
det er mi nar cul fue la vol unt ad del legislador cuando dict el
pr ecept o y estarse a ella, de maner a que conforme a esa visin
deber an solucionarse los probl emas que act ual ment e se enfren-
tan, que bi en pudo no haberl os i magi nado aquel legislador) e
i nt erpret aci n "objetiva", de acuer do a la cual lo que debe consi-
'"' Supra captulo II, prrafo N- 2, II, b).
"* Luzn Pea, Curso, p. 165.
94 DERECHO PENAl.. PARTE GENERAL. TOMO 1
derarse es la "voluntad de la ley", a veces diversa a la del legisla-
dor. Esa vol unt ad, la de la ley, es la que cor r esponder a dilucidar.
Tambi n se hace referencia a la i nt erpret aci n "progresiva",
que r ecor dando las expresi ones de Mezger y Maggiore, reiterada-
ment e repet i das en los textos, consistira, segn el pr i mer o, en
"la adapt aci n de la ley a las necesi dades y concepci ones del
presente", '^ y, segn el segundo, la l abor del i nt rpret e es "hacer
actual a la ley".'*
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parcia-
les de una ni ca realidad: los distintos el ement os de i nt erpret a-
cin se compl ement an. Existe acuer do mayoritario en cuant o a
que no hay i nt erpret aci ones extensivas ni restrictivas; la ley es una
y tiene un solo "sentido", el. que debe det ermi narse t eni endo en
cuent a los fines poltico-criminales que con ella se persi guen y los
procedi mi ent os en los cuales se va a aplicar, como los el ement os
de her menut i ca que se coment ar n a cont i nuaci n, que no son
excluyentes, sino compl ement ari os.
En esta part e cor r esponder a analizar el denomi nado "con-
curso apar ent e" de leyes penal es, que es un pr obl ema de inter-
pret aci n de la ley, per o a esta mat eri a se al udi r al finalizar el
present e cap t ul o, por las razones que all se sealarn. '*
rV. INTERPRETACIN AUTNTICA (LEY INTERPRETATIVA)
La i nt erpret aci n aut nt i ca es la realizada por el legislador, aque-
lla que hace una ley respect o de ot ro texto legal, texto cuyo
alcance es susceptible de sentidos alternativos. En nuest ro orde-
nami ent o el Cdi go Civil al ude expl ci t ament e a este recurso de
i nt erpret aci n, est abl eci endo en su art. 3 que es el legislador a
qui en cor r esponde i nt erpret ar o explicar "la ley de un modo
gener al ment e obligatorio"; regla que compl ement a en el art. 9,
que di spone que las leyes que se limitan a i nt erpret ar otras se
ent i enden i ncorporadas en stas; de consi gui ent e, ent r an a regir
desde la vigencia de la ley i nt erpret ada.
" Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153.
' ** Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, C I, p. 168.
'' Infra N*^ 6, VIII.
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero in-
dudablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa
ley, sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o
suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los diversos
alcances que podan reconocrsele, escoger uno de ellos para
precisar que es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la
nueva ley deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado
tal denominacin al dictarla, y se transforma en una ley modifi-
catoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos
por los principios generales.
La determinacin de si una ley es o no interpretativa es facul-
tad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia
que haya o no recibido esa denominacin. Corresponde a los
tribunales decidir, cuando se suscitan dudas sobre el punto en un
asunto sometido a su conocimiento, si la ley es modificatoria,
complementaria o, por el contrario, meramente interpretativa; la
jurisprudencia es repetida en ese sentido.'^*'
Como el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el ver-
dadero sentido y finalidad de un precepto, y conforme al art. 9
del C.C. se incorpora en la ley interpretada, es natural que sus
consecuencias rijan desde la vigencia de esta ltima.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se
limita a sealar como autntico uno de los sentidos que tena la
interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era
posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley
interpretada.^' Opinan de modo diferente aquellos que distin-
guen si la interpretacin tiene o no efectos favorables para el
imputado, pues si no lo beneficia consideran que debera regir
hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada.^'^
Esta opinin no cuenta con respaldo terico convincente, toda
vez que tratndose de una ley interpretativa, no hace otra cosa
que determinar, entre las hiptesis probables del texto de otra
ley, que una de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est
Consltese a Etcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia, . I,
p. 27.
21 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 67; Cury, D.P., t. I, p. 171.
' ^' ^ Etcheberry, D.P., t. I, p. 67; Cousio, op. cit., . I, p. 105.
declarando que esta ley tena uno de los alcances que su tenor
literal abarcaba desde que entr en vigencia. Queda de lado, por
lo tanto, todo problema de aplicacin retroactiva.
En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin
autntica. As, en el art. 439 se consigna lo que debe entenderse
por "violencia o intimidacin"; en el art. 440 N 1, lo que se
debe entender por "escalamiento"; el art. 12 N- 1 determina lo
que es la "alevosa".
V. INTERPRETACIN JUDICIAI.
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normal-
mente se encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el art.
3- inc. 2- del C.C. precisa que "las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren", de suerte que la interpretacin que en esas
resoluciones se haga slo tiene consecuencias en las situaciones
respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es
efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el
hecho tienen trascendencia en la interpretacin de la ley; es fre-
cuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo,
esa interpretacin se considere como el sentido de la ley.
As ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se
ha dado a la agravante del art. 456 bis N 3 del C.P., en cuanto a
la expresin "malhechores", y a la nocin de "irreprochable" con-
ducta del art. 11 N=6^
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el m-
todo de interpretacin, los tribunales no lo son; los arts. 19 y
siguientes del C.C. sealan un conjunto de reglas que deben
respetar. De all que se habla de cuatro clases de interpretacin:
a) la gramatical (o filolgica o literal), a que se refieren los arts.
19, 20 y 21; b) la sistemtica (art. 22); c) la teleolgica (art. 19
inc. 2), y d) la histrica (art. 19 inc. 2^).
No obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de
mtodos distintos de interpretafcin. En conjunto todos sirven
sucesiva o simultneamente, no se excluyen unos a otros. Tampo-
LEY PENAL Y sus FUENTES 97
co puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son
complementarios^'' y conforman un grupo de instrumentos nor-
mativos muy tiles para el jurista. La doctrina considera que los
instrumentos de interpretacin en referencia, en la actualidad,
estn superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye "la
finalidad del precepto jurdico-penal en el momento de su aplica-
a) El elemento gramatical (literal o filolgico)
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de
hacerse al analizar un precepto es determinar el alcance de su
tenor literal. Lo sealado explica el art. 19 inc. 1- del C.C. que
dispone: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender
su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". El comienzo
del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las
palabras y expresiones que emplea, lo que explica que el Cdigo
Civil en su art. 20 disponga que las palabras que emplea han de
entenderse "en su sentido natural y obvio, segn el uso general
de las mismas"; que si se trata de palabras tcnicas de una ciencia
o arte, han de entenderse "en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca clara-
mente que se han tomado en sentido diverso".
El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra
ha sido definida por la ley (como sucede con la nocin de "arma",
cuyo significado se indica en el art. 132 del C.P.), se ha de estar a
esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha sido
usada en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de enten-
derse en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella
^' Con acierto Cury sostiene que "los distintos momentos del proceso her-
menutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse
con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como 'elementos' o 'instru-
mentos' aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de
subsidiariedad. Jams ser posible aprehender el sentido profindo de una nor-
ma desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques
fD.P, 1.1, p. 174).
^* Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 148.
ciencia o arte. En los dems casos se estar al sentido natural y
obvio de los trminos empleados por el legislador. Pero este senti-
do no es el que les reconoce la Real Academia Espaola, como
frecuentemente se piensa; hay consenso en la doctrina en cuanto
a que el art. 20 hace referencia al significado que tienen segn el
uso corriente de las personas, no aquellas que "doctamente" les
asigna la Real Academia.
El sentido obvio y natural se aviene mejor con el sentido
popular que tiene la expresin; ms cuando el precepto agrega
para completar la idea: "segn el uso general de las mismas".^'
Por lo dems, la experiencia seala que buena parte de los voca-
blos que se emplean en el idioma diario en nuestro pas no tie-
nen el alcance que les confiere la referida Academia. En el proce-
dimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que "la ley no con-
tiene vocablos superfinos; cada uno de ellos tiene un significado
que interfiere en el sentido formulado y el intrprete no puede
dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de la redaccin
normativa) alegando su errnea o intil inclusin.^*' En la ley
cada palabra vale.
El procedimiento gramatical se puede considerar como el
primer paso para establecer parcialmente el sentido literal del
precepto, pues a pesar de lo expresado por el art. 19, es insufi-
ciente.^^ Por ello el art. 22 del C.C. dispuso que "el contexto de la
ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona".
Para determinar el tenor literal "jurdico" de un precepto
- no su tenor literal semntico-, necesariamente debe interre-
lacionarse la disposicin con el contexto de la ley; es una ade-
cuada forma de lograrlo. Un ejemplo aclarar lo expuesto: el
art. 391 N 2 del C.P. define el delito de homicidio como el
que mata a otro sin que concurran las circunstancias del homi-
' ^ As lo sostienen Etcheberry (D.P., t. I, p. 69), y Cury (D.P., t. I, p. 172).
Ambos tratadistas sealan, adems, que es poco probable que Andrs Bello,
redactor del Cdigo Civil, haya querido referirse a la Real Academia Espaola,
por la cual no senta simpata, en aspectos gramaticales.
*Creus, ).P, p. 81.
" Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.
cidio calificado y del parricidio. Si el intrprete se atiene a la
nocin de homicidio all sealada segn sus palabras, seran
homicidio doloso el delito culposo de homicidio, el infantici-
dio, la muerte causada en legtima defensa, el robo con homi-
cidio, etc. Para poder determinar el significado preciso conteni-
do en el referido artculo, un anlisis meramente gramatical es
insatisfactorio e inductivo a error; necesariamente debe hacer-
se un anlisis sistemtico del art. 391 para poder establecer el
alcance de su tenor literal. En otros trminos, hay que relacio-
narlo con los arts. P, 10 N^ 4^ 433 N^ P, 490 y otras disposi-
ciones penales, para que exista "la debida correspondencia y
armona" entre todas ellas.
Cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa
tanto el significado gramatical de las palabras empleadas por
el precepto, sino su alcance normativo, que es diverso a los
aspectos meramente idiomticos. A lo que el art. 19 del C.C. se
refiere es al significado semntico-jurdico de la norma. Las
disposiciones penales contienen mandatos o prohibiciones (o
normas de valoracin segn sea la concepcin que se tenga de
su naturaleza), las que slo pueden aprehenderse mediante un
proceso de interpretacin jurdico-semntico, que debe com-
plementarse necesariamente con el teleolgico para precisar
su tenor literal.^**
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico)
El Cdigo Civil en el art. 19 inc. 2 prescribe que para interpretar
una "expresin obscura de la ley" se puede recurrir a su inten-
cin o espritu, claramente manifestados en ella, o a la historia
fidedigna de su establecimiento.
Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstan-
te el claro tenor literal de la ley, su "sentido", la ratio legis, normal-
mente no se desprender de ese tenor, haciendo imperativa la
necesidad de acudir al lelos, al objetivo que persigue, que precisa-
r cul es aquella "voluntad soberana" que contiene. El procedi-
' Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 173.
miento teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone
de relieve los fines y puntos de vista valorativos.'^^
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y
no las simples expresiones o el alcance semntico de stas. La
labor de interpretacin no es un mero proceso lgico-jurdico; se
trata de un proceso de "comprensin" del precepto, en el cual la
lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La "intencin o espritu" -el telos se debe encontrar primera-
mente en la propia "ley", que no es el artculo o la disposicin
aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte.^" Ese
conjunto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo
que el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso
gramatical,''^ debe relacionarse con el "teleolgico"; el sentido de
la ley puede determinar el alcance gramatical de las expresiones
como tambin -y principalmente- la finalidad de una disposi-
cin.
c) Interpretacin histrica
La "historia fidedigna de su establecimiento" es otro recurso que
permite determinar el sentido de la ley. Esa historia la conforman
los antecedentes que motivaron su dictacin, las condiciones so-
cioculturales de la poca, cmo se promovi su dictacin, los
trabajos preparatorios, su menstije o exposicin de motivos, las
discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el
derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc.^'^
Estos antecedentes deben ser "fidedignos", no meras referen-
cias, suposiciones o recuerdos.'''' Pueden incorporarse a esa histo-
ria las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales
vinculados a la materia por su posible repercusin en los bienes
^'Jescheck, op. cit., t. I, p. 210.
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P., t. I, p. 70.
^' Como en principio parece plantearlo Cury, D.P., t. I, p. 173.
'^ Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 166; Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P.,
t. I, p. 70.
=" Cury afirma que deben ser "comprobables" (D.P., t. 1, p. 174).
LEY PENAL Y sus FUENTES 101
jurdicos protegidos; tambin las nuevas contingencias polticas,
sociales, cientficas y culturales en general, que suministran nue-
vos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
progresiva) .^^ til es resaltar que son insuficientes las opiniones
de los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aisla-
da como historia fidedigna. En todo caso, debe tenerse en cuenta
que, "con su promulgacin, la ley se desprende de manera defini-
tiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a
ser una fuente jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a
partir de su funcin actual.".^'' De manera que la interpretacin
histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s sirve de
refuerzo a otros criterios.'''' *"'
d) Procedimiento anal^co
El "analgico" es asimismo un recurso que permite determinar el
telos de una ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido,
entre los distintos que fluyen de su tenor, que tambin tienen
otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es
objeto del anlisis.^*' En otros trminos, se le reconoce a una
norma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel
que otras normas semejantes poseen, metodologa que podra
desprenderse del art. 22 inc. 2 del C.C. No debe confundirse
esta situacin con la aplicacin analgica de una ley que, como se
explic,'*'^ cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es una
forma de interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente
una norma jurdica inexistente, al aplicar una ley que claramente
no regla el caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es
anlogo al reglado por esa ley; la analoga est prohibida en
materia penal cuando va en perjuicio del imputado (in malam
partem), toda vez que se contrapone al principio de legalidad
consagrado en el art. 19 N- 3 inc. final de la C.P.R. El lmite
'" Creus, D.P., p. 85.
'^ Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 151.
35bi Luzi^ Pea, Curso, p. 167.
* Welzel, D.P.A., p. 39.
" Supra captulo II, N^ 2, II, b).
102 DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO I
ext remo del i nt rpret e es el "sentido literal posible" del pr ecept o,
el que no se puede sobrepasar.**
No puede, verbigracia, el t ri bunal crear un delito ext endi en-
do un pr ecept o penal a un ext r emo al que no alcanza o dando
vida a una nor ma penal inexistente. En sntesis, la aplicacin
analgica de la ley est prohi bi da, per o no as el recurso analgi-
co, como medi o de i nt erpret aci n j ur di ca, que est unni me-
ment e acept ado por la doctrina.^''
VI. INTERPRETACIN DECIARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA
(SEGN SUS RESULTADOS)
Consi der ando los resultados de la i nt erpret aci n, es frecuent e su
clasificacin en la forma como se indica en el ttulo, per o se trata
de denomi naci ones discutibles desde un punt o de vista t cni co.
Se dice que la i nt erpret aci n es "declarativa" cuando el sent i do
que t i ene el pr ecept o es exact ament e el mi smo que fluye de su
t enor literal; es "restrictiva" cuando ese sent i do es ms rest ri ngi do
que aquel que apar ent ement e posee su t enor gramatical, y "ex-
tensiva" si sucede lo cont rari o, vale decir si su alcance es ms
ampl i o que el que se despr ende de su texto. En verdad, la ley
tiene un solo sent i do y no se trata de ext enderl o o restringirlo,
sino de darl e el que cor r esponde conforme a las reglas de inter-
pret aci n ya comentadas.*" Resulta i napropi ada, por lo t ant o, la
referida clasificacin. Conforme a la nomencl at ur a criticada, se-
ra extensiva, por ej empl o, la i nt erpret aci n del art. 390 del Cdi-
go Penal, que sanci ona al parricidio, si en l se compr endi er a a
los t erceros que i nt ervi enen en la muer t e que un cnyuge causa
al ot ro, t oda vez que ese tipo penal se refiere ni cament e a las
personas uni das por parent esco o mat r i moni o. Se calificara de
restrictiva la i nt erpret aci n que se hace del delito de hur t o, des-
crito por el art. 446, en cuant o se lo limita a la apropi aci n de
'"Jescheck, op. cit., 1.1, p. 184.
'' Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33; Welzel, D.P.A., p. 38; Bustos, Manual,
p. 167; Novoa, Curso, t. 1, p. 146; Etcheberry, D.P., . I, p. 75; Cury, D.P., t. I,
p. 175; Cousio, op. cit., t. I, p. 90.
' Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 175; Etcheberry, D.P, 1.1, pp. 72-73.
LEY PENAL Y s u s FUENTES 103
cosas muebles corporales que son susceptibles de valoracin pe-
cuniaria, dado que la referida disposicin no margina - en su
texto literal- a las que no son susceptibles de tal valoracin.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el
principio procesal - no penal - indubio pro reo. A saber, cuando la
norma perjudicaba al reo deba ser entendida "restrictivamen-
te", y cuando lo beneficiaba, "extensivamente". Ese sistema de
aplicacin de la ley est prohibido, el art. 23 del Cdigo Civil
dispone expresamente que lo favorable u odioso de una disposi-
cin no debe tomarse en cuenta "para ampliar o restringir su
interpretacin". La extensin que debe darse a toda ley se deter-
minar por su genuino sentido y segn las reglas de interpreta-
cin precedentes".
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada in-
terpretacin "extensiva", porque se aproxima peligrosamente a la
"integracin" de la ley (su aplicacin por analoga), o sea a la
aplicacin de una norma a un caso abiertamente no comprendi-
do en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado. Esta aplica-
cin de un precepto legal atenta al principio de "reserva", ya que
no se trata de una interpretacin de la ley, sino de colmar un
vaco de sta. En tanto los casos a que se "extienda" la interpreta-
cin estn comprendidos en el sentido literal posible del precep-
to, su aplicacin es correcta;"" si se presentan dudas sobre si est
o no comprendido, lo aconsejable es no aplicarlo,*^ pues podra
violarse el art. 19 N- 3 inc. final de la Carta Fundamental.
VIL INTERPRETACIN DOCTRINARIA
Es la realizada por los estudiosos del derecho; no tiene carcter
oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afir-
marse que carezca de importancia; al contrario, en buena parte
el sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretacin.''^ Si
bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador
le ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales
" Luzn Pea, Curso, p. 166.
"2 Cfr. Cury, Z).:, t. I, p. 176.
*^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.
pueden fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el
art. 500 N 5 del C.P.P. en cuanto dispone que las sentencias
debern contener "las razones legales o doctrinales que sirven para
calificar el delito y sus circunstancias..."; es til reparar que no
emplea la conjuncin copulativa "y", sino la disyuntiva "o", lo que
comprueba la fiaerza que puede alcanzar la interpretacin priva-
da en materia penal.
VIII. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES
El denominado concurso aparente de leyes es un problema prin-
cipalmente interpretativo y debera ser estudiado en esta oportu-
nidad, pero para su mejor comprensin se comentar cuando se
estudien los concursos de delitos,*'' que permitir precisar las di-
ferencias con aqullos y, al mismo tiempo, captar sus distintos
matices al tener una visin ms global de la teora del delito.
Adems, el concurso -si bien es un problema de interpretacin-
no est vinculado a los textos legales, sino a los tipos penales, o
sea con institutos creados por la ley, lo que es diverso.
Hay concurso aparente cuando "un hecho determinado", l-
gica y formalmente, aparece contenido en varios tipos penales,
pero su contenido de injusto es determinado completamente por
uno solo de ellos".'''^ De modo que se plantea cuando una con-
ducta delictiva aparece al mismo tiempo y aparentemente, subsu-
mida por dos o ms figuras penales, pero slo puede serlo por
una de ellas atendidas sus circunstancias y el bien jurdico que ha
puesto en peligro o lesionado. Se trata de un delito que, en
apariencia y a primera vista, es posible encuadrarlo tambin en
otra u otras figuras penales. Es una cuestin de interpretacin de
los tipos descritos por la ley ms que del texto mismo de sta;
para resolverlo la doctrina ha establecido ciertos principios que
permiten dilucidar en cul de los tipos en conflicto debe adecuar-
se el hecho examinado.
'*'' Consltese el libro de Garrido, Nociones fundameniaks de la teora del delito,
pp. 348 y ss.
""* Bustos, Manual, p. 168.
CAPITULO Vil
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
7. LA LEY PENAL Y SU APLICACIN EN EL TIEMPO
I. L A IRRETROACTA/IDAD DE IA LEY PENAl.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es deter-
minar cul ser la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes
han variado en su vigencia entre el momento en que ste se
perpetr y aquel en que se dict sentencia definitiva. Las expre-
siones ley vigente y ley aplicable no son sinnimas; puede suceder
que la primera no sea la aplicable al caso, pero s la segimda, que
no est vigente por haber sido derogada o modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su
derogacin, y deber aplicarse a todos los casos que ocurran du-
rante su vigencia.'
Debe recordarse que en materia penal rige el principio de
legalidad o de reserva, que exige que la ley que describe un delito
sea previae, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la
comisin del hecho.^ *"' De modo que el principio general es
que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecucin. Queda marginada, en general, la ley dictada con
posterioridad a esa ejecucin, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.
' Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 117.
' '' Cfr. Etcheberry, D.R, t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Novoa, Curso, 1.1,
191.
El f undament o de este pr i nci pi o es la segur i dad j ur di ca, - el
ci udadano debe t ener conci enci a, al t i empo de i ncurri r en la
conduct a pr ohi bi da, de que cont ravi ene el or denami ent o j ur di -
co y debe estar en condi ci ones de conocer las consecuenci as
que ello le acarrear; par a que as suceda la ley que se le aplica-
r t i ene que haber sido pr omul gada con ant er i or i dad a la comi-
sin del hecho. Si la ley es posterior, nunca pudo t ener esa
conci enci a y ese conoci mi ent o y t ampoco la posi bi l i dad de ad-
qui ri rl o. Nadi e estara seguro sobre si su act uar es o no constitu-
tivo de del i t o y, de serlo, cules ser an sus consecuenci as pena-
les. Esta i nseguri dad es la que se evita exi gi endo que la ley
aplicable sea la que est vi gent e en el mome nt o en que se reali-
z la conduct a delictiva.''
La irretroactividad de la ley es un principio que en el der echo
nacional* est consagrado con carcter general en el art. 9 inc. 1
del C.C.; el Cdigo Penal lo ratifica en el art. 18: "Ningn delito se
castigar con otra pena que la que le seale una ley promul gada
con ant eri ori dad a su perpet raci n" (inc. 1). No obstante, el legis-
lador quiso ser ms estricto en este punt o en materia penal , reglan-
do esa garanta en la Constitucin Poltica, art. 19 N 3- inc. penl-
timo, en t rmi nos casi anlogos a los empl eados por el Cdigo
Penal. Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como
mandat o t ant o para el j uez como para los legisladores, a quienes se
les pr ohi be dictar leyes penal es con efectos retroactivos.
La premi sa que di spone que t odo delito debe ser j uzgado por
la ley vigente al t i empo de su ejecucin rige ni cament e para las
nor mas sustantivas, no as respect o de las leyes procesales. Las
nor mas de pr ocedi mi ent o penal se rigen por los principios pro-
pios de t oda nor ma procesal, ent r e ellos el de tempus regit actum:
la ley que se aplica a cada acto procesal es aquella que est vigen-
te en ese moment o. ^
^ Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 131; Novoa, Curso, t. I, p. 191;
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 34; Mir Puig, D.P., p. 69; Jescheck, op. cit.,
p. 184.
'' Maurach, op. cit., t 1, p. 140.
" Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Cousio, op. cit., t. I,
pp. 116 y ss.
"' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 134.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Qy
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; no obstante, tiene
una excepcin: puede aplicarse a situaciones ocurridas antes de su
promulgacin (o sea retroactivamente) cuando resulta ms favora-
ble para el i mput ado, situacin que se comentar a continuacin.
I I . L A RETROACXrVIDAD Y SU NATURALEZA EXCEPCIONAL
La Constitucin en el art. 19 N- 3" inc. penl t i mo consagra la
irretroactividad de la ley penal en los siguientes t rmi nos: "Nin-
giin delito se castigar con ot ra pena que la que seale una ley
pr omul gada con ant eri ori dad a su perpet raci n, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado". A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del
C.P. di spone: "Si despus de comet i do el delito y antes de que se
pr onunci e sent enci a de t r mi no, se pr omul gar e ot ra ley que exi-
ma tal hecho de t oda pena o le aplique una menos rigorosa, deber
arreglarse a ella su j uzgami ent o.
"Si la ley que exima el hecho de t oda pena o le apl i que una
menos rigurosa se pr omul gar e despus de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya cumpl i do o no la condena i mpuest a, el t ri bunal
de pr i mer a instancia que hubi er e pr onunci ado di cha sent enci a
deber modificarla, de oficio o a peticin de part e y con consulta a
la Cort e de Apelaciones respectiva..."
Ambas disposiciones se explican por s mismas; en ellas se
establece una excepci n a la irretroactividad de la ley penal , cuan-
do favorece al afectado. El art. 18 del C.P. se encarga de sealar en
qu circunstancias el texto cumpl e con la condi ci n de ser ms
favorable: cuando exima al hecho de pena o le apl i que una me-
nos rigorosa. El beneficio se ext i ende a los condenados por sen-
tencia firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de
cosa j uzgada di sponi endo que el tribunal de pr i mer a instancia
que dict la sent enci a pr oceda a modificarla para ajustara a la
nueva ley, y la resolucin modificatoria ha de ser elevada en con-
sulta a la Cort e de Apelaciones respectiva. La modificacin la
puede di sponer el t ri bunal a solicitud de par t e i nt eresada o de
oficio. Para el t ri bunal la aplicacin de la ley ms favorable es
obligatoria, y, en su caso, est obligado t ambi n a modificar la
sent enci a condenat or i a ya dictada, aunque la pena i mpuest a se
haya cumpl i do.
Es til hacer un examen ms detenido de las condiciones que
requiere la nueva ley para su aplicacin retroactiva. En primer
trmino, hay que determinar qu es lo que se entiende por ley
ms favorable para el afectado, en seguida qu significa "otra ley"
en algunas situaciones complejas, como sucede con las que auto-
rizan la adopcin de medidas de seguridad o con las leyes pena-
les en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qu
momento se entiende cometido el delito.
III. LA LEY MS FAVORABLE
La Constitucin, en el art. 19 N 3, nada dijo sobre lo que deba
entenderse por ley que favorece al inculpado, pero el art. 18 del
C.P. en su inc. 2 explcita la idea sealando que es aquella que
exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa.
La primera hiptesis no ofrece dificultades: si la ley posterior
exime de toda sancin al hecho, ste deja de ser delictivo. Es la
segunda de las alternativas sealadas la que merece explicacio-
nes. La nocin de pena menos rigorosa no suscita dudas si la san-
cin que establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que
impona la ley anterior, pero menor en su monto o duracin; mas
ello puede no ser as o, de serlo, puede la nueva pena ir acompa-
ada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como ms
favorable. A saber, la ley posterior puede imponer una pena de
naturaleza distinta a la que prescriba la anterior; as, la de presi-
dio puede ser reemplazada por una de confinamiento; o la ley
posterior pude aumentar la pena, pero rebajar el plazo de pres-
cripcin, o viceversa, o crear nuevas atenuantes que la primitiva
no consideraba, o agregarle agravantes que en la anterior no
existan, u otras alternativas semejantes.
Lo autorizado es aplicar la ley ms favorable, sea la anterior o
la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. Esta es la prime-
ra premisa que debe tenerse en cuenta; no est permitido que el
tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que
seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en
conjunto creando, en el hecho, una tercera ley (inexistente) para
el caso de que se trata, porque al as obrar se convierte en legisla-
dor, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO joO
los cuerpos colegisladores en lugar de escoger entre uno y otro.^
Lo que procede, por tanto, es una estricta alternatividad,^ aplicar
uno u otro texto en su integridad.
Como segunda premisa se puede sealar que no corresponde
determinar en abstracto cul es la ley ms favorable; esta selec-
cin debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a
aplicar,** y la har el tribunal, no el inculpado;^ pero nada impide
que ste pueda ser escuchado.
Por ley ms favorable ha de entenderse aquella que, en la
situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor
desde un punto jurdico-material en mejor situacin.'^ Dentro de
esos parmetros se acepta, aunque no constituye un criterio abso-
luto, que las penas privativas de libertad son ms graves que las
de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la be-
nignidad al examinar la sancin principal, se consideren adems
las sanciones accesorias; que deben tenerse en consideracin para
estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las
circunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos.
Puede constituir ley ms benigna una ley no penal que indirecta-
mente tenga consecuencias en la tipicidad del hecho. "
IV. SITUACIONES QUE PLANTEA IA "OTRA LEY" (LA MS FAVORABLE)
La ley ms favorable (la otra ley) slo puede darse cuando hay
leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas en tiempos distin-
tos. En nuestro pas esto sucede con la ley penal que estaba vigen-
"5 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 98; Cury, D.P., t. I,
p. 210; Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 136; Cerezo Mir, Curso, p. 188;
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 202.
^ Maurach-Zipf, op. cit, 1.1, p. 202.
* Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 58; Bustos, Manual, p. 177; Novoa, Curso, t. I,
p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 97; Cury, D.P., t. I, p. 210; Maurach-Zipf, op. cit., t.
I, p. 201; Jescheck, Tratado, t. I, p. 187, Cerezo Mir, Curso, p. 187; Sinz Cantero,
Lecciones, t. II, p. 150.
5 Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P, t. I, p. 94; Cury, D.P, 1.1, p. 210.
' Maurach-Zipf, ojf). c., L I, p. 201.
" Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 195-196; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P.,
Ll , p. 211.
11 o DERECHO PENAl.. PARTE GENERAI.. TOMO I
te cuando se comet i el hecho, si con post eri ori dad se pr omul ga
ot ra sobre la mi sma mat eri a que modifica a la ant eri or o la reem-
plaza. La ley post eri or puede t ener consecuencias en relacin a
ese hecho, si es ms favorable par a el afectado que la primitiva,
sin que t enga t rascendenci a la opor t uni dad o poca en que se
pr omul gue. El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; en efecto, sea que la
nueva ley se dicte en el lapso compr endi do ent r e la ejecucin del
hecho y la sent enci a de t r mi no que condene a su autor, o des-
pus de di ct ada esta ltima, a t odo evento el t ri bunal debe consi-
derarl a y revisar la situacin. La diferencia en uno y ot ro caso
consiste en que el t ri bunal deber t enerl a en consi deraci n al
emitir su pr onunci ami ent o si la nueva ley se dicta ant es de la
sentencia, en t ant o que si se pr omul ga con post eri ori dad t endr
que exami nar si cor r esponde modificar la sent enci a ya dictada,
aunque se est cumpl i endo o ya se haya cumpl i do. En estas alter-
nativas es convi ncent e la tesis de Etcheberry, que t ambi n acoge
Cury, en el sent i do de que ha de t enerse en cuent a que el inc. 3
del art. 18 est limitado en su aplicacin a las hiptesis en que la
sent enci a condenat or i a ya di ct ada "est pr oduci endo al gn efec-
to, y no a aquellas (v. gr., cuando el condenado ha fallecido ant es
de la promul gaci n de la nueva ley) en que la modificacin del
fallo no produci r a ni ngn efecto prctico".''^
Puede suceder que la otra ley present e algunas modal i dades
especiales: se pr omul g con post eri ori dad a la ejecucin del deli-
to y fue der ogada ant es de que se dictara sent enci a de t rmi no
(ley intermedia), o slo tuvo vigencia dur ant e un t i empo predet er-
mi nado en su pr opi o texto (ley temporal), que venci antes de
dictarse la sentencia. Ambas situaciones mer ecen un coment ar i o.
V. LEY INTERMEDIA
Es aquella ms favorable para el procesado que se pr omul ga des-
pus de comet i do el delito y que se deroga o se pone t r mi no a
su vigencia antes de que haya reca do sent enci a firme sobre el
referido hecho, de modo que no "rega" cuando ocurri el even-
'^ Etcheberry, D.P., t. I, p. Q<3; Cury, D.P., t. I, p. 212.
L,\ I.EY PENAL EN EL TIEMPO
111
to injusto y cuando se dict sent enci a a su respect o. No obst ant e
lo expresado, si esa ley es ms favorable para el i ncul pado debe
ser aplicada por el t ri bunal . Hay consenso en ese sent i do, no
slo por razones de justicia material, sino por que el art. 18 exige
- c omo ni ca condi ci n para que la ley pueda apl i carse- que se
haya "pr omul gado" despus de la ejecucin del delito,'^ y no que
est "vigente" en esa opor t uni dad. En esa hiptesis hay por lo
menos tres leyes en j uego: la que se encont r aba pr omul gada al
t i empo de la ejecucin del hecho, la pr omul gada y der ogada en
el per odo compr endi do ent r e la ejecucin del delito y la dicta-
cin de la sent enci a, y la que estaba pr omul gada en el moment o
de dictarse esta l t i ma resolucin. Todas ellas han de t omarse en
cuent a por el j uez para seleccionar la ley ms favorable y aplicarla
en la especie.
VI. LEY TEMPORAI.
Es aquella cuya vigencia est det er mi nada en el t i empo en cuant o
a su inicio y a su t r mi no. Se distingue ent r e temporal en sentido
estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el t i empo a un
per odo det er mi nado (das, meses), y aquel l a temporal en sentido
amplio, que cor r esponde a la que su t ransi t ori edad est det ermi -
nada por su propi a naturaleza, por los sucesos a que se refiere
( dur ant e una sequa, una epi demi a) . Leyes de esta ndol e se dic-
t an con el objetivo de reforzar la prot ecci n de ciertos bi enes
j ur di cos en casos de emergenci a; de consi gui ent e, super ada la
misma, pi er den razn de ser, y el or denami ent o j ur di co general
y per manent e vuelve a i mperar. Lo habitual es que estas leyes
t emporal es no sean ms favorables para el i mput ado, sino ms
drsticas en sus sanciones. ''"'" La opi ni n mayoritaria estima que
rigen respect o de todos los delitos comet i dos dur ant e su vigencia^
aunque sean objeto de investigacin o de sent enci a con posterio-
ri dad a ese per odo. Transcurri da la emergenci a, no puede apli-
'^ Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 199; Etcheberry, D.P., t. I, p. 100, con algunas
limitaciones; Cousio, op. cit., t. 1, p. 126; Cury, D.P., t. I, p. 213; Bustos, Manual,
p. 178; Maurach, op. cit., t. 1, p. 144; Jescheck, op. cit., t. I, p. 188.
'^^^ Luzn Pea, Curso, p. 189.
carse la ley ordi nari a aunque sea ms favorable en relacin a los
delitos per pet r ados dur ant e la emergenci a, como t ampoco los
tribunales pueden modificar las sentencias de t r mi no dictadas
en ese lapso conforme a la ley t emporal , por que - c omo bi en
seala Novoa- se frustraran los objetivos persegui dos por esta
normativa; adems, la ley ordi nari a o general no ha sido "promul -
gada" con post eri ori dad a la ejecucin del hecho, sino que su
vigencia se ha reactivado, lo que es distinto.'''
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su funda-
ment o en que el legislador, al dictar una nueva ley ms beni gna,
recoge la revalorizacin que la sociedad hace del acto calificado
como puni bl e, y por ello lo despenaliza o lo sanci ona en forma
menos rigurosa, situacin que no se da en la hiptesis de la ley
t emporal , donde lo que det er mi na "el elevado desvalor de la
conduct a fueron las circunstancias en las cuales se la ejecut, y el
hecho de que la nor ma haya cesado de regir se debe a una modi -
ficacin de tales circunstancias, no a una revalorizacin del he-
cho que se per pet r cuando ellas todava persistan".'^
VIL LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y IA IRRETROACTIVIDAD
Es una mat eri a muy cont rovert i da, pues las medi das de seguri dad
no se f undament an en la culpabilidad sino en la peligrosidad, y por
ello no pr oceder a darles igual t rat ami ent o que la ley penal ; se
estima que t i enen un carct er preventivo.' Tal criterio se t raduce
en el der echo penal al emn en el pri nci pi o de que las leyes sobre
medi das de seguri dad rigen in actum y, por lo t ant o, se aplica
aquella que est vigente al t i empo de dictarse la resolucin, de
modo que pueden i mponer se a compor t ami ent os realizados con
ant eri ori dad a esa ley.
No obst ant e, hay t endenci a a proyect ar el pri nci pi o de irre-
troactividad de la ley a aquellas que regul an medi das de seguri-
dad, t ant o en Al emani a (as Baumann, Rudol phi , Hassemer, Jes-
" Novoa, Curso, t. I, p. 198. Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 101; Cury, D.P., t. 1,
p. 214. En contra, Cousio, op. cit., t. I, p. 132.
'^ Cury, D.P., t. I, p. 215, siguiendo el pensamiento de Baumann yjescheck.
'" Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., t. 1, p. 203.
I A LEY PENAL EN EL TIEMPO 113
check) como en los pases de habla hispana (Jimnez de Asa,
Sinz Cantero, Muoz Conde), considerando al respecto que las
medidas de seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de
prevencin especial, en sus consecuencias pueden llegar -y fre-
cuentemente llegan- a privar de la libertad a una persona. Esta
ltima posicin es la que se estima ms de acuerdo con los princi-
pios generales que fundamentan el derecho penal, sobre todo el
aseguramiento de los derechos de la persona.'^
VIII. LEYES PENALES EN BLANCO
Es opinin mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias
e impropias, se rigen por los mismos principios que las leyes
penales generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo
cuando la posterior es ms favorable para el inculpado. De modo
que si el texto complementario de la norma legal que sanciona
un hecho tpico se modifica en favor del acusado, ese texto
complementario puede tener aplicacin con efecto retroactivo.
Otro tanto sucede tratndose de leyes penales en blanco impro-
pias, cuando la autoridad que dicta el complemento de la ley lo
modifica en favor del inculpado. Autores como Cury hacen sal-
vedad tratndose de leyes en blanco propias, en relacin a los
cambios que sufra el complemento de esa ley dictado por una
jerarqua legislativa inferior, caso en que es frecuente que la
regulacin cambie porque las circunstancias que reglen son va-
riables; por ello las excluye de la posibilidad de que operen
retroactivamente, aplicndoles por analoga los principios pro-
pios de las leyes temporales.'**
IX. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE COMETIDO EL DELITO
El art. 18 inc. P se refiere a la "ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin" (a la del delito) para indicar cul es la vigente.
" Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 216.
'" Cury, D.P., t. I, p. 215.
114 DERECMO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
y en su inc. 2, haci endo referencia a la ley posterior, expresa: "Si
despus de cometido el delito... se pr omul gar e otra ley... ". De suerte
que cor r esponde distinguir ent r e dos clases de leyes (la vigente y
la ley posterior), lo que depende del moment o en que se per pet r
el delito. La doct ri na ofrece dos criterios para det er mi nar cundo
se perpetr el delito: consi derar tal el momento en que se realiz la
accin delictiva o aquel en que se produce el resultado. En esta mate-
ria se hacen en la doct ri na afirmaciones poco convi ncent es.
Para optar por alguno de los dos criterios recin enunciados es
necesario adoptar posicin sobre la naturaleza ontolgica del delito.
En esta obra se parte del ent endi do que se trata de un comporta-
mi ent o humano, del actuar de una o ms personas, sin perjuicio de
que para efectos sistemticos se d o no preemi nenci a a uno o ms
de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad, antijuridici-
dad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan t ener
sobre la naturaleza jurdica del delito culposo o del delito de omi-
sin. Al adopt ar esa posicin procede aceptar a su vez que el com-
port ami ent o delictivo, como toda conducta humana, es un proceso
qu se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su estructura.
Siempre importa un devenir temporal y puede -segn sea ms sim-
ple o ms complejo su desarrol l o- alcanzar distintas etapas de con-
crecin: tentativa, frustracin y consumacin. En otros trminos,
tiene un tiempo de iniciacin y otro de consumacin, aunque con-
forma un t odo unitario. De forma que cuando se hace referencia a
la ley vigente al tiempo de la perpetracin del delito, se ent i ende que
es aquella que rige en el moment o en que se inici la ejecucin de la
accin ilcita por el autor; es decir, el tiempo anterior corresponde al
per odo que precede a todo el perodo que dura su realizacin, el
cont ado hacia atrs desde el inicio de la accin (el anterior a la
realizacin de un acto que pueda calificarse como de tentativa), y no
as el que precede a la ltima actividad personal del autor, como lo
afirma parte de la doctrina,'^ o al de su consumacin.^"
Ley posterior, por lo t ant o, es aquel l a que se promulga una vez
que se di o comi enzo a la ejecucin del hecho. De maner a que no
ofrece mayor relevancia la modal i dad de que el resul t ado en
" Como lo sostienen Etcheberry (D.P.;t. II, p. 56) y Cury (D.P., t. I, p. 217).
2" As lo afirma Novoa (Curso, t. I, p. 200).
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO j j S
al gunos delitos se produzca t ar d ament e (un sujeto es her i do
mor t al ment e por un t ercero, per o su fallecimiento a consecuen-
cia de la her i da se pr oduce varias semanas despus), o cuando la
consumaci n requi ere de una serie de actos sucesivamente reali-
zados en un t i empo ms o menos pr ol ongado; tal es el caso del
delito cont i nuado o del delito habitual, por que la ley vigente al
t i empo de su perpet raci n es aquella que rega cuando se di o
inicio a la ejecucin.
Ley vigente, como ya se dijo, es aquella promul gada con anterio-
ridad a la iniciacin de la comisin del delito, por que desde ese
moment o existe tentativa puni bl e; los textos legales promul gados
despus de ese moment o son los posteriores. Sectores de la doct ri na
estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es la promul -
gada con posterioridad al ltimo acto de ejecucin del autor, tesis
que no se compart e en atencin a lo razonado precedentemente. '^'
Algunas formas de realizacin y de participacin pueden plan-
tear dudas. Es el caso de la instigacin, que es un compor t ami en-
to accesorio al del aut or realizador, hiptesis en que correspon-
der consi derar el t i empo en que se inici la actividad delictiva
por este l t i mo para det er mi nar la ley vigente en aquel moment o,
y no as a la actividad del i nduct or (instigador); lo mi smo sucede
en la situacin del cmplice: los actos ejecutados por ste son ant e-
riores a la comisin del delito, no i ndi can cul es la ley vigente ni
la ley posterior, para cuya det er mi naci n es imperativo-conside-
rar la "perpet raci n" del delito por el autor.^^
Existen criterios que analizan el probl ema de la aplicacin de
la ley ms favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que
"no se trata t ant o de det ermi nar naturalsticamente en qu mo-
ment o se cometi efectivamente el hecho como de precisar qu
partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a
efectos de fijar el moment o en que aqul se considera cometido".^^
Segn el pensami ent o de estos autores, dichas partes pueden ser
distintas segn la institucin j ur di ca a aplicar. Si se trata de deter-
'" Dicha tesis es sostenida por Etcheberry (D.P., t. II, p. 200) y por Cury
(D.P., t. I, p. 217), con interesante argumentacin, que no compartimos.
^'^ Disentimos de la tesis de Bacigalupo en cuanto considera para esos efec-
tos el momento en que el cmplice realiz su primer aporte (Manual, p. 57).
^' Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 154.
116 DERECHO PENAL. PARTE GENERAI,. TOMO I
minar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar la ley vi-
gente al tiempo en que exterioriz su voluntad de delinquir; en
otras circunstancias deber considerarse la ley vigente al tiempo de
ejecucin del hecho o del momento en que se caus el resultado.
X. VIGENCIA Y PROMULGACIN DE LA LEY
"Vigencia" y "promulgacin" de la ley son dos nociones que el
Cdigo Penal diferencia en el art. 18. Una ley puede estar promul-
gada, pero no significa que est vigente; el legislador frecuente-
mente promulga una ley, pero difiere su vigencia para un tiempo
posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cum-
plirla tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adop-
tar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
No obstante, la aplicacin de la ley penal ms favorable queda
sujeta a que se haya promulgado; de consiguiente, no ofrece mayor
inters la fecha de su vigencia. Aunque no est vigente, si est
promulgada, se aplicar en beneficio del procesado cuando le es
ms favorable.
XI. LA LEY MS FAVORABLE Y SUS EFECTOS
El art. 18 inc. final fija lmites a los efectos de la aplicacin de la
ley posterior ms favorable; seala que "en ningn caso la aplica-
cin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones paga-
das o cumplidas o las inhabilidades".
En la nocin de indemnizaciones se comprenden las repara-
ciones pecuniarias cuyo pago se dispone en la sentencia penal,
concepto que se extiende al de las restituciones y a la cancelacin
de las costas procesales y personales.^'* De manera que si stas han
sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisin. Las multas no
son indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepcin
de este inciso final.
2" Cfr. Etcheberry (D.P., t. I, p. 100) y Cury (D.R, t. I, p. 213).
CAPITULO VIII
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL
8. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS
L IGUAI,DAD ANTE IA LEY
Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden
cometer delitos los nacionales de un pas como los extranjeros, y
el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas
penales. En sustancia y como bien seala Cousio, es un proble-
ma de igualdad ante la ley,' propio de un derecho penal liberal, y
consagrado en este siglo tanto en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, de 30 de abril de 1948,
como en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre
de 1948, en cuyo art. 7 se expresa: "Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley"?
La Constitucin nacional garantiza "la igualdad ante la ley" y
declara, adems, que "en Chile no hay persona ni grupo privile-
giados", que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias
arbitrarias (art. 19 N- 2). De consiguiente, a la ley penal no le
est permitido infringir tal mandato, que, por lo dems, es el que
inspira todo el ordenamiento jurdico nacional. Correlativo con
esta igualdad, el Cdigo Civil en el art. 14 dispone que la ley es
' Cousio, op. cit., t. I, p. 134.
^ Analiza este tema con amplitud, entre otros, Jimnez de Asa (Tratado de
Derecho Penal, t. I, pp. 1306 y ss.).
118 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl.. TOMO I
obligatoria para todos los habi t ant es de la Repblica, incluidos
los extranjeros, disposicin que para enfatizar la igualdad ant e la
ley penal repi t e en lo esencial el art. 5 del C.P.
II. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR IA LEY
Sin perjuicio de la validez del pri nci pi o de igualdad, el ordena-
mi ent o j ur di co, si gui endo una tradicin mant eni da en todas las
legislaciones, establece ciertas excepci ones que se dirigen a respe-
tar beneficios jurisdiccionales de nat ural eza especial, como es la
soberan a de los Estados o el asegurami ent o del libre ejercicio de
altas funciones dent r o del pas.
Puede sostenerse que no hay excepci ones de ndol e personal
respect o a la igual sujecin a la ley penal por t odos los habi t ant es,
per o existen algunas situaciones de nat ural eza funcional en que ello
no sucede, que encuent r an su fuente en el der echo i nt ernaci onal y
en el der echo comn, que persi guen el respet o de la soberan a
de otras naci ones o la seguri dad del libre ejercicio de ciertas
funciones pblicas.
III. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAI.
Estas excepci ones benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a
los agent es di pl omt i cos y consulares de otros pases; consisten
en nor mas y principios de der echo i nt ernaci onal que subst raen a
ciertas personas por su categora del poder punitivo nacional.''
a) Los Jefes de Estado
Hi st ri cament e ha sido una cost umbre, que la doct ri na ha recogi-
do, el excluir al Jefe de un Estado, por que inviste la soberan a de
ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuenci a, no po-
dr a aplicrsele el der echo penal del pas que visita, por cuant o
at ent ar a en cont r a de esa soberan a. En pocas pasadas se esti-
^Jescheck, op. cit., t. I, p. 248.
LOS AGENTES DEL DELITO Y lA LEY PENAL
119
maba que el sober ano en su pas no estaba sujeto al i mperi o de la
ley por que se le r eput aba fuente de esa ley.'' Dichas concepci ones
han variado en el sent i do de que slo t i ene i nmuni dad de juris-
diccin, sin perjuicio de que excepci onal ment e y para det ermi na-
dos delitos pueda cont i nuar ri gi endo el pri nci pi o de que no son
puni bl es en razn de su persona.
El Cdi go Bust amant e, en el art. 297, consagra en favor de los
Jefes de Estado i nmuni dad de j uri sdi cci n sin distinguir si se trata
de una visita oficial o no.
b) Los representantes diplomticos
Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los
agentes diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios,
encargados de negocios y dems representantes) gozan de i nmuni -
dad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesa,
aunque los tratados internacionales, como el Cdigo Bustamante
(art. 298) y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas,
aprobada por Chile el ao 1968 (D.S. N" 666), consagran esa in-
muni dad y la ext i enden a los familiares que viven con esos repre-
sentantes, como t ambi n a sus empl eados extranjeros.
c) Los agentes consulares extranjeros
La Convenci n de Viena sobre Relaciones Consulares, apr obada
por D.S. N- 709, de 1968, ot org i nmuni dad j uri sdi cci onal a los
cnsules extranjeros por los actos que realicen en el ejercicio de
sus cargos, como t ambi n i nmuni dad personal respect o de las
infracciones comunes.""
En el caso de los di pl omt i cos y de los cnsul es, como se
t rat a de una i nmuni dad de j uri sdi cci n, el hecho sigue si endo
puni bl e, per o el pas donde ej ercen sus funci ones no puede
j uzgarl os, sin perjuicio de la facultad del agent e par a r enunci ar
a di cha i nmuni dad.
'' Cousio, op. cit., t. I, p. 140.
'Jescheck, op. cit., t. I, p. 251.
IV. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNO
Se menci onan dos i nmuni dades establecidas por el der echo co-
mn respect o de det er mi nados actos que benefician a ciertas
aut ori dades: los mi embr os del Par l ament o Nacional y los Minis-
tros de la Cort e Suprema.
a) Inmunidad parlamentaria
En la tradicin institucional del pas se ha mant eni do, per o la
Constitucin de 1980 la restringi en part e en su art. 58: "Los
di put ados y senadores slo son inviolables por las opi ni ones que
manifiesten y los votos que emi t an en el desempeo de sus cargos,
en sesiones de sala o de comisin " (inc. 1 -). Esta i nmuni dad garantiza a
los parl ament ari os la libertad de expresarse l i brement e en el des-
empeo de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver
afectados por querellas criminales en que se les i mput e la comisin
de delitos de expresin en que fcilmente podr an i ncurri r en tales
circunstancias. Pero esa i nmuni dad se circunscribi ni cament e a
las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de comisin en
el desempeo de siis funciones. En la Constitucin del ao 1925 el
texto no tena esa limitacin, y su sentido real fue siempre discuti-
do. Esta i nmuni dad favorece slo al parl ament ari o, pero no a los
dems participantes en el delito que no t engan esa calidad.
b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
El art. 324 del C.O.T. establece en su inc. 1 que los j ueces estn
sujetos a responsabilidad penal por toda prevaricacin o grave infrac-
cin de cualquiera de los deberes qu las leyes les imponen; y el inc. 2
agrega: "Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema
en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento
ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia ".
Por ot ra part e, la Const i t uci n en su art. 76, en el inc. 1, en
forma muy semej ant e a la del Cdi go Orgni co de Tribunales,
''Jescheck, op. cit., t. I, p. 249.
121
seala que los j ueces son per sonal ment e responsables por los
delitos que all enumer a "y, en general , de toda prevaricacin en que
incurran en el desempeo de sus funciones"; agrega en su inc. 2 que
"tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad".
En el Cdi go Orgni co de Tribunales se estableci en favor
de los mi embr os del Supr emo Tribunal una verdadera inviolabili-
dad por los delitos funcionales all i ndi cados, a la cual no har a
referencia la Const i t uci n. Por mi embr os de la Cort e Supr ema se
ent i enden t ant o los Ministros que la i nt egran como su Fiscal.
En doctrina^ se critica ampl i ament e el inc. 2 del art. 324 del
C.O.T., que consagra la i nmuni dad que, segn la Cort e Suprema,
t endr a como f undament o t eri co un pri nci pi o de infalibilidad
de sus i nt egrant es, noci n que sera tan necesari a como el axio-
ma j ur di co de la cosa juzgada;* desde una perspectiva prctica se
ha consi derado que t ampoco existira un t ri bunal compet ent e
para j uzgar un delito de esa nat ural eza.
c) El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal
Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas procesales de
ciertos funcionarios pblicos
Podr a pensarse que en la legislacin naci onal hay t endenci a a
supri mi r las i nmuni dades existentes en favor de ciertas autorida-
des en consi deraci n a las altas funciones que les son i nher ent es,
sin perjuicio de mant ener ciertas garantas de ndol e procesal
dirigidas a prot egerl os, a fin de que desarrol l en con eficiencia sus
i mport ant es labores piiblicas, que los exponen a ser objeto de
querellas criminales i nfundadas.
c.L El Presi dent e de la Repiiblica
La Const i t uci n del ao 1833 en su art. 83 estableca en favor del
Presi dent e, dur ant e el per odo de su gobi er no y dent r o del ao
' Consltese a Etcheberry (D.P., t. I, p. 105) y Cury (D.P., t. I, p. 220), que
critican esta inmunidad.
" Novoa, Curso, t. I, p. 210.
siguiente a su venci mi ent o, i nmuni dad respecto de det er mi nados
delitos. Per o las constituciones post eri ores - l a del ao 1925 y la
act ual ment e vi gent e- no est abl eci eron ni ngn tipo de i nmuni -
dad que beneficiara al Presi dent e; t ampoco lo acogi eron a garan-
tas procesales en relacin a los posibles delitos comunes que se
le podr an i mput an.
La diferencia que t i ene con la responsabi l i dad penal de cual-
qui er ci udadano consiste en que la causa que se siga en su cont ra
debe ser instruida por un Ministro de la Cort e de Apelaciones
respectiva, y que est sujeto al denomi nado "juicio poltico", re-
glado en los arts. 48 N- 2 y 49 N 1 de la C.P.R., por los "actos de
su admi ni st raci n que hayan compr omet i do gravement e el ho-
nor o la seguri dad de la Nacin, o infringido abi er t ament e la
Constitucin o las leyes". Esta l t i ma acusacin puede ser deduci -
da mi ent ras est en funciones o dent r o de los seis meses siguien-
tes a la expi raci n de su per odo presidencial.
La doct ri na naci onal ha r epr esent ado los peligros de esta si-
tuacin^ por las consecuenci as poltico-institucionales que de ella
podr an derivarse.
C.2. Los mi embros del Tri bunal Constitucional
No gozan de i nmuni dad en el or denami ent o j ur di co vigente. En
la Const i t uci n del ao 1925 se les ot orgaba inviolabilidad por las
opi ni ones que manifestaran o los votos que emi t i eran en el des-
empeo de sus funciones, per o no existe una disposicin anl oga
en la Const i t uci n de 1980.
Sin embargo, la Ley N- 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgni-
ca Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el art.
21, en favor de sus mi embros, una garanta procesal, en el sentido
que desde el da de su designacin "no puede ser procesado o
privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte
de Apelaciones de Santiago, en pl eno, no declara previamente
haber lugar a formacin de causa", resolucin que es apelable. Si
es arrestado tratndose de delito flagrante, debe ser puest o a dispo-
sicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, de i nmedi at o.
' Novoa, Curso, t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 106; Cury, D.P., t. I,
p. 221.
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAI, 123
C.3. Ot ras garantas procesales consagradas por el sistema
Diversas disposiciones legales establecen modal i dades dirigidas a
asegurar la seri edad de las acciones penal es que se deduzcan en
cont ra de det er mi nadas aut ori dades, que al gunos califican como
privilegios, per o que en real i dad no t i enen ese carcter. No son
privilegios por que no pr et enden prot eger a las personas como
individuos, sino ampar ar la funcin pblica que ejercen."* Se tra-
ta de procedi mi ent os (antejuicios) que han de seguirse previa-
ment e para que pueda procesarse a una persona que inviste la
calidad de aut ori dad pblica por delitos comet i dos en el ejercicio
de sus funciones. Verbigracia, el desafuero de los parl ament ari os
regl ado en el art. 58 inc. 2 de la C.RR., pr ocedi mi ent o necesari o
para que un senador o di put ado pueda ser procesado o privado
de libertad por un delito. La Cort e de Apelaciones respectiva
(Tribunal de Alzada) debe decl arar en pl eno que hay lugar a
formaci n de causa en su cont ra. Pr ocedi mi ent o semejante esta-
blece el art. 113 inc. 3 de la C.P.R. respect o de los i nt endent es y
gober nador es. Queda compr endi do ent r e estas garantas el pro-
cedi mi ent o especial de los arts. 48 N- 2 y 49 N- 1 de la C.P.R.
(juicio poltico) para hacer efectiva la responsabi l i dad poltica de
altas aut ori dades, ent r e otras el Presi dent e de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Magistrados de los Tribunales Superi ores
de Justicia, el Cont ral or General de la Repblica. La querella de
captulos regl ada por los arts. 623 y siguientes del C.P.R es ot ra
garant a procesal en favor de los j ueces y fiscales en el caso de
que se pr et enda procesarlos por la posible comisin de delitos
que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedi mi ent os no son excepciones al pri nci pi o de igual-
dad ant e la ley; t ampoco constituyen una inviolabilidad, t oda vez
que cumpl i dos los trmites que en cada caso se indican, si se
admi t e al gn cap t ul o de la acusacin, cor r esponde que la justi-
cia inicie proceso en cont ra de los afectados en la mi sma forma
que debe hacerl o respect o a cual qui er particular. "
'" Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211.
" Cfr. Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t I, p. 211; Etcheberry,
D.P., 1.1, pp. 106-107; Cury, D.P., 1.1, p. 221.
CAPITULO IX
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL
9. LA LEY PENAL Y EL ESPACIO
I. LEY, TERRITORIO Y PRINCIPIOS APLICABLES
La comisin de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar
y consumarse en otro, que el sujeto que lo realiz se fugue del
territorio del pas o que haya venido del extranjero, o que el delito
tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpet r. Cuan-
do alguna de estas alternativas se da, se pl ant ean probl emas de
compet enci a ent re los tribunales dent r o del pas, per o cuando
suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen algunas
complejidades al producirse probl emas de soberana. El ius punien-
di es una manifestacin de la soberana del Estado, que puede
ext enderse no slo al territorio que det ent a, sino t ambi n sobre
todos sus nacionales, cualquiera sea el pas donde se encuent r en.
De consi gui ent e, en alternativas como las sealadas se crea
un dobl e probl ema, pr i mer o det er mi nar el Estado cuyos tribuna-
les sern compet ent es para conocer del delito y castigar a los
responsables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instru-
ye el proceso, la de aquel en que se comet i el hecho o la del pas
cuya naci onal i dad det ent a el delincuente.^
Para resolver estas materias existen reglas en el or denami ent o
j ur di co naci onal , que se denomi nan en conj unt o "derecho inter-
naci onal penal "; en real i dad son nor mas de der echo interno^ - y
' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 142.
' Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 47.
126 DERECHO PENAL. PARTE GENER/\L. TOMO I
no de der echo i nt er naci onal - cuyo objetivo es precisar la aplica-
cin de la ley penal naci onal en el t erri t ori o y las situaciones
excepcionales que la hacen aplicable ext rat erri t ori al ment e.
El pr i nci pi o territorial es el general; dent r o del t erri t ori o de
cada Estado rige la ley naci onal de ese Estado, ent endi endo la voz
t erri t ori o en un sent i do j ur di co y no geogrfico. Este pri nci pi o
t i ene como fiandamento la soberan a, que i mport a una dobl e
limitacin. Por un l ado, los delitos comet i dos en el t erri t ori o del
Estado estn sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de maner a que
quedan bajo la compet enci a de sus tribunales, que aplican su ley
penal . Por ot ra part e, este Estado no puede conocer - a su vez- de
los delitos comet i dos fuera de su t erri t ori o y su ley penal t ampoco
puede aplicarse a tales situaciones.
Los dems principios constituyen excepci ones al de territoria-
lidad, vale decir, el Estado puede r enunci ar a j uzgar delitos come-
tidos en su territorio, per o puede t ambi n di sponer que j uzgar
delitos comet i dos fuera de l.
Aquellos otros principios son los siguientes:
a) El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley naci onal
a los delitos comet i dos en el ext ranj ero que afectan a bi enes
j ur di cos ubi cados en el t erri t ori o del pas;
b) El de "nacionalidad", que per mi t e la aplicacin de la ley
del Estado a sus nacionales aunque del i ncan fuera del pas, y
c) El "universal", conforme al cual la ley de cada Estado es
aplicable al siyeto que se encuent r e en su t erri t ori o, sin i mpor t ar
el lugar donde del i nqui ni su naci onal i dad.
II. EL PRINCIPIO DE TERRITORIAI.IDAD
Consiste en que todos los actos delictivos comet i dos dent r o del
t erri t ori o de un Estado, quedan somet i dos a la j uri sdi cci n de ese
Estado, bi en que los aut ores o las vctimas sean naci onal es de
ot ro pas, o que el efecto o resul t ado del acto t enga lugar en un
Estado distinto, o los responsables hayan hui do del lugar donde
delinquieron. ^ *"' Al quedar los aut ores sujetos a la j uri sdi cci n del
' Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 137.
EL TERRITORIO Y lA LEY PENAL
127
Est ado en que comet i er on los delitos, la legislacin de este Esta-
do es la aplicable. Este pri nci pi o, que deriva de la soberan a que
se ext i ende a t odos los lugares donde el Estado ejerce su funcin
ejecutiva y legislativa,'^ est consagrado en el art. 5 del C.P., cuya
fuente es, a su vez, el art. 14 del C.C.'' El art. 5- expresa: "La ley
penal chi l ena es obligatoria par a todos los habi t ant es de la Repti-
blica, inclusos los extranjeros. Los delitos comet i dos dent r o del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescri pci ones
de este Cdi go" (el Penal ) . La disposicin, al sealar que la ley
penal es obligatoria para t odos los habi t ant es, i mpl ci t ament e alu-
de a los delitos que se comet en dent r o del territorio, como se
despr ende de lo expresado al referirse al mar territorial y adya-
cente^ y del t enor del art. 6, en cuant o di spone que los delitos
comet i dos "fuera del t erri t ori o de la Repbl i ca por chilenos o
por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos
det er mi nados por la ley".
Para precisar el alcance del pri nci pi o de territorialidad, debe
hacerse un coment ar i o sobre qu se ent i ende por "territorio" y
cul es el "lugar de comisin" del delito.
a) Territorio nacional
Es una noci n de ndol e j ur di ca y no fsica; compr ende t odo
espacio donde Chile ejerce su soberan a, sea t errest re, areo, ma-
r t i mo, lacustre o fluvial. Se acost umbra distinguir ent r e t erri t ori o
"nat ural " y t erri t ori o "ficto".
a. l . Territorio natural
Hay tres tipos de t erri t ori o nat ural : t errest re, mar t i mo y areo.
' Creus, ).f:, p. 111.
* Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, Sesin 4-, de 3 de mayo
de 1870.
^ Novoa, Curso, t. I, p. 161.
a. 1.1. Territorio terrestre
Est integrado por la superficie terrestre dentro de los lmites
que precisa el derecho poltico, y comprende tanto la tierra mis-
ma como los ros, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce
soberana, y tambin el "subsuelo" de los espacios terrestre, flu-
vial y lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan represen-
taciones de pases extranjeros u organizaciones internacionales,
son tambin territorio nacional. No conforman una situacin de
extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si bien fre-
cuentemente gozan de .inviolabilidad, sta es una extensin o
manifestacin de la inmunidad que la cortesa internacional acos-
tumbra conferir a los agentes diplomticos.''
a. 1.2. Territorio martimo
El art. 5 dice que "los delitos cometidos dentro del mar territo-
rial o adyacente quedan sometidos" al Cdigo Penal nacional; de
manera que la soberana nacional reconoce jurisdiccin penal
sobre el mar "territorial o adyacente". Estos ltimos trminos
requieren de explicacin, porque tienen alcances jurdicos pre-
cisos. El art. 593 del C.C. distingue entre el mar comprendido
en una distancia de doce millas marinas desde las respectivas
lneas de base, que denomina "territorial", y el existente en la
extensin de veinticuatro millas marinas medidas en la misma
forma; este ltimo se designa "zona contigua", y sobre l Chile
se reserva "el derecho de polica para objetos concernientes a la
seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales". El art.
596 se refiere, adems, al mar adyacente hasta las doscientas
millas contadas desde las lneas bases, que denomina "zona eco-
nmica exclusiva" para efectos de conservar los recursos natura-
les de las aguas, el lecho y el subsuelo. El art. 5 del Cdigo
Penal homologa los trminos "territorial" y "adyacente", pero la
* Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 160-62; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P.,
t. I, p. 191.
El, TERRITORIO Y IA LEY PENAL 129
doctrina mayoritariamente concluye que se refiere slo al "terri-
torial", o sea al abarcado por doce millas marinas, extensin
que quedara, en consecuencia, bajo la jurisdiccin penal nacio-
nal. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que se
comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente un
derecho de polica internacional y fiscal.'
Algunos pases sudamericanos, entre ellos Chile,** han plan-
teado a nivel internacional una visin distinta a la tradicional-
mente aceptada y han declarado (junto a Per y Ecuador) juris-
diccin y soberana exclusiva sobre el mar, el suelo y subsuelo
hasta una distancia de doscientas millas marinas desde la costa,
en la denominada Declaracin sobre Zona Martima, en la "Pri-
mera Conferencia sobre Conservacin y Explotacin de las Ri-
quezas Martimas del Pacfico Sur", reunida en Santiago, el ao
1952. Esta declaracin fue aprobada por el Congreso, y se dispu-
so su cumplimiento por Decreto Supremo N- 432, de 23 de
septiembre de 1954. Respecto de este mar, si bien hay discusin
sobre su naturaleza, mayoritariamente se estima que no tendra
como objetivo dar jurisdiccin penal a nuestro pas sobre dicha
extensin, sino reservar el aprovechamiento de su riqueza mar-
tima.^ El suelo y el subsuelo del mar territorial (doce millas
marinas) tambin quedan comprendidos en el concepto de "te-
rritorio".
a. 1.3. El espacio areo
El espacio areo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el
alcance explicado en los prrafos precedentes (terrestre y mar-
timo), tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia
de la Ley N- 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas
sobre la extensin del referido espacio, pues el D.F.L. N" 221, ya
derogado, se refera al "espacio atmosfrico", limitndolo as al
' Novoa, Curso, t. 1, p. 1.57; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cur>', D.P., t. I, p. 190.
" El Cdigo Civil icogi esa tesis en el art. .596, que fue modificado el ao
1986, por la Ley NM 8.565.
' Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 156, nota 4; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury,
D.P., t. I, p. 190.
130 DERKCHO PENAl.. VAKIV. GENER,\I,. TOMO 1
de la capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aero-
nutico super la situacin declarando en su art. I" que en el
espacio "areo" sobre el territorio nacional, Chile tiene la sobe-
rana exclusiva.
a. 2. Territorio ficticio
Este territorio est constituido por espacios a los cuales el legisla-
dor ha extendido la soberana nacional, y, de consiguiente, su
facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisin son diver-
sos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta polti-
ca, ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a
lugares no sujetos a la soberana de ningn Estado, pero que
requieren de intervencin jurisdiccional.
En tal situacin se encuentran:
a.2.1. Las naves y las aeronaves
El art. 6 N 4 del C.O.T. se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos a bordo de una "nave" y los deja sujetos a la ley
chilena cuando se trata de "un buque chileno en alta mar" o de
"un buque de guerra surto en aguas de otra potencia". Los deli-
tos cometidos a bordo de cualquiera nave "chilena", sea mercante
o de guerra, en alta mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional.
Las naves de guerra, cuando estn en aguas de otro pas, quedan
sujetas a la ley nacional, de modo que siempre son territorio
nacional; no as las mercantes, que quedan sometidas a la legisla-
cin de ese otro pas. El Cdigo Orgnico de Tribunales mantie-
ne una denominacin que la doctrina ha remplazado por la de
nave "privada" y "pblica"."'
El Cdigo Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los
mismos principios antes sealados (art. 5-); la aeronave pblica
chilena siempre es territorio nacional, la civil chilena slo cuando
est en espacio areo nacional, internacional o en el de alta mar.
' Et cheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P., t. I, p. 191.
F.L TERRITORIO Y LA LEY PENAL \^\
Estos principios han t eni do que ser compl ement ados por la natu-
raleza de las aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil
chi l ena vuela por espacio ar eo sobre tierra de nadi e, queda so-
met i da a la ley naci onal , ot ro t ant o sucede si el delito se comet i
a bor do mi ent ras volaba en espacio areo sujeto a la soberan a de
ot ro pas, si ese delito no es j uzgado por un Estado extranjero. A
su vez, la ley naci onal no es aplicable al delito comet i do a bor do
de una aeronave extranjera mi ent ras se encuent r a en espacio
areo no sujeto a la j uri sdi cci n nacional, salvo el caso que la
aeronave aterrice en t erri t ori o chi l eno y el delito afecte el inters
naci onal . "
a.2.2. Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas
El art. 3- en sus incs. 1 y 2 N- 1- del Cdi go de Jusdci a Militar
di spone: "Los Tribunales Militares de la Repblica t i enen j uri sdi c-
cin sobre los chi l enos y ext ranj eros, par a j uzgar t odos los asun-
tos de la jurisdiccin militar que sobrevengan en el t erri t ori o na-
cional.
"Igual ment e t i enen j uri sdi cci n para conocer de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos
siguientes:
"1 Cuando acont ezcan dent r o de un territorio ocupado militar-
mente por las armas chilenas".
De modo que en territorios ocupados mi l i t arment e por fuer-
zas armadas nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que co-
met an chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la j uri sdi cci n de
los tribunales militares chilenos, y ha de ent ender se que deben
aplicar la ley nacional.'^ Esta disposicin fue modificada el ao
1980 por el D.L. N- 3.425, que limit el alcance de la primitiva
nor ma, que compr end a t ant o los delitos militares como los co-
munes, sin distincin. En la actualidad los incs. 1 y 2 N- 1 del
art. 3 transcritos se refieren exclusivamente a los delitos de juris-
"Cfr. Cury, Z).P, t. I, p. 191.
'^ Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 160; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cousio, D.P.,
t. I, p. 174-175; Cury, D.P., L I, p. 192.
diccin militar, no as a los comunes. La extensin de la disposi-
cin a estos ltimos sealada en obras como las de Novoa, Etche-
berry, Cousio y Cury no opera hoy da.
b) Lugar en que se entiende cometido el delito
El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros
rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los pla-
zos de prescripcin de la accin penal a la cual dan origen, y la
ley que deber emplearse para su juzgamiento. No obstante, el
legislador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicar-
se porque generalmente el delito se comete en un espacio en el
que coetnea o sucesivamente sobrevienen el resultado y las con-
secuencias. Pero es frecuente que esto no suceda de ese modo,
sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y es
en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin
del hecho adquiere trascendencia. En el narcotrfico, por ejem-
plo, lo corriente es que la droga se prepare en un pas o regin,
se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto
sucede con delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia
en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del
proceso de ejecucin de una gran estafa permite que pueda dar-
se igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados
"delitos a distancia".^^
Para poder determinar la competencia entre tribunales de la
misma jerarqua, se debe establecer el lugar de comisin del deli-
to. Rige al efecto lo prevenido por el art. 157 inc. final del C.O.T.:
"El delito se considerar cometido en el lugar donde se dio co-
mienzo a su ejecucin", norma que no soluciona el caso en que
el hecho se ha cometido dentro del pas, pero el resultado se
produce fuera de l, como sucede en la hiptesis reiteradamente
citada por la doctrina,'"* del individuo que en la frontera dispara
desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el
pas vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo
son los arts. 5^ y 6= del C.P.
" Bustos, Manual, p. 186.
'' Novoa, Curso, t. I, p. 162; Cury, D.P., t. I, p. 192.
EL TERRITORIO YI A LEY PENAL
133
La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como
el indicado:
1) El de la "actividad", que, dando preeminencia a la accin
delictiva, entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se
inici, criterio adoptado por el art. 157 del C.O.T. para determi-
nar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos
dentro del territorio de nuestro pas.
2) El del "resultado", que considera determinante la lesin
del bien jurdico protegido, y segn el cual la ley aplicable es la
del pas donde se produce el resultado del hecho,^'^'''" doctrina
que crea problemas tratndose de delitos de peligro e intentados.
Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el art. 302
del Cdigo Bustamante, que seala como primera regla la si-
guiente: "Cuando los actos de que se componga un delito, se
realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede cas-
tigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un
hecho punible", precepto muy criticado, ya que importa el frac-
cionamiento del delito.'^ Podra entenderse aplicable nicamen-
te a los delitos "complejos".
3) El tercer criterio es el de la "ubicuidad", segn el cual es
competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley,
indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delic-
tiva como aquel en que se provoc el resultado. Este sistema
cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctrina."'
Se indic que en relacin a la aplicacin de la ley penal, el
principio de "territorialidad" es el de aplicacin ms general y el
mayoritariamente acogido por los pases en esta poca. Los de-
ms principios que regulan la aplicacin de la ley (de personali-
dad, de defensa o real y universal) constituyen sus excepciones.
Ubi, Fernndez Carrasquilla, D.P., 1. 1, p. 142.
'''Cury,D.P.,l.\,p. \m.
'f' Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 162-163; Cury, D.R, t. 1, p. 193; Bustos, Manual,
p. 187; Gimbernat, Estudios de Derecho Penal (algunos problemas de extradicin
en el derecho espaol), Madrid, 1981, p. 98; Sinz Cantero, Lecciones, t. II,
p. 167.
134 DERF.CHO HENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
III. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD
Segn este pri nci pi o, la ley penal naci onal sigue al del i ncuent e al
lugar donde el delito se comet e; puede adopt ar dos modal i dades:
"activa", la ley que se aplica al aut or de un delito es la de su pas
de ori gen, y "pasiva", se aplica la ley de la naci onal i dad de la
vctima. Es la naci onal i dad de los afectados la que det er mi na la
ley aplicable, sin que t enga mayor significacin el Estado en que
se haya comet i do el hecho.
En Chile se discute si este pri nci pi o tiene aplicacin - y tam-
bi n en Espaa-, '^ aunque el N 6 del art. 6" del C.O.T. somet e a
la j uri sdi cci n chi l ena los cr menes y simples delitos "cometidos
por chilenos cont ra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido j uzgado por la aut ori dad del pas en que del i nqui ".
Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria del der echo
naci onal a aquel chi l eno que regresa al pas sin haber sido juzga-
do previ ament e por su accin delictiva; no da i mport anci a a la
nat ural eza del bi en j ur di co l esi onado, lo que r equi er e es que su
titular sea chi l eno. Cury pi ensa que esta disposicin consagra de
modo subsidiario el pri nci pi o de naci onal i dad, t ant o en su fase
"activa" como "pasiva".'** Novoa no compar t e ese criterio, y afirma
que slo ent rega una solucin "prctica", dado su carct er suple-
torio,'^ y Et cheberry lo consi dera ent r e los casos de vigencia del
pri nci pi o real o de defensa, por que al ude a bi enes j ur di cos de
un chileno.^"
Si bi en la disposicin del art. 6 N 6 del C.O.T. ofrece dudas
en cuant o al pri nci pi o que la respalda, estimarnos que consagra
el de "naci onal i dad" t ant o activa como pasiva, aunque sea en
carcter supl et ori o, t oda vez que se refiere exclusivamente a los
delitos comet i dos por chilenos cont r a chilenos, lo que deja de
lado la posibilidad de que lo persegui do sea pr ot eger bi enes j ur -
dicos de chilenos. De no ent ender l a as, sera poco explicable
que no compr enda t ambi n a los delitos comet i dos por extranje-
ros en cont ra de chilenos.
' Quintano Ripolls, Compendio, 1.1, p. 241.
' Cury, D.P., t. I, p. 195.
' Novoa, Curso, t. I, p. 168.
' Etcheberry, D.P., t. I, p. 83.
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAl. 135
IV. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
Hay consenso en el sent i do de que este pri nci pi o tiene acogida
en el sistema j ur di co-penal naci onal ; suficiente es citar los N"' 1,
2^ 3^ y 5" del art. 6= del C.O.T., los N- 2 ^ y 3" del art. 3^ del C.J.M.
y el art. 106 del C.P., que hacen aplicable la ley chi l ena a los
delitos que se comet en en el ext ranj ero, cuando afecten intereses
nacionales.'^' Los intereses o bi enes j ur di cos que se pr ot egen en
este caso son los del Estado, no los individuales, pues cuando de
stos se trata quedan compr endi dos en el pri nci pi o de nacionali-
dad o personalidad.-^^
Es cierto que varias de estas disposiciones pueden pl ant ear
dudas en cuant o a la aplicacin estricta del pri nci pi o; algunas se
refieren slo a los aut ores chilenos, en t ant o que la "defensa de
intereses" no dice relacin con la persona del realizador, que
podr a ser chi l eno o extranjero, sino con los bi enes j ur di cos
afectados, que t i enen que ser nacionales. Es el caso del N- 3 del
art. 6- del C.O.T., que somet e a la j uri sdi cci n de los tribunales
chilenos y a su legislacin los delitos que at ent an a la soberan a o
a la seguri dad ext eri or del Estado, comet i dos por "chilenos" natu-
rales o naturalizados. No obst ant e, hay acuer do que en t odos
estos casos pri ma el bi en j ur di co protegido.^^ No es una nor ma
que consi dera la naci onal i dad, sino la defensa de los intereses
nacionales.
Ent r e las numerosas figuras que se encuent r an sometidas al
pri nci pi o real se pueden citar la falsificacin del sello del Esta-
do,^* de moneda naci onal , de document os de crdi t o pbl i co; los
delitos comet i dos por agent es di pl omt i cos o consulares de Chile
en el ext eri or en ejercicio de sus funciones; los comet i dos por
militares en sus funciones o en comisin de servicio cont ra la
soberan a del Estado o cont ra su seguridad, t ant o i nt eri or como
exterior, etc.
'" Cousio, op. cil., t. II, p. 179.
^^ Bacigalupo, Manual, p. 51.
^^ Cfr. Etcheberry, D.P., L I, p. 82; Cury, D.P., t. 1, p. 195.
^'' En la actualidad no existe el sello de Chile.
136 DERF.CHO PENAl,. PARTE GENERAI.. TOMO I
V. PRINCIPIO UNIVERSAL
El principio universal sostiene que cada Estado puede aplicar su
propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometi-
do en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuen-
tre en su territorio.-' Este principio cuenta con la adhesin de la
doctrina y de los acuerdos internacionales; dadas las particulari-
dades de la nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el
narcotrfico, los fraudes financieros, etc.), est dirigido a evitar
la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad
a nivel planetario.
El Cdigo Orgnico de Tribunales aplica este principio en el
art. 6 N- 7, en cuanto dispone que los delitos de "piratera"
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar don-
de se cometieron. A su vez, el Cdigo Bustamante, en el art. 308,
somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan partici-
pado en los delitos de piratera, trata de negros y comercio de
esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no
organizados an como Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la
trata de esclavos, no son delitos especficos en Chile, pero
que conductas como las indicadas podran sancionarse si con-
forman otra figura penal, sea contra la libertad o contra las
personas.'^''
El N 8- del art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales dis-
pone que quedan sujetos a la jurisdiccin nacional los delitos
cometidos fuera del pas que determinen los tratados interna-
cionales, lo que constituye aplicacin de este principio, no es
infrecuente que dichos tratados lo adopten respecto de delitos
especficos.
^^ Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 1!S9.
"^^ Etcheberry, D.P., t. I, p. 84.
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL 137
10. VAI.OR DE LA LEY PENAL EXTRANJERA.
LAS SENTENCL\S DICTADAS POR TRIBUNALES
DE OTROS ESTADOS
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley ex-
tranjera como las sentencias judiciales dictadas por tribunales de
otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido
al principio de soberana nacional.^' Son inherentes al Estado sus
facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito
espacial de su jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro
Estado o se cumple una sentencia que no emana de sus tribuna-
les, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta inacepta-
ble. Por lo dems, la Constitucin establece en el art. 6 que "los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella", y la ley extranjera no ha sido
dictada "conforme a ella". Adems, el Cdigo Bustamante, en el
art. 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en su
territorio las leyes penales de los dems Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad
de la vida internacional y la interdependencia cultural, social,
econmica y poltica de los pases, inevitablemente hace que esas
premisas principien a ser objeto de revisin.'^** Evidencia clara de
ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha
ido creando vnculos que estn modificando tales criterios.
En Chile, si bien no se acepta la aplicacin directa de la ley
extranjera, la legislacin nacional tcitamente reconoce su exis-
tencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6 del C.O.T.
en su N 6, al someter a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubie-
ren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecuta-
ron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese pas para
determinar si el hecho es tambin en l calificado como delictivo
y si podra haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Cdigo Bustamante, que en su
art. 313 dispone que la prescripcin de la pena se rige por la ley
2' Cousio, op. cit., 1.1, p. 196-198.
^* Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 172.
del pas que la i mpuso, deber a consi derar esa ley extranjera cuan-
do se enfrent a a un caso de ext radi ci n pasiva.'-^^
Algo anl ogo sucede con las sentencias penal es de otros Esta-
dos, pues el referido art. 6 N 6 del C.O.T. requi ere, para que
puedan j uzgarse en Chile los delitos que esa disposicin indica,
que stos no hayan sido j uzgados por los tribunales de aquel pas,
de modo que esa disposicin reconoce valor a la sent enci a dicta-
da por ellos. El Cdigo Bust amant e, a su vez, en el art. 310,
expresa que los Estados cont rat ant es t endr n en cuent a las sen-
tencias dictadas por un Estado ext ranj ero para los efectos de la
rei nci denci a. Con t odo, por el pri nci pi o non bis in idem se t endr
que dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacio-
nales para evitar un dobl e procesami ent o y una posible dobl e
condena.^"
^ Novoa, Curso, 1.1, p. 171.
** Cousio, op. cit., t. II, p. 199.
CAPTULO X
LA EXTRADICIN
11. GENERALIDADES
I. CONCEPTO DE EXTR\DICIN. SU NATURAI.EZA y CIASES
Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permi-
te que una entregue un sujeto que se encuentra en su territorio
para que sea juzgado por otra que lo solicita, en razn de las
relaciones que se mantienen entre los diversos pases. Normal-
mente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a
su vez lo propio en el caso inverso, procedimiento que adquiri
nfasis durante las monarquas europeas, por los compromisos
familiares y polticos que entre ellas existan. En la actualidad se
ha pretendido institucionalizar este sistema con reglas suprana-
cionales, pero lo que se ha logrado hasta el momento es aumen-
tar el nmero de los convenios internacionales, generalmente
entre dos pases, y slo excepcionalmente por un grupo mayor,
como sucede con el Cdigo Bustamante.
La "extradicin" es la denominacin que recibe esta institu-
cin, que es ms que un "procedimiento" o un sistema, porque
comprende diversas consideraciones de orden material que per-
miten calificarla como "institucin".' Opera en el quehacer inter-
nacional aun sin la existencia de tratados o reglas especficas,
conforme a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 88; Cury, D.P., t. I, p. 199; Cousio, op. cit., 1.1,
p. 201.
140 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO 1
Su naturaleza jurdica es discutible: algunos la califican como
acto de asistencia jurdica (Jimnez de Asa, Von Liszt), o como una
institucin de reciprocidad (Garraud), o un contrato de derecho
internacional (Cerezo Mir); no obstante, se trata de un acto que no
requiere pacto o contrato y que t ampoco exige reciprocidad.'^
La "extradicin" es la institucin por la cual un Estado, deno-
mi nado r equer i do, ent rega a ot ro - el r equi r ent e- la persona que
le solicita y que se encuent r a en su territorio, para que el requi-
r ent e lo procese penal ment e o para que cumpl a una condena
cuando ya lo ha sent enci ado. Se califica de "activa", en relacin al
pas r equi r ent e, y de "pasiva", respect o del r equer i do, que es
qui n debe hacer la ent rega.
II. FUENTES DE IA EXTRADICIN
Las fiaentes de esta institucin son de dos clases: i nt ernas e inter-
nacionales.^ Las i nt ernas estn constituidas por el Cdi go de Pro-
cedi mi ent o Penal , en sus arts. 635 y siguientes; las i nt ernaci ona-
les, por los t rat ados suscritos por Chile - que son numer os os - y
por los pri nci pi os de der echo i nt ernaci onal , ent r e ellos el de
reci proci dad. La prel aci n de stos debe seguir el mi smo or den
con que se han seal ado; los t rat ados que di cen rel aci n con los
der echos fundament al es, en el caso de los de ext radi ci n, cuan-
do han sido apr obados por Chile, por mandat o del art. 5 de la
C.P.R., deben ser respet ados.
Se critica en nuest ro pas la falta de una regl ament aci n deta-
llada de la ext radi ci n. El Cdi go de Procedi mi ent o Penal, en su
Li bro III, T t ul o VI, cont i ene reglas de pr ocedi mi ent o para trami-
tar una ext radi ci n, t ant o activa como pasiva. Los aspectos sustan-
ciales quedan sujetos a los t rat ados, ent r e los cuales, el ms am-
plio - p o r el nmer o de pases que lo suscri bi eron- es el Cdi go
Bust amant e; per o existen muchos otros, cel ebrados bi l at eral men-
te, que se ocupan de la mat eri a. El Cdi go Bust amant e es, en
t odo caso, el t ext o que ms cui dadosament e se pr eocupa de sea-
lar las modal i dades de la ext radi ci n, en los arts. 344 y siguientes.
^ Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 176."
' Bustos, Manual, p. 192.
LA EXTRADICIN
III. CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Las condiciones para la procedencia de la extradicin se despren-
den de los principios que tradicionalmente en el derecho inter-
nacional se reconocen, de las reglas establecidas en los tratados
internacionales y de las disposiciones contenidas en el Cdigo de
Procedimiento Penal. Estos preceptos han posibilitado la crea-
cin de una doctrina.* Se acostumbra reunir las condiciones en
cuatro grupos:'' a) las que dicen relacin con la vinculacin que
une a los Estados afectados; b) con la calidad del hecho; c) con
las circunstancias de la persona cuya entrega se solicita, y d) con
la punibilidad del hecho.
a) Condiciones relativas a la vinculacin que une
a los Estados afectados
La extradicin y las modalidades de llevarla a cabo dependen de
las vinculaciones que existan entre los Estados requirente y re-
querido, si han o no aprobado convenios o tratados sobre la
materia. Si los han celebrado, debe estarse a los mismos para
llevarla a cabo; en caso contrario, en principio no habra obliga-
cin de entregar a la persona que el otro Estado solicita. No
obstante, normalmente esto se cumple respetando los principios
generales de derecho internacional y en base a la "reciprocidad",
o sea, para que en el futuro, si el Estado requerido a su vez le
pide al requirente la entrega de un sujeto, ste haga otro tanto.
En Chile la Corte Suprema ha otorgado la extradicin a peticin
de pases con los cuales no tiene tratados y que tampoco han
ofrecido explcitamente reciprocidad, porque ha habido eviden-
cia de que el Estado requirente no rechaza o desconoce las reso-
luciones jurisdiccionales nacionales.^
' Creus, D.P., p. 120.
" Novoa, Curso, t. I, p. 177; Etcheberry, D.P., t. I, p. 89; Cury, D.P., t. I, p. 199.
^ Novoa, Curso, t. I, p. 178; Etcheberry, El Derecho penal en la jurisprudencia,
pp. 49 y 53.
142 DERFX;HO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO 1
b) Condiciones que dicen relacin con el hecho
Estas condiciones persiguen que se respete el principio de legalidad,
que el delito por el cual se reclama a una persona est descrito como
tal por una ley anterior a su ejecucin. Son las siguientes: 1) el delito
debe tener cierta gravedad; 2) el hecho ha de ser calificado como
delito por la legislacin de ambos Estados (principio de la doble
incriminacin), y 3) el delito deber ser comn, no "poltico".
b. l . Delito de cierta gravedad
Es frecuent e que los tratados seal en las condi ci ones que debe
cumpl i r el delito para que la ext radi ci n sea pr ocedent e; de no
ser as, el pri nci pi o general es que las "faltas" quedan excluidas y
que al delito debe cor r esponder l e una sancin no inferior a un
ao de privacin de libertad.
Para la det er mi naci n de esta pena cor r esponde distinguir si
la solicitud t i ene por objeto procesar a la persona recl amada o
que cumpl a una condena. En la pr i mer a hiptesis se consi dera
abst ract ament e la sancin que establece la ley par a el delito; si su
lmite superi or alcanza esa duraci n, se cumpl e la condi ci n. Si
la pet i ci n es para el cumpl i mi ent o de una sentencia, se estar a
la pena que en ella se i mponga. Lo di cho rige aunque el proceso
de ejecucin del delito haya al canzado ni cament e la et apa de
tentativa o de frustracin, y no la de consumaci n.
En Chi l e el art . 635 del C.P.P. r ecoge esos pri nci pi os; exi ge,
en el caso de la ext r adi ci n "activa", que el r ecl amado sea
"i ncul pado por un del i t o que t enga seal ada en la ley una
pe na privativa de l i ber t ad que en cual qui er a de sus gr ados
exceda de un ao..."^ Sobr e la ext r adi ci n "pasiva", el art. 647
N- 2 di s pone que ha de est arse a "los t r at ados vi gent es o, a
falta de stos, en conf or mi dad a los pr i nci pi os del Der echo
I nt er naci onal ". Ent r e los t r at ados fue apr obado por Chi l e el
Cdi go Bust amant e, cuyo art . 354 di s pone que "se exi gi r que
' El art. 635 del C.P.P. fue modificado en el ao 1989 por la Ley N^ 18.857 y en
el ao 1991 por la Ley N- 19.047; con las modificaciones desaparecen los reparos y
comentarios que la disposicin le sugiere a Novoa (Curso, t. I, p. 181), toda vez que
al variar su redaccin se elimin la voz "crimen" que all se empleaba.
LA EXTRADICIN
143
la pena asignada a los hechos imputados, segn su calificacin
provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del
Estado que solicita la extradicin, no sea menor de un ao de
privacin de libertad".**
Determinar los delitos extraditables por la gravedad de la
pena es un sistema que cuenta con la adhesin mayoritaria de la
doctrina; pero es frecuente tambin que en los tratados interna-
cionales se consignen concreta y especficamente los delitos cu-
yos responsables pueden ser entregados.
b. 2. La doble incriminacin del hecho (principio de la doble calificacin
jurdica del evento ilcito)
Esta exigencia es necesaria para la procedencia de la extradicin;
el hecho que da origen a la peticin de entrega del inculpado
debe tener la caracterstica de que de acuerdo a las leyes del pas
requirente como de las del requerido ha de ser calificado como
delito. En Chile se ha aplicado el principio, como seala Novoa,
que hace alusin a una sentencia dictada por la Corte Suprema
en que se deneg una extradicin solicitada por Argentina, preci-
samente porque el delito de que se trataba no estaba considerado
como tal en la ley nacional.''
La exigencia de la doble incriminacin ha sido consagrada en
tratados tan importantes como el Cdigo Bustamante, que en su
art. 353 expresa que "es necesario que el hecho que motive la
extradicin tenga carcter de delito en la legislacin del Estado
requirente y en la del requerido".
b. 3. Que se trate de delitos comunes, no polticos
La tendencia ha sido que la extradicin procede en los delitos
"comunes", pero no as en los calificados como "polticos", a pe-
** Cury (D.P., t. I, p. 201) manifiesta su reserva en cuanto a considerar el
referido criterio en Chile como "principio de derecho internacional", toda vez
que deja sujeta a la ley del pas requirente la determinacin de la pena, en lugar
de hacerlo conforme a la ley nacional.
' Novoa, Curso, t. I, p. 179 (Revista de Derecho, t. 54, sec. 4-, p. 197).
144 DKRECHO PENAl. PARTE CIENERAL. EOMO I
sar de que en el pasado se t en a un criterio distinto: el delito
poltico fue el que preci sament e dio ori gen a la ext radi ci n. ' "
El delito poltico, por su naturaleza, r esponde a posturas ideo-
lgicas que estn en pugna con las i mperant es en el Estado, de
maner a que sera discutible su ant i j uri di ci dad, " por que "ellos se
dirigen preci sament e cont ra el or den j ur di co mi smo que los de-
clara ilcitos", y estn motivados nor mal ment e por objetivos al-
truistas; el sujeto que los comet e, al refugiarse en el t erri t ori o de
ot ro Estado, de hecho ami nor a consi derabl ement e la posibilidad
de poner en pel i gro la estabilidad de su pas, y t ampoco constitui-
ra un riesgo par a la estabilidad de aquel que lo reci be.
La dificultad surge en los criterios que cor r esponde adopt ar
para distinguir cuando un delito es poltico. El criterio es subjetivo
cuando se califica como delito poltico a aquel cuya ejecucin
t i ene por objetivo alcanzar consecuenci as de ese or den, y es objeti-
vo cuando por su nat ural eza lesiona el or denami ent o poltco
institucional del Estado. En este siglo hay t endenci a a mant ener
un criterio objetivo para calificar a un acto delictivo de poltico,
per o se mant i enen algunas posiciones que estn por r et or nar al
criterio subjetivo,'^ a darl e valor nuevament e a la motivacin que
inspira el at ent ado.
Se di st i nguen tres clases de delitos polticos: los puros o pro-
pi ament e tales, los complejos y los delitos conexos.
Delito "poltico" pur o es aquel que por su part i cul ar nat ural e-
za at ent a a la est ruct ura poltica institucional del Estado como
lesin fundament al ; es el caso del delito de rebel i n. Es "comple-
j o" (o relativo) aquel que agravia si mul t neament e a la institucio-
nal i dad poltica y, adems, a otros bi enes j ur di cos comunes; tal
sera mat ar al Jefe del Estado o a otra aut ori dad pblica, o su
secuestro. Se califican de "conexos" aquellos delitos "comunes"
(o sea no polticos) que se llevan a cabo para facilitar la realiza-
cin del delito poltico (sustraccin de un veh cul o par a transpor-
tar a la aut ori dad secuestrada, o de explosivos para la r ebel i n) .
"'Cury, )./, t. I, p. 201.
" Etcheberry, D.P., t. I, p. 90.
'^ Bustos, Manual, p. 194.
lA EXTRAI5K:ION 145
Slo los delitos polticos "puros" -as calificados por el Esta-
do requeri do- estn excluidos de la posibilidad de extradicin;
los conexos en principio tambin estn excluidos; respecto de
los polticos la exclusin la dispone el art. 355 del Cdigo Busta-
mante.
La doctrina se inclina por dejar los conexos sujetos a extradi-
cin, siempre que el delito comn en que consisten al mismo
tiempo sea un hecho brbaro, inhumano o que lesione bienes
jurdicos tan importantes como la vida o la integridad fsica de las
personas, sin que haya habido combate declarado.'^ Hay acuerdo
en que los delitos complejos o relativos son susceptibles de extra-
dicin.
Se pretende en nuestros das diferenciar al delito poltco del
delito terrorista; el objetivo de este ltimo es crear una situacin
de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera como
se lleva a cabo, generalmente provocando grandes estragos o da-
os.'^ bis LQ^ delitos terroristas estn sujetos a extradicin y se
tratan como delitos comunes, aun cuando con ellos se puedan
pretender objetivos polticos.
Un fundamento para excluir de la extradicin el delito polti-
co puro es el "derecho de asilo" que se reconoce a los autores de
esos hechos por la generalidad de los Estados, que permite que el
perseguido poltico logre refugio en otro pas. '^
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
No debe cumplir con condiciones especiales; tampoco hay nor-
mas en la legislacin nacional que las establezcan. En el pasado
haba reticencia a entregar a los nacionales a una potencia ex-
tranjera, por la desconfianza respecto del trato que poda darles
aquel pas, debido a los nacionalismos de algunas culturas. La
tendencia actual es no distinguir sobre la nacionalidad del extra-
ditado;'"' los tribunales en Chile han adoptado esta doctrina; tam-
" Cury, D.R, t. I, p. 202; Etcheberry, D.P., t. I, p. 91.
13 bis Fernndez Carrasquilla, D.R, t. I, p. 148.
'* Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 188.
'^ Cfr. Novoa, Cuno, 1.1, p. 186; Etchebeny, D.R, 1.1, p. 90; Cury, D.R, 1.1, p. 203.
DERF.CHO l'KNAL. PARTE CENERAl.. POMO I
poco hacen diferencia respect o de la participacin del afectado:
puede ser como autor, cmpl i ce o encubri dor.
El Cdi go Bust amant e, en el art. 345, concede a los Estados
cont rat ant es un der echo de opci n respect o de la extradicin de
los nacionales, con el compr omi so de j uzgarl os en caso de negar-
la; dice: "Los Estados cont rat ant es no estn obligados a ent r egar a
sus nacionales. La naci n que se ni egue a ent regar a uno de sus
ci udadanos estar obligada a j uzgarl o". La obligacin de juzga-
mi ent o en el pas r equer i do consagra el "der echo penal por re-
present aci n", "' que consiste preci sament e en lo seal ado, y que
ha sido r econoci do en al gunas legislaciones sudameri canas, como
la argent i na, ent r e otras; el f undament o de este pri nci pi o radica-
ra en la solidaridad i nt erest at al . "
El alcance del art. 345 del Cdi go Bust amant e es dudoso en
cuant o a si si empre debe procesarse a un naci onal , por el delito
comet i do en el ext ranj ero, cuando se ni egue su ext radi ci n, o
slo debe serlo por aquellos que enumer a el art. 6 del C.O.T.
que lo aut ori zan ni cament e par a casos especficos.
Mayori t ari ament e se concl uye que puede ser j uzgado por
cual qui er del i t o y no slo por los consi gnados en el Cdi go
Or gni co de Tri bunal es y otras leyes, en at enci n a que la juris-
di cci n se la da pr eci sament e el art. 345 del Cdi go Bust aman-
te,'^ apr obado por Chile, lo que alcanzara mayor t rascendenci a
en la act ual i dad dado el t enor del art. 5" de la Const i t uci n
Poltica de la Repbl i ca.
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho
El hecho i ncri mi nado debe cumpl i r con varias condi ci ones en
cuant o a su posibilidad de j uzgami ent o y condena, para no infrin-
gir el pri nci pi o non bis in idem ni las nor mas sobre prescri pci n
penal . Esas condi ci ones son las siguientes:
"* Bacigalupo, Manual, p. 54.
" Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 186.
"> Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 92; Cury, .P., t. I, p. 204. En contra, Novoa,
Curso, t. I, p. 186, y Cousio, op. cit., t. I, p. 25.5.
IA EXTRADICIN
147
1) I.a accin penal o la pena, en caso de haber sido i mpuest a,
no debe estar prescrita. El art. 359 del Cdi go Bust amant e dispo-
ne que no pr ocede la ext radi ci n si conforme a la ley del Estado
r equer i do o r equi r ent e, de cual qui era de los dos, di cha prescrip-
cin se ha cumpl i do;
2) El delito no ha de estar amni st i ado con ant eri ori dad al
r equer i mi ent o, as lo di spone el art. 360 del Cdigo Bust amant e.
Si lo fue con post eri ori dad a la peticin de ent rega, no puede
negarse el requeri mi ent o; ' ' '
3) Que la persona cuya ent rega se recl ama no haya cumpl i do
condena por el mi smo hecho que motiva la ext radi ci n en el pas
r equer i do, pues ello at ent ar a a la cosa j uzgada y al pri nci pi o non
bis in dem (art. 358 del Cdi go Bust amant e);
4) Que no haya sido absuelta la persona a ext radi t ar en el
proceso i nst rui do para investigar el hecho en el pas r equer i do
(art. 358 del Cdi go Bust amant e), y
5) Que la persona solicitada no se encuent r e procesada en el
pas r equer i do por el delito que di o ori gen a la ext radi ci n
(art. 358 del Cdi go Bust amant e).
El del i ncuent e puede haber comet i do un nuevo delito en el
Estado r equer i do; en este caso hay que distinguir si este l t i mo se
per pet r con ant eri ori dad a la fecha en que se recibi la pet i ci n
de ent rega o con post eri ori dad. Si lo fue ant es del r equer i mi ent o,
la ent rega se cumpl i r despus que haya t er mi nado el proceso, y,
si en l es condenado, de que haya cumpl i do la sancin. Si el
hecho se per pet r con post eri ori dad a la peticin, la ent rega al
pas solicitante no puede postergarse, per o el Estado r equer i do
est facultado, a su vez, para pedi r la ext radi ci n del sujeto con
post eri ori dad para procesarl o.
rV. CONSECUENCIAS DE IA EXTRADICIN
Es til distinguir ent r e dos alternativas: si se ha denegado o con-
cedi do la ext radi ci n.
'' Critica el sistema Cury (.R, t. I, p. 204), por cuanto estima que la doble
incriminacin debe existir para ambos pases desde que se efecta el requeri-
miento y hasta que se efecte la entrega, lo que en la especie no se respetara.
148 DERECIlO PENAl,. PARTE CiENERAl.. TOMO I
Si se ha denegado la extradicin, esta resol uci n pr oduce los
efectos de cosa j uzgada, y en consecuenci a no puede volverse a
solicitar por el r equi r ent e de la persona en cuestin por el mi smo
hecho, aunque present e nuevos ant ecedent es. * Este principio est
expr esament e consagrado en el art. 381 del Cdi go Bust amant e.
Si se concede la ext radi ci n, sta queda sujeta a limitaciones:
1) Por el denomi nado pri nci pi o de "especialidad", el pas
r equi r ent e no puede somet er a proceso al ext radi t ado o aplicarle
una pena di ferent e a aquella que cor r esponde por el o los he-
chos que seal en su pet i ci n y que fueron acogidos en la sen-
tencia que di o lugar a la ext radi ci n; este pri nci pi o est estableci-
do por el art. 377 del Cdi go Bust amant e. Si pr et ende procesarl o
por otros delitos comet i dos con ant eri ori dad a la pet i ci n de
ent rega y que no se i nvocaron al present arl a, se t i ene que solici-
tar y obt ener una nueva ext radi ci n para poder hacerl o.
Si el ext radi t ado per manece por ms de tres meses en el
t erri t ori o del pas r equi r ent e despus de que ste lo haya absuel-
to o del cumpl i mi ent o de la condena por el o los delitos que
mot i varon su ent rega, ese compor t ami ent o i mpor t a una r enunci a
implcita a la prot ecci n del Estado r equer i do y puede ser proce-
sado nuevament e o cumpl i r una pena pendi ent e, como lo dispo-
ne el mi smo art. 377 del Cdi go Bust amant e.
2) La ent r ega del r equer i do cuando se acoge su ext radi ci n
est sujeta a la condi ci n de que no se le i mponga la pena de
muer t e por el delito por el cual fue recl amado, o no se cumpl a si
ya se le hab a i mpuest o, t odo ello f undado en pri nci pi os humani -
tarios. El Cdigo Bust amant e as t ambi n lo di spone en el art. 378.
V. EL DERECHO PENAI. INTERNACIONAL
Esta denomi naci n es ambi gua o, por lo menos susceptible de
diversas acepciones.^' Si se r ecur r e a su sent i do estricto, parece
referirse a aquel conj unt o de principios y nor mas que regl an
situaciones que afectan a las relaciones de los Estados ent r e s o a
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 93.
' Vase Etcheberry, D.P., t. I, p. 85.
lA EXTR.\DICION
149
la humanidad; supondra la existencia de una jurisdiccin supra-
nacional encargada de aplicar normas de mbito universal acep-
tadas por los Estados en relacin a hechos de trascendencia. En
esencia, importa aceptar la creacin de "un derecho y justicia
penal por sobre los Estados".-^^ La creacin de un derecho de esas
caractersticas constituye una aspiracin que, por ahora, presenta
dificultades a nivel mundial. Se ve un evidente esfiaerzo, en un
plano sectorial, de grupos de naciones que tratan de acordar, en
relacin a ciertos hechos delictivos, convenios que los obliguen
mutuamente, lo que importa la creacin de un incipiente dere-
cho internacional.
Para el establecimiento de un derecho -y de consiguiente de
una justicia- de carcter internacional, se presentan, adems de
las naturales dificultades polticas por ahora poco superables, pro-
blemas de orden terico'^'' y prctico. Desde luego no existe con-
senso en cuanto a los presupuestos indamentales que lo justifi-
caran y, en caso de precisarlos, la naturaleza de los hechos delic-
tivos, de las sanciones y a quines se impondra.
Respecto a los principios tericos que pueden respaldar este
derecho, partiendo del supuesto de que las normas penales son
mandatos o prohibiciones, nociones ambas de ndole imperativa,
para su establecimiento y aplicacin es fiandamental la existencia
de una vinculacin entre el que la dicta y el que la aplica, que es
el Estado, con aquel a quien se le hace respetar (que es la perso-
na natural que la viola); esa vinculacin la ofrece en el derecho
penal nacional el principio de territorialidad o el de nacionali-
dad; no sucedera otro tanto con un derecho universal. Adems,
para establecer un derecho penal internacional se requiere de
consenso en cuanto a los hechos que se calificaran de delictivos,
sea que digan relacin con el comportamiento de los Estados, de
las organizaciones internacionales o con el de las personas natu-
rales; consenso que en la realidad no existe. En ese mbito se
piensa que se podran tipificar tres grupos de injustos: delitos en
contra de la paz, en contra de la humanidad y delitos de guerra.^*
'^'^ Bustos, Manual, p. 188.
^^ Bacigalupo, Manual, pp. 206 y ss.
2" Cury, D.P., t. I, p. 207; Bustos, Manual, p. 189.
DERFX'.HO PENAL. R\RTE CENEFLA.!,. TOMO I
Otro aspecto de inters es el de las sanciones y de los sujetos
responsables: con frecuencia no se tratara de comportamientos
individuales de personas naturales, que son los habitualmente
reprimidos por el derecho penal nacional; los autores podran
ser los Estados mismos o las organizaciones internacionales.'-" Re-
sulta complejo precisar quines concretamente responderan por
estos injustos, como tambin los rdenes y tipos de penas que
corresponderan imponer.
Un claro ejemplo de derecho penal internacional es el trata-
do aprobado por Chile, por Decreto Supremo N" 873, el 5 de
enero de 1991, denominado "Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos" (Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969),
que reconoce la competencia de la Comisin Internacional de
Derechos Humanos para indagar la violacin de esos derechos, y
que autoriza a cualquiera persona o grupo de personas para de-
ducir denuncias ante ella en contra de los Estados suscriptores;
reconoce tambin la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para casos especiales (arts. 44 y 45).
CAPITULO XI
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN
CON OTRAS DISCIPLINAS
12. OPCIONES PARA ELABORAR UN DERECHO PENAL
(Derecho penal de acto y de aut or)
Toda const rucci n j ur di ca queda subor di nada a los principios y
postulados fundament al es a que adhi era. ' El der echo penal no es
una excepci n; puede t ener como presupuest o basal la actividad
que desarrolla el hombr e en la sociedad, o sea sus comport a-
mi ent os concret os, o pueden t ambi n consi derarse las caracters-
ticas propi as de ese hombr e como el ement o f undament ador de
la pena. Como seala Bockelmann,*^ es posible est ruct urar un
der echo penal f undament ado en el principio del hecho o en el
principio del autor. De suerte que la noci n de injusto penal se
vincula con los actos o comportamientos de un individuo por que
viola un deber j ur di co social o lesiona un bi en j ur di co ( der echo
penal de act o), o con ciertas caractersticas personales del sujeto que
lo realiza, que per mi t en calificarlo como peligroso para la socie-
dad.
El der echo penal de acto sanciona ni cament e comport ami en-
tos concret os del individuo, castiga a ese sujeto por lo que ha
hecho, y si empre que ese hecho lesione o ponga en peligro un
bi en calificado como valioso.
El der echo penal de aut or sanci ona el modo de ser de un
sujeto, una personal i dad dada que se r eput a soci al ment e peligro-
' Polaino, n.R, p. 59.
^ Citado por Bacigalupo, Manual, p. 7.
DERT.CHO l'KNAI.. I'ARIE (ICNEFLAI,. TOMO I
sa. El delito no es, por lo t ant o, slo lesin de bi enes j ur di cos,
sino que adems -y en pr i mer l ugar - es lesin del deber y expre-
sin del carcter. ' De modo que no se condena al sujeto t ant o
por lo que hizo, sino por ser como es, por que esa forma de ser se
r eput a por la sociedad como temible para ella.
Ni nguna de estas posiciones es t ot al ment e excluyente de la
otra; hi st ri cament e se constata que han coexistido en los diver-
sos sistemas jurdicos.^ Dur ant e este siglo la denomi nada Escuela
de Kiel, con exponent es como Schaffstein y Dahm, en Alemania,
pl ant e un der echo penal f undament ado en el pri nci pi o de au-
tor,"' donde se articula el delito, no en base de los atributos de la
accin, sino del tipo de acto y de autorf' per o, felizmente y en forma
mayoritaria, los Estados han dado preferenci a al der echo penal
de acto. El der echo penal de aut or fcilmente puede transformar-
se en un i nst r ument o de opresi n y arbi t rari edad para persegui r
ideologas, religiones, razas y t endenci as que no sean de simpata
de qui en det ent a el poder . '
En Chile el der echo penal es de acto, per o ello no i mpi de
que par a ciertos efectos y en casos especiales consi dera la perso-
nal i dad del autor. A saber, el Cdi go Penal t oma en cuent a la vida
pasada del del i ncuent e en los arts. 11 N" 7" y 12 N 14, 15 y 16; su
desarrollo y nor mal i dad ment al en el art. 10 N'" 1-, 2 y 3. En
otras opor t uni dades al describir al gunos tipos penal es i ncor por a
el ement os de la personal i dad del autor, como la "habitualidad"
en el delito descrito en el art. 367 o la forma de vida en el art. 305
(vagancia).
13. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON
OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Como el der echo penal es una r ama del or denami ent o j ur di co,
es nat ural que est rel aci onado con las dems reas de ese orde-
Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, p. 10.
* Bacigalupo, Manual, p. 7.
^ Bustos, Manual, p. 217.
''Gallas, op. cit., p. 10.
'Cfr.Cury, Z).P, t. I, p. 61.
KI. IIKRKCIIO l'EN-\l,YSU RKIACION CON Ol]L\S DISCIPLINAS 153
nami ent o. Al describir sus caractersticas se hizo not ar que tiene
naturaleza fragment ari a y sancionatoria. Como mayori t ari ament e
se acept a que no existe una antijuridicidad pr opi ament e penal ,
esta rea del der echo recoge la noci n de injusto de las dems
reas normativas para i mponerl es sancin, y lo hace en forma
di scont i nua, por que ni cament e selecciona porci ones especficas
de esa antijuridicidad. De maner a que subyacente a la creacin
de t odo delito hay una noci n de antijuridicidad dependi ent e de
otras ramas del der echo, de modo que su relacin con ellas resul-
ta obvia.
Ofrece inters, sin embar go, precisar esas relaciones con al-
gunas de esas reas j ur di cas: el der echo constitucional, el admi -
nistrativo y el procesal.
I. RKIACIONES CON EL DERECHO (:ONSTLIIX:IO\AL
Es en las constituciones donde cor r esponde establecer los princi-
pios fundament al es que i nforman el der echo penal objetivo. En la
concepci n j ur di ca moder na esos principios se alzan como limi-
taciones a la facultad de castigar del Estado y son una garant a
del individuo frente al ejercicio de esa facultad. Todo ordena-
mi ent o j ur di co debe asegurar a las personas un mbi t o de liber-
tad moral; la pena, ent onces, debe reservarse sol ament e para los
actos cjue realice esa persona que lesionen intereses calificados
como valiosos por la sociedad, per o no as los restantes aunque
ofrezcan un not ori o desvalor tico. As, se castiga al que hurt a o
engaa di smi nuyendo el pat ri moni o ajeno, per o no se r epr i me
penal ment e al que dilapida su propi o di ner o en el j uego o ha-
ci endo caridad. Estas ltimas alternativas quedan sujetas a la con-
ciencia moral , son acciones realizadas dent r o del mbi t o de liber-
tad asegurada.*^
En este or den de ideas la Constitucin establece, en su art. 19
N- 3 " el pri nci pi o de legalidad (o de reserva); en el N- P de la
misma disposicin i mpone restricciones a los legisladores para
" Zaf'f'aroni, Manual, p. 25.
hi'l DF.RICC.HO PKNAL. PARIE (iKNKRAL. TOMO I
establecer la pena de muer t e, exi gi endo a ese efecto una ley de
quor um calificado; al mi smo t i empo pr ohi be empl ear apremi os
ilegtimos en cont ra de las personas, y en el inc. 6" de su N" 3"
prescribe que ningvma ley podr presumi r de der echo la respon-
sabilidad penal , pri nci pi o de gran t rascendenci a para el j ust o
proceso.
Sin embar go, la Constitucin no consagr principios tan in-
corporados a la doct ri na naci onal como el non bis in idem (que el
C.P.P. establece en su art. 42 inc. 2"), que i mpi de que un mi smo
hecho sea objeto de dobl e calificacin penal y castigar a una
persona dobl ement e por un solo hecho. Tampoco recogi ent r e
sus normas como pri nci pi o i ndament al la "presunci n de ino-
cencia".
II. REIACIC^NES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es complejo distinguir ent r e der echo penal y administrativo cuan-
do se trata de i mponer sanciones; de precisar cundo t ermi na el
rol de uno y - a su vez- comi enza el del ot ro, lo que demuest r a su
i nt errel aci n.
Esta imprecisin de roles se ha intensificado en las ltimas
dcadas por que se ha ampl i ado el del der echo administrativo a
expensas del rol del der echo penal en al gunos segment os, y vice-
versa.'^ Es necesari o un cui dadoso anlisis teleolgico y sistemti-
co para precisar las diferencias.
En otras pocas, sobre t odo en reg menes monrqui cos, no
exista una clara divisin de los poder es del Estado, de maner a
que la justicia penal en buena part e t en a como objetivo mant e-
ner el sistema poltico y su estructura, estado de cosas que se
explica por la identificacin que se haca de la persona del mo-
narca con el Estado. La justicia era del rey, qui en encar naba
todos los poder es. En un sistema concebi do con tales caractersti-
cas es difcil separar la sancin de or den administrativo de la de
or den penal .
' Zaffaroni, Manual, p. 76.
KL DERECHO PENAL Y SU RKI ACIN CON OTRAS DISC;iPLINAS 155
La compl ej i dad de la est ruct ura del Estado de hoy i nduce a
los ent es administrativos a conservar cierto poder que les permi t e
aplicar sanciones - a veces gravsimas, como clausuras, multas ele-
vadas, disolucin de personas j ur di cas y otras semej ant es-. Al
Estado se le r econocen en el orden administrativo dos pot est ades
sancionatorias, que si se mant uvi eran en sus respectivos roles, no
t endr an que confundi rse con el der echo penal , per o sucede que
el Estado ejerce por su i nt er medi o una funcin penal administra-
tiva, y es este punt o la fuente creadora de ambi gedad. Las potes-
tades administrativas que se han enunci ado son, pr i mer ament e,
la correctiva, que le permi t e aplicar castigos a sus admi ni st rados
(cualquier ci udadano) cuando no respet an sus instrucciones (as
las infracciones a las nor mas de trnsito, multas por infraccin de
nor mas tributarias, etc. ). La ot ra pot est ad es la disciplinaria, desti-
nada a corregi r a sus propi os agent es en la admi ni st raci n (como
los funcionarios pbl i cos). Con la correctiva se mant i ene el or den
general en la sociedad admi ni st rada y per mi t e al Estado reaccio-
nar en cont ra de det ermi nadas conduct as de sus admi ni st rados;
con la disciplinaria regula el or den i nt er no del r gano administra-
dor y el des empeo de sus propi os funcionarios.
Esas pot est ades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferen-
cias con el der echo penal , por que respecto de ellas no rige el
pri nci pi o de legalidad, con todas sus consecuencias; as, las con-
ductas que pueden motivar las sanciones no se encuent r an des-
critas nor mal ment e en forma especfica, sino muy general . Ade-
ms, por que la aplicacin de la sancin no requi ere de un j ui ci o
previo, como se exige en mat eri a penal .
Tal como el der echo administrativo aparece a veces invadien-
do el mbi t o del der echo penal , ste ext i ende su accin al rea
administrativa; suficiente es citar delitos como los descritos en los
arts. 216 y siguientes del C.P., relativos a la ant i ci paci n y prol on-
gacin de funciones de empl eados pblicos; art. 252, sobre des-
obedi enci a de r denes, como numer osos otros.
Sobre las diferencias existentes ent r e la pena administrativa y
la sancin penal nos remi t i mos a lo seal ado al coment ar la reac-
cin penal . ' "
'" Supra captulo V, N'' 5, VI,
156 DERECJHO PK.N,4I.. PARTK (;ENF.R/\I,. TOMO I
I I I . R E I AC I ONE S CON El. DERECHO PROC:ESAL. ( LoS PRINCIPIOS " NUI . I A
POENA SINE I UDI CI O" E " I N DUBIO PRO REO".)
El der echo procesal penal es vm rea inescindible del der echo
penal , o ste de aqul; no nos i nt eresan las posibles pr eemi nen-
cias. Pensamos que si bi en como sectores del saber pueden ser
susceptibles en ment e de individualizacin, en la realidad de la
vida jurdica forman un t odo que mut uament e se ret roal i ment a.
Los principios garantistas y humani t ari os que i nvaden el mbi t o
penal demuest r an que no es posible tratarlos por separado. No es
sta la opor t i mi dad de explicitar este punt o, per o debe t enerse
en consi deraci n.
Hay dos principios procesales de t rascendenci a en mat eri a
penal , que es conveni ent e coment ar: milla poena sine iudicio e in
dubio pro reo.
a) "Nulla poena sine iudicio "
El pri nci pi o nullum crimen, milla poena sine legeni sera intil si no
se compl ement ar a con el enunci ado milla poena sine iudicio, a
saber, que la pena debe ser i mpuest a en una sent enci a dictada
por una aut ori dad j uri sdi cci onal iinparcial en un pr ocedi mi ent o
j ust o. Este i'iltimo pri nci pi o tiene r ango constitucional (art. 19
N^ 3^ incs. 2^ 4^ y 5^ de la C.P.R.), y posee un triple alcance:
1) Nadi e pue de ser pr ocesado por una comi si n especial,
sino por un t ri bunal est abl eci do por la ley con ant er i or i dad
(inc. 4^);
2) Toda sancin debe ser i mpuest a en una sent enci a dictada
por un r gano jurisdiccional (un t ri bunal ) y en mi proceso legal-
ment e t rami t ado (inc. 5), y
3) El proceso debe ser j ust o; al legislador le cor r esponde
establecer, con la ant eri ori dad adecuada, las garantas de un pro-
cedi mi ent o racional, con der echo a defensa de los afectados y a
un t rat ami ent o humano, como m ni mo (incs. 2, 4" y 5). El texto
constitucional reconoce que "toda per sona t i ene der echo a de-
fensa j ur di ca" y di spone "que la ley arbi t rar los medi os para
ot orgar asesorami ent o y defensa jurdica a qui enes no puedan
procurrsel os por s mismos".
El, DKRECHCJ 1>KNAI. YSU REIACION COK OTRAS DISCIPLINAS 157
La nor ma constitucional se compl ement a con lo dispuesto
por el art. 42 del C.P.P., que j unt o con consagrar el pri nci pi o de
inocencia, vuelve a insistir en lo seal ado en el N 2 pr ecedent e.
b) El principio "in dubio pro reo"
En nuest ra legislacin este pri nci pi o es de or den estrictamente pro-
cesal, se despr ende del art. 456 bis del C.P.P.: "Nadie puede ser
condenado por delito sino cuando el tribimal que lo juzgue haya
adqui ri do, por los medi os de pr ueba legal, la conviccin de que
r eal ment e se ha comet i do un hecho puni bl e y que en l ha co-
r r espondi do al procesado una participacin cidpable y penada
por la ley".
Esta nor ma expresa que si el j uez no adqui ere la conviccin
legal con los medi os de pr ueba acumul ados dur ant e el proceso
de la ocurrenci a del delito investigado o de la responsabilidad del
procesado, debe absolverlo. Se trata de un pri nci pi o procesal de
valoracin de la pr ueba en un caso de i ncer t i dumbr e sobre la
verdad fctica." Si la pr ueba no es convi ncent e, debe descartarse
la sospecha de responsabilidad que pesaba en cont ra del inculpa-
do (el proceso penal est dirigido a constatar la sospecha que se
tiene de la comisin de un delito y de la responsabi l i dad del
i mput ado). ' ~
El pri nci pi o in dubio pro reo, ent onces, no constituye una regla
de interpretacin'"^ de los precept os penal es - c omo frecuente-
ment e se dice en al gunos sectores del f or o- conforme a la cual
aqixllos se deber an ent ender si empre en favor del procesado, lo
que por lo dems se cont r apone a normas de her menut i ca de la
ley, como la prescrita en el art. 23 del C.C.: "Lo favorable u
odioso de una disposicin no se t omar en cuent a para ampl i ar o
restringir su i nt erpret aci n". Si bi en el Cdigo Penal, aparent e-
ment e, en algunas de sus normas adopt a posiciones que objetiva-
" Ferrajoli, op. cit., p, 10.5.
' ^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 134.
'' Cou.sio, op. ciL, t. I, pp. 112-113; Etcheberry, D.P., t. I, p. 71; Cury, D.P.,
1.1, pp. 70-71.
158 DEREC; H0 PENAL, PARTE (lENERAL. TOMO I
mente favorecen al procesado, como bien seala Cuiy, en verdad
no obra en funcin del referido principio. As cuando en el art.
18 se inclina por la aplicacin de la ley que es ms favorable para
el inculpado o en el art. 85 adopta la medida de postergar la
pena de muerte en el caso de la mujer embarazada, responde a
aspectos valorativos, o a proteger derechos de terceros, u otras
razones de ndole sistemtica o de poltica criminal.'^
'Cury, D./, t. I, p. 91.
cAi'iTuix) xn
CIENCIAS PENALES
14. NOCI ONES GENERALES
Es una realidad que el desarrol l o del der echo penal ha provoca-
do el de otras ciencias dur ant e este siglo, sobre t odo en su segun-
da mitad, como la dogmtica jurdico-penal, la criminologa y la. polti-
ca criminal; estas ltimas han l ogrado niveles de influencia decisi-
va en la concepci n y evolucin de diversos institutos j ur di co-
penales, como la nat ural eza y fin de la pena, el concept o de
culpabilidad y muchos otros.
Es posible, dada la existencia de estas diversas disciplinas,
abarcar al conj unt o bajo la denomi naci n de ciencias penales, que
son aquellas que tienen como objeto de su estudio el fenmeno delictivo.
La dogmtica jurdico-penal constituye la ciencia del der echo
penal ; su finalidad es el anlisis, conoci mi ent o y sistematizacin
de las nor mas j ur di cas destinadas t ant o a combat i r el delito como
a preveni rl o.
Criminologa es una ciencia cuyo objeto es el conoci mi ent o de
las circunstancias que det ermi nan, por una part e, la delincuencia y
su trascendencia y, por otra, aquellas motivaciones y razones que
hacen que una sociedad califique como delitos los hechos constitu-
tivos de esa delincuencia (lo que se denomi na control social).
Poltica criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los
conoci mi ent os suministrados por la cri mi nol og a y por la dogm-
tica j ur di ca, de establecer las ideas y criterios a consi derar para la
creacin o modificacin de la ley penal y par a su aplicacin al
caso concret o.
I. DOC;MTK:A IURDICO-PENAI.
Es la ciencia que se ocupa de "conocer" las leyes penal es, o sea el
der echo positivo en el mbi t o penal . Conocer es i ndagar y descu-
brir el sent i do y alcance de la ley penal , sus prestipuestos y su
telos. Es explicar las estructuras j ur di cas que desde esa ley se
despr enden, lo que per mi t e demar car qu cosa es el delito y su
diferencia con aquello que no lo constituye; qu persigue con su
penalizacin y la forma de aplicar la sancin y a qui nes.
Se habl a de dogmtica porcjue el anlisis que realiza tiene como
ant ecedent e el pr ecept o legal, mej or di cho la ley, que es la premi -
sa cuyo sent i do, finalidad y alcance debe det ermi nar; es el dogma
del cual part e.
La dogmt i ca jurdico-penal cumpl e una misin t rascendent e
para el der echo, "hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbi t rari edad y a la improvisacin", pues le seala lmites y define
los concept os, lo que permi t e su aplicacin segura y calculable.'
La dogmt i ca cumpl e adems una accin l egi t i madora de la
ley, pues sta, frente al caso, no si empre da una solucin tnica,
per mi t e alternativas, y la dogmt i ca las ofrece. "Las nor mas j ur di -
cas, a diferencia de las leyes mat emt i cas o fsicas, son pr oduct o
del consenso; por t ant o, las soluciones que ofrece son discutibles".-
En el Cdigo Penal se exige que en los delitos de resultado la
accin t i ene que haber sido la causa del resul t ado, per o no seala
cmo se puede llegar a det er mi nar que es causa del efecto injus-
to; para ello la dogmt i ca j ur di ca ha creado una serie de teoras
de la causalidad (equivalencia de todas las condi ci ones, causa ade-
cuada, causa necesaria, causa j i n di co-rel c van te, etc. ), que permi-
ten encont r ar solucin a la vol unt ad de la ley penal de condenar
slo a los realizadores de actos qixe provocan resultados injustos
tpicos. Si bi en esas teoras han sido y sc^n discutidas, algunas
l ogran consenso a travs del estudio y desarrollo del der echo
como de la realidad a la cual se aplican. La dogmt i ca se alza as
como l egi t i madora de las soluciones j ur di co-pcnal es.
Gi mber nat , "Ti ene un fut uro la dogmt i ca jiin'dico-penal?", en Esludios de
Derecho Penal, p. 126.
^ Muoz Conde-Garc a Aran, op. ciL, p. 179.
CIENCIAS PENALES
161
La dogmt i ca t i ene, como precisa Muoz Conde, varios mo-
ment os: interpretacin, sistematizacin y crtica;'' es esta triple fun-
cin del estudioso de la ley penal la que suministra los conoci-
mi ent os que dan vida al der echo penal .
II. CRIMINOLOGA
La cri mi nol og a part i est udi ando por qu existen del i ncuent es y
sus modal i dades, con estudios biolgicos y ant ropol gi cos que
aspiraban a det er mi nar las caractersticas del hombr e criminal y
su perfil sicolgico, para establecer las razones que lo i nduc an a
del i nqui r en el caso concret o. La cri mi nol og a comenz t eni endo
al sujeto del i ncuent e como fuente principal de su preocupaci n,
en el siglo pasado y en los inicios del present e (Lombroso, Garo-
falo, Ferri ). Se persegu a det er mi nar las causas que lo llevaban a
del i nqui r para suprimirlas o inocuizarlas, lo que a su vez elimina-
ra la cri mi nal i dad. Fue la t endenci a del positivismo italiano que
pens en el desapareci mi ent o del der echo penal y su reempl azo
por esta disciplina.
En las dcadas de medi ados de siglo, la cri mi nol og a desplaz
su pr eocupaci n a la det er mi naci n de las razones sociales que
influan en el hombr e y lo llevaban a la comisin de delitos; la
fuente de la del i ncuenci a la si t uaron en las estructuras sociales
defectuosas. As surgi eron las t endenci as que expl i caron al delin-
cuent e como un individuo deficientemente socializado (teoras inte-
raccionistas: de las subculturas de Cohn y Sut herl and, de la anomia
de Mert on, ent r e ot ras).
En el present e cuart o de siglo emer gen diversas corri ent es
que conforman la criminologa crtica (la teora del labelling approach
o del etiquetamiento), que desplaz la investigacin desde el delin-
cuent e a las estructuras det ent ador as del poder, que seran las
creadoras de la cri mi nal i dad (lo que se denomi n cambi o del
par adi gma) , al etiquetar como delito compor t ami ent os que no se
avenan a los intereses del gr upo domi nant e, y et i quet ar - a su
vez- a los que los comet en como del i ncuent es (estigmatizacin). El
' Muoz Conde-Garca Aran, D.P., p. 179.
162 DERF.CHO PENAL.. I'ARTE C; ENER/ \ L. TOMO I
der echo penal y su aplicacin constituye, segn estas corri ent es
criminolgicas, un medi o formal de control social.
La criminologa, conforme a lo sealado, no t endr a una iden-
tidad ni ca. El objeto de su est udi o ha ido r pi dament e cambi an-
do; podr a pensarse que an no se logra precisar. En su inicio no
discuti ni puso en duda lo que se calificaba como delictivo,
cent r su pr eocupaci n en el individuo que i ncurr a en esos com-
por t ami ent os y t rat de det er mi nar su perfil biolgico y sicolgi-
co. A cont i nuaci n proyect el objeto de su investigacin a las
deficiencias de las estructuras de la sociedad desde donde surga
ese del i ncuent e como una reacci n en cont ra de esas estructuras.
Con post eri ori dad lo dirigi hacia los rganos estatales y cent ros
de poder, creadores de las nor mas que si ndi caban de delictivas a
det er mi nadas conduct as, con el objeto de dilucidar los criterios e
i nt ers que ent r aban e nj ue go para const rui r este sistema represi-
vo que per mi t e cont rol ar al hombr e individual; el objetivo es
pr oceder a la descriminalizacin de esos compor t ami ent os y a la
revisin de las estructuras de poder.
Esta disciplina -cuya calificacin de ciencia se cont r ovi er t e-
tiene como objeto de su pr eocupaci n y estudio, en definitiva y
segn mayori t ari ament e se acept a, no slo lo relativo al delito en
el sent i do que le da el Cdi go Penal, sino uno ms ampl i o, que se
ext i ende a todos los compor t ami ent os que no cor r esponden a los
est ndares acept ados por la sociedad (las conduct as desviadas),
de las cuales el delito es una part e. Su campo de accin se extien-
de t ambi n al anlisis del denomi nado control social.
Las constataciones y conclusiones de la cri mi nol og a son apor-
tes de pri nci pal si mo inters para el estudio crtico de las nor mas
del der echo penal objetivo, y resultan i mpresci ndi bl es par a su
i nt erpret aci n.
IIL POLTICA CRIMINAL
Como t oda "poltica", su objetivo es pl ant ear ideas o cami nos
(formas de accin) a seguir frente a los comportamientos desviados,
ent r e ellos los delitos, y par a la creaci n o perfecci onami ent o de
la normat i va dest i nada a enfrent ar esos compor t ami ent os (el de-
r echo penal ) .
C;;iENC;iAS PENALES 163
Para cumpl i r esta funcin son fundament al es los aport es de
las investigaciones empricas de la cri mi nol og a y los estudios del
der echo objetivo ofrecido por la dogmt i ca j ur di co-penal . La
poltica criminal constituye ent onces un puent e de uni n de estas
dos reas del saber,^ coor di nando los criterios de justicia material
persegui dos por los precept os penal es y los de utilidad y conve-
ni enci a esperados por la sociedad. En una sntesis muy escueta
podr a decirse - con las palabras de Roxi n- que la poltica crimi-
nal se ocupa de "la cuestin de cmo debe tratarse a las personas
que at ent an cont ra las reglas bsicas de la convivencia social".'^
Se puede sostener que uno de los pri meros penalistas que
conci bi eron la poltica criminal con una visin moder na y supie-
r on diferenciarla acer t adament e del der echo penal , fue V. Liszt.
Sostuvo que esta disciplina seal aba las paut as para la valoracin
del der echo vigente, para su aplicacin a los casos particulares "y,
por ot ra part e, (era) el punt o de part i da para el desarrollo del
pr ogr ama de una legislacin del porvenir".'' Las t endenci as tradi-
cionales limitaban el campo de aplicacin de la poltica criminal
al anlisis del der echo penal vigente consi der ando los fines que
con l se persi guen y compar ndol os con los resultados de su
aplicacin a la real i dad social.
En la actualidad, aut ores como Roxin en Alemania, Barbero
Santos en Espaa y J uan Bustos en Chile, l i deran una t endenci a
que no se satisface con una poltica si mpl ement e crtica y pr epo-
sitiva de reformas legales; estiman que debe sobrepasarse ese ob-
jetivo, que las conclusiones de la poltica criminal han de vincu-
larse con los fines de la legislacin y de la institucionalidad, de
modo que sirvan, a su vez, para i nt erpret ar cada uno de los casos
que se dan en la real i dad y que estn somet i dos al sistema, bvis-
cando satisfacer los objetivos det er mi nados previ ament e por esa
poltica criminal.
"* Muoz Conde-Garc a Aran, op. cit., p. 183.
" Roxi n, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal ( Cuader nos
de Poltica Cri mi nal , 1992), p. 705.
^V. Liszt, op. cit., t. II, p. 19.
CAPITULO XIII
RESEA HISTRICA
15. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAI.
La evolucin de esta rama del der echo es su desarrollo desde una
et apa de der echo privado hacia un der echo pblico, "desde el re-
conoci mi ent o de una responsabi l i dad colectiva y objetiva hacia una
responsabi l i dad individual y subjetiva; desde un der echo de arbitrio
judicial irrestricto hacia un sistema de legalidad"} A saber, en el
der echo prehi st ri co la pr i mer a manifestacin de reaccin penal
fue de un gr upo tribal a ot ro gr upo tribal medi ant e la guerra, el
at aque como sancin, lo que supone el r econoci mi ent o de una
responsabi l i dad colectiva (grupa!); dent r o del gr upo la sanci n
se aplicaba al individuo y gener al ment e era de ndol e fsica, y aun
la expul si n de la tribu. En los puebl os ger manos se consi deraba
a los compor t ami ent os lesivos como at aques al gr upo familiar
que aut ori zaban el recurso de la venganza de sangre -si no se
recl amaba r epar aci n- , a la que se pon a t r mi no con un conve-
ni o de expiacin.-
Cuando las sociedades alcanzan est ruct uras orgnicas ms so-
fisticadas y nace la noci n del Estado, se hace necesaria la regla-
ment aci n de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mi smo
t i empo para la evitacin de compor t ami ent os futuros anlogos,
se requi ere de la publ i ci dad del castigo. Estas manifestaciones de
un der echo penal i nci pi ent e se encuent r an en las antiguas codifi-
' Creus, D.P., p. 29.
'' Welzel, D.P.A., p. 22.
IB6 DERECHO PENAE. PARTE CENERAE. TOMO I
caciones, como el Cdigo de Hamurabi en Babilonia, el Cdigo
de Manii en India y el Cdigo de Netzahualcyotl, de los aztecas
en Amrica. En todos ellos se limita la sancin a imponer al nivel
del dao inferido, o sea el sistema talional. La denominada ley del
talin fue un gran avance en la humanizacin de la sancin pe-
nal. En estas culturas no hay una clara diferenciacin entre el
derecho penal y la religin, el delito aparece siempre como un
atentado a algo sagrado, divino.
Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y peca-
do, entre sancin penal y divina. Esa diferenciacin adquiri real-
ce definitivo en el derecho romano, que concibe el delito como
infraccin a un deber moral frente al Estado o frente a otros
individuos, y la pena como una forma de borrarla; nocin esta
ltima que se form primeramente respecto a los delitos que
afectaban nicamente al individuo y que se trataban en el dere-
cho privado, respondiendo a una doble idea, de retribucin (ta-
lio) y de reparacin o indemnizacin (damnum).^ Sin perjuicio de
lo anotado, tambin haba delitos que interesaban al Estado y
correspondan al derecho pblico, tendencia que fue evolucio-
nando hasta que el derecho penal en su integridad adquiri
-como se reconoce en nuestro tiempo- el carcter de pblico,
donde la accin la ejerce el Estado.
La cada del Imperio Romano provoc una regresin en el
derecho penal, se volvi a la normativa de los pueblos germanos;
no obstante, en la Edad Media, en el siglo XV, el derecho canni-
co logr la consolidacin de un derecho penal mejor estructura-
do y que recogi nuevamente los avances que haba legado el
derecho penal romano. Esto fue posible por el impulso dado por
los glosadores, en particular en Italia, al estudio de ese derecho
que haba sido dejado de lado, como tambin por los interesan-
tes aportes de los llamados prcticos, que incorporaron al anlisis
jurdico-penal criterios empricos, o sea realistas frente a cada
caso.
' Momms en, Theodor , Derecho Penal romano, Bogot, 1976, pp. 3 y 4.
RESENA HISTRICA i67
I. El. II.UMINISMO (HUMANITARISMO)
En el per odo de la Ilustracin (siglo XVIII), con pensadores
como Mont esqui eu y Rousseau ent r e otros, surgi eron las ideas
del cont rat o social - e n cont raposi ci n al ori gen divino del po-
der - , que sirven de f undament o a los principios de igualdad,
legalidad y respet o de la individualidad. Estos principios constitu-
yen los ci mi ent os del der echo moder no, adqui r i er on fuerza con
la Revolucin Francesa y fueron recogidos por aut ores como el
mar qus de Beccaria (1738) en su conoci da obr a De los delitos y de
las penas (1764) en Italia, y Manuel de Lardizbal y Uri be (1739)
en Espaa, que publ i c el Discurso sobre las penas contrahdo a la
legislacin vigente en Espaa para facilitar su reforma (1782), trabajos
que di eron un gran i mpul so a la humani zaci n del der echo pe-
nal. Se refieren en part i cul ar a la pena que consi deran como una
necesi dad y no como una expiacin, que se legitima t ant o por su
finalidad preventiva, o sea i mpedi r la comisin futura de delitos,^
como por la evitacin del arbitrio j udi ci al con la exigencia de la
ley previa, ant eri or a la comisin del hecho. Especial inters t i ene
la obra de Lardizbal, que evidencia amplios conoci mi ent os de la
ciencia penal de su poca, los que compatibiliza con los nuevos
requeri mi ent os garantistas y humani zadores. ' ' En Al emani a hizo
ot ro t ant o Paul J oha nn A.R. von Feuerbach (1775), que publ i c
el libro Revisin de los principios y conceptos fundamentales del Derecho
Penal Positivo (1799), a qui en se consi dera el cr eador del princi-
pio nullum crimen, nulla poena sine legem.
El opscul o de Beccaria que fue publ i cado en forma anni -
ma y sin pie de i mpr ent a- tuvo honda repercusi n en su poca
en todos los pases y dio ori gen a un proceso de revisin de la
legislacin penal en cada uno de ellos. En l se haca una seria
crtica a la pena de muer t e, a la cruel dad de las sanciones, a la
aplicacin de t or ment os y se recl amaba por garantas procesales
en favor del i ncul pado.
As se puso en curso el movi mi ent o codificador de las leyes pena-
les del siglo XIX. El Cdi go de Napol en en Francia, que i ncor por a
" Novoa, Curso, t. I, p. 77.
168 DERECHO PENAL. PARTE GENER^M,. TOM(3 1
la doct ri na liberal penal , apar ece como i nspi rador de los cdigos
de otros pases, ent r e ellos el de Espaa de 1822.
II. El, ciASicisMO {ESCVKIA C;ISK;A)
En el siglo XIX, en especial en su segunda mi t ad, y a principios
del present e siglo XX, se desarroll lo que se denomi na la lucha
de las escuelas,*' pugna de natui'aleza doct ri nari a en un sector de
t endenci a utilitarista i nspi rada en filsofos como Bent ham, ent r e
los cuales se pueden citar a Romagnosi , Carrara, Feuerbach, Pa-
checo y Groizard, y los de t endenci a det ermi ni st a, que aplican
mt odos de anlisis propi os de las ciencias emp ri cas, que forma-
ron la Escuela Positiva, f undament ada en una t endenci a liberal,
j usnat ural i st a, pr opi a de filsofos como Compt e y Spencer. Esta
l t i ma es la que asign a los pri meros la denomi naci n de clsi-
cos, en el sent i do de ant i cuados, en t ono despectivo.'^
Los clsicos, como se ha expresado, no conf or mar on una es-
cuela pr opi ament e tal, pues se trata de un gr upo de juristas cuyo
pensami ent o cor r esponde a la filosofa de la poca en que vivie-
ron, con las nat ural es variantes de sus distintos y personal es crite-
rios. Los principios fundament al es que se despr enden de sus doc-
trinas pueden sintetizarse en la siguiente forma, aunque presen-
tados como una simple aproxi maci n:
a) El delito carece de una existencia nat ural , es creacin de la
ley penal , de maner a que no existen otros fuera de los sealados
por sta.
b) La sanci n o pena ha de estar det er mi nada en forma pre-
via por la ley y, en lo posible, se debe i mpedi r el arbitrio j udi ci al a
su respect o, y buena part e de ellos se inclina por reconocerl e un
carcter preventivo.
c) El sujeto r esponde de su acto por que es libre, puede deter-
mi nar sus compor t ami ent os, est en posibilidad de escoger ent r e
act uar o no conforme a la nor ma penal . En otros t rmi nos, ad-
hi ere a la doct ri na del libre albedro. No obst ant e, no todos los
'* Etcheberry, C.P., t. I, p. 34.
' Novoa, Curso, t. I, p. 82.
RESEA HISTRICA jgg
denomi nados clsicos concuer dan en este punt o, hay al gunos
que son det ermi ni st as.
d) El sistema de anlisis que empl ean es lgico-formal; como
son jusnaturalistas, par t en de supuestos preexi st ent es, sea la ley
nat ural o la escrita, que desarrol l an a travs de un pr ocedi mi ent o
deductivo, para aplicarla al pr obl ema que enfrent an.
I I I . E L POSITfV'ISMO o DEFENSISMO SOCIAl. ( E S CUE I A POSITIVA)
En la segunda mi t ad del siglo XIX y en las pri meras dcadas del
present e siglo XX, adqui ri relevancia la aplicacin de la met o-
dologa de las ciencias emp ri cas al der echo penal . Fundament a-
dos en pensadores como Compt e, Spencer y Stuart Mili, margi na-
r on la metafsica y adhi r i er on al pr ocedi mi ent o de observacin y
exper i ment aci n como medi o de adqui ri r el conoci mi ent o, o sea
por la experiencia,** que los lleva a dejar el anlisis de las nor mas
y estudiar el hecho delictivo y a qui en lo ejecuta. La pena deja de
ser un castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial
y se legitima por su eficiencia social.
Es en Italia donde se forma esta Escuela que r pi dament e
gana adher ent es en t odo el mundo; sus forjadores fueron - c omo
era obvi o- un mdi co, Csar Lombr oso (1836); un magi st rado,
Rafael Garofalo (1851), y un abogado, Enri que Ferri (1856). Lom-
broso traslada el estudio del delito a la per sona del del i ncuent e,
habl a del hombre delincuente y ent r e ellos del delincuente nato; se
tratara de un individuo de caractersticas genticas especiales,
distinto a las personas normal es, Garofalo pr et endi analizar el
delito como f enmeno nat ural , al mar gen del mbi t o j ur di co,
cr eando una noci n de alcance universal par a definirlo. Ferri
pr et ende reempl azar el der echo penal por la defensa social, una
poltica criminal: el del i ncuent e debe ser "t rat ado" segn su cate-
gora, no pr ocede aplicarle pena, sino somet erl o a t rat ami ent o,
por que es un ent e peligroso (t emi bl e).
Los post ul ados fundament al es de esta Escuela se pueden sin-
tetizar en los siguientes:
Cfr. Et cheberry, D.R, i. I, p. 36; Cury, D.R, t. I, p. 134.
170 DERECHO PENAL. PARTE CENERAL. TOMO I
a) El delito no es un ent e j ur di co, creado por la ley, t i ene
existencia nat ural , i ndependi ent ement e de las pocas o socieda-
des de que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de
compor t ami ent os con caractersticas identifcables.
b) La pena no es tal, la reacci n del Estado es una forma de
defender a la sociedad, y no se aplica por el hecho comet i do; es
un t rat ami ent o dirigido al sujeto peligroso (se regul a por la temi-
bilidad del del i ncuent e) . Su duraci n, por lo t ant o, es i ndet ermi -
nada, ya que depende de que se al cance el objetivo que persi gue
y, en casos ext remos, puede llegar a consistir en formas de inocui-
zar al sujeto.
c) Al cont rari o de la concepci n mayori t ari ament e acept ada
por los clsicos (el libre al bedr o), los positivistas conci ben al
hombr e como un ser determinado, que no es libre para deci di r su
conduct a. Su compor t ami ent o sera consecuenci a de sus caracte-
rsticas (biolgicas, sociales, etc.) y de las leyes nat ural es a las
cuales est sujeto; de all que su responsabi l i dad no es personal
sino social, no t i ene respal do en los actos que realiza sino en su
peligrosidad.
d) La met odol og a de los positivistas difiere t ambi n de la
empl eada por los clsicos; como el delito es un hecho natural y el
del i ncuent e es un individuo con un perfil cientficamente deter-
mi nabl e, en l ugar de empl ear el mt odo lgico-deductivo (anli-
sis de nor mas j ur di cas), r ecur r e al causal explicativo (experi men-
tal) , pr opi o de las ciencias nat ural es.
En Espaa el positivismo tuvo segui dores de gran nivel, como
Pedr o Dor ado Mont er o, que, al decir de Bustos, es "el aut or ms
i nnovador y que se anticipa a los ltimos desarrollos de la poltica
criminal alternativa y de la cri mi nol og a crtica",^ En Chile tam-
bi n tuvo seguidores; ent r e ellos Rai mundo del Ro.
El positivismo hizo un apor t e i nt eresant e para el desarrollo
de la ciencia penal ; dej institutos tales como el sistema de la
dobl e va, segn el cual en forma paralela a la pena se establece
ot ro recurso par a combat i r la cri mi nal i dad, la medida de seguridad,
cuya aplicacin est det er mi nada por la peligrosidad del sujeto y
no por su culpabilidad, como sucede con la pena; per o el positi-
RESENA HISTRICA j yj
vismo per di vigencia con el surgi mi ent o del causalismo valorativo
(el neokant i smo) , r epr esent ado por Mezger, Cuello Caln, Ji m-
nez de Asa ent r e muchos otros; en Chile, por Gustavo Labatut.
Del causalismo valorativo de medi ados del siglo XX, r pi dament e
el der echo penal se proyect al denomi nado/ nafomo, cuyos prin-
cipales represent ant es son Welzel y Kaufmann en Alemania; Ro-
dr guez Mourul l o, Cerezo Mir y Cr doba Roda en Espaa, y Cury
en Chile.
Estas nuevas sendas que pri nci pi a a r ecor r er la doct ri na son
consecuenci a de la bsqueda de formas como concret ar en el
or denami ent o j ur di co el respet o al individuo, a sus der echos
fundament al es, lo que involucra sanciones ms humanas, no de-
gradant es; consagrar posibilidades de su rei nserci n en la socie-
dad, limitar el poder de reacci n punitivo del Estado al mbi t o
soci al ment e necesari o y, por ot ra part e, ampl i ar los mrgenes de
l i bert ad individual.
Las t endenci as que muest ra el der echo penal moder no han
adqui ri do ms fuerza con el cuest i onami ent o que del mi smo han
realizado las corri ent es criminolgicas que se engl oban bajo la
denomi naci n de criminologa crtica y que abr i er on nuevas posibi-
lidades a los pl ant eami ent os poltico-criminales (Hassemer, Gimber-
nat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). As se explica la progresi-
va despenalizacin de los delitos, en particular los de ndol e sexual
(la homosexual i dad) y los de poca t rascendenci a social; el nfasis
en la resocializacin de la pena, la supresi n o restriccin de la
pena de muer t e.
En los or denami ent os j ur di cos de esta poca, esas t endenci as
apar ecen recogidas en dos r denes de textos legales: los t rat ados
i nt ernaci onal es y las constituciones de los pases occidentales. En
ellos se constata una mar cada aspiracin a garantizar una diversi-
dad de der echos fundament al es del individuo frente a la activi-
dad punitiva del Estado; se cumpl e as en pl eni t ud - r espect o de
las const i t uci ones- la premisa: "el or den constitucional requi ere
de prot ecci n por el der echo penal y, al mi smo t i empo, debe
prest ar prot ecci n frente al der echo penal". ' "
'" Schne, Wolfgang, Acerca del orden jurdico penal, p. 187.
172 DERFXMO PKNAI.. PARTE C; ENKR, \ L. TOMO I
rV. SNTESIS DE IA EVOLUC:IN DEI. DERECHO PENAL CHILENO
Dejaremos de l ado t oda alusin al der echo penal ant eri or a la
llegada de los espaoles, que no era ni co en t odo caso, at endi do
que en estos territorios vivan diversos grupos aut ct onos, con
culturas di st i nt as. " Luego de la llegada de los espaol es el dere-
cho penal que rigi en el pas fue el de la met rpol i , lo que
per mi t e distinguir ent r e el vigente dur ant e la Colonia y aquel que
pas a regir despus de la Independencia.
Dur ant e la Colonia se habr a apl i cado, de hecho en nuest ro
pas, la legislacin vigente en Espaa, esto es Las Siete Partidas y
la Recopilacin de Castilla, pues estos textos fueron a los que
recurr an los tribunales de la poca. No deja de sor pr ender que
no se empl ear an las nor mas pr omul gadas especi al ment e para las
colonias, precisadas en la Recopilacin de Indias de 1680, donde
las Partidas apar ecen en el spt i mo lugar de prel aci n, en cuant o
a su aplicacin en relacin a textos legales, como la Nueva Reco-
pilacin, las Leyes de Toro, ent r e otros.'^
Produci da la i ndependenci a, cont i nu apl i cndose la legisla-
cin espaol a en nuest ro pas, per o en las pri meras dcadas se
di ct aron numer osas leyes, par t i cul ar ment e decret os con fuerza
de ley, como las llamadas leyes mari anas, obra de don Luis Maria-
no Egaa en los aos 1836 y 1837. Estas leyes cor r esponden a
distintas materias, como los delitos cont r a la pr opi edad, hur t o,
r obo y otros, y fueron dictadas at endi endo a las i nqui et udes de la
poca y no a una pr ogr amaci n sistemtica. Ent r e ellas se pueden
encont r ar disposiciones referent es a la pena de azotes, al rgi-
men de prensa, a la embri aguez y otras mat eri as.
Desde los pri meros aos de existencia del nuevo Estado libre,
hubo inters en cont ar con una legislacin naci onal i ndepen-
di ent e a la de la madr e patria. As, desde el ao 1826 se pl ant e
al Congreso Nacional la conveni enci a de formar una Comisin
Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del
pueblo araucano (Curso, t. I, pp. 100 y ss.).
Revsese al efecto la interesante bibliografa que seala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurdico espaol para las
colonias americanas, en general, vase a Jimnez de Asa, Tratado, t. I, pp. 74.5 y
ss., y sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.
RESF.NA HISTRICA 173
Redactora de un Cdigo Civil y Criminal; pero slo el ao 1846
se design una comisin compuesta por cuatro juristas para que
redactara un (Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, usando
como modelos los de Espaa, la que en definitiva no concret el
mandato. El ao 1852 se encomend a uno de los miembros de
la primitiva Comisin, Antonio Garca Reyes, la redaccin de un
proyecto, pero lo sorprendi la muerte cuando haba elaborado
el esquema general del mismo, lo que dio lugar a la designacin
en su reemplazo de don Manuel Carvallo, el ao 1855, a quien le
sucedi otro tanto, aunque logr publicar antes de su deceso los
dos primeros libros del proyecto (1856 y 1859) y tambin tradujo
al espaol el Cdigo belga, que en este tiempo era el ms moder-
no (se haba promulgado el ao 1867).
En definitiva, la Comisin integrada por Alejandro Reyes,
Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Ganda-
rillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y como secretario
Manuel Rengifo, constituida el ao 1870, fue la que redact el
proyecto del Cdigo Penal actualmente vigente. El Ministro de
Justicia de la poca, Blest Gana, haba propuesto que se usara
como modelo el Cdigo Penal belga, que haba traducido Ma-
nuel Carvallo por encargo del gobierno, pero la Comisin prefi-
ri usar el Cdigo Penal de Espaa del ao 1848 -aunque algu-
nos afirman que habra sido el Cdigo modificado el ao 1850-
a insinuacin de Alejandro Reyes. Con posterioridad se incor-
por a la Comisin Redactora Adolfo Ibez, quien reemplaz
a Jos Vicente Abalos. En la redaccin del proyecto se tuvo en
consideracin la conocida obra del penalista espaol Francisco
Pacheco. El Cdigo Penal concordado y comentado, que tuvo notoria
influencia en su articulado.
El Proyecto de Cdigo se envi al Congreso para su discusin
el 29 de octubre de 1873 y se promulg como ley el 12 de no-
viembre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia
durante su aprobacin. Entr en vigencia el 1 de marzo de 1875.
A pesar de las crticas de que ha sido objeto el Cdigo Penal,
no puede desconocerse que fue un buen logro, y tan es as, que
contina en vigencia por ms de ciento veinte aos. No obstante,
se hace imperioso revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructuras
fundamentales no dicen relacin con los progresos alcanzados
por la ciencia penal, con los mandatos fundamentales de la Cons-
174 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
titucin vigente, ni con los tratados i nt ernaci onal es apr obados
por Chile. Suficiente es r ecor dar que con motivo del cent enar i o
de su vigencia, Manuel de Rivacoba hizo not ar que era uno de los
ms ant i guos del mundo, y el ms ant i guo del cont i nent e ameri -
cano.'^ En la pr i mer a mi t ad del siglo XX hubo varios i nt ent os de
reempl azarl o; al efecto se r edact ar on al gunos proyectos, totales o
parciales, per o ni nguno de ellos prosper. Por va de ej empl o
r ecor damos los proyectos de Eduar do Erazo-Rafael Eontecilla y
de Pedr o Ortiz-Ludwig von Bohl en, ambos del ao 1929; el de
Pedr o Silva-Gustavo Labatut, de 1938, y el de la Comisin forma-
da el ao 1946, i nt egrada por Ministros de la Cort e Supr ema y
profesores de Der echo Penal , ent r e ellos Eduar do Novoa, Luis
Cousi o y Miguel Schweitzer. No deja de ser curioso que en la
pr i mer a mi t ad del siglo se haya i nt ent ado r ei t er adament e reem-
plazar o modificar seri ament e el Cdigo, per o en esta segunda
mi t ad -y a pocos instantes de ent r ar al tercer mi l eni o- se haya
careci do de t odo i nt ers en tal sent i do.
J unt o al Cdi go Penal existe una numer osa cant i dad de leyes
que se ocupan de reglar delitos especficos, como el Cdi go de
Justicia Militar, la Ley de Seguri dad del Estado, la que det er mi na
las conduct as terroristas y fija su penal i dad, sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, etc.
" Rivacoba, Manuel de, El Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Actas, Estudio
Preliminar, p. XXXIV.
PARTE SEGUNDA*
* Nota: Antes de iniciar la lectura de la 2' y 3- parte de este libro, se recomienda
leer el tomo II, porque en l se analiza la teora del delito, que es un tema que
sistemticamente debe preceder a los que se exponen a continuacin.
CAPI TULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
16. GENERAIJDADES
I. N0C;iN DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES HISTRICOS
Estas circunstancias cor r esponden a situaciones de nat ural eza ac-
cidental, con existencia margi nal a la est ruct ura del tipo penal . El
legislador las t oma en consi deraci n par a efectos de det er mi nar
la pena que cor r esponde aplicar a los responsabl es en cada caso
particular, sea para agravar esa sancin o para at enuarl a. Histri-
cament e al canzaron r econoci mi ent o en la Edad Media, y en su
desarrollo el pensami ent o de Santo Toms tuvo positiva influen-
cia. Se perfecci onaron cuando el der echo penal se perfil ent r e
las dems reas del der echo con caracteres definidos, dur ant e los
siglos XVIII y XIX. Con el adveni mi ent o de los positivistas, que
est ruct uraron el delito con f undament os causalistas, estas circuns-
tancias per di er on espacio por que dec an relacin con el sujeto o
con el ement os circunstanciales del hecho y no con ste en s
mi smo.
Una vez super ada la et apa positivista, los avances l ogrados en
el anlisis de la est ruct ura del delito por las t endenci as causal-
valorativa y finalista, per mi t i er on det er mi nar con precisin las
noci ones de antijuridicidad y de culpabilidad, lo que desarroll
el estudio de las circunstancias modificatorias con el objeto de
aplicar penas justas y pr opor ci onadas a la gravedad y t rascenden-
cia social del hecho y a los fines de la pena. En esta forma el
sujeto del i ncuent e pasa a t ener especial consi deraci n por que la
sancin penal debe ser regul ada con f undament o en la gravedad
del injusto y la i nt ensi dad del r epr oche que mer ece el responsa-
ble. Las circunstancias modificatorias t i enen preci sament e esa fi-
nalidad: det er mi nar la mayor o menor gravedad del delito y la
mayor o menor i nt ensi dad del r epr oche.
n . Cl AS I F I CAa N DE l AS C:iR(:UNSTANC:iA.S
Se acost umbra clasificar estas circunstancias en at enci n a las
consecuencias que les son i nherent es, en cuant o a la amplitud de su
aplicacin y segn sea la naturaleza que tienen.
1) En cuant o a sus consecuenci as se pueden clasificar en ate-
nuantes (v. gr., art. 11 del C.P.), agravantes (art. 12) y circunstan-
cias mixtas (art. 13) sea que su concurrenci a en el caso especfico
disminuya o aument e la sancin, o t rat ndose de las mixtas la
agrave o disminuya i ndi st i nt ament e segn las part i cul ari dades del
hecho.
2) At endi endo a la ampl i t ud de su apl i caci n se di st i nguen
ent r e genricas y especificas. Las genri cas son las regl adas par a
que oper en en rel aci n a t odos los delitos o a un ampl i o gr upo
de los mi smos, como sucede con las ci rcunst anci as enumer adas
en los arts. 11 y 12. Especficas, las establecidas par a uno o ms
delitos det er mi nados; es el caso de las enumer adas en el art. 456
bis del C.P.
3) La nat ural eza de las circunstancias per mi t e clasificarlas en
materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se des-
pr ende esta nonrencl at ura, si endo materiales "las que consistan
en la ejecucin material del hecho o en los medi os empl eados
para realizarlo", y personal es las "at enuant es o agravantes que
consistan en la disposicin moral del del i ncuent e, en sus relacio-
nes particulares con el ofendi do o en ot ra causa personal". Las
materiales, por ser objetivas y referirse a la ejecucin del hecho,
afectan a t odos aquellos que part i ci paron y t en an conoci mi ent o
de las mismas, y las personal es, que f r ecuent ement e son subjeti-
vas, afectan exclusivamente a aquellos i nt ervi ni ent es en los cuales
concur r en, no as a los dems que t ambi n pueden haber t eni do
i nt ervenci n en el delito.
CIRCUNSTANCIAS MODIFI(L\TORIAS DE lA RESPONSABILIDAD PENAl. 179
III. I AS CIRCUNSTANCIAS MODIFICVVTORIAS SON "NUMERUS CIAUSUS"
En nuest ro sistema las circunstancias modificatorias estn expre-
sament e descritas en cada caso. La ley penal no cuent a con una
nor ma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear
otras causales modificatorias de responsabi l i dad o asimilar nuevas
hiptesis a las ya descritas por la ley (aplicacin por anal og a). De
maner a que en nuest ro sistema no calza la clasificacin ent r e
circunstancias nomi nadas e i nnomi nadas. El or denami ent o na-
cional - t r at ndose de agravant es- consi dera exclusivamente mo-
dificatorias nomi nadas, descritas expr esament e por el legislador.
rV. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCTAS MODIFICATORIAS
El art. 63 se refiere a aquellas "agravantes" que siendo iguales a las
descritas como circunstancias modificatorias por la ley penal, sin
embargo no t i enen esa calidad. Estas son las siguientes: a) aquellas
que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por
la ley; b) las que hayan sido comprendi das en la descripcin del
delito, y c) aquellas tan i nherent es al delito que sin su concurren-
cia no podr a cometerse. En la hiptesis a) es obvio que la circuns-
tancia constituye un tipo penal con individualidad propi a y, por
ende, no puede ser coet neament e una circunstancia agravante;
en las alternativas b) ye ) , la circunstancia no lo es, por que consti-
tuye un el ement o del tipo penal, de la descripcin legal. El art. 63
se r ndament a en la aplicacin estricta del principio non bis in
dem, no puede drsele dobl e valoracin a una misma sitviacin,
como el ement o del tipo penal y como circunstancia de agravacin
del delito. As podr a suceder con el denomi nado "homicidio cali-
ficado", sanci onado en el art. 391 N- 1 circunstancia pri mera, que
describe ent re los el ement os del referido delito a la alevosa, lo que
excluye de i nmedi at o la posibilidad de considerar tal circunstancia,
adems, como agravante d[ hecho.
Como estas circunstancias, por mandat o del art. 63, pi er den
su nat ural eza de modificatorias, no pueden calificarse de tales
para ni ngn ot ro efecto, pues pasan a ser el ement os del tipo
penal y deben quedar sujetas a las cont i ngenci as de stos, lo que
ofrece i mport anci a para diversas alternativas, como sera la de su
posible comuni cabi l i dad a los dems intervinientes.
CAPI TULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD
17. GENERALIDADES
I. ENUNCIADO C;ENERAL
Se analizarn a cont i nuaci n ni cament e las circunstancias modi -
ficatorias que at enan la responsabi l i dad denomi nadas genricas,
o sea las regladas en el art. 11 del C.P.
Para su estudio se acost umbra dividirlas en los siguientes gru-
pos: exi ment es i ncompl et as, at enuant es que se refieren a la moti-
vacin del del i ncuent e, aquellas que se vinculan con su personali-
dad y las que di cen relacin con su compor t ami ent o posterior.'
II. EXIMENTES INCX)MPLETAS
El art. 11 N" 1 expresa que at enan la responsabi l i dad las eximen-
tes descritas en el art. 10 "cuando no concur r en t odos los requisi-
tos necesarios para eximir de responsabi l i dad en sus respectivos
casos".
El al cance de esta disposicin ha sido expl i cado al analizar la
teora del delito.^ Como se hizo not ar en esa opor t uni dad, son
situaciones especiales que escapan al t rat ami ent o genri co de las
at enuant es que el Cdi go Penal precisa en los arts. 62 y siguien-
' Et cheberry, D.R, t. II, p. 13.
'' Consl t ese a Gar r i do, Nociones, pp. 118 y ss.
182 DERF.CHO PENAL. PARTF, GENERAL. TOMO I
tes. El art. 11 N- 1 empl ea la pal abra "requisitos"; es necesario
explicar su alcance normat i vo, que es di ferent e al que general-
ment e se le ha at ri bui do. La referida expresi n no ha sido usada
en sent i do numr i co, de cant i dad de el ement os, pues de ser as,
la aplicacin del pr ecept o se limitara exclusivamente a las exi-
ment es que const an de varios requisitos, por lo menos de ms de
uno. En verdad la pal abra "requisitos" est empl eada en el senti-
do de gradualidad; al hacerl o as se ext i ende el alcance del N- P
del art. 11 a las exi ment es conformadas por un solo requisito que
puede alcanzar mayor o menor intensidad.^ De consi gui ent e, el
art. 11 N- 1 compr ende a todas las exi ment es del art. 10, salvo las
expl ci t ament e excluidas, como sucede con las de los N"' 3 y 8, y
las indivisibles o imposibles de graduar, como la del N- 2, que
exime de responsabi l i dad al menor de diecisis aos (se t i ene o
no se tiene esa edad) . Una exi ment e para calificarse como in-
compl et a requi ere necesari ament e de la concurrenci a del requisi-
to que le es fundamental.* As, en la legtima defensa, la agresin
(art. I ON- 4); en el estado de necesidad, la realidad o peligro del
mal que se trata de evitar (art. 10 N 7). Si no se cumpl e esa condi-
cin no puede t enerse j ur di cament e como existente una exi-
ment e i ncompl et a, aunque concur r an las otras condi ci ones que
la conforman.
En alternativas en que la exi ment e t i ene un solo el ement o o
requisito, como ocurre con las descritas en el N" 9- del art. 10
(fuerza irresistible o mi edo i nsuperabl e), se requi ere para califi-
carla como i ncompl et a que el sujeto activo haya t eni do al guno de
los estados an mi cos i ndi cados, per o stos no alcanzaran la inten-
sidad r equer i da por la referida disposicin.
Todas las exi ment es i ncompl et as estn sujetas a la normat i va
especial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la exi ment e
del N 8^ el art. 10 (caso fort ui t o); el art. 72, a la del N^ 3^ del art.
10 (el mayor de diecisis y menor de di eci ocho aos que obr
con di scerni mi ent o), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con
exclusin de la del N- 2, que decl ara exent o de responsabi l i dad
al menor de diecisis aos, por que no admi t e graduaci n. Los
' Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 425.
Crdoba-Rodrguez, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, p. 410.
ClRC.UNSTANfllAS ATENUANTES DE I A RESPONSABILIDAD I83
arts. 65 a 70 no les son aplicables por que estn sujetas a las dispo-
siciones ant es citadas.
Por ejemplo, si no concurren todas las condiciones requeri das
para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar lo
dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de diecisis aos y
menor de dieciocho que obr con discernimiento, en el caso de
ser condenado, se le i mpondr la sancin "inferior en grado al
m ni mo de los sealados por la ley para el delito de que sea res-
ponsable", como lo di spone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que i mperat i vament e ordena que se
aplicar "la pena inferior en uno, dos o tres grados al m ni mo de
los sealados por la ley" por falta de al guno de los requisitos,
"siempre que concurra el mayor nmer o de ellos, i mponi ndol a
en el grado que el tribunal estime correspondi ent e, at endi do el
nmer o y ent i dad de los requisitos que falten o concurran".
El N 1- del art. 11 se refiere a los "requisitos" de la exi ment e,
no a sus "circunstancias" accidentales; al ude a el ement os que cons-
tituyen su esencia.^ De consi gui ent e, no cor r esponde distinguir
ent r e causales exi ment es con o sin requisitos,'' ni hacer aplicacin
de los arts. 62 y siguientes, segn el nmer o de los requisitos que
les falten, por que las eximentes incompletas escapan al t rat ami ent o
general de las at enuant es, estn sujetas exclusivamente a la regla-
ment aci n que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73. '
Las eximentes incompletas se aplican t ambi n a los delitos cul-
posos; no son institutos propi os y exclusivos de los delitos dolosos.**
Cfr. Bustos, Manual, p. 561.
* As lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D. : , t. II, p. 104).
' Disentimos, por lo tanto, de la opinin de Cury en cuanto sostiene
-criticando a Pacheco- que la disminucin de pena motivada por las eximentes
incompletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminucin
de la culpabilidad por falta de motivacin normal (D.R, t. II, pp. 104-105).
Creemos -como mayoritariamente lo acepta la doctrina- que la antijuridicidad
es graduable, que una conducta puede ser ms o menos antijurdica segtin la
intensidad del ataque al bien jurdico protegido, lo que tambin repercute en la
determinacin de la pena.
" Cfr Cury, D.R, t. II, p. l08.
184 DERECHO PENAI.. PARTE (ENERAL. TOMO I
No se abundar sobre la mat er i a por que ella se analiza al
est udi ar la t eor a del delito.-'
III. ATENUANTES REAaoN.-voAS CON EOS MVILES DEL SLIJETO Ac;Trvo
Ent re estas circunstancias modificatorias se encuent r an las con-
signadas en los N'" 3", 4-, 5* y 10 del art. 11. Obedecen a un mvil
que i nduce al sujeto a delinquir, per o que, at endi da la nat ural eza
de ese mvil, el legislador disrainuye el r epr oche del acto injusto
en que i ncurre. La doct ri na separa las tres pri meras de la liltima;
las de los N"" 3, 4 y 5 las r ene - equi vocadament e- bajo el
rt ul o de pasionales (o emoci onal es). Puede i nduci r a er r or mot e-
j ar de pasionales a las at enuant es indicadas, '" por que en efecto la
ni ca que r eal ment e r esponde a la creacin de un estado emot i -
vo particular en el sujeto activo es la del N" 5: obrar por estmulos
poderosos. I.as dos restantes, o sea comet er el delito en vindicacin
prxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provoca-
cin o amenaza, r esponden a situaciones objetivas conforme a la
visin del actor, que no necesari ament e causan un estado emo-
cional, sin perjuicio de que nor mal ment e puedan provocarl o; "
per o lo i mpor t ant e es que la at enuant e no lo requi ere.
Las circunstancias en coment ar i o no se excluyen unas a otras;
podr an concurri r en conj unt o, si empre que obedezcan a hechos
distintos. No existe i nconveni ent e para que el del i ncuent e act e
en vindicacin de una ofensa pr xi ma y, coet neament e, por est-
mul os poderosos. Lo que no pr ocede es calificar a un mi smo
estado anraico como conf or mant e de ms de una at enuant e, por
cuant o se infringira ent onces el pri nci pi o non bis in idem.
Las at enuant es emoci onal es pueden present arse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, como bi en seala Cury, es posible
realizar una accin por un ar r ebat o y obcecaci n o en vindica-
10 1
Garrido, Nociones, pp, 118 y ss. y al comentar cada causal de justificacin.
o Cury, D.R, t. II, p. 109.
" Cfr. Crdoba-Rodrguez, op. c.,x. I, p. 474; Cury, D.R, t. II, p. 110. En
contra, Cuello Caln, D.R, t. I, p. .530; Quintano Ripolls, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD i gs
cin prxi ma de una ofensa, con descui do o i mprudenci a. Un
conduct or, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompa-
ant e, para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstan-
cias sufre un acci dent e en el que ese acompaant e resulta lesio-
nado. '
a) Provocacin o amenaza
"La de haber pr ecedi do i nmedi at ament e de part e del ofendi do,
provocacin o amenaza pr opor ci onada al delito. "
El art. 11 N- 3- establece esta circunstancia de at enuaci n.
Para precisar su sent i do se analizarn sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los el ement os objetivos de esta at enuant e estn constituidos
por la existencia de provocacin o de una amenaza de part e del
ofendi do, que haya proporcionalidad :nXxe aqullas y el delito come-
tido, y la inmediatez ent r e ambos ext remos.
Provocacin "significa irritar o estimular a ot ro con pal abras
u obras para que se enoje", segn Novoa;'^ para Cury es "una
accin o expresi n capaz de crear en el sujeto una excitacin
conducent e a la comisin del delito".''' Amenaza es una accin
humana (actos o pal abras), que en forma implcita o explcita
pr oduce el convenci mi ent o de que se i nt ent a causar un dao a la
persona amenazada o a alguien que le es afecto", como lo expre-
sa Etcheberry.''' La provocacin y la amenaza deben t ener como
aut or al ofendidoy no a terceros (exigencia del N 3- del art. 11).
La proporcionalidad que debe existir ent r e la amenaza o provo-
cacin y el del i t o comet i do ha de mensurarse con criterio objeti-
vo, no desde la perspectiva del del i ncuent e, sino desde la del
hombr e medi o colocado en condiciones semejantes a las de aqul.
La comisin del delito ha de t ener lugar de maner a inmediata a
la provocacin o amenaza; la voz i nmedi at a procede ent enderl a en
'-Cury, ZJ.JR, t. II, p. I I I .
'' Novoa, Curso, t. II, p. .'54.
''Cury, D.P., t II, p. 111.
' "^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 16.
cuant o a contigidad t emporal prxima, que, en el caso concret o,
ser apreciada consi derando las circunstancias concurrent es.
En el aspect o subjetivo esta at enuant e r equi er e del conoci-
mi ent o del del i ncuent e de la existencia de la amenaza o provoca-
cin y que la comisin del delito t enga lugar como reacci n a
tales hechos; no se exige, de consi gui ent e, que el sujeto se en-
cuent r e en un estado an mi co pasional o emocional.^''
De lege ferenda se puede sost ener que es discutible la mant en-
cin de esta at enuant e cuya f undament aci n no parece clara. Si
bi en t i ene un respal do en factores emoci onal es comprensi bl es,
stos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N- 5. Resul-
ta indiciarlo el hecho de que en el Cdi go Penal espaol fuese
el i mi nada, en la reforma del ao 1983 (correspond a en ese texto
a l a d e l N^ 5 Me l a r t . 9=).
b) Vindicacin prxima de una ofensa
"La de haberse ej ecut ado el hecho en vindicacin pr xi ma de
una ofensa grave causada..." (art. 11 N- 4).
Esta circunstancia requi ere de condi ci ones objetivas y subjeti-
vas. En el pl ano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene
que haber sido vctima de una ofensa, previa a la ejecucin del
delito. La ofensa debe cumpl i r con ciertas condi ci ones que sea-
la la disposicin.
"Ofensa" es un concept o ampl i o, "compr ende cual qui er ac-
cin por la cual se haya causado dao a al gn bi en j ur di co de
que es titular el aut or del delito o al guno de los pari ent es que
este nmer o seala".'^ Se sostiene que debe cumpl i r con las ca-
ractersticas de la agresin de la legtima defensa, con la diferen-
cia de que no se requi ere actualidad, t oda vez que en el caso de la
at enuant e el sujeto que reacci ona frente a una ofensa lo hace con
post eri ori dad a que ella ha t eni do lugar. En otros t rmi nos, en la
situacin de la at enuant e el aut or del delito se hace justicia por s
mi smo; no repel e una agresin, se venga de ella.
'Tienen opinin diversa, Etcheberry (D.R, t. 11, p. 16), Cuello Caln (Dere-
cho Penal, t. I, p. 531), Crdoba-Rodrguez (op. cit., t. 1, p. 474).
" Etcheberry, D.R, t. II, p. 17.
'" Cury, ).P, t. II, p. 114.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE lA RESPONSABILIDAD ig?
La ofensa debe cumpl i r las siguientes condi ci ones:
1) Gravedad. Debe revestir cierta t rascendenci a, la que ser
apreci ada por el t ri bunal segn las circunstancias concurrent es.
Gravedad no qui ere decir proporci onal i dad, puest o que son no-
ciones distintas. Lo exigido en esta at enuant e es que la ofensa sea
grave, i ndependi ent ement e de la i nt ensi dad que haya t eni do la
reaccin de aquel en cont ra de qui en se dirigi.
2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el aut or del delito,
su cnyuge, sus pari ent es legtimos por consangui ni dad o afini-
dad en t oda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos nat ural es o ilegtimos reconoci dos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la per sona en cont ra
de la cual se comet e el delito,"* aunque hay opi ni ones en sent i do
de que se puede dirigir la reacci n en cont ra de un t ercero dis-
tinto al ofensor, ya que el deseo de vindicta podr a ser satisfecho
l esi onando a un tercero.^"
En el pl ano subjetivo, la at enuant e exige que el propsi t o del
del i ncuent e al comet er el delito haya sido el de vengar una ofen-
sa, que act e con mvil vindicativo, lo que no supone que haya
emotividad de su part e, pudi endo actuar con frialdad. No es im-
perioso que la ofensa haya sido real ment e inferida, es suficiente
que el del i ncuent e veros mi l ment e se la represente, ^' pues el que
se cree ofendi do puede reacci onar por iguales motivos que aquel
que ver dader ament e lo ha sido.
c) Estmulos poderosos
"La de obrar por estmulos t an poderosos que nat ur al ment e ha-
yan pr oduci do arrebat o y obcecaci n" (art. 11 N- 5).
Esta at enuant e es una circunstancia de ndol e emoci onal en
verdad, pues exige estmulos de tal nat ural eza que pr ovoquen
una alteracin en el ni mo de la persona afectada. Como sucede
con las otras circunstancias reci n coment adas, esta at enuant e de
" Cfr. Etcheberry, .R, t. II, p. 17.
2 As Cury, A i , t. II, pp. 115-116; Crdoba-Rodrguez, op. cii.,t.l,p. 487.
2' Curj,D.P.,t. II, p. 115.
188 DERECMO PENAL. I'ARTH GENERAL. TOMO I
responsabi l i dad exige para su conformaci n la concur r enci a de
condi ci ones objetivas y subjetivas.
1) La condi ci n objetiva la constituyen el o los estmulos que
recibe el sujeto activo del delito que t i ene apt i t ud para provocar-
le, dadas sus condi ci ones personal es, un estado emoci onal deter-
mi nado. El estmulo puede ser interno, como una crisis sicolgica,
o puede ser ext er no al sujeto, per o si empre adecuado para provo-
car el estado emoci onal descrito. Quedan compr endi dos los est-
mul os de ndol e lcita o ilcita; no requi ere ser de aquellos consi-
der ados soci al ment e dignos,'*'*' aunque hay opi ni ones en cont ra
de ese criterio.^'^
Los estmulos deben cumpl i r con algunas caractersticas:
a) Han de ser poderosos; en otros t rmi nos, i nt ensos en magni-
tud, aptos para provocar una seria alteracin de nat ural eza sicol-
gica en el del i ncuent e. En esta forma se descarta el est mul o
bal ad o de i mport anci a relativa. El pr ecept o legal r equi er e que
"naturalmente hayan pr oduci do arrebat o y obcecacin", lo que
lleva a pensar a sectores de la doct ri na que el est mul o necesita
ser lcito. Uno ilcito (socialmente r epr obabl e, como la lascivia, los
celos) no provocara naturalmente el estado an mi co r equer i do.
En real i dad la expresi n naturalmente pr et ende circunscribir los
estmulos a aquellos que "nor mal ment e" provocan esos estados
sicolgicos en un hombr e medio.^''
b) No exige la disposicin condi ci ones particulares en el as-
pect o temporal; el est mul o puede ser ms pr xi mo o ms r emot o,
per o debe ser poder oso y adecuado para provocar la reaccin.'*''
2) Condi ci ones subjetivas. Para que oper e la at enuant e se exi-
ge que los estmulos pr ovoquen en el sujeto activo un estado
emoci onal especial: arrebato y obcecacin. El ar r ebat o es una altera-
cin an mi ca que consiste en "un acceso sbito e i nt enso de pr-
di da de cont rol de los actos propios";^'' el sujeto pi er de el domi -
ni o de s mi smo.
'''' Cfr. Labatut, op. cil., t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
2' Entre ellos Etcheberry, D.P., l. II, p. 18.
î Cfr. Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 318.
2' Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 31*7.
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 30.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD 189
Obcecacin es "una ofuscacin persistente de la razn, que pri-
va del nor mal di scerni mi ent o"; -' se trata de una alteracin de la
facultad de razonar del del i ncuent e que r eper cut e seri ament e en
sus posibilidades de conduct a.
El Cdi go Penal empl ea las expresi ones arrebato y obcecacin.
Aparece exi gi endo la concur r enci a copulativa de ambas alteracio-
nes emoci onal es, a pesar de que no son compat i bl es y resulta
difcil concebi r que oper en coet neament e. Por ese motivo en el
Cdi go Penal espaol se abandon el empl eo de la conj unci n
"y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redacci n del
primitivo art. 9" N" 8", (hoy art. 21 N" 3) haci endo referencia al
"arrebat o, obcecaci n u ot ro estado pasional de semejante inten-
sidad". En realidad, no obst ant e el texto del art. 11 N- 5", debe
ent ender se que ambos estados - ar r ebat o y obcecaci n- son hi p-
tesis distintas e independientes.^**
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a
la exigibilidad de ot ro compor t ami ent o; por ello at enan el re-
pr oche.
d) Celo de la justicia
"El haber obr ado por celo de la justicia" (art. 11 N" 10).
Obr ar por celo es hacerlo con cui dado, con esmero. Obr ar por
la justicia involucra actuar por una razn justa. La Comisin Redac-
tora dej constancia de que se i ncorporaba esta at enuant e por "el
mejor servicio de un puest o pblico",^^ de maner a que la disposi-
cin es original de Chile, no tiene ant ecedent es en otros cdigos. *
Qui en la propuso fue el seor Fabres, el que convenci a la Comi-
sin para incluirla ent re las at enuant es, lo que sta acept tenien-
do en consideracin que "en muchos casos puede un celo exagera-
do arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen delitos".
El mvil de esta circunstancia tiene particular t rascendenci a
tica, al cont rari o de lo que sucede con otras at enuant es motiva-
-^ Novoa, Curso, t. I], p. 31.
* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.
^' Sesin N- 122, de 26 de mar/o de 1873, de la Comisin Redactora.
'" Novoa, Curso, t. II, p. 47.
190 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl,. TOMO I
clnales. En la especie, el del i ncuent e es i mpul sado "por un man-
dat o del der echo ms all de lo que este mi smo desea",^^ haci n-
dol o i ncurri r en la comisin de un hecho delictivo. Acta por
exceso de diligencia en el cumpl i mi ent o del or denami ent o j ur di -
co, no por fines egostas o mezqui nos.
La mi nor ant e oper a ni cament e si el sujeto act u por "celo
de la justicia", y no por otras motivaciones, como sera la pi edad,
el amor. En situaciones como la pl ant eada por la at enuant e, el
aut or puede obr ar con sereni dad, la at enuant e no pr esupone un
estado de ni mo alterado.^^ Tampoco queda limitada esta circuns-
tancia al mbi t o del funci onari o pbl i co, cual qui er particular pue-
de i ncurri r en una accin celosa en pr o de la justicia y excederse.
La voz "justicia" se ha empl eado en sent i do ampl i o, genrico. '^
IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN IA PERSONALIDAD DEL AGENTE
Como ni ca circunstancia at enuant e de la responsabi l i dad que
dice relacin con la personal i dad del agent e se puede menci onar
la conducta del procesado anterior-a, la comisin del delito. Se incluye
por al gunos autores'^'' la mi nor i dad de edad; aqu se ha preferi do
coment ar tal circunstancia ent r e las exi ment es i ncompl et as, pues,
como di spone el art. 10 N- 3, el menor de di eci ocho aos y
mayor de diecisis es i ni mput abl e, a menos que se decl are por
sent enci a j udi ci al que obr con di scerni mi ent o, caso en el cual
- d e condenr sel e- el t ri bunal necesari ament e "le i mpondr la
pena inferior en gr ado al m ni mo de los sealados por la ley para
el delito", de conformi dad con el art. 72 inc. 1-.
a) Conducta anterior irreprochable
"Si la conduct a ant eri or del del i ncuent e ha sido i rreprochabl e"
(art. 11 N'ê^).
Cury, Z).P, t. II, p. 119.
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P., t. II,
p. 119.
' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Cury, .R, t. II, p. 120.
As Etcheberry, D.P., t. II, p. 19.
32 I
33,
34
f;iRCUNSTAN(:iAS ATENUANTES DE IA RESPONSABILIDAD 191
Esta ci rcunst anci a no la consi der aba el Cdi go Penal espa-
ol de la poca. Fue recogi da del Cdi go Penal aust r aco, art.
89 N- 2, en forma t ext ual y sin modi fi caci ones, como lo hace
not ar Fuensal i da en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal
chileno.^"
El f undament o de la at enuant e radicara - s egn Cur y- en
que la conduct a i nt achabl e del del i ncuent e har a presumi r que
cuando act u lo hizo "en circunstancias ext raordi nari as que con-
movi eron su capaci dad de aut odet er mi nar se" (culpabilidad dis-
mi nui da) y, adems, en aspectos prcticos relativos a "la sensibili-
dad del sujeto a los efectos de la sancin que pr ocur an abri r el
paso a una det er mi naci n ms equitativa de sta".'"'
La posicin adopt ada por el legislador ha sido criticada por
sectores de la doctrina,^' per o le ot organ respal do aut ores nacio-
nales,^** opi ni n esta liltima que compart i mos, en at enci n a que
un compor t ami ent o ant eri or sin infracciones a la normat i va j ur -
dico-penal evidencia un per manent e acat ami ent o al or denami en-
to j ur di co que cor r esponde valorar, lo que per mi t e que, al regu-
lar la pena, se consi dere su posible mori geraci n. Este criterio se
explica, adems, debi do a que nor mal ment e el pr i mer comport a-
mi ent o rebel de al der echo es menos r epr ochabl e, y en tal caso la
necesi dad de pena disminuye.
El N- 6 del art. 11 exige, para que pr oceda la circunstancia
de at enuaci n, que la conduct a anterior sea irreprochable, expresio-
nes que mer ecen cierto anlisis.
'" Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno,
t. I, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesin de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N 7, parece en realidad haberse referido a la N 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en sta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a peticin del seor Reyes se incorporaran al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Cdigo espaol, pero s por el austraco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. .S9 de este liltimo texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesin del reo, pero all no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
"' Cury, D.P., t. II, pp. 120-121.
" La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-,39), porque no influye en los elementos que determinan la respon-
sabilidad.
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.
192 DERKC.HO PF.NAL. PARTE (iENERAL. TOMO I
La voz anterior que empl ea el Cdi go es ambi gua, no al ude a
toda la vida ant eri or del sujeto, por que no lo exige la disposicin,
per o la doct ri na ha ent endi do -y est en lo ci er t o- que es un
concept o que cor r esponde vincular con el caso individual, segn
las circunstancias del agent e. A un hombr e madur o no deber an
considerrsele hechos comet i dos en su juventud.^'* La noci n de
ant eri ori dad debe ser valorada pr udenci al ment e por el t ri bunal
en las situaciones concretas.^"
Se exige t ambi n que la conduct a haya sido irreprochable. Como
bi en seala Et cheberry, " ant e el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresi n, ha de ent ender se en dos aspectos. Uno
negativo: que el sujeto no haya sido condenado penal ment e en el
pasado, antes de la comisin del delito; ot r o positivo: que haya
t eni do un compor t ami ent o tico-social adecuado con sus semejan-
tes. No se consi derar, de consi gui ent e, su moral personal , pues
la vida privada queda al mar gen de esta valoracin, si empre que
no trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que no
obstara a una conduct a i rreprochabl e el ser lector habi t ual de
material pornogrfi co o no quer er a los her manos o consumi r
pri vadament e drogas, como t ampoco las condenas por delitos
culposos, o por at ent ados sin vctima de delitos sexuales, tributa-
rios y anlogos.''^
V. ATENUANTES VINCUIADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR
DEL DELINCUENTE
El compor t ami ent o post eri or del sujeto activo del delito puede,
en det er mi nadas circunstancias, t ener repercusi n en la det ermi -
naci n de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valo-
ra su conduct a en dos alternativas: cuando t i ende a reparar el
mal causado por el delito o i mpedi r sus consecuenci as y cuando
facilita la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los
' ' Cfr. Etcheberry, D.R, t. II, p. 20; Cury, .P., t. II, p. 123.
Hay autores como Novoa que estiman que la valoracin de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
" Etcheberry, D.R, t. II, p. 20.
2 Cury, A ; , t. II, p. 122.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE l A RESPONSABILIDAD 193
N* 7, 8- y 9- del art. 11, como circunstancias de atenuacin de la
responsabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y con-
fesar el delito y confesar espontneamente la responsabilidad que
tiene en el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se
indicarn.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabili-
dad con una posible disminucin de la culpabilidad respaldada
en una muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque
estas circunstancias importaran un posible arrepentimiento de
lo hecho por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a
denunciarse o a confesar, lo que implicara que el comportamien-
to delictivo no sera producto de un hacer plenamente libre del
delincuente.''^ Estas circunstancias de atenuacin tienen su fun-
damento, en realidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al
regular la necesidad de la pena en estos casos dentro de la
extensin en que abstractamente la precisa el legislador- resulta
evidente que la reparacin del mal del delito o la colaboracin
que se presta a la justicia para su punicin, son elementos positi-
vamente valorables que deben ser considerados.
a) Reparacin celosa
"Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias" (N- 7 del art. 11).
Esta causal no tiene origen en el Cdigo espaol de 1848,
sino en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39, de
donde la recogi la Comisin Redactora.''^ La disposicin abarca
dos posibilidades: a) que el mal causado con la ejecucin del
delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisa-
mente el sujeto debe intentar esa reparacin, y b) que el mal
causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto
debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la activi-
dad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo
' Cury, D.P., t. II, p. 124.
' Sesin N^ 8, de 17 de mayo de 1870.
194 DERECHO PENAL. PARTE GENERAl.. TOMO 1
especial preocupacin por reparar el mal o evitar las consecuenci as
del hecho; debe demost rar que se ha esforzado por lograrlo. Esto
no involucra que ver dader ament e la reparaci n se alcance o que
los efectos se i mpi dan; la exigencia se satisface con desarrol l ar
una actividad en tal sent i do que manifieste su especial i nqui et ud.
La reparaci n puede ser cumpl i da por el sujeto activo personal-
mente, o por medi o de un tercero que obr a en i nt ers de aqul .
El art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de r obo y
hur t o la mer a restitucin de los objetos sustrados no constituye
la at enuant e del art. 11 N- 7; a su vez, el art. 450 bis ni ega la
posibilidad de que en los delitos de r obo con violencia o intimi-
daci n oper e di cha circunstancia.
Sin perjuicio de lo seal ado, el art. 456 det er mi na que en los
delitos de hur t o y de r obo, si el procesado, ant es de que se le
persiga o de que se di sponga su prisin, devuelve vol unt ari amen-
te las cosas hurt adas o robadas, se le aplicar la pena i nmedi at a-
ment e inferior en gr ado a la seal ada para el delito, a menos que
se trate de delitos de r obo con violencia o i nt i mi daci n, donde
ese beneficio no proceder.
En el pl ano subjetivo esta at enuant e no requi ere especiales
modal i dades, salvo la de que la reparaci n sea un acto voluntario
del sujeto; no debe hacerl a coacci onado por t erceros o por las
circunstancias, lo que no es bice para que obr e a i nsi nuaci n de
otras personas, sean pari ent es, su abogado, amigos o ext raos.
Tampoco t i enen i mport anci a los motivos que lo han i nduci do a la
reparaci n, los que pueden ser mezqui nos o altruistas, correspon-
der o no a un real ar r epent i mi ent o.
La reparaci n se puede hacer en cual qui er moment o ant es
de la dictacin de la sent enci a condenat or i a de t rmi no; no re-
qui ere ser i nmedi at a a la comisin del hecho.
No debe confundirse la reparaci n del mal como at enuant e
de la responsabi l i dad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
por que son institutos penal es distintos. La circunstancia at enuan-
te consiste en una reparaci n realizada por el sujeto con posterio-
ri dad a la ejecucin del hecho delicdvo, sea en grado de tentati-
va, frustracin o consumaci n. El ar r epent i mi ent o eficaz no es
una reparaci n: tiene lugar despus que el del i ncuent e ha reali-
zado el ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la
actividad que lleva a cabo preci sament e para i mpedi r su consu-
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE IJ\ RESPONSABILIDAD 195
macin (luego de haber logrado el autor que la vctima beba la
pocin envenenada, antes de que sta produzca efecto, se arre-
piente y le suministra un antdoto que evita la muerte). En el
arrepentimiento eficaz generalmente no hay una conducta puni-
ble, en tanto que la atenuante de reparacin del mal presupone
la existencia de un delito, sea en grado de tentativa, frustracin o
consumacin. Lo mismo sucede con el desistimiento, donde el su-
jeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente la ejecucin del
delito (el individuo que pretende sustraer especies de una casa,
trepa el muro con ese objetivo, pero en ese instante decide no
continuar, desciende y se aleja; este hecho no es punible como
hurto o robo). En el arrepentimiento, si el resultado no se logra
evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo pueden ser
constitutivos de la atenuante en estudio (en el ejemplo del enve-
nenamiento, el antdoto no logra impedir la accin del veneno y
fallece la vctima; los actos impeditivos podran conformar la ate-
nuante porque demuestran que el agente trat de evitar las con-
secuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tenden-
cia a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo
que no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de
reparacin del mal. El ao 1995 se promulg la Ley N- 19.366,
sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohi-
bi su aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: "no
proceder la atenuante de responsabilidad penal contenida en el
artculo 11 N= 7"; en el ao 1996, la Ley N^ 19.449 modific el
Cdigo Penal incorporando una nueva disposicin, el art. 450
bis, que dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo
con violencia o intimidacin en las personas.
b) Confesin espontnea
El N- 9- del art. 11 describe como atenuante el hecho que "del
proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su
espontnea confesin".
Lo esencial en esta atenuante incide en que el procesado
haya confesado su participacin en el delito y que lo haya hecho
196 DERiXHO PENAL. PARTE GENERAL. l OMO I
espontneamente. De consi gui ent e, no t i ene i mport anci a para la
at enuant e si se present o no vol unt ari ament e al tribunal, ni
t ampoco si denunci o no su delito; lo que se exige es que confie-
se su part i ci paci n e nt e al j uez, esto supone la existencia de un
proceso criminal. La pal abra "denunci ado" empl eada por el pre-
cept o debe ent ender se en sent i do corri ent e, y no tcnico. Es
suficiente que el i ncul pado comparezca ant e la justicia aunque el
proceso haya comenzado.*''
Confesar i mport a que el procesado reconozca su responsabili-
dad en el delito, lo que no i mpi de que esa confesin pueda ser
calificada, vale deci r que agregue circunstancias que lo favorezcan
procesalmente. '"'
La confesi n debe ser espontnea, libre de apr emi os, per o no
es i nconveni ent e que se prest e cuando el sujeto se encuent r a
pri vado de l i bert ad. Sectores de la doct r i na est i man que no
sera espont nea la confesi n si es pr oduct o de presi n sicolgi-
ca, como podr a suceder cuando confiesa con ocasin de los
careos, o despus de conocer la existencia de pr uebas fehacien-
tes en su cont ra. ' ' '
Como s egunda condi ci n se r equi er e que no exista en el
proceso otro antecedente en cont r a del pr oces ado, apar t e de su
confesi n. Puede haber pr uebas que acr edi t en el cuer po del
del i t o o cual qui er a ot r a ci r cunst anci a, si empr e que no se refie-
r an a su r esponsabi l i dad. La confesi n ha de ser el ni co ele-
me nt o i ncr i mi nador del pr oces ado par a que la at enuant e ope-
re. Las caract er st i cas ant es anot adas de esta ci r cunst anci a de-
mues t r an que se f undament a en r azones de pol t i ca cri mi nal :
facilitar la acci n de la j ust i ci a f avor eci endo la secuel a del pr o-
ceso."***
La doct ri na mayori t ari ament e no consi dera como "ant eceden-
tes" en cont r a del procesado los que se agregan al juicio con
motivo de la confesin del i ncul pado, pues de no ser por esta
'" Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. 11, p. 128.
*> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 128.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45, cita 45; Cury, D.R, t. II, p. 128.
Autores como Cury piensan que tiene fundamento en una exigibilidad
de otra conducta disminuida (D.R, t. II, p. 128).
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD 197
ltima no existiran en el proceso.*^ La voz "antecedentes" que
usa la disposicin debe ser entendida en forma amplia, no cir-
cunscrita a los medios de prueba; comprende cualquier indicio o
cargo que en contra del inculpado aparezca en el proceso.^"
c) Denunciarse y confesar el delito
Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u
ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito (N- 8 del
art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas,
no dice relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin.
Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvincula-
do del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender
precisar en qu elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones de poltica criminal y de necesidad de la
pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir
la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es
una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigacin como del proce-
so penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son
las siguientes:''' a) que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la accin de la justicia; b) que se denuncie ante la autori-
dad, y c) que confiese la comisin del hecho.
a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones
de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que real-
mente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubie-
ra podido hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, no
se pretende que haya podido evitar la accin persecutoria a todo
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
Cfr. Etcheberry, .P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 129.
Novoa, Curso, l. II, p. 45; Etcheberry, El Derecho Penal en la jurisprudencia,
t. II, p. 225; Cury, D.P., t. II, p. 129.
'' Labatut, op. cit., l. I, p. 208.
198 DERECHO PENAI.. PARTE CIENERAL. TOMO I
de ocultarse y sin embargo no haber hecho tiso de ella. Si se
present objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera con-
dicin requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurispru-
dencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la norma legal; como bien seala la doctrina nacional, la
voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se est instruyendo.'''^
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participacin en el hecho; los agregados o modalidades de esa
confesin son irrelevantes para stos efectos: es tan confesin la
considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P.''''
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
do o cuando ha prestado una confesin calificada,'^ vale decir
con circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la ate-
nan, a pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos
por el precepto se logran tambin en esta forma.
"^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
55 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 127.
^* Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
CAPITULO XVI
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
18. GENERAIJDADES
El tratamiento que el Cdigo Penal da a las circunstancias agra-
vantes es quiz uno de los ms criticados por la doctrina nacio-
nal,' pues el art. 12, donde se enumeran, no sigue un ordena-
miento sistemtico; hace una relacin agotadora de diecinueve
circunstancias, con una casustica que se puede calificar de abiga-
rrada e inconexa.
No se visualiza el fundamento terico-genrico que respalda a
estas circunstancias, sin perjuicio de que de cada una de ellas se
infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte
encuentra sustento en criterios de poltica criminal, numerosas
en el mayor reproche del acto (ms culpabilidad) y otras en una
intensificacin del injusto. Cury sostiene -con acierto- que varias
de estas circunstancias se proyectan a un derecho penal de autor,
lo que estima criticable.'^
La Comisin Redactora sigui de cerca en esta materia al
Cdigo Penal espaol de 1848, pero redujo el nmero de cir-
cunstancias a diecinueve, no obstante que el modelo tena veinti-
trs. No incorpor, sin embargo, la analoga, que faculta al tribu-
' Suficiente es leer los comentarios de Novoa (Curso, t. II, pp. 48-49), Etche-
berry (D.R, t. II, p. 25) y Cury (D.R, t. II, pp. 130 y 131), que es el ms explcito
sobre el punto.
=^ Cury, Z).P, t. II, p. 131.
nal para aplicar otras circunstancias cuando son semejantes a las
que en l se enumeran."'
Los redact ores naci onal es no adhi r i er on a este l t i mo sistema
y preci saron taxativamente cules son las circunstancias agravan-
tes (numerus clausus). De consi gui ent e, no se consagr en nuest ra
legislacin la anal og a en esta mat eri a, la que se encont rar a - por
lo de m s - en oposicin con el art. 19 N" 3 de la C.P.R., que
i mperat i vament e di spone que la pena de cada delito debe estar
previ ament e det er mi nada, mandat o que! hace i mpr ocedent e que
por creaci ones j uri sdi cci onal es se pueda aument ar esa sancin.
Urge revisar el sistema empl eado por el Cdi go Penal al con-
sagrar las circunstancias agravantes; un estudio comparativo so-
br e su real t rascendenci a y de los principios j ur di cos y de equi-
dad que lo i nspi raron es imperativo.
I . Cl ASI FI CACI N DE l AS AGRAVANTES
Las circunstancias en estudio estn enumer adas en el art. 12 del
C.P., que descri be di eci nueve agravantes. Debe, adems, agregar-
se la cont eni da en el art. 72 inc. 2, y de una que en forma
condi ci onal puede constituirse en agravante, descrita en el art. 13.
Lo seal ado es al mar gen de que al describir el legislador al gunos
tipos penal es, establece circunstancias part i cul ares de agravacin
para figuras especficas. Tal hiptesis se present a en el art. 456 bis
respect o de los delitos de r obo y hur t o, ent r e otros casos.
Es tradicional que las agravantes se clasifiquen con la met odo-
loga que se despr ende del art. 64, que al hacer referencia a su
posible comuni cabi l i dad, distingue ent r e agravantes "personales"
y "materiales", que la doct ri na denomi na a su vez "subjetivas" y
"objetivas". Segiin el art. 64 son circunstancias "personales" o "sub-
jetivas" aquellas que "consistan en la disposicin moral del delin-
cuent e, en sus relaciones part i cul ares con el ofendi do o en ot ra
causa personal ". Son agravantes "materiales" u "objetivas" las que
"consistan en la ejecucin mat eri al del hecho o en los medi os
empl eados par a realizarlo".
Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I,
pp. 248 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, p. 25.
f:iRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD 201
Con fiandamento en la referida disposicin se clasifican en
personal es, materiales y subjetivas-objetivas por cuant o hay agra-
vantes que ofrecen caractersticas de los dos pri meros grupos.
Las "personales" (subjetivas) son las descritas en los N' 5
pr i mer a par t e del art. 12 ( pr emedi t aci n) , 7 (abuso de confian-
za), 8- (carcter pbl i co del responsabl e) y 14, 15 y 16 (reinci-
denci as).
Son materiales u objetivas las sealadas en los N"' 2 (medi an-
te preci o o pr omesa) , 3 (medi os catastrficos), 5 part e segunda
( empl eando astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la supe-
ri ori dad de su sexo, fuerza o armas), 9 ( aadi endo i gnomi ni a),
10 (con ocasin de cal ami dad o desgraci a), 11 (con auxilio de
gent e ar mada) , 12 (de noche o en despobl ado) , 13 (en despreci o
o con ofensa de la aut ori dad pbl i ca), 17 (en el lugar dest i nado
al ejercicio de un cul t o), 18 (con ofensa o despreci o del respet o
debi do al of endi do) , 19 (por medi o de fractura o escal ami ent o).
"Subjetivas-objetivas" son las siguientes: la del N- 1" del art. 12
(alevosa) y la de su N- 4 ( ensaami ent o) .
I I . ClRCÛNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONAI.ES
Las personal es estn descritas en los N"' 5, 7, 8, 14, 15 y 16 del
art. 12; al gunos aut ores incluyen en este gr upo a la del N- 1
(alevosa), per o ese criterio no se compar t e por las razones que
se i ndi carn al analizarla.*
Se pr et ende subdividir este gr upo en dos: el de los N"' 2, 5
part e pr i mer a y 6, que se basaran en aspectos anmicos y en
t endenci as del sujeto activo, y el de los N"' 7-, 8, 14, 15 y 16 y art.
72 inc. 2 que se caracterizan por las condi ci ones personal es del
sujeto.''
La al udi da clasificacin no aport a - a nuest r o j ui ci o- mayores
beneficios par a el anlisis de las circunstancias en estudio.
^ Sostienen la tesis no compartida Bustos, Grisola y Politoff, Derecho Penal
chileno, p. 157; Cury, D.P., t. II, p. 153.
^ Cury, D.f!, t. II, p. 133.
a) Premeditacin conocida
El art. 12 en su N- 5 establece como circunstancia agravante "en
los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conoci-
da". Esta circunstancia es tratada conjuntamente en el nmero
antes referido con otra con la que no tiene una posible relacin;
no es fcil establecer la razn que se tuvo para reuniras en un
mismo apartado (se hace referencia a la de "emplear astucia,
fraude o disfraz"). La premeditacin es una circunstancia que si
bien es de antigua data en el derecho penal, en la actualidad la
doctrina la considera con reserva y mayoritariamente aconseja su
supresin o reemplazo por la de "motivos abyectos", que es ms
significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditacin y que
sta sea "conocida".
La nocin de premeditacin siempre ha sido controvertida, y
existen desde el pasado tres criterios para determinarla: el crono-
lgico, el sicolgico y el sintomtico.
Para el criterio cronolgico hay premeditacin cuando el
sujeto activo ha reflexionado ms o menos prolongadamente su
determinacin de cometer el delito. No se trata de que cavile
sobre si acta o no, si realiza la accin ilcita o se abstiene de
ejecutarla; sino de que una vez que el autor adopt la decisin
de realizarla, madura la idea en su mente, la mantiene en el
tiempo y reflexiona en torno a ella antes de concretarla, medita
sobre las consecuencias que persigue con su comisin, los me-
dios ms o menos lesivos a emplear segn los objetivos persegui-
dos, en fin, respecto de cualquier asunto o materia anloga. La
circunstancia repercutira en la reprochabilidad de la conducta
del delincuente. Este criterio cay en descrdito porque hubo
legislaciones y autores que pretendieron determinar con preci-
sin el tiempo mnimo de la reflexin, su nmero de horas o
das, lo que obviamente resulta arbitrario.
Al interior de la posicin cronolgica, ciertos sectores han
estimado, manteniendo un exagerado apego a aspectos lexicogr-
ficos, que premeditacin supone una reflexin previa a la deci-
sin, que correspondera a la oportunidad en que se ponderan
los pros y los contras de la actividad. Esta posicin sera la ms
(;iRC;UNSTANCIAS AGRA\'ANTES DE LA RESPONSABIUDAD 203
apropi ada a la noci n de "pre-meditar",'' y no as la de reflexionar
sobre la resol uci n ya adopt ada. Tal doct ri na no se puede com-
partir, pues ese proceso ms o menos pr ol ongado es i nher ent e a
la mayor par t e de los delitos; no se divisa la razn qvie llevara a
agravar la responsabi l i dad un mayor t i empo en decidirse a la
comisin de un hecho delictivo.
La pr emedi t aci n no se refiere a una reflexin sobre los me-
dios de comisin, que si bi en no son i nher ent es a la alevosa, mas
condi cen con ella;' t ampoco cor r esponde vincular la premedi t a-
cin con los mviles - gener al ment e i nsi di osos- que podr an mo-
tivar al agent e, los que no i nt egran la noci n de esta agravante.*
Para el criterio "sicolgico" el mer o t ranscurso de un lapso
ms o menos pr ol ongado ent r e la resolucin delictiva y su ejecu-
cin no constituye la i dent i dad de esta agravante. Lo que en
esencia la constituye es obrar con ni mo fro y t ranqui l o, adopt ar
la resolucin delictiva con total frialdad, criterio al cual adhi er e
Carrara.^
Ai sl adament e las dos t endenci as resultan insuficientes para
dar una noci n normat i va de premedi t aci n; aut ores nacionales,
como Etcheberry, '" concl uyen que una adecuada combi naci n de
ambos criterios, el cronol gi co y el sicolgico, es lo que puede
det er mi nar la nat ural eza de esta agravante; se conformar a, en-
tonces, por la reflexin de la decisin adopt ada de comet er el
delito realizada con ni mo fro y t ranqui l o.
La t ercera t endenci a es la "sintomtica", que empl ea el Cdi-
go Penal suizo de 1937, en el sent i do de que la pr emedi t aci n
debe vincularse con la motivacin del agent e. Ser agravante cuan-
do revele una personal i dad peligrosa, maligna, no as en los otros
casos; puede concurri r en el homi ci di o por pi edad, hiptesis en
la cual no deber a agravar la responsabi l i dad. "
* As lo afirman Crdoba y Rodrguez, op. cit., t. I, pp. 590 y ss.; Cury, D.P.,
t. II, p. 160.
' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 62; Cury, D.P., t. II, p. 161.
** Son necesarios tales mviles para Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 1' ".
' Carrara, op. cit., t. 111, p. l l 7.
' Etcheberry, D.P., t. 111, p. 41.
" Lpez Barja, Jacobo, con Miguel A. Cobos y Luis Rodrguez, Manual de
Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, ao 1990, p. 90.
La premeditacin puede ser "condicionada", caso en el que
se discute si constituye o no una agravante. Se entiende que hay
premeditacin condicionada cuando el sujeto determina la posi-
bilidad de cometer el delito siempre que sobrevenga una condi-
cin (si un ladrn entra en mi casa esta noche, lo mato). Mayori-
tariamente se considera que aqu no hay premeditacin, porque
tampoco hay decisin.'^
Esta circunstancia agravante tiene que ser "conocida", trmi-
no cuyo alcance se ha prestado a dudas, porque todas las circuns-
tancias de un hecho ilcito han de ser "conocidas" para conside-
rarlas como tales penalmente, o sea, deben estar acreditadas por
los medios de prueba.'"^
La expresin ha querido precisar en realidad algo ms que la
necesidad de prueba de la premeditacin; en efecto, no slo por
haber transcurrido un tiempo entre la adopcin de la decisin
delictiva y la ejecucin del hecho se puede presumir la concu-
rrencia de premeditacin, sta debe establecerse acreditando la
reflexin de la decisin y el nimo tranquilo que la conforma."*
Lo recin sealado tiene fundamento histrico en la legislacin
espaola. En el pasado era suficiente probar la concurrencia de
circunstancias agravantes que involucraban una meditacin de la
comisin del delito, para que se presumiera, adems, que la ac-
cin delictiva haba sido premeditada; al exigir que sta deba ser
conocida, se espera que esa prctica se supere.
Esta agravante es compatible con las atenuantes motivacionales
anteriormente comentadas (art. 11 N 3, 4 y 5); no se observa
la posibilidad de una antinomia entre ellas, porque tienen natu-
raleza distinta.''^ No puede haber premeditacin en la induccin
o instigacin; efectivamente, la induccin es una actividad ms o
menos prolongada, siempre requiere de cierta duracin, dirigida
a convencer a otro para que cometa el delito; se trata de una
forma de actuar que en puridad no constituye "participacin" en
la ejecucin de un hecho, toda vez que el inductor no pretende
'^ Crdoba-Rodrguez, op. c., t. I, p. 608.
'^ Labatut, op. cit, t. I, p. 192; Novoa, Curso, t. II, p. 64.
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 25; Cury, ),, t. II, p. 161.
'=Cfr. Cury.D.P, t. II, p. 164.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE lA RESPONSABILIDAD 205
"realizar" el hecho o "intervenir" en su ejecucin; el delito es
cometido por el inducido y la conducta del instigador se reduce a
formar en aqul la voluntad dolosa. En la induccin se dara la
situacin descrita por el art. 64, o sea la premeditacin sera
inherente a la instigacin."' La existencia de un lapso entre la
induccin y la ejecucin del delito es -segn se afirma- un ele-
mento de la premeditacin, pero en realidad esa circunstancia
normalmente es consustancial a este tipo de actividad. Por lo
dems, la "agravante" de premeditacin no se vincula con la in-
duccin -actividad que termina cuando se convence a otro para
que cometa un delito- sino con la ejecucin misma de ese delito
de parte del inducido.
Debe descartarse en general la posibilidad de premeditacin
de los partcipes, la institucin resulta francamente incompatible
con aqullos, en particular con los instigadores y cmplices. La
premeditacin dice relacin con la ejecucin del delito, no con
la colaboracin -que es lo que hace el cmplice- ni con la forma-
cin de la resolucin delictiva en el agente -que es lo que hace el
inductor-. Si este ltimo interviene en la ejecucin del hecho,
deja de ser instigador, porque su conducta se transforma en auto-
ra.
b) Carcter pblico del culpable
"Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" (N- 8 del
art. 12).
Es otra agravante que corresponde calificar como subjetiva o
personal, en atencin a que dice con la persona del agente y
requiere de una especial posicin subjetiva de su parte.
En el plano objetivo, el sujeto activo debe tener el "carcter
de pblico", concepto que no est definido por la ley penal. Del
art. 260 podra deducirse una regla sobre el punto, pero es evi-
dente que la disposicin se limita a precisar el concepto de "fun-
cionario" o "empleado" pblico, en tanto que el N 8 del art. 12
alude al carcter "pblico", nocin ms amplia y genrica. En
'* En contra de lo sostenido, Cury, D.P., t. II, p. 164.
20B DERECHO PENAl,. PARTE GENERAI.. TOMO I
esta poca se hace necesari o ot orgarl e un al cance ms de acuer-
do con el t i empo por que la actividad del Estado -y por ende de
sus per soner os y dependi ent es - t i ende a reduci rse en pr o del
i ncr ement o de la actividad particular, la que est abor dando fun-
ciones de i nnegabl e t rascendenci a e i mport anci a pbl i ca (un pre-
si dent e de part i do poltico, un di ri gent e de una asociacin de
empresari os o de asalariados, son cargos de "carcter pbl i co"
que deben quedar compr endi dos en la agravante. De consiguien-
te, esta noci n ha de apreci arse en cada caso, conforme a las
circunstancias concurrent es. ' ^
Si el del i ncuent e i ncurre en error, si mpl ement e supone que
t i ene el carct er pbl i co del cual pr et ende prevalerse; la agravan-
te no opera, por que requi ere que "objetivamente" en la realiza-
cin del delito haya aprovechami ent o del referido carcter.
Esta agravante tiene especial subjetividad, el aut or debe "pre-
valerse" de su carcter pbl i co; por lo t ant o, ha de aprovecharse
o servirse para sus propi os designios de la calidad que inviste, sea
que logre o no su pret ensi n. Lo que se exige es que en el
moment o de act uar t enga ese animus de aprovechami ent o. Si el
sujeto abusa de su situacin, pero en pro del servicio pblico, no se
configura esta circunstancia; podr a s tener lugar la at enuant e esta-
blecida en el N- 10 del art. 11, o sea obrar por celo de la justicia,
circunstancia con la cual es incompatible.'**
Esta agravante intensifica el r epr oche que conlleva la conduc-
ta del agent e, de modo que por su nat ural eza afecta al el ement o
culpabilidad del delito; no a la antijuridicidad, pues t enga o no el
aut or carct er "pblico", su hecho ser i gual ment e injusto, per o
es ms r epr ochabl e esa actividad delictiva cuando es llevada a
cabo por una per sona que t i ene esa condi ci n especial y se preva-
le de ella.'9
Limitan el concepto de pblico exclusivamente a los funcionarios piibli-
cos, Etcheberry (D.R, t. II, p. 26) y Cury (D.P., t. II, p. 136).
'" Cury, )./:, t. II, p. 137.
Autores como Cury piensan que tambin repercute en la antijuridicidad
esta circunstancia, adems de la culpabilidad, porque estos comportamientos
afectaran a la "lealtad funcionara", criterio que no se comparte, porque la
agravante no dice con los funcionarios pblicos exclusivamente.
CIRCUNSTANCIAS A( ; R, A\ ' ANTES DE LA RESPONSABILIDAD 207
La situacin es distinta si el tipo penal comprende en su
descripcin la calidad de pblico del autor. En esta hiptesis,
normalmente, esa calidad no conforma una agravante atendido
lo que dispone el art. 63, pues las circunstancias incluidas en el
tipo penal o que le son inherentes, no son agravantes.
La caracterstica "personal" de esta circunstancia impide que
se comunique a los dems intervinientes del delito que no cum-
plen con esa condicin.
c) Reincidencia
Esta institucin es de antigua data en el derecho penal, quiz una
de las agravantes ms empleadas en los primitivos ordenamientos
jurdicos."^' La moderna tendencia sin embargo insiste en su eli-
minacin, porque tal instituto no concuerda con los principios
que inspiran las actuales formas de reaccin del Estado ante los
comportamientos injustos.
El fundamento de esta circunstancia es lo no aceptado, se
ha sostenido que podra atentar al principio de igualdad ante
la ley consagrado en la Constitucin Poltica en el art. 19 N- 2,
toda vez que a iguales hechos se impondran sanciones distin-
tas, por la sola circunstancia de que una persona ha cometido
delitos con anterioridad, o sea se toman en cuenta anteceden-
tes ajenos a los que motivan la sancin y sin atinencia con la
culpabilidad.^^
En nuestra legislacin el fundamento que respalda la reinci-
dencia es el mismo que consideraban los clsicos: si un individuo
sufri un castigo por haber cometido un delito y con posteriori-
dad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena no fue lo sufi-
cientemente drstica para enmendarlo.^' En otros trminos, la
explicacin incidira en los objetivos perseguidos con la pena: se
impone una sancin ms severa al reincidente por cuanto eviden-
^ Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 137.
'" Cfr. Novoa, Curso, t II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 127.
^^ Labatut, op. cit., t. I, p. 220.
^' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 432.
208 DEREC;HO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I
cia mayor peligrosidad. Se llega a afirmar que esta agravante es
una cont rapart i da de la at enuant e que consiste en t ener una
conduct a ant eri or i rreprochabl e. Los que i mpugnan tal criterio
pi ensan que el Cdi go Penal aplica la agravante en t odo caso, sin
consi deraci n a si r eal ment e es o no peligrosa la persona, i mpo-
ni ndol a a t odo event o, y, adems, esa pr esunt a peligrosidad no
ameri t ar a una modificacin de la sancin, sino una medi da de
seguri dad, cuyo objetivo es preci sament e la evitacin de que se
i ncurra en la comisin de nuevos delitos.^''
d) Concepto de reincidencia y sus clases
Rei nci denci a es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus
de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. No
hay que confundi r la rei nci denci a con la reiteracin de delitos. En
la reiteracin el sujeto ha comet i do dos o ms delitos sin que en
ni nguno de ellos haya reca do sent enci a condenat ori a; se trata
por lo t ant o de un concurso de delitos.
La r ei nci denci a t i ene diversas modal i dades. Puede ser propia
(verdadera) o impropia (ficta); es propia cuando la condena im-
puest a por el ant er i or del i t o ha sido cumpl i da; es impropia si ese
cumpl i mi ent o no ha t eni do l ugar al t i empo de comi si n del
segundo delito.^*' Esta l t i ma se estima menos grave que la pri-
mer a, por cuant o si se ha cumpl i do una pena y se vuelve a
del i nqui r, se demost r ar a que la pena apl i cada no cumpl i su
finalidad preventiva.
La rei nci denci a pr opi a se subclasifica, en at enci n a la natu-
raleza de los delitos, en dos grupos: genrica y especfica. La reinci-
denci a genrica se caracteriza por que todos los delitos comet i dos
son de distinta especie ( pr i mer o el del i ncuent e comet e un hur t o
por el cual es condenado y con post eri ori dad lleva a cabo un
^t Fuensalida, op. cit., t. I, p. 112.
Critican a la institucin de la reincidencia como circunstancia de agrava-
cin de la pena, entre otros, autores como Novoa (Curso, t. II, pp. 86-87),
Labatut (op. cit., 1.1, p. 222) y Cury (D.P., t. II, p. 140).
''" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 222; Novoa, Curso, t. II, p. 87; Cury, D.P., t. II,
p. 138.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD 209
homi ci di o) , en t ant o que en la especfica t odos los delitos son de la
mi sma especie (el sujeto comet e un hur t o por el cual cumpl e una
condena y l uego que es dej ado en l i bert ad vuelve a comet er ot ro
o varios delitos de hur t o) . Se consi dera a la rei nci denci a especfi-
ca como de mayor gravedad, revelara en el del i ncuent e un hbi-
to en la comisin de un det er mi nado tipo de delitos, sera un
profesional en esa actividad.
El Cdigo Penal regla las diversas clases de reincidencias en
el art. 12 N'" 14, 15 y 16: la i mpropi a, la pr opi a genri ca y la
pr opi a especfica, respect i vament e. Adems, diversos textos lega-
les al uden a esta institucin t an criticada, per o que la opi ni n
pblica consi dera con particular preocupaci n. Suficiente es men-
ci onar la Ley N- 18.216, que establece las medi das alternativas de
la pena, las que no pueden beneficiar a los rei nci dent es. Tambi n
t i ene t rascendenci a para conceder la libertad provisional, pues a
pesar de que el Cdi go de Pr ocedi mi ent o Penal no se refiere
especficamente a ella, es apreci ada por los tribunales al det ermi -
nar si el procesado constituye o no un pel i gro par a la sociedad
(art. 363de l C. PR) .
d. 1. Reincidencia impropia
"Comet er el delito mi ent ras cumpl e una condena o despus de
haberl a quebr ant ado y dent r o del plazo en que puede ser castiga-
do por el quebr ant ami ent o" (art. 12 N 14).
En este N 14 se regla la denomi nada reincidencia impropia y se
ext i ende a dos hiptesis: que mi ent ras se cumpl e una condena se
comet a un nuevo delito o se comet a despus de haberl a quebran-
t ado; en el pr i mer caso se rei nci de mi ent ras se cumpl a una con-
dena, en el segundo, despus de haber bur l ado di cho cumpli-
mi ent o.
En real i dad esta causal de agravacin ha mer eci do crtica por
cuant o en definitiva y at endi do lo di spuest o en el art. 63 t i ene
una aplicacin m ni ma, slo en casos de excepci n. La ext ensi n
de las situaciones a que se refiere llevan a engao, pues la mayor
par t e de ellas, t eni endo pr esent e lo prescrito en los arts. 90 y 91,
quedan fuera de su rol. La hiptesis de la comisin de un nuevo
delito despus de haber quebr ant ado el cumpl i mi ent o de la con-
dena impuesta por un delito anterior, est al margen de esta
agravante, conforme al principio non bis in dem consagrado en el
art. 63, y por constituir el quebrantamiento un delito en s mis-
mo, segiin se desprende del art. 90 que lo sanciona expresamen-
te, no puede, a su vez, constituir una agravante, lo prohibe el
referido art. 63.'^'
En la primera alternativa, o sea cometer el delito durante
el cumplimiento de condena, en ciertos casos podra consti-
tuir una agravante, lo que sucedera en los indicados en los
incs. 1- y ltimo del art. 91, pero no as en los dems que en
este precepto se sealan, atendidas las razones precedentemente
comentadas.^**
Esta agravante opera en relacin a un crimen, a un simple
delito o a una falta, el precepto no hace distinciones en este
punto,'^ y en uno y otro caso el nuevo hecho puede constituir
cualquiera de esas categoras de tipo penal, indistintamente.
No ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquie-
ra que sea su ndole la agravante procede en el nuevo delito,
salvo que se trate de la de muerte por razones obvias, o una de
carcter pecuniario, las que el referido art. 90 no considera. La
agravante se extiende tambin al quebrantamiento de sanciones
que consistan en inhabilitaciones o suspensiones de derechos.^"
'" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., 1. II, p. 142. Labatut sostiene
que es aplicable la agravante para el nuevo delito cometido, salvo que la pena
quebrantada haya prescrito, toda vez que as lo dice el texto de la disposicin
(op. cit., 1.1, p. 226).
2** Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 26; Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cur)', D.P., t. II,
p. 143. Opina en contra Novoa, para quien el art. 90 no califica como nuevo
delito el quebrantamiento y las medidas en l sealadas no seran penas, "nos
parecen ms bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido", debido a que se reducen a la sustitucin de una pena y
adems porque el art. 90 no est contenido en los libros del Cdigo Penal que
tratan de los delitos (Curso, t. II, p. 91). ,
^ Labatut, op. cit., t. I, p. 226; Novoa, Curso, t. II, p. 90.
'O Cury, D.R, t. II, p. 144.
d.2. Reincidencia propia genrica
"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a
que la ley seale igual o mayor pena" (art. 12 N- 15).
En este nmero se regla la denominada reincidencia propia
genrica, que requiere de tres condiciones: que el culpable haya
cometido con anterioridad ms de un delito, que stos sean de
igual o mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya
cumplido pena por ellos.
El culpable tiene que haber cometido previamente "delitos"
segn el N- 15, lo que supone ms de uno, idea que se confirma
con el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en
su N- 2- precisa que deben tratarse de dos o ms delitos. Pueden
estos dos o ms delitos cometidos con anterioridad al actual, ser
faltas, simples delitos o crmenes.
Los delitos cometidos con anterioridad han de tener penas
de igual o mayor gravedad, o sea las sanciones que en abstracto
les asigna la ley han de ser la misma o de superior gravedad de
aquella que corresponde al delito por el cual se procesa al
inculpado. Para estos efectos se considerar el grado ms alto
de la pena del nuevo delito cuando sta tiene ms de un gra-
do.'^ Los delitos anteriores han de ser de naturaleza diversa a
la de aquel que actualmente realiz el delincuente, pues de no
ser as se estara ante una reincidencia propia especfica; esto
se desprende del art. 92 N 2, que alude expresamente a que
el delito objeto del actual procesamiento debe ser de un orden
distinto.
Finalmente, el sujeto tiene que haber sido condenado previamen-
te por sentencia firme por los dos o ms delitos cometidos con ante-
rioridad. Ha de recordarse con referencia a esta exigencia que se est
comentando la reincidencia propia genricay no la impropia, que se carac-
teriza precisamente porque no se ha cumplido sentencia condenato-
ria en relacin a ninguno de los delitos anteriores. La condenacin
previa la exige el art. 92 al sealar: "Si el nuevo delito se cometiere
despus de haber cumplido una condena...", lo que supone sentencia
y cumplimiento de pena. Respecto de este punto se podran
' Cury, D.P., t. II, p. 145.
212 DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO 1
plantear dudas cuando los delitos anteriores han sido objeto de
indulto o de amnista, que afectan al cumplimiento de la sancin.
Tratndose de delitos indultados, el art. 93 N- 4 dispone que
"la gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento..."; de consiguiente, ope-
ra la agravante en estos casos. No sucede otro tanto con la amnis-
ta, porque el N- 3 del art. 93 expresa que este beneficio "extin-
gue por completo la pena y todos sus efectos", de modo que
respecto de delitos anteriores amnistiados no corresponde hablar
de reincidencia.
Si las penas de los delitos pretritos fueron objeto de cumpli-
miento en libertad condicional, hay reincidencia toda vez que
esta libertad es una forma de cumplir la sancin; otro tanto suce-
de si la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente,
siempre que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilan-
cia que supone,^^ puesto que el art. 28 de la Ley N- 18.216, que
reglamenta esta institucin, establece que en tal caso se tiene por
cumplido el castigo; habra, por lo tanto, reincidencia. Lo co-
mentado podra entenderse sin perjuicio de la situacin que favo-
rece a los sentenciados que han cumplido la pena en alguno de
los sistemas alternativos sin que con anterioridad hubieren come-
tido delito, porque conforme al art. 29 inc. 2 de la ley antes
citada, se elimina definitivamente, para todos los efectos legales, ese
antecedente prontuarial, aunque el ltimo inciso del artculo po-
dra plantear la duda sobre si slo se alude a la eliminacin de la
materialidad de la anotacin.
d. 3. Reincidencia propia especfica
"Ser reincidente en delito de la misma especie" (reincidencia
propia especfica) (art. 12 N- 16).
^^ Cury sostiene una posicin contraria a la sealada, pero la razn en que
se fundamenta aparece contradicha por lo dispuesto por el art. 26 inc. 2 de la
Ley N 16.216 (D.P., t. II, p. 144). Su afirmacin resulta vlida si la refiriera a la
reincidencia impropia, pero no es el caso, por cuanto la hace cuando comenta
la reincidencia propia.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD 2l 3
En el N- 16 del art. 12 se regla la situacin de la agravante de
reincidencia propia especfica, que se da cuando se cumpl en las si-
gui ent es condi ci ones: la comisin ant eri or de por lo menos un
del i t o, que ese delito haya sido obj et o de una sent enci a condena-
toria ej ecut ori ada y cumpl i da, y que ese delito haya sido de la
mi sma especie que aquel por el que se procesa al del i ncuent e.
Al rel aci onar el pr ecept o del N^ 16 del art. 12 con el N- 1- del
art. 92, se concluye que es suficiente la comisin de un solo delito
y el cumpl i mi ent o de su pena; si el agent e ha comet i do varios,
podr compr obar se con mayor cer t i dumbr e su profesionalizacin
en la realizacin de tales hechos - l o que constituye el fundamen-
to de esta agravant e-, per o no es necesaria la multiplicidad. Tam-
poco ofrece i nt ers la mayor o menor gravedad del delito ant e-
ri or en rel aci n al que motiva el actual procesami ent o. Con la
agravante del N" 15 sucede lo cont rari o, en ella las dos circuns-
tancias en referencia ofrecen inters.
El delito ant er i or t i ene que haber sido objeto de proceso
t er mi nado con sent enci a condenat or i a del sujeto, y ste haber
cumpl i do la sanci n en al guna de las formas anot adas.
El delito ha de ser de la misma especie que aquel por el cual
est si endo procesado el del i ncuent e en la actualidad. El sent i do
de las expresi ones "de la misma especie" em^\eî^s, por el N- 16 no
ha sido det er mi nado por el legislador, de modo que deben ser
i nt erpret adas nor mat i vament e. At endi das las doct ri nas vigentes
sobre la t eor a del del i t o que son mayori t ari ament e acept adas,
cuando se habl a de delitos de la misma especie, se hace referencia a
hechos de nat ural eza semej ant e - n o necesari ament e iguales-, lo
que se puede det er mi nar consi der ando dos aspectos de impor-
tancia: los bienes jurdicos prot egi dos por los respectivos tipos pe-
nales y las modalidades de su comisin (formas de at aque del bi en
j ur di co) .
Delitos de la mi sma especie son, en pri nci pi o, aquellos que
pr ot egen un mi smo bi en j ur di co. Si se trata, por ej empl o, del
bi en vida, seran de la mi sma especie los delitos de homi ci di o
simple y de parri ci di o. Esta caracterstica, en t odo caso, es insufi-
ci ent e par a det er mi nar que son de la mi sma especie; debe com-
pl ement arse con el examen de la modal i dad de ejecucin del
delito i nher ent e a cada tipo penal , o sea con la maner a como
segn la descri pci n legal se debe lesionar al bi en j ur di co prot e-
gido. En efecto, se da la posibilidad de que sean iguales las for-
mas de ataque del bien jurdico que ambos tipos protegen; as
ocurrira en el hurto y en el robo con fuerza, que tienen como
bien jurdico a la propiedad entendida en sentido amplio, y los
medios de ataque comprendidos en los tipos, si bien no son igua-
les, poseen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio,
en el robo el apoderamiento forzado); son, por ende, delitos de
la misma especie. No sucede otro tanto con el hurto y la estafa,
donde el bien jurdico que protegen es el mismo, pero no as los
medios de ataque que en cada uno se sanciona: en el hurto es el
apoderamiento sin la voluntad de su dueo, en la estafa lograr la
entrega voluntaria con engao; estos delitos no son de la misma
especie y no dan lugar a la reincidencia propia especfica.
Delitos de la misma especie -como se ha dicho no son deli-
tos iguales; pueden serlo, pero la idea se satisface con delitos que
sean de ndole semejante, en el sentido antes sealado.^^ Algunos
autores han sostenido que estos delitos son aquellos a que se
refiere el art. 509 del C.P.P., o sea los sancionados en el mismo
Ttulo del Cdigo o de la ley que los describe. No parece ser ste
un buen sistema,^* pues su aplicacin dara origen a situaciones
anmalas. Suficiente es recordar que el aborto y el homicidio no
seran de la misma especie segn dicho precepto, a pesar de que
ambos protegen la vida; pero s lo seran el homicidio y la calum-
nia o la injuria, porque estn descritos en el Ttulo VIII del Libro
II del C.P., no as el aborto, que est ubicado en el Ttulo VII.^^
Han de calificarse tambin como delitos de la misma espe-
cie aquellos en que siendo diferentes los bienes jurdicos que
protegen, se encuentran en una situacin particular: la lesin
de uno de esos bienes jurdicos supone necesariamente la lesin
^' La jurisprudencia un tiempo entendi que se trataba de delitos iguales, o
sea repeticin de lesiones, o hurtos o de cualquier otro tipo penal (vanse al
efecto las sentencias citadas por Etcheberry en El Derecho Penal ante la jurispru-
dencia, t. II, pp. 240 y ss., y el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chile-
nas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, pp. 41 y ss.
^*' Critican el referido sistema autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 227),
Novoa (Cuno, 1. II, p. 97) y Cury (D.P., t. II, p. 146).
^^ Segn Etcheberry, el art. 509 del C.P.P. determinara el criterio a seguir
para establecer si los delitos son o no de la misma especie (D.P., t. II, p. 28).
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABIUDAD 215
del otro.^** Para privar de la vida a un t er cer o - homi ci di o- , nor-
mal ment e debe daar se su i nt egr i dad fsica - l esi ones- ; de consi-
gui ent e, el del i t o de homicidio y el de lesiones son de la mi sma
especie par a estos efectos. Ot r o t ant o sucede con los delitos
pl uri subsi st ent es, pues si el desvalor de un del i t o queda clara-
ment e consumi do por el del pl uri subsi st ent e, como ocur r e con
el hur t o en rel aci n a al gunas de las formas de malversacin de
caudal es, pue de n consi derarse de la mi sma especi e, si empre que
la forma de l esi onar el bi en j ur di co sea anl ogo.
En la rei nci denci a propi a no afecta el grado de ejecucin que
hayan al canzado los delitos; pueden encont rarse en et apa de ten-
tativa, frustracin o consumaci n, i ndi st i nt ament e.
La doct ri na no tiene un criterio ni co respecto de la reinciden-
cia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut, adhi r i endo a la doctri-
na de autores italianos, estima que no existe reincidencia t rat ndo-
se de cuasidelitos en relacin a delitos, pero que s puede haberl a
ent re cuasidelitos, por que tal conduct a evidenciara un menospre-
cio de las normas de convivencia. En otros trminos, para efectos
de la reincidencia, distingue ent re hechos de la misma especie
(solamente delitos ent re s o cuasidelitos ent r e s) y de distinta
especie (delitos y cuasidelitos); en esta ltima alternativa no acepta
la reincidencia, en la pri mera s.^' Etcheberry rechaza la posibili-
dad de que pueda haber reincidencia sobre la base de una conde-
na por cuasidelito, por que estos hechos no evidencian una actitud
de rebelda hacia la ley de part e de sus autores,^** criterio que
compart i mos, pues aunque no lo diga expresament e la ley penal,
el f undament o que se tuvo para i ncorporar la reincidencia ent re
las agravantes incide en que demost rar a una mayor malignidad
del sujeto activo,'" lo que no sucede en los cuasidelitos. Novoa
acepta la reincidencia tratndose de cuasidelitos ent re s,"*** y Cury
"5 Cury, D.P., t. II, p. 147.
" Labatut, op. cit., 1.1, p. 225.
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.
'" La Comisin Redactora se refiere a la "mala fama" del reo (Sesin N- 9) y
Francisco Pacheco en sus comentarios alude expresamente a la "perversidad'
del autor por el hbito que adquiere (op. cit, t. I, p. 239), comentarista que fue
generalmente considerado por los miembros de aquella Comisin.
'^ Novoa, Curso, t. II, p. 103.
216 DERECHO PENAI.. PARTE GENERA!,. TOMO I
estima que oper a en pl eni t ud, por que la ley no hizo diferencia
ent re delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.'"
La rei nci denci a en sus distintas modal i dades es si empre una
agravante personal , de modo que conforme al art. 64 no se comu-
nica a los dems intervinientes, a menos que en stos t ambi n
concur r an las condi ci ones individuales y part i cul ari dades requeri -
das para su procedenci a.
d.4. Prescripcin y reincidencia
El art. 104 regla la prescri pci n de las circunstancias agravantes
de los N' 15 y 16 del art. 12, o sea de la rei nci denci a propia,
est abl eci endo que si se trata de cr menes no se t omar n en cuen-
ta despus de diez aos y de simples delitos despus de cinco
aos, cont ados desde que tuvo lugar el hecho.
e) Abuso de confianza
"Comet er el delito con abuso de confianza" (art. 12 N 7).
Se ha t omado en cuent a la confianza, cuando se abusa de
ella, como razn suficiente par a agravar la responsabilidad. Esta
circunstancia pl ant ea dos cuestiones; la pr i mer a es det er mi nar el
alcance de la expresi n confianza y la segunda precisar el sent i do
de lo que es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicogrfico es "esperanza
firme que se tiene de una persona o cosa" y "familiaridad o libertad
excesiva", y la expresin de confianza corresponde a aquella situacin
que se crea con la persona con qui en se tiene trato ntimo o familiar
De manera que la confianza a que se refiere el precept o consiste en
una relacin de lealtad, de fidelidad que existe ent re dos personas.
Por abusar se ent i ende el aprovechami ent o indebido de la con-
fianza que hace la per sona en que aqulla se ha deposi t ado, y que
le per mi t e preci sament e realizar el delito. El abuso ha de t ener
lugar para la ejecucin del delito; por lo t ant o, si se abusa con
Cury, Z)./, t. II, p. 148.
post eri ori dad a su ejecucin para facilitar la hui da u ot ra circuns-
tancia anloga, no oper a la agravante.*'^
No se requi ere que la vctima per sonal ment e sea la que depo-
site la confianza en el aut or del delito; puede t ambi n ser ot ra
persona que est en al guna forma vi ncul ada con la vctima, sea
que t enga la calidad de familiar o de su dependiente.*'^
Si el tipo penal en la descripcin de la conduct a prohi bi da
compr ende como uno de sus el ement os el abuso de confianza, ese
abuso no constituye agravante at endi do lo que di spone el art. 63,
situacin que se present a en el delito de apropiacin i ndebi da (art.
470 N- 1) y en los hurt os agravados (art. 447),** ent re otros casos.
El abuso de confianza es una causal de carct er subjetivo, y
por consi gui ent e no se comuni ca a los dems intervinientes en el
delito. El dol o del sujeto activo tiene que abarcarla. En otros
t rmi nos, el del i ncuent e debe t ener conci enci a de que abusa de
la confianza que en l deposi t la vctima.
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS
a) Precio, recompensa o promesa
"Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa" (art. 12 N- 2).
Desde los t i empos de Pacheco*'' se ha est i mado que la voz
"recompensa" compr ende t ant o los beneficios de ndol e econ-
mica como los mer ament e honorficos y sent i ment al es. Carrara
lleg a referirlos a cual qui er cosa apetecible.*'' En nuest ro pas,
''' Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 134. En sentido ms amplio, Etcheberry, D.P., t. II,
p. 26.
''Cury, >./^, t. II, p. 134.
^^ Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 26. Cury piensa que en los hurtos agravados
puede concurrir la agravante, porque en ellos la ley atendera al hecho de que
el autor est cerca de las especies objeto del apoderamiento, y no al abuso de
confianza; pero ese criterio no puede compartirse, atendido que, de ser as, la
calificacin de esos hurtos habra afectado no slo a los dependientes, transpor-
tistas y dems que en la disposicin se enumeran, sino a toda persona que se
encontrara en situaciones semejantes de proximidad.
** Pacheco, op. ciL, t. I, p. 249.
"> Carrara, op. cit., t. III, p. 246.
218 DERF.CHO PENAI,. PARTE GENERAI,. TOMO I
aut ores como Fuensal i da/ ^ Del Ro*^ y Labatut*'' adhi er en a ese
criterio.
"Precio" es la ent rega de di ner o en pago y "promesa" el ofre-
ci mi ent o, a fut uro, de la cancel aci n de un preci o o de la ent rega
de una recompensa. De modo que en el N- 2 se compr ende la
ent rega de sumas de di ner o como de otros beneficios de cual-
qui er naturaleza, sean o no pecuni ari os, ' " per o que ofrezcan inte-
rs para el realizador del delito. En la expresi n "recompensa" se
compr ende t odo tipo de ddivas o prest aci ones de cual qui er na-
turaleza, si empre que no sean pecuniarias. "'
Esta agravante requi ere de la i nt ervenci n de dos personas
por lo menos, una que ofrece el preci o (i nduct or) y ot ra que lo
acept a (i nduci do); de consi gui ent e, exige t ambi n la existencia
de un pact o previo ent r e ellas.
Si bien esta agravante es objetiva,"^^ en el caso de que el precio o
promesa le sea ofrecido al agente que ya estaba decidido a comet er
el delito, ese ofrecimiento no conforma la referida circunstancia,
porque el legislador exige que el delito se cometa medi ant e precio,
o sea "por" el precio, aunque no sea el nico objetivo que pret enda
el autor material, pero el lucro ha de ser un factor decisivo. Respecto
del inductor, la agravante opera cuando logra convencer al autor
material a realizar el delito por inters en la recompensa.
*" Fuensalida, op. cil., t. I, p. 97.
'"' Del Ro, Raimundo, Ekmentos de Derecho Penal, t. II, p. 220.
Labatut, op. t., t. I, p. 213.
* Piensa en forma diversa Cury, para quien lo esencial en esta agravante es el
"disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por motivos
lucrativos" (D.P., t. II, p. 156). No se puede compartir tal opinin en atencin a que
en nuestro sistema esa limitacin rige slo para los efectos del homicidio, por
mandato del art. 391 N- 1 circunstancia segunda. La redaccin de ese precepto as
lo manifiesta, al aludir a "promesa remuneratoria", en tanto que la redaccin del
art. 12 N 2 es distinta; aqu se emplean dos expresiones que marcan la diferencia:
"precio" y "recompensa", esta ltima demuestra la voluntad del legislador de com-
prender beneficios de orden no pecuniario al relacionarla con la voz "precio".
^' Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29. Cury es de
opinin distinta, estima que la nocin "recompensa" se debe referir a una de ndole
pecuniaria atendido el mvil lucrativo que impulsara al hechor (D.P., t. II, p. 156).
52 Para Novoa (Curso, t. II, p. 55) y tainbin para Cury al parecer (D.P., t. II,
pp. 158 y 159), la agravante tiene un carcter claramente subjetivo.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE lA RESPONSABILIDAD 219
La circunstancia agravante afecta t ant o al que ofrece el preci o
o r ecompensa como al que espera recibirlo, esto es a los dos
sujetos que i nt ervi enen en el pact o, pues como se ha seal ado, la
agravante es objetiva, consiste en un medi o de comet er el delito
que afecta al que paga y al que recibe, por igual. Por la mi sma
razn se comuni ca a los dems i nt ervi ni ent es si t i enen conoci-
mi ent o de su pago u ofreci mi ent o.
Algunos autores hacen una distincin para det ermi nar la natu-
raleza de esta agravante: para el mandant e sera objetiva, por que
en su caso no se requi ere de aspectos subjetivos especiales; no
sucede lo mi smo en relacin al i nduci do, que recibe el pago o lo
acepta, por que acta por el mvil de lucro. Segn esta visin, el
ni mo de lucrar, que degradar a el actuar delictivo,'^'' modifica para
el i nduci do la naturaleza de la agravante y la convierte en subjetiva.
Sectores de la doct ri na no compar t en la tesis de que la agra-
vante afecta t ambi n a qui en ofrece la recompensa, en razn de
que su f undament o sera el r epr ochabl e mvil de del i nqui r por
dinero,^* que slo afecta al hechor material. Per o en verdad se
trata de una agravante objetiva: el injusto del delito se i ncremen-
ta para el i nduct or que r ecur r e al l ucro para cor r omper al ejecu-
tor, y para ste al comet er el delito i mpul sado por el inters.^^
Esta fue t ambi n la opi ni n de los pri meros comentaristas del
texto, como Fuensalida,^^ Del Ro^^ y Labatut.^**
No tiene i mport anci a que en definitiva el precio o promesa no
se cumpla, si empre que el realizador del delito lo lleve a cabo por
inters en recibirlo. De ot ro lado, la mer a esperanza de recibir una
recompensa por la comisin del delito, sin que sta haya sido ofre-
cida al sujeto, no constituye la agravante.""^ Ot r o t ant o sucede si con
posterioridad a la comisin del hecho un t ercero recompensa al
aut or por haberl o ejecutado, pues en tal caso no obr por inters.
"^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 431.
" As lo estiman Fuensalida (op. cit, t. I, p. 97), Novoa (Curso, t. II, p. 55) y
Cury fZ).P, t. II, p. 158).
^'^ Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29.
' f^ Fuensalida, op. cit., t. I, p. 97.
" Del Ro, Elementos, p. 216.
'* Labatut, op. cit., t. I, p. 213.
>' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.
220 DERECHO PENAL. PARTE GENEKAI.. TOMO I
En el homi ci di o calificado, el art. 391 N 1- hace referencia a
esta ci rcunst anci a con algunas modal i dades especiales. Se trata
de una calificante que no cor r esponde analizar en esta oport uni -
dad, sino al est udi ar los delitos en particular.
b) Medios catastrficos
"Ejecutar el delito por medi o de i nundaci n, i ncendi o, veneno u
ot ro artificio que pueda ocasi onar grandes estragos o daar a
otras personas" (art. 12 N- 3).
La disposicin compr ende varias alternativas de comisin del
delito que aument an su injusto: inundacin, incendio y veneno. Se
trata de un simple enunci ado, porque termina precisando que se
extiende a cualquier otro medi o que ocasione grandes estragos o
dae a las personas. Es esta caracterstica la que marca la tnica de la
circunstancia; su esencia est en cometerlo empl eando lo que se
denomi na un medi o catastrfico: sea que pueda causar estragos de
magnitud o daar a otras personas (aparte de la vctima o vctimas).
La disposicin no exige que real ment e el recurso empl eado en
la comisin del delito provoque una catstrofe; se satisface con el
hecho de que t enga potencialidad adecuada para provocarl o. *
Esta agravante se diferencia de la establecida en el N-10 del
art. 12, por que en ese nmer o se requi ere que el delito se comet a
con ocasin de i ncendi o, naufragio o cual qui er ot ra desgracia
anloga; esa agravante no exige que el aut or provoque dichas
catstrofes, slo requi ere que se aproveche de las mismas. En el
N 3 en est udi o es necesari o que el hechor provoque la i nunda-
cin u ot ra cal ami dad como medi o de comet er el delito.
La agravante no oper a si el del i ncuent e empl ea los medi os
catastrficos para ocultar el delito o sus efectos, por que la nor ma
al ude a su uso como medi os de ejecutarlo, per o no al empl eo
post eri or a esa ejecucin.'''
Por inundacin debe ent enderse la invasin por el agua en gran
proporci n; por incendio, la destruccin por fuego que ha adquiri-
do intensidad de incontrolable, y por veneno, el empl eo de una
<* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29; Cury, D.P., t. II,
p. 166.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56.
sustancia que en el caso concret o pueda provocar la muer t e o
serios daos a la salud de seres vivos, al ser i ngeri do o penet rar en
el cuerpo en poca cantidad. El i ncendi o nor mal ment e conforma
un delito i ndependi ent e descrito y sanci onado en los arts. 474 y
siguientes; de maner a que la hiptesis de una agravante se presen-
ta como excepcional. Algo anl ogo sucede con el veneno, por que
para que d origen a esta agravante debe ser empl eado en forma
tal, que pueda causar grandes estragos y daar a otras personas,
apart e de aquellas en cont ra de las cuales se dirige la accin.
Algunos aut ores consi deran que la esencia del veneno radica
en que su uso es insidioso, no percept i bl e por la vctima,"- lo que
involucra agregar una condi ci n no r equer i da por el texto legal y
que t ampoco se despr ende de su anlisis normat i vo, menos aiin
del significado corri ent e de la expresi n, que se aproxi ma a la
noci n que se expres ant er i or ment e, como sustancia que provo-
ca la muer t e o serios daos al ser i ngeri da en poca cantidad.''^
Tal como est descrita esta agravante, t i ene nat ural eza objeti-
va,^'^ de modo que se comunica conforme al art. 64 a aquellos
intervinientes en el hecho que t i enen conoci mi ent o de que el
aut or ha empl eado al guno de los medi os catastrficos a que alu-
de el N 3^ del art. 12.^
c) Astucia, fraude o disfraz
"Empl ear astucia, fraude o disfraz" en los delitos cont ra las perso-
nas (art. 12 N 5-, segunda par t e) .
''^ Esta es la opinin de Cury {D.P., t. II, p. 166).
'"' El concepto de veneno es comentado con mayor amplitud en el libro del
autor El homicidio y sus figuras penales, al tratar del homicidio calificado, pues el
art. 391 N- P circunstancia tercera enumera como calificante del homicidio el
cometerlo "por medio de veneno".
" Cfn Etcheberry, D.P., t. II, p. 31. La misma apreciacin tiene Garrido de la
calificante del ar t 391 N- 1 circunstancia tercera, en el senado de que es de
naturaleza objetiva y que, de consiguiente, se comunica a los terceros que inter-
vienen en la comisin del delito de homicidio cuando tienen conocimiento de
su empleo (El homicidio y sus figuras penales, pp. 170-171).
^ En contra, Cury para quien la agravante es subjetiva y no se comunica
(D.P., t. II, p. 158). Por error involuntario seala en la cita 313 a Garrido com-
partiendo tal criterio.
Es ostensible la influencia de los coment ari os de Pacheco en
los mi embr os de la Comisin Redact ora respect o de esta circuns-
tancia.
En efecto, como bi en coment a Novoa,'''* en el Cdi go espaol
esta agravante se trataba separ adament e de la premeditacin, per o
la Comisin la i ncor por al N 5 en el mi smo apar t ado en que
regla esta ltima, por que Pacheco consi der que la astucia, frau-
de o disfraz eran algunas de las manifestaciones de la premedi t a-
cin.^^
Tal pr ocedi mi ent o limit el mbi t o de esta agravante a los
delitos cont ra las personas (a saber, los tipificados en el T t ul o VIII
del Li bro II), sin que existan razones que respal den esta posicin,
pues podr a oper ar en delitos como el de r obo con violencia, en
un rapt o, en un secuestro o en otros.***
Astucia consiste en la habi l i dad empl eada para disimular u
ocultar la actividad del hechor dirigida al delito o la agudeza para
llevarla a cabo. Fraude equivale a artilugio o ardi d empl eado por
el sujeto par a i nduci r a error a la vctima. Disfraz es t odo medi o
que per mi t e al t erar la i dent i dad de la persona del hechor, desfi-
gur ndol o o t ransformndol o para evitar su r econoci mi ent o. Es
efectivo que ent r e las voces astucia y fraude no hay grandes dife-
rencias, per o i ndudabl ement e existen, pues si bi en esta ltima
supone engao, la pr i mer a no siempre,*''* sino habi l i dad.
Esta agravante t i ene pl ural i dad de hiptesis -ast uci a, fraude,
disfraz; si concur r en varias de dichas posibilidades coet neamen-
te, la ni ca consecuenci a que se pr oduce es la confi rmaci n de la
agravante, por que todas son alternativas.^"
Estas circunstancias, si se dan en la mat eri al i dad, conf or man
la agravante aunque el sujeto no logre engaar a la vctima. La
modal i dad de ejecucin del delito debe ser al guna de las seala-
^ Novoa, Curso, t. II, p. 67.
*' Pacheco, op. cit, t. I, p. 216.
68 (
69
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 169.
Cury estima que en ambas alternativas debe haber engao, pero los
diferencia en sus matices {D.P., t. II, p. 170). En esta obra se afirma que no
siempre puede identificarse la astucia con el engao, aunque se debe reconocer
que la distincin es sutil.
"> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 66; Cury, D.P., t. II, p. 170.
das por la disposicin legal para realizarlo o para lograr la impuni-
dadJ^ Segn el art. 64, se trata de una circunstancia objetiva que se
comunica a los dems sujetos que i nt ervi enen en la ejecucin del
hecho si tuvieron conoci mi ent o de su empleo. Por otra parte, Ja
objetividad de la circunstancia no debe llevar a pensar, que es
suficiente que se act e disfrazado para que concurra; como anot a
Pacheco, slo se agravar el hecho cuando se empl ea el referido
sistema para ejecutar el delito, de modo que si se est en un baile
de disfraces y all se pr oduce una pel ea donde uno lesiona a ot ro,
no pr ocede la circunstancia.''^
Es i ncompat i bl e esta agravante con la regl ada en el N 1 del
art. 12 (alevosa), por que nor mal ment e el empl eo de disfraz, frau-
de o astucia i mport a asegurami ent o de la actividad o act uar a
traicin. No se observa al guna i ncompat i bi l i dad con la premedita-
d) Superioridad de sexo o fuerzas
"Abusar el del i ncuent e de la superi ori dad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en t rmi nos que el ofendi do no pudi er a
defenderse con probabilidades de repel er la ofensa" (art. 12 N- 6).
Como bien afirma Etcheberry, no tiene justificacin ia exis-
tencia de esta agravante; si el sujeto activo ha pr epar ado una
situacin de mayor fuerza en su favor, se estara ant e un compor-
t ami ent o alevoso; si pr et endi aument ar los males i nher ent es a la
ejecucin del delito, se podr a estar ant e un ensaamiento; final-
ment e, si se dan nat ur al ment e las circunstancias de superi ori dad
de fuerza o de armas del agent e, no habr a por qu calificar a tal
evento como agravante.^*
Es obvio que la superi ori dad de sexo al ude a la del varn sobre
la mujer, circunstancia que se ha de t omar en consi deraci n se-
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, pp. 170-171.
'2 Pacheco, op. cit., t. 1, p. 226.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 67; Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II,
p. 171.
"* Etcheberry, D.p, t. II, p. 30.
224 DERECHO PENAI,. PARTE CENERAI.. TOMO I
gn la modalidades en que el hecho se realiza; la nocin de
armas est precisada en el art. 132 ("toda mquina, instrumento,
utensilio u objeto cortante, punzante o contundente tomado
para..."). Vor fuerza se entiende laftsicay no la intelectual,^' y ello
porque la disposicin est aludiendo a medios materiales y no de
otro carcter, como ostensiblemente se desprende de su tenor.
En igual forma que se ha sealado respecto de otras agravan-
tes, es insuficiente que objetivamente se d una situacin de infe-
rioridad de la vctima en cuanto a su fuerza, armas o sexo. Aque-
lla que determina la agravante aumentando el injusto del acto, es
el abuso de esa realidad; que se aproveche de ella y lo determine
a cometer el delito.
Esta circunstancia, cuando es inherente a la ejecucin del
tipo o est descrita como uno de sus elementos, no conforma la
agravante del N- 6- por mandato del art. 63, como sucede en el
delito de violacin con respecto de la diferencia de sexos, o en el
delito de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuer-
za."
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 64, tratndose de una
circunstancia objetiva, que dice relacin con las modalidades de
ejecucin del hecho -sin perjuicio de que debe mediar aprove-
chamiento de parte del agente-, se comunica a los dems intervi-
nientes cuando tal circunstancia est en su conocimiento.^**
e) Aadir ignominia
"Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aa-
dan la ignominia a los efectos propios del hecho" (art. 12 N 9).
'^ Cury, a P , t. II, p. 165.
'" Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 216; Novoa, Curso, t. II, p. 68; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 30; Cury, D.R, t. II, p. 165.
Dei Ro, Ekmentos, p. 218. En el mismo sentido la jurisprudencia (Verdu-
go, Mano, Cdigo Penal, concordancias, antecedentes histricos, doctrina, jurispruden-
cia, 1.1, p. 151, N^^S).
Cury concluye que no se comunica esta agravante a los dems participan-
tes del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor (D.P., t. II,
p. 170).
CIRCUNSTANCIAS AGRA\'ANTES DE LA RESPONSABILIDAD 225
"Si la ley slo puede consi derar los efectos propi os del delito
para i mponer las penas comunes, es fuera de duda que las cir-
cunstancias de empl ear medi os o de hacer concur r i r hechos que
pr oducen i gnomi ni a, adems de dichos efectos, llevan consigo una
culpabilidad especial que debe penarse", deca a principios de
siglo Fuensalida; hoy deci mos que i mport a un mayor injusto.
Ignominia es afrenta, at ent ado al honor o a la di gni dad que se
causa, adems y sin perjuicio de aquel mal que es i nher ent e al
hecho mismo.**" Autores como Novoa par ecen restringir el alcan-
ce de esta circunstancia, pues lo limitan al causado ni cament e a
la vctima del del i t of per o al gunos - c omo Cur y- lo ext i enden
t ant o al provocado al ofendi do como a terceros,*'"^ criterio que
creemos vlido relativamente, por que depende de las modalida-
des concret as del hecho, caractersticas de la vctima y de los
t erceros vinculados a ella.
Las modal i dades de comisin que t i enen su ori gen en la igno-
mi ni a han de ser circunstanciales a la comisin del delito, no
necesarias par a su realizacin; constituyen un plus presci ndi bl e,
per o que el aut or agrega para provocar el escarnio. Es repet i do
por la doct ri na el tradicional ej empl o de la violacin de la muj er
casada en presenci a de su marido.**'*
La i gnomi ni a es una circunstancia objetiva, per o abarcada por el
dolo del agent e, qui en ha de saber que en las condi ci ones particu-
lares de como va a llevar a cabo su accin, sta se concret ar en
una ofensa i nnecesari a par a la realizacin del hecho delictivo. Al
cont rari o, si la referida modal i dad est i ncor por ada a la descrip-
cin del tipo o es i nher ent e a su ejecucin, como sucede en el
delito de injuria, no oper a la agravante, at endi do lo que prescri-
be el art. 63.
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N- 4, o
sea al ensaamiento; se llega a sost ener que la i gnomi ni a es una
"' Fuensalida, op. cit., t. I, p. 104.
"" Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 31; Cury, D.R, t. II, p. 172.
*" Novoa, Cur.w, t. II, pp. 70-71.
^Cury, fi.P.,t. II, p. 171.
"' Pacheco, op. cit., p. 2.S2; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Novoa, Curso, t. II,
p. 71;Cury, O.P, Ll I, p. 171.
226 DKRECMO l'ENAL. R^RIE GENKR.\L. FOMO I
clase de ensaami ent o. No obst ant e, es posible establecer dife-
rencias ent r e ambas. El ensaami ent o tiene carcter material,
consiste en aument ar o ext ender del i ber adament e el perjuicio
material que provoca la comisin del delito; en t ant o que la agra-
vante del N- 9 en estudio, si bi en consiste a su vez en causar
males, stos son de ndol e moral"'' y estn limitados al honor,
di gni dad y decor o de los afectados.
Si endo la i gnomi ni a una circunstancia agravante objetiva que
dice relacin con la forma o modal i dad de ejecucin del delito,
se comunica a los dems sujetos que i nt ervi enen y que t i enen
conoci mi ent o de ella (art. 64) .^-^
f) Calamidad o desgracia
"Comet er el delito con ocasin de i ncendi o, naufragio, sedicin,
t umul t o o conmoci n popul ar u ot ra cal ami dad o desgracia" (art.
1 2 NM0 ) .
Esta agravante t i ene semejanza con la menci onada en el N- 3
del art. 12, pues en ambas hiptesis se al ude a medi os catastrfi-
cos. La diferencia estriba en que en la hiptesis del N- 10 tales
medi os constituyen la ocasin para comet er el delito, mi ent ras
que en la del N" 3" constituyen el medio de ejecucin.
La enumer aci n de los medi os que hace la disposicin - i n-
cendi o, naufragio y ot r os - es mer ament e enunci at i va; * su frase
final lo evidencia: "u ot ra cal ami dad o desgracia". Estas lltimas,
en t odo caso, han de t ener el carcter de catastrficas, pues el
enunci ado evidencia tal sentido; por ello nos i ncl i namos a pensar
que slo se compr enden acont eci mi ent os de ndol e pblica,**' en
cuant o han de afectar a una pl ural i dad de personas i ndet ermi na-
dament e. Desde tal perspectiva resulta i nadecuado ext ender el
*"> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 70; Labatut, op. cit., 1. I, p. 217; Cury, D.P., t. II,
p. 172.
"5 Fuensalida, op. c., t. I, p. 105; Cury, D.P., t. II, p. 172.
*<* Novoa, Curso, t. II, p, 73; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II,
p. 173.
' Cfr. Etcheberry, n.P, t. II, p. 31.
CIRCUNSTANCIAS AGR/WANTES DE l A RESPONSABILIDAD 227
alcance de la agravante a desgracias privadas (una enf er medad o
una muerte)."**
Se trata de una agravante objetiva que i ndudabl ement e debe
ser abarcada por el dol o, en cuant o el sujeto ha de t ener conoci-
mi ent o de que lleva a cabo el delito en circunstancias de calami-
dad, per o que no r equi r i endo de un animus especial, es suficiente
que sepa que act a en esas condi ci ones. La desgracia puede te-
ner su causa en f enmenos de la naturaleza, por accin de terce-
ros o del mi smo agent e, si empre que no lo haya hecho como
medi o para comet er el delito, por que de ser as operar a la agra-
vante del N- 3. Los hechos que conforman esta circunstancia
aument an el injusto de la actividad del del i ncuent e, por que le
facilitan su desarrollo y la posibilidad de quedar en la i mpuni dad
dadas las condi ci ones reinantes.** Hay opi ni ones en el sent i do de
que la agravacin incide en el mayor r epr oche que mer ece la
conduct a del autor, o sea afectara a su culpabilidad, al obrar con
indiferencia frente a la desgracia.*'
Como la agravante es de carct er objetivo y se refiere a la
ejecucin del hecho, se comuni ca a los t erceros que i nt ervi enen
en el acto en conoci mi ent o de la cal ami dad o desgracia.
g) Auxilio de gente armada
"Ejecutarlo (el delito) con auxilio de gent e ar mada o de personas
que aseguren o pr opor ci onen la i mpuni dad" (art. 12 N" 11).
Es ostensible que esta agravante es a veces cl arament e super-
fina. Aunque no se super pone, muest ra est recha relacin con la
alevosa (N" P) ' " y en muchos casos puede suponer premedi t a-
"" Autores como Cury entienden que comprende las calamidades privadas
(D.P., t. II, p. 173), porque creen que las enumeradas por el precepto aceptan
tal hiptesis.
''^ Cfr. Novoa, Cuno, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31.
"" Cury, A/ , t, II, p. 174.
" Etcheberry, .P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II, p. 176.
"^'^ Novoa, Curso, t. II, p. 71; Labatut, op. cil., t. I, p. 72; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 32.
228 DKRECHO l'KNAL. PARTK (;K.\KRA],. TOMO I
El N- 11 t i ene dos alternativas: a) auxilio de gent e armada, y
b) auxilio de personas que aseguren la i mpuni dad. Pero en am-
bos casos hay el ement os comunes que es til precisar.
La expresi n auxilio t i ene el alcance que se le ot orga en su
sent i do cc:)rriente, como prestacin de ayuda, col aboraci n en la
realizacin de algo. Este auxilio, dada la est ruct ura de la aut or a y
de la participacin en nuest ra normat i va penal , necesari ament e
debe ent ender se en la general i dad de las hiptesis referido al
auxilio que presta cual qui era de los coaut ores o part i ci pant es,
como cmplices, si empre que t enga arma o est en posibilidad
de garantizar la i mpuni dad (como sera cuando al guno de los
que act an es agent e policial)."'
Esta agravante afecta a los que reci ben el auxilio, no al que lo
presta, pues para ste o stos nor mal ment e obrar la agravante
del N- 6", aunque no necesari ament e, por que la que se estudia
no requi ere de la indefensin de la vctima.-'*
Las expresi ones "personas" y "gent e" usadas por el pr ecept o
han de ent ender se en su sent i do comn, comprensi vo t ant o del
auxilio prest ado por un individuo o por varios. Lo t rascendent e
es que objetivamente se d la situacin de auxilio y que cumpl a
con las modal i dades descritas: sea con armas, sea para asegurar
impunidad.""' El empl eo del plural en el caso de "personas" y la
voz "gente", es i mpersonal , neut r o en cuant o a su nmer o y sexo.
La hiptesis de gent e ar mada no requi ere de acuer do pre-
vi o, * que es pr opi o de la coautora; es suficiente que objetiva-
ment e se prest e "auxilio", el que debe ser abarcado por el dol o
del realizador. En t odo caso el auxilio ha de ser prest ado para la
ejecucin del delito, '" como lo exige la disposicin legal.
La noci n de arma se precisa en el art. 132.
"' C:fr. Novoa, Curso, t. II, p. 72; Cury, D.P., t. II, p. 175.
' Etcheberry, D.F., t. II, p. 3:^.
''" Opinan en contrario Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Novoa, Curso, t. II, p. 72;
Cury, O.fi, t. II, p. 174.
En sentido contrario al expuesto, o sea de la exigencia de un acuerdo
previo, Etcheberry (D.R, t. II, p. 32). En la misma forma han entendido esta
agravante algunas sentencias (Vanse las mencionadas por Mario Verdugo, op.
a'.,t. I, p. 153).
'Cfr. Cury, Z).f:, t. II, p. 175.
CIRCUNS rANC:lAS A(;i.AVANTES DE \.\ RESPONSABILIDAD 229
Se debe tratar del empl eo de armas verdaderas, reales, no
aparent es, pues, como apunt a Cury, si se usa una de utilera o
i ma espada de latn, no operar a esta circunstancia, sino la del
N- 5 (astucia).'"* No exige el N" 11 que el arma sea usada; la
agravante se satisface por el hecho de que se haya prest ado el
auxilio con ella.*'
El auxilio que consiste en asegurar la i mpuni dad se cumpl e
cuando t erceros prest an ayuda al del i ncuent e con ese objetivo y
ste sabe que la recibe, aunque en el hecho no logre esa finali-
dad. El mayor injusto incide en ejecutar el delito sabi endo el
agent e que su i mpuni dad est asegurada, y que objetivamente se
d una situacin en tal sent i do.
Subjetivamente, como se ha seal ado en cada caso, es sufi-
ciente el conoci mi ent o del auxilio, per o no se requi ere un ele-
ment o an mi co especial, como el de prevalerse preci sament e de
tal circunstancia, por que esa condi ci n es i nher ent e a la alevosa,
per o no al auxilio.'""
Ambas hiptesis -auxi l i o con armas o para asegur ami ent o-
son objetivas, por que dicen relacin con la antijuridicidad del
acto, con su mayor desvalor al colocar a la vctima en una eviden-
te posicin desventajosa frente a la posibilidad de repel er el aten-
t ado. Dados ese carcter y su vinculacin con la forma de ejecu-
cin, se trata de una circunstancia material que se comuni ca a los
dems i nt ervi ni ent es que t i enen conoci mi ent o de la situacin.
h) De noche o en despoblado
"Ejecutarlo (el delito) de noche o en despobl ado" (art. 12 N 12).
En esta disposicin se descri ben dos circunstancias diferentes:
a) la noct ur ni dad, esto es realizar el hecho tpico de noche, y b)
llevarlo a cabo en despobl ado.
"Cury, .f!, t. II, p. 176.
*' Novoa, Curso, t. II, p. 7.S.
'"" Autores como Cury estiman que en el caso del auxilio de gente armada
debe haber en el sujeto nimo de prevalerse de ese auxilio (D.P., t. II, p. 176).
h. l . Nocturnidad
"Se ent i ende por noche el t i empo en que no hay luz solar sobre
el hori zont e o en que la que hay es tan escasa que pr edomi na la
oscuridad. """ El referido concept o de noct ur ni dad es el mayorita-
r i ament e aceptado'"^ y hay consenso en que no puede aplicarse
un criterio cronol gi co o ast ronmi co estricto, sino que es el
t ri bunal qui en deber apreci ar las circunstancias concretas, to-
mando en cuent a el pr edomi ni o de la oscuri dad sobre la luz.'"'^
h. 2. Despoblado
Se ent i ende por tal el lugar solitario, donde no hay personas en
el moment o del hecho, dej ando de l ado los criterios urbansti-
cos.'"'' Este concept o ha de i nt erpret arse en forma progresiva, o
sea adapt ndol o a la poca; por ello disentimos de aquellos que
consi deran que despobl ado es un lugar sin habi t aci ones, sin cons-
trucciones dest i nadas a ese efecto.'""'
Si bi en cada una de estas dos modal i dades t i ene sus propi as
caractersticas, al concurri r si mul t neament e en un hecho no pa-
san a conformar dos agravantes; constituyen una sola, por que se
trata de situaciones alternativas."*
Estas agravantes son objetivas, por que, como bi en anot a Pa-
checo, su f undament o est en la seguri dad que pr opor ci onan a la
persona del hechor y en la menor posibilidad de defensa que
tiene la vctima,"'^ lo que aument a lo injusto del acto intensifican-
do su antijuridicidad; sin perjuicio de ello, subjetivamente deben
estar en conoci mi ent o del agent e, e impulsarlo a aprovechar la
opor t uni dad.
'"' Novoa, Curso, t. 11, p. 73.
'"'' Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., 1. II,
p. 177.
'"''Cury, Z).f:, t. II, p. 177.
'"" Labatut, op. cit, t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. 11, p. 33.
'"* Se hace referencia a autores como Labatut (op. cit, t. I, p. 217) v Cury
fD.fi, t. II, p. 179).
""5 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p, 73; Cury, D.R, t. II, p. 179.
"" Pacheco, op. cit., t. I, p. 235.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE I j \ RESPONSABILIDAD 231
El inc. 2" del N- 12 seala que "el tribunal tomar o no en
consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito", pues, como indica Novoa, no tiene importancia que
una falsificacin documentara se realice de noche,'*'** y podra
agregarse: y tampoco la tiene si se hace en despoblado.
i) En desprecio u ofensa de autoridad
"Ejecutarlo (el delito) en desprecio o con ofensa de la autoridad
pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones"
(art. 12 N^ 13).
Esta circunstancia no debe confundirse con la descrita en el
N- 18, que agrava la responsabilidad del que acte "con ofensa o
desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad... mereciere
el ofendido". La del N 13 comprende dos situaciones: a) ejecu-
tar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad, y b)
ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo
sus funciones.
La primera hiptesis requiere que el hecho, por sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un menosprecio o agra-
vio moral para la autoridad, aunque el acto no se dirija especfica-
mente en su contra (como lo dictamin una sentencia en rela-
cin al detenido que procedi a matar a un tercero en presencia
de dos gendarmes que lo transportaban a una galera del recinto
carcelario,'"" o como sucede en el repetido ejemplo del que inju-
ria a un testigo en presencia del juez)."" Hay consenso en el
sentido de que la voz autoridad tiene un alcance general, de toda
persona que detenta ciertas facultades de mando o poder,'" pero
concordamos con Novoa en cuanto a que se refiere slo a quie-
nes tienen una autoridad pblica, no de ndole privada, porque
en tal alternativa operara la agravante del N- 18. "^ No parece
'"" Novoa, Curso, t. II, p. 74.
'""Verdugo, op. cil., t. I, p. 156.
"" Del Ro, Elementos, p. 221.
"' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.R, t. II, p. 179.
"'^ Novoa, Curso, t. II, p. 76.
fundament al que la aut ori dad est des empeando sus funciones
cuando se realiza el del i t o. "'
La segunda alternativa del N- 13 consiste en ejecutar el delito
en el lugar donde la aut ori dad est ej erci endo sus funciones; no
slo se refiere al lugar en el cual esa aut ori dad desarrolla normal -
ment e las mismas, sino t ambi n a aquel donde material y aun
ci rcunst anci al ment e las est prest ando. "* Es necesari o adems,
que la comisin del hecho se lleve a cabo cuando esa aut ori dad
est preci sament e sirviendo su cargo, pues el pr ecept o exige que
se halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestin, en t odo caso,
debe en al guna forma constituir un menospr eci o a la aut ori dad
de que se trate, consi der ando la situacin concret a. "' '
La agravante en sus dos hiptesis es una circunstancia mate-
rial, objetiva, dice relacin con la ejecucin del hecho; per o subjeti-
vamente debe estar abarcada por el dol o del agent e, por que re-
qui ere que t enga conoci mi ent o de las circunstancias en que ac-
ta. At endi da la nat ural eza de la agravante, se comunica a los
dems partcipes del delito.
Trat ndose en la especie de dos hiptesis distintas que alter-
nat i vament e conforman la ci rcunst anci a del N" 13, es suficiente
que una de ellas concurra; en t odo caso, si concur r en ambas,
si empre se tratar de una sola agravante, y no de dos.
j ) En lugar de ejercicio de un culto
"Comet er el delito en lugar dest i nado al ejercicio de un culto
per mi t i do en la Repblica" (art. 12 N- 17).
Dos son los presupuest os de esta circunstancia: a) que el deli-
to se comet a en un lugar que est dest i nado al ejercicio de un
culto, y b) que ese culto est per mi t i do en el pas.
La Const i t uci n Poltica garantiza en el art. 19 N- 6 "el ejer-
cicio libre de t odos los cultos que no se opongan a la moral , a las
buenas cost umbres o al or den pbl i co" y autoriza a las confesio-
' " Cury, )./, t II, p. 179.
' " Cfr. Novoa, Curso, p. 76; Etcheberry, D.R, t II, p. 34; Cury, D.P., l. II, p. 180.
"* Cfr. Del Ro, Elemenlos, p. 221; Labatut, op. cit., t. I, p. 218; Etcheberry,
D.R, t. II, p. 34; Cury, D.P., t. 11, p. 180.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE l A RESPONSABILIDAD 233
nes religiosas para erigir y conservar t empl os y sus dependenci as.
De modo que cuando en esta agravante se al ude a cultos permiti-
dos en la Repiiblica, se refiere a estos ltimos; se excluyen en
consecuenci a las denomi nadas ciencias espiritas y otras prcticas
anlogas.'"" En la noci n de "cultos" han de ent ender se aquellos
que involucran manifestaciones de amor o adoraci n a Dios, en
sus diversas alternativas y modal i dades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cual-
qui era sea su construccin o forma, y no pueden reducirse a los
sealados por la Constitucin, pues hay consenso en que quedan
comprendi dos t ant o los de carcter pblico como los privados (ca-
pillas, oratorios, de propi edades agrcolas, de casas particulares, de
clnicas y lugares anlogos). El concept o, como expresa Cury, no
puede ext enderse a aquellos sitios pblicos, como calles o plazas,
donde habitual o excepci onal ment e se r ene un nmer o de perso-
nas que hacen manifestaciones de f e. ' "
Esta circunstancia es agravante por que aument a el injusto
i nher ent e al delito mi smo, al comet erl o en un lugar calificado
por sus adher ent es como sagrado, di gno de respet o. Es til hacer
not ar que no se exige que el delito i mport e, adems, una ofensa
al culto que all se ejerce; la causal es objetiva, basta con ejecutar
el hecho en esos lugares para que oper e la agravante."**
Subjetivamente, el sujeto activo debe t ener conoci mi ent o del
l ugar donde acta, el dol o que lo impulsa ha de compr ender esa
modal i dad. Esta agravante es material y por lo t ant o conforme al
art. 64 se comunica a los dems intervinientes del hecho si han
t eni do adecuado conoci mi ent o de su concurrenci a.
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido
"Ejecutar el hecho con ofensa o despreci o del respet o que por la
di gni dad, aut ori dad, edad o sexo mereci ere el ofendi do, o en su
mor ada, cuando l no haya provocado el suceso" (art. 12 N- 18).
"" Cfr. Etcheberry, D.P., t. 11, p. 34; Cury, D.P., t. II, p. 181.
' " Cury, .P., t. II, p. 180. Labatut parece extender el concepto a los lugares
a que se ha hecho referencia (op. ciL, t. I, p. 218).
'"* Quintano RipoUs, op. cit, t. I, p. 363.
Esta circunstancia mer ece la mi sma distincin que se realiz
al analizar la agravante N" 13. Hay dos situaciones alternativas: el
delito es ej ecut ado en ofensa o desprecio del respet o que se debe a
las personas all aludidas o el delito es comet i do en la mor ada de
esas personas. Ambas modal i dades, por ser alternativas, de concu-
rrir si mul t neament e const i t ui rn una sola agravante, de igual
modo que si concur r e ai sl adament e una u otra.
Subjetivamente se exige que el sujeto activo t enga conoci-
mi ent o de que su act uar i mpor t a menospr eci o a la aut ori dad o
di gni dad de la persona ofendi da, aunque no persiga preci samen-
te materializar ese objetivo."''
La disposicin, en la pr i mer a alternativa, apart e de exigir que
el delito se comet a con ofensa o despreci o del respet o debi do,
menci ona algunas condi ci ones que debe cumpl i r el sujeto pasivo:
di gni dad, aut ori dad, edad o sexo. El t r mi no dignidad se refiere a
los mereci mi ent os que di st i nguen a una persona, al respet o que
por sus cualidades moral es, su compor t ami ent o y mri t os se le
debe. Autoridad es el concept o que se i ndi c al analizar el N- 13,
o sea el poder que se t i ene sobre ot ra persona, la facultad de
mando o de cui dado que se posee sobre terceros, per o, como en
aquella opor t uni dad se precis, en el N- 18 que se analiza est
circunscrito a la vinculacin privada, no pblica. Se hace referen-
cia, de consi gui ent e, a los maestros, a los curadores, sacerdotes,
ex presi dent es y estados semejantes.''^"
La alusin a la edad y al sexo son relativas; la diferencia de
edad ent r e los afectados que motiva el respet o del ms j oven
hacia el mayor y la deferenci a que t radi ci onal ment e se br i nda a la
mujer, t ambi n pueden t ener i nci denci a en esta circunstancia, al
aument ar el desvalor del acto.
"'Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 181.
'^ Como bien seala Novoa (Curso, t. II, p. 78), la interpretacin de la voz
autoridad se fundamenta en lo afirmado en tal sentido de modo expreso por la
Comisin Redactora, en su Sesin N- 168, de 1 de octubre de 1873, lo que
armoniza con la redaccin y alcance tanto del N- 13 como del N- 18 del art. 12.
Opinan en forma diversa Etcheberry (D.P., t. II, p. 34) y Cury (D.P., t. II, p. 182),
que entienden que ambos nmeros comprenden a las autoridades pblicas o
privadas, y la diferencia incidira en que en el N- 13 la ofensa no se dirige a la
persona de la autoridad, en tanto que en el N- 18 s debe estarlo.
CIRCUNSTANCIAS A( ; RAVANTF, S DE LA RESPONSABILIDAD 235
Esta agravante, como sucede con la del N 13, queda excluida
si en la situacin que en ella se describe i nt ervi enen personas de
igual j er ar qu a o rango, sea en di gni dad, aut ori dad, edad o sexo,
pues en estos casos no se dar a la intensificacin del injusto que
la fiindamenta.'^' Tampoco oper a en aquellos casos en que la
consi deraci n o respet o subyacente en esta agravante, es i nheren-
te a un delito especi al ment e tipificado, como sucede con el des-
acato, las injurias, la violacin y otros,'^^ en at enci n a lo preveni-
do por el art. 63.
La segunda alternativa descrita en el N- 18 consiste en come-
ter el delito en la mor ada de la persona a la cual se debe respet o.
Aqu el solo hecho de ejecutar el delito en la mor ada de la referi-
da per sona es apreci ado por el legislador como una causal de
agravacin del injusto, por tratarse de una vivienda ajena; de
consi gui ent e, si una y ot ra viven en la mi sma mor ada, no se dar a
la circunstancia en estudio.'^^
Por morada ha de ent ender se el lugar donde habi t a una per-
sona nor mal ment e, donde realiza su vida domstica.^^^ Para estos
efectos es mor ada t ambi n la pieza del hot el o residencial donde
se pernoct a, la pieza que se arrienda.'^^ I ndudabl ement e, si se
present a la situacin prevista en el art. 63, vale deci r que la entra-
da a la mor ada es i nher ent e a la perpet raci n del delito de que se
trata (robo en lugar habi t ado) , no puede concur r i r la agravante.
El N- 18 en coment ar i o t ermi na su texto con la siguiente
frase: "cuando l no haya provocado el suceso", al udi endo a la
persona titular de la mor ada. La provocacin debe cumpl i r con las
condi ci ones de i nmedi at ez al moment o de comisin del delito y
de suficiencia en relacin a su gravedad, anl oga a la r equer i da
para los efectos indicados en el art. 10 N- 4 (legtima defensa).''^''
Esta exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, o
'^' Labatut, op. cit., 1. I, p. 217; Novoa, Curso, l. II, p. 77.
'^^Novoa, Curso, t. II, p. 77; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34.
'2'Cury, . i , t II, p. 183.
''" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 78; Cury, D.R, t. II, p. 182; Etcheberry, D.P., t.
II, p. 35. Labatut da otra nocin de morada, identificndola con el domicilio
fo/). a7., t. I, p. 219).
'^^ Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 362.
'^Cury, O./!, t. II, p. 183.
236 DERECHO PENAI,. PARTE (lENERAI.. TOMO I
sea la comisin del delito en la mor ada ajena, no as en el caso de
la hiptesis pr i mer ament e coment ada. ' - '
El dol o debe compr ender esta modal i dad, de maner a que el
sujeto t i ene que estar en conoci mi ent o de las circunstancias fcti-
cas y de la t rascendenci a de su acto. Como se trata de una agra-
vante objetiva, material, se comunica a los dems part i ci pant es del
hecho.
1) Con fractura o escalamiento
"Ejecutarlo (el delito) por medi o de fractura o escal ami ent o de
lugar cerrado" (art. 12 N- 19).
Es una circunstancia genri ca par a t oda clase de delitos don-
de por su nat ural eza es posible que oper e; per o, como es obvio,
en aquellos casos en que expr esament e el legislador ha i ncorpo-
r ado como el ement os del tipo la noci n de escal ami ent o y de
fractura, o sta es muy i nher ent e a su forma concret a de comi-
sin, queda descart ada por mandat o del art. 63. Tal situacin se
da, por ej empl o, en el r obo con fuerza (arts. 440 y 442 del C.P.).
Se det er mi na qu es el escal ami ent o en el N" 1 del art. 440:
"ent endi ndose que lo hay cuando se ent ra por va no dest i nada
al efecto, por forado o con r ompi mi ent o de par ed o techos, o
fractura de puert as o ventanas". El sent i do que se da a las voces
fractura y escalamiento en la disposicin transcrita -si bi en aparece
referida al r o b o - es el que cor r esponde recoger para los efectos
de esta agravante,'^** por que tiene un i ndudabl e alcance general
que coincide con la noci n vulgar de ambas, per o con una limita-
cin de inters: en el r obo slo rige para entrar al lugar cerrado,
no para salir, como la j ur i spr udenci a de los tribunales nacionales
per manent ement e lo ha reconoci do. Es frecuent e que el delito
no est consumado mi ent ras el agent e no haya salido del lugar
cerrado, de modo que el hecho de exigir - c omo al gunos pien-
s an- que la circunstancia oper e exclusivamente ant es o dur ant e
127 (
128 I
Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 362.
Cfr. Del Ro, Elementos, p. 227; Labatut, op. cit., t. I, p. 219; Novoa, Curso, t.
II, p. 80 (con amplia fundamentacin). En contra, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35).
CIRCUNSTANCIAS A( ; R. WANTES DE l A RESPONSABILIDAD 237
la comisin del delito limita el sent i do de ambas expresi ones,
t oda vez que el salir del lugar puede formar part e del delito,'^^ y
quedar a abarcada por la agravante.
Se ha pr et endi do fundamentar' ^" en los coment ari os de Pa-
checo una noci n particular y ms flexible - di f er ent e a la que se
da en el N- 1 del art. 440- de los concept os/ r ar t ur a y escalamiento
empl eados al describir esta circunstancia, per o en el cont ext o de
lo di cho por este aut or subyace la noci n de que la intensifica-
cin del injusto del delito tiene su causa en "el venci mi ent o de las
dificultades u obstculos que nos est orban su comisin" y que la
idea comn de ambos t rmi nos "es el penet r ar de ese modo
ilegtimo, y no por los regulares", ''" lo que a nuest ro j ui ci o viene
a confi rmar el al cance preci sado por el art. 440 N- P , y no a
modificarlo.
En definitiva, las expresi ones escal ami ent o y fractura, en este
caso, t i enen el mi smo alcance seal ado en el art. 440 N- 1- para
los efectos del r obo, y lugar cerrado, cual qui er espacio, sitio u
objeto, al que por habrsel e col ocado obstculos que i mpi dan su
acceso desde el exterior, los ext raos no pueden i nt roduci rse
l i brement e. ' ^'
Subjetivamente esta agravante supone dol o di rect o; por su na-
turaleza material, objetiva, se comunica a los dems intervinientes
que t i enen conoci mi ent o del escalamiento o fractura. Si endo las
dos modal i dades -fractura, escal ami ent o- alternativas, es suficiente
la concur r enci a de una de ellas para que oper e la agravacin; si
concur r en ambas conj unt ament e, se estar ant e una sola circuns-
tancia, y no frente a dos.
'^' Controvierte este argumento Cury, D.P., t. II, p. 184.
'"' En tal sentido lo hacen Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y Cury (D.P., t. II,
p. 183).
"' Pacheco, op. cit., t. I, pp. 244-24.5.
"' Cfr. en general, Novoa, Curso, t. II, p. 79; Cury, D.P., t. II, p. 184.
238 DERFXMO PENAL. PARTE GENERAl,. TOMO I
rV. AGR^WANTES SUBJETEVAS-OBJETVAS
Ent r e estas agravantes, que t i enen si mul t neament e las caracters-
ticas de las materiales y personal es, estn compr endi das las regla-
das en el art. 72 inc. 2" (actuar con menor de edad) , en el art. 12
N 1 (alevosa) y N- 4 ( ensaami ent o) .
a) Prevalerse de un menor de edad
Prevalerse de un menor de edad para la perpet raci n del delito
(art. 72 inc. 2^).
El artculo recin citado establece una circunstancia genrica de
agravacin de la responsabilidad con consecuencias particulares que
la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El art. 72 inc.
2 expresa: "En los casos en que aparezcan responsables en un mis-
mo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa
edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esta circunstancia, aument ada en un grado, si stos se hubi eren
prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudi endo
esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez".
La circunstancia antes indicada no es de la misma naturaleza
que las regladas en el art. 12, ya que tiene consecuencias especia-
les: cuando opera obliga a aumentar en un grado la pena que corres-
ponder a aplicar al mayor de edad que intervino en el delito y no
ent ra enj uego con las dems circunstancias que podr an concurrir.
La agravante requi ere de las siguientes condi ci ones:
1) Que en un mi smo delito i nt ervengan como aut ores o coau-
tores personas mayores y menor es de di eci ocho aos de edad. Se
descarta, de consi gui ent e, la posibilidad de que esta circunstancia
pueda perj udi car a los encubr i dor es y a los cmplices. El funda-
ment o de lo seal ado se despr ende del pr opi o art. 72, que exige
que se hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito; ni
los cmplices ni los encubr i dor es ejecutan el delito, slo lo hacen
los aut ores y coautores.'''^
"^ En sentido contrario a lo aqu sostenido, Etcheberry (.P., t. II, p. 35) y
Cury (D.P., t. II, p. 150), quienes piensan que esta agravante tambin afecta a los
cmplices, inductores y encubridores, aunque no consignan los fundamentos
de esa afirmacin.
CIRC:UNSTANaAS AGRA\'ANTi:S DE IA RESPONSABILIDAD 239
2) El aut or mayor debe servirse del menor para la perpet ra-
cin del delito, por que el art. 72 exige que se haya prevalido, o sea
aprovechado de l. Si el sujeto no se aprovecha del menor, aun-
que t enga conoci mi ent o de su edad y t ome part e en la ejecucin
del hecho, no oper a la circunstancia agravante.
3) El aut or debe saber que se trata de un menor de di eci ocho
aos de edad y preci sament e por eso usarlo. El menor usado, si
es mayor de diecisis aos y menor de di eci ocho y se decl ara que
obr con di scerni mi ent o, goza de una at enuaci n de su responsa-
bilidad; se le sanci ona rebaj ando en un grado el m ni mo de la
pena que cor r esponde al delito, lo que es imperativo para el j uez.
Esta circunstancia es subjetiva y de nat ural eza personal, pues
implica una voluntad de prevalerse del menor ; por lo t ant o, no se
comuni ca a los dems intervinientes, en part i cul ar a los cmpli-
ces y t ampoco a los encubri dores. Ello sin perjuicio de que, a su
vez, debe objetivamente haber part i ci pado un menor de edad, lo
que lleva en definitiva a calificar de mixta esta agravante.
b) Alevosa
"Cometer el delito contra las personas con alevosa ent endi ndose
que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro" (art. 12 N- 1-).
Aqu se establece una circunstancia de agravacin cuya aplica-
cin se limita, exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los
delitos cont ra las personas estn descritos en el Libro II, Ttulo VIII
del C.P. y se ent i ende, en general, que a ellos se hace referencia
cuando se empl ean las expresiones del N- 1 del art. 12; no obstan-
te, hay en el Cdigo numerosos tipos en que la persona es uno de
los objetos j ur di cos amparados, si bi en agregado a otros bienes
que son los rel evant ement e protegidos, como sucede en los tipos
complejos (la sodom a y la violacin causando muert e, art. 372 bis;
el r obo con violencia en las personas, art. 433 N- 1, ent re otras
figuras). Pues bien, en esta clase de delitos cont ra las personas se
ent i ende t ambi n que opera la agravante de alevosa.''*'' De modo
"" Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 54; Cury, D.P., t. II,
p. 154.
240 DERl-.CHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
que esta circunstancia podr a aplicarse a todos los delitos en que
di rect ament e la vida o la integridad corporal, conforme a la des-
cripcin del tipo penal , estn en condiciones de resultar afectadas.
La alevosa, de acuer do a la noci n que suministra el Cdi go,
t i ene dos manifestaciones: a traicin y obrar sobre seguro; ambas
r equi er en de el ement os objetivos y subjetivos.
A traicin i mport a, a su vez, dos posibilidades: a) se puede
act uar engaando a la vctima al apar ent ar una situacin diversa
a la que ver dader ament e se est pr oduci endo, o sea se oculta la
i nt enci n delictiva, di si mul ndol a, o b) abusando de la confianza
que el afectado ha puest o en el agent e o apr ovechando la lealtad
que la vctima supone de part e del victimario. I mpor t a empl ear
maa, cautela, en sntesis ocul t ar o disfrazar la real vol unt ad de-
lictiva''^"^ (simular estar acci dent ado para atacar al que pr et ende
prestarle auxilio).
Sobre seguro es el apr ovechami ent o de condi ci ones de hecho
que per mi t en al realizador del delito margi nar aquellos riesgos
de su persona i nher ent es a la accin delictiva, que puedan prove-
nir de la probabl e reacci n de la vctima (agredir a una per sona
dor mi da) ; puede t ambi n consistir en ocultar el cuer po del agen-
te asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo (el
francotirador, la emboscada) . ' "'
En nuest ro sistema la alevosa no est reduci da al obrar sobre
seguro; compr ende t ambi n la traicin, lo que no sucede en el
actual Cdigo espaol , que pr i nci pal ment e abarca la pr i mer a mo-
dal i dad. ' "
Para que se pr esent e la agravante, los hechos que la confor-
man no han de ser mer o pr oduct o del azar. Hay que excluir las
circunstancias que en el caso concret o nat ur al ment e dan seguri-
dad al hechor, o que ste no t om en cuent a para comet er el
delito. La alevosa precisa que el mal hechor cree tales circunstan-
cias consci ent ement e o que, por lo menos, se aproveche de ellas,
por que son las que lo det er mi nan a la concreci n de su accin.''^*'
'^' Cfr. Labatut, op. ciL, t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 50; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 36; Cury, D.P., t. II, p. 152.
'"* Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 152.
"' Lpez Barja-Cobos-Rodrguez, op. ciL, p. 70.
" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 15.S.
(:]RCUNSTANC:iAS A(;RA\'ANTES DE I ^ RESPONSABILIDAD 24i
La alevosa t i ene dos alternativas desde la perspectiva del suje-
to activo: a) puede pr epar ar el escenari o donde realizar el delito
cr eando las circunstancias que le sumi ni st ran seguri dad para su
ejecucin y la i ndefensi n de la vctima (prepararl e una embosca-
da) , y b) que tales circunstancias se pr esent en acci dent al ment e y
sin i nt ervenci n del sujeto activo, qui en al conocerl as se deci de a
llevar a cabo el delito preci sament e por que se ofrece tal situacin
( encuent r a en una calle solitaria a su enemi go, dor mi do en
est ado de ebr i edad, lo que aprovecha par a ul t i mar l o) . De consi-
gui ent e, si las condi ci ones de seguri dad o i ndefensi n no influ-
yen ni t i enen at i nenci a con la vol unt ad del victimario, no con-
f or man la agravant e, puest o que la i ndi ferenci a de tales condi -
ci ones mar gi na t oda posi bi l i dad de que concur r a el denomi na-
do ni mo alevoso.
Esta agravante no se satisface por el hecho de que objetivamen-
te se den las circunstancias que le son i nherent es; requi ere ade-
ms que el sujeto obr e con un estado subjetivo especial, denomi -
nado nimo alevoso. Esto es que t enga conoci mi ent o de la i nde-
fensin del agredi do o que el abore ex profeso una maqui naci n
dirigida al asegurami ent o de su propi a persona. Pero es insufi-
ci ent e el simple conoci mi ent o de la situacin de i ndefensi n o de
seguridad; se requi ere t ambi n de un plus an mi co: quer er apro-
vecharse preci sament e de tal situacin. Esto per mi t e margi nar de
la alevosa la simple circunstancia de que un hombr e d muer t e a
un ni o, por ej empl o, a menos que esa condi ci n haya sido la
que lo indujo a matar.''^'*
De modo que la alevosa cuent a con el ement os objetivos y sub-
jetivos; por ello la consi deramos como una agravante subjetiva-
objetiva. Sin embar go, esta tesis no es compart i da por algunos
sectores de la doct ri na. En Espaa sobre t odo, aut ores como An-
t n Oneca y Qui nt ano Ripolls sostienen que la alevosa es esen-
ci al ment e objetiva.''"'
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 152.
"" Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 330; Bajo Fernndez, Manual de Derectio
Penal. Parle Especial, Delitos contra las personas, p. 62; Crdoba-Rodrguez, op. ctt.,
t. I, p. 544. Le reconocen su fase subjetiva autores como Cuello Caln (op. cit,
t. I, p. 544). En Chile Etcheberry, como exige el animus alevoso, la califica como
circunstancia mixta, al igual que se hace en este libro (D.P., t. II, p. 36).
242 DEFLECHO PENA].. PARTE GENERAL. TOMO I
Teni endo un el ement o decisivo subjetivo, conforme al art. 64
esta circunstancia es personal y no se comunica a los t erceros que
i nt ervi enen en el delito.
La alevosa, como circunstancia agravante, opera ni cament e
en relacin a los delitos contra las personas, como lo exige explcita-
ment e el art. 12 N 1; pero, como se seal al iniciar este tema, a
tales expresiones no debe drseles un alcance restrictivo refirin-
dolos ni cament e a los descritos en el Ttulo VIII del Libro II.
Esta ci rcunst anci a la consi dera especi al ment e el Cdi go Penal
en el delito de homi ci di o calificado, en el art. 391 N" 1 circuns-
tancia cuarta, donde ser t rat ada con mayor ext ensi n.
c) Ensaamiento
"Aument ar del i ber adament e el mal del delito causando otros ma-
les innecesarios para su ejecucin" (art. 12 N- 4).
Esta disposicin exige que concur r an t ant o el ement os subjeti-
vos como objetivos.''" Subjetivamente e\ sujeto activo debe t ener el
propsi t o de aument ar el dao que sufre la vctima como conse-
cuenci a del hecho delictivo, lo que se despr ende de la expresi n
deliberadamente, que supone una vol unt ad dirigida a exacerbar el
perjuicio i nher ent e a la actividad tpica. Hay que distinguir el
dao que conlleva la realizacin de un delito conforme a los
medi os y circunstancias concret as que en la real i dad se di eron,
de aquellos que deliberadamente crea el agent e para aument ar la
nocividad de su actividad delictiva; slo en este l t i mo caso la
agravante se da. Esto no supone que haya premedi t aci n, como
t ampoco frialdad en el hechor, que puede act uar i mpul sado por
la ira o cual qui er ot ra pasin, como t ambi n act uar con indife-
rencia; debe - e n t odo caso- tratar de causar otros males sabi endo
que no son necesarios para la consumaci n del delito.'^^ Si el
del i ncuent e pr et ende privar de la vida a una persona y por su
"' Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Labatut, op. cit., t. I, p. 214; Verdugo, op. cit, t. I, p. 139.
"^ Autores como Etcheberry piensan qufe esta circunstancia requiere frial-
dad de nimo (D.R, t. II, p. 39).
CIRCUNS'lANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD 243
mala punt er a t i ene que hacer varios disparos hasta que uno de
ellos da en un r gano vital, no acta con ensaami ent o.
Objetivamente se debe causar un mal superi or a aquel que es
nor mal conforme a la accin realizada y fines persegui dos con
ella. Lo que se sanci ona es este plus de perjuicios causados por el
sujeto sin que sean necesarios par a la ejecucin del delito. Y ello
por que en esta agravante hay, j unt o a un mayor injusto en cuant o
a la lesin del bi en j ur di co, una mayor mal i gni dad de part e del
del i ncuent e; ambos supuestos respal dan la consagraci n de esta
circunstancia. Debe repararse que el N- 4 del art. 12 se refiere a
causar "otros males" innecesarios, de modo que fijera de aquel
i nher ent e al hecho delictivo, hay que provocar otros daos, per-
j ui ci os o lesiones, de ndol e diversa.
Esta causal que agrava la responsabi l i dad t i ene su ant eceden-
te en una nor ma anl oga del Cdi go Penal de Espaa del ao
1848,''*'' la que se mant i ene an en ese Cdi go con el mi smo texto
(art. 22 N- 5). La disposicin del Cdi go naci onal no individuali-
za la agravante como ensaamiento, per o s empl ea esa expresi n
con motivo del homi ci di o calificado cuando describe una cir-
cunstancia muy semej ant e en el art. 391 N- 1- circunstancia cuar-
ta,'''"' que t ambi n afecta al delito de lesiones (art. 400). General -
ment e se estima que ambas circunstancias - l a del art. 12 N 4 y
la del art. 391 N- 1- son anlogas,'^'' criterio que no se compar t e
por que un examen cui dadoso evidencia sus claras diferencias. En
efecto, pr i mer ament e la agravante del art. 12 es general , para
todos los delitos, en t ant o que la calificante del art. 391 N- \- rige
exclusivamente par a los delitos de homi ci di o y lesiones; adems,
la agravante exige que se causen "otros males innecesarios" par a
la ejecucin del delito, y la calificante requi ere que se aument e
"i nhumanament e el dol or al ofendi do", de suert e que el art. 12
caracteriza la circunstancia por la causacin de otros males, diver-
sos a los i nher ent es al delito, en t ant o que el art. 391 se satisface
con la intensificacin del mal - o sea el dol or - nat ural a la accin
''' Pacheco, op. cil., t. I, p. 224.
''''' Novoa, Curso, t. II, p. 58.
"^ En tal sentido, Labatut, op. cit., t. I, pp. 213-214; Novoa, Curso, t. 11, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 36.
244 DERECHO PENAL. PARTE CiENERAI.. TOMO I
de matar a otro.''"' Lo anotado lleva a inferir que ambas circuns-
tancias pueden tener roles independientes; se afirma -por ejem-
pl o- que el descuartizamiento del cadver, realizado despus que
se mat a la vctima, no constituira la agravante.'*' Esta afirma-
cin es relativamente exacta, porque aunque no opera la califi-
cante del art. 391 N- 1, tales actos pueden constituir, segn las
modalidades del delito (desprender la cabeza del cuerpo o cortar
sus rganos genitales en seal de afrenta), la agravante del art. 12
N 4-, toda vez que aqu se est ante la hiptesis de "otros males"
innecesarios para la ejecucin del delito de homicidio.
Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agra-
vante, se ha de considerar que si bien exige la concurrencia de
un elemento objetivo -los otros males que han de causarse-, s-
tos adquieren verdadera relevancia cuando los acompaa la vo-
luntad deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesa-
rios para la realizacin del delito, elemento subjetivo que le es
fundamental y la hace incomunicable a los dems intervinientes.
Consltese sobre estas diferencias la obra del autor 1'2 delito de homicidio y
sus figuras penales, pp. 177 y ss.
' " Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. III, p. 48; Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 172; Cury,
D.P., t. II, p. 168.
CAPITULO XVII
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
19. EL PARENTESCO
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabi l i dad
que pueden at enuar o agravar la responsabi l i dad segn los casos.
El Cdigo Penal dice:
"Es ci rcunst anci a atenuante o agravante, segn la nat ur al eza y
acci dent es del del i t o: Ser el agravi ado cnyuge, par i ent e legti-
mo por consangui ni dad o afinidad en t oda la l nea rect a y en la
col at eral hasta el segundo gr ado inclusive, padr e o hijo nat ur al
o ilegtimo r econoci do del ofensor" (art. 13).
El carcter mixto de esta circunstancia es manifiesto, toda vez
que puede consistir en una causal de atenuacin o de agravacin de
la responsabilidad, y ello por razones obvias. A saber, diversos pre-
ceptos del Cdigo Penal recogen el parent esco y lo valorizan como
el ement o del tipo penal , sea por que aument a o disminuye lo injus-
to del hecho. Tal sucede con el delito de parricidio (art. 390), de
lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364).
En otras oport uni dades le asign consecuencias de excusa legal
absolutoria; as el art. 17 inc. final, sobre encubri mi ent o de parien-
tes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los parientes y al
cnyuge en relacin a los delitos de hurt o, daos y defraudaciones.
Sin perjuicio de las sealadas, hay numerosas otras disposiciones
del Cdigo que consideran el parent esco; ent re ellas se pueden
menci onar los arts. 146, 240, 296, 347, 350, 352, 371 y 383. '
Novoa, Curso, t. II, p. 112.
246 DERECHO PENAL. PARTE GENERAl.. TOMO I
El Cdi go espaol de 1848 consi deraba el parent esco como
causal de agravacin ni cament e; fue la Comisin Redact ora la
que, si gui endo el criterio de Pacheco, - modific el texto y trans-
form a la causal en una circunstancia que, adems, pod a ate-
nuar la cul pabi l i dad. '
Esta causal requi ere de dos el ement os: uno objetivo, consti-
t ui do por el vnculo conyugal o parent al , y ot ro subjetivo, el co-
noci mi ent o de la referida vinculacin de part e del agent e.
En el pl ano objetivo, se requi ere que agraviado (el titular del
bi en j ur di co afectado)^ y victimario se encuent r en uni dos por una
relacin de mat ri moni o o de familia. Debe tratarse de un matrimo-
ni o vlido - por lo tanto el anul ado queda excluido, hace desapare-
cer a su vez el parent esco afn-, el divorcio de los cnyuges no
tiene consecuencias en este caso. El parent esco puede ser consan-
gu neo o afn; este ltimo como se sabe- subsiste despus de la
muer t e de al guno de los cnyuges que le di eron origen.'' Respecto
del hijo y de los padres adoptivos se present an algunas dudas. El
art. 36 de la Ley N- 18.703, que establece normas sobre la adop-
cin de menores, seala que sta hace "caducar los vnculos de la
filiacin de origen del adopt ado en todos sus efectos civiles"; no
expresa - c omo podr a haberl o he c ho- en todos sus efectos legales,
de maner a que sera discutible si en materia penal tal vinculacin
pr oduce efectos, ms aun cuando reconoce la subsistencia de la
filiacin de sangre del adopt ado en relacin a los i mpedi ment os
establecidos en el art. 5 de la Ley de Mat ri moni o Civil.''
Desde el pl ano subjetivo esta circunstancia requi ere que el
sujeto activo t enga conoci mi ent o cierto de su relacin conyugal o
parent al ; la duda no constituye conoci mi ent o. No tiene impor-
tancia si el sujeto pasivo sabe o no la relacin en cuestin.
^ Pacheco (op. ciL, t. I, p. 215) sostiene, refirindose a la vinculacin fami-
liar: "Esos ntimos parentescos no agravan siempre los delitos. A veces, por el
contrario, los disminuyen".
' Vanse Verdugo, op. ciL, t. I, p. 162; Novoa, Curso, t. II, p. 110.
* Cfr. Cury, )./, t. II, p. 184.
" Cury, D.P., t. II, p. 186.
** Etcheberry estima que queda comprendida la filiacin adoptiva en aten-
cin a los trminos categricos de la ley para eliminar al mximo el rastro de la
filiacin anterior del adoptado; el sealado y otros argumentos lo llevan a con-
cluir que en el art. 13 se considera a la vinculacin familiar sobre la biolgica
(D.P., t. II, p. 39). En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 186.
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA 247
Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circuns-
tancia modificatoria: en qu delitos puede operar y cundo debe
calificarse como agravante o como atenuante.
El art. 13 la consagra como una circunstancia aplicable a to-
dos los delitos, sin distincin, pero indudablemente no puede
operar en todos ellos. La disposicin se refiere al agraviado, mas
hay delitos donde el titular del bien jurdico lesionado no es una
persona natural, que es la nica que puede tener vinculacin
parental, de modo que tales hechos quedaran excluidos; es el
caso de aquellos que tienen como bien jurdico uno comunitario
(libre competencia, seguridad del Estado, etc.). Quedan exclui-
dos tambin aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difcil de preci-
sar, como los que lesionan la fe pblica (as la falsificacin de
documentos pblicos).^ En cambio, quedan comprendidos en ge-
neral los delitos contra las personas y contra el patrimonio, que
normalmente tienen como sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qu hiptesis y en
base a qu principios se podr determinar si el parentesco consti-
tuye una agravante o una atenuante, la situacin es ambigua,* y
parece estar en lo cierto Novoa cuando afirma que es algo que el
tribunal debe determinar en cada caso.** Autores como Labatut,
siguiendo a Quintano Ripolls, han sostenido que no siempre es
imperativo aplicar esta circunstancia cuando existiendo la rela-
cin de familia, no aparece que sta haya tenido influencia en el
delito;'" opinin semejante sustenta Etcheberry."
No obstante, se pueden sealar algunos criterios sobre el pun-
to, que se deducen tanto del art. 13 como de otras disposiciones
penales que consideran particularmente la vinculacin parental.'^
' Cury, D.P., t. II, p. 185.
** Labatut, op. cit., t. I, p. 228.
' Novoa, Curso, t. II, p. 110.
'" Labatut, op. cit, t. I, p. 229.
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 38, que excluye a los delitos contra el honor y
contra la libertad de la influencia del parentesco.
'^ Es el camino que han seguido autores como Del Ro (Elementos, p. 229),
Novoa (Curso, t. II, p. 53), Etcheberry (D.P., t. II, p. 38) y Cury (D.P., t. II, p. 186)
y que abri el siglo pasado Pacheco (op. cit., t. I, pp. 214-215).
El art. 13 prescribe que el parent esco ser at enuant e o agra-
vante segn la naturaleza y accidentes del delito, lo que constituye un
i mpor t ant e criterio rector. El tipo penal , o sea las modal i dades de
la descri pci n efectuada por la ley, det er mi na la nat ural eza del
hecho. Y esa nat ural eza es una paut a til, de suert e que cuando
su realizacin involucra que el agent e debe empl ear un medi o
que evidencia su i nhumani dad en relacin a una persona, como
sucede con la fuerza fsica o sicolgica en cont ra de la vctima en
el r obo con violencia, se aument a el injusto, y si el afectado es un
pari ent e, este vnculo pasa a agravar la responsabilidad.''^
Los accidentes del delito, a saber las modal i dades del caso par-
ticular en relacin a su ejecucin concret a, t ambi n han de consi-
derarse. Por ej empl o, en el homi ci di o, y aun en el parricidio, si el
sujeto activo provoca la muer t e por pi edad, el parent esco dismi-
nui r a el injusto y constituira una at enuant e. ' ^
El criterio general de la legislacin puede suministrar ot ro
el ement o til par a el anlisis, pues en el Cdigo Penal se observa
que el parent esco es una circunstancia de agravacin del injusto
en delitos cont ra las personas, como sucede en el homi ci di o y en
las lesiones (arts. 390 y 400); ot ro t ant o ocurre con el abort o
causado por la mujer embarazada y en el abandono de ni os y
personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 352), y en los delitos
cont ra la honest i dad (art. 371). Sin embar go, en los delitos con-
tra la pr opi edad en que no se empl ea violencia, la vinculacin de
familia exi me de responsabi l i dad (art. 489). De ello Et cheberry
infiere los siguientes criterios: el parent esco nor mal ment e ser
agravante en los delitos cont ra la vida y la salud, cont ra la honesti-
dad, como en los restantes si se empl ea violencia. En los delitos
cont ra la pr opi edad que se per pet r en sin violencia, incluidos los
fraudes, gener al ment e el vnculo familiar constituir una at enuan-
te. En los delitos cont ra la l i bert ad y cont ra el honor, no t endr a
t rascendenci a la relacin parental.'"'
El parent esco es una vinculacin de ndol e personal , de modo
que conforme a lo que di spone el art. 64, no se comuni ca a los
dems intervinientes.
" Cury, Z).JR, t. II, p. 187.
'" Cury, D.P., 1.11, p. 187.
'* Etcheberry, D.P., t. II, p. 38.
PARTE TERCERA
CAPITULO XVI I I
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
20. LAS CONSECUENCIAS J U R D I C A S DEL DELITO.
LA PENA Y SU SISTEMA
I. NOCIONES GENERAI.ES
Se sabe que la pena constituye una privacin o restriccin de
bi enes j ur di cos que estn previ ament e det er mi nados por la ley,
que debe ser i mpuest a por el r gano j uri sdi cci onal compet ent e
(los tribunales) y en cont ra de qui en ha sido decl arado por sen-
tencia cul pabl e' de un hecho tpico.
En esta opor t uni dad interesa sealar cules son las penas que
se consi deran tales en el sistema penal naci onal ; cmo deben
asignarse en cada hiptesis tpica, en el hecho concr et o (el deli-
to) y frente a una per sona det er mi nada (el del i ncuent e) . Pues si
bi en en el or denami ent o penal se regul an y especifican con deta-
lle las diversas sanciones y la forma de i mponerl as al procesado
que se condenar , esta det er mi naci n t i ene un carct er indivi-
dual, la sancin es si empre la apr opi ada a esa persona en particu-
lar y dadas sus especiales caractersticas.
La reaccin del Estado frente al delito, en el mbi t o del dere-
cho penal , est const i t ui da por la pena y la medida de seguridad. La
pena es la reacci n jurdica por excelencia ant e la perpet raci n
de un delito, y los par met r os que se han de consi derar para su
' Londoo Jimnez, Hernando, La prevencin especial en la teora de la pena.
Estudios penales. Homenaje al profesor Luis Carlos Prez, Bogot 1984, p. 2_55_,
ib2 DEREC.l lO PF.NAl.. l'ARTl CENERAl.. TOMO I
aplicacin son su merecimiento y su necesidad. La pal abra pena pro-
vendr a de la latina ponsus, que cor r esponde a la idea de medi da
y proporcin.'^ El merecimienlo "expresa un j ui ci o de desvalor sobre
el hecho, en la forma de una desaprobaci n especi al ment e inten-
sa", que hace concltiir en que es mer ecedor de uira sancin; en
t ant o que la necesidad de pena "significa que un hecho en s
mer ecedor de pena adems necesita ser penado". ' Este mereci-
mi ent o y esta necesidad, si bi en se califican en el pl ano jurdico
- n o en el emotivo o t i co-, estn det er mi nados por la poltica
criminal^ Los criterios de poltica criminal "no oper an sol ament e
como criterios valorativos para la crtica del der echo vigente, sino
que pueden y deben utilizarse t ambi n como criterios de inter-
pret aci n y sistematizacin en la el aboraci n dogmt i ca del dere-
cho penal vi gent e, ' ms an en la aplicacin mi sma de la ley
positiva, de modo que el merecimiento y la necesidad de la pena son
el ement os fundament al es que deben t omarse en cuent a en el
instante de i mponer la sancin y regul ar su cuant a o decret ar su
sustitucin por medi das alternativas.
En definitiva, la pena se i mpone excl usi vament e a aquel l os
hechos que son tpicos y que, adems, mer ecen pena y necesi-
t an ser penados. La pena no es, de consi gui ent e, el resultado del
del i t o; tal concepci n cor r esponde a visiones f enomni cas del
hecho delictivo, de or den nat ural i st a, ajenas al der echo, que es
una ciencia normat i va. La pena es, en esta perspectiva, la "con-
secuenci a j ur di ca del del i t o, esto es, la sanci n pr evi ament e
est abl eci da par a la violacin de un pr ecept o penal";'' t ampoco
^ Quintano Ripolis, op. cit., t. I, p. 41.^. /
' I.u/.n Pea, Diego Manuel, "La relacin del merecimiento de pena y de
la necesidad de pena con la estructura del delito". Fundamentos de un sistema
europeo det Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 116.
' El Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn pone particular nfasis
en el elemento necesidad de la pena, y estima que aqialla no debe imponerse
sino se presenta como necesaria. Autores como Michel Foucault llegan ms
lejos: propone que se interrumpa el cumplimiento de la pena cuando deja de
ser necesaria a los fines de la prevencin especial; la expiacin debe cesar en
presencia de la enmienda completa del sentenciado (Londoo Jimnez, op. cit.,
p. 292).
' Luzn Pea, La relacin, p. 119.
' Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, p. 635.
(:;ONSFX;UENC:iAS JURDICAS DEL DELITO 2ri3
es un component e o el ement o del del i t o, si no su consecuenci a
pr edet er mi nada. '
Como seala un autor, la sancin penal "se encuent r a en
todos los puebl os, aun en los ms primitivos",'^ y los pesimistas
estiman que acompaar n al hombr e mi ent ras exista.
En el pasado, felizmente un t ant o r emot o, la reaccin del
Estado t en a vm carcter el i mi nat ori o; de all la frecuencia de la
pena de muer t e, que encont r aba su f undament o en una posicin
vindicativa. Recurr an t ambi n a otras sanciones que se afincaban
en objetivos preventivos especiales, de una cruel efectividad, como
las mutilaciones: privan de la vista al del i ncuent e, amput ar la
mano o el brazo al l adrn, marcar el rostro del condenado para
que la comuni dad se cui dara de l. Estas reacci ones en cont ra del
delito resultan cl arament e i nhumanas e infamantes. En aquella
poca la sancin privativa de l i bert ad era algo excepci onal ; en el
der echo r omano se estableca i ndi r ect ament e, al condenarse a
galeras o a trabajos forzados, lo que se haca con fines utilitarios,
pues era una maner a de obt ener mano de obr a para trabajos
pesados. La denomi nada Ley del Talin resulta as un ostensible
progreso, al poner lmite a la reaccin vindicativa, que no puede
sobrepasar la gravedad del mal causado a la vctima: ojo por ojo,
di ent e por diente,^ la pena es pr opor ci onada al mal del delito.
Donde se pr oduce una verdadera reacci n en cont ra de la
cruel dad de las penas y se pr opone la humani zaci n de las san-
ciones es dur ant e los siglos XVIII y XIX, poca en que las legisla-
ciones, sobre t odo los cdigos penal es inspirados en ideas libera-
les, pri nci pi an a consagrar sistemas ms beni gnos: la pena infa-
mant e se r educe y adqui er en vigencia mayoritaria la privativa de
libertad y la pecuni ari a, part i cul arment e la de multa. Pero en ese
mi smo per odo Beccaria pl ant e sus crticas al sistema peni t en-
ciario encar gado de aplicar las sanciones privativas de libertad; en
el siglo XX se alza, ent r e otras voces, la de Dor ado Mont ero: "Hay
pues aqu un grave probl ema, que consiste en saber si el sistema
penal corri ent e, reconocidamente malo, puede ser sustituido por ot ro
' Cury, D.P., t. II, p. 322.
" Antolisei, op. cil, p. 499.
' Novoa, CMTSO, t. II, p. 300.
ms conveniente y ms justo que l; y en caso afirmativo, cul sea
este nuevo sistema".'"
En la actualidad se expresan, cada vez con ms frecuencia,
opiniones en el sentido de que "al mal se debe responder con el
bien. Al delito ha de seguir comprensin generosa hasta el lmite
mximo. La misericordia produce consecuencias ms beneficio-
sas que el sacrificio"." Tales voces no slo deberan ser escucha-
das sino seguidas, porque el perdn de la mujer adiiltera relatado
en el Evangelio es un muy sabio paradigma. Y ello aun teniendo
en consideracin que si bien la "represin con fines expiatorios
es una anacrona..., el sueo de un mundo sin sanciones es una
utopa",'^ sueo que todava se mantiene en el pensamiento de
muchos.'''
Las medidas de seguridad es el otro medio de reaccin del
Estado; estas medidas tienen un carcter preventivo especial, pues
persiguen que el sujeto que ha cometido un delito no vuelva a
cometer otro o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia
no incurra en comportamientos tpicos. De modo que estas medi-
das no son penas, constituyen otro recurso -diverso a la pena-
que el Estado tiene para enfrentar su lucha contra la delincuen-
cia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o asegurar
'" Dorado Montero, op. cit., p. 60.
" Beristain, op. cit., p. 29.
'^Jimnez de Asa, Tratado, t. II, p. 29.
''' Pensadores como Louk Hulsman siguen controvirtiendo el derecho pe-
nal: "Si se mira en profiandidad, se ve que es la idea misma, la nocin ontolgica
de crimen, lo que ha cado en crisis. En efecto, si una enorme cantidad de
acontecimientos tericamente merecedores de que se aplique a su respecto la
ley penal, no son experimentados o evaluados como tales por las presuntas vctimas
o por los agentes del sistema..., ello quiere decir que los hechos llamados por la
ley crmenes (o delitos) no son vividos como hechos de una naturaleza aparte,
separables de otros acontecimientos". A continuacin expresa, refirindose al
sistema penal: "Todos los principios o valores sobre los cuales reposa este siste-
ma (la igualdad de los ciudadanos, la seguridad, el derecho a la justicia, etc.) se
encuentran radicalmente falseados si slo se aplican a un nmero nfimo de
situaciones, o sea los casos registrados". Termina afirmando: "Lejos de parecer
una utopa, la perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lgica y
una actitud realista, como una exigencia de la equidad" (Hulsman, Louck y
Bernat de Celes, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una altema-
tiva, pp. 53-54).
CONSECUEN(;iASJURDKL\S DEL DELITO 255
que no volver a incurrir en comportamientos delictivos. En esta
clase de medidas no tiene intervencin o rol la prevencin gene-
ral, pues no encuentran en ella su fundamento.'*
II. LA LEGISIACIN POSITIVA NACIONAI. Y IA PENA
El legislador y el juez no son libres en cuanto a la determinacin
y aplicacin de la pena. La Constitucin Poltica y la ley se han
preocupado de establecer marcos dentro de los cuales puede
operarse, aunque es notorio que en el rea judicial la legislacin
no ha sido feliz, ha rodeado la imposicin de la pena de regula-
ciones estrictas y estrechas que dejan poco margen para su aplica-
cin en forma ms personalizada y por ende ms justa, de modo
que se puedan considerar los fines que con ella se persigue y las
circunstancias del sentenciado.
La Constitucin Poltica de la Repblica en los arts. 1, 5 y
6 establece un marco normativo general que ofrece inters en
esta materia. A saber, en la primera disposicin reconoce que
los hombres son iguales en dignidad y derechos; en consecuen-
cia, comprende tanto a los que delinquen como a los que no
delinquen, y en relacin a todos ellos han de crearse las condi-
ciones sociales que permitan su mayor realizacin y participa-
cift^ en la vida nacional. Conforme al art. 5, el Estado y sus
rganos deben respetar "los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana" garantizados por la Carta Fundamental y
por "los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
Adems, en el art. 19 se establecen algunas garantas. Las
penas privativas de libertad, conforme al N- 7 letra d) del referi-
do artculo, deben ser cumplidas en "lugares pblicos" destina-
dos a ese efecto, y de acuerdo al art. 73 slo los tribunales crea-
dos por ley son los encargados de conocer, resolver y hacer ejecu-
tar lo juzgado en causas criminales.
El Cdigo Penal, si bien en su conjunto garantiza los dere-
chos del individuo, contiene varias normas que particularmente
' Luzn Pea, La relacin, p. 126.
256 DERECHO PENAl.. PARTE CENERAI.. TOMO 1
ponen nfasis en ese punto; entre numerosas otras se pueden
citar las siguientes:
El art. 18: "Ningn delito se castigar con otra pena que la
que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
cin".
El art. 80: "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
El Cdigo Penal es extremadamente exigente en su objetivo de
garantizar la libertad personal y, de consiguiente, regla todo lo que
se refiere a la pena, al extremo de crear una gama muy amplia de
sanciones que seran como veinte segn Etcheberry-,'^ establecien-
do al mismo tiempo un conjunto de reglas que, en una casustica
agotadora, tienden a determinar de modo estricto la pena que debe
imponerse en el caso particular. En abstracto consagra la sancin de
cada delito en relacin a la intensidad de su injusto, que desprende
de la valoracin de la accin y de la lesin al bien jurdico compro-
metido; dentro de ese marco el tribunal regula la pena conforme a
la reprochabilidad personal del agente (culpabilidad)."'
I I I . ClASlFICACIN DE lAS PENAS
La sancin penal puede ser clasificada con distintos criterios, por
su gravedad, naturaleza, autonoma, divisibilidad, multiplicidad y
aflictividad. Estas diversas formas de agrupar las penas sirven para
precisar sus particularidades especficas y sus distintos efectos.
a) Segn su gravedad
Atendida su gravedad, las penas se pueden agrupar en tres rde-
nes: aquellas que corresponden a los crmenes, a los simples delitos y
a I-as faltas. Esta clasificacin se desprende del art. 21 en relacin
con el art. 25. Las penas ms graves son las correspondientes a los
'' Et cheberry, D.R, t. II, p. 100.
"* Cury, D.R, t. II, p. ZTi.
CONSECUENCIAS JURIDK1\S DEL DELITO 257
crmenes: la de muerte, las privativas y restrictivas de libertad perpe-
tuas (duran t oda la vida del condenado) , las privativas y restricti-
vas de libertad mayores (cuya duraci n es ent r e cinco aos y un
da y veinte aos) y todas la penas de inhabilitacin. Las privativas
de libertad pueden ser de dos clases, presidio o reclusin; las restric-
tivas son el confinamiento, el extraamiento y la relegacin.
Las penas correspondi ent es a los simples delitos son las restric-
tivas y privativas de libertad menores (de sesenta y un das a cinco
aos de dur aci n) , el destierroy las suspensiones.
La pena de falta es la prisin (privacin de libertad de uno a
sesenta das de dur aci n) .
Fuera de las penas ant es sealadas, estn la de multa y el
comiso o pr di da de los i nst rument os y efectos del delito (art. 31);
ambas son sanciones comunes, o sea aplicables t ant o a los crme-
nes, simples delitos y faltas. La cuant a o mont o de la mul t a es
diversa segn se trate de un cri men, simple delito o falta, como lo
indica el art. 25 inc. 6 y est det er mi nada en uni dades tributarias
mensual es (hasta cuat ro uni dades tributarias mensual es en las
faltas, hasta veinte en los simples delitos y hasta t rei nt a en los
cr menes; sin perjuicio de que en casos especiales la ley i mponga
un mont o superi or). La uni dad tributaria, para estos efectos, es la
cor r espondi ent e a la del da de ejecucin del hecho.
La pena de comiso, en conformi dad al art. 3L debe i mponerse
a t odo cri men o simple delito y es una sancin accesoria que
necesari ament e ha de acompaar a una principal. Respecto de
las faltas el comiso est regl ado en los arts. 499 y 500; el pr i mer o
establece las cosas que pueden caer en comiso, per o la imposi-
cin de esta pena queda ent r egada al "pr udent e arbitrio" del
t ri bunal , segn los casos y circunstancias.
Las sanciones de celda solitaria e incomunicacin con persona
ajena al est abl eci mi ent o carcelario son penas accesorias de crme-
nes y simples delitos segn el art. 21; per o, como bi en seala
Etcheberry, t i enen carcter principal de acuer do al art. 90 tratn-
dose del delito de quebr ant ami ent o de condena. ' ^
Han quedado fuera de esta clasificacin las penas de caucin
(art. 46) y sujecin a la vigilancia de la aut ori dad, por que se trata
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 102.
258 DERFX;HO PENAI.. PARTE GENERAL, TOMO I
t ambi n de penas accesorias, que deben ir aparejadas de una
pri nci pal .
Esta clasificacin de las penas t i ene i mport anci a conforme lo
di spone el art. 3, pues la mayor o menor ri gurosi dad de la reac-
cin det er mi na a su vez en qu categora de hechos debe ubicar-
se al delito de que se trate, o sea si es cri men, simple delito o
falta, y como bi en anot a Cury, constituye un ndi ce del mayor
desvalor del delito, por que el legislador det er mi na nor mal ment e
la cuant a de la sancin apr eci ando esa caracterstica del hecho.
De consi gui ent e, la circunstancia de que un evento tpico consti-
tuya cri men, simple delito o falta, si bi en di r ect ament e depende
de la sancin que conlleva, i ndi r ect ament e evidencia la mayor
gravedad de su particular naturaleza.'** Esta clasificacin es exten-
siva a los delitos culposos (cuasidelitos) por mandat o del art. 4.
b) Segn su naturaleza
Es una clasificacin que ofrece part i cul ar inters, pues se funda-
ment a en la nat ural eza del bi en j ur di co del sent enci ado que al
aplicarle la sancin penal resultar afectado.
Desde esa perspectiva se distingue ent re: a) penas corporal es;
b) infamantes; c) privativas de libertad; d) privativas de otros
derechos, y e) pecuni ari as.
b. l . Penas corporales
La Const i t uci n en el art. 19 N" \ pr ohi be t odo apr emi o ilegti-
mo en cont r a de la persona y det er mi na que el legislador para
conmi nar con pena de muer t e un delito, lo puede hacer -ni ca-
me n t e - con una ley de quor um calificado. De consi gui ent e, hay
garant a de nat ural eza constitucional dirigida a mar gi nar las pe-
nas corporal es de nuest ra legislacin.
Se ent i ende por pena corporal aquella que se aplica sobre el
cuer po fsico de una persona, y puede referirse a su vida, a su
' Cury, D.P., t. II, pp. 328-329.
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO 259
i nt egri dad corporal o a su salud.''* En el pas an se mant i ene la
pena de muerte;^" la de azotes fue supri mi da por la Ley N- 9.347,
de 21 de j ul i o de 1949, a pesar de que mucho ant es hab a entra-
do en desuso. Esto sucedi slo un ao despus que lo hiciera
Ingl at erra con el Criminal Justice Act de 30 de j ul i o de 1948.^'
Las penas corporal es han i do desapareci endo de las legislaciones
de todos los pases civilizados; la de muer t e, que en casi t oda
Eur opa ha sido margi nada, sigue vigente en el or denami ent o
j ur di co penal de muchas naci ones. En Chile, pese a las reitera-
das tentativas que per i di cament e se hacen por eliminarla, no se
ha t eni do xito; no se ha l ogrado formar conci enci a social de la
at roci dad que i mpor t a su mant enci n. Si la pena de azotes, que
l egal ment e i mpor t aba flagelar al sent enci ado, subsista en nues-
t ro sistema y fue supri mi da, sin que nadi e haya pensado en resta-
blecerla, es difcil ent ender cmo sigue vigente esta i nhumana y
primitiva sanci n, que consiste nada menos que en mat ar a ot ro.
b. 2. Penas infamantes
En t i empos primitivos esta clase de castigo era la sanci n frecuen-
te; su objetivo era at ent ar al honor y di gni dad de la persona.
Ent r e ellas estaba la marca a fuego, que adems de ser corporal ,
i mpor t aba un estigma per manent e. Lo mi smo que las penas cor-
porales, las infamantes se han supri mi do, sobre t odo con poste-
ri ori dad a la reforma iniciada por Beccaria^^ y la constatacin
criminolgica de que resultan margi nadoras de la sociedad en
lugar de resocializadoras. En la legislacin penal naci onal han
dej ado de existir, con excepci n de la pena de degradaci n esta-
blecida en los arts. 228 y 241 del C.J.M., que se cumpl e en presen-
cia de la t ropa que designa la aut ori dad militar y consiste en
despojar al afectado de su uni forme, insignias y condecoraci ones.
'^ Cfr. Labatut, op. c., t. I, p. 239; Etcheberry, D.P., t. 11, p. 105; Cury, D.P.,
t. II, p. 325.
^'' Autores como Novoa no comprenden a la pena capital entre las corpora-
les, sino como "pena de vida" (Curso, t. II, p. 319).
^' Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 769.
22 Ibdem, p. 768. __ _
260 DERECHO PEN,\L. PARIE (iENERAL. TOMO I
b. 3. Penas privativas de libertad (penas de encierro)
Se sabe que es la pena por excelencia en nuest ro sistema penal , y
desgraci adament e la que mayores probl emas trae aparejados tan-
to para el que queda sujeto a ella como para el Estado. Al conde-
nado lo sustrae del medi o familiar, laboral y social; al Estado le
i mpone el alto costo de mant enci n del sistema carcelario. Es
sabido que no aport a beneficio al del i ncuent e ni a la sociedad;
no obst ant e, existe la conviccin del carcter ut pi co de la posi-
ble sustitucin de este tipo de sancin.'-'
Las penas de enci erro deben diferenciarse de las simples "me-
didas procesales" consagradas en el sistema, aunque i mpor t en
una privacin de la libertad, como sucede con la det enci n y la
prisin preventiva. Esta l t i ma tiene como objetivo pri nci pal ase-
gurar la et apa de la investigacin del delito y la prot ecci n de la
vctima, de modo que no es pena, como t ampoco lo es la det en-
cin; son medi das drsticas, per o de nat ural eza procesal penal .
Las penas privativas de libertad son la prisin (t i ene duraci n
de uno a sesenta d as), la reclusin y el presi di o (ambas dur an de
sesenta y un das a veinte aos, sin perjuicio de que puedan ser
per pet uas) .
b.4. Penas restrictivas de libertad
Son sanciones que, al igual que las penas privativas de libertad,
lesionan el mi smo bi en j ur di co, o sea la facultad de desplaza-
mi ent o del condenado, si bi en de modo ms beni gno. Restringen
sus posibilidades de traslacin a un mbi t o territorial especfico,
o le i mpi den acceder a lugares det er mi nados. Ent r e estas penas
estn el confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el destierro.
Esta l t i ma slo cuent a con existencia ideal, por cuant o si bi en
est regl ada en el Cdi go Penal , es el hecho que el ni co artculo
que la i mpon a como sancin en el Cdi go Penal - el amanceba-
miento, pri mi t i vo art . 381 i nc. 2 - fue der ogado por la Ley
N 19.335, de 1994.
^'' Polaino N., Miguel, "Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad" (Estudiospenitenciarios, p. 316).
(:ONSF.(;UEN(;iAS,IURDKi\S DEL DELITO 261
b. 5. Penas que privan de otros derechos
Estas penas afectan t ambi n a la libertad, per o no a la de despla-
zami ent o. Se trata de diversas sanciones, algunas de carcter ge-
neral y otras muy particulares para det er mi nados delitos.
Ent re las penas general es estn las enumer adas en el art. 21:
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, sus-
pensin para cargo u oficio pblico o profesin titular, inhabilidad para
conducir vehculo de traccin mecnica o animal, suspensin para con-
ducir vehculo de traccin mecnica o animal.
Existen otras penas muy especficas, como la que se debe i mpo-
ner al nacionalizado que reincide en delito de usura, que consiste
en la cancelacin de su nacionalizacin y su expulsin del pas (art. 472
inc. 2). Ea Ley de Alcoholes consagra como penas la clausura de
un establecimiento comercial para el dueo del local que mantie-
ne o expende bebidas embri agant es y el trabajo obligatorio para el
ebrio; el art. 340 i mpone como sancin la clausura del estableci-
mi ent o y el 372 la interdiccin para ejercer la guarda y ser odo como
pariente. El Decret o Ley N 211, para la defensa de la libre compe-
tencia, en su art. 3 seala como pena la disolucin d las sociedades,
corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado.
b.6. Penas pecuniarias
Son tales las de multa, comiso y caucin. Todas t i enen nat ural eza
pecuni ari a y afectan al pat r i moni o del sent enci ado. Ya se seal
la nat ural eza de estas sanciones.^'' La de mul t a es la ms generali-
zada de las penas, conj unt ament e con las privativas de libertad.
Est regl ada en el art. 25, que det er mi na la escala de sus mont os
en relacin a la gravedad del delito. Trat ndose de cr menes no
puede exceder de t rei nt a unidades tributarias mensuales; en el caso
de los simples delitos, de veinte, y en las faltas no puede sobrepa-
sar las cuat ro uni dades, t odo ello sin perjuicio de que la ley pue-
da establecer otras cuantas en casos especiales y, por lo t ant o,
fijar mont os superi ores. Cuando al ude a uni dades tributarias hace
'^* Supra prrafo III, a).
262 DERF.CHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO I
referencia a la vigente el da de comisin del hecho, per o su pago
se har en moneda conforme al valor que t engan en el da de
realizarlo, t odo conf or me al art. 25.
Esta pena, en el sistema nacional, es del t odo injusta y atenta al
principio de igualdad, pues no afecta en la misma forma a los
condenados, lo que depender de sus circunstancias econmicas
personales. En pases como Suecia, Finlandia, Alemania, Dinamar-
ca, Austria y otros, se empl ea el sistema de das-multa, la pena se
aplica segn la gravedad del hecho en das-multa, per o el valor de
ese da-multa se det ermi na de acuerdo a los ingresos reales del
sujeto, consi derando t ambi n sus obligaciones de tipo econmi -
co.^^ En esta forma la pena de mul t a puede ser un buen sustitutivo
de las penas privativas de libertad, y no como sucede en la praxis,
que es preferible i mponer una pena privativa de libertad antes que
una de multa, por que al no poder pagarla el sentenciado, su cum-
plimiento se traducir para l en una permanenci a prol ongada en
un recinto carcelario al sustituirse por la de reclusin.
La caucin consiste en la present aci n por el condenado de
un fiador abonado que r esponda en cuant o a la no ejecucin del
mal que se trata de precaver o, segn los casos, de que se presen-
tar a cumpl i r la condena (art. 46).
La pena de comiso i mport a la prdi da de los efectos del cri men
o simple delito y de los i nst rument os con que se ejecut (art. 31).
El comiso en las faltas es una pena optativa, cuya aplicacin queda
sujeta a la prudenci a del j uez "segn los casos y circunstancias"
(art. 500) y debe recaer sobre los bienes sealados en el art. 499.
c) Penas divisibles e indivisibles
Hay penas que segn su propi a nat ural eza no son susceptibles de
fracci onami ent o, como sucede con la pena de muerte, o las penas
privativas o restrictivas de libertad perpetuas, y por ello son sancio-
nes indivisibles. Las dems penas, que t i enen nor mal ment e una
duraci n en el t i empo preest abl eci da por la ley o que correspon-
den a mont os o cuantas t ambi n precisados por ella, estn en la
CONSECUENCIASJLiRIDlC>\S DEL DELITO 26.'?
posibilidad de que se fraccionen y, por ello, son divisibles. Esta
distincin tiene part i cul ar i mport anci a para la det er mi naci n de
la pena a i mponer conforme las circunstancias modificatorias que
concur r an en el delito de que se trate, como lo precisan, ent r e
otros, los arts. 67 y 68.
d) Penas aflictivas y no aflictivas
La clasificacin la recogi nuestro legislador del derecho penal espa-
ol^'' y la consagr en el art. 37. Tiene importancia para los efectos
constitucionales, toda vez que se pi erden ciertos derechos en el caso
de que se haya impuesto a una persona alguna de las aflictivas.
El art. 37 prescribe que "para los efectos legales se reput an aflic-
tivas todas las penas de crmenes y respecto de las de simples delitos,
las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relega-
cin menores en sus grados mximos"; en otros trminos, son aflicti-
vas todas las penas privativas y restrictivas de libertad que tengan una
duracin de tres aos y un da o superior. No son aflictivas, de
consiguiente, las mismas penas antes indicadas que no superen en
duracin los tres aos y la de destierro, cualquiera sea su duracin.
Ti ene i mport anci a la clasificacin para efectos de la l i bert ad
provisional regl ada en el Cdi go de Procedi mi ent o Penal , pues la
forma y condi ci ones de ot orgar ese der echo al procesado privado
de libertad varan segn se trate de delito que merezca pena
aflictiva o no, lo que se indica en los arts. 356 y siguientes de
di cho texto, en part i cul ar sus arts. 358 y 361.
Tambi n ofrece t rascendenci a para efectos constitucionales,
pues en el art. 13 la Constitucin di spone que son ci udadanos
qui enes hayan cumpl i do di eci ocho aos de edad, si empre que no
hayan sido condenados a una pena aflictiva; el art. 17 N- 2 preci-
sa que se pi erde la ci udadan a por condena a pena aflictiva, y su
art. 16 N- 2 suspende el der echo a sufragio por hallarse una
per sona procesada por un delito de esa naturaleza.'^'^
^'' Etcheberry, D.P., t. II, p. 105.
^' Cury, al comentar esta disposicin, hace notar su contraposicin con la
presuncin de inocencia que beneficia a todo procesado, en tanto su responsa-
bilidad no se declare en una sentencia firme (D.P., t. II, p. 331).
e) Clasificacin de las penas segn su independencia (autonoma)
Desde la referida posicin se distingue ent r e penas principales y
accesorias. Son principales las sanciones que son aut nomas, o sea
aquellas que i ndependi ent ement e de otras se establecen por la
ley par a cada delito, en t ant o que accesoria es la pena compl emen-
taria de otra, de la cual depende y sigue su suert e, por que as lo
ha di spuest o el legislador de maner a general o part i cul ar para
det er mi nados delitos.^**
La general i dad de las penas t i enen el carct er de sanciones
principales; sin embar go, las accesorias son algunas que det ermi -
nadament e se sealan como tales, a saber la que califica de este
modo el art. 21, o sea incomunicacin con persona extraa al estableci-
miento;^'^ el art. 22, la suspensin e inhabilitacin para cargos y ofi-
cios pblicos, de der echos polticos y profesiones titulares, salvo
cuando la ley las i mponga en forma i ndependi ent e; el art. 23, la
caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad, que t ambi n
pueden i mponer se como medi das preventivas cuando as lo pres-
criba la ley; y el art. 31, que di spone el comiso, vale decir, la
pr di da de los efectos e i nst rument os del delito.'^"
Como en cada caso se ha i ndi cado, varias de las penas acceso-
rias pueden, cuando as lo ha di spuest o la ley, aplicarse como
sanciones principales o como medi das preventivas.
f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades de aplicacin
Dent r o del rigorismo empl eado por el Cdi go Penal para deter-
mi nar las penas a los casos especficos, hay ciertos delitos en que
se concede mayor libertad al t ri bunal para aplicarlas. Son aque-
llos a que la ley le fija varias sanciones que deben i mponer se
coet neament e, o una u ot ra al t ernat i vament e y aun en al gunos
^^ Novoa, Curso, t. II, p. .^24.
-^ La Ley N- 19.047, de 1991, suprimi la de celda solitaria, que exista
primitivamente; no obstante, se ha mantenido esa pena en el caso excepcional a
que alude el art. 91 inc. 2.
'" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 324; Etcheberry^ D.P., t. II, 104; Cury, h.P.,l. II,
p. 329.
CONSECUENCIAS JURDICAS DEI. DELITO 265
casos el t ri bunal no est obligado a i mponer todas las que han
sido previstas. Esto per mi t e clasificar las penas como copulativas,
alternativas y facultativas.
Son copulativas cuando al delito se le han asi gnado como
sancin dos o ms penas que deben ser necesari ament e aplicadas
en forma conjunta; tal sucede, ent r e numer osos casos, con el
i ncendi ari o en el art. 477, que es castigado con pena de presidio
y de mul t a, que han de i mponrsel e coet neament e.
Penas alternativas son aquellas que si endo ms de una, el tri-
bunal puede, a su arbitrio, i mponer una u otra. Es el caso de las
lesiones de medi ana gravedad, sanci onadas en el art. 399 alterna-
tivamente con presidio, relegacin o multa.
Son facultativas las penas cuando si endo dos o ms las asigna-
das al delito se faculta al j uez para que i mponga necesari ament e
una, y la ot ra slo si a su j ui ci o cor r esponde adems aplicarla.
Esta hiptesis se present a en la falsificacin de i nst r ument o priva-
do en perjuicio de t ercero; el art. 197 pr ecept a que se castiga
con pena de presi di o y de multa, "o slo la pr i mer a de ellas segn
las circunstancias".
CAPITULO XIX
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
I. LAS PENAS CORPORAI.ES ( I A PENA DE MUERTE)
Se seal que de las penas corporal es slo subsiste en nuest ro
sistema la pena de muerte, t oda vez que la de azotes, que de hecho
estaba abrogada, j ur di cament e se supri mi en virtud de la Ley
N- 9.347, publ i cada el 21 de j ul i o de 1949. Esta sancin hab a
sido el i mi nada y restablecida con ant eri ori dad; las ltimas leyes
que la empl ear on fueron las de 3 de agosto de 1876 y 7 de
sept i embre de 1883. Se prescriba para los rei nci dent es en los
delitos de hur t o y r obo mayores de di eci ocho aos de edad y que
no sobrepasaban los ci ncuent a aos, como t ambi n par a los aut o-
res de r obo con violencia o i nt i mi daci n. '
De modo que corresponde comentar nicamente la pena capital,
que, desgraciadamente, se mantiene an en la legislacin positiva.
La pena de muerte consiste en poner trmino a la vida del condena-
do, en privarlo de ella.^ En nuest ro pas se ha i nt ent ado en repeti-
das opor t uni dades el i mi nar esta sancin, que apart e de ser i nhu-
mana, es de nat ural eza irreversible;** per o esa aspiracin ha resul-
' Del Ro, Elementos, pp. 255-256.
^ Etcheberry, D.R, t. II, p. 108; Cury, D.P., t. II, p. 33.?.
^ Cury, en relacin con la pena de muerte, expresa: "Los seres humanos,
cuyo conocimiento de los hechos -y, sobre todo, de los que se desarrollan en la
psiquis del hombre (los cuales cobran aqu una importancia muchas veces deci-
siva)- es siempre limitado e imperfecto, no pueden sentirse moralmente auton-
tado fallida, porque en la sociedad nacional no existe conciencia,
sensiblemente, de que se trata de una medida extrema que sobre-
pasa todos los fines inherentes a la sancin penal.*
No parece adecuado hacer referencia en este libro sobre la
"conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte como me-
dio de poltica criminal", o sobre su legitimidad en el terreno
moral; son aspectos propios de la filosofa del derecho, y no es
pertinente discutirlos en una obra como la presente;'' no obstan-
te, es ineludible hacer algunos comentarios.
Es litil hacer notar que en la historia de la humanidad la pena
de muerte ha tenido perodos de vigencia y de abandono. En el
derecho romano, de tan larga y pulcra elaboracin, paulatina-
mente se fue restringiendo su aplicacin y en definitiva se reserv
para casos muy excepcionales; la pena capital deba ser impuesta
por jueces especiales, los quaestores parricidi.
En la Edad Media tambin fue objeto de preocupacin, pues
hubo apasionadas controversias con aquellos que estaban por su
abolicin. Se puede recordar la del obispo de Orlens, Teodulfo,
y Dangalo Scotto, en el siglo VIII. El primero expresaba al respec-
to: "No tiis las armas con la sangre de los miserables; las armas
se usan contra los enemigos, contra los reos se usan los azotes"."^
El cristianismo al principio fue drstico en marginar la pena
capital; lleg a sancionar a aquellos que denunciaban a una per-
sona que a la postre era castigada con la muerte. Este criterio se
mantuvo durante los primeros siglos, pero en seguida se observa
una evidente evolucin; por ejemplo, San Agustn -si bien es
zados para adoptar la decisin de eliminar a un congnere exponindose a incurrir
en un error que no admite correccin" (D.P., t. 11, p. 341). El referido autor hace una
interesante sntesis de los criterios existentes sobre la pena de muerte.
* Antecedentes histricos y la evolucin del derecho en relacin a la pena
de muerte, se pueden encontrar en el Tratado del Derecho Penal, de Jimnez de
Asa, t. I, pp. 231 y ss.; en los interesantes trabajos de Barbero Santos, Berdugo
de la Torre, Beristain Ipia, Cobo del Rosal, Garca Valds y Gimbernat Ordeig
reunidos en el libro La pena de muerte, seis respuestas, 1978. En nuestro pas
vanse a Novoa, Curso, t. II, pp. 329 y ss., y Cury, D.P., t. II, pp. 233 y ss.
^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 107.
'' Barbero Santos, La pena de muerte en el derecho histrico y actual, p. 20, cita 1.
IA PENA, SU NATUR/\LEZA Y EFECTOS 269
crtico de esta pe na - en su carta al conde Marcel i no admi t e en La
Ciudad de Dios su legitimidad, si era pr onunci ada por el prncipe. "
Santo Toms de Aqui no la acept a cuando es mereci da y como
ret ri buci n al acto comet i do.
Es dur ant e el siglo XVIII cuando se inicia un movi mi ent o
abolicionista, aunque moder ado. As, Voltaire manifiesta su crti-
ca en La defensa de los oprimidos; per o qui en obt i ene resultados
sor pr endent es con sus j ui ci os cont rari os t ant o a los t orment os a
que se somet a a los sent enci ados a muer t e ant es de que la pena
se cumpl i era, como al uso i ndi scri mi nado de esta sancin, fue
Beccaria, en su opscul o De los delitos y de las penas, donde la
admi t e de maner a excepci onal para casos ext remos. Carrara, j un-
to con manifestarse cont rari o a la pena de muer t e, coment a: "No
la i mpugnamos de maner a absoluta, sino relativa. La admi t i mos
como posi bl ement e legtima, segn la ley nat ural , cuando es nece-
saria par a la conservacin de ot ros seres i nocent es, que es lo
mi smo que decir que admi t i mos su legitimidad por la necesidad de
la defensa directa, pues como sta debemos reconocerl a en el indi-
viduo, sera una cont radi cci n no reconocerl a en la autoridad".*^
De cont rari o, filsofos como Kant la admi t i eron sin reserva; juris-
tas como Filangieri hi ci eron ot ro t ant o.
Cuando emer ge de modo categrico la corri ent e abolicionis-
ta es en nuest ro siglo, el XX. Suficiente es citar la doct ri na en tal
sent i do de aut ores como Barbero Santos, Beristain, Cobo del Ro-
sal, Gi mbernat , en Espaa. En Chile la doct ri na no ha sido unni -
me sobre este punt o: Del Ro sostena que "la pena de muer t e
implica una ver dader a i mpot enci a social de defensa por otros
medi os ms conformes con la civilizacin";'' Labat ut pi ensa que
esta mat eri a hay que resolverla "de acuer do con la real i dad social
de cada pas en part i cul ar y con presci ndenci a de las argument a-
ciones tericas";'" Novoa la explica como una sancin necesaria
de mant ener en las legislaciones, al udi endo al castigo por el ex-
t ermi ni o masivo y a las cruel dades de t odo gner o observadas en
' Barbero Santos, op. cil., L 41.
* Carrara, op. cil, t. II, prrafo 661, pp. 102-103.
' Del Ro, Elementos, p. 252.
'" Labatut, op. ciL, t. I, p. 242.
la Segunda Guerra Mundial, y se pregunta: "qu otra pena que
la de muerte podra satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad
humana?"''
Etcheberry'^ y Cury'' son explcitos en rechazar la pena de
muerte; este ltimo autor expresa que "la pena de muerte no
corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigen-
tes". Concordamos plenamente con estos dos tratadistas: la pena
capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que est
consagrada como derecho fundamental en todas las constitucio-
nes; el Estado carece de facultad para ignorarlo.
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte
La mantencin o supresin de esta pena depende bsicamente
de los criterios a que se adhiera sobre los siguientes aspectos:
1) Se tratara de una sancin inhumana y cruel; no debe
responderse al delito, por grave que sea, con una reaccin que
importa a su vez la comisin de otro hecho injusto, como es
eliminar a un ser viviente, aunque se emplee para ello el procedi-
miento ms piadoso. Hace siglos, San Agustn sostuvo que "es
una soberbia absolutamente intolerable que el hombre constitui-
do en autoridad disponga de la vida de sus semejantes".'^
Esta argumentacin es contradicha invocando la necesidad de
mantener la sancin cuando se presenta como la nica y mejor
forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, como lo hizo Carra-
ra, que si se permite al particular matar al agresor en legtima
defensa, debe reconocerse al Estado una posibilidad anloga. Esta
posicin encuentra respaldo en Santo Toms, para quien la pena
de muerte era necesaria en cuanto era vierecida?^ No puede com-
partirse ese criterio, pues como bien comenta Cury, en la legtima
defensa se permite una reaccin extrema con el objetivo de impe-
dir o evitar la lesin de un bien jurdico valioso en el instante en
" Novoa, Curso, t. II, pp. 335 y ss.
2 Etcheberry, D.P., t. II, p. 107.
"Cury, .:, t. II, p. 341.
" Citado por Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 98.
" Bettiol, op. ciL, p. 674.
IA PENA, SU NATUR,\LF.ZA Y EFECTOS 271
que se pr et ende atacarlo, o cuando se inicia la agresin, en t ant o
que la pena de muer t e se aplica con post eri ori dad a la concre-
cin del det r i ment o sufrido por un bi en j ur di co; la muer t e como
sancin no t i ene - c omo sucede en la defensa l eg t i ma- finalidad
impeditiva de la lesin. De suert e que la legtima defensa evita la
comisin de un delito, mi ent ras que la pena de muer t e sanci ona
un delito ya comet i do; "' ent r e ambos institutos no hay semejanza.
De ot r o l ado, la necesidad nor mal ment e se f undament a en crite-
rios emp ri cos, o econmi cos, per o el pensami ent o tomista afinca
esta sanci n exclusivamente en razones ticas, y la consi dera des-
de una perspectiva retribucionista. Fuera de este f undament o de
nat ural eza tica, no hay ot r o ar gument o par a sost ener la subsis-
tencia de esta pena, como bi en lo seala Bettiol, "no desde el
punt o de vista individual, por que el individuo j ams quer r consi-
der ar la dest rucci n de su propi a existencia como necesaria y,
por lo t ant o, til al mant eni mi ent o de la sociedad; no desde el
punt o de vista social, por que la pena de muer t e j ams es necesa-
ria, ya que la sociedad, tal como est organi zada act ual ment e,
t i ene la posibilidad de recurri r a otros medi os para proveer a su
propi a conservacin".^'
2) Se sostiene t ambi n para justificar la pena capital que sera
un medi o eficaz de prevencin general, por su poder intimidatorio
en la sociedad, que se present a como un i mpor t ant e disuasivo de
los compor t ami ent os tpicos. Pero nadi e ha podi do acredi t ar este
efecto de la sancin; los ant ecedent es estadsticos no son demos-
trativos de ello y, adems, nor mal ment e el sujeto que i ncurre en
una conduct a que ameri t a la pena par t e del supuest o de que no
ser descubi ert o o est i mpul sado por mviles poderosos donde
la ai nenaza de sancin resulta inefectiva. Por ot ra part e, hay cier-
to consenso - cual qui er a sea la doct ri na que se t enga sobre los
fines de la pena en que en cierto gr ado sta t i ene un alcance
preventivo especial, de resocializar al del i ncuent e, y la de muer t e
carece absol ut ament e de posibilidad de cumpl i r esa funcin.'**
"^ Cury, D.P., t. II, p. 339.
" Bettiol, op. cit., p. 674.
18
Cfr. Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 102.
3) Fi nal ment e, el sistema de sanci ones penal es no es conse-
cuenci a de la consi deraci n en abstracto de principios ticos o
del pri nci pi o de utilidad, pues necesari ament e ha de estar enmar-
cado en el mbi t o constitucional, en los principios que la Carta
Fundament al precisa, sobre t odo en el rea represiva criminal. El
art. 5- de la C.P.R. subordi na el ejercicio de la soberan a al respeto
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el
der echo a la vida es el mayor de aquellos derechos, de modo que
no puede el Estado di sponer de ese bi en, cual qui era sea el moti-
vo que lo gu e o lo justifique, por que su poder soberano t i ene ese
lmite. Es cierto que la Convenci n Ameri cana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) se refiere a la pena
de muer t e en aquel l os pases donde an subsiste, per o en su art.
4- N- 3 di spone que "no se restablecer la pena de muer t e en los
Estados que la han abolido", lo que demuest r a cul es su espritu.
Adems, la referida limitacin del art. 5 de la C.P.R. debe com-
patibilizarse con el art. 19 N" 3, que i mpone al legislador la
obligacin de "establecer siempre las garantas de un racional y justo
procedimiento", que pr esupone, a su vez, la posibilidad del error
j udi ci al , error que en un j ust o proceso, para ser tal, ha de cont ar
con al guna alternativa de reparaci n, par a lo cual preci sament e
existe en nuest ro sistema el recurso de revisin. La pena de muer t e,
dado su carcter de sancin irreparable, e irreversible una vez cum-
plida, pl ant ea la total imposibilidad de cumpl i r con esa exigencia,
de modo que por su propi a nat ural eza se cont r apone a la noci n
de un proceso j ust o. La mant enci n de esta sancin en la legisla-
cin naci onal se cont r apone a los claros principios que i nspi ran a
la pr opi a Carta Fundament al .
b) La pena de muerte en nuestra legislacin
La legislacin naci onal ha adopt ado medi das para restringir y
cont rol ar la aplicacin de la pena de muer t e, sancin que subsiste
con una not ori a t endenci a a su el i mi naci n, como se deduce de
los numer osos i nt ent os que se han despl egado en tal sent i do en
este siglo. El l t i mo de ellos, aun cuando no l ogr la supresi n,
reduj o su apl i caci n a delitos de part i cul ar gravedad, como el
parri ci di o (art. 390), el r obo con violencia o i nt i mi daci n en las
LA PENA, SU NATURALEZA V EFECTOS 273
personas en las hi pt esi s del art. 433 N" 1 (con homi ci di o, vio-
lacin o lesiones gravsimas), ent r e ot ros. Estas modi fi caci ones
se mat eri al i zaron en la Ley N 19.029, publ i cada en el Diario
Oficial el 23 de ener o de 1991, que r eempl az, en diversas dis-
posi ci ones del Cdi go Penal , la pena de muer t e por otras san-
ci ones; ent r e esos pr ecept os estn los arts. 107, 109, 142, 331, e
hizo ot r o t ant o en el Cdi go de Just i ci a Militar y al gunas leyes
especiales. La Const i t uci n adems limit la l i bert ad del legisla-
dor para det er mi nar la pena capital como sanci n, exi gi endo
en su art. 19 N- 1 inc. 3 que la ley que la i mponga sea aproba-
da con quor um calificado.
El Cdigo Orgni co de Tribunales, el Cdi go Penal y el de
Procedi mi ent o Penal han somet i do la imposicin de la pena de
muer t e a varias exigencias:
1) El Cdi go Orgni co de Tri bunal es di spone:
Art. 73: "La pena de muer t e no puede ser acor dada en segun-
da instancia sino por el voto unnime del t ri bunal . Cuando, para
i mponerl a, resulte simple mayora, se aplicar la pena inmediatamen-
te inferior en grado.
Si el tribunal de alzada pr onunci ar e una condenaci n a muer-
te, proceder i nmedi at ament e a deliberar sobre si el condenado
parece di gno de i ndul genci a y sobre qu pena proporci onada a su
culpabilidad podr sustituirse a la de muert e. El resultado de esta
deliberacin ser consi gnado en un oficio que la Cort e remitir
opor t unament e al Ministerio de Justicia, j unt o con una copia de las
sentencias de pri mera y de segunda instancia. El Ministerio har
llegar los ant ecedent es al Presidente de la Repblica a fin de que
resuelva si ha o no lugar a la conmut aci n de la pena o al indulto".
El art. 103 hace aplicable a la Corte Suprema el inc. 2" del artcu-
lo transcrito, per o la doct ri na ha concl ui do que t ambi n le es
aplicable el inc. 1- cuando habi endo acogi do una casacin le
cor r esponda dictar la sent enci a de reempl azo condenat ori a; esto
es, podr i mponer la pena de muer t e si empre que sea acordada
por la unani mi dad del tribunal, ''' criterio que se compar t e por ser
el ajustado a der echo y al espritu del texto.
2) El Cdi go Penal prescribe:
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, pp. 108-109; Cury, D.R, t. II, p. 345.
Art. 77 (incs. 1 y 2): "En los casos en que la ley seala una
pena inferior o superi or en uno o ms grados a ot ra det ermi na-
da, la pena inferior o superi or se t omar de la escala gradual en
que se halle compr endi da la pena det er mi nada.
Si no hubi er e pena superi or en la escala gradual respectiva o
la pena superi or fuere la de muerte, se i mpondr el presidio perpe-
tuo ". Aqu se di spone que si por el j uego de las agravantes debe
subirse la pena y sta fuere la de muer t e, slo se i mpondr la de
presi di o per pet uo.
Art. 85: "No se ejecutar la pena de muerte en la mujer que se
halle encinta, ni se le notificar la sent enci a en que se le i mponga
hasta que hayan pasado cuarenta das despus del al umbr ami ent o".
Esta disposicin establece un beneficio par a la n\ujer embar azada
en pr o de la vida del que est por nacer.
Art. 27: "La pena de muerte, si empre que no se ejecute al con-
denado, y las de presidio, reclusin y rel egaci n per pet uos, llevan
consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y der echos polticos por el t i empo de la vida de los pena-
dos y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el mxi mum
que establece este Cdigo". Si la pena de muer t e no se cumpl e,
sea por que la sancin se conmut e o se i ndul t e al condenado, las
penas accesorias reci n indicadas de inhabilitacin absoluta per-
pet ua y de sujecin a la vigilancia de la aut ori dad subsisten en
pl eni t ud.
Los arts. 82, 83 y 84 son disposiciones que al uden a la forma
de ejecucin de la pena de muer t e, sus modal i dades y circunstan-
cias. La pr i mer a disposicin det er mi na que se cumpl i r medi ant e
fusilamiento, tres das despus de notificado el cmpl ase de la sen-
tencia ejecutoriada, salvo que cor r esponda a una fiesta religiosa o
naci onal , caso en el cual se cumpl i r al d a siguiente. Los detalles
de la ejecucin los consi gna el Regl ament o sobre la Aplicacin
de la Pena de Muert e (D.S. N- 1.439 del Ministerio de Justicia, de
18 de mayo de 1965), que, ent r e las medi das que establece al
efecto di spone que una vez notificado el recluso, "ser col ocado
en celda separada con custodia de vista y se le pondr prisiones
(esposas, grillos o grilletes)" (art. 4), y se limitan sus visitas a las
personas que all se expresan. El fusilamiento deber efectuarse
"de da, de preferenci a en la madr ugada" (art. 5), ant e las perso-
nas y aut ori dades que se enumer an, per o el Di rect or General de
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS 275
Prisiones puede autorizar por escrito la presenci a de represent an-
tes de la pr ensa y de la radi o, un periodista por cada medi o de
comuni caci n (art. 6). El pel ot n de fusilamiento estar integra-
do por ocho gendar mes y una de las armas que usen se cargar
con un tiro de fogueo. Si se trata de dos o ms sent enci ados que
han sido notificados el mi smo da de la condena, todos han de
ser fusilados en la mi sma opor t uni dad con descargas simultneas
(art. 15).
II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (PENAS DE ENCIERRO)
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad
Estas penas pueden ser de distintas clases j ur di cament e conside-
radas: prisin, reclusin y presidio; se puede agregar, adems, la
accesoria de incomunicacin con persona extraa al establecimiento
penal. Todas t i enen un el ement o comn: rest ri ngen la libertad
ambul at ori a del afectado. Como no es posible el i mi nar esa liber-
tad, se limita ost ensi bl ement e, por que el condenado slo puede
ejercerla dent r o de un reci nt o det er mi nado (un est abl eci mi ent o
carcel ari o), del cual no puede salir. En estas sanciones, de consi-
gui ent e, se pr ocede al encierro del sent enci ado, que puede despla-
zarse, per o ni cament e dent r o del est abl eci mi ent o en que se le
ha recl ui do. Por ello se denomi nan t ambi n penas de encierro.
b) Caractersticas y modalidades de las sanciones
Se i ndi c ant er i or ment e que estas penas eran presidio, reclusin,
prisin y prohi bi ci n de comuni carse con per sona ajena al esta-
bl eci mi ent o carcelario.
Conforme al art. 32 del C.P., "la pena de presidio sujeta al
condenado a los trabajos prescritos por los regl ament os del res-
pectivo est abl eci mi ent o penal . Las de reclusin y prisin no le
i mponen trabajo al guno". Ambas sanciones i mpor t an la pr di da
de la libertad, per o se di ferenci an en que la de reclusin no
conlleva la obligacin de trabajar, como sucede con la de presi-
di o, aunque esta diferencia en definitiva es mer ament e fojrmal,
276 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl,. TOMO I
t oda vez que en una u ot ra forma se i nduce al recl ui do a trabajar,
como fluye del art. 89, que expresa: "Los condenados a reclusin y
prisin son libres par a ocuparse, en beneficio pr opi o, en trabajos
de su eleccin, si empre que sean compat i bl es con la disciplina
regl ament ari a del est abl eci mi ent o penal ; per o si afectndoles las
responsabilidades de las reglas 1- y 3- del artculo ant eri or (in-
demni zar al est abl eci mi ent o carcelario por los gastos en que lo
hace i ncurri r y enfrent ar las i ndemni zaci ones civiles que ori gi ne
el delito) careci eren de los medi os necesarios para llenar los com-
promi sos que ellas les i mponen o no tuvieren oficio o modo de
vivir conoci do y honest o, estarn sujetos forzosamente a los trabajos
del est abl eci mi ent o hasta hacer efectivas con su pr oduct o aque-
llas responsabilidades y procurarse la subsistencia".
El Regl ament o Carcelario, si bi en en el inc. 2 del art. 50
rei t era la obligacin reci n indicada, no hace diferencia en cuan-
to al enci erro del del i ncuent e ni a las obligaciones que se le
i mponen con respal do en la nat ural eza de la sancin, sea presi-
di o o reclusin, lo que demuest r a la t endenci a a el i mi nar su
diferenciacin.
Las penas de presidio y de reclusin pue de n ser per pet uas o
t emporal es; las t empor al es t i enen una dur aci n de sesenta y un
das a vei nt e aos y se dividen en mayores - d e ci nco aos y un
d a a vei nt e a os - y menores de sesent a y un das a ci nco aos
(art. 25).
Las penas temporales de presidio y de reclusin, tanto mayores como
menores, se dividen a su vez de tres grados: mnimo, medio y mximo. La
duracin de estos grados es la siguiente: menores en su grado mni-
mo, de sesenta y un das a quinientos cuarent a das; medi o, de
quinientos cuarent a y un das a tres aos, y mxi mo, de tres aos y
un da a cinco aos. Mayor en su grado m ni mo, de cinco aos y un
da a diez aos; medi o, de diez aos y un da a quince aos, y
mximo, de quince aos y un da a veinte aos (art. 56).
Hay cierto consenso en el sent i do de que hacer diferencia
ent r e penas de presidio y reclusin es i nadecuado y que en la
real i dad emp ri ca es ilusoria, de maner a que ambas sanciones
deben en definitiva unificarse.^"
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 111; Cury, D.P., t. II, p. 348.
La pena de prisin es la privativa de l i bert ad ms corta y me-
nos severa de las ant es sealadas; su duraci n se ext i ende ent r e
un da y sesenta das (art. 25 inc. 5), y no va aparej ada de la
obligacin de trabajar en el reci nt o carcelario, a menos que se
est en la situacin prevista en el art. 89. Se divide en tres grados,
conforme al art. 56: m ni mo (de un da a veinte d as), medi o (de
veintin das a cuar ent a das) y mxi mo (de cuar ent a y un das a
sesenta das). Es la sancin que cor r esponde a los delitos/a/tos.
La incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal es
una sancin que queda sujeta en cuant o a su regul aci n al Regla-
ment o Carcelario, de conformi dad a lo di spuest o por el art. 21
inc. final. En t odo caso, el art. 90 N- 2 asigna plazos especficos
de dur aci n de esta sancin para el rei nci dent e del delito de
quebr ant ami ent o de condena (seis meses como mxi mo) ; ot ro
t ant o hace el art. 91 inc. 2 respect o del que dur ant e el t i empo de
la condena vuelve a del i nqui r (hasta por seis aos).
El Cdigo Penal fue modificado en cuant o a las penas accesorias
(art. 21 inc. final) por la Ley N^ 19.047 el 14 de febrero de 1991,
supri mi endo en la disposicin citada la pena de celcUi solitaria y preci-
sando que la de incomunicacin con personas extraas al estableci-
mi ent o penal quedaba sujeta al Reglamento Carcelario; coetneamen-
te, la misma ley modific el art. 25 eliminando su inc. final, que se
refera a la duracin de ambas penas. No obstante, el art. 91 inc. 2
no fue modificado y en l se mant i ene la pena de celda solitaria, con
duracin mxima de un ao, y en su ltima frase faculta al tribunal
para i mponer tanto la de celda solitaria como la de incomunicacin
"hasta por el mxi mo del tiempo que permi t e el artculo 25". En
otros trminos, se sigue mant eni endo la pena de celda solitaria a
pesar de que se pret endi suprimir como sancin y, de otro lado, se
alude a una duracin de la pena que se det ermi naba en el primitivo
texto del art. 25, pero que se encuent ra suprimido.
til es sealar que el Cdigo de Procedi mi ent o Penal en los
arts. 298 y siguientes regla la incomunicacin del detenido o preso, per o
tal i ncomuni caci n es una medi da que agrava la det enci n o la
prisin preventiva dur ant e la sustanciacin de un proceso criminal,
y persigue fines procesales, pero carece del carcter de penaP
2' Etcheberry, D.P., t. II, p. 113.
c) Penas accesorias de estas sanciones
Las penas privativas de libertad, cuando cor r esponde i mponerl as,
necesari ament e van aparejadas de otras sanciones que i mperat i -
vament e deben aplicar los tribunales y que la ley prescri be para
cada una de ellas.
1) Existen penas accesorias general es para t odo cri men o sim-
ple delito, que estn sealadas en el art. 31: "Toda pena que se
i mponga por un cri men o un simple delito, lleva consigo la prdi-
da de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a menos que per t enezcan a un t ercero no responsabl e del
cri men o simple delito".
2) Adems, el Cdi go Penal establece, para cada tipo de san-
cin, penas accesorias especiales; a saber:
Art. 27: "La pena de muerte, si empre que no se ejecute al
condenado, y las de presidio, reclusin... perpetuos, llevan consigo la
de inhabilitacin absoluta per pet ua par a cargos y oficios pblicos
y derechos polticos por el t i empo de la vida de los penados y la
de sujecin a la vigilancia de la aut ori dad por el mxi mum que
establece este Cdi go".
Art. 28: "Las penas de presidio, reclusin... mayores, llevan consi-
go la de inhabilitacin absoluta per pet ua para cargos y oficios
piiblicos y der echos polticos y la de inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mi ent ras dur e la condena".
Art. 29: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
mxi mos, llevan consigo la de inhabilitacin absoluta per pet ua
para der echos polticos y la de inhabilitacin absoluta par a cargos
y oficios pblicos dur ant e el t i empo de la condena".
Art. 30: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
medio y mnimos..., prisin, llevan consigo la de suspensi n de car-
go u oficio pbl i co dur ant e el t i empo de la condena.
IIL PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Se trata de penas ms beni gnas que las privativas de libertad. Son
la relegacin, el extraamiento, el confinamiento y el destierro (art. 21);
todas i mpor t an una limitacin a la l i bert ad de despl azami ent o,
pues el condenado puede deambul ar l i br ement e por un det ermi -
lA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS 279
nado sector territorial, per o debe per manecer dent r o de l impe-
rat i vament e (relegacin y confi nami ent o) o, de cont rari o, debe
alejarse forzosament e del mi smo (destierro y ext r aami ent o) . Se
puede incluir t ambi n ent r e esta clase de sanciones a la sujecin a
la vigilancia de la autoridad, que si bi en t i ene otras caractersticas,
conlleva asimismo restricciones^"^ anlogas.
a) La relegacin
Art. 35: "Relegacin es la traslacin del condenado a un punt o
habi t ado del t erri t ori o de la Repbl i ca con prohi bi ci n de salir
de l, per o per maneci endo en libertad". El concept o est clara-
ment e expresado en la disposicin transcrita: se i mpone al sen-
t enci ado la obligacin de per manecer , dent r o del t erri t ori o del
pas, en punto habitado, expresi n que si bi en es ambi gua, ha sido
ent endi da como un puebl o o ci udad en el que el condenado
deber permanecer, dent r o de sus lmites urbanos, por que al salir
de ellos pasara a estar en lugar no habitado, aunque se mantuvie-
ra dent r o del depar t ament o o comuna respectiva.^^
b) El confinamiento
Art. 33: "Confinamiento es la expul si n del condenado del territo-
rio de la Repbl i ca con residencia forzosa en un l ugar det ermi na-
do". Segn el pr ecept o transcrito, el confi nami ent o requi ere de
dos condi ci ones copulativas: pr i mer ament e, la expul si n del sen-
t enci ado del t erri t ori o naci onal , o sea fuera de los lmites territo-
riales del pas, con prohi bi ci n de regresar a l por el t i empo que
la pena det er mi ne; como segunda condi ci n, la obligacin de
residir en un lugar, que puede ser una ci udad o regi n det ermi -
nadas, per o en ambos casos fuera de los lmites naci onal es, o en
cual qui er part e de ot r o pas t ambi n preci sado.
2' Cfr. Cury, D.P., l. II, p. 374.
2=* Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 114; Cury, D.P., t. II, p. 376.
c) El extraamiento
Art. 34: "Extraamiento es la expul si n del condenado del territo-
ri o de la Repbl i ca al lugar de su eleccin". Las voces "lugar" y
"territorio" han de ent ender se de la maner a i ndi cada pr ecedent e-
ment e; la diferencia que esta sancin tiene con el confi nami ent o
incide en el hecho de que en el ext r aami ent o el sent enci ado
puede escoger l i br ement e el lugar o pas donde establecer su
residencia, si empre que no sea el naci onal , y queda sujeto a la
prohi bi ci n de regresar a l por el t i empo de duraci n de la
sancin, segn sea el caso.
Tant o el confi nami ent o como el ext r aami ent o son si empre
t emporal es; esta modal i dad los diferencia de la relegacin, que
puede ser, adems, per pet ua, para t oda la vida del condenado.
Et cheberry asimila el ext r aami ent o con la expul si n del pas
que se i mpone como condena al usur er o ext ranj ero en el art.
472, con la modal i dad de que, como en esta disposicin no se
expresa duraci n de la expulsin, ha de ent ender se que es por
t oda la vida, expul si n que se har una vez que cumpl a la pena
privativa de l i bert ad que se le haya apl i cado por el delito.'^*
d) El destierro
Art. 36: "Destierro es la expul si n del condenado de al gn punt o
de la Repblica". El dest i erro es si empre t emporal y es pena slo
aplicable a los simples delitos, no a los cr menes. Consiste en la
expul si n del sent enci ado de un punto del t erri t ori o de la Rep-
blica - y no del pa s-; por punto se debe ent ender el lugar habita-
do, puebl o o ci udad, donde resida el condenado, y aun la comu-
na, per o no el depar t ament o o provincia, por que la pal abra "pun-
t o" no condi ce con una noci n de semejante amplitud.'^''
El dest i erro es una sancin de nat ural eza fantasmal, que en la
actualidad subsiste en la escala de penas del Cdi go Penal , per o
que di cho texto no empl ea par a castigar ni ngn delito; el ni co
25 Etcheberry, D.P., t. II, p. 115. En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 376.
que tena tal sanci n era el amancebami ent o, que se describa en
el art. 381, que en su inc. 2 la i mpon a a la manceba, per o este
pr ecept o fue der ogado por la Ley - 19.335, de 23 de sept i embre
de 1994.
Como resulta obvio, la noci n de dest i erro en nuest ra legisla-
cin se diferencia del alcance que a la pal abra se le reconoce en
el lenguaje corri ent e, que la identifica con la expulsin de una
per sona del pas.
e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad
Art. 45: "La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al j uez de la
causa el der echo de det er mi nar ciertos lugares en los cuales le
ser pr ohi bi do al penado present arse despus de haber cumpl i do
su condena y de i mponer a ste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1- La de decl arar ant es de ser puest o en libertad, el lugar en
que se pr opone fijar su residencia.
2" La de recibir una bol et a de vizye en que se le det er mi ne el
i t i nerari o que debe seguir, del cual no podr apart arse, y la dura-
cin de su per manenci a en cada lugar del trnsito.
3- La de present arse dent r o de las veinticuatro horas siguientes
a su llegada, ant e el funcionario desi gnado en la boleta de viaje.
4- La de no poder cambi ar de residencia sin haber dado aviso
de ello, con tres das de anticipacin, al mi smo funcionario, qui en
le ent regar la bol et a de viaje primitiva visada par a que se trasla-
de a su nueva residencia.
5- La de adopt ar oficio, art e, i ndust ri a o profesin, si no
tuviere medi os pr opi os y conoci dos de subsistencia".
La sujecin a la vigilancia de la aut ori dad es una sancin de
carct er accesorio, per o puede t ambi n ser i mpuest a como medi da
de prevenci n, lo que le da nat ural eza de medi da de seguridad,
segn lo di spone el art. 23. Como pena accesoria obligatoria se
aplica en los arts. 306 y 307 (vagancia), 309 y 311 ( mendi ci dad) ,
372 (corrupci n de menor es) ; en t odos estos casos de modo im-
perativo ha de i mponer se, per o t ambi n se ot orga al j uez la facul-
tad de aplicarla en det er mi nadas situaciones, como sucede con el
art. 298 (amenazas) y art. 452 (rei nci dent es de hur t o y^robo).
Como medi da preventiva se puede di sponer en la hiptesis del
art. 295 (asociacin ilcita).
f) Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad
De las penas restrictivas de libertad, la de relegacin puede ser
t ant o perpetua como temporal; las restantes (confi nami ent o, extra-
ami ent o, destierro) son si empre temporales.
De acuer do a los arts. 25 y 56, la relegacin t emporal , el
confi nami ent o y el ext r aami ent o t i enen dur aci n de sesenta y
un das a veinte aos, y se dividen ent r e mayores (de ci nco aos y
un da a veinte aos) y menores (de sesenta y un das a cinco
aos) . Ambos grupos se subdividen en tres grados: menor en su
grado mnimo (de sesenta y un das a qui ni ent os cuar ent a das), en
su grado medio (de qui ni ent os cuar ent a y un das a tres aos) y en
su grado mximo (de tres aos y un d a a ci nco aos) ; mayor en su
grado mnimo (de cinco aos y un da a diez aos), en su grado
medio (de diez aos y un d a a qui nce aos) y en su grado mximo
(de qui nce aos y un da a veinte aos) .
La pena de destierro - que slo es aplicable a los simples deli-
t os - t i ene una dur aci n que va ent r e los sesenta y un das y los
ci nco aos, y se divide en tres grados ( m ni mo, medi o y mxi mo) ,
equivalentes en dur aci n a los i ndi cados en el prrafo preceden-
te (arts. 25 y 56).
La sujecin a la vigilancia de la autoridad t i ene una duraci n de
sesenta y un das a cinco aos (art. 25 inc. 4-) y t endr el carcter
de pena de cri men o simple delito segiin sea la nat ural eza de la
sancin pri nci pal de la cual es accesoria.'^''
g) Consideraciones crticas sobre las penas privativas y
restrictivas de libertad
Si bi en las penas en referencia constituyen un evi dent e progreso
al compararl as con las sanciones que pri mi t i vament e se apl i caban
( muer t e, mut i l aci ones, t orment os, et c. ), sus efectos en la socie-
dad son objeto de reservas bi en fundament adas; uno de los asun-
tos ms pr eocupant es par a el der echo es la per manent e indag-
is Etcheberry, D.P., t. II, p. 117.
LA PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS 283
cin de la posibilidad de aplicar otros sistemas de sancin con
efectos menos negativos.
Las sanciones privativas de libertad plantean serias crticas en
sus dos extremos: las de corta duracin y las perpetuas o de muy
larga duracin.
Las penas privativas de libertad de corta duracin resultan del
todo objetables por cuanto al suspender sbitamente y por breve
plazo las actividades del individuo en su plano familiar, social y
laboral, sicolgica y socialmente queda afectada su personalidad.
Sin perjuicio de las naturales secuelas negativas, sobre todo estig-
matizantes, que trae aparejado para su vida posterior el cumpli-
miento de la condena. Adems, se incorpora al recluso a un
ambiente -la crcel- donde reina la subcultura del delito con su
nociva influencia sobre los primerizos. De suerte que la preven-
cin general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de
un real mrito desincentivador del delito para los dems compo-
nentes de la sociedad, y tampoco permite la prevencin especial
del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duracin
resulta inefectivo para resocializarlo.^^
La pena privativa perpetua o de muy larga duracin resulta
cruel, el encierro de por vida se considera ms inhumano que
morir, atendidas las condiciones misrrimas o deficientes inheren-
tes normalmente a los establecimientos carcelarios. La prevencin
especial en cuanto a la reinsercin social del recluso es del todo
incompatible con esa clase de sanciones, por la destruccin sicol-
gica del sentenciado encerrado por perodos muy prolongados.
Las penas restrictivas de libertad tambin ofrecen reservas, aun-
que se estima que la sujecin a la vigilancia de la autoridad es la
ms conveniente. Sobre todo se critica la pena de extraamiento y
confinamiento, pues con ambas se traslada a un sujeto fuera del
mbito que le es familiar y se enfrenta a costumbres y medios de
vida diferentes, que no proveen a la prevencin especial, porque
las posibilidades de resocializacin en ese ambiente normalmente
son nulas. Esas mismas penas involucran indirectamente una san-
cin para terceros inocentes, como lo son los familiares y el cn)ai-
ge del expulsado del territorio nacional,^** que normalmente deben
seguir el destino de aqul.
2' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 362; Cury, D.P., t. II, p. 350.
^* Cury, D.P., t. II, p. 377. '^
284 DERF.CHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO I
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad
Como sucede con las penas privativas de libertad, las restrictivas
t i enen t ambi n sanciones que obl i gat ori ament e deben i mponer
los tribunales si aplican al sent enci ado una de aqullas. Son pe-
nas accesorias que el Cdi go Penal establece segn sean la natu-
raleza y gravedad de la pena restrictiva que prescri be par a cada
delito. A saber:
Art. 27: la pena de rel egaci n per pet ua lleva "consigo la de
inhabilitacin absoluta per pet ua para cargos y oficios pblicos y
der echos polticos por el t i empo de la vida de los penados y la de
sujecin a la vigilancia de la aut ori dad por el mxi mum que
establece este Cdigo".
Art. 28: las penas de confi nami ent o, ext r aami ent o y relega-
cin mayores "llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para cargos y oficios pblicos y der echos polticos y la de
inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mi ent ras dur e la
condena".
Art. 29: las penas de "confi nami ent o, ext r aami ent o y relega-
cin menor es en sus grados mxi mos, llevan consigo la de inhabi-
litacin absoluta per pet ua para der echos polticos y la de inhabi-
litacin absoluta para cargos y oficios pblicos dur ant e el t i empo
de la condena".
Art. 30: las penas de "confi nami ent o, ext r aami ent o y relega-
cin menor es en sus grados medi os y m ni mos, y las de destie-
rro..., llevan consigo la de suspensi n de cargo u oficio pbl i co
dur ant e el t i empo de la condena".
Adems, si las penas cor r esponden a la comisin de un cri-
men o simple delito, llevan aparej adas las accesorias i ndi cadas en
el art. 31: "la pr di da de los efectos que de l provengan y de los
i nst rument os con que se ejecut, a menos que per t enezcan a un
t ercero no responsabl e del cri men o simple delito".
i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad
Respect o de las sanci ones privativas de libertad el art. 86 seala:
"Los condenados a penas privativas de l i bert ad cumpl i rn sus
condenas en la clase de establecimientos carcelarios que cor r esponda
en conformi dad al Regl ament o respectivo". El art. 80 di spone
que adems de respet ar las nor mas legales en el cumpl i mi ent o de
las penas, deber respetarse a su vez lo que di spongan los regla-
ment os carcelarios.
El Cdi go Penal or dena que se haga diferencia en cuant o al
cumpl i mi ent o de una pena privativa de libertad ent r e la senten-
ciada mujer, un menor de veintiiin aos y los dems condenados.
Al efecto, el art. 87 di spone: "Los menores de veintin aos y las
mujeres cumpl i rn sus condenas en establecimientos especiales. En los
lugares donde stos no existan, per manecer n en los estableci-
mi ent os carcelarios comunes, convenientemente separados de los con-
denados adultos y varones, respectivamente". En el hecho las mu-
j er es cumpl en condenas en los denomi nados Cent ros Penitencia-
rios Femeni nos y los menor es en Cent ros Peni t enci ari os de Me-
nores (arts. 16 y siguientes del Regl ament o de Establecimientos
Peni t enci ari os).
En cuant o al r gi men carcelario debe estarse a lo seal ado en
el Regl ament o ant es referido (D.S. N 1.771 del Ministerio de
Justicia, de 30 de di ci embre de 1992.
j ) El rgimen carcelario
Los lugares donde el sujeto debe estar sujeto a privacin de liber-
tad estn det er mi nados por la Constitucin, que en el art. 19
N- 7 letra d) dice: "Nadie puede ser arrest ado o det eni do, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos
destinados a este objeto". Esta disposicin debe rel aci onarse con el
art. 80 del C.P., que expresa que la pena debe ser ejecutada en la
forma prescrita por la ley, como t ambi n por los "regl ament os
especiales para el gobi er no de los establecimientos en que deben
cumpl i rse las penas"; adems, debe t enerse en consi deraci n el
art. 86, que prescri be: "Los condenados a penas privativas de liber-
tad cumpl i rn sus condenas en la clase de establecimientos carcela-
rios que cor r esponda en conformi dad al Regl ament o respectivo .
De maner a que las condenas a sanciones privativas de l i bert ad se
cumpl en en los establecimientos pblicos carcelarios.
El sujeto que cumpl e una pena privativa de l i bert ad (de en-
cierro) ha de hacerl o en un est abl eci mi ent o especi al ment ej i est i -
nado al efecto y somet erse al r gi men que consi gnan los regla-
ment os respectivos, en particular el Regl ament o de Establecimien-
tos Penitenciarios, que der og el primitivo Regl ament o Carcela-
rio que rega desde el ao 1928.
El primitivo sistema que rega en nuest ro pas era el progresivo,
que se hab a i nspi rado en las ideas de Al exander Moconochi e,
capi t n de la mar i na britnica, que el ao 1840 lo estableci para
los reclusos a su cargo en la isla Norfolk. Reempl az un dur si mo
r gi men vigente en aquel l a poca^^ por uno ms beni gno, que
recurr a a premi os y recompensas para aquellos que alcanzaran
mej or conduct a y ms dedi caci n al trabajo.^" Como di o buen
resul t ado, se aplic t ambi n en Irl anda por el Di rect or de Prisio-
nes W. Crofton (1850-1860), de donde provi no su desi gnaci n
como sistema irlandsr"^
En el pasado la pena de enci er r o no se conoc a, salvo en el
der echo r omano, donde de maner a i ndi rect a aparec a en sancio-
nes como la condena a galeras, a trabajos pblicos y la r educci n
a esclavitud, que i mpor t aban privacin de libertad, per o cuyo
objetivo real era cont ar con mano de obra. La pena de reclusin
encont r ar a su ori gen en institutos de la Iglesia, como su sistema
de enci erro celular con aislamiento, medi da que facilitaba la re-
flexin y el ar r epent i mi ent o, empl eada en los convent os y prisio-
nes inquisitoriales.'^
El procedimiento que se aplicaba en Chile - como se seal - era
el progresivo, dividido en cuatro perodos. Los primeros consistan en
regmenes celulares estrictos, con prohibicin de comunicarse con
los dems recluidos, sin entretenciones ni visitas, y se individualizaba
al recluso con un nmer o y no por su nombre. En los posteriores se
' ^^ Con anterioridad existan sistemas como el filadlfico, aplicado en Filadel-
fia el ao 1817, que consista en el aislamiento celular diurno y nocturno del
sentenciado, interrumpido slo por las visitas de funcionarios de la prisin.
Tambin se conoca el sistema denominado Aubum, por haberse aplicado en la
prisin de ese nombre desde el ao 1816, en que se someta a aislamiento
nocturno al condenado; en el da quedaba sometido a rgimen de trabajo, pero
en silencio (Cuello Caln, op. cit., t. 1, pp. 780-781).
Novoa, Curso, t. II, p. 346.
" Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 457.
'2 Ibdem, p. 449.
iban gradual ment e dando mayores facilidades, mej orando el sala-
rio por el trabajo y ampl i ando las horas de visitas y se les permita
correspondenci a. El ltimo per odo era el ms beni gno. Como
bi en coment aba Novoa, era obvio que los establecimientos carcela-
rios no estaban en condiciones de cumpl i r con el sistema progra-
mado en el primitivo Regl ament o Carcelario, pues carecan - y si-
guen car eci endo- de los medi os y recursos m ni mos para hacerlo,
dadas la endmi ca pobreza de sus presupuestos y sus deficientes
condiciones materiales. En t odo caso, es de not ar que si bien el
referido sistema constitua un progreso en el t rat ami ent o de los
reclusos el siglo pasado, en las postrimeras del en curso habr a
que calificarlo de not abl ement e i nadecuado. El sistema requer a
de una urgent e y drstica revisin.
El Regl ament o Peni t enci ari o vigente desde el ao 1992 esta-
blece que la admi ni st raci n peni t enci ari a estar a cargo de Gen-
darmera de Chile (arts. 2 y 10) y que su fin pri mordi al es la
at enci n y custodia de los det eni dos como la accin educativa
par a la rei nserci n social de los sent enci ados a penas privativas o
sustitutivas de l i bert ad (arts. 1 y 9). Pr ohi be la t ort ura y los
tratos crueles o i nhumanos y garantiza la l i bert ad ideolgica y
religiosa de los reclusos (art. 6).
Los establecimientos peni t enci ari os los clasifica el Regl amen-
to en cinco grandes grupos: a) los dest i nados al cumpl i mi ent o de
penas privativas de libertad, que se denomi nan Centros de Cumpli-
miento Penitenciario (art. 15); b) los dest i nados a la at enci n de
det eni dos y sujetos a prisin preventiva, que se llaman Centros de
Detencin (art. 14); en ellos t ambi n se pueden cumpl i r penas
privativas de libertad de duraci n no superi or a seis meses; c) los
que t i enen por objeto el segui mi ent o y asistencia de los beneficia-
dos con medi das alternativas a la privacin de libertad, denomi -
nados Centros de Reinsercin Social (art. 19); d) los dest i nados a la
at enci n de menor es, llamados Centros Penitenciarios de Menores, y
e) los. que se dest i nan a la at enci n de mujeres. Centros Penitencia-
rios Femeninos (art. 18).
Los Cent ros de Cumpl i mi ent o Peni t enci ari o que t engan un
det er mi nado tipo de t rat ami ent o de rei nserci n social, se deno-
mi nan Cent ros de Educaci n y Trabajo, Cent ros Abiertos, Cen-
tros Agrcolas, o t endr n ot ra denomi naci n especfica (art. 16),
at endi do su objetivo. _
288 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO 1
En los lugares en que no existan cent ros especiales para me-
nores o par a mujeres, stos deber n per manecer t ot al ment e se-
parados de los dems reclusos. En los Cent ros Penitenciarios Fe-
meni nos deber haber dependenci as adecuadas para la at enci n
de los lactantes de las i nt ernas.
Se faculta la creaci n de establecimientos especiales para la
at enci n "de ciertos det eni dos y sujetos a prisin preventiva o
para el cumpl i mi ent o de penas de det er mi nados tipos de delin-
cuent es" (art. 20). Se autoriza t ambi n el mant eni mi ent o de de-
par t ament os separados de reclusos que deseen per manecer en
ellos pagando un apor t e inicial (art. 21), cuyo mont o se det ermi -
nar por resol uci n del Di rect or Nacional de Gendar mer a.
Eos penados que sean calificados de peligrosidad extrema pue-
den ser somet i dos a t rat ami ent o de seguri dad y ser trasladados a
pabel l ones o depar t ament os especiales con el objeto de pr ot eger
a los dems i nt ernos (art. 27).
En los establecimientos de rgimen cerrado, los principios de se-
guridad, orden y disciplina sern los propios de un i nt ernado, los
que debern armonizarse de modo que no i mpi dan las tareas de
tratamientos de los internos (art. 29). En los establecimientos con
rgitmn abierto "el orden y la disciplina sern los propios para el
logro de una convivencia normal en toda colectividad civil, con
ausencia de controles rgidos..."; en estos establecimientos se autori-
za el curso de moneda legal, el uso de objetos de valor y los conde-
nados gozan de permisos de salida de fin de semana (art. 28).
El r gi men par a menor es se caracteriza por una accin edu-
cativa intensa que se asemeje al de un est abl eci mi ent o educacio-
nal de i nt er nado (art. 30) y estarn somet i dos a un sistema progre-
sivo dest i nado a obt ener la col aboraci n del i nt er no en el trata-
mi ent o medi ant e un mt odo de estmulos positivos y aversivos,
referidos a comuni caci ones, visitas, disposicin de di ner o y obje-
tos de valor, actividades recreaci onal es, permi sos de salida y parti-
cipacin en las tareas del est abl eci mi ent o (art. 31).
Ent r e los der echos de los recluidos se establece el de que
cumpl an sus penas de preferenci a en establecimientos ubi cados
cerca del l ugar de su residencia, para posibilitar que sean visita-
dos (art. 46).
Los i nt er nos son somet i dos a un t rat ami ent o de reinsercin
social que consiste en "un conj unt o de actividades di r ect ament e
dirigidas al condenado que cumpl e su pena en un establecimien-
to peni t enci ari o, para ori ent ar su rei nt egro al medi o libre a travs
de la capacitacin y de inculcarle valores moral es en general ,
para que una vez l i berado qui era respet ar la ley y proveer a sus
necesi dades" (art. 71). Para este efecto se pr ocede a hacer un
diagnstico previ ament e del i nt er no por los funcionarios de los
Consejos Tcnicos (art. 73) y se foment a la part i ci paci n de aqul
en la planificacin de su t rat ami ent o (art. 72). El t rat ami ent o
consi derar un sistema de incentivos y recompensas, que sern
un est mul o a los actos que pongan de relieve la buena conduct a,
el espritu de trabajo, de compaer i smo y el sent i do de responsa-
bilidad en el compor t ami ent o personal , as como su participa-
cin social (art. 77).
En el t rat ami ent o de rei nserci n social se consi deran los si-
gui ent es beneficios en favor del i nt er nado: a) salidas espordicas
del est abl eci mi ent o por razones calificadas; b) salida domi ni cal
bajo palabra; c) salida cont rol ada al medi o libre, y d) libertad
condi ci onal .
Estos beneficios son objeto de regl ament aci n en los arts. 80
y siguientes. A cont i nuaci n se har un breve enunci ado del lilti-
mo de ellos.
k) La libertad condicional
Este beneficio est regl ado por el Decret o Ley N- 321, de 10 de
marzo de 1925, y su Regl ament o, D.S. N- 2.442, de 30 de oct ubre
de 1926. El sistema consiste en un modo part i cul ar de cumpl i r en
l i bert ad la pena i mpuest a al condenado, y constituye un medi o
de pr ueba de que se encuent r a corregi do y rehabi l i t ado para la
vida social (art. 1-).'^*
El beneficio es concedi do a t odo condenado a una pena pri-
vativa de l i bert ad de ms de un ao de dur aci n y si empre que
cumpl a con los siguientes requisitos (art. 2):
''' Se comenta, en relacin a los que piensan que la libertad condicional es
un medio de burlar la pena, que es exactamente todo lo contrario, porque
consiste en una forma especial de su cumplimiento (Novoa, Curso, t. II, p- 354;
Etcheberry, D.P., L II, p. 163; Cury, D.P., t. II, pp. 354-355).
290 DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
1) Haber cumpl i do la mitad de la pena, consi derando la dura-
cin de sta con las rebajas que se le hubi eren hecho por gracia; a
los condenados a presidio per pet uo se les puede acoger a este
beneficio una vez cumplidos veinte aos; a los condenados por
ms de veinte aos, una vez cumplidos diez aos, y por ese solo
hecho la pena quedar fijada en veinte aos; a los condenados por
hur t o o estafa a ms de seis aos, una vez cumplidos tres aos. En
delitos de suma gravedad, como el homicidio calificado, el parrici-
dio y otros, se exige que cumpl a los dos tercios de la pena (art. 3);
2) Haber observado una conduct a i nt achabl e en el estableci-
mi ent o peni t enci ari o;
3) Si hay talleres en el est abl eci mi ent o, haber apr endi do un
oficio, y
4) Haber asistido con regul ari dad y provecho a la escuela del
establecimiento y a las conferencias educativas. Si no sabe leer y
escribir, se ent ender a que no cumpl e con esa condi ci n.
Estas tres ltimas exigencias son mat eri a de pr onunci ami ent o
de un organi smo denomi nado Tri bunal de Conduct a. Consiste
en un cuer po colegiado i nt egrado por el alcaide o jefe del esta-
bl eci mi ent o, el jefe de la Seccin de Cri mi nol og a, y otros funcio-
narios del servicio que se i ndi can en el art. 5 del Regl ament o; su
funci onami ent o se detalla en los arts. 6 y siguientes.
Al Tri bunal de Conduct a le cor r esponde pr onunci ar se sobre
los punt os ya i ndi cados qui nce das ant es del 1 de abril y del 1
de oct ubre de cada ao (art. 17 del Regl ament o) ; no obst ant e, la
Comisin de Li bert ad Condi ci onal puede t ambi n, por la unani -
mi dad de sus mi embros, dar por cumpl i dos los requisitos seala-
dos en los N'" 3 y 4.
Para t ener derecho^* a este modo de cumpl i r la pena se de-
ben satisfacer todas las condi ci ones consi gnadas pr ecedent emen-
te, por que son copulativas.^^
''' Esta forma de cumplir la pena constituye un derecho para los condenados
que renen los requisitos que el D.L. N 321 exige, como lo seala su art. 2, en
tanto que la Ley N- 18.144, que modific el decreto ley, hace referencias a un
beneficio, modificando as la naturaleza de la institucin, que no habra sido
concebida como una gracia, sino como un derecho del sentenciado (Cury, D.P.,
t. II, p. 355; Etcheberry, D.P., t. II, p. 163).
3' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 356.
L,'^ PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS 291
Los condenados en libertad condicional quedan sometidos y
dependen del Tribunal de Conducta del lugar de su residencia,
no pueden salir de ese lugar a menos que sean autorizados por
aqul; deben asistir a una escuela o establecimiento de instruc-
cin y desempear el trabajo que se les haya designado; han de
presentarse un da a la semana, el da domingo antes de las doce
meridiano, a la Prefectura de Polica del departamento y exhibir
un certificado del jefe del taller donde trabajen y del director de
la escuela nocturna donde concurran, en que conste su asistencia
con regularidad (arts. 6 del D.L. y 31 del Reglamento).
La libertad condicional se concede y se revoca mediante un
decreto supremo del Ministerio de Justicia (art. 5 del D.L. y 26
del Reglamento), a peticin de la Comisin de Libertad Condi-
cional, que se integra por los funcionarios que constituyen la
visita de crceles y establecimientos penales en la ciudad de asien-
to de la Corte de Apelaciones y los dos jueces del crimen ms
antiguos de ese departamento; en Santiago la integran - en lugar
de dos j ueces- diez jueces del crimen, los ms antiguos del depar-
tamento (art. 4). El art. 580 del C.O.T. seala quines integran
la visita de crceles que preside el Presidente de la Corte de
Apelaciones en la ciudad asiento de sta o el juez del crimen ms
antiguo en las dems comunas.
Las peticiones deben hacerse por la Comisin de Libertad
Condicional, que se rene en los meses de abril y octubre de
cada ao, previo informe del jefe del establecimiento en que est
el condenado (art. 4). Al efecto, el Tribunal de Conducta debe
presentarle las listas de los condenados que renen los requisitos para el
beneficio el primer da de los meses de abril y octubre de cada ao
o al da siguiente hbil si fuere feriado. Esas listas y el informe del
jefe del establecimiento deben ser considerados por la Comisin
para hacer la peticin de libertad. El Tribunal de Conducta ten-
dr hechas las listas el 25 de marzo y 25 de septiembre de cada
ao con los condenados que renan las condiciones requeridas,
con indicacin del lugar que tendrn como residencia. En la
misma oportunidad se confeccionar una lista similar con aque-
llos condenados que teniendo el tiempo mnimo necesario, el
Tribunal de Conducta ha estimado que no cumplen con los re-
quisitos de haber aprendido un oficio y haber asistido con prove-
cho a la escuela. En estas listas se incluirn, adems, los recluidos
que cumpl an el t i empo m ni mo dur ant e los meses de abril, mayo
y j uni o o dur ant e oct ubre, novi embre y di ci embre, respectiva-
ment e. A estos ltimos, si quedan acogidos al beneficio, se les
har efectivo cuando t engan el t i empo m ni mo de pena exigido
(art. 24 del Regl ament o) .
Una vez concedi da la libertad condicional, puede ser revocada
por decret o supremo del Ministerio de Justicia en los casos seala-
dos en el art. 35 del Reglamento; a saber: a) si el beneficiado es
condenado por ebri edad o por cualquier delito; b) por ausentarse
sin autorizacin del lugar que se le design como residencia; c) si
no se present dur ant e dos semanas consecutivas a la Jefatura de
Polica que le correspond a; d) por faltar, injustificadamente, tres
das en un mes, a la ocupaci n que t enga o a la escuela donde
asiste, y e) si obt i ene tres notas de mala conduct a en la escuela o
donde trabaja, calificadas por el Tribunal de Conduct a respectivo.
Revocada la libertad condi ci onal , se pr ocede a la det enci n
del sujeto y se le i nt er na en el est abl eci mi ent o carcelario respecti-
vo para que cumpl a el tiempo que le falta de su condena (art. 37 del
Regl ament o), esto es el saldo, consi der ando t ambi n como cum-
pl i mi ent o el t i empo que estuvo en l i bert ad condi ci onal .
I.a duraci n de la libertad condi ci onal es equivalente al tiem-
po que le falta al sent enci ado para compl et ar la condena privati-
va de libertad; si t ermi na ese per odo sin que haya sufrido nueva
condena o sin que haya sido revocada su libertad condi ci onal , se
r eput ar cumpl i da la pena (art. 3 del Regl ament o). Los benefi-
ciados con este sistema t i enen posibilidad de ser indultados dn-
doseles por satisfecha la pena, si empre que hayan cumpl i do la
mi t ad de la condena y hubi er en t eni do dur ant e ese per odo muy
buena conduct a, aplicacin al trabajo y dedi caci n al estudio
(art. 38 del Regl ament o) .
rV. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Se trata de un gr upo de sanci ones que no t i enen por objetivo la
privacin o restriccin de la libertad; se dirigen a afectar otros
bienes, de ndol e poltica, profesional o relativos a la funcin que
el sent enci ado ejerce o a su posibilidad de conduci r vehculos de
traccin mecni ca o ani mal .
LA PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS 293
Las sanci ones de este or den pueden ser principales -si se im-
ponen con i ndependenci a de ot ra pe na - o accesorias - cuando al
aplicarse una pena principal, necesari ament e debe agregarse al-
guna de estas sanci ones-, como sucede con las enumer adas en
los arts. 27 y siguientes del C.P.
1.a privacin de der echos puede conformar una inhabilitacin
o una suspensin, distincin que es un t ant o ambi gua, pues ambas
pr oducen efectos anlogos y slo se diferenciaran en el t i empo
de duraci n segn el art. 56, per o no en cuant o a su nat ural eza o
consecuenci as.
Pri mi t i vament e exista en la legislacin espaol a la muerte civil
como sancin penal , que privaba al sent enci ado de t oda posibili-
dad de ser sujeto de derechos, de su estado civil, de su pat ri mo-
ni o y de la posibilidad de adquirir, de sus derechos polticos, etc.
Era una de las penas infamantes que ent r e otras consagraban las
ant i guas legislaciones. Existi en Espaa y Francia: en la legisla-
cin espaol a se estableca en las Partidas y en el Cdi go de 1822,
per o fue el i mi nada en el de 1848; en la legislacin francesa se
der og slo el ao 1854. *
Esas sanciones se consi deraban, en general , como penas infa-
mant es por que no slo afectaban a los derechos, sino t ambi n
compr end an a los honor es propi os del individuo. En la actuali-
dad la suspensi n de derechos se califica como sancin ms hu-
mani t ari a, en cuant o las legislaciones tratan de circunscribirla a
aquellas actividades o facultades vinculadas en forma est recha
con la comisin de un delito como puede observarse en los ejecu-
tados por los funcionarios pblicos en razn de su cargo o de los
profesionales en el ejercicio de su actividad. " De ot ro l ado, se
critica a estas sanci ones, que i mpi dan ejercer profesiones titula-
res, por cuant o priva al sujeto de realizar su actividad laboral
nor mal y proveerse de los ingresos necesarios para su mant en-
cin y la de su familia."*^
Las penas privativas de der echos que el or denami ent o penal
naci onal establece son las siguientes:
"* Quintano Ripolls, op. cil., t. II, p. 480.
" Muoz Conde-Garca Aran, o^. cit., p. 451.
' ** Bustos, Manual, p. 392.
a) Inhabilitaciones para derechos polticos
El art. 42 del C.P. precisa el alcance de esta pena al decir que
comprende "los derechos polticos activos y pasivos" y que "son:
la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obte-
ner cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado". El
mismo precepto dispone que aquel "que ha sido privado de ellos
slo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita
por la Constitucin".
La Carta Fundamental establece en el art. 49 N- 4 que es
atribucin exclusiva del Senado "otorgar la rehabilitacin de
la ciudadana en el caso del artculo 17, nmero 2, de esta
Constitucin"; y el art. 17 expresa: "La calidad de ciudadano se
pierde:
2 Por condena a pena aflictiva, y
3 Por condena por delitos que la ley califique como conduc-
ta terrorista". La referida disposicin agrega:
"Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal seala-
da en el nmero 2, podrn solicitar su rehabilitacin al Senado,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren
perdido la ciudadana por la causal prevista en el nmero 3 slo
podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de quorum califica-
do, una vez cumplida la condena".
El indulto en estos casos, sea que se haya impuesto esta san-
cin en el carcter de principal o accesoria, no puede alterar los
efectos de la inhabilitacin, que queda sometida a la autoridad
exclusiva del Senado.^''
La inhabilitacin tiene en el hecho, en nuestra legislacin, la
calidad de perpetua, y no de temporal como parece desprenderse
del art. 56 del C.P, porque de acuerdo con los arts. 21 y 37 es
siempre aflictiva*'^ y como el afectado slo puede rehabilitarse
por acuerdo del Senado, en tanto no lo logre continuar con la
inhabilidad.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 117; Cury, D.P., t. II, p. 379.
' Cury, D.P., t. II, p. 380.
lA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS 295
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos (art. 21)
Esta i nhabi l i dad puede ser de dos clases. Absoluta, que compr en-
de t odo tipo de cargos y oficios pblicos, en el alcance que le
ot orga a esta noci n el art. 260, y no en el que podr a despren-
derse del Estatuto Administrativo, que para los efectos penal es
resulta insuficiente, al quedar al mar gen de tal concept o fijncio-
nes de t ant a i mport anci a como la de un not ari o pbl i co, un
concejal, ent r e otras.'" Es especialla. i nhabi l i dad cuando i mpi de el
ejercicio de un cargo u oficio det er mi nado.
c) Inhabilitacin para profesin titular (art. 21)
Se ha ent endi do, por que el Cdi go no preci s el concept o, que
se trata de profesi ones par a cuyo ejercicio se r equi er e de un
ttulo cuya obt enci n est sujeta a r egl ament aci n por la ley o la
admi ni st raci n. La i nhabi l i t aci n puede ser - al igual que la de
cargos y oficios pbl i cos- absoluta, o sea par a t oda clase de pr o-
fesiones titulares, o especial, cuando se refiere a al guna det ermi -
nada.
d) Inhabilitacin para conducir vehculos de traccin mecnica
o animal (art. 21)
El enunci ado de la sancin, que puede t ener el carct er de acce-
soria o pri nci pal , det er mi na su alcance y en qu consiste: i mpedi r
que el condenado pueda conduci r esa clase de vehculos. Esta
pena tiene part i cul ar i mport anci a en esta poca, dado el not abl e
i ncr ement o que ha adqui ri do el uso de vehculos, en especial los
mot ori zados, que hace aconsejable ext ender su aplicacin ms
all del mbi t o que las leyes vigentes le han reconoci do. Sera
una alternativa par a sustituir algunas penas privativas de libertad
establecidas para delitos donde esta modal i dad de sanciones no
aparece como necesaria.
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 118; Cury, D.P., t. II, p. 380.
e) Duracin de las penas privativas de derechos
Estas penas pueden ser - s egn el art. 2 1 - perpetuas o temporales. La
inhabilitacin para der echos polticos es si empre per pet ua; las
inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos, para profesiones
titulares y para conduci r vehculos, pueden ser perpet uas o tem-
porales, ya sean absolutas o especiales. Las suspensiones de cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares son si empre especiales, se
refieren a un cargo o profesin det er mi nados.
La duraci n de las penas t emporal es es relativa; en el caso de
la suspensin del permi so par a la conducci n de vehculos no
t i ene un t i empo prefijado, en cada delito en que es i mpuest a por
la ley como sancin se seala su posible duraci n (ejemplo: el
art. 492). Trat ndose de las restantes hay que distinguir ent r e
inhabilidades y suspensiones; las i nhabi l i dades dur an ent r e tres aos
y un d a y diez aos, y se dividen en tres grados: mnimo (de tres
aos y un da a cinco aos), medio (de cinco aos y un da a siete
aos) y mximo (de siete aos y un da a diez aos). Las suspensio-
nes dur an de sesenta y un das a tres aos, y se dividen en tres
grados: mnimo (de sesenta y un das a un ao) , medio (de un ao
y un d a a dos aos) y mximo (de dos aos y un d a a tres aos),
t odo conforme al art. 56.
f) Efectos de las penas privativas de derechos
Para det er mi nar los efectos de esta clase de sanciones penal es,
cor r esponde distinguir ent r e inhabilitaciones y suspensiones; respec-
to de las inhabilitaciones, ent r e absolutas y especiales.
Los efectos estn precisados en los arts. 38 y 39.
Art. 38: "La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos
y oficios pblicos, der echos polticos y profesiones titulares, y la
de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares, pr oducen:
I- La privacin de t odos los honor es, cargos, empl eos y ofi-
cios pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin
el penado, aun cuando sean de eleccin popular.
2 La privacin de t odos los der echos polticos activos y pasi-
vos y la i ncapaci dad per pet ua para obt enerl os.
3- La i ncapaci dad par a obt ener los honor es, cargos, empl eos,
oficios y profesiones menci onados, per pet uament e si la inhabili-
tacin es per pet ua y dur ant e el t i empo de la condena si es t empo-
ral".
Art. 39: "Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal
para al gn cargo u oficio pbl i co o profesin titular, pr oducen:
1 La privacin del cargo, empl eo, oficio o profesin sobre
que recaen, y la de los honor es anexos a l, per pet uament e si la
inhabilitacin es perpet ua, y por el t i empo de la condena si es
t emporal .
2- La i ncapaci dad par a obt ener di cho cargo, empl eo, oficio o
profesin u otros en la mi sma carrera, per pet uament e cuando la
inhabilitacin es per pet ua, y por el t i empo de la condena cuando
es t emporal ".
Dada la nat ural eza de estas penas, se adopt an reglas especia-
les a su respect o en relacin al indulto, que se encarga de sealar
el art. 44: "El indulto de la pena de inhabilitacin perpetua o temporal
para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, r epone al
penado en el ejercicio de estas ltimas, per o no en los honor es,
cargos, empl eos u oficios de que se le hubi er e privado. El mi smo
efecto pr oduce el cumpl i mi ent o de la condena a inhabilitacin
temporal". Cuando la pena de inhabilitacin t i ene el carct er de
accesoria, si la pena principal es i ndul t ada, los efectos del i ndul t o
no se ext i enden a la inhabilitacin, a menos que expr esament e
as se haya di spuest o. Si el i ndul t o se ext endi a la inhabilitacin,
se pr oduci r el efecto que se expresa en el pr ecept o reci n trans-
crito.
Los efectos de las penas de suspensin de derechos estn preci-
sados en el art. 40: "La suspensin de cargo y oficio pblico y profe-
sin titular, i nhabi l i t a par a su ejercicio dur ant e el t i empo de la
condena.
La suspensin decr et ada dur ant e el j ui ci o, trae como conse-
cuenci a i nmedi at a la privacin de la mi t ad del suel do al pr esunt o
procesado, la cual slo se le devolver en el caso de pr onunci ar se
sent enci a absolutoria.
La suspensin decr et ada por va de pena, priva de t odo sueldo
al suspenso mi ent ras ella dure".
En la disposicin reci n transcrita se hace una diferencia res^
pect o de la suspensi n de cargos y oficios pblicos y profesiones
titulares, por que apart e de que puedan ser aplicadas como pena,
conforme al art. 20 pueden ser t ambi n dispuestas por el t ri bunal
"dur ant e el proceso o para instruirlo", y en esta alternativa no se
r eput an como penas.
Tcni cament e hay diferencia ent r e la inhabilitacin y la suspen-
sin de derechos, por cuant o en el pr i mer caso, cumpl i da la mis-
ma, no se r ecuper an los cargos o funciones, en t ant o que con la
segunda s se r ecuper an, t oda vez que slo est suspendi do el
s ent enci ado. No obs t ant e, el Est at ut o Admi ni st r at i vo (Ley
N- 18.834, publ i cada el 23 de sept i embre de 1989) es ms exigen-
te en este aspecto, por que su art. 11 letra f) exige para ingresar a
la admi ni st raci n pblica no slo no estar i nhabi l i t ado, sino no
"hallarse condenado o procesado por cri men o si mpl e delito".
Pero una vez nombr ado un funci onari o, si se le aplica la medi da
disciplinaria de destitucin "como consecuenci a exclusiva de he-
chos que revisten caracteres de del i t o y en el proceso criminal
hubi er e sido absuelto o sobrese do definitivamente por no consti-
tuir delito los hechos denunci ados, el funci onari o deber ser re-
i ncor por ado a la institucin..." (art. 115). A su vez, el art. 119 del
Estatuto di spone que la destitucin pr oceder si empre que el
funci onari o sea condenado por cri men o simple delito; esta dis-
posicin ha de ent ender se que se refiere t ant o al delito comet i do
en las funciones o con ocasin de ellas, como al comet i do al
mar gen de las mismas; en otros t rmi nos, a cual qui er delito, co-
mn o funci onari o.
V. PENAS PECUNIARIAS
Son penas pecuni ari as aquellas que afectan al pat r i moni o del
sentenciado'*''^ y ent r e ellas se menci ona a la multa, al comiso y a la
caucin, reglados en el Cdi go Penal , per o adems se puede in-
cluir a la confiscacin, a la que hace referenci a el art. 19 N- 7 letra
g) de la C.RR.
^ Novoa, Curso, t. II, p. 378; Cury, D.P., t. II, p. 384.
I A PENA., SU NATURALEZA Y EFECTOS 299
a) La multa
Es una sancin principal, que conforme al art. 21 puede i mpo-
nerse a los cr menes, simples delitos y faltas. Se trata de una
sancin pecuniaria que se traduce en la obligacin del condenado de
pagar una cantidad determinada de dinero.*^ Es una sancin especial-
ment e divisible - a unque no est dividida en gr ados - y su cuant a
est det er mi nada en forma relativa en nuest ra legislacin. Es la
pena pecuni ari a por excelencia, y a diferencia de las privativas de
libertad, no degrada, ant e un posible error j udi ci al puede devol-
verse y evita los cuantiosos gastos que las de enci erro i rrogan al
Estado."**
El art. 60 inc. 1 le reconoce a la mul t a un carct er de pena
residual, por que se consi dera como la pena inferior a la ltima en
todas las escalas graduales (se hace referencia a las escalas del
art. 59).
La cuant a de la mul t a nor mal ment e est det er mi nada en la
mi sma ley que la i mpone o, por lo menos, que fija los mrgenes
dent r o de los cuales la puede regul ar el t ri bunal . De no estar
det er mi nada en la ley, rige la escala que establece el art. 25 inc.
6: t rat ndose de cr menes, no puede exceder de t rei nt a uni da-
des tributarias mensual es; de simples delitos, de veinte uni dades
tributarias mensual es, y de faltas, de cuat ro de dichas uni dades. Si
la ley i mpone "multas cuyo cmput o debe hacerse con relacin a
cant i dades i ndet er mi nadas, nunca podr n aqullas exceder de
t rei nt a uni dades tributarias mensual es" (art. 25 inc. 8).''^
El mont o en moneda corri ent e de la uni dad tributaria que
debe consi derarse para estos efectos es el valor que t enga el d a
"' Cuello Caln, op. cit, t. II, p. 814; Quintano RipoUs, op. cit, t. I, p. 477;
Labatut, op. cit., t. I, p. 247.
^* Novoa, Curso, t. II, p. 383.
^^ Las cuantas de la pena de multa anotadas fueron modificadas en la
forma que se ha indicado por las Leyes N- 19.450 y N- 19.501, publicadas en el
Diario Oficial el 3 de marzo de 1996 y 15 de mayo de 1997, respectivamente; de
consiguiente, ha de tenerse presente que los delitos cometidos con anterioridad
a su promulgacin, deberan regirse por la ley vigente al tiempo de su comisin,
pues conforme al art. 19 N- 3 de la C.P.R. y art. 18 del C.P., la nueva ley opera
exclusivamente para los hechos que se cometan con posterioridad, a menos de
resultar ms favorable, respecto de los perpetrados con anterioridad.
300 DERECHO PENAI.. PARTE GENER ^L. TOMO I
en que se pague la mul t a (art. 25 inc. 7); sin perjuicio de que la
expresi n "uni dad tributaria" que empl ee el Cdi go o cual qui era
ley penal especial se debe ent ender referida a aquella vigente en
la fecha de comisin del delito.
Al pr oduct o de las multas cor r esponde darles el dest i no que
se indica en el art. 60. De acuer do a di cha disposicin han de
ingresar a una cuent a fiscal especial, cont ra la cual slo puede
girar el Ministerio de Justicia para la creacin, instalacin o man-
t eni mi ent o de tribunales y servicios j udi ci al es o el mant eni mi ent o
de los servicios del Pat ronat o Naci onal de Reos. Hacen excepci n
las multas proveni ent es de las faltas e infracciones, que se aplican
a fondos muni ci pal es del lugar en que se comet i el hecho.
b) El comiso
El alcance de esta pena est consi gnado en el art. 31, que expre-
sa: "Toda pena que se i mponga por un cri men o un simple delito,
lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los
instrumentos con que se ejecut, a menos que per t enezcan a un terce-
ro no responsabl e del cri men o simple delito". El comiso consiste,
por lo t ant o, en la pr di da de los instrumentos y efectos del delito.
Por i nst rument os se ent i enden los medi os materiales que se han
empl eado para la comisin del hecho delictivo, y por efectos, t ant o
el pr oduct o del delito como los objetos sobre que recae (v. gr. el
di ner o y dems bi enes sustrados, el cheque falsificado);'"' se ex-
cept an del comiso aquellos i nst rument os y efectos que pert ene-
cen a terceros.
Esta pena cor r esponde t ant o a los cr menes como a los sim-
ples delitos y a las faltas, y tiene si empre el carct er de accesoria,
salvo para las faltas. En efecto, conforme al art. 500, "el comiso de
los i nst rument os y efectos de las faltas, expresados en el artculo
anterior, lo decret ar el t ri bunal a su pr udent e arbitrio segn los
casos y circunstancias". El artculo anterior, o sea el 499, indica
cules son las especies que pueden caer en comiso en esta clase
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 819; Novoa, Curso, . II, p. 387; Etchebe-
rry, D.P., t. II, p. 123; Cury, D.R, t. II, p. 385.
l A PENA, SU NATURALEZA Y EFF.CTOS 301
de delitos, ent r e las que estn las armas que lleve el ofensor, los
comestibles y bebi das det eri orados y nocivos.
Las sumas de di ner o que caen en comiso y el pr oduct o de la
subasta pblica de las especies decomisadas, t i enen un dest i no
anl ogo al que en su opor t uni dad se i ndi c para las multas (art.
60i nc. 4^).
c) La caucin
"La pena de cauci n pr oduce en el penado la obligacin de presen-
tar un fiador abonado que responda o bi en de que aqul no ejecutar
el mal que se trata de precaver, o de que cumpl i r su condena;
obl i gndose a satisfacer, si causare el mal o quebr ant ar e la conde-
na, la cant i dad que haya fijado el tribunal". En el inc. 1 del art.
46 se da el referido concept o de la pena de caucin, y su mont o y
duraci n se precisan en el art. 25 inc. 9: "En cuant o a la cuant a
de la caucin, se observarn las reglas establecidas para la multa,
doblando las cantidades respectivamente, y su dur aci n no podr exce-
der del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumpl i mi ent o asegura, o
de cinco aos en los dems casos".
En las actas de la Comisin Redact ora se dej constancia, en
relacin con la cauci n, que rega en mat eri a penal lo dispuesto
por el art. 2337 del C.C., que per mi t e sustituir la fianza exigida
por ley o por resol uci n j udi ci al , por una pr enda o hi pot eca
(Sesin N2 132, de 7 de mayo de 1873) .*'
La pena de caucin, conforme al art. 23, puede t ener el carc-
ter de accesoria o como medida preventiva; en esta ltima forma est
establecida en el art. 298, en el delito de amenazas de atentado.^**
Fi nal ment e, es til hacer not ar que si el pe na do no pr esent a
fiador, "sufrir una recl usi n equi val ent e a la cuant a de la fian-
za, comput ndos e un d a por cada qui nt o de uni dad t ri but ari a
mensual ; per o sin poder en ni ngn caso exceder de seis meses"
art. 46 i nc. 2).
^' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 125; Cury, D.P., t. II, p. 386.
*^ Cury, D.P., t. II, p. 386.
302 DERECHO PENAI.. PARTE GENERA!.. TOMO 1
d) La confiscacin
Esta sancin ha sido abandonada por las legislaciones, y en nues-
tro pas est pr ohi bi da por mandat o constitucional. No obst ant e,
la mi sma Const i t uci n Poltica establece una excepci n al consa-
grar la prohi bi ci n, en el art. 19 N- 7 letra g): "No podr i mpo-
nerse la pena de confiscacin de bi enes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes; per o dicha pena ser proce-
dente respecto de las asociaciones ilcitas". Cury sostiene que esta nor-
ma slo al ude a las asociaciones ilcitas que decl ara tales la Cons-
titucin, per o que no podr a ext enderse el referido concept o al
art. 292 del C.P., que describe el delito de asociacin ilcita, lo
que parece at i nado dado el carct er excepci onal de la sancin.
De estarse a ese criterio, slo podr a aplicarse tal sancin a las
organizaciones a que hace referencia el art. 19 N- 15, pues en la
Carta Fundament al no se menci ona en ot ra disposicin ese tipo
de instituciones. La nor ma citada expresa: "Las asociaciones, movi-
mi ent os, organi zaci ones o grupos de personas que persi gan o
realicen actividades propi as de los part i dos polticos sin ajustarse
a las nor mas ant eri ores son ilcitos y sern sanci onados de acuer do
a la referida ley orgni ca constitucional".
e) Consecuencias de las penas pecuniarias
Trat ndose de la multa, sus consecuenci as no present an mayores
probl emas. Dicha sancin debe ser cumpl i da por el sent enci ado
medi ant e el pago de la totalidad de la cant i dad de di ner o que
ella i mport e, en moneda corri ent e. La seal ada constituye la nor-
ma general implcita del sistema, per o pueden present arse algu-
nas alternativas: el sent enci ado puede y qui ere pagar, per o no
est en condi ci ones de ent er ar de una sola vez el mont o total de
la mul t a o si mpl ement e carece de bi enes para hacerl o. Ambas
hiptesis estn consi deradas en los arts. 49 y 70 del C.P.
Si el afectado no puede enfrent ar el pago total de la sancin
pecuni ari a, oper a lo dispuesto por el inc. 2 del art. 70, que dice:
"Tanto en la sent enci a como en su ejecucin el t ri bunal podr ,
at endi das las circunstancias, autorizar al afectado par a pagar las
multas por parcialidades, dent r o de un lmite que no exceda del
l A PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS 303
plazo de un ao". Esta autorizacin puede ser ot orgada de oficio
por el t ri bunal o a peticin del procesado dur ant e el procedi -
mi ent o y ant es de la dictacin de la sentencia, como dur ant e el
cumpl i mi ent o de sta, haci endo present es las circunstancias que
le i mpi den el pago nt egro. Ot or gada la autorizacin, "el no pago
de una sola de las parcialidades, har exigible el total de la mul t a
adeudada" (ltima part e del inc. 2 del art. 70).
En la alternativa que el condenado a mul t a no la cancele,
oper a el art. 49: "Si el sent enci ado no tuviere bi enes para satisfa-
cer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de
reclusin, regul ndose un da por cada un quinto de unidad tributaria
mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses ". Esta es la
regla general , per o la mi sma disposicin establece una excep-
cin: "Queda exent o de este apr emi o el condenado a reclusin
menor en su grado mximo o a otra pena ms grave ".
Esta disposicin mer ece crticas: aparece evi dent ement e in-
j ust o que si la sustitucin es un medi o de apr emi o, se empl ee no
slo en cont ra de aquel que pudi endo pagar la multa, se rehusa a
hacerl o, sino t ambi n en cont ra de aquel que carece de recursos,
aunque est i nt eresado en satisfacerla; en definitiva, se le recluye
por ser pobre.'*''
De cobrarse ejecutivamente la deuda, en conformi dad al or-
den de prel aci n di spuest o por el art. 48, la mul t a ocupa el cuar-
to lugar, l uego de las preferenci as que present an las costas del
proceso, los gastos del j ui ci o, la reparaci n del dao y la i ndemni -
zacin de los perjuicios.
En la sustitucin de la pena de mul t a por la de reclusin que
or dena el art. 49, deben consi derarse los das que el sent enci ado
per maneci det eni do y en prisin preventiva, salvo la alternativa
en que di chos das se hayan t omado en cuent a par a abonrsel os a
una pena privativa o restrictiva de libertad. El sistema recin indi-
cado pr ocede at endi do que el art. 26 prescribe que las penas
*" Autores como Cury estiman que el art. 49 debe entenderse en el sentido
"restringido de que tiene por objeto constreir el pago cuando ste no puede
obtenerse ejecutivamente, lo cual, si bien parece justificado en los casos de
ocultamiento de bienes, no lo es en aquellos, mucho ms frecuentes, en que el
condenado simplemente Carece de recursos" (D.P., t. II, p. 390).
304 DERECHO PENAl,. PARTE GENERAL. TOMO I
temporales principiarn a contarse desde el da de la aprehen-
sin del procesado, lo que est en concordancia con el art. 503
del C.P.P.
El cumplimiento de la pena de caucin no ofrece alternativas
de inters, fuera de lo ya comentado sobre el art. 46.
En el caso de las penas de reclusin por no pago oportuno de
la multa o por no presentacin de fiador, si durante el encierro se
cumple con alguna de esas obligaciones, tratndose de la multa
deber reducirse en proporcin al tiempo que estuvo recluido de
acuerdo al sistema de conversin indicado en el art. 49; si se
presta la caucin, no se reduce en su monto, sino su duracin.'"
De la pena de confiscacin, establecida por la Carta Funda-
mental, no existe una reglamentacin sobre la manera de cum-
plirla, como tampoco respecto de sus consecuencias, salvo las
obvias que se derivan de su misma naturaleza.
'Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 391.
CAPITULO XX
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS
MODALIDADES
L SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Uno de los aspectos complejos en el rea penal es la det ermi na-
cin de la sancin que cor r esponde a cada delito, aspecto que
afecta t ant o a la actividad legislativa como a la j udi ci al . No es fcil
establecer los parmet ros que han de precisarla; el sistema que se
empl ee depender , en buena part e, de los fines que se pr et enda
alcanzar con la pena y la nat ural eza de sta.
Como el der echo se liberaliz en razn de las ideas y movi-
mi ent os revolucionarios del siglo XVIL con f undament o en esos
nuevos principios se pr et endi super ar las prcticas existentes en
los Estados monr qui cos (absolutistas) de la poca, cuyos j ueces
estaban al servicio del sober ano y hac an justicia en su nombr e
con un muy ampl i o arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo que se t raduc a en ausencia de t oda garant a par a el procesa-
do. Se reacci on en cont ra de ese sistema con cdigos y leyes que
l i mi t aron el poder de los magi st rados preci sando al ext r emo las
sanciones que pod an i mponer en los delitos que j uzgaban. La
i dea de garantizar al individuo frente a un Est ado omni pot ent e
indujo al legislador a la creaci n de una serie de presupuest os
legales t endi ent es a mar gi nar la posibilidad de t odo arbitrio j udi -
cial, t ransformando al sent enci ador en un simple brazo de la ley.
Como nat ural consecuenci a de un sistema rgido que frecuen-
t ement e se concret aba en soluciones injustas, a fines del siglo
XIX y pri nci pi os del present e, y debi do al i mpul so que alcanza-
306 DERECHO PENAl.. PARTE GENERAI.. TOMO I
ron las corri ent es positivistas del pensami ent o j ur di co, se cambi
el paradi gma del clasicismo. Se pr et endi sustituir la concepci n
normat i va del del i t o y su r epr esi n con i nst r ument os legales
- c omo lo es la pena por una concepci n sociolgico-poltica
que calificaba al delito como enfermedad social, donde el delin-
cuent e pasaba a ser un sujeto enfermo, anor mal , que deb a ser
somet i do a t rat ami ent o para mej orarl o y rei nsert arl o, una vez
sano, en la sociedad. La reaccin penal segn esta concepci n se
convierte en t rat ami ent o o en un medi o de inocuizar al individuo
peligroso mar gi nndol o del gr upo cuando no r esponda positiva-
ment e a la terapia. Esta visin del delito hace i mpr ocedent e la
precisin de la nat ural eza y duraci n de la pena por el legislador,
por que ella depende de la pel i grosi dad del del i ncuent e, y su
duraci n queda sujeta al progreso personal que logre con su
aplicacin. En este sistema la pena es i ndet er mi nada; un sistema
de estas caractersticas se cont r apone a la noci n de Estado de
derecho, por que no respet a el pri nci pi o de legalidad y, en particu-
lar, el de determinacin.
La anttesis de la pena i ndet er mi nada es la pena absolutamente
determinada, sistema en el que el legislador es qui en asume el
papel que desempea el t ri bunal como regul ador de la sancin
en el caso particular, por que la ley la det er mi na en su nat ural eza
y magni t ud, sin ot ra alternativa. As sucede cuando a un delito se
prescri be como ni ca sancin la pena de muer t e o de presidio
per pet uo; es un sistema rgido y no aconsejable. '
La pena relativamente determinada es el sistema por el que ma-
yori t ari ament e se inclina la doct ri na en la segunda mi t ad del
present e siglo XX, que requi ere de una coor di nada y est recha
cooperacin del legislador y del juez. Al legislador le cor r esponde
"crear un mar co penal que sea el mi smo para todos los casos que
se subsuman en el pr ecept o legal";^ se trata de un espacio relati-
vament e ampl i o dent r o del cual puede fijarse la pena para el
hecho singular de que se trate. Al j uez le cor r esponde escoger,
ent r e las distintas alternativas establecidas por la ley, la pena apli-
cable y su magni t ud, consi der ando la nat ural eza y gravedad del
' Maurach-Zipf-Gssel, op. cit, t. II, p. 697.
2 Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.
IA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES 307
hecho tpico (fines preventivos generales y su merecimiento);
pero adems ha de considerar la culpabilidad y condiciones per-
sonales del autor, como tambin la posible remisin de la sancin
o la aplicacin de una medida alternativa (fines preventivos espe-
ciales y su necesidad). El juez cuenta con una relativa discrecionali-
dad para la determinacin de la pena dentro del marco legal,
pero esa discrecionalidad no es absoluta, debe respetar los princi-
pios jurdicos que la orientan y los fines que sta persigue (pre-
vencin general y especial, merecimiento y necesidad de la san-
cin). De consiguiente, el juez ha de tener presente el principio de
igualdad al imponer al caso singular la sancin y, de otro lado, el
de culpabilidad del sujeto en el hecho y sus condiciones individua-
les para evaluar las consecuencias que en su vida futura le acarrear la
pena, las que necesariamente han de ser tomadas en cuenta en la
regulacin de la sancin.
Sectores doctrinarios critican la tcnica del legislador de esta-
blecer mrgenes demasiado amplios para la determinacin de la
pena, ya que esa situacin generalmente afecta negativamente a
la aplicacin igualitaria de la sancin y tambin favorece la ten-
dencia a imponer las penas en su mnimo.'
II. PRECEPTOS REGUIADORES DE IA PENA EN EL CDIGO PENAI,
Como se adelant, la ley penal se ha ocupado de reglamentar, en
forma si se quiere minuciosa, la manera de determinar la pena
en cada caso singular Establece un detallado cuadro de penas, de
sus diversos grados y sus posibles variables, al cual ha de atenerse
el tribunal sentenciador al imponerla.
Las reglas y sus alternativas son las siguientes:
1) Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El art. 57
indica que en las penas divisibles, cada grado de la misma consti-
tuye una pena distinta; a su vez, el art. 58 dispone que "en los
casos en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms
distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms
leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo". De consiguien-
' Maurach-Zipf-Gssel, op. ciL, t. II, p. 693.
308 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAI.. TOMO I
te, y como ej empl o de penas divisibles, el art. 395 establece para el
delito de castracin la pena de presidio mayor en sus grados
m ni mo a medi o; de modo que de acuer do a lo seal ado por el
art. 57, cada uno de esos grados constituye una pena distinta, el
delito tiene dos penas. Ot r o t ant o sucede con delitos con penas
compuestas de dos o ms penas distintas, v. g. el de r obo con homici-
dio, que el art. 433 N 1 castiga con presidio mayor en su grado
medi o a muer t e; de acuer do al art. 58, tiene cuat ro penas dife-
rent es: presidio mayor en su grado medi o, presidio mayor en su
grado mxi mo, presidio per pet uo y muer t e; las dos ltimas penas
son diversas a las dos pri meras, por que son indivisibles y no tie-
nen grados. La pena de presidio mayor en su gr ado medi o - e n
este caso- es el mnimo de la pena, y la de muer t e es el mximo.
Como bi en apunt a Etcheberry, cada pena es tin grado y cada
grado es una pena;* la ms beni gna es el m ni mo y la ms grave es
el mxi mo.
III. PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO (ESCAIAS GRADUALES)
El Cdigo Penal en sus arts. 50 y siguientes cont i ene un conj unt o
de reglas para i mponer las penas, y conforme a esas reglas puede
ser necesari o aplicar la pena superior en grado a la fijada por el
legislador para el delito de que se trate; puede, a su vez, ser
necesari o aplicar la pena inferior en grado. Para enfrent ar situacio-
nes como la descrita, el art. 59 establece cinco escalas: la primera es
para la pena de muer t e y las penas privativas de libertad; la segun-
da y tercera, para las restrictivas de libertad, y la cuart a y qui nt a,
par a las inhabilitaciones y suspensi ones de derechos.
En el art. 77 el legislador seala cmo deben empl earse estas
escalas cuando es menest er subir o bajar la pena que en la par t e
especial se asigna a cada hecho delictivo. La referida disposicin
expresa: "En los casos en que la ley seala una pena inferior o
superior en uno o ms grados a ot ra det er mi nada, la pena inferior
o superi or se t omar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
LA DETERMINACIN DE IA PENA Y SUS MODALIDADES 309
Si no hubi er e pena super i or en la escala gradual respectiva
o la pena super i or fuere la de muerte, se i mpondr el presidio
perpetuo.
Faltando pena inferior se aplicar si empre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe-
ciales perpet uas a grados superi ores, se agravarn con la reclusin
menor en su grado medio ".
La disposicin expone la forma como deben empl earse las
escalas gradual es que establece el art. 59. Se ubi ca la pena pres-
crita por la ley al delito en la escala que le corresponda, y en la
mi sma se escoge la pena i nmedi at ament e superi or o inferior se-
gn el caso. Por ejemplo, si la pena que cor r esponde al delito es
presidio menor en su grado mxi mo, esa sancin se ubica en la
escala N 1, por que all estn las privativas de libertad, y para
det er mi nar la superi or se t omar aquel l a que en esa escala est
i nmedi at ament e ms arriba de la i ndi cada, o sea presidio mayor
en su grado m ni mo; para det er mi nar la pena inferior se baja a la
i nmedi at ament e inferior, esto es la de presidio menor en su gra-
do medi o. El art. 77 se coloca en la alternativa de que en la
respectiva escala gradual no exista una pena superi or o inferior
en grado, como resultara si el delito tuviera asignada la pena de
relegacin per pet ua (escala N- 2) o confi nami ent o mayor en su
gr ado mxi mo (escala N 3) y la ley or denar a subir en un grado
la sancin; en tal hiptesis cor r esponder a en ambos casos- im-
poner la de presidio perpetuo (inc. 2 del art. 77). Si la pena asigna-
da al delito es la de inhabilitacin absoluta per pet ua (escala N- 4)
y debe subirse un grado, se i mpondr la de reclusin menor en su
grado medio, conforme a lo pr ecept uado por el inc. final del art. 77.
La pena de multa es la pena inferior en todas las escalas gra-
duales para estos efectos, t ant o por mandat o del transcrito art. 77
inc. 3-, como por lo dispuesto en el mi smo sent i do por los arts. 60
inc. P y 6 1 Wb''.
rv. DESDE QU GRADO DE IA PENA SE AUMENTA O SE DISMINUYE LA SANCIN
Hay si t uaci ones que ofrecen dudas cuando se t rat a de r ecor r er
una escala de penas par a det er mi nar la rebaja o el aument o de
una sanci n compuesta, o sea cuando t i ene una ext ensi n que
compr ende diversas penas o grados. El pr obl ema i nci de en de-
t er mi nar desde qu gr ado o pena se sube o se baja en la escala
respectiva. En cuant o a bajar cor r esponde hacerl o desde el mni-
mo, o sea de la pena menos grave o ms leve, por que as se
des pr ende de pr ecept os como los de los N"' 1 y 2 del art. 61.
Per o no existe la mi sma seguri dad en cuant o a la forma como
cor r esponde pr oceder cuando se t rat a de aument ar la pena,
esto es subi r en la escala gr adual : si debe subirse desde el mxi-
mo de la pena, o sea desde la ms grave, o no. La sol uci n ms
cor r ect a es aquel l a que consiste en subir cada uno de los distin-
tos grados de la pena que conf or man t oda su ext ensi n, y no
hacerl o desde su mximo. ^ De consi gui ent e, si el del i t o t i ene
como sanci n presi di o me nor en su gr ado medi o a mxi mo, al
aument ar la pena se crea una nueva ext ensi n de ella, que fluc-
t a ent r e presi di o me nor en su gr ado mxi mo y presi di o mayor
en su gr ado m ni mo, mar co puni t i vo que puede r ecor r er el
sent enci ador en t oda su ext ensi n par a apl i car la sanci n espe-
cfica que i mpondr al pr ocesado. Escapa a este l t i mo sistema
la hi pt esi s que se descri be en el art. 68 inc. 4*, o sea cuando
concur r en en el del i t o dos o ms agravant es y no as at enuan-
t es- , situacin en que se faculta al t ri bunal par a "i mponer la
i nmedi at ament e super i or en gr ado al mximo de los desi gnados
por la ley".
V. PENAS ALTERNATIVAS Y PENAS COPUIATIVAS
Hay delitos para los cuales se han det er mi nado i ndi st i nt ament e
varias penas, ocasiones en que el t ri bunal puede aplicar una u
otra, segn los ant ecedent es del caso lo ameri t en. Ej empl o tpico
de esta especie es el delito de lesiones de medi ana gravedad,
descrito y sanci onado en el art. 399 con presidio o relegacin menores
en sus grados mnimos o multa. Se trata, de consi gui ent e, de tres
penas alternativas, ent r e las cuales el j uez puede escoger para
i mponer una al procesado. Si son varios los responsables, no es
imperativo i mponer a t odos ellos sanciones de igual nat ural eza;
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 399.
LA DETERMINACIN DE IA PENA Y SUS MODALIDADES 311
puede al aut or i mponrsel e la de presi di o, al i nduct or la de rele-
gacin y al cmpl i ce la de mul t a. El art. 61 N 3 lo autoriza: "Si
se desi gnan para un delito penas alternativas, sea que se hal l en
compr endi das en la mi sma escala o en dos o ms distintas,'' no
estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza".
Regl a di st i nt a ri ge cuando se t at a de penas copulativamente
seal adas par a un del i t o: las penas copul at i vas de be n apl i carse
a t odos los r esponsabl es, salvo el caso de que una de esas
penas se deba apl i car a uno de ellos, "por ci rcunst anci as pecu-
liares a l, que no concur r an" en los rest ant es. As lo di s pone
el art . 61 N 4: " Cuando se seal an al del i t o copulativamente
penas compr endi das en di st i nt as escalas o se agr ega la mul t a a
las de la mi sma escala, se aplicarn unas y otras con suj eci n a
las reglas P y 2-, a todos los responsables; per o c ua ndo una de
di chas penas se i mpone al aut or de cr i men o si mpl e del i t o por
circunstancias peculiares a l que no concur r en en los dems, no
se har ext ensi va a stos". La pal abr a autor empl eada por el
t ext o ha de ent ender s e en sent i do ampl i o, compr ensi va del
aut or pr opi ament e tal, los cmpl i ces y los encubr i dor es . Es el
caso de los que t oman par t e en la emi si n de est ampi l l as falsi-
cadas: conf or me al art . 182, de be n ser cast i gados con la pe na
de pr esi di o mayor en su gr ado m ni mo y mul t a; como se t rat a
de penas copul at i vas, se apl i can ambas en conj unt o a cada uno
de los r esponsabl es.
VI. REGIAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIN DE IA PENA
Hay ci nco reglas bsicas que de be n t ener se en cuent a par a regu-
lar la sanci n que cor r es ponde apl i car a los i nt ervi ni ent es en un
del i t o: a) la pena seal ada por la ley al del i t o; b) el gr ado de
ej ecuci n del mi smo; c) la forma de part i ci paci n que se tuvo
en ese hecho; d) las ci rcunst anci as modi fi cat ori as de responsa-
bi l i dad concur r ent es, y e) la ext ensi n del mal que caus el
hecho tpico.
' Cury, D.P., t. II, p. 400.
312 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl.. TOMO I
a) La pena sealada por la ley
Aunque parezca obvio, es la pena que la ley establece para cada
delito la fuente pri mari a desde donde se inicia el anlisis dirigido
a det er mi nar la pena aplicable al hecho concret o que se est
j uzgando. Lo anot ado se despr ende de lo di spuest o por el art. 50:
"A los aut ores de delito se i mpondr la pena que para ste se hallare
sealada por la ley.
Si empre que la ley desi gne la pena de un delito, se ent i ende
que la i mpone al delito consumado".
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde
a cada una de las figuras penales que establece, pero la disposicin
transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor del
delito consumado. Es esta pena - l a que corresponde al autor del
delito consumado- la que sirve como base para la determinacin de
la sancin que corresponde a los dems intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad que haran variar esa pena.
b) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito
Los niveles de ejecucin del delito para los efectos de su sancin son
tres: tentativa, frustracin y consumacin; a cada uno de esos grados
de ejecucin le corresponde una pena diversa. Al delito consumado,
at endi do lo precept uado en el art. 50, le corresponde la pena que la
ley prescribe al respectivo tipo: al crimen o simple e\i\.o frustrado, la
inferior en un grado a la pena antes indicada (art. 51); a la tentativa,
la inferior en dos grados (art. 52 inc. 1). Estas sanciones son las que
le corresponden al autor, no a los dems responsables.
Al cri men o simple delito frustrado y al i nt ent ado les corres-
ponden esas sanci ones, salvo que la ley haya det er mi nado una
di ferent e, alternativa en cuyo evento se estar a lo pr ecept uado
por esa ley (art. 55). Un ejemplo lo constituye el art. 450, que
i mpone al delito i nt ent ado y frustrado de r obo con violencia e
i nt i mi daci n en las personas la pena que cor r esponde al delito
consumado; algo semejante se establece en el art. 111 respect o de
al gunos delitos en gr ado de frustrado en cont ra de la seguri dad
ext eri or y soberan a del Estado.
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES 313
Las escalas descritas por el art. 59 son las que han de recorrer-
se para establecer cul es la pena inferior en grado, lo que se
cumpl i r r espet ando lo di spuest o en el art. 61 en sus N"' 1 y 2.
Escapan a las reglas sealadas los delitos faltas, t oda vez que
se castigan ni cament e cuando estn consumadas (art. 9); la ten-
tativa y la frustracin restan i mpunes.
c) Forma de participacin en el delito
Los i nt ervi ni ent es en un cri men o simple delito pueden ser auto-
res, cmplices o encubri dores, y para cada grado de i nt ervenci n
en el hecho existe una sancin distinta de acuer do con los arts.
50, 51 y 52.
Se sabe que al aut or se le aplica la pena establecida al descri-
bi r el t i po penal , si empre que el hecho al cance la et apa de consu-
maci n (art. 50); al cmplice de un cri men o simple delito, la pena
i nmedi at ament e inferior en gr ado a la asignada por la ley al
aut or (art. 51), y al encubridor de un cri men o simple delito, la
inferior en dos grados a la fijada por la ley al aut or (art. 52 inc.
1-). Si el delito no se consum, cor r esponde hacer aplicacin en
conj unt o de las reglas consignadas en el prrafo ant eri or y en el
present e. De consi gui ent e, la pena que se debe aplicar al cmplice
de un cri men o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a
la prescrita por la ley al aut or del cri men o simple delito consu-
mado, y ser la inferior en tres grados si se trata del cmpl i ce de
un cri men o simple delito intentado. Al encubridor de un cri men o
simple delito fustrado le cor r r esponde la pena inferior en tres gra-
dos a la seal ada por la ley al aut or del cri men o simple delito
consumado, y t rat ndose de una tentativa, la inferior en cuatro
grados a la referida pena del aut or (arts. 52, 53 y 54). Estas reglas
oper an si empre que las aludidas formas de part i ci paci n (compli-
cidad y encubr i mi ent o) no t engan asignada una pena diversa por
la ley, salvedad que di spone el art. 55.
El cmplice de una falta segiin el art. 498 se condena con una
pena que no puede exceder de la mi t ad de la pena que le corres-
ponde al autor. Los encubr i dor es de falta no son puni bl es, por-
que el art. 17, que se refiere a este gr ado de part i ci paci n, limita
su aplicacin slo a los cr menes y simples delitos.
Se exceptan de estas reglas los encubridores indicados en el
art. 52, esto es aquellos descritos por el art. 17 N- 4- (aquel que
protege habitualmente a los malhechores), para los cuales se dis-
pone una pena especfica. En el mencionado art. 52 se mantiene
una referencia -erradament e- a los encubridores del N- 3 del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia P de ese nmero,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, por lo tanto,
esa referencia carece de sentido.^
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al
delito, la intervencin que en l le ha correspondido al inculpa-
do y la etapa de ejecucin que alcanz el delito, y se hacen los
ajustes pertinentes a la pena impuesta por la ley, procede estable-
cer si las circunstancias modificatorias de responsabilidad, en par-
ticular las agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no
influencia en la regulacin de la sancin. Si la tienen, para deter-
minarla debe echarse mano a una serie de reglas que detalla
acuciosamente el Cdigo Penal, lo que, por lo dems, expresa-
mente ordena su art. 62: "Las circunstancias atenuantes o agravan-
tes se tomarn en consideracin para disminuir o aumentar la pena
en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los
artculos siguientes". A estas reglas se aludir en prrafo aparte.*
Adems, estas circunstancias deben volverse a considerar cuando
se ha determinado el grado de la sancin que se impondr al
responsable, porque el art. 69 prescribe que dentro de los lmites
de cada grado, la cuanta de la pena se regular "en atencin al
nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes".
' La referencia que se hace en el inc. 2 del art. 52 a los encubridores
comprendidos en el N- 3 del art. 17, era vlida antes de que se modificara esta
ltima disposicin por la Ley N- 19.077, que suprimi las dos circunstancias que
primitivamente tena; en la actualidad, como bien se indica en nota de la publi-
cacin oficial del Cdigo Penal, debe entenderse inaplicable y los encubridores
del N 3 del art. 17 se rigen, en cuanto a su sancin, por las reglas generales ya
comentadas.
' Infra prrafo VIL
lA DETERMINACIN DE LA PENAYSUS MODALIDADES 315
e) El mal causado por el delito
El art. 69, por l t i mo, di spone que "dent r o de los lmites de cada
gr ado el t ri bunal det er mi nar la cuant a de la pena en atencin. . .
a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito". De
maner a que en la regul aci n de la pena, dent r o del grado ya
pr edet er mi nado, el t ri bunal debe valorar, adems del nmer o y
ent i dad de las circunstancias modificatorias de la responsabili-
dad, la gravedad del mal causado por el delito. La ley no estable-
ce reglas par a hacerl o, y lo deja ent r egado al criterio del j uez,
que pr i mer ament e apreci ar la ent i dad de la lesin o peligro
corri do por el bi en j ur di co pr ot egi do y a cont i nuaci n los otros
efectos perjudiciales que se deriven di r ect ament e del delito, sin
perjuicio de que no hayan sido consi derados por el legislador al
describir el tipo penal.''
f) La multa y su regulacin
Los lmites del mont o mxi mo de la mul t a estn sealados en el
art. 25, que precisa el que cor r esponde a los cr menes, simples
delitos y faltas, sin perjuicio de que la ley pueda establecer otras
cuantas. Pero la regul aci n que el t ri bunal hace en el caso singu-
lar est sujeta a los principios descritos en el art. 70: "En la aplica-
cin de las multas el t ri bunal podr recorrer toda la extensin en que
la ley le per mi t e i mponerl as, consul t ando par a det er mi nar en
cada caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agra-
vantes del hecho, sino pr i nci pal ment e el caudal o facultades del
culpable".
De consi gui ent e, en la fijacin de la mul t a se puede r ecor r er
t oda la ext ensi n de ella, per o al precisarla se han de t omar en
cuent a dos ant ecedent es: a) las circunstancias modificatorias de
responsabi l i dad del delito, y b) el caudal o facultades (econmi -
cas) del procesado. El Cdigo expresa que principalmente deben
consi derarse estas ltimas, lo que parece desvirtuar la creenci a de
que el or den de valoracin de cada vmo de los dos el ement os
debe ser el expresado en la disposicin, o sea pr i mer ament e las
circunstancias modificatorias y l uego el caudal. '"
Con los referidos el ement os de valoracin se ha pr et endi do
evitar situaciones injustas en la aplicacin de esta pena pecuni a-
ria, pues una suma det er mi nada de di ner o puede gravitar de
modos muy diversos sobre el condenado, segiin sean sus recursos
econmi cos y las obligaciones que tenga.
Frent e a una real dificultad del del i ncuent e para pagar la
multa, el inc. 2 del art. 70 di spone: "Tanto en la sent enci a como
en su ejecucin el t ri bunal podr , at endi das las circunstancias,
autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dent r o
de un lmite que no exceda del plazo de un ao. El no pago de
una sola de las parcialidades, har exigible el total de la mul t a
adeudada".
Puede suceder que el sent enci ado no t enga bi enes ni recur-
sos para pagar la multa, caso en el cual el art. 49 adopt a una
posicin que se puede calificar de evi dent ement e injusta: "Si el
sent enci ado no tuviere bi enes para satisfacer la multa, sufrir por
va de sustitucin y apr emi o, la pena de reclusin, regul ndose un
d a por cada un qui nt o de uni dad tributaria mensual , sin que ella
pueda nunca exceder de seis meses". Se libera de este apr emi o "el
condenado a reclusin menor en su gr ado mxi mo o a ot ra pena
ms grave", de acuer do a lo di spuest o por el inc. 2 del referido
art cul o 49.
VIL LAS CAUSALES MODIFIC^TORIAS DE RESPONSABILIDAD Y SU INFLUENC;M.
EN lA DETERMINACIN DE lA PENA
Como se anunci pr ecedent ement e, las circunstancias at enuant es
y agravantes que pueden concurri r en un delito, t i enen influen-
cia det er mi nant e en la regul aci n de la pena que cor r esponde
aplicar a los responsables del hecho, mat eri a que se coment ar a
cont i nuaci n.
Se di st i nguen seis situaciones de i nt ers en relacin a sus
consecuencias: a) cuando las agravantes no t i enen el efecto de
'" Cury sostiene este ltimo criterio (D.P., t. II, p. 408).
LA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODALIDADES 317
tales; b) la comuni cabi l i dad de las circunstancias modificatorias,
si pueden o no afectar a otros intervinientes en qui enes no con-
curren; c) su t rascendenci a en las penas indivisibles; d) sus efec-
tos en las penas divisibles; e) sus consecuenci as en la regul aci n
de la pena dent r o del grado y f) reglas especiales.
De los arts. 65 y siguientes, en especial del art. 68, se puede
colegir como pri nci pi o general que t i enen ms fuerza las ate-
nuant es que las agravantes; aqullas per mi t en en al gunos casos
rebajar hasta en tres grados la pena asignada por la ley al delito,
en t ant o que las agravantes aut ori zan su aument o, cuando ms,
en un grado. Como seala Cury, esta caracterstica de las modifi-
catorias debe ser consi derada cuando se i nt er pr et an los precep-
tos legales que las regl an. "
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen
los efectos de tales
El art. 63 di spone, en referencia exclusiva a las circunstancias
agravantes, en qu casos "no pr oducen el efecto de aument ar la
pena" -efect o que les es connat ur al - y enumer a tres situaciones:
1) t rat ndose de "circunstancias agravantes que por s mismas
constituyen un delito especi al ment e penado por la ley"; 2) aque-
llas que la ley ha compr endi do al describir y penar el delito, y 3)
cuando las circunstancias son de tal maner a i nher ent es al delito
que sin su concur r enci a no puede comet erse.
1) La pr i mer a hiptesis, vale deci r cuando por s mismas las
circunstancias constituyen un delito y por ello no pueden oper ar
como agravantes, es una aplicacin del pri nci pi o non bis in idem.
No pr ocede que se valore dobl ement e un mi smo suceso (como
delito y como agravant e), situacin que se present a con la cir-
cunst anci a modificatoria de la responsabi l i dad del art. 12 N" 14,
que califica como agravante la comisin de un delito despus de
" Cury, D.P., t. II, p. 402. Este autor hace especial alusin al art. 73 para
sostener su criterio; pero en esta obra se estima que de ese texto no puede
desprenderse un principio general; se trata de una disposicin excepcional
referible exclusivamente a las eximentes denominadas incompletas.
que su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, por-
que ese quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y san-
cionado en el art. 90.'^ Otro tanto sucede con la agravante del
N 3- del art. 12, en relacin con el delito de incendio; o con la del
N 4, cuando los otros males a que se alude en ese precepto confi-
guran un delito especial.^^ Situaciones como las sealadas dan lu-
gar a un concurso material de delitos entre el que conforma la
agravante y aquel en el que debera operar como agravante.'"*
2) La segunda situacin se refiere a aquellos tipos penales
que en su descripcin legal comprenden a la agravante como
uno de sus elementos tpicos, lo que sucede con la consignada en
el N- 19 del art. 12, una de cuyas hiptesis es la de realizar el
delito con fractura o escalamiento, circunstancia que constituye
un elemento del tipo en los delitos de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado (art. 440 N- 1-) y en lugar no habitado
(art. 442 N' 1- y 2). Lo mismo ocurre con el parentesco, que
puede ser agravante segn el art. 13, pero que est incorporado
al tipo penal de parricidio en el art. 390. Como los mencionados,
existen otros casos, muy semejantes.
3) Puede acontecer que la agravante sea tan inherente al
delito, que este ltimo no pueda realizarse sin que la circunstan-
cia se d. Esta modalidad se diferencia de la hiptesis anterior,
porque en ella no se describe la agravante como elemento del
tipo penal, sino que, por la naturaleza del delito o por los acci-
dentes fcticos que sobrevinieron en su ejecucin material, la
agravante pasa a ser abarcada.
Pueden plantearse dos alternativas distintas. Una se presenta
cuando la inherencia a que alude la disposicin es consecuencia
del tipo penal, como sucede con el infanticidio (art. 394); aqu la
agravante del N- 1 del art. 12 es imposible de escindir, pues se
obra sobre seguro, porque la vctima es una criatura de no ms
de cuarenta y ocho horas de vida, y esto es algo inevitable e
independiente de la voluntad del sujeto. Lo mismo ocurre con el
'^ Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 134; Cury, D.P., t. II, p. 402. En contra,
Novoa, Curso, t. II, pp. 91-92 y 114.
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 134; Cury, D.P., t. II, p. 403.
" dem.
delito de violacin descrito en el art. 361 N- 1: abusar de la
diferencia de sexos es nat ural y no puede constituir la agravante
del art. 12 N^ 6^.''
La segunda alternativa se present a cuando el tipo penal no
pr esupone la agravante, per o s las circunstancias del hecho o sus
modal i dades de ejecucin. Tal situacin se pl ant ea cuando en el
delito de homi ci di o la vctima es el dueo de una empr esa rival
que, por desgracia, es un anci ano enfermizo, dbil, donde la
alevosa deber si empre concurrir.
Hay que separar en esta l t i ma alternativa aquellas agravantes
que se refieren a una condi ci n part i cul ar del agent e, como son
las del art. 12 N 14, 15 y 16. Haber sido condenado con ant eri o-
ri dad por un delito de igual nat ural eza o comet er el nuevo delito
en t ant o cumpl e el agent e una condena, no pueden quedar in-
cluidas ent r e las que per t enecen a la ejecucin del delito, por
cuant o la ley ha mani fest ado i mpl ci t ament e su vol unt ad en el
sent i do de que surt an efecto en t odo hecho tpico en que el
agent e cumpl a la condi ci n que agrava su responsabilidad.^^
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
El art. 64 regla esta mat eri a, di st i ngui endo ent r e dos grupos de
circunstancias: las personal es o subjetivas y las materiales u objeti-
vas. La disposicin citada se refiere t ant o a las agravantes como a
las at enuant es.
Son personal es (o subjetivas) aquellas "que consistan en la
disposicin moral del del i ncuent e, en sus relaciones particulares
con el ofendi do o en ot ra causa personal ", estas circunstancias no
se comuni can a los dems intervinientes en el delito, y, por lo
t ant o, afectarn exclusivamente a aquel sujeto en el cual concu-
rren.
Ti enen el carct er de materiales (u objetivas) aquellas cir-
cunstancias "que consistan en la ejecucin mat eri al del hecho o
en los medi os empl eados para realizarlo", las que s pueden co-
'5 Cury, D.P., t. II, p.
'Ibdem, p. 404.
403.
municarse, agravando o atenuando la responsabilidad de aque-
llos sujetos que "tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados
con penas indivisibles
El Cdigo Penal establece dos alternativas: el delito tiene una
nica pena indivisible (art. 65), o una compuesta de dos indivisi-
bles (art. 66).
Si se trata de un delito que tiene como pena nica una indivi-
sible, "la aplicar el tribunal sin consideracin a las circunstancias
agravantes que concurran en el hecho". De contrario, "si hay dos
o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravan-
te, podr aplicar (el tribunal) la pena inmediatamente inferior
en uno o dos grados" (art. 65). El precepto dispone que las cir-
cunstancias agravantes, cuando concurren solas, cualquiera sea
su nmero, no sern tomadas en cuenta para imponer la pena
indivisible; pero s se han de considerar cuando se trata de reba-
j ar la pena, lo que no se podr hacer si hay una agravante, por-
que el art. 65 lo prohibe, aun concurriendo dos atenuantes.
Frente a delitos sancionados con una pena compuesta de dos
divisibles, la situacin vara conforme al art. 66. Si en el hecho no
hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la ex-
tensin de la pena para imponerla; en otros trminos, se puede
escoger cualquier grado de ella. Si hay circunstancias modificato-
rias, corresponde distinguir cundo concurre una de cuando con-
curren varias, y en ambas alternativas, si se trata de agravantes o
atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicar la
pena en su mnimo, o sea el grado ms bajo de aquellos que la
integran; si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicar
la sancin en su mximo, esto es en el grado ms alto, salvo que
sea la pena de muerte, en cuyo caso el tribunal no est obligado a
imponerla.
Siendo varias las atenuantes y no habiendo ninguna agravan-
te, podr imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mni-
mo de los sealados por la ley, segn sean el nmero y entidad de
dichas circunstancias. Nt ese que al concurri r varias agravantes y
ni nguna at enuant e, la ley no aut ori za a aument ar la pena.
Si en un delito concur r en conj unt ament e circunstancias ate-
nuant es y agravantes, se pueden compensar raci onal ment e unas y
otras, gr aduando su valor, y en esa forma det er mi nar la sancin.
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad
y las penas divisibles
El legislador det er mi na como sancin en al gunos delitos un solo
grado de una pena divisible (art. 67), o dos o ms grados, sea que
los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de
ot ra divisible, o diversos grados de penas divisibles (art. 68).
1) Frent e a un solo grado de una pena divisible, hay que
distinguir si concur r en en el hecho una o varias circunstancias y,
a su vez, si son at enuant es o agravantes.
Obr ando una sola at enuant e y ni nguna agravante, se aplicar
en su m ni mo; si slo una agravante y ni nguna at enuant e, en su
mxi mo. El inc. 3 del art. 67 establece cmo se det er mi nan el
m ni mo y el mxi mo. Se divide por la mi t ad el per odo de dura-
cin de la pena; la part e ms alta ser su mxi mo, la ms baja su
m ni mo.
Al concurri r varias circunstancias, si son at enuant es y no hay
ni nguna agravante, puede i mponer se la pena inferior en uno o dos
grados, segn sean el nmer o y ent i dad de dichas circunstancias.
Si se t rat are de dos o ms agravantes y ni nguna at enuant e, el
t ri bunal est facultado para aplicar la pena superi or en un grado.
Cuando conj unt ament e concur r en circunstancias at enuant es
y agravantes, se compensan r aci onal ment e gr aduando el valor de
unas y otras para la det er mi naci n de la pena (inc. final del
art. 67).
2) Const ando la pena de dos o ms grados, bi en sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de ot ra
divisible, o diversos grados de penas divisibles, la situacin es ms
compleja. Hay que hacer diferencias ent r e las hiptesis en que no
concur r en circunstancias modificatorias, de aquellas en que s las
hay, y de si se trata de una o de varias, y en ambas alternativas si
son at enuant es o agravantes (art. 68).
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal
puede recorrer la pena en toda su extensin al imponerla.
Si concurre una sola circunstancia atenuante, no podr apli-
car el grado mximo; si hay una sola agravante, no podr impo-
nerla en su mnimo.
Frente a dos o ms circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, es posible imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn
sean el nmero y entidad de las mismas. Si se trata de dos o ms
circunstancias agravantes, sin que concurra ninguna atenuante,
el tribunal podr imponer la pena inmediatamente superior en
grado al mximo de los asignados por la ley, salvo que sea la pena
de muerte, caso en el cual no est obligado a imponerla.
De modo que siempre que concurran conjuntamente atenuan-
tes y agravantes, como sucede en los casos precedentes, corres-
ponde compensarlas racionalmente para la aplicacin de la pena,
apreciando el valor de unas y otras.
En las situaciones indicadas en el prrafo c) y en este prrafo
d), tanto la rebaja de pena como su aumento son facultativos^^
para el tribunal; de otro lado, la operacin de compensacin que
en ciertos casos debe efectuar, no ha de cumplirse con criterios
aritmticos, sino como lo establecen los preceptos comentados,
racionalmente, apreciando el valor de las referidas circunstancias.
De manera que la compensacin se regir por criterios valorati-
vos'** y no aritmticos. Una atenuante podra ser compensada con
dos agravantes de acuerdo a la "entidad" de una y otras, o vicever-
sa. Es til recordar el principio que se desprende de la preceptiva
que se ocupa de reglar la penalidad, en cuanto a que las circuns-
tancias atenuantes tienen mayor poder modificatorio que las agra-
vantes, como se dej establecido precedentemente.
Es necesario determinar cul es el mnimo y el mximo de la
pena cuando sta es un grado de una divisible para los efectos
sealados en los arts. 67 y 68. Se ha de recurrir, al efecto, a las
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, pp. 139 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 407; Labatut,
op. cit., 1.1, p. 365.
"* Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 264; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 138-139; Cury,
D.P., t. II, p. 407.
IA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODALIDADES 323
mateinticas: se reduce la pena a das y, efectuada la conversin,
se resta al mximo de das de su duracin el mnimo de das que
tiene; la diferencia se divide por dos, y al cuociente o sea al
resultado que se obtenga de la divisin- se le suma el mnimo de
das de duracin de la pena.'^ Esta suma es la mitad de la san-
cin; lo que est sobre ella ser el mximo, lo que est bajo ella
ser el mnimo. Si se desea, por ejemplo, conocer el mnimo y el
mximo de la pena de presidio menor en su grado mnimo (de
sesenta y un das a quinientos cuarenta das), se restan al mximo
de das el mnimo de das de duracin (540 menos 61 = 479); la
diferencia, o sea 479 das, se divide por dos (479:2 = 239), despre-
cindose la fraccin, y a este cuociente (resultado) se le agrega el
mnimo de das de duracin de la pena (239+61 = 300), lo que da
300 das; el mnimo de la pena de presidio menor en su grado
mnimo flucta entre 61 y 300 das, y su mximo entre 301 y 540
das.^" Precisado el grado de pena o parte de l que concretamen-
te corresponde imponer al procesado, el juez debe indicar su
exacta duracin dentro de ese margen, lo que no queda sujeto a
su arbitrio, sino a los principios sealados en el art. 69, al cual se
har referencia a continuacin.
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin
de la pena dentro del grado
Una vez determinado el grado de pena que deber imponerse en
el caso puntual, lo que se har conforme a las reglas anterior-
mente enunciadas, procede establecer la cuanta precisa de la
sancin dentro de ese grado. Es el art. 69 el que determina la
forma de hacerlo. Prescribe que el juez debe nuevamente consi-
derar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y ate-
'^ Cfr. Del Ro, Elementos, p. 287; Pica Urrutia, Rene, Reglas para la aplicacin
de la pena, p. 48; Vera, Robustiano, Cdigo Penal de la Repblica de Chile, comenta-
do, p. 233; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 306.
^" Si la pena est sealada en aos, se reduce su duracin a das, conside-
rando el ao con 365 das, aunque haya aos bisiestos, porque se trata de un
clculo terico (Cfr. Etcheberry, D.R, t. II, p. 142; Cury, D.P., t. II, p. 406)^
nuantes que el hecho presente. De modo que se est ante una
segunda valoracin de las mismas, ahora en su conjunto, en for-
ma global;''^' pero no slo considerando el nmero de ellas, sino
especialmente su naturaleza y circunstancias.
f) Reglas especiales
Las reglas expuestas el legislador las ha establecido con carcter
general, pero existen normas especiales que corresponde aplicar
a situaciones especficas que se singularizan en diversas disposi-
ciones, como los arts. 68 bis, 72, 400 y 447.
El art. 68 bis prescribe que sin perjuicio de las reglas que se
dan en los artculos que le preceden, cuando concurra una sola
atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para impo-
ner la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibi-
lidad se presenta cuando en el delito hay una circunstancia ate-
nuante y ninguna agravante; si concurren conjuntamente en el
hecho delictivo varias atenuantes y agravantes, siempre que, una
vez compensadas las unas con las otras, quede una sola atenuan-
te, sta tambin se podr calificar. El tribunal para hacerlo debe-
r apreciar valorativamente la atenuante j unt o con los anteceden-
tes fcticos del hecho. Calificada la circunstancia, el tribunal que-
da en condiciones de aplicar la pena en el grado inmediatamente
inferior a la asignada por la ley.
El art. 72 considera la menor edad del delincuente, y prescri-
be que en tal caso necesariamente se le aplicar la pena inferior
en grado a la mnima impuesta por la ley al delito. Sin embargo,
al mayor de edad que particip con el menor, si se prevali de
ste, se le aumentar la sancin en un grado. Lo interesante es
sealar que cualquiera sea el nmero de circunstancias agravan-
tes que concurran, tratndose del menor, la pena nunca podr
ser superior a la inmediatamente inferior en grado.
El art. 400, que se refiere a las lesiones, y el 407, que se refiere
al hurto, se analizarn al estudiar la Parte Especial.
Cury, D.P., t. II, p. 407.
IA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES 325
VIII. QUEBRANTAMIENTO DE PENA
(Delito cometido por el condenado con posterioridad a la sen-
tencia condenatoria ejecutoriada.)
El Cdigo Penal en los arts. 90 y 91 regla dos situaciones que
en realidad constituyen delitos especficos, y en lugar de hacerlo
en el Libro II como correspondera, porque en l se describen
los tipos penales, lo hizo en el Libro I, que contiene las reglas
generales^^ a todo delito. En los arts. 90 y 91 se describen dos
comportamientos diversos: a) el quebrantamiento de una conde-
na, y b) la realizacin de un nuevo delito mientras se cumple una
pena o una vez que se ha quebrantado. Hay acuerdo en la doctri-
na en e\ sendo de que cada vino de esos con^pottamientos cons-
tituye un tipo delictivo independiente.^^
a) Quebrantamiento de una condena
El art. 90 describe y sanciona este delito, para cuya existencia se
requiere de una sentencia condenatoria ejecutoriada, dictada en
un proceso criminal por crimen, simple delito o falta.
Se trata de un delito cuyo bien jurdico es la administracin
de justicia, pues su comisin lesiona la efectividad de la funcin
judicial respecto de sus decisiones; secundariamente, en ciertos
casos afecta, adems, a la funcin penitenciaria.
El quebrantamiento de condena puede ofrecer dos alternati-
vas: el sentenciado, una vez ejecutoriado el fallo condenatorio,
no se presenta a cumpUr la condena, no inicia su cumplimiento
(comportamiento omisivo), pero no se trata de un delito por
omisin, porque el dpo exige una sentencia condenatoria y su
incumplimiento; puede tambin dar inicio a su cumplimiento y,
mientras lo hace, interrumpirlo (comportamiento activo). La in-
terrupcin ha de ser definitiva; tratndose de penas privativas de
' ^2 En el Cdigo Penal espaol de 1848 se trataban tambin estos delitos en
la Parte General, pero en la reforma del ao 1932 fueron trasladados a la Parte
Especial (arts. 468 a 471).
23 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 166; Cury, D.P-, t. II, p. 409.
326 DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
libertad, puede consistir en fugarse o no dar satisfaccin a las
obligaciones que le i mponen las medi das alternativas; si es restric-
tiva de libertad, i nfri ngi endo de modo per manent e el deber de
residencia que le es i nher ent e; si es una suspensi n o inhabilita-
cin, ej erci endo o desarrol l ando la actividad prohi bi da.
No i ncurre en este delito - q u e por ser especial supone un
sujeto calificado- aquel individuo que est privado de libertad
por estar det eni do, preso o que se encuent r a en libertad provisio-
nal (excarcel ado), que i ncurre en conduct as como las ant es des-
critas, en at enci n a que no ha sido objeto de una sent enci a
condenat or i a ejecutoriada, condi ci n que en la especie es una
exigencia del tipo.
La sancin que para este delito prescribe el art. 90 t i ene una
modal i dad particular; como bi en coment a Etcheberry, fue conce-
bi da por el legislador como una pena accesoria a la sancin que-
brant ada, en los casos de los N"' 1, 2, 6- y 8, y respect o de los
jvjos 40^ 50 y yo^ como una sustitutiva}'^
De consi gui ent e, la calificacin de esta figura como cri men,
simple delito o falta, depender de la gravedad de la pena princi-
pal, de la cual es accesoria la que se i mponga por el quebrant a-
miento.^''
Las sanciones de nat ural eza accesoria - pe r o que se prescri-
ben por el art. 90 como pr i nci pal es- son i ncomuni caci n con
persona ext raa al est abl eci mi ent o y el rgi men ms estricto del
est abl eci mi ent o por un t r mi no no superi or a tres meses, que se
aplican a los que quebr ant an penas privativas de libertad; si se
trata de un rei nci dent e, la sanci n de i ncomuni caci n puede
ext enderse al mxi mo de seis meses (N' \- y 2 del art. 90). Si el
sujeto estaba condenado a suspensi n de cargo u oficio pbl i co o
profesin titular y viola esa pena, "sufrir un recargo por igual
t i empo al de su primitiva condena"; si rei nci de se le castiga con
reclusin menor en su gr ado m ni mo o mul t a (N- 6 del art. 90).
Cuando la condena consiste en inhabilitacin para cargos y ofi-
cios pblicos, der echos polticos o profesiones titulares, si el que-
br ant ami ent o no constituye un delito especial, la pena es reclu-
25 Etcheberry, op. cit, p. 166.
IA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODAUDADES 327
sin menor en su grado mnimo o multa (art. 90 N- 5). En caso
de reincidencia se dobla esa pena.
Cuando lo quebrantado es el retiro o suspensin del carnet,
permiso o autorizacin que faculta al sentenciado para conducir
vehculos de traccin mecnica o animal o a la inhabilidad perpe-
tua para conducirlos y se han impuesto por la comisin de un
crimen o simple delito, la sancin que corresponde aplicar es
presidio menor en su grado mnimo.
Las penas sustitutivas corresponden a aquellos que habiendo
sido condenados a sanciones restrictivas de libertad (relegacin,
extraamiento, confinamiento, destierro), las quebrantan. El art.
90 dispone que se les aplicarn las de presidio reguladas en el
N- 4- circunstancias primera y segunda, o de reclusin o prisin
en el caso de la circunstancia tercera.
Finalmente, al condenado a la pena de sujecin a la vigilancia
de la autoridad que no la observe, le corresponde la pena de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio (art. 90 N- 7).
b) Comisin de un crimen o simple delito durante el cumplimiento
de la condena o despus de quebrantarla
Esta situacin se regla en los arts. 91 y 92. El ltimo precepto
trata de la reincidencia -que ya haba sido considerada en el art.
12 N 14, 15 y 16-, o sea de la comisin de un delito una vez que
su autor ha cumplido una condena por la ejecucin de otro de la
misma especie, o de dos o ms delitos de distinta especie a que la
ley asigne igual o mayor pena.
El art. 92 se limita a sealar que esas situaciones constituyen
agravantes, como lo determina el referido art. 12. Se critica esta
disposicin por innecesaria,^^ pero ha servido para precisar el
sentido del art. 12 en cuanto alcanza exclusivamente a las hipte-
sis en que el realizador del nuevo delito ha "cumplido una conde-
na" por otro u otros cometidos con anterioridad, de modo que el
hecho de que exista una sentencia condenatoria firme en contra
^ En tal sentido, Fuensalida, op. cit., t. I, p. 363; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 168; Cury, D.P., t. II, p. 411.
del sujeto no lo coloca en las situaciones del art. 12, por que
adems debe haber cumpl i do la pena que en ella se le i mpuso.
El art. 91 hace referencia a una situacin distinta: la del delin-
cuent e que ejecuta un nuevo cr i men o si mpl e delito mi ent ras se
encuent r a cumpl i endo una condena o despus de haberl a que-
br ant ado.
Las soluciones que el Cdi go Penal ofrece han mer eci do re-
paros,^^ pr i mer o por su posible impracticabilidad y, segundo, por
no ofrecer soluciones a las diversas alternativas que se pueden
presentar.
La pr i mer a regla del art. 91 es de aplicacin general , tratn-
dose de un cri men o simple delito ej ecut ado por una per sona
que habi endo sido condenada con ant eri ori dad por sent enci a
ejecutoriada por ot ro delito no ha cumpl i do la pena. En este caso
debe cumpl i r la sancin que se le i mponga por el nuevo delito y
la primitiva en el or den que el t ri bunal det er mi ne en la sent en-
cia. El Cdi go, de consi gui ent e, adopt a en este caso el pri nci pi o
de acumul ar mat er i al ment e las penas, como lo establece el art. 74
(art. 91 inc. P ) .
El referido artculo 91, en los incisos siguientes, se pr eocupa
de pl ant ear algunas situaciones especiales y sus soluciones:
1) Si por el nuevo delito debe i mponer se la pena de presidio
o reclusin per pet uos y el sent enci ado se hal l are cumpl i endo
al guna de esas penas, el t ri bunal t i ene dos alternativas: i mponer l e
la pena de muer t e o bi en agravar la pena per pet ua con las de
enci erro en celda solitaria hasta por el t r mi no de un ao e
i ncomuni caci n con per sona ext raa al est abl eci mi ent o con du-
raci n mxi ma de seis aos, sanci ones que se pueden aplicar
separada o conj unt ament e.
2) Si dur ant e el cumpl i mi ent o de una pena privativa de liber-
tad per pet ua comet e un nuevo cr i men o simple delito que t i ene
una pena inferior a la reci n indicada, se agravar la de presidio
o reclusin per pet uos con una o ambas de las siguientes penas:
enci er r o en celda solitaria o i ncomuni caci n con per sona extra-
a al est abl eci mi ent o penal "hasta por el mxi mo del dempo que
per mi t e el artculo 25".
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 167; Cury, D.P., t. II, p. 410.
LA DETERMINACIN DE lA PENA Y SUS MODALIDADES 329
Las accesorias, que en las situaciones sealadas en los prra-
fos N"' 1 y 2 -como se ha di cho- tienen el carcter de penas
principales y no de accesorias, presentan varias anomalas.
En efecto, la celda solitaria fue suprimida de la escala de
penas accesorias del art. 2L por el art. 4 de la Ley N- 19.047, de
14 de febrero de 1991; con anterioridad, en el ao 1970, se haba
eliminado la de cadena o grilletes. Sin embargo, el art. 91 mantie-
ne la sancin de encierro en celda solitaria con duracin hasta
por un ao. Debe concluirse que se mantuvo esta pena de mane-
ra especial para el caso que all se considera, toda vez que no
puede imputarse su mantencin en el texto a un olvido o descui-
do del legislador, porque en el art. 90 N- 2, donde tambin se
impona primitivamente esta sancin, fue eliminada el ao 1991
por la ya citada Ley N- 19.047; de consiguiente, hay que deducir
que decidi mantener tal castigo para los efectos del art. 91.
No obstante lo precedente, en la hiptesis del sujeto que est
cumpliendo una condena privativa de libertad perpetua y vuelve
a delinquir ejecutando un delito sancionado con pena inferior a
presidio o reclusin perpetuos, la duda se intensifica, porque el
Cdigo Penal, junto con prescribir como sancin para ese evento
el encierro en celda solitaria, dispone que el tiempo de su dura-
cin ser el que seala el art. 25, disposicin en la cual la Ley
N- 19.047 elimin el inciso que estableca esa duracin. Ha de
concluirse, por lo tanto, que esa pena es inaplicable porque la ley
no ha precisado su lmite en el tiempo. En definitiva, slo proce-
de la pena de incomunicacin, cuya duracin -al tenor del art.
9 1 - estara determinada por el art. 25, cuyo texto en esa parte se
derog; en la actualidad su duracin la establece el art. 21 en su
ltimo inciso, que, a su vez, la sujeta "al Reglamento Carcelario".
De modo que tampoco la ley establece la duracin de esta "pena"
(que no es una sancin administrativa, porque se califica como
"pena" por el art. 21) y por ello sera inconstitucional al no cum-
plir con el principio de determinacin consagrado en el art. 19
N- 3- inc. penltimo de la C.P.R., que exige que una ley -y no un
reglamento- la precise. En definitiva, aquel que durante el cum-
plimiento de una pena privativa de libertad perpetua vuelve a
realizar un delito penado con una sancin inferior a la recin
indicada, carece de sancin aplicable y, simplemente, correspon-
de que el nuevo hecho se juzgue conforme a las reglas generales.
330 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAI.. TOMO I
lo que se t raduce en una i nconsecuenci a, por que la nueva san-
cin no t endr a sent i do.
3) Si el nuevo delito comet i do mer ece relegacin per pet ua y
el sent enci ado se encuent r a cumpl i endo la mi sma sancin, se le
i mpondr , como pena ni ca sustitutiva de la primitiva, la de presi-
di o mayor en su gr ado medi o.
Las reglas ant eri ores son aplicables si empre que la pena que-
br ant ada no haya prescrito (art. 97 del C.P.), pues de ser as, el
nuevo delito debe ser sanci onado conforme a los principios gene-
rales, sin que sea aplicable la agravante del art. 12 N- 14, por que,
como se hizo not ar pr ecedent ement e, la comisin de un delito
dur ant e el cumpl i mi ent o de la pena es un hecho tpico i ndepen-
di ent e. Se ha de observar que el art. 91 no previo la situacin de
un condenado a la pena de relegacin per pet ua que vuelve a
delinquir, e i ncur r e en un delito que est sanci onado con cual-
qui era pena restrictiva de l i bert ad t emporal (relegacin, confina-
mi ent o, ext r aami ent o o dest i erro), caso en el cual la sancin
que se le i mpusi era no podr a cumpl i rse, y no hay regla especial a
su respect o. Igual sucede con el sent enci ado a la mi sma pena de
relegacin per pet ua, cuando por el nuevo delito es condenado a
presidio o reclusin perpetuos.^**
' Etcheberry, D.P., t. II, pp. 161-262.
CAPITULO XXI
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
23. CONCEPTOS BSICOS
Desde tiempos remotos los pueblos han pretendido, en la lucha
contra la delincuencia, no slo castigar al que incurre en activida-
des delictivas, sino asimismo evitar la comisin de esos hechos en
el futuro, de prevenirlos, con medios tales como vigilancia poli-
cial, la internacin de los enfermos mentales, la expulsin de
personas indeseables y otras medidas anlogas. Histricamente
esta forma de actuar ha sido una realidad; las nociones de peligro-
sidad y de medidas de seguridad no son modernas, lo moderno es
su sistematizacin por el derecho penal.'
La consideracin de la peligrosidad y su consecuencia, la me-
dida de seguridad, como otra va de enfrentar el delito, sea en
sustitucin de la pena o como otro recurso adems de sta, en
buena parte es fruto del positivismo de fines del siglo pasado e
inicios del que est en curso, que pretendi dejar de lado el
anlisis del delito como instituto penal, para sustituirlo por el
estudio del delincuente, del sujeto peligroso, que se calificaba
como tal por sus antecedentes antropolgicos y biolgicos, y no
por sus actos. Sus adherentes reemplazaron la pena retributiva
por la medida preventiva, como sistema de tratamiento del indivi-
duo socialmente anormal.
El mrito de la escuela positiva fue abrir la posibilidad de
analizar la delincuencia desde una perspectiva distinta a la del
Landrove Daz, Gerardo, Las consecuencias jurdicas del delito, p. 167.
hecho delictivo, como lo haba sido habitualmente por los estu-
diosos del derecho, "con lo cual ese delincuente quedaba absor-
bido por su realizacin, cosificado".^ En la actualidad se sigue
considerando el acto delictivo, pero j unt o a l ocupa un lugar
preponderante en el anlisis el delincuente mismo. No se discute
la incorporacin al derecho penal de las medidas de seguridad;
lo que s se controvierte es su lmite, si han de comprenderse o
no a las medidas predelictuales, o slo a las postdelictuales, que
exigen - por lo menos- que el sujeto cometa un delito, como
sntoma categrico de la necesidad de adoptar medidas preven-
tivas respecto de su peligrosidad, dirigidas a evitar que vuelva a
delinquir.
Medida de seguridad es la que puede imponer un tribunal en
los casos prescritos por la ley, y que consiste en la "privacin de
bienes jurdicos, que tiene como fin evitar la comisin de delitos
y que se aplica en funcin del sujeto peligroso y se orienta a la
prevencin especial".^
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represin
de conductas tpicas; la pena tiene una funcin particularmente
retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos. La san-
cin aparece como una compensacin al quebrantamiento del
ordenamiento jurdico-penal; las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su funcin es prevenir uturo, comporta-
mientos antijurdicos, y no se vinculan con la culpabilidad ni con
la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de
una persona; no miran el pasado, sino el porvenir de un sujeto
temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censu-
rados por el ordenamiento jurdico-penal.
Estas medidas se ocupan de situaciones donde la pena no
alcanzara los objetivos preventivos que le son inherentes, a
saber:''
1) Respecto de los inimputables con inclinacin delictiva, por-
que no son aptos para comprender las prohibiciones legales ni el
alcance de la conminacin penal (dementes, menores).
2 Bustos, Manual, p. 50.
' Landrove, op. cit., p. 169.
^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 169.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 333
2) De sujetos que por factores sicolgicos, si bi en compr en-
den la amenaza penal , se ven compel i dos a det er mi nadas conduc-
tas con mayor i nt ensi dad que la que puede i mpul sar a otras per-
sonas (t oxi cmanos, alcohlicos).
3)) Con relacin a personas que son i ndi ferent es a la amena-
za penal , como sucede con los rei nci dent es, del i ncuent es habi-
tuales, o que por el medi o y nat ural eza de sus actividades son ms
proclives a la comisin de delitos (vagos, prost i t ut as).
I. SISTEMA NORMATIVO PENAI, UNITARIO Y DUALISTA
(MONISMO, DOBLE VA, DUPLO BINARIO)
Como se despr ende de lo expresado en el prrafo anterior, hay
dos grandes t endenci as en esta mat eri a: la monista (o unitaria) y
la dualista (o dupl o bi nari o); esta l t i ma con la modal i dad deno-
mi nada vicarial.
El sistema monista se manifiesta part i dari o de la uni dad de
sanci n, no distingue ent r e penas y medi das de seguridad. El
positivismo fue uno de sus ms leales adher ent es, pues aspiraba a
la sustitucin del sistema de penas por uno de medi das de seguri-
dad dirigidas a resocializar al del i ncuent e, a qui en calificaba como
un sujeto anor mal y desadapt ado, o a inocuizarlo si no era posi-
ble reeducarl o.
Estas t endenci as han sido desestimadas por cuant o podr an
afectar los pri nci pi os garantistas del der echo penal moder no, en
el que los requeri mi ent os de una pena, precisada y det er mi nada,
constituyen un i mperat i vo por el pri nci pi o de legalidad, sin per-
j ui ci o de que se acept en t ambi n, como indispensables, las medi -
das destinadas a la readapt aci n de ciertos del i ncuent es.
En la actualidad, como seala Bustos, hay t endenci a a retor-
nar al sistema moni st a, que consi dera conveni ent e la existencia
de una forma de sanci n de nat ural eza unitaria. Por que si bi en
desde una perspectiva terica es viable diferenciar la "pena" de la
"medi da de seguridad", en real i dad carecen de diferencias, t ant o
en cuant o a sus consecuenci as como en cuant o a las garantas a
que deben estar sometidas par a su i mposi ci n. Se estima por
al gunos sectores de la doct ri na que la culpabilidad, que es t eni da
como el ement o di ferenci ador de ambos institutos, por que sena
presupuesto de la "pena" y no as de la "medida de seguridad", en
verdad no lo es. Y no lo es porque hay que eliminar de la nocin
"culpabilidad" toda referencia ontolgica, como el libre albedro,
"tan indemostrable como la peligrosidad determinista".' Opinan
que la culpabilidad debe reducirse en su alcance al de simple
garanta, o sea como exigencia de que el hecho tpico pueda
referirse jurdicamente a un sujeto determinado, exigencia que
sera necesaria tanto en la "pena" como en la "medida de seguri-
dad". Se dejara de lado un concepto de culpabilidad vinculado a
la idea de "reproche", y de medida de seguridad relacionada con
la de "peligrosidad" de un individuo, en el alcance de diagnstico
de su personalidad, nocin con la que en nuestros das se preten-
de fundamentar tales medidas.
El duplo binario o sistema de la doble va es el que, por
ahora, cuenta con ms adherentes. Con l se acepta la coexisten-
cia de la pena y de la medida de seguridad en el sistema penal,
como dos recursos necesarios y distintos para enfrentar el delito.
La pena es retribucin por el hecho tpico y se regula por la culpa-
bilidad; la medida de seguridad es la respuesta a la peligrosidad de
un sujeto y se regula por la probabilidad de que cometa un delito; la
nocin de culpabilidad no recoge o comprende la de peligrosi-
dad.^ No obstante, como recin se ha sealado, hay autores que
estiman que la pena es un recurso del Estado apto para reaccio-
nar en contra de los ciudadanos que no pueden mantener una
convivencia socialmente adecuada; no es una retribucin por el
delito cometido, de modo que tendra una naturaleza anloga a
la de una medida de seguridad.
El sistema binario tuvo su primer exponente en el Antepro-
yecto de Cdigo Penal suizo de 1893, cuyo autor fue C. Stooss,
que consagr como reacciones legales la pena y la medida de
seguridad, respetando la naturaleza de cada una de ellas: la pena
particularmente retributiva, y la medida de seguridad esencial-
mente preventiva.
^ Bustos, Manual, pp. 51-52. Cury, si bien mantiene una posicin dualista, al
parecer lo hace slo por razones de ndole pragmtica, pues reconoce que un
sistema monista "es bsicamente correcto" (D.P., t. II, p. 416), pero como resul-
tara irrealizable, se resigna al sistema de la dbble va.
" Landrove, op. cit., p. 168.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 335
Las crticas que se hacen al sistema binario o dualista incidi-
ran en que al permitir que se imponga a un condenado un
doble castigo, una pena y una medida de seguridad, en la praxis
esto se traduce en que la duracin de la sancin sobrepasara los
lmites de su culpabilidad. Para evitarlo se plantea que en ese
caso no se cumplan sucesivamente ambas sanciones; por ejemplo,
cumplir una pena de presidio primeramente y a continuacin
quedar sometido a la vigilancia de la autoridad. Para alternativas
como las sealadas se propone que se cumplan coetneamente
ambas sanciones, si es posible, o en caso contrario, que se cumpla
previamente la medida de seguridad y se impute ese tiempo a la
pena; si sta excediera de aqulla, debera prescindirse del saldo
recurriendo a mecanismos alternativos.^
II. MEDIDAS PREDELICTUALES Y POSTDEUCTUALES
Se diferencian estas dos clases de medidas segn exijan o no para
imponerlas que previamente el sujeto considerado peligroso
-presupuesto de ambas- haya o no incurrido en la comisin de
un delito.
Las medidas predelictuales, que responden tnicamente a la
peligrosidad del individuo que an no ha incurrido en comporta-
mientos tipificados, provocan una clara resistencia por la insegu-
ridad en que se coloca a los miembros de una sociedad frente al
Estado, que es quien califica esa peligrosidad. Medidas de este
tipo significan una evidente intromisin de la autoridad en la
vida individual e importan una discriminacin inaceptable, pues
someten a una persona a restricciones de sus derechos funda-
mentales, por el solo hecho de ser diferente; por ello su empleo
requiere extrema cautela. No obstante, y dada la realidad que se
enfrenta en el complejo mundo moderno, en particular en el
mbito delictivo, corresponde tener en mente las reflexiones de
Hassemer, en cuanto estima que "el principio fundamental del
derecho penal de la retribucin y del hecho" se ha vuelto peligro-
' A este sistema adhiere Cury en Chile (D.P., t. II, p. 418).
* Bustos, Manual, p. 53.
so (hoy ya no se puede esperar, a la vista de las amenazas globa-
les, hasta que el ni o se haya ca do en el pozo, ant es hay que
preveni r oportunamente)".**'"'
Las medi das de seguri dad postdelictuales estn acept adas mayo-
ri t ari ament e por la doct ri na como una necesi dad inevitable. Son
aquellas aplicables a los sujetos calificados como peligrosos cuan-
do, adems, han i ncurri do en la comisin de un crimen o simple
delito, que viene a demost r ar que el j ui ci o sobre su temibilidad
t i ene un respal do fctico. Sectores doct ri nari os - ent r e ellos Zaf'a-
r oni - pi ensan que esta clase de medi das escapar an al mar co del
der echo penal , por que su real nat ural eza sera administrativa, per o
hay consenso en que per t enecen al der echo penal por que impor-
tan una seria restriccin a los der echos individuales. Por lo t ant o,
han de estar sujetas a los pri nci pi os y garantas que rigen esta
rea del der echo y, en especial, los que regl an la imposicin de la
pena (en tal sent i do, Etcheberry, Cury, Bustos, ent r e ot ros).
Las medi das de seguri dad postdelictuales, de consi gui ent e,
han de somet erse a los principios de intervencin mnima y de
legalidad que rigen el sistema penal . Cor r esponde aplicar pena o
medida de seguridad, una u ot ra separ adament e y no en conj unt o,
por que ambas t i enen el carcter y pr oducen los efectos de una
sancin; en t odo caso, debe preferirse la imposicin de una pena
ant es que de una medi da, por cuant o su nat ural eza y dur aci n
estn establecidas en la ley y det er mi nadas por una sent enci a, y se
i mpone por un hecho realizado y no slo por el j ui ci o de valor
que mer ece una persona, como sucede con la medi da. De aplicar-
se ambas, deber n cumplirse de modo si mul t neo, si es posible y
si empre que la finalidad de la medi da no se desvirte. De no ser
posible, cor r esponder a que la medi da se cumpl i era previ ament e
y al lograrse los resul t ados persegui dos con su aplicacin, proce-
der a abandonar el cumpl i mi ent o de la pena mi sma o de su sal-
do.^ Un punt o en que se pone part i cul arment e nfasis es el de la
*'"' Hassemer, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana"
(Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 77).
' Cfr. Cury, D.R, t. II, p. 417; Bustos, Manual, p. 52. El sealado es el sistema
que aplica el Cdigo Penal alemn, siguiendo el sistema vicarial ("Esencia y
fundamentacin de las sanciones jurdico-pen^les". Estudios jurdicos sobre la refor-
ma penal, Miguel Polaino N., Crdoba, 1987).
l AS MEDIDAS DE SEGURIDAD 337
proporcionalidad de la medi da (prohi bi ci n del exceso); "la dispo-
sicin de una medi da slo es admisible en t ant o las cargas que a
ella se vinculan no se encuent r en fiaera de t oda relacin con el
pel i gro que r epr esent a el autor"; no ha de quedar esa medi da en
despr opor ci n con la significacin de los hechos comet i dos y de
aquellos que pueda esperarse que comet a en el fiaturo ese autor,
como del gr ado de pel i gro de su personal i dad. ' " Esta preocupa-
cin por la pr opor ci onal i dad se justifica pl enament e, t oda vez
que la pena puede regularse por la culpabilidad, no as la medi da
de prevenci n, cuya det er mi naci n queda sujeta, en definitiva, a
algo tan subjetivo y ambi guo como es su temibilidad.
La medi da de pr evenci n o segur i dad t i ene si empr e el obje-
tivo de asegurar a la colectividad frent e a la event ual comi si n de
hechos delictivos, per o en lo i nmedi at o pr et ende dos fines espe-
cficos: uno de ellos es garant i zar en concr et o que un i ndi vi duo
no comet er nuevos delitos ( asegur ador as) , y el ot r o es el de
r eeducar a ese sujeto par a su rei nserci n social ( cor r ect or as) .
Las aseguradoras pr et enden i nocui zar a aquel l os sujetos que de-
bi do a sus caractersticas personal es no son susceptibles de ser
r eeducados ( como sucede con los dement es, r ei nci dent es habi-
t ual es). Las correctoras aspi ran evitar la comi si n de hechos delic-
tivos en el fut uro, de par t e de un sujeto, i ndi vi dual ment e consi-
der ado, medi ant e el mej or ami ent o de su i nt errel aci n con el
gr upo social.
III. LA LEGISIACIN NACIONAI, Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En el or denami ent o j ur di co naci onal las medi das de seguri dad
no han sido i gnoradas. Hay textos que las empl ean, como ocurre
con la Ley de Menores (Ley N- 16.618, de 8 de marzo de 1967),
que si bi en no puede calificarse como una ley penal , lo cierto es
que a los menor es aut ores de hechos que se califiquen de crme-
nes, simples delitos o faltas, deben ser puest os a disposicin del
Juzgado de Menores (art. 28), el que, segn las circunstancias,
puede i mponer l e al guna de las medidas de proteccin establecidas
' Maurach-Zipf-Gssel, op. c., t. II, p. 865.
en el art. 29, ent r e las cuales est la de somet erl o a la vigilancia
de la aut ori dad o i nt ernarl o en un est abl eci mi ent o adecuado. El
Cdi go de Pr ocedi mi ent o Penal , por su part e, en el Li bro IV,
dedi ca su T t ul o III a las medi das aplicables a los enaj enados
ment al es (arts. 682 y siguientes), donde faculta al t ri bunal para
que di sponga, como "medi da de seguri dad y prot ecci n", la inter-
naci n del procesado o condenado en un est abl eci mi ent o desti-
nado a enfermos ment al es, ent r e otras medi das. "
El texto legal que pr et endi institucionalizar las medi das de
seguri dad en nuest ro pas fue la Ley N- 11.625, conoci da como
de Estados Antisociales, publ i cada el 4 de oct ubre de 1954, y que
si bi en estuvo vigente en lo que interesa hasta el ao 1994, en esa
opor t uni dad fue der ogada por la Ley N- 19.383 (de 21 de j ul i o
de 1994) en relacin a los denomi nados estados antisociales.
La referi da ley, en cuant o a las medi das de segur i dad (su
T t ul o I), estuvo suspendi da en su apl i caci n en forma conti-
nuada hast a que fue der ogada. Sucedi de ese modo por que su
normat i va provoc tal serie de r epar os que i nduj o a su inaplica-
bi l i dad.
En la Ley de Estados Antisociales se enumer aban diversas
conduct as que se calificaban como antisociales (vagancia, mendi -
cidad, al cohol i smo). Aquellos que las t en an pod an ser objeto de
diversas medi das, que se clasificaban en personales (art. 3: como
i nt ernaci n en casas de trabajo o i nt ernaci n curativa, ent r e otras)
y patrimoniales (art. 6: cauci n), y que deb an ser aplicadas por
los j ueces del crimen.'^ Esa normat i va t i ene en la act ual i dad slo
un valor histrico.
Se resumen estas medidas y su procedencia en el t. II, Nociones fundamen-
tales de la teora del delito, en el prrafo N- 75.1, c), pp. 219 y ss.
'^ El comentario y anlisis de la Ley de Estados Antisociales puede encon-
trarse en Novoa, Curso, t. II, pp. 422 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 171 y ss.;
Cury, D.P., t. II, p. 419.
CAPITULO XXII
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA
24. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS
Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
I. ANTECEDENTES GENERAI.ES
La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto de la impo-
sicin de sanciones privativas de libertad debido a los efectos
negativos que provoca en el sentenciado, ha derivado en la bs-
queda de sistemas que eviten que esos efectos se concreten. Esta
reserva ha sido tan ostensible en relacin a las penas de corta
duracin, que los legisladores se han visto en la obligacin de
crear formas alternativas de suplimiento tendientes a evitar que
se concreten las consecuencias nocivas que les son inherentes.
As se hizo en un primer momento con la pena de prisin, autori-
zando a los jueces para suspenderla en los procesos por delitos
faltas hasta por tres aos, en favor de aquel sentenciado en con-
tra del cual "nunca se hubiere pronunciado condenacin" (art.
564 del C.P.P.). Igual medida se adopt en los procedimientos
seguidos ante los Juzgados de Polica Local, conforme a la Ley
N- 18.287, de 7 de febrero de 1984, que en su art. 20 autoriza al
juez para suspender la pena, reduciendo adems el perodo de
suspensin slo a tres meses, beneficio del cual quedaron exclui-
dos los responsables de infracciones calificadas como graves y
gravsimas. Las sealadas fueron formas muy limitadas y bastante
moderadas de establecer medidas alternativas de las penas privati-
vas de libertad, las que verdaderamente se concretaron en nues-
tra legislacin con la Ley N^ 7.821, de 27 de agosto de 1944, que
i nt roduj o el sistema de remisin condicional de las penas privativas y
restrictivas de libertad, cuyo texto actual es la Ley N 18.216, de
14 de mayo de 1983, que ampl i el catlogo de esas medi das y su
aplicacin en la forma que se i ndi car a cont i nuaci n.
II. MBITO DE APLICACIN DE IA LEY QUE ESTABLECE IAS MEDIDAS
AITERNATIVAS
En la Ley N- 18.216 se establecen tres clases de medi das alternati-
vas de las penas privativas o restrictivas de libertad, si empre que no
sobrepasen cinco aos de duracin: la remisin condicional de la
pena, la reclusin noct ur na y la libertad vigilada. De esas alternati-
vas, la remisin condicional y la libertad vigilada suspenden el cumpli-
mi ent o de la pena, y la reclusin nocturna constituye una maner a
particular de cumplirla; esta caracterstica de la reclusin noct ur na
podr a emparent ar a con la libertad condicional,^ que es t ambi n
una forma de cumplir la pena. No obstante, se trata de dos institu-
tos diferentes: la reclusin noct ur na priva al sent enci ado de su
libertad en forma limitada, dur ant e la noche ni cament e, como se
ver en su oport uni dad, en t ant o que la libertad condicional lo deja
libre - d a y noche- , aunque sujeto a diversas obligaciones.
Las penas cuyo cumpl i mi ent o puede suspenderse son las pri-
vativas o restrictivas de libertad, que se apl i quen por la comisin
de simples delitos o crmenes; pueden ser una o varias, si empre que
no excedan en duraci n, ai sl adament e consi deradas, de los lmi-
tes que en cada caso det er mi na la Ley N" 18.216. 'Lz.s faltas fueron
excluidas del sistema por el art. 2 de esta ley, en cuant o di spone
que ellas se rigen por el art. 564 del C.P.P. o, en su caso, por la ley
que regla el pr ocedi mi ent o en los Juzgados de Polica Local.
III. REMISIN CONDICIONAI, DE IA PENA
El art. 3- de la ley explica la nat ural eza de este sistema: "La remi-
sin condi ci onal de la pena consiste en la suspensin de su cumpli-
' Supra prrafo 21, III, k).
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA 341
miento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la
aut ori dad administrativa durante cierto tiempo ".
La remi si n de la pena, de consi gui ent e, no i mport a una
maner a de cumpl i r la sancin, con la salvedad de que una vez
que ha t ranscurri do el t r mi no legal de observacin y que se han
satisfecho las dems condi ci ones i mpuest as por el legislador, la
mi sma se pasa a t ener por cumpl i da. La remi si n suspende ese
cumpl i mi ent o en t ant o el condenado se sujeta a las obligaciones
que se le fijan dur ant e el t i empo de observacin a que queda
sometido.^ El objetivo de la remi si n es preci sament e que no se
cumpl a la sancin privativa o restrictiva de libertad, reempl azn-
dol a por medi das tutelares del compor t ami ent o del sujeto dur an-
te el per odo de observacin. Lo sensible es que si no cumpl e con
las obligaciones a que queda somet i do, puede revocarse el benefi-
cio, y en tal event o le cor r esponde cumpl i r la condena, sin que el
per odo de observacin se consi dere para ese efecto. Sera pru-
dent e que la ley en al guna forma t omara en cuent a ese per odo y
di smi nuyera - p o r lo menos en pa r t e - la duraci n de la sancin,
puest o que dur ant e ese t i empo sufri restricciones que afectan a
la libertad que es i nher ent e a t oda persona.
a) Requisitos para obtener el beneficio
El artculo 4 seala las condi ci ones:
"a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que i mponga
la sent enci a condenat or i a no excede de tres aos"}^'^ Lo que i nt ere-
sa es que la sanci n no sobrepase la duraci n reci n indicada,
'' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 366; Cury, D.P., t. II, p. 363.
'^'" La Ley N- 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, modific transito-
riamente la letra a) del art. 4 de la Ley N 18.216 para los casos especficos que
en ella se sealan, esto es, tratndose de procesados que lo estaban siendo en
esa fecha y de los condenados que estaban cumpliendo sus penas. Para esos
efectos la letra a) tiene el siguiente texto: "Si la pena privativa o restrictiva de
libertad que imponga la sentencia se encuentre incumplida por un plazo que
no exceda de un ao". La aludida Ley N 19.047 modific tambin en alternati-
vas como las ya indicadas, el art. 8 de la Ley N" 18.216, relativo a la libertad
vigilada, en forma semejante a la sealada.
bien que el hecho que la motiva sea calificado como crimen o
simple delito, y consista en presidio, reclusin, relegacin, confi-
namiento, extraamiento o destierro. La jurisprudencia ha en-
tendido que cuando un sujeto ha sido condenado por sentencia a
varias penas no superiores a tres aos cada una, pero que en
conjunto excedan esa duracin, tambin procede el beneficio.^
"b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen
o simple delito." Es suficiente que el delincuente haya sido con-
denado con anterioridad por sentencia ejecutoriada por un cri-
men o por un simple delito, no importa que haya o no cumplido la
sancin. La condena impuesta con motivo de un delito falta no
impide la concesin del beneficio; el precepto prohibitivo alude
especficamente a un crimen o simple delito. La posible prescrip-
cin de la pena anterior a que se refiere el art. 97 del C.P. o de la
circunstancia agravante reglada en el art. 104, no debe conside-
rarse tratndose de la remisin de la pena,'' porque tales antece-
dentes son valorados en esta oportunidad para analizar la perso-
nalidad del sentenciado teniendo en mira su hipottica resociali-
zacin. Los tribunales, sin embargo, han entendido de modo di-
ferente la disposicin y se han pronunciado en el sentido de que
la prescripcin de la pena anterior rige tambin en estos casos."^
"c) Si los antecedentes personales del condenado, su conduc-
ta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalida-
des y mviles determinantes del delito permiten presumir que no
volver a delinquir." Estos antecedentes son demostrativos de la
personalidad del procesado, de sus condiciones y caractersticas
individuales que evidenciaran si volver o no a delinquir. No se
trata de hacer una evaluacin de su pasado, sino de un juicio
sobre la probabilidad de su fijturo comportamiento.
"d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) prece-
dentes hacen innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de
la pena." Es equvoco el alcance de esta ltima condicin, su
' Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1996, p. 262; Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, N^ 8, septiembre 1974, p. 50.
" Cury, D.P., t, II, p. 363.
5 Vase el Repertorio de Legislacin y JuYisprudencia Chilenas, Cdigo
Penal, Santiago, 1996, p. 262.
redaccin no fue feliz. Como quiera que sea, la exigencia se ha
de entender en el sentido de que corresponde considerar, dados
los antecedentes que se pueden desprender al apreciar la situa-
cin del sentenciado al tenor de los prrafos a) y b), si es necesa-
rio o no que se le haga cumplir la pena o que se le someta a
alguna de las otras medidas regladas en la ley: la reclusin noctur-
na o la libertad vigilada, en caso de que la pena en cuestin tenga
una duracin de ms de dos aos y no sobrepase los tres; para
remitirle la pena la conclusin ha de ser que no es necesario, y la
evaluacin debe ser hecha por el tribunal.
b) Obligaciones del favorecido con la remisin de la pena
El sentenciado favorecido con la remisin de la pena queda so-
metido a las obligaciones que seala el art. 5:
"a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser pro-
puesta por el condenado. Esta podr ser cambiada, en casos espe-
ciales, segn calificacin efectuada por la Seccin de Tratamiento
en el Medio Libre de Gendarmera de Chile." La fijacin de
residencia no inhabilita al condenado para que pueda ausentarse
circunstancialmente del lugar, siempre que conserve en l su resi-
dencia; no queda relegado en el lugar, sino libre.^
"b) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin
correspondiente de Gendarmera de Chile, en la forma que pre-
cisar el reglamento. Esta recabar anualmente al efecto un certi-
ficado de antecedentes prontuariales."
"c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determinar la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmera de Chile, una profesin, oficio, empleo, arte, in-
dustria o comercio, si el condenado carece de medios conoci-
dos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudian-
te." Esta obligacin resulta obvia, y no poda menos que impo-
nerse: la carencia de una actividad lcita que provea al individuo
de medios de subsistencia puede ser un factor determinante
para que vuelva a delinquir.
"d) Satisfaccin de la i ndemni zaci n civil, costas y multas im-
puestas por la sentencia. No obst ant e, el t ri bunal , en caso de
i mpedi ment o justificado, podr presci ndi r de esta exigencia, sin
perjuicio de que se persigan estas obligaciones en conformi dad a
las reglas general es. " El requisito mer ece reserva: debi estable-
cerse la obligacin a la inversa de como lo hace la disposicin. La
regla general sera que el beneficio no quedar a condi ci onado a
los pagos en cuestin, sino aut ori zar al t ri bunal para que i mpon-
ga esa obligacin cuando las facultades del sent enci ado y las cir-
cunstancias del delito lo hi ci eran adecuado.
c) Efectos de la remisin de la pena
El art. 5 se inicia seal ando: "Al conceder este beneficio, el tribu-
nal establecer un plazo de observacin que no ser inferior al de
dur aci n de la pena, con un mnimo de un ao y mximo de tres ". El
beneficio sujeta al sent enci ado a la observacin de la Seccin de
Trat ami ent o en el Medi o Libre de Gendar mer a de Chile por el
plazo que el tribunal le asigne, cuyos ext remos la disposicin
transcrita precisa.
Una vez que se han cumpl i do las indicadas obligaciones y ha
t ranscurri do el plazo de observacin det er mi nado por el tribu-
nal, conforme al art. 28 de la ley se t endr por cumpl i da la pena
privativa o restrictiva de libertad remi t i da.
La forma como se revoca este beneficio y las circunstancias
que deben concurri r para que as se di sponga, se coment ar n
ms adelante.^
rV. LIBERTAD VICHADA
Este beneficio lo establece y regl ament a el art. 14 de la ley en los
siguientes t rmi nos: "La l i bert ad vigilada consiste en somet er al
condenado a un rgi men de libertad u prueba que t ender a su
tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orienta-
' Infra prrafo VI.
cin per manent es de un delegado". Consiste en suspender el cumpli-
mi ent o de la pena privativa o restrictiva de l i bert ad dej ando al
sent enci ado en libertad, per o a prueba, por que debe quedar so-
met i do a t rat ami ent o y al cont rol de un delegado de la Seccin de
Trat ami ent o en el Medi o Libre de Gendar mer a. Es un tratamien-
to personal i zado, en el cual el del i ncuent e queda sujeto a la vigi-
lancia del del egado, qui en debe ori ent arl o en su resocializacin.
El sistema encuent r a su raz en la institucin sajona denomi nada
probation, con la cual tiene similitud. Se diferencia de la remisin
de la pena por que este beneficio somet e al condenado slo "a la
discreta observacin y asistencia" de la aut ori dad administrativa
(art. 3), en t ant o que en la libertad vigilada queda sujeto a la
vigilancia y ori ent aci n de un del egado que ha de mant ener una
tuicin sobre l dur ant e t odo el per odo de dur aci n de la liber-
tad a pr ueba.
a) Condiciones de procedencia
Para beneficiar a un condenado con la l i bert ad vigilada, t i enen
que concurri r las condi ci ones que enumer a el art. 15 de la ley:
"a) Si la pena privativa o restrictiva de l i bert ad que i mponga
la sent enci a condenat or i a es superi or a dos aos y no excede de
cinco". Los delitos que son susceptibles de que su aut or se benefi-
cie con la l i bert ad vigilada son de mayor gravedad que aquellos
que pueden ser favorecidos con las otras medi das alternativas. La
l i bert ad vigilada pr ocede en sanciones que pueden llegar a cinco
aos, sea de privacin o restriccin de libertad. Hay un espacio
sin embar go en que, i ndi st i nt ament e y segn las circunstancias
apreci adas por el t ri bunal , ste puede beneficiar al del i ncuent e,
opt at i vament e, con la libertad vigilada, la remi si n de la pena o
la reclusin noct ur na, espacio que compr ende los hechos delicti-
vos a los que se les ha i mpuest o una sancin superi or a dos aos
de duraci n y que no sobrepasa los tres aos.
"b) Si el r eo no ha sido condenado ant er i or ment e por crimen
o simpk delito." La comisin de una mera falta no afecta a la conce-
sin del beneficio. Debe recordarse lo coment ado en relacin a
la remisin de la pena, en el sent i do de que la prescri pci n de la
accin penal de tales hechos carece de relevancia y, por lo t ant o.
el delito cuya accin o pena ha prescrito debe t enerse en conside-
raci n par a estos efectos al moment o de resolver sobre la libertad
vigilada. La j ur i spr udenci a ha dado a este pr ecept o una i nt erpre-
tacin distinta a la sealada: ha resuelto que el transcurso del
t i empo i mpi de consi derar las condenas ant eri ores t rat ndose de
estas medi das, tesis que ha sost eni do especi al ment e en rel aci n a
la remisin condi ci onal de la pena.**
"c) Si los informes sobre ant ecedent es sociales y caractersticas
de personal i dad del condenado, su conduct a ant eri or y post eri or
al hecho puni bl e y la naturaleza, modal i dades y mviles det ermi -
nant es del delito per mi t en concl ui r que un t rat ami ent o en liber-
tad aparece eficaz y necesario, en el caso especfico, para una
efectiva readapt aci n y resocializacin del beneficiado. Si dichos
informes no hubi er en sido agregados a los autos dur ant e la tra-
mi t aci n del proceso, el j uez de la causa o el t ri bunal de alzada
los solicitarn como medida para mejor resolver. Estos informes se-
r n evacuados por el organi smo tcnico que det er mi ne el regla-
ment o. "
Es necesari o agregar al proceso informes sobre los ant eceden-
tes sociales y personal es del condenado, como sobre la posibili-
dad de que un t rat ami ent o lo r eadapt e y resocialice. Estos infor-
mes, segiin el art. 17 inc. final del Regl ament o de la Ley N- 18.216
(D.S. N- 1.120 del Ministerio de Justicia, publ i cado el 18 de ene-
ro de 1984), deben ser evacuados por el Consejo Tcni co de las
Secciones de Trat ami ent o en el Medi o Libre de Gendar mer a,
cuyo objetivo es asesorar en el diagnstico y t rat ami ent o de los
favorecidos con estas medi das. Los t ri bunal es han resuelto reite-
r adament e que los informes no son obligatorios en cuant o a sus
concl usi ones par a di sponer o negar el beneficio.^
Si los informes no han sido agregados por el t ri bunal de
pr i mer a instancia, t ant o ste como el de segunda pueden dispo-
ner su evacuacin como medi da para mej or resolver.
Los delegados de libertad vigilada, segn el art. 20 de la ley, "son
funcionarios dependientes de Gendar mer a de Chile, encargados
" Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1995, p. 262.
" Ibdem, 1996, p. 266.
de vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados que hubi e-
r en obt eni do este beneficio, a fin de evitar su rei nci denci a, prot e-
gerlos y l ograr su readapt aci n e i nt egraci n a la sociedad". Los
habilita el Ministerio de Justicia, que puede cel ebrar convenios
con personas nat ural es o j ur di cas, pblicas o privadas, para ese
cont rol (art. 21).
b) Obligaciones del beneficiario de la libertad
Los arts. 16 y 17 de la ley se ocupan de establecer las obligaciones
a que queda sujeto el favorecido con la libertad vigilada. La pri-
mer a disposicin precisa el t i empo de dur aci n de la vigilancia:
"el t ri bunal establecer un plazo de t rat ami ent o y observacin
que no ser inferior al de duracin de la pena, con un m ni mo de tres
aos y un mxi mo de seis". Dur ant e este per odo el j uez puede
di sponer que el sent enci ado sea exami nado por mdi cos, siclo-
gos u otros especialistas segn lo estime per t i nent e (art. 17 inc.
final).
De maner a que el t i empo de duraci n mxi mo del per odo
de vigilancia ha de ser el mi smo que el de dur aci n de la pena;
en ni ngn caso puede bajar de tres aos ni exceder de seis. La ley
faculta al delegado de libertad vigilada para pl ant ear modificaciones
de la duraci n del per odo de vigilancia, per o esas modificacio-
nes no pueden exceder el lmite mxi mo y m ni mo seal ado.
En efecto, conforme al inc. 2 del art. 16, "el del egado de
libertad vigilada podr pr oponer al j uez, por una sola vez, la pr-
rroga del per odo de observacin y t rat ami ent o fijado, hasta por
seis meses, si empre que el total del plazo no exceda del mximo indi-
cado en el inciso ant eri or".
Los incs. 3 y 4- agregan: "Asimismo, el del egado podr pro-
poner la reduccin del plazo, si empre que ste no sea inferior al
mnimo seal ado en el inciso pr i mer o, o que se egrese al condena-
do del sistema, cuando ste haya cumpl i do el per odo m ni mo de
observacin.
La pr r r oga y r educci n del plazo, y el egreso del condenado
se pr opondr n en un informe fundado que se somet er a la consi-
deraci n del t ri bunal . En caso de que ste estimare pr ocedent e o
i mpr ocedent e la proposi ci n, la resolver as, y elevar los antece-
dent es en consulta a la Cort e de Apelaciones respectiva, para su
resolucin definitiva". De consi gui ent e, qui en resuelve sobre las
proposi ci ones del del egado de l i bert ad vigilada es el t ri bunal , con
el mri t o del i nforme f undado que aqul le present a y aprecian-
do los ant ecedent es del caso. El t ri bunal puede acoger o denegar
las modificaciones; si las acoge, elevar los ant ecedent es en con-
sulta al t ri bunal de alzada.
Dur ant e el per odo de vigilancia el condenado queda sujeto a
las obligaciones que se i ndi can en el art. 17:
"a) Residencia en un lugar det er mi nado, la que podr ser pro-
puesta por el condenado, per o que, en t odo caso, deber corres-
ponder a una ciudad en que preste funciones un del egado de
libertad vigilada. La residencia podr ser cambiada en casos especia-
les calificados por el tribunaly previo informe del delegado respectivo;
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado
por el t rmi no del per odo fijado, debi endo el condenado cumplir
todas las normas de conducta e instrucciones que aquel i mpart a res-
pect o a educacin, trabajo, morada, cui dado del mi cl eo familiar,
empl eo del t i empo libre y cualquiera otra que sea pert i nent e para
un eficaz t rat ami ent o en libertad;
c) Ejercer, dent r o del plazo y bajo las modal i dades que deter-
mi ne el del egado de libertad vigilada, una profesin, oficio, empleo,
arte, industria o comercio, si el condenado carece de medi os conoci-
dos y honest os de subsistencia y no posee calidad de est udi ant e;
d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas i mpues-
tas por la sentencia, de acuer do con lo establecido en la letra d)
del artculo 5-, y
e) Reparacin, si procedi ere, en pr opor ci n racional, de los
daos causados por el delito. En el event o de que el condenado no
la haya efect uado con ant eri ori dad a la dictacin del fallo, el
t ri bunal har en l, para este solo efecto, una regul aci n pr uden-
cial sobre el particular. En tal caso, conceder para el pago un
t r mi no que no exceder del plazo de observacin y det ermi na-
r, si ello fuere aconsejable, su cancelacin por cuotas, que fijar
en nmer o y mont o al igual que las modal i dades de reajustes e
intereses. El ofendi do conservar, con t odo, su der echo al cobro
de los daos en conformi dad a las nor mas general es, i mput ndo-
se a la i ndemni zaci n que pr oceda lo que el procesado haya
pagado de acuer do con la nor ma anterior.
Asimismo, dur ant e el per odo de l i bert ad vigilada, el j uez po-
dr or denar que el benefi ci ado sea somet i do a los exmenes m-
dicos, psicolgicos o de ot ra nat ural eza que aparezcan necesa-
rios".
Los efectos de este beneficio, segiin el art. 28 de la ley, consis-
t en en t ener por cumpl i da la pena i mpuest a. Sobre su posible
revocacin se tratar en prrafo apart e. ' "
V. RECLUSIN NOCTURNA
La reclusin noct ur na no es, en verdad, una suspensi n de la
pena privativa o restrictiva de libertad, sino una modalidad de su
cumplimiento, que en la alternativa de la pena privativa es eviden-
t ement e ms beni gna.
En el art. 7 de la ley se explica en qu consiste: "La medi da
de reclusin noct ur na consiste en el encierro en establecimientos
especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da
siguiente". La diferencia de esta medi da con la reinisin de la
pena y la l i bert ad vigilada i nci de en que el t i empo en que el
sent enci ado ha estado somet i do a reclusin noct ur na se abona al
cumpl i mi ent o de la pena, si quebr ant a al guna de la obligaciones
i nher ent es al beneficio y ste es revocado. De modo que al revo-
carse la reclusin noct ur na se cumpl e ni cament e el saldo de la
pena inicial, conforme lo di sponen los arts. 11 y 27 inc. 2.
La maner a de convertir la pena privativa o restrictiva de liber-
tad i ni ci al ment e i mpuest a al sistema de reclusin noct ur na, se
seala en el art. 9, a saber: comput ando una noche por cada d a
de privacin o restriccin de libertad.
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
El art. 8 se pr eocupa de consignarlas:"""'
"a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que i mponga
la sent enci a condenat or i a no excede de tres aos;
'" Infra prrafo VI.
lobH Yase nota 2 bis de este captulo XXII.
b) Si el reo no ha sido condenado ant er i or ment e por cri men
o simple delito o lo ha sido a una pena privativa o restrictiva de
l i bert ad que no exceda de dos aos o a ms de una, si empre que
en total no excedan de di cho lmite, y
c) Si los ant ecedent es personal es del condenado, su conduct a
ant eri or y post eri or al hecho puni bl e y la nat ural eza, modal i da-
des y mviles det er mi nant es del delito per mi t en presumi r que la
medi da de reclusin noct ur na lo disuadir de comet er nuevos
delitos".
A las ant es sealadas debe sumarse la obligacin que i mpone
el art. 12: "Los condenados a reclusin noct ur na deber n satisfa-
cer la i ndemni zaci n civil, costas y mul t as i mpuest as por la sen-
tencia, de acuer do con Jo estabJecido en la letra d) deJ art cul o
5-"; a saber, en el caso de i mpedi ment o justificado del condena-
do, el t ri bunal puede presci ndi r de esa exigencia, y las i ndemni -
zaciones, multas y costas deber n recl amarse conforme a las re-
glas general es.
b) Efectos de la reclusin nocturna
Como se despr ende de la nat ural eza de esta medi da y del concep-
to que de ella da el art. 7, el favorecido con reclusin noct ur na
puede per manecer en libertad dur ant e el d a desde las 6 a las 22
horas, lo que per mi t e que cont i ne t rabaj ando y concur r i endo a
su hogar Su obligacin es per manecer recl ui do desde las 10 de la
noche a las 6 de la maana; el resto del da puede llevar su vida
nor mal en libertad.
Frent e a la alternativa de que el favorecido con este beneficio
sufra una cont i ngenci a que lo imposibilite o inhabilite para cum-
plir la obligacin de recluirse, el art. 10 di spone: "En caso de
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que t engan lugar dent r o
de los per odos i ndi cados en el inciso pr i mer o del artculo 95 del
Decret o Ley N- 2.200, de 1978, " o de circunstancias extraordinarias
que i mpi di eren el cumpl i mi ent o de la reclusin noct ur na o la
" La mencin del art. 95 del D.L. W 2.200, de conformidad al texto refun-
dido del Cdigo del Trabajo, debe entenderse referida al art. 195 de ese texto.
t ransformaren en ext r emadament e grave, el tribunal, de oficio, a
pet i ci n de part e o de Gendar mer a de Chile, podr suspender su
cumpl i mi ent o". De maner a que por circunstancias ext raordi na-
rias como las menci onadas, el t ri bunal puede suspender el cum-
pl i mi ent o de la reclusin noct ur na "por el t i empo que dur e la
causa que la motiva" (inc. 2 del art. 10).
VI. REVOCACIN DE I AS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Los beneficios ant es sealados pueden ser revocados por dos mo-
tivos: a) por el i ncumpl i mi ent o del favorecido de al guna de las
obligaciones a que debe somet erse dur ant e el per odo de obser-
vacin (arts. 6, 11 y 19), y b) por la comisin de un nuevo
cri men o simple delito dur ant e el referido t i empo (arts. 26 y 27).
En este l t i mo caso la revocacin se pr oduce por el solo ministerio
de la ley; en el de la letra a) , por resolucin del tribunal que ot org
el beneficio, en general a peticin de la Seccin de Trat ami ent o
en el Medi o Li bre de Gendar mer a de Chile, excepci onal ment e
de oficio en el caso de la reclusin noct ur na y de la libertad
vigilada.
Si el condenado comet e un nuevo cri men o simple delito - l a
comisin de faltas queda excluida dur ant e el t i empo de cumpli-
mi ent o de la medi da alternativa, la revocacin del beneficio se
pr oduce por el ministerio de la ley conforme lo di spone el art. 26:
"Si dur ant e el per odo de cumpl i mi ent o de al guna de las medi -
das alternativas que establece esta ley, el benefi ci ado comete un
nuevo crimen o simple delito, la medi da se ent ender revocada por el
solo ministerio de la ley ". Los efectos de esta revocacin estn preci-
sados en el art. 27. El t ri bunal , t rat ndose de la remi si n condi-
cional de la pena o de la l i bert ad vigilada, tiene dos opci ones:
puede obligar al sent enci ado a cumpl i r la i nt egri dad de la san-
ci n suspendi da o aplicarle una medi da alternativa, equivalente
en su duraci n a t oda la ext ensi n de la pena primitiva, segn las
circunstancias del caso. Si se trata de reclusin noct ur na, el con-
denado cumpl i r el resto de la pena privativa de l i bert ad inicial,
abonndose en su favor el t i empo de ejecucin de esa medi da,
para lo cual se comput ar una noche por cada d a de privacin o
restriccin de libertad.
Si la revocacin t i ene su causa en el i ncumpl i mi ent o de algu-
na de las obligaciones a que qued somet i do el condenado du-
rant e el t i empo de la medi da alternativa, esa revocacin debe
decret arl a el t ri bunal que ot or g el beneficio a solicitud de la
Seccin de Trat ami ent o en el Medi o Libre, y t i ene que ftindarse
en el i ncumpl i mi ent o de al guna de esas obligaciones (arts. 6, 11
y 19). En estas hiptesis es facultativo para el t ri bunal di sponer la
revocacin, por que no est obl i gado a hacerl o. Si el j uez revoca la
remisin condicional de la pena, puede di sponer el cumpl i mi ent o
de t oda la sanci n remi t i da o su conversin en reclusin noctur-
na, como lo prescri be el art. 6. No puede, en t odo caso, someter-
lo a libertad vigilada, como s le est per mi t i do hacerl o cuando la
revocacin oper a por el mi ni st eri o de la ley. Como bi en observa
Cury, no se divisa explicacin para que se establezca la diferen-
cia.^'^ Si el t ri bunal revoca la libertad vigilada, di spondr el cumpli-
mi ent o de la pena i ni ci al ment e i mpuest a; t ambi n puede dispo-
ner su conversin en reclusin noct ur na, si empre que pr oceda
tal beneficio (art. 19 inc. 2), empl eando al efecto el sistema
i ndi cado en el art. 9, o sea comput ando una noche por cada da
de privacin o restriccin de libertad.
De la sent enci a revocatoria del beneficio se puede apel ar
(art. 25).
Vil. POR QUIN Y DE QU MANERA SE OTORGAN IAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
La forma de conceder estas medi das y la aut ori dad que puede
hacerl o estn precisadas en el art. 24. Debe hacerl o el tribunal, de
oficio o a pet i ci n de part e, en la respectiva sentencia condenatoria,
"expresando los f undament os en que se apoya y los ant ecedent es
que han dado base a su conviccin". De igual maner a debe obrar
si deni ega di cha peticin. De modo que el beneficio lo ot orga el
t ri bunal que acus al condenado y que debe fallar el proceso; y
slo puede hacerl o en la sent enci a definitiva. La resol uci n dene-
gatoria y revocatoria del beneficio es apel abl e, el t ri bunal de alzada
se pr onunci ar - e n este caso- exclusivamente sobre la pr oceden-
'2 Cury, D.P., t. II, p. 367.
MEDIDAS AI .TERNATIVAS A LA PENA 353
cia o improcedencia de la medida (art. 25), todo ello sin perjui-
cio de las reglas generales sobre la apelacin. Esta resolucin
-segn la jurisprudencia- no se considera sentencia definitiva y
tampoco interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposi-
ble su continuacin; de consiguiente, no es susceptible de casa-
" Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1996, p. 292.
CAPITULO XXIII
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
25. CAUSALES DE EXTINCIN DE LA
I. IDENTIDAD DE ESTAS CAUSALES Y SU CLASIFICACIN
En el Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal, art. 93, se enume-
ran las causales de extincin de la responsabilidad penal que,
como su nombre lo indica, ponen trmino a la responsabilidad
derivada de la comisin de un delito una vez que se cumplen
sus presupuestos de procedencia. Constituyen una forma de po-
ner punto final al deber de responder penalmente por un he-
cho delictivo.' El presupuesto fundamental de la extincin de la
responsabilidad penal es exactamente que exista tal responsabi-
lidad; es necesario, en todo caso, precisar el alcance del concep-
to responsabilidad penal pare estos efectos, porque tiene un
sentido determinado. Ese sentido es amplio: la responsabilidad
nace, se crea j unt o con la comisin de un delito y consiste en la
posibilidad de que un individuo o varios puedan ser castigados
con motivo y a causa de ese hecho. En otros trminos, se entien-
de por responsabilidad penal la posibilidad de una persona de
ser punible por un injusto tpico.^ De modo que la causal siem-
pre y necesariamente ha de ser un evento posterior, nunca ante-
rior o coetneo al delito, sin perjuicio de que sus efectos se
1 Mir Puig, D.P., p. 694.
^ Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, t. II, p. 507.
Sfi DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
refieran a la potestad del Estado para juzgar el delito, o para
ejercer la accin penal (cuando no se ha iniciado proceso o
cuando an no se ha dictado sentencia), o para ejecutar lo
juzgado (si se ha dictado sentencia condenatoria).
Las causales de extincin que se comentarn no tienen igual
naturaleza que las de atipicidad, de justificacin y de inculpabili-
dad; stas excluyen a los elementos fundamentales del delito, sea
la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. En otras pala-
bras, al concurrir una catxsal de atipicidad, de antijuridicidad o
de culpabilidad, desaparece la posibilidad de que un hecho se
pueda calificar de delito, porque no es tpico, o no es antijurdi-
co, o no es reprochable. En tanto que las causales de extincin
enumeradas en el art. 93 ponen trmino a la responsabilidad
penal, sin afectar a la existencia del delito; slo lo hacen imperse-
guible.'' Cuando se cumplen las condiciones de una causal de
extincin antes de iniciar un proceso o durante su instruccin y
con anterioridad a la dictacin de la sentencia firme, esa causal se
constituye en una verdadera congelacin definitiva e indiscutible
del principio de inocencia que consagra el art. 42 del C.P.P. en
favor de los que tienen o podran tener responsabilidad en el
delito, que imperativamente deben respetar los agentes del Esta-
do, los particulares, tambin los propios beneficiados. Si se cum-
plen despus de la sentencia, impiden que sta se realice y que
tenga las dems consecuencias penales que le son propias.
Por otra parte, esa extincin de responsabilidad tampoco es
algo ms que lo recin sealado, porque el hecho sigue siendo
delito, puesto que su valoracin jurdica no se ha alterado. Por
ello es relativamente razonable la posicin de los que asimilan las
causales de extincin de responsabilidad a las excusas legales ab-
solutorias (v. gr., el parentesco y el vnculo conyugal para los
efectos consignados en el art. 489), porque aqullas como stas
responden a razones de utilidad social, ponen fin a la responsabi-
lidad penal por motivos de conveniencia.'' No obstante, sectores
doctrinarios piensan que se diferencian, porque las excusas lega-
les absolutorias no permitiran el nacimiento de la. responsabili-
' Muoz Conde-Garca Aran, op. cil., p. 102.
' Cury, D.P., t. II, p. 426.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAl, 357
dad, mientras que las causales de extincin la presuponen. Tam-
poco estas causales de extincin deben confundirse con las con-
diciones de procesabilidad, aunque ambas requieren de una res-
ponsabilidad previa; la condicin de procesabilidad obedece a
razones formales, en tanto que la de extincin, a fundamentos
materiales (as la muerte del sujeto, el transcurso del tiempo).''
La forma empleada por el Cdigo Penal quiz no es feliz;
trata estas causales con criterio civilista, se refiere a ellas de la
misma manera como en el mbito civil se alude a las causales de
extincin de las obligaciones.*'
Las causales de extincin de responsabilidad penal, como se
anot precedentemente, ponen fin al deber de responder penal-
mente que haba existido hasta antes de que sobrevinieran,^ lo
que no significa que el Estado cese en su pretensin punitiva,**
sino que pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi porque la
responsabilidad penal de los intervinientes en el delito ha termi-
nado. Esta cesacin puede producirse antes de que se inicie la
investigacin del hecho (amnista, prescripcin de la accin pe-
nal), durante la instruccin del proceso (muerte del inculpado),
despus de la dictacin de la sentencia condenatoria firme (in-
dulto, muerte del sentenciado) y aun durante el cumplimiento
de la pena (amnista, prescripcin de la pena, indulto, muerte
del condenado).
Algunas causales para operar requieren la imposicin de la
sancin, como sucede con la prescripcin de la pena o con su
cumplimiento; tambin puede ocurrir que slo operen en for-
ma previa a la imposicin de la pena, as la prescripcin de la
accin penal. Otras pueden intervenir antes o despus de la
aplicacin de la sancin, como el indulto, la amnista, la muerte
del responsable.-'
Existen otras clasificaciones de las causales de extincin que
no ofrecen mayor trascendencia sistemtica. Se ha distinguido
" Mir Puig, D.P., p. 694, que estima que lo sealado es parcialmente efecti-
vo, porque tiene una concepcin distinta sobre la naturaleza de estas causales.
" Crdoba-Rodrguez, op. ciL, t. II, p. 616.
' Mir Puig, D.P., p. 694.
* Etcheberry, D.P., t. II, p. 19,5.
^ Mir Puig, D.P., p. 694.
entre causales que efectivamente extinguen la responsabilidad
penal ya nacida (v. gn, el perdn del ofendido, la prescripcin de
la pena) y aquellas que impiden establecer esa responsabilidad'"
(la amnista dictada con anterioridad a la iniciacin del proceso).
Desde la perspectiva de las razones que pueden determinar la
extincin, se clasifican en naturales (que no permiten la aplica-
cin de la pena, como sucede con la muerte del sentenciado), las
que se deben a necesidades de paz social y consolidacin del
derecho (como la prescripcin) y las que importan la renuncia
del Estado a su pretensin punitiva (amnista)." Autores como
Novoa hacen diferencia entre causales que extinguen la accin
penal y las que extinguen la pena.''^
II. NATURALEZA Y EFECTOS DE I AS CAUSAI,ES DE EXTINCIN
Como son causales inherentes al derecho penal, hizo bien el
legislador al reglarlas en el Cdigo Penal y no en el de Procedi-
miento Penal, que en su art. 41 dispone que en lo referente a
estas causales se ha de estar a los Cdigos sustantivos, sea el Penal
o el Civil. Tal posicin es la acertada porque estas causales destru-
yen "la responsabilidad penal misma y no meramente el instituto
procesal para hacerla efectiva".'^ El esclarecimiento de este punto
tiene importancia, porque si pertenecen al derecho penal, rigen
respecto de estas causales las exigencias y prerrogativas de las
normas penales sustantivas, entre otras la de la ley ms benigna.
La aplicacin de este ltimo principio tiene trascendencia frente
a la posible creacin de nuevas causales que pongan trmino a la
responsabilidad, lo que tambin ocurrira si se modificaran los
plazos de prescripcin. A la inversa, de calificarse como normas
procesales las referidas causales, seran inaplicables.
Los efectos que la ley reconoce a estas causales en relacin al
proceso criminal confirman la opinin en el sentido recin indi-
' Cury, D.P., t II, p. 428.
'2 Novoa, Curso, t. II, p. 435.
15 Vargas, Juan Enrique, La extincin de la responsabilidad penal, p. 10.
EXTINCIN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL 359
cado, pues su existencia puede impedir que se inicie el proceso o
que contine si antes haba comenzado. Corresponde, por lo
tanto, distinguir las consecuencias de la extincin de la responsa-
bilidad segn se trate de iniciar un proceso o de su continuacin;
sobre la primera alternativa el art. 107 del C.P.P., ubicado en el
prrafo referente a "las diversas maneras de iniciar el proceso",
seala lo siguiente: "Antes de proseguir la accin penal, cualquie-
ra sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez exami-
nar si los antecedentes o datos suministrados permiten estable-
cer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del in-
culpado. En este caso pronunciar previamente sobre este punto
un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio".
Cuando el proceso est en tramitacin y sobreviene una cau-
sal que extingue la responsabilidad penal del inculpado, el art.
408 N- 5 del C.P.P. expresa que el tribunal deber sobreseerlo
definitivamente.
I I I . CUI.ES SON lAS CAUSAI.ES DE EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD
El art. 93, en sus siete apartados, enumera cules son las circuns-
tancias que provocan la extincin de la responsabilidad penal:
" 1- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su falleci-
miento no hubiere recado sentencia ejecutoria.
2 Por el cumplimiento de la condena.
3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos
sus efectos.
4 Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan
las leyes.
5- Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
6- Por la prescripcin de la accin penal.
7 Por la prescripcin de la pena ".
La enumeracin del art. 93 es meramente enunciativa, de
modo que las causales de extincin no se agotan con las siete que
360 DERECHO PENAL,. PARTE GENERAL. TOMO I
describe; existen otras en la normativa penal, tanto del Cdigo
como de leyes especiales (entre stas se mencionan el desisti-
miento del art. 3 inc. final del Cdigo Penal, el pago a que se
refiere el art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancadas y
Cheques, situaciones cuya naturaleza podra discutirse).
A continuacin se analizarn las causales que menciona el
art. 93.
a) La muerte del procesado
El N 1- del art. 93 se refiere a esta causal, que en propiedad no
es tal, porque lo que sucede es que el fallecimiento hace im-
practicable, y sobre todo intil, la posibilidad de imponer pena,
aunque en tiempos recientes ello se haya olvidado.'* Se ha criti-
cado la inclusin de la muerte como causal de extincin de la
responsabilidad,'' y en verdad existen razones para ello, porque
ese evento afecta a mucho ms que a la responsabilidad; en
realidad lo que desaparece es la capacidad para responder pe-
nalmente, cuyo supuesto es la vida."' Esta manera de poner tr-
mino a la responsabilidad es corolario del carcter personalsi-
mo de la pena.
Cuando se hace referencia a "la muerte del procesado" estas
expresiones podran hacer pensar que nicamente es posible li-
berar de responsabilidad a personas que estn sometidas ajuicio
penal. Sin embargo, esta causal de extincin comprende, adems
de aquel que est actualmente procesado, al que an no lo ha
sido.
La causal extiende sus efectos a las penas personales y a las
pecuniarias; en las primeras se comprenden todas aquellas que
no son pecuniarias (las privativas o restrictivas de libertad y las
" Tngase en cuenta lo que recuerda Novoa, con respecto a Hermn
Goering, que con motivo de la segunda conflagracin mundial, fue condenado
a muerte por ahorcamiento como criminal de guerra, pero como se suicid
antes de la ejecucin de la sentencia, se colg sii cadver (Curso, t. II, p. 438).
'" Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 362; Fontecilla, La pena, p. 374;
Cury, D.P., t. II, p. 429.
" Crdoba-Rodrguez-Toro-Casab, Comentarios, t. II, p. 618.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL sg]
dems privativas de der echos i ndi vi dual es). ' ' Las pecuni ari as son
la mul t a, el comiso y la cauci n. Si no se ha di ct ado sent enci a
ejecutoriada, por que no se ha iniciado el proceso o por que an
est en t rami t aci n, la responsabi l i dad se ext i ngue; si est en
tramitacin la causa, el t ri bunal debe, adems, sobreseerla defini-
tivamente en relacin al fallecido (art. 408 N- 5 del C.P.P.). Cuan-
do existe sent enci a condenat or i a ejecutoriada y el del i ncuent e
fallece ant es de que la cumpl a, es obvio que las sanciones perso-
nales no pueden concret arse: las multas se har n efectivas en los
bi enes del difunto hasta el mont o que l ogren satisfacer; t ambi n
se lleva a cabo el comiso; per o la cauci n no puede operar, por-
que t i ene por objeto garant i zar que el sent enci ado no i ncurra en
compor t ami ent os delictivos en el futuro, lo que resulta imposible
frente a su deceso.'**
Todo lo expuest o dice relacin con la responsabi l i dad penal ,
por que la civil proveni ent e del delito subsiste y puede afectar a
los her eder os del del i ncuent e fallecido.
b) El cumplimiento de la condena
Esta causal la establece el art. 93 en su N- 2, y sectores de la
doct ri na la consi deran superfina, puest o que, en pr opi edad, no
es una forma de ext i ngui r la responsabi l i dad deri vada de un deli-
to, sino que preci sament e es la cul mi naci n de tal responsabili-
dad. Este modo de ext i ngui r la responsabilidad es la simple con-
sagracin del pri nci pi o de cosa j uzgada: no se puede volver a
procesar y a condenar al sujeto por el mi smo delito.''^
En la ant i gua doct ri na espaol a, y aun hoy en el lenguaje
ordi nari o, se asimila f r ecuent ement e el cumpl i mi ent o de la pena
con uno de los medi os de ext i nci n de la responsabi l i dad civil: el
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 196; Cury, D.P., L II, p. 429.
' ** Labatut, op. cit., t. I, p. 283; Novoa, Curso, t. II, p. 439; Cury, D.P., t. II,
p. 430.
'" Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 362. Cury afirma que es una
derivacin obvia del principio nulla poena, porque imponer otra sancin al que
ya haba sido condenado significara la creacin de una pena supernumeraria,
no contemplada en la ley (D.P., t. II, p. 431).
pago efectivo de la deuda (art. 1567 del C. C); el cumplimiento
sera la manera que tiene el sentenciado de pagar su deuda con
la sociedad.^"
Debe entenderse por cumplimiento de la condena, adems
de su real ejecucin, la satisfaccin de las medidas alternativas,
como la remisin condicional, la libertad vigilada, la reclusin
nocturna y la libertad condicional.^' Ha de recordarse que la
remisin condicional y la libertad vigilada no son formas de
cumplimiento, pero sabemos tambin que una vez satisfechas
las exigencias legales y transcurridos los plazos pertinentes,^^ se
tiene por cumplida la pena que haba quedado suspendida en
su ejecucin.
Las reducciones del tiempo de duracin de las penas por el
indulto debern considerarse para estos efectos; lo mismo sucede
si se modifica la naturaleza de la pena.^''
c) La amnista
Es una forma, j unt o con el indulto (art. 93 N-4), de perdn
para el responsable de un delito, establecida en el art. 93 N 3.
Segn esta disposicin, se extinguen la pena y todos sus efectos
siempre e indudablemente que se haya pronunciado sentencia
definitiva. Sin embargo, la amnista no tiene limitacin en el
tiempo para dictarse: puede otorgarse antes de que se inicie el
proceso criminal, durante su tramitacin y aun despus de la
sentencia o de cumplida la condena.^*
La amnista se concede por ley formalmente dictada, segn el
art. 60 N- 16 de la C.P.R., y requiere quorum calificado, que en
los delitos terroristas es el de las dos terceras partes de los diputa-
dos y senadores en ejercicio. Se sostiene que la amnista es un
^^ Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 503.
2' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 439; Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P.,
t. II, p. 430.
^ Supra prrafo 24, III-c) y IV-b).
23 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P., . II, p. 431.
2'' Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 441; Etcheberry,
D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P, t II, p. 434.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 353
perdn objetivo y general.^"^ referido a hechos y no a situaciones
particulares, mas tal caracterstica carece de respaldo sistemtico
e histrico, pues son frecuentes las leyes de amnista que se refie-
ren a casos especficos. En realidad la Constitucin no contiene
tal exigencia, salvo en relacin a los indultos, donde diferencia el
indulto general del particular. Si se ha autorizado al Ejecutivo
para que dicte indultos particulares, no parece armnico que por
ley no se puedan conceder amnistas con tal carcter; por lo
dems, si el origen de la institucin es el derecho de gracia del
soberano, tampoco se divisa razn valedera para limitar su ejerci-
cio en el sentido indicado. Se sostiene que la amnista no consi-
dera a personas sino hechos y que tiene carcter objetivo; pero se
olvida que el Cdigo Penal al consagrar y reglar estas causales
alude a "responsabilidades", y stas siempre suponen personas,
aunque sean determinadas.
No se reconocen restricciones en cuanto a la naturaleza de
los delitos que pueden ser objeto de esta gracia; un tiempo la
Constitucin excluy a los delitos terroristas, pero en la actuali-
dad slo exige que la ley, respecto de esos delitos, sea aprobada
con un quorum especial. Puede referirse a delitos polticos, mili-
tares o comunes; son precisamente los primeros los que habran
dado histricamente origen a la amnista. Hay opiniones en el
sentido de que debera operar con preferencia en delitos de n-
dole poltica o militar^^
Los efectos de la amnista estn sealados por el Cdigo Pe-
nal en el art. 93 al expresar que extingue por completo la pena y
todos sus efectos, entendiendo que comprende las penas acceso-
rias, y tambin la prdida de los derechos polticos.^^ Pero los
alcances que a veces se atribuye a esta forma de perdn pueden
inducir a equvocos. Debe recordarse que la amnista est ubica-
da en el Ttulo V del Libro I, "De la extincin de la responsabili-
^^ Lo afirman autores como Novoa (Curso, t. II, p. 441), Etcheberry, (D.P.,
t. II, p. 48), Cury (D.P., . II, p. 434) y Vargas (op. cit, p. 32).
'^^ Labatut, op. cit., t. I, pg. 289; Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Novoa, Curso,
t. II, p. 441.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 444. Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Cury, D.P.,
t. II, p. 435.
dad penal"; de consiguiente, sus consecuencias -como se seal
con anterioridad- dicen relacin con la responsabilidad exclusi-
vamente, y no con el delito mismo; de manera que no anula el
carcter delictuoso del hecho,^* tampoco borra el delito,^-' y no
importa una revalorizacin de esos hechos.'"' El legislador no pue-
de sobrepasar los lmites que le fija la naturaleza misma de las
cosas. El delito se cometi y es una realidad; distintas son sus
consecuencias jurdicas, que s pueden ser suprimidas: la amnista
pone trmino a la responsabilidad penal antes de que se inicie el
proceso y aun despus de cumplida la pena y, por lo tanto, el
beneficiado queda liberado de todos los efectos penales del deli-
to en que particip o por el cual se le conden (entre otros, de la
reincidencia). La antijuridicidad del hecho no desaparece, y tan
es as que la unanimidad de la doctrina concuerda en que puede
dar origen a reparaciones civiles aunque se haya amnistiado.^' La
palabra amnista tiene su origen en la expresin griega amnesis,
que significa ausencia de recuerdos,'^^ alcance que es altamente
indiciarlo.
La amnista es una gracia a la cual el favorecido no puede
renunciar; dictada la ley, no queda a su arbitrio acogerse a ella.
De modo que el amnistiado carece de la facultad de exigir -si
estima que es inocente del hecho que se le someta a proceso
para probar su inculpabilidad.^^
Finalmente, es til sealar que la amnista es un instituto
controvertido, no slo en la actualidad, sino tambin en el pasa-
do. Autores como Beccaria, Garofalo, Feuerbach, en su tiempo,
criticaron este derecho de gracia, estimando que era una intromi-
sin de otros poderes en la actividad judicial, lo que atentara a la
separacin de las funciones del Estado; pero en verdad no hay
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 444.
'^ Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Cury, D.P., t. II, p. 435; Vargas, o/;, cit., p. 31.
Cury, D.P., t. II, p. 433.
" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 442; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 198; Cury, D.P., t. II, p. 435.
'^ Novoa, Curso, t. II, p. 440.
' ' Etcheberry, D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P, t. II, p. 434. La jurisprudencia se
ha pronunciado en igual sentido (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 79).
EXTINCIN DE IJK RESPONSABIUDAD PENAL ggS
tal, son funciones distintas: una, la de juzgar, es i nher ent e a los
t ri bunal es de justicia, y la otra, la de perdonar, se ot orga a los
otros rganos del Estado.''' Adems, la real i dad sociopoltica ha
demost r ado y hace aconsejable su mant enci n, ms an cuando
la justicia que i mpar t en los t ri bunal es se realiza en base a nor mas
preestablecidas y susceptibles de error. El per dn puede ser un
medi o adecuado para alcanzar, en casos ext remos, la justicia ma-
terial o r emedi ar posibles errores. En t odo caso, la amnista re-
qui ere, si empre, de un empl eo pr udent e; es un acto supr emo de
cl emenci a y, si endo tal, su consagraci n j ur di ca y su aplicacin
mer ecen especial consi deraci n y el mayor respet o.
d) El indulto
El i ndul t o es ot ra de las formas que tiene el Estado de per donar
al responsabl e de un delito. Lo consagran el art. 93 N 4 del C.P.
y los arts. 32 N- 16 y 60 N- 16 de la C.P.R. Se trata de una gracia
que puede ot orgarse a travs de dos medi os: una ley de quor um
especial cuando se concede con carcter general , o un decret o
supr emo si es de ndol e personal . En este liltimo caso lo dicta el
Presi dent e de la Repblica. El i ndul t o t i ene por objeto la remi-
sin de la pena, su reducci n, o su conmut aci n por otra,^'' de
modo que evita el cumpl i mi ent o de la sancin penal , o sustituye
la pena i mpuest a en la sent enci a por una distinta - si empr e ms
favorable para el condenado- , o r educe el t i empo de la duraci n
de aquella que se le i mpuso.
Los efectos generales del i ndul t o estn consignados en el N- 4
del art. 93 en los siguientes t rmi nos: "La gracia de i ndul t o slo
remite o conmuta la pena; per o no qui t a al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la rei nci denci a o nuevo delinqui-
mi ent o y dems que det er mi nan las leyes". No obst ant e, respect o
de los i ndul t os general es los efectos podr an ser distintos, por lo
menos as se ha est i mado por sectores de la doct ri na.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 200.
Etcheberry, D.P., t. II, p. 199.
d. 1. Indulto particular
Tambin denominado especial, es el dispuesto por el Presidente
de la Repblica mediante un decreto supremo y en uso de la
facultad que le otorga el art. 32 N- 16 de la Constitucin, que
expresa al enumerar las atribuciones del Jefe de Estado: "Otorgar
indultos particulares en los casos y formas que determine la ley.
El indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado senten-
cia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusa-
dos por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado,
slo pueden ser indultados por el Congreso". Conforme al art. 60
N- 16 de la C.P.R., la facultad de indultar del Presidente debe ser
reglada por ley, y el art. 9 inc. final de este mismo texto limita el
ejercicio de esa facultad tratndose de delitos terroristas a la sola
conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo,
de manera que en esta clase de hechos el indulto particular no
puede otorgar otro beneficio que el indicado. La Ley N- 18.050,
de 6 de noviembre de 1981, estableci las reglas generales para
conceder indultos particulares, y las pormenoriza el Reglamento
respectivo, esto es el Decreto Supremo N- 1.542 del Ministerio de
Justicia, de 26 de noviembre de 198L Todo condenado, prescri-
ben dichos textos, puede solicitar al Presidente de la Repblica la
gracia del indulto, siempre que se haya dictado sentencia ejecuto-
riada en el respectivo proceso y lo acredite con los certificados
pertinentes (esta exigencia la establece adems el art. 32 N- 16 de
la C.P.R.); tambin ha de estar cumpliendo la condena. Si se
deniega la peticin, podr reiterarla una vez transcurrido un ao
contado desde la fecha del decreto que se pronunci respecto de
la solicitud anterior. El decreto que resuelve en definitiva la peti-
cin de indulto tiene carcter de confidencial, puede darse infor-
macin de su contenido nicamente a quien acredite ser parien-
te del peticionario o a su abogado (art. 11 del Reglamento). El
Presidente est facultado para conceder o no el beneficio a su
arbitrio, pero debe respetar la restriccin que le impone el art. 4
de la ley sobre concesin de indultos.
Los efectos del indulto particular son los sealados por el art.
93 N- 4- del C.P., o sea remite, reduce o conmuta la pena, pero el
condenado conserva su calidad de tal para los dems efectos lega-
les, en especial para la reincidencia o nuevo delinquimiento. Las
consecuencias del indulto quedan limitadas a lo que dispone el
decreto respectivo; si se remite la pena principal no se compren-
den las penas accesorias, a menos que as se exprese, en atencin
a lo que prescribe el art. 43. Tampoco se extiende a la inhabilita-
cin de derechos polticos, pena que slo puede ser objeto de
rehabilitacin por acuerdo del Senado (arts. 42 del C.P., 17 inc.
final y 49 N 4 de la C.P.R.). El indulto se clasifica, por los efectos
que tiene, en total y parcial, segn otorgue un perdn que com-
prenda al conjunto de las sanciones impuestas en la sentencia, o
se limite a remitir, reducir o conmutar a parte de esas penas.'^
d.2. Indulto general
Esta forma de perdonar se consagra en el art. 60 N 16 de la
C.P.R. Se concede mediante una ley formalmente dictada que
requiere de quorum calificado, en la misma forma que se indic
para la amnista; cuando se refiere a delitos terroristas, ese quorum
es de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. De
modo que la diferencia fundamental del indulto particular con el
general incide en la autoridad que lo otorga: el primero por el
Presidente de la Repiiblica, el segundo por el Poder Legislativo.
Adems, se sostiene que el indulto general no debe referirse a
personas determinadas -como sucede con los indultos particula-
res-, sino a los responsables, en forma genrica, de determinados
delitos, de la misma manera que se hace en la amnista.^'
Una materia controvertida en los indultos generales es la del
alcance que tienen. Se cree que regira a su respecto la limitacin
del art. 32 N- 16 de la C.P.R., vale decir, que no podran dictarse
en tanto en el proceso respectivo no se hubiera pronunciado
sentencia ejecutoriada, porque el art. 32 es una norma que se
ocupa de las atribuciones del Presidente de la Repblica, y no
puede extenderse a las que le corresponden al Congreso. Opinio-
nes como la de Etcheberry, si bien en otro contexto legal, esti-
man que es posible hacerlo, aunque reconoce que la situacin es
36 Vargas, op. cit., p. 61.
368 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
dudosa;^** a su vez, Novoa - e n pareci das ci rcunst anci as- disiente,
por que consi dera que la dictacin de un i ndul t o encont r ndose
pendi ent e el j uzgami ent o del delito, involucrara una i nt romi si n
del Poder Legislativo en la funcin j udi ci al . Lo que concul car a la
prohi bi ci n consagrada en el art. 73 inc. P de la C.P.R.'^^ Cury, sin
compart i r el ar gument o - por que a su j ui ci o el ejercicio de la
facultad de gracia escapa a la previsin de ese pr ecept o constitu-
cional; de no ser as, la pr esunt a concul caci n t ambi n se produ-
cira con la amni st a-, concuer da con el criterio de Novoa. Pero
para concor dar t i ene en cuent a que el lmite para conceder in-
dul t o se encuent r a en la naturaleza de las cosas, o sea que el
indulto deja si empre subsistente la calidad de condenado en el
favorecido (art. 93 N" 4 del C.P.), y no se divisa de qu maner a esa
situacin se podr a present ar cuando el per dn se otorga antes de
que se dicte sentencia condenat ori a firme."' Sin perjuicio de lo
sealado, debe repararse en que si se reconoci era que el indulto
pr oduce efectos ms amplios que los indicados, al concederse este
beneficio se estara, en verdad, amni st i ando y no indultando.''^
Las consecuenci as del i ndul t o general son anlogas a las del
i ndul t o particular, y ambos institutos estn sujetos a lo di spuest o
por el art. 44, o sea oper an ni cament e para el fut uro, carecen
de t rascendenci a retroactiva. La referida disposicin no r epone al
i ndul t ado en los honor es, cargos, empl eos u oficios de que fue
privado con motivo de la condena. Por ot ra part e, la doct ri na
mayori t ari ament e estima que subsisten las responsabi l i dades civi-
les proveni ent es del delito,*^ aunque haya medi ado i ndul t o.
Fi nal ment e, es til precisar que al igual que la amnista, el
i ndul t o general y el part i cul ar son i rrenunci abl es para el favoreci-
do, por que son instituciones propi as del der echo penal , cuya nor-
mativa es de or den pblico.'*'
'" Novoa, Curso, t. II, p. 447.
* Las sentencias de los tribunales la han entendido en igual forma (Re-
pertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago,
1996, p. 80).
*' Cury, D.P., t. II, pp. 437-438.
*2 Cury, D.R, t. II, p. 439; Vargas, op. cit., pp. 66-67.
''' Vargas, op. cit., p. 66.
e) El perdn del ofendido
Hay dos disposiciones del Cdigo Penal que se refieren al per-
dn. Una de ellas es el art. 93 N 5-, que lo considera como una
causal de extincin de la responsabilidad penal al decir que se
pone trmino a la misma "por el perdn del ofendido cuando la
pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley
slo concede accin privada". La otra disposicin es el art. 19,
que expresa: "El perdn de la parte ofendida no extingue la
accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser
perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado".
De los preceptos citados se desprende que el perdn puede
tener lugar, en general, en los delitos que no son perseguibles de
oficio y siempre que se otorgue antes de que se inicie el proceso
y, adems, tratndose de delitos de accin privada, durante la
tramitacin del proceso o despus de dictada la sentencia, aun
cuando se est cumpliendo la pena. El perdn extingue la res-
ponsabilidad, en el sentido que se le ha dado a la referida no-
cin, esto es como la posibilidad de ser castigado; el perdn no es
un instituto de orden procesal que ponga trmino a la accin
penal en cuanto tal, a pesar de las expresiones empleadas por la
ley. Es cierto que una vez que se perdona se carece de accin para
perseguir criminalmente al autor, pero eso sucede como conse-
cuencia de la extincin de su responsabilidad penal, o sea de la
terminacin de la posibilidad de castigarlo, y no a la inversa.*''
e. I. Delitos en que procede el perdn
Esta forma de poner trmino a la responsabilidad no opera en
todos los delitos; quedan excluidos los de accin pblica. En
consecuencia, el perdn es procedente tnicamente en los delitos
'*'' En sentido contrario, Cury, que distingue entre extincin de la responsa-
bilidad penal y extincin de la accin penal; esto lltimo sucede -a su parecer-
cuando el perdn se da antes de la dictacin de la sentencia condenatoria; si se
da con posterioridad se extinguira la responsabilidad. Cury se fundamenta en
el texto de los arts. 19 y 93 (D.P., t. II, p. 439).
denominados de accin privada, y en los de accin pblica, pre-
via instancia particular.
Son delitos de accin pblica aquellos en que la accin a que
dan origen -conforme al art. 11 del C.P.P.- "se ejercita a nombre
de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba
perseguirse de oficio", esto es, los que el tribunal puede investi-
gar y sancionar de propia iniciativa. La regla general es que todo
delito es pesquisable de oficio, porque el legislador crea los tipos
penales teniendo en mira la proteccin de bienes jurdicos esen-
ciales para la sociedad; de consiguiente, existe inters pblico en
la represin de esos delitos, y, por lo tanto, de proveer a su inves-
tigacin y procesamiento.
Los delitos de accin privada son aquellos cuya accin penal
"slo puede ejercitarse por la parte agraviada" (art. 11 del C.P.P.).
Por agraviados han de entenderse el propio ofendido, su repre-
sentante legal y el Ministerio Pblico (art. 18 del C.P.P.). En estos
delitos, si bien hay tambin inters pblico en sancionarlos, aten-
dida la naturaleza de los bienes jurdicos que se lesionan, se reco-
noce la preeminencia del inters particular de los afectados, y,
por lo mismo, para que decidan sobre su persecucin; en ellos
resulta obvio que tenga especial trascendencia el perdn de la
vctima (ejemplos: la calumnia, la injuria).
Los delitos de accin pblica, previa instancia particular, son
aquellos que se denominan corrientemente de "accin mixta".
En realidad son delitos de accin pblica con modalidades, en
cuanto requieren para investigarlos de una condicin de procesa-
bilidad: la autorizacin del ofendido para iniciar el proceso.**^ La
tendencia actual es ampliar el espectro de esta categora de deli-
tos; segn el art. 19 del C.P.P. tienen este carcter nicamente la
violacin y el rapto, que dan origen a la accin pblica, pero para
hacerla efectiva debe mediar, a lo menos, denuncia de las perso-
nas que en la referida disposicin se enumeran. En estos tipos
penales el perdn de la vctima opera con el efecto de poner
trmino a la responsabilidad penal, pero slo puede otorgarlo el
ofendido, en tanto no haya expresado su determinacin de ini-
"^ Cfr. Gury, D.P., t. II, p. 440. En Los delitos contra el honor, Garrido Montt ya
haba enunciado algunas caractersticas de estos delitos (p. 190).
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 37J
ciar accin judicial. De modo que el perdn en estos delitos est
sujeto a limitaciones que no existen en los delitos de accin priva-
da, donde el perdn opera con amplitud y puede manifestarse en
cualquiera oportunidad, con consecuencias jurdicas liberadoras.
Autores como Labatut estiman que el matrimonio posterior
de la ofendida con el ofensor en el delito de violacin (art. 369
del C.P.) constituye una manera de perdonar.''^
El perdn no debe ser condicionado*^ para que tenga conse-
cuencia penal extintiva, y puede ser parcial o total, segn se otorgue
en favor de alguno o de todos los responsables. El perdn debe ser
expreso, pero tambin puede ser presunto; hay numerosas circuns-
tancias en que se supone el perdn, como sucede cuando el afecta-
do no se querella criminalmente en el caso de los delitos de accin
privada, o cuando se desiste de la querella incoada, o en los delitos
de accin mixta se abstiene de denunciarlos a la autoridad. Tambin
presuponen el perdn los actos positivos de reconciliacin o aban-
dono a que alude el art. 428 inc. 2 del C.P. en el delito de injuria y
calumnia. Lo mismo sucede si en los delitos de accin privada el
ofendido ejercita nicamente la accin civil, alternativa en la cual se
entiende extinguida la penal (art. 12 del C.P.P.).
El perdn presuntivo requiere ser aceptado por el responsa-
ble del hecho (art. 33 del CRP.)**^ para extinguir la responsabili-
dad; se exige esa aceptacin cuando el querellante se desiste de
la accin en los delitos de accin privada, igualmente cuando
transa el juicio (art. 33 del C.P.P.). Una vez otorgado el perdn,
no es posible retractarse.*^
e.2. Efectos del perdn
Los efectos del perdn son siempre la extincin de la responsabili-
dad penal. Si se trata de un delito de accin privada respecto del
*^ Labatut, op. cit., t. I, p. 292. Disienten de la referida opinin Etcheberry
(D.P., t. II, p. 200) y Cury (D.P., t. II, p. 440), que consideran ese matrimonio
como una circunstancia especial de extincin.
" Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 365.
'"' Cfr. Vargas, op. cit., p. 99.
""* Vargas, op. cit., p. 101.
372 DERFX:HO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I
cual se ha iniciado proceso y el per dn se otorga durant e su tramita-
cin, ese perdn provoca, adems de la extincin de la responsabili-
dad y como consecuencia de ello, el t rmi no del procedimiento. Si
en el proceso se ha dictado sentencia condenat ori a ejecutoriada, el
per dn extingue la pena principal y las accesorias, pero no la de
inhabilitacin de derechos polticos, por cuant o de esta sancin ni-
cament e se puede lograr rehabilitacin de la manera que dispone el
art. 49 N- 4 de la C.P.R., o sea acuerdo del Senado; si se trata de
delito terrorista, slo por ley de quor um calificado (art. 17 inc. final
de la C.P.R.). Tampoco el perdn afecta a las multas una vez que han
sido pagadas (art. 30 del C.P.P.), y a las acciones civiles, a menos que
hayan sido comprendi das en el perdn; de no ser as, subsisten.
f) La prescripcin
El art. 93 del C.P. en los N 6 y 7 expresa que la prescri pci n es
un modo de ext i ngui r la responsabi l i dad penal . En el N 6 sea-
la, sin embar go, que aquel l o que prescri be es la accin penal y en
el N- 7 que prescri be la pena. En verdad, a lo que pone t r mi no
es a la responsabi l i dad penal que se deriva del delito, lo que a su
vez provoca que ste no pueda ser pesqui sado o que no pueda
cumplirse la pena en su caso, y por ello sucede que los plazos
fijados al efecto son idnticos en ambas alternativas (arts. 94 y
97). En definitiva, como corol ari o de la ext i nci n de la responsa-
bilidad y segn se haya o no di ct ado sent enci a condenat ori a, las
consecuenci as ostensibles que t i ene la prescri pci n son distintas.
f. l. Naturaleza y fundamento de la prescripcin
Se discute si la prescri pci n es de nat ural eza procesal (doct ri na
francesa), material o mixta. Para la doct ri na francesa es un insti-
t ut o procesal que debe ser t rat ado en el Cdi go de Procedi mi en-
to; lo que supri me el transcurso del t i empo es la accin y no
el ement os vinculados con el delito mismo.^ De acuer do con esta
' Quintano, RipoUs, op. cit., t. II, p. 504.
doctrina, la prescripcin se justificara por las dificultades proba-
torias que el distanciamiento temporal entre la comisin del deli-
to y el procesamiento traera aparejadas, situacin que podra
traducirse en sentencias erradas.''' La tesis material califica a la
prescripcin como institucin inherente al derecho penal, por-
que afecta al delito en s mismo o a sus consecuencias y no slo a
la accin que de l deriva para su procesabilidad. Adherentes a
esta tendencia han llegado a afirmar -equivocadamente- que lo
que prescribe sera el delito,'^ lo cual no deja de ser inslito por
cuanto un comportamiento humano es imborrable como evento
de la realidad fctica.''^ Lo que extingue el paso del tiempo es la
responsabilidad penal en el alcance que se le ha dado a esta expre-
sin:*^^ la necesidad de la pena va disminuyendo hasta diluirse en
pro de la seguridad jurdica y de la paz social. La alarma e inquie-
tud producidas por el delito se acaban, por otro lado, el delin-
cuente no ha sido sancionado y sin embargo no ha incurrido en
reiteracin de comportamientos anlogos; esto significara que se
ha reinsertado en el mbito social, lo que hace aconsejable no
modificar ese estado de cosas."^"^ El sealado es el verdadero fun-
damento de esta causal de extincin.
La tendencia mixta considera que la prescripcin tiene natu-
raleza material y procesal, porque el transcurso del tiempo, junto
con afectar a la necesidad de pena, crea dificultades de orden
probatorio. No obstante, darle un carcter dual a esta causal es
colocarla en un plano de ambigedad en cuanto a sus posibles
consecuencias.
En efecto, si la prescripcin de la responsabilidad penal es de
naturaleza procesal, las leyes que modifiquen la normativa vincu-
lada con ella operaran in actum y sin distinciones, lo que tendra
graves consecuencias porque abrira la puerta para que se pudie-
ran alterar los plazos de prescripcin en perjuicio del procesado
y, aun quiz, podran reabrirse plazos caducados."^^ En tanto que
"''Jescheck, op. ciL, t. II, p. 1299.
"'' Cury, D.P., t. II, p. 445.
" Cfr. Fontecilla, op. cit., p. 375; Vargas, op. cit., p. 111.
''' Supra prrafo 25, II.
Jescheck, op. cit., t. II, p. 1239.
''" Cury, D.P., t. II, p. 444.
374 DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO 1
si se le reconoce sustantividad material y, por ende, naturaleza
penal, las normas que la reglan quedan sometidas a los principios
que rigen la ley penal, en particular el de la ley ms favorable.
f.2. Clases de prescripcin
En el sistema penal se establecen dos clases de prescripcin: de la
accin penal y de la pena. Si bien se hace esta distincin en la
legislacin nacional, en verdad se trata de un solo instituto: pres-
cripcin de la responsabilidad, y ello porque es la responsabili-
dad la que se extingue;^^ slo por sus consecuencias inmediatas es
posible hacer la diferenciacin, pero su naturaleza es nica. A
saber, la prescripcin que transcurre antes de que se inicie un
proceso criminal o durante su tramitacin, hace imperseguible el
delito; la prescripcin que sobreviene despus de la dictacin de
una sentencia condenatoria ejecutoriada, hace inaplicable la pena.
Pero en ambos casos eso sucede porque se extingui la responsa-
bilidad cuyo origen es la comisin del delito.^**
f.2.1. Prescripcin de la accin penal
Est reglada en el art. 94, que dispone los siguientes plazos de
prescripcin:
"Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de
muerte o de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en
quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a
la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendi-
5' Cfr. Vargas, op. cit., p. 110.
^^ En sentido distinto, Cury, para quien sdn dos formas de extincin dife-
rentes, una del delito y la otra de la pena (D.R, t. II, pp. 442 y 444).
das en los tres pri meros acpites de este artculo; si no se impusie-
r en penas privativas de libertad, se estar a la mayor".
Hay dos punt os de i nt ers que explicar: lo que se ent i ende
por pena de cri men, simple delito y falta y la forma de comput ar
los distintos t i empos que el pr ecept o di spone.
Se sabe que la nat ural eza y dur aci n de la pena det er mi nan si
un hecho constituye cri men, simple delito o falta, per o la situa-
cin puede ofrecer duda cuando se trata de penas compuest as de
varios grados. Segn el inc. 2 del art. 94, hay que distinguir ent r e
penas privativas de libertad y las que no lo son. La nueva redacci n
de este inciso es defectuosa, pues no asimil las penas restrictivas
de l i bert ad a las privativas, cr eando un posible pr obl ema inter-
pretativo, y, en general , no se explica la razn de la sustitucin de
su primitivo t ext o, que no ofreca duda en cuant o a su sent i do,
en t ant o que ste s la ofrece.^^
Deber ent ender se que cuando la pena asignada al hecho
delictivo es privativa de libertad (y se estima que debe darse igual
t rat ami ent o a las penas restrictivas de libertad, por que a la post re
constituyen una forma de pri vaci n), si t i ene ms de un grado y
el ms alto cor r esponde a la de delito o de cri men, se deber
calificar, respect i vament e, como delito o cri men el referido he-
cho para efectos de la prescri pci n. Cuando se trate de ot ra clase
de sanciones (inhabilitaciones, pr di da de derechos, etc. ), se es-
tar a la mayor conforme lo det er mi na la escala del art. 21.
La maner a de comput ar el t i empo se precisa en el art. 95: "El
t r mi no de la prescri pci n empi eza a correr desde el da en que se
hubi er e cometido el delito". El cmput o no se inicia con la termina-
cin del delito, sino en la fecha de su comisin, lo que es distinto.
Se comet e el delito cuando se ejecuta, cuando mat er i al ment e se
realiza; en otros t rmi nos, cuando se pone fin a la actividad que
debe realizar su autor. Desde ese moment o pri nci pi a a correr el
plazo de prescripcin, sin que t enga t rascendenci a, par a esos efec-
tos, que se consume con post eri ori dad. De modo que si el delin-
cuent e lesiona de muer t e a la vctima en el d a de hoy, per o el
deceso se pr oduce t rei nt a das despus, el plazo se comput a des-
^^ El inciso en cuestin fue sustituido por el actual por la Ley N 18.857, de
6 de diciembre de 1989.
376 DERECHO PENAJ,. PAKTE GENERAL. TOMO I
de hoy, que fue cuando se realiz la actividad delictiva de homici-
dio.*'" Sin embargo, esta forma de operar no es compartida por la
unanimidad de la doctrina; hay sectores que consideran que el
trmino de prescripcin corre nicamente desde que se encuen-
tra consumado el hecho, porque en ese momento recin se pre-
senta el delito como tal. Adems, la prescripcin se funda en el
olvido de la sociedad, y ste se refiere al delito y no slo a la
conducta.*''
Lo sealado no presenta problemas, de consiguiente, respec-
to del delito consumado; el mismo principio sirve para computar
la prescripcin en la tentativa propiamente tal y en el delito frus-
trado. En la tentativa adquiere relevancia la ltima actividad desa-
rrollada por el sujeto activo inmediatamente antes de que la eje-
cucin del delito fuera interrumpida; desde el instante en que se
termin de ejecutar ese acto principia a correr el plazo respecti-
vo. El delito frustrado no ofrece dificultades en este aspecto, por-
que para que exista frustracin la actividad que le corresponde
realizar al autor debe estar terminada; lo que no se produce es el
resultado, de modo que una vez finalizada la actividad del delin-
cuente principia a correr el trmino de prescripcin.
La situacin no vara tratndose de un delito continuado, que
es aquel que est integrado por un conjunto o serie de actos con
la caracterstica de que cada uno de ellos aisladamente considera-
do puede constituir un delito. El plazo de prescripcin en el
delito continuado principia a correr cuando el autor termina de
realizar el ltimo de aquellos actos que lo conforman. Otro tanto
sucede con el delito habitual.*'^
El delito permanente puede suscitar duda. Se sabe que es tal
aquel que una vez que ha alcanzado la fase de consumacin,
contina en el tiempo en ese estado en tanto lo quiera su autor
(en el secuestro la privacin de libertad de la vctima queda
sujeta a la voluntad del secuestrador y el delito se est consu-
mando permanentemente mientras no la libere). En esta clase
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 203; Cury, D.P., t. 11, p. 446.
^' Vargas, op. cit., p. 47.
2 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 453; Etcheberry, D.P., t. II, p. 203; Cury, D.P.,
t. II, p. 448.
de delitos la prescri pci n correr desde que se ponga fin al lti-
mo acto consumativo^'' (en el secuestro, desde que la vctima
r ecuper a la l i bert ad).
f.2.2. Prescri pci n de cort o t i empo
Apart e de los plazos general es que se i ndi can en el art. 94, se
establecen t rmi nos ms breves de prescri pci n de la accin pe-
nal en el Cdi go y en algunas leyes especiales; esto lo reconoce el
referido artculo en el inciso final al expresar: "Las reglas prece-
dent es se ent i enden sin perjuicio de las prescri pci ones de corto
tiempo que establece este Cdi go para delitos det ermi nados". En-
tre estos plazos especiales menci onar emos, por va de ejemplos,
aquel a que se refiere el art. 431, que det er mi na un ao para la
prescri pci n de la accin en los delitos de injuria y cal umni a, y el
art. 385, que seala dos meses par a el delito de mat r i moni o ilegal
que en l se descri be.
f.2.3. Prescripcin de la pena
Los plazos para la prescri pci n de la pena estn consi gnados en
el art. 97 y son anlogos a los de la prescri pci n de la accin
penal . El referido pr ecept o t i ene el siguiente t enor: "Las penas
impuestas por sentencia ejecutoria prescri ben:
La de muer t e y la de presidio, reclusin y relegacin per pe-
tuos, en quince aos.
Las dems penas de cr menes, en diez aos.
Las penas de simples delitos, en cinco aos.
Las de faltas, en seis meses".
En otras legislaciones gener al ment e los plazos de prescrip-
cin de la pena son de mayor duraci n que los consi derados para
la prescri pci n de la accin penal ; per o el Cdi go naci onal , con
buen criterio, estableci para ambas clases de prescri pci ones tr-
mi nos iguales, por que t ant o una como ot ra ext i nguen una ni ca
responsabilidad, la penal .
' Novoa, Curso, t. II, p. 453; Cury, D.P., t. II, p. 446; Vargas, op. cit, p. 148.
La maner a de comput ar este plazo se det er mi na en el art. 98:
"El t i empo de la prescri pci n comenzar a correr desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si
hubi er e sta pri nci pi ado a cumplirse". Cuando el sent enci ado
dur ant e el cumpl i mi ent o de la pena la quebr ant a, es obvio que
desde cuando se pr oduce ese quebr ant ami ent o pri nci pi a a correr
el plazo; per o t rat ndose de la ot ra alternativa consi derada por el
pr ecept o legal, o sea desde la sentencia de trmino, podr a pl ant earse
al guna i nt er r ogant e. Existe consenso que la sentencia de trmino a
que se hace referencia por el art. 98 es aquella que no puede ser
objeto de recursos; el pr obl ema se suscita respect o de la forma de
comput ar el plazo: si oper a desde la fecha en que se dicta esa
resolucin o desde su notificacin al sent enci ado. Pensamos que
desde el da de la notificacin empi eza a correr el t r mi no de
prescripcin,^* por cuant o la sent enci a slo pr oduce efectos una
vez que se cumpl e con ese t rmi t e. Esta concl usi n se despr ende
de los principios general es establecidos en los arts. 38 y 174 del
C.P.C., aplicables en mat eri a penal at endi do lo di spuest o por el
art. 43 del C.P.P. Hay sectores de la doct ri na, sin embar go, que
estiman que se comput a desde la fecha de la sentencia, por que
as lo di spone el texto del art. 98, y por que si no se ent i ende en el
sent i do i ndi cado se desconoce la posibilidad de que la pena pres-
criba sin que medi e su quebrantamiento,^ puest o que al notificar
la sent enci a al condenado ste debe cumpl i r el castigo; si no lo
hace, si mpl ement e lo quebr ant a.
A diferencia de lo que ocurre con la prescri pci n de la accin
penal , no hay prescri pci ones de cort o t i empo en relacin a la
pena.
f.3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin
La prescri pci n de la accin penal y la de la pena pueden inte-
rrumpirse en su curso, en t ant o que slo puede suspenderse el de la
prescri pci n de la accin penal . De consi gui ent e, la suspensin es
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 204; Cury, .P., t. II, p. 449.
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 598; Vargas, op. cit, p. 188.
un instituto que t i ene vigencia exclusivamente en la prescri pci n
de la responsabi l i dad con motivo de la t ermi naci n de la accin
penal , y no as de la pena.
La interrupcin de la accin penal se regla en el art. 96: "Esta
prescripcin se i nt errumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siem-
pr e que el del i ncuent e comete nuevamente crimen o simple delito... "De
la i nt errupci n de la pena se ocupa el art. 99: "Esta prescripcin se
i nt er r umpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
condenado, dur ant e ella, cometiere nuevamente cri men o simple deli-
to, sin perjuicio de que comi ence a correr otra vez".
De modo que si el del i ncuent e comet e un nuevo crimen o simple
delito (queda excluida la comisin de una falta) despus que princi-
pi a correr la prescripcin en su favor, sea de la accin penal o de
la pena, por la comisin de un delito comet i do con anterioridad,
se pierde el tiempo transcurrido hasta ese da, y, por lo tanto, desde
que cometi este nuevo delito se inicia un nuevo plazo. La i nt errup-
cin, por ende, hace per der el t i empo anterior. Esa i nt errupci n
puede produci rse sucesivamente, lo que provocara, en definitiva,
que los delitos cometidos en un pasado lejano podr an mant ener
en vigencia la accin penal o la pena por un t i empo demasi ado
prolongado.*'*' Para que se pi erda el t i empo t ranscurri do hasta la
comisin del nuevo delito, tiene que dictarse sentencia condenat o-
ria ejecutoriada respecto de este ltimo hecho. Si el proceso no
t ermi na por sentencia condenat ori a firme, el plazo se comput ar
nor mal ment e, lo que sucede t ant o en la alternativa de que se dicte
sentencia absolutoria como sobreseimiento definitivo. Si se trata de
un sobreseimiento t emporal , como se presume la inocencia del
i ncul pado en t ant o no haya sentencia condenat ori a de acuerdo
con el art. 42 del C.P.P., ese sobreseimiento t emporal t endr a los
mismos efectos de una sentencia absolutoria o de un sobreseimien-
to definitivo para el cmput o del t rmi no de prescripcin.
La suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal (ya se
dijo que no rige respect o de la pena) se regla t ambi n en el
art. 96, en cuant o expresa: "...se suspende desde que el procedi-
miento se dirige contra l; per o si se paraliza su prosecuci n por tres
aos o se t ermi na sin condenarle, cont i ni i a la prescri pci n como si
* Novoa y tambin Cury plantean sus reservas sobre esta situacin (Novoa,
Curso, t. II, p. 454; Cury, D.P., t. II, p. 447).
no se hubi er e i nt er r umpi do". Si est cor r i endo el plazo de pres-
cripcin de la accin penal en favor del aut or de un hecho delic-
tivo, queda suspendi do el t ranscurso de ese plazo desde que se
dirige procedimiento criminal en contra del del i ncuent e. La suspen-
sin se diferencia de la i nt errupci n por que no se pi er de el tiem-
po t ranscurri do con ant eri ori dad; es su cmput o lo que queda en
suspenso en t ant o dur a el proceso. Si ste t ermi na por sent enci a
absolutoria o por sobresei mi ent o, cont i nuar cor r i endo el plazo
como si no se hubi er a suspendido, aunque equi vocadament e el
art. 96 dice "i nt errumpi do". La pal abra "t ermi na" usada por el
pr ecept o ha de ent ender se en sent i do nat ural : como cierre del
pr ocedi mi ent o que mat er i al ment e est abi ert o, no como agota-
mi ent o de la investigacin o del j uzgami ent o.
Un aspecto que ofrece controversia es el referente a cundo el
procedimiento se dirige en contra del delincuente: la doctrina mayori-
taria estima que esa condicin se cumple una vez que es sometido a
proceso el sujeto o se deduce querella en su contra.^' Sin embargo, el
tiempo de prescripcin se entiende suspendido en este caso desde
que se hizo la denuncia, y no desde el procesamiento o la presenta-
cin de la querella; as lo han resuelto reiteradamente los tribunales.'*
Puede suceder que el procedimiento dirigido en cont ra del de-
l i ncuent e se paralice en su t rami t aci n. El art. 96 se pr eocupa de
tal situacin: "si se paraliza su prosecuci n por tres aos o se termi-
na sin condenarle, cont i na la prescri pci n como si no se hubi er e
i nt er r umpi do".
Si bi en es mat eri a discutida,'' se ent i ende por paralizacin
t oda suspensin efectiva de la t rami t aci n del proceso por el
' Cfr. Etcheberry, D.P., L II, p. 204; Cury, D.P., t. II, pp. 447-448. Vargas
concuerda respecto del procesamiento, pero disiente en cuanto a la deduccin
de querella {op. cit., p. 158).
^^ Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1996, p. 81.
'''* La jurisprudencia evidencia una posicin vacilante de parte de los tribuna-
les sobre este punto. Ha considerado el extravo de un expediente por ms de tres
aos como paralizacin; pero no as el sobreseimiento temporal que no haba
sido aprobado por la Corte de Apelaciones, a pesar de que transcurrieron ms de
tres aos en ese estado. Otro tanto sucedi con la inactividad por ms de cuatro
aos en un proceso que se encontraba en estado de sentencia (Repertorio de
Legislacin yjurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 81).
EXTINCIN DE l A RESPONSABILIDAD PENAL j gj
lapso i ndi cado, sea por motivo de su extravo, por negligencia del
t ri bunal o de los intervinientes.
f.4. Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y de la pena
El Cdi go Penal t i ene varias disposiciones de carct er general
que se refieren a las dos clases de prescri pci ones que considera.
f. 4. 1. Situacin del pr ocesado que se ausent a del t erri t ori o
naci onal
El art. 100 en su inc. 1 di spone: "Cuando el i ncul pado se ausenta-
re del territorio de la Repbl i ca slo podr prescribir la accin
penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el
cmput o de los aos". Esta disposicin es clara en su tenor, per o
debe repararse en que al ude al cmput o de los aos, de modo
que no se aplica a la prescri pci n de las faltas, por que el plazo es
inferior a un ao (seis meses).
En atencin a las circunstancias extraordinarias que afectaron
al pas dur ant e el per odo de anormal i dad institucional, se agreg
por la Ley N- 19.047, de 14 de febrero de 1991, el siguiente inc. 2:
"Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de
la pena, no se ent ender n ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por
decisin de la aut ori dad poltica o administrativa, por el t i empo
que les hubi ere afectado tal prohi bi ci n o i mpedi ment o".
f.4.2. Carct er igualitario y pbl i co de las nor mas que reglan la
prescri pci n
En el art. 101 se di spone: "Tanto la prescri pci n de la accin
penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de
'" Novoa, Curso, t. II, p. 456; Etcheberry, El Derecho Penal en la jurisprudencia,
t. III, pp. 354 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 446. La jurisprudencia se ha uniformado
en este sentido en los ltimos aos (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 83).
personas", y el art. 102 agrega: "La prescri pci n ser decl arada de
oficio por el t ri bunal aun cuando el procesado no la al egue, con
tal que se halle presente en el juicio". Estos precept os se limitan a
concret ar los principios establecidos en la Constitucin, particu-
l ar ment e el consagrado en su art. 19 N- 2. Conforme a los mis-
mos la prescri pci n, sea de la accin penal o de la pena, debe ser
decl arada de oficio por el t ri bunal , si empre que el procesado se
encuent r e pr esent e en el j ui ci o. De maner a uni forme los t ri buna-
les han ent endi do que no se requi ere la presenci a material del
afectado, es suficiente que se haya hecho represent ar en el j ui ci o
par a consi derarl o tal.^'
f.4.3. La prescri pci n gradual
En el art. 103 se consagra una institucin especial, que da impor-
tancia al t i empo t ranscurri do desde la comisin del delito o la
imposicin de la pena, cuando ese t i empo es insuficiente para
que oper e la prescri pci n. La referida disposicin expresa: "Si el
i ncul pado se pr esent ar e o fuere habi do antes de compl et ar el
t i empo de la prescri pci n de la accin penal o de la pena, per o
habi endo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respecti-
vos casos, para tales prescri pci ones, deber el t ri bunal consi derar
el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ni nguna agravante y aplicar las reglas de los art-
culos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescri pci ones de las faltas y especia-
les de cort o t i empo".
La disposicin t i ene carcter i mperat i vo para el t ri bunal , que
debe necesari ament e reduci r la pena si empre que haya transcu-
rri do como m ni mo la mi t ad del t r mi no respectivo de prescrip-
cin. Adems, no slo ha de aplicar lo dispuesto en esta nor ma si
le cor r esponde dictar sent enci a, sino que t ambi n debe modifi-
car la di ct ada con ant eri ori dad par a adecuar la sancin a l o. re-
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 402; Etcheberry, D.P., t. II, p. 205; Cury, D.P.,
t. II, p. 450.
cien sealado, dictando una sentencia que complemente la ante-
rior, lo que constituye una excepcin a la cosa juzgada. Quedan
al margen de este beneficio las prescripciones de corto tiempo y
la prescripcin de las faltas.
f.4.4. Prescripcin de la reincidencia
El art. 104 se refiere a esta materia, que se enunci con anteriori-
dad al tratar las agravantes.'^ La mencionada disposicin precep-
ta: "Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros
15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de
crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos".
f.4.5. Prescripcin de las inhabilidades
El art. 105 inc. 1- expresa: "Las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requri.do para prescri-
bir la pena, computado de la manera que se dispone en los artculos
98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los derechos polticos". De miodo que las penas que im-
portan inhabilidades terminan junto con la prescripcin de la pena
principal, pero tal regla no es aplicable a la prdida de los dere-
chos polticos, cuya rehabilitacin debe someterse a los preceptos
constitucionales (art. 17 inc. final y art. 49 N- 4 de la C.P.R.).
f.4.6. Prescripcin de las acciones civiles
El art. 105 en su inc. 2 dispone: "La prescripcin de la responsa-
bilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil"; de
consiguiente, no le son aplicables las normas que se han indicado
precedentemente.
' Supra prrafo 18, II, d.4.
CAPITULO xxrv
RESPONSABILIDAD CIVIL
26. LAS CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
I. CONCEPTOS GENERALES
De la comisin de un hecho delictivo se desprende una doble
responsabilidad. Una frente a la sociedad representada por el
Estado, que puede traer aparejada una pena o una medida de
seguridad, y otra frente a aquellos que sufrieron algn tipo de
perjuicio como consecuencia del delito, que puede obligar a la
reparacin del dao causado. La primera es la responsabilidad
penal, que ha sido comentada en los captulos anteriores; la se-
gunda es la responsabilidad civil, que -como se adelant- persi-
gue el resarcimiento del dao provocado por el hecho tpico e
injusto, que puede consistir en la restitucin de la situacin mate-
rial alterada a su estado anterior al delito -siempre que sea posi-
ble (como la recuperacin de la especie sustrada o del bien
defraudado)- o el pago de las indemnizaciones pecuniarias que
correspondan para reparar el perjuicio.
La responsabilidad penal es una consecuencia natural de todo
delito, en tanto que la responsabilidad civil no siempre lo es,
porque slo en determinadas hiptesis un delito da origen a una
responsabilidad de esta naturaleza. As sucede cuando siendo el
hecho un delito penal, adems lesiona intereses particulares de la
vctima o de terceros, lesin que puede ser material o moral.' Los
' Fernndez Carrasquilla, D.P. Fundamental, . II, p. 445.
386 DERECHO PENAL. PARTE GENERA!,. TOMO I
delitos intentados, los frustrados, los sin vctima, los de peligro
abstracto, los atentados contra el culto,'^ en general no causan un
dao susceptible de reparacin civil; otro tanto ocurre con los
delitos contra el Estado y situaciones anlogas.^
La tendencia moderna, impulsada por los adelantos logrados
con los estudios sobre victimologa, promueve un derecho penal
que no desatienda los requerimientos reparativos de los titulares
de los intereses y derechos lesionados con la comisin de un
delito (vctima y extraos afectados). Es frecuente que se haga
referencia a la sancin civil,'* a propsito de la reparacin, pero en
realidad no parece ser una terminologa adecuada. La nocin
sancin conlleva la de castigo, y la reparacin no lo es, por cuanto
no se impone como sancin en el sentido penal del trmino, sino
como obligacin de naturaleza civil vinculada con el hecho califi-
cado como punible y susceptible de tener un tratamiento en el
mbito procesal penal.
La responsabilidad penal y la civil tienen notorias diferencias:
a) La penal se grada conforme a la gravedad del delito, con
independencia de la intensidad del dao material o moral que
provoca, en tanto que la responsabilidad civil se mensura por la
intensidad del perjuicio causado, al extremo de que si no existe
tal dao no hay indemnizacin, cuya naturaleza debe ser precisa-
mente reparar ese dao.
b) La responsabilidad penal est al margen de toda disponibi-
lidad de parte de los ofendidos y dems afectados, con las natura-
les excepciones (as en los delitos de accin privada). La civil es
en principio disponible por sus titulares, expresa o tcitamente
(suficiente es no hacerla efectiva; tambin puede renunciarse).*'"''
Aquel que ha sido vctima de un delito de robo, por ejemplo,
aunque renuncie expresamente a ejercitar la accin penal en
contra del autor, esa responsabilidad debe hacerla efectiva la au-
toridad pblica a pesar de la renuncia; no sucede otro tanto con
la responsabilidad civil, que normalmente es renunciable.
2 Labatut, D.P., t. I, p. 278.
' Muoz Conde-Garca Aran, D.P., p. 526.
** As Bustos, Manual, p. 641.
4i>is Novoa, Curso, t. II, p. 484.
RESPONSABILIDAD CIVIL 337
c) La responsabilidad penal es personalsima, de modo que
no puede un tercero cumplir la pena en representacin del senten-
ciado; tampoco la pena se transmite a sus herederos. La responsa-
bilidad civil no tiene estas caractersticas: es transmisible a los
herederos y puede ser satisfecha por terceros. De suerte que la
obligacin de reparar el dao causado por el delito es posible
hacerla efectiva en los herederos del deudor y puede ser satisfe-
cha por terceros, que se subrogan.
n. LA LEGISIACIN NACIONAI. Y LA RESPONSABILIDAD crviL
PROVENIENTE DE UN DELITO
El Cdigo de Procedimiento Penal en su art. 10 se refiere expresa-
mente a la responsabilidad civil y faculta para que en el proceso
criminal se deduzcan "las acciones civiles que tengan por objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las
que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los perjuicios causados". De suerte que hay reconocimiento que la
responsabilidad civil puede dirigirse a la mera restitucin de la
cosa o su valor, como a la reparacin de todos los perjuicios causa-
dos, que comprenden tanto los materiales como los morales.
Este precepto est en relacin con disposiciones del Cdigo
Civil que aluden a la responsabilidad que emana del delito; si
bien esos textos se refieren al delito civil, que es una nocin distin-
ta en cierto sentido a la de delito penal, sientan principios rectores
en esta materia. El art. 2314 del C.C. expresa: "El que ha cometi-
do un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito". Los tribunales han interpretado
esa disposicin en el sentido de que la obligacin de reparar es
amplia y comprende todo perjuicio, aun el dao meramente morola
y ello porque en el art. 2329 del C.C. se hace referencia a "todo
dao que pueda imputarse...".*' Quedan comprendidos, de consi-
'' Vase el Repertorio, p. 54.
" Cfr. Labatut, D.P., t. I, p. 279; Novoa, Curso, t. II, pp. 477-478; Etchebeny,
D.P., t. II, p. 190; Cury, D.R, l. II, p. 454.
guente, el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral, que
consiste -al tenor de la jurisprudencia- en provocar un dolor o
una afliccin en los sentimientos de una persona.^
III. LA ACCIN CIVIL Y SUS CIASES
Es posible distinguir dos tipos de acciones civiles en materia pe-
nal, aquellas que tienen como nico objeto recuperar la especie
o cosa objeto del delito, y aquellas que pretenden lograr se cance-
le el valor de esa especie o la reparacin de los perjuicios sufridos
que no consistan en la simple restitucin del objeto reclamado.
La restitucin de la especie, por disposicin de la ltima par-
te del inc. P del art. 5^ del C.P.P. y del art. 171 inc. P del C.O.T.,
"deber ser deducida, precisamente, ante el juez que conozca del
respectivo proceso criminal". Una accin civil, si persigue un ob-
jetivo diverso al recin sealado, su titular puede deducirla, a su
arbitrio, en el tribunal civil pertinente o en el juzgado del crimen
que instruye el proceso respectivo. Estas posibilidades constituyen
la regla general conforme a los citados inc. P del art. 5 del C.P.P.
y art. 171 del C.O.T. En otros trminos, en principio, la accin
civil que deriva de un delito puede deducirse indistintamente
ante el juez civil que corresponda o del crimen que instruye el
proceso respectivo, salvo que se trate de la simple restitucin de
la especie objeto del delito, alternativa en la cual necesariamente
deber deducirse ante este ltimo tribunal.
No ofrece diferencia la accin que deduce la vctima del deli-
to de la que deducen los terceros afectados, como tampoco la
que se dirige en contra del responsable del delito y la que se
dirige en contra de personas ajenas al mismo, pero que respon-
den civilmente de los daos causados por l (art. 172 del C.O.T.).
Pueden indistintamente recurrir al tribunal civil o del crimen
para interponer sus demandas.
Cuando se reclama la restitucin de la especie materia del
delito, se plantea una interrogante sobre las consecuencias de la
accin debido a lo que disponen los arts. 115 del C.P.P. y 890 del
'Verdugo, Cdigo Penal. Concordancias, t. I, p. 24.
C.C. La primera disposicin establece que aquellos a quienes per-
tenecen esos objetos, tengan la calidad de partes o de terceros,
pueden hacerlo a travs de una reclamacin o de una tercera
que se tramita como incidente en el mismo proceso criminal. En
el caso de que se ordene la restitucin, sta se cumplir una vez
que est terminado el proceso, a menos que para su instruccin
no sea necesario retenerlos. Cuando se trata de cosas "hurtadas",
"robadas" o "estafadas", comprobado que sea el dominio y una
vez que han sido valoradas, deben de inmediato ser entregadas al
dueo. Es precisamente esta ltima medida la que ofrece proble-
mas debido a que el art. 890 del C.C. dispone que las "cosas
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan co-
sas muebles de la misma clase" no son susceptibles de ser reivindi-
cadas, salvo que al actual poseedor se le reembolse lo que haya
dado por ellas, y los gastos de reparacin y de mejoramiento, si
los hubiere. Autores como Novoa estiman que esta disposicin
prefiere en su aplicacin en relacin a la del Cdigo de Procedi-
miento Penal por ser una norma especial, en tanto que Etchebe-
rry y Cury creen que predomina el art. 115 del C.P.P. atendido
que el reclamante es vctima y dueo,^ y por ambas razones su
inters sera prevalente.
IV. QUINES RESPONDEN CIVILMENTE POR EL DELITO
Corresponde distinguir entre aquellos que tomaron parte en el
delito y los terceros que sacaron provecho con su ejecucin, aun-
que no participaron en ella.
Responden como intervinientes en el delito los autores, cm-
plices y los encubridores, por mandato de los arts. 2316 del C.C. y
24 del C.P.; esta ltima disposicin expresa: "Toda sentencia con-
denatoria en materia criminal lleva envuelta la obligacin de pa-
gar las costas, daos y perjuicios por parte de los autores, cmplices,
encubridores Y dems personas legalmente responsables".
" Novoa, Curso, t. II, p. 478.
Etcheberry, D.P., t. II, p. 189; Cury, D.P., t. II, p. 455.
Adems de los intervinientes en el delito, pueden r esponder
civilmente los terceros, sean personas j ur di cas o nat ural es, como
asimismo los her eder os de estas liltimas (art. 40 del C.P.P.).
Sabido es que las personas j ur di cas carecen de responsabili-
dad penal , lo que no es i mpedi ment o para que r espondan civil-
ment e por los perjuicios causados con el delito. As lo establece el
inc. 2 del art. 39 del C.P.P.: "La responsabi l i dad penal slo puede
hacerse efectiva en las personas nat ural es. Por las personas jurdi-
cas responden los que hayan intervenido en el acto puni bl e, sin perjui-
cio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nom-
br e hubi er en obrado".
Cuando los t erceros son personas nat ural es se debe distinguir
ent r e los que sacaron provecho del delito y los que t en an a su
cui dado a qui enes lo ej ecut aron. Ambas situaciones quedan com-
pr endi das ent r e las "dems personas l egal ment e responsabl es" a
que se refiere el art. 24 del C.P ant es transcrito.
El pr i mer gr upo de t erceros se seala en el inc. 2 del art.
2316 del C.C.: "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmpli-
ce en l, slo es obl i gado hasta concurrenci a de lo que valga el
provecho". Los que sin haber i nt erveni do en el hecho tpico lo-
gran un beneficio con su comisin, son responsables civilmente
en relacin a ese hecho, per o no por t odos los perjuicios causa-
dos (como sucede con los aut ores y cmpl i ces), sino hasta la
"concurrenci a de lo que valga el provecho", o sea hasta el mont o
del beneficio que tuvieron.
El segundo gr upo de terceros responsables - l os que estn al
cui dado de las personas que ej ecut aron el del i t o- r esponden por
mandat o del art. 2320 del C.C., que en su inc. 1- di spone: "Toda
per sona es responsabl e no slo de sus propi as acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cui dado", y l uego enumer a
por va ej empl ar al padr e y a la madr e en relacin a los hijos
menor es, al t ut or o cur ador respect o del pupi l o. En el inciso final
del mi smo art. 2320 se precisa el al cance de esta responsabilidad:
"Pero cesar la obligacin de esas personas si con la aut ori dad y el
cui dado que su respectiva calidad les confiere y prescri be, no
hubi er en podi do i mpedi r el hecho". Los arts. 2321 y 2322 del
c e . se refieren a la responsabi l i dad de los padres por los delitos
comet i dos por sus hijos menor es y a la de los amos por los que
comet an sus criados, apl i cando igual pri nci pi o.
391
Sobre la responsabilidad civil que les corresponde a los encu-
bri dores no hay acuerdo. Se sostiene por autores como Novoa que
aun cuando el art. 24 del C.P. los hace responsables de los males
que deriven de la comisin del delito en la misma forma que los
autores y cmplices, el art. 2316 del C.C. limita esa responsabilidad
ni cament e a estos dos ltimos. De consiguiente, concluye que el
encubri dor responder de acuerdo al principio general, vale decir
siempre que haya logrado provecho del delito y slo hasta el equi-
valente de ese provecho; la nor ma del Cdigo Civil t endr a carc-
ter especial y su aplicacin sera preferente. Adems, considera
que el encubri dor no ha causado dao con el delito, en at enci n a
que su intervencin es posterior a su ejecucin, cuando el perjui-
cio ya se produjo, '" doct ri na que estimamos conforme con el senti-
do de la ley, y que la j uri sprudenci a nacional ha acogido mayorita-
ri ament e. Autores como Et cheberry" y Cury'^ disienten del referi-
do pl ant eami ent o: piensan que el art. 24 hace responsables a los
encubri dores de los daos en igualdad de condiciones que a los
autores y cmplices, en razn de su propi o dol o y no por el dolo
ajeno; estiman que lo que prescribe la referida disposicin prefiere
a lo sealado por el art. 2316 del C.C.
V. SOLIDARIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE IA RESPONSABILIDAD
CrVIL DEL DELITO
Cuando ms de una persona ha sido la que ha i nt erveni do en la
comisin de un delito, la obligacin de reparaci n se hace solida-
ria at endi do lo prescrito por el art. 2317 del C. C: "Si un delito o
cuasidelito ha sido comet i do por dos o ms personas, cada una
de ellas ser solidariamente responsable de t odo perjuicio pr ocedent e
del mi smo delito o cuasidelito, salvas las excepci ones de los art-
culos 2323 y 2328". La nor ma afecta a los aut ores y cmplices;
debe excluirse a los encubri dores, por las mismas razones que se
seal aron en el prrafo ant eri or: no han part i ci pado en la ejecu-
cin del hecho, su i nt ervenci n es posterior.
"> Novoa, Curso, t. II, p. 479.
" Et cheberry, D.P., t. II, p. 191.
'^ Cury, D.P., t. II, p. 456.
La obligacin civil que deriva del delito es transmisible a los
herederos de los responsables, por mandato del art. 2316 inc. 1
del C.C.: "Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y
sus herederos", y del art. 40 del C.P.P.: "La accin civil puede enta-
blarse contra los responsables del hecho punible, contra los ter-
ceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros ".
VI. PRESCRIPCIN DE IA ACCIN CIVIL. PREFERENCLA. PARA SU PAGO.
EFECTOS DE IA SENTENCIA PENAI. CONDENATORIA EN EL JUICIO CIVIL
El legislador penal se preocup de reglar la posible prescripcin
de la accin civil proveniente del delito, porque el proceso judi-
cial en el cual se investiga el hecho puede durar un tiempo ms o
menos prolongado, durante el cual la prescripcin de la accin
sigue su curso. Frente a esta situacin el art. 103 bis del C.P.P.
autoriza para deducir la demanda en el proceso criminal, hacien-
do as uso de la accin civil, lo que suspende el curso de la
prescripcin; pero si la misma no se formaliza en la etapa del
plenario, contina corriendo como "si no se hubiere interrumpi-
do" (debi decir suspendido). En lo dems, la prescripcin de la
accin civil se rige por las normas generales del Cdigo Civil; as
lo dispone el inc. 2 del art. 105 del C.P.: "La prescripcin de la
responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo
Civil". Segn el art. 2332 de este Cdigo, el tiempo de prescrip-
cin es de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho.
El Cdigo Penal en el art. 48 establece la preferencia que
tiene el pago de la indemnizacin frente a otras obligaciones que
afectan al condenado. Conforme a la referida disposicin, si los
bienes del sentenciado no fueren suficientes para cubrir las res-
ponsabilidad pecuniarias, se deben destinar primeramente al pago
de las costas personales y procesales del juicio,'^ luego al resarci-
miento de los otros gastos que ese juicio ocasion y en tercer
lugar se pagarn las indemnizaciones de perjuicio y la reparacin
''' Cury plantea reserva en relacin a las costas y gastos del juicio, porque
considera que dichas obligaciones no provienen del delito cometido, no tienen
en l su origen, de modo que no deberan vincularse con la responsabilidad
civil del hecho tpico (D.P., t. II, p. 456).
de los daos. Adems, el art. 88 N- 3 del C.P. seala que en el
producto del trabzijo del condenado puede tambin hacerse efec-
tiva su responsabilidad civil; el art. 89 impone al sentenciado a
reclusin o prisin, en tales circunstancias, a la obligacin de
trabajar en el penal (el condenado a presidio siempre debe ha-
cerlo) .
El art. 13 del C.P.P. se ocupa de precisar el efecto de la sen-
tencia condenatoria penal en el juicio civil; al respecto expresa:
"Cuando el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal
como responsable del delito, no podr ponerse en duda, en el Juicio
civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse
la inculpabilidad del condenado". El juicio civil podr versar, de
consiguiente, sobre materias distintas a la existencia del delito y
la culpabilidad del sentenciado, como sera el monto de los per-
juicios sufridos, su naturaleza u otras semejantes.'''
VII. MANERAS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD cmi,
EN EL PROCESO PENAI.
Si bien la forma de hacer efectiva esta responsabilidad se regla en
el Cdigo de Procedimiento Penal, y no compete al derecho
penal, es til hacer notar que se puede deducir accin civil en el
proceso durante la fase del sumario (art. 103 bis del C.P.P.) y
tambin en el plenario (art. 425 y ss. del C.P.P.), mediante la
demanda civil pertinente en el tiempo y oportunidad indicada en
el art. 428 del referido cuerpo de leyes; se pueden solicitar ade-
ms medidas precautorias para asegurar los resultados de la ac-
cin civil (art. 94 N^ 7^ del C. PP). En conformidad al art. 488 bis
del C.P.P., el onus probandi se rige por los principios civiles, pero la
prueba "en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de ren-
dirla y valor probatorio" queda sujeta a los preceptos del citado
Cdigo de Procedimiento Penal. No debe confundirse la deman-
da civil de indemnizacin de perjuicio con las denominadas cues-
tiones previas sobre un hecho civil que es un elemento del delito
" Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 455; Novoa, Curso, t. II, p. 482.
que se rigen por nor mas propi as segn el art. 173 del C.O.T. y
cuya pr ueba queda sujeta a la ley civil.
No est de ms hacer not ar que el t ri bunal en lo criminal que
instruye el proceso, t i ene la obligacin de pr onunci ar se respect o
de la accin civil deduci da en el mi smo, aunque absuelva al acu-
sado, segn el art. 14 inc. 2 del C.P.P., o aunque lo sobresea por
amnista, de acuer do al art. 421 de di cho Cdi go. Conforme a la
pr i mer a nor ma, el j uez del cri men debe resolver sobre una in-
demni zaci n mer ament e civil, t oda vez que ha absuelto al acusa-
do en relacin al hecho, lo que se puede deber a su atipicidad, a
su j uri di ci dad o a la inculpabilidad del procesado.
La sentencia que se pronunci a sobre la demanda civil puede ser
objeto del recurso de apelacin y de casacin de forma y de fondo.
Al deduci rse ni cament e accin civil por un delito que no
puede perseguirse de oficio, por ese solo hecho se ent i ende ex-
t i ngui da la accin penal (art. 12 del C.P.P.). No sucede ot ro t ant o
cuando se ext i ngue la accin civil en un delito pesquisable de
oficio: subsiste la accin penal para su persecuci n (art. 14 inc. 1
de l C. PR) .
VIII. OBLIGACIONES DE NDOLE PATRIMONIAJ. DEL CONDENADO AJENAS
A l A COMI SI N DEL DELITO
La sent enci a condenat or i a debe i mponer al sent enci ado, segn
el art. 24 del C.P., la obligacin de pagar las costas de la causa, que
compr enden t ant o las procesales como las personal es; debe can-
celar adems los gastos del j ui ci o no incluidos en las costas (arts.
4 7 d e l C. Ry 5 0 4 d e l C. RR) .
Ot ra obligacin civil del condenado es la de resarcir, con el
pr oduct o de su trabajo, al establecimiento penal donde cumpl e la
sentencia, de los gastos que ocasiona su permanenci a, obligacin
que goza de preferencia en su pago (arts. 88 N- 1 y 89 del C.P.).
IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y IAS CAUSAI.ES EXIMENTES
Se acost umbra analizar los efectos que pueden derivarse de las
causales exi ment es de responsabi l i dad penal (part i cul arment e de
RESPONSABILIDAD CFVIL 395
las regladas en el art. 10 del C.P.) en la responsabilidad civil de
los intervinientes en el hecho.''* Esta materia no debe ser objeto
de tratamiento especial, porque el delito, para ser tal, ha de ser
tpico, antijurdico y culpable. Cualquiera de esas circunstancias
que falte, hace que el hecho de que se trate escape de la esfera
penal; las posibles responsabilidades civiles que de l pueden
derivarse se determinarn nica y exclusivamente por los precep-
tos del Cdigo Civil, que a su vez precisarn si se trata o no de un
delito o cuasidelito civil, porque ya est acreditado que no es un
delito penal. No puede haber, por lo tanto, responsabilidad civil
derivada de un delito penal.
De modo que si un hecho no es tpico, sea porque en su caso
no se cumplen las condiciones del tipo objetivo o las del tipo
subjetivo, los preceptos penales no entran enjuego y la situacin
debe analizarse de acuerdo con los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil.
Lo mismo sucede si se est frente a una causal de justificacin
(v gr., art. 10 N 4^ 5^ 6^ y T) o de inculpabilidad (art. 10 N^ P
y 2), siempre -indudablemente- en relacin al sujeto cuya con-
ducta aparezca justificada o inculpable, no as respecto de los
dems intervinientes en el hecho, para los cuales -si es delito- se
aplicarn las normas antes comentadas.
No sucede otro tanto con las denominadas excusas legales
absolutorias (v. gr., el art. 489 del C.P.), toda vez que el hecho en
el cual concurren es un delito; su linica modalidad radica en
que no puede condenarse al partcipe beneficiado con la excusa
legal, pero su responsabilidad civil por el deHto subsiste en ple-
nitud."^
'^ As lo hacen autores como Novoa, Curso, t. II, p. 481; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 191; Cury, D.P., t. II, p. 457; Bustos, Manual, p. 646.
"* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 481.
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NDICE
Explicacin preliminar 9
PARTE PRIMERA
CAPTULO I
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES
1. Conceptos generales sobre el derecho penal 13
I. Nocin del derecho penal 13
II. Supuestos del derecho penal 16
III. Naturaleza tutelar del derecho penal 19
IV. El derecho penal y su intitulacin 22
V. Derecho penal subjetivo y objetivo 24
VI. El control social y el derecho penal 25
CAPTULO II
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI"
(LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO)
2. Generalidades 29
I. Lmites de la facultad de castigar en un Estado de derecho
(El principio de legahdad) 30
a) Lex praevia 31
b) Lex ^cripta 32
c) Lex stricta 32
II. Excepciones al principio de legalidad 35
a) Medidas de seguridad 35
b) Analoga "in bonam partem" 36
c) Tipos abiertos 38
d) Clusulas generales 39
III. Lmites en un Estado social *"
406 NDICE
a) Principio de intervencin mnima (Derecho fragmentario
y subsidiario) 40
b) Principio de lesividad (Proteccin de bienes jurdicos) 43
IV. Limitaciones al "ius puniendi" en un Estado democrtico 44
a) Principio de humanidad 45
b) Principio de culpabilidad 47
c) Principio de proporcionalidad 49
d) Principio de resocializacin 50
CAPTULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR
LA GENERACIN DEL DELITO
Conceptos generales 53
I. Sociologa de las "funciones" 54
II. Tesis rectificadoras de las doctrinas sociolgicas funcionalistas . . . 55
III. El interaccionismo simblico. El labelling approach. Minimalismo
y abolicionismo 57
CAPTULO rv
EL BIEN JURDICO
Su nocin, funcin e importancia 63
I. Tendencia trascendentalista 64
II. Concepcin inmanentista 65
III. Tendencia poltico-criminal 66
IV. Posicin dinmico-crtica 67
CAPTULO V
(PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD)
La pena 69
I. Tendencias absolutas 71
Crticas que suscita esta doctrina 72
II. Teoras relativas prevencionistas 73
a) La pena como prevencin general 74
b) La pena como prevencin especial 75
III. Tendencias unitarias 77
rv. Las medidas de seguridad 79
V. El derecho penal del futuro y la pena 82
VI. La pena y la sancin administrativa 84
NDICE 407
CAPITULO VI
6. Fuentes del derecho penal. La ley penal 87
I. Fuentes del derecho penal 87
a) La ley 88
b) Decretos con fuerza de ley 88
c) Decretos leyes 89
d) Leyes penales en blanco 89
II. La ley penal y su interpretacin 91
III. Conceptos de interpretacin y sus clases 91
rV. Interpretacin autntica (Ley interpretativa) 94
V. Interpretacin judicial 96
a) El elemento gramatical (literal o filolgico) 97
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico) 99
c) Interpretacin histrica 100
d) Procedimiento analgico 101
VL. Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva
(segn sus resultados) 102
VIL Interpretacin doctrinaria 103
VIII. El concurso aparente de leyes 104
CAPTULO vri
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
7. La ley penal y su aplicacin en el tiempo 105
I. La irretroactividad de la ley penal 105
II. La retroactividad y su naturaleza excepcional 107
III. La ley ms favorable 108
TV. Situaciones que plantea la "otra ley" (la ms favorable) 109
V. Ley intermedia 110
VI. Ley temporal 111
VIL Leyes sobre medidas de seguridad y la irretroactividad 112
VIII. Leyes penales en blanco 113
IX. Momento en que se entiende cometido el dehto 113
X. Vigencia y promulgacin de la ley 116
XI. La ley ms favorable y sus efectos 116
CAPTULO VIII
8. La ley penal y las personas 117
I. Igualdad ante la ley 117
II. Excepciones establecidas por la ley 118
IH. Excepciones establecidas por el derecho internacional 118
a) Los Jefes de Estado 118
b) Los representantes diplomticos H"
c) Los agentes consulares extranjeros H"
IV. Excepciones establecidas por el derecho interno 120
NDICE
a) Inmunidad parlamentaria 120
b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema 120
c) El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal
Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas
procesales de ciertos funcionarios pblicos 121
e l . El Presidente de la Repblica 121
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional 122
C.3. Otras garantas procesales consagradas por el sisten\a 123
CAPTULO IX
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL
9. La ley penal y el espacio 125
I. Ley, territorio y principios aplicables 125
II. El principio de territorialidad 126
a) Territorio nacional 127
a.l. Territorio natural 127
a.1.1. Territorio terrestre 128
a. 1.2. Territorio martimo 128
a.l.3. El espacio areo 129
a.2. Territorio ficticio 130
a.2.1. Las naves y las aeronaves 130
a.2.2. Territorio ocupado por fiierzas armadas chilenas . 131
b) Lugar en que se entiende cometido el delito 132
III. Principio de personalidad o nacionalidad 134
rV. Principio real o de defensa 135
V. Principio universal 136
10. Valor de la ley penal extranjera. Las sentencias dictadas por
tribunales de otros Estados 137
CAPTULO X
LA EXTRADICIN
11. Generalidades 139
I. Concepto de extradicin. Su naturaleza y clases 139
II. Fuentes de la extradicin 140
III. Condiciones de procedencia 141
a) Condiciones relativas a la vinculacin que une a los Estados
afectados 141
b) Condiciones que dicen relacin con el hecho 142
b. l . Delito de cierta gravedad 142
b.2. La doble incriminacin del hecho 143
b.3. Que se trate de delitos comunes, no polticos 143
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide 145
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho 146
IV. Consecuencias de la extradicin 147
V. El derecho penal internacional . . ., 148
NDICE
409
CAPITULO XI
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS
DISCIPLINAS
12. Opciones para elaborar un derecho penal (Derecho penal de acto
y de autor) 151
13. Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho 152
I. Relaciones con el derecho constitucional 153
II. Relaciones con el derecho administrativo 154
III. Relaciones con el derecho procesal 156
a) Nulla poena sine iudicio 156
b) El principio in dubio pro reo 157
CAPTULO XII
CIENCIAS PENALES
14. Nociones generales 159
I. Dogmticajurdico-penal 160
II. Criminologa 161
III. Poltica criminal 162
CAPTULO XIII
RESEA HISTRICA
15. Evolucin histrica del derecho penal 165
I. El iluminismo (Humanitarismo) 167
II. El clasicismo (Escuela clsica) 168
III. El positivismo o defensismo social (Escuela positiva) 169
rV. Sntesis de la evolucin del derecho penal chileno 172
PARTE SEGUNDA
CAPTULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
16. Generalidades ^""
I. Nocin de estas circunstancias y antecedentes histricos 177
II. Clasificacin de las circunstancias 1' "
III. Las circunstancias modificatorias son numerus clausus i ' "
rV. Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias . . . 1 ' "
410 NDICE
CAPITULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA
RESPONSABILIDAD
I. Enunciado general 181
II. Eximentes incompletas 181
II. Atenuantes relacionadas con los mviles del sujeto activo 184
a) Provocacin o amenaza 185
b) Vindicacin prxima de una ofensa 186
c) Estmulos poderosos 187
d) Celo de la justicia 89
rV. Atenuantes con fimdamento en la personalidad del agente 190
a) Conducta anterior irreprochable 190
V. Atenuantes vinculadas con el comportamiento posterior del
delincuente 192
a) Reparacin celosa 193
b) Confesin espontnea 195
c) Denunciarse y confesar el delito 197
CAPTULO XVI
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
I. Clasificacin de las agravantes 200
II. Circunstancias agravantes personales 201
a) Premeditacin conocida 202
b) Caracter pblico del culpable 205
c) Reincidencia 207
d) Concepto de reincidencia y sus clases 208
d. l. Reincidencia impropia 209
d.2. Reincidencia propia genrica 211
d.3. Reincidencia propia especfica 212
d.4. Prescripcin y reincidencia 216
e) Abuso de confianza 216
III. Circunstancias agravantes objetivas 217
a) Precio, recompensa o promesa 217
b) Medios catastrficos 220
c) Astucia, fraude o disfraz 221
d) Superioridad de sexo o fuerzas 223
e) Aadir ignominia 224
f) Calamidad o desgracia 226
g) Auxilio de gente armada 227
h) De noche o en despoblado 229
h. l . Nocturnidad '. 230
h.2. Despoblado 230
i) En desprecio u ofensa de autoridad 231
j) En lugar de ejercicio de un culto 232
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido 233
1) Con fractura o escalamiento 236
NDICE
411
IV. Agravantes subjetivas-objetivas 238
a) Prevalerse de un menor de edad 238
b) Alevosa 239
c) Ensaamiento 242
CAPTULO XVII
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
19. El parentesco 245
PARTE TERCERA
CAPTULO XVI I I
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
20. Las consecuencias jurdicas del delito. La pena y su sistenâ 251
I. Nociones generales 251
II. La legislacin positiva nacional y la pena 255
III. Clasificacin de las penas 256
a) Segn su gravedad 256
b) Segn su naturaleza 258
b. l . Penas corporales 258
b.2. Penas infamantes 259
b.3. Penas privativas de libertad 260
b.4. Penas restrictivas de libertad 260
b.5. Penas que privan de otros derechos 261
b.6. Penas pecuniarias 261
c) Penas divisibles e indivisibles 262
d) Penas aflictivas y no aflictivas 263
e) Clasificacin de las penas segn su independencia
(autonoma) 264
f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades
de aplicacin 264
CAPTULO XIX
LA PENA, SV NATURALEZA Y EFECTOS
I. Las penas corporales (La pena de muerte) 267
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte 270
b) La pena de muerte en nuestra legislacin 272
II. Penas privativas de libertad (Penas de encierro) 275
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad 275
b) Caractersticas y modalidades de Jas sanciones 275
c) Penas accesorias de estas sanciones 278
III. Penas restrictivas de libertad 278
412 NDICE
a) La relegacin 279
b) Et confinamiento 279
c) El extraamiento 280
d) El destierro 280
e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad 281
f) Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad 282
g) Consideraciones crticas sobre las penas privativas y
restrictivas de libertad 282
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad 284
i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad 284
j) El rgimen carcelario 285
k) La libertad condicional 289
rV. Penas privativas de derechos 292
a) Inhabilitaciones para derechos polticos 294
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos 295
c) Inhabilitacin para profesin titular 295
d) Inhabilitacin para conducir vehculo de traccin mecnica
o animal 295
e) Duracin de las penas privativas de derechos 296
f) Efectos de las penas privativas de derechos 296
V. Penas pecuniarias 298
a) La multa 299
b) El comiso 300
c) La caucin 301
d) La confiscacin 302
e) Consecuencias de las penas pecuniarias 302
CAPTULO XX
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
I. Sistemas de determinacin de la pena 305
II. Preceptos reguladores de la pena en el Cdigo Penal 307
III. Pena superior e inferior en grado (escalas graduales) 308
IV. Desde qu grado de la pena se aumenta o se disminuye la sancin 309
V. Penas alternativas y penas copulativas 310
VI. Reglas fundamentales para la regulacin de la pena 311
a) La pena sealada por la ley 312
b) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito 312
c) Forma de participacin en el delito 313
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes 314
e) El mal causado por el dehto 315
f) La multa y su regulacin 315
VII. Las causales modificatorias de responsabilidad y su influencia
en la determinacin de la pena 316
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen los efectos
de tales ^ 317
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias . . . . 319
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con
penas indivisibles 320
NDICE 4i3
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las
penas divisibles 321
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la
regulacin de la pena dentro del grado 323
f) Reglas especiales 324
VIII. Quebrantamiento de pena 325
a) Quebrantamiento de una condena 325
b) Comisin de un crimen o simple delito durante el
cumplimiento de la condena o despus de quebrantarla . . . . 327
CAPTULO XXI
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
23. Conceptos bsicos 331
I. Sistema normativo penal unitario y dualista (Monismo, doble
vi'a, duplo binario) 333
II. Medidas predelictuales y postdelictuales 335
III. La legislacin nacional y as medidas de seguridad 337
CAPTULO XXII
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA
24. Medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad . . . 339
I. Antecedentes generales 339
II. mbito de aplicacin de la ley que establece las medidas
alternativas 340
III. Remi.sin condicional de la pena 340
a) Requisitos para obtener el beneficio 341
b) Obligaciones del favorecido con la remisin de la pena . . . . 343
c) Efectos de la remisin de la pena 344
IV. Libertad vigilada 344
a) Condiciones de procedencia 345
b) Obligaciones del beneficiario de Ja libertad 347
V. Reclusin nocturna 349
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio 349
b) Efectos de la reclusin nocturna 350
VI. Revocacin de las medidas alternativas 351
VIL Por quin y de qu manera se otorgan las medidas alternativas . . 352
CAPTULO XXIII
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
25. Causales de extincin de la responsabilidad penal 355
I. identidad de estas causales y su clasificacin 355
II. Naturaleza y efectos de tas causales de extincin de la
responsabilidad 358
III. Cules son las causales de extincin de responsabilidad 359
a) La muerte del procesado 360
414 NDICE
b) El cumplimiento de la condena 361
c) La amnista 362
d) El indulto .%5
d. l. Indulto particular 366
d.2. Indulto general 367
e) El perdn del ofendido 369
e.L Delitos en que procede el perdn 369
e.2. Efectos del perdn 371
f) La prescripcin 372
f.l. Naturaleza y fimdamento de la prescripcin 372
f.2. Clases de prescripcin 374
f.2.1. Prescripcin de la accin pena! 374
f.2.2. Prescripcin de corto tiempo 377
f.2.3. Prescripcin de la pena 377
f.3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin 378
f.4. Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y
de la pena 381
f.4.1. Situacin del procesado que se au.senta del
territorio nacional 381
f.4.2. Carcter igualitario y pblico de las normas que
reglan la prescripcin , 381
f.4.3. La prescripcin gradual 382
f.4.4. Prescripcin de la reincidencia 383
f.4.5. Prescripcin de las inhabilidades 383
f.4.6. Prescripcin de las acciones civiles 383
CAPTULO xxrv
26. Las consecuencias civiles del delito 38.5
1. Conceptos generales 385
II. La legislacin nacional y la responsabilidad civil proveniente
de un delito 387
III. La accin civil y sus clases 388
IV. Quines responden civilmente por el delito 389
V. Solidaridad y transmisibiiidad de la responsabilidad civil
del delito 391
VI. Prescripcin de la accin civil. Preferencia para su pago.
Efectos de la sentencia penal condenatoria en el juicio civil . , . 392
VIL Maneras de hacer efectiva la responsabilidad civil en el
proceso penal 393
VIII. Obligaciones de ndole patriinonial del condenado ajenas a la
comisin del delito 394
IX. La responsabilidad civil y las causales eximentes 394
Bibliografa 397

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