Cartilla de Fiducia en Garanta

En Qu Consiste la Fiducia de Garanta?

Es un mecanismo fiduciario a travs del cual se amparan obligaciones
de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante la
afectacin de un bien a dicha finalidad y la estipulacin de un
procedimiento privado y gil para obtener la satisfaccin del crdito en
caso de incumplimiento.

Para el efecto, se acude a la venta del bien o bienes para que con su
producto se pague la obligacin incumplida, o en su lugar se efecte la
dacin en pago. Cuando se trate de flujos de caja afectos a la
garanta, el pago de la obligacin incumplida se surte mediante la
destinacin de los respectivos recaudos al respectivo pago.

La fiducia en garanta caracterizada por los aspectos y elementos
comprendidos en esta cartilla informativa, es desarrollada por las
sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera
de Colombia.
Cmo se Constituye una Fiducia de Garanta?
Se constituye mediante la celebracin de un contrato de fiducia con
una sociedad Fiduciaria, en virtud del cual una persona por lo general
el deudor, denominada Fideicomitente, transfiere a ttulo de fiducia
mercantil irrevocable la propiedad de uno o ms bienes, o los entrega
en encargo fiduciario irrevocable, a una sociedad fiduciaria, con la
finalidad de garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de
determinadas obligaciones a cargo del Fideicomitente o a cargo de
terceros, en el evento en que no sean pagadas.
Quines son los Intervinientes en la Fiducia de Garanta?
3.1 La Fiduciaria
La Fiduciaria es quien acta como vocera del fideicomiso constituido
mediante la transferencia o entrega del bien que realiza el
Fideicomitente a la Fiduciaria, en virtud del contrato fiduciario que
suscriben.

Esta ejerce una actividad profesional y responsable basada en la
confianza, por lo cual encamina su proceder hacia el cumplimiento de
la finalidad del contrato y la proteccin de los bienes fideicomitidos.
3.2
El Fideicomitente


Es el ente que mediante la suscripcin del contrato fiduciario con una
sociedad fiduciaria, transfiere o entrega el bien para que a partir del
mismo se constituya el fideicomiso que servir en garanta a un
acreedor o acreedores.

El Fideicomitente por lo general es el deudor de una obligacin
crediticia, pero puede darse el caso de que no sea el deudor de la
obligacin garantizada, sino nicamente el aportante del bien.

Por tratarse de una Fiducia en garanta el Fideicomitente transfiere la
propiedad o entrega el bien, segn se trate de fiducia mercantil o
encargo fiduciario, respectivamente, de modo que solamente se le
restituya cuando no hubiere lugar a la ejecucin de la garanta en
razn al cumplimiento de las obligaciones garantizadas a favor del
acreedor, y a la terminacin del contrato fiduciario.
3.3
El Acreedor Garantizado


Es inherente a la fiducia en garanta la estipulacin a favor de un
Acreedor, el cual puede estar designado en el mismo contrato o ser
designado posteriormente por el Fideicomitente.

En virtud de su designacin el Acreedor obtiene la garanta fiduciaria
para amparar el crdito concedido al Fideicomitente o a un tercero.

El Acreedor designado es un beneficiario del contrato una vez se
vincula a ste mediante su aceptacin, la cual se da cuando concurre
a suscribir el contrato fiduciario, o cuando habiendo sido designado
posteriormente, recibe el certificado en garanta.

La vinculacin del Acreedor Garantizado genera unos efectos
jurdicos y econmicos, pues adquiere derechos y obligaciones de
acuerdo con lo previsto en el respectivo contrato y en la ley.

Le corresponde al Acreedor Garantizado y en su propio inters, dar
aviso a la Fiduciaria, cuando se produzca el incumplimiento de la
obligacin amparada con la fiducia.

La fiducia en garanta puede amparar simultneamente dos o ms
Acreedores, siempre que el valor del fideicomiso permita la cobertura
de las respectivas obligaciones.



Derechos y Deberes de los Intervinientes en el Contrato de
Fiducia de Garanta.
4.1 Derechos de la Fiduciaria


Recibir su remuneracin.
Obtener la colaboracin del Fideicomitente y del Acreedor
Garantizado para el cumplimiento de la finalidad del contrato
fiduciario.
Requerir los avalos o informacin sobre los bienes fideicomitidos,
as como el pago de los costos por tales conceptos.
Obtener la informacin legalmente necesaria para el conocimiento
del cliente y la prevencin y control de actividades ilcitas.
Restituir los bienes fideicomitidos, transferir los recursos producto de
la venta de los bienes o hacer dacin en pago de los mismos, segn
el caso.
4.5
Deberes de la Fiduciaria


Realizar con diligencia las actividades necesarias para alcanzar la
finalidad del contrato fiduciario

Informar al Fideicomitente y Acreedores garantizados sobre cualquier
situacin relevante a los intereses de los mismos o relacionada con
los bienes fideicomitidos.

Determinar las condiciones del contrato fiduciario necesarias para el
buen desarrollo del mismo y el conocimiento de las condiciones
jurdicas y econmicas del bien fideicomitido.br>
Atender los trminos del contrato fiduciario y los derechos legales de
los fideicomitentes y acreedores garantizados.

Llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes
fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y an del
mismo fideicomitente.

Mantener los bienes objeto de la fiducia, separados de los suyos y de
los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y actuar respecto
de ellos en la forma y con los requisitos previstos en el contrato
fiduciario.

Efectuar seguimiento y control de los activos fideicomitidos. (Ver
Laudo Arbitral Vesna Zorka Mimica Mimica Vs Fiduagraria S.A.
Noviembre 28 de 2001).

Solicitar instrucciones al Superintendente Financiero de Colombia
cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus
obligaciones o cuando deba apartarse de las autorizaciones
contenidas en el contrato fiduciario, cuando as lo exijan as
circunstancias.

Transferir los bienes a la persona a quien corresponda, conforme al
contrato y a la ley.

Rendir cuentas comprobadas de su gestin cada seis meses

Cmo se Desarrolla el Contrato Fiduciario?
Previamente a la celebracin del contrato fiduciario es necesario
establecer las condiciones jurdicas, econmicas y comerciales del
bien a transferir o a entregar al encargo fiduciario, toda vez que de ello
depende la seguridad de la garanta fiduciaria y la cobertura o monto
hasta el cual pueden ampararse obligaciones.

En el contrato fiduciario se identifica el bien afecto a la garanta, los
derechos y obligaciones de las partes, el procedimiento a seguir en
caso de incumplimiento de la obligacin garantizada y dems
estipulaciones necesarias para la consecucin de la finalidad del
mismo.

En desarrollo del contrato fiduciario, la Fiduciaria lleva un registro del
acreedor o acreedores designados por el Fideicomitente para ser
garantizado con la fiducia y les expide el correspondiente certificado
en garanta, en el cual se indica el valor garantizado.

Si ocurre el incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la
fiducia, el acreedor garantizado podr solicitar a la entidad fiduciaria
que proceda a la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para
que con su producto se pague el valor o saldo insoluto de dichas
obligaciones, o se le entregue el bien en dacin en pago, siguiendo el
procedimiento previsto para el efecto en el contrato fiduciario.

Qu formalidades requiere el Contrato Fiduciario?
Los contratos de fiducia mercantil no requieren elevarse a escritura
pblica cuando se trate de bienes muebles, pero cuando la
transferencia de la propiedad del bien se halla sujeta a registro, el
documento deber registrarse. (Ver normatividad. numerales 2 y 3
del artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, articulo
1 del decreto 847 del 1993 y artculo 16 de la ley 35 de 1993).

Los contratos que consten en documento privado y que correspondan
a bienes cuya transferencia est sujeta a registro debern inscribirse
en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el
domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de
acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba
hacerse conforme a la ley.

Adicionalmente, estn sujetos a inscripcin en la cmara de comercio
los contratos con fines en garanta, celebrados por personas naturales
comerciantes y jurdicas no excluidas de la aplicacin del rgimen de
insolvencia, y que consten en documento privado. (Artculo 123 de la
Ley 116 de 2006 y Decreto 2785 de 2008). La inscripcin tambin
debe realizarse cuando se produzca la terminacin o modificaciones
en cuanto a la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos.

La consecuencia de omitir la inscripcin del contrato en el registro
mercantil, es su inoponibilidad frente a terceros.

Para la admisin de un patrimonio autnomo afecto a actividades
empresariales a un procesos de insolvencia, es requisito la inscripcin
del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en el
registro mercantil, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de
acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba
hacerse conforme a la ley. (Artculo 4 del Decreto 1038 de 2009). As
mismo, dicho registro es requisito para que se excluyan de la masa de
la liquidacin los bienes que para obtener financiacin el deudor
hubiere transferido a ttulo de fiducia mercantil con fines en garanta.
(Artculo 12 del Decreto 1038 de 2009).

Que debe Comprender el Contrato Fiduciario de Garanta?
El contrato es ley para las partes y por lo tanto son necesarias reglas
precisas que definan derechos y obligaciones, seguridades y
procedimientos en el evento de incumplimiento de la obligacin
garantizada, entre las cuales son relevantes las relacionadas con los
siguientes aspectos:
Ingreso efectivo de los bienes o recursos. Para la seguridad de la
garanta fiduciaria , a travs del contrato debe asegurarse que los
bienes, rentas o flujos de caja subyacentes, ingresen directamente al
activo del patrimonio autnomo o a la cuenta del encargo fiduciario,
segn el caso.

Esta previsin responde a la obligacin fiduciaria de preservar el activo
Fideicomitido y a la imposibilidad legal y profesional de la fiduciaria de
delegar en un tercero o en el propio Fideicomitente, la facultad de
disposicin o recaudo de los bienes o recursos que integren la
garanta.

Lo usual, tratndose de recursos dinerarios es que stos ingresen
directamente desde su fuente a cuentas bancarias del patrimonio
autnomo o del encargo fiduciario. Tratndose de ttulos valores
deben transferirse mediante endoso y entrega a la fiduciaria como
vocera del fideicomiso. En el caso de los inmuebles, se requiere la
transferencia de los derechos de propiedad mediante anotacin del
acto en el respectivo folio de matrcula inmobiliaria en la oficina de
registro de instrumentos pblicos.
Valor de los bienes. Dado el deber de la fiduciaria de conocer e
informar a los acreedores garantizados, el estado y valor de la
garanta, el contrato es el medio para prever el mecanismo tcnico y
objetivo para la valoracin de los bienes fideicomitidos, por ejemplo
mediante avalo de firma independiente inscrita en la lonja de
propiedad raz.

En la estipulacin sobre el avalo del bien y su actualizacin es
indispensable prever la forma o persona a cuyo cargo estarn los
costos de dicha valoracin.

Se tendr en cuenta adems que el procedimiento de venta del bien,
debe contemplar el valor al cual se ofrecer o el mecanismo para
determinarlo. Normalmente se estipula que el precio de venta tendr
por base el avalo comercial o un porcentaje sobre el mismo.

(Ver Laudo Arbitral Fundacin Tomas Rueda Vargas vs. Fiduciaria
Cooperativa de Colombia. Abril 27 de 2000 y Laudo Fiduciaria
Cafetera S.A. Vs. Quijano Rueda Hermanos e Inmobiliaria. Mayo 9 de
2003).
Mecanismo de vinculacin de los acreedores garantizados. Para el
registro del acreedor fiduciario y la expedicin del certificado en
garanta por parte de la fiduciaria, el contrato ha de ofrecer la forma
como se determinar y designar dicho acreedor.
Tenencia o manejo del bien. Acorde con la naturaleza del bien, en el
contrato se define la tenencia o manejo del mismo, en orden a atender
su conservacin, uso y finalidad en garanta a la cual est afecto, as
como el ejercicio de derechos polticos o econmicos cuando se trata
de acciones afectas a la garanta.
Lmites al valor del certificado. Es conveniente que el contrato
expresamente indique que la garanta a favor de cada acreedor
garantizado, estar limitada por el valor expresado en el
correspondiente certificado.
(Ver Laudo Arbitral Fundacin Tomas Rueda Vargas vs. Fiduciaria
Cooperativa de Colombia. Abril 27 de 2000).


En qu Consiste el Certificado de Garanta?
El certificado en garanta puede ser expedido por la Fiduciaria como
vocera del Fideicomiso correspondiente, a favor del acreedor
garantizado. En el certificado en garanta se indica el valor hasta el
cual, el valor del fideicomiso ampara la obligacin garantizada.

Este certificado no es un ttulo valor, ni un ttulo de crdito, solamente
cumple con la funcin de constancia al acreedor de la garanta que ha
sido registrada a su favor.

El certificado en garanta no es constitutivo de la o las obligaciones
garantizadas. (Ver Laudo Arbitral Rafael Omar Jimnez y Carlos
Hernn Jimnez vs. Fiduciaria Cafetera S.A.

Diciembre 22 de 1998). El certificado en garanta no requiere
reemplazo cuando se producen abonos parciales a las obligaciones
garantizadas, salvo que se pacte esta circunstancia en el contrato
fiduciario.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Ttulo
Quinto Captulo Primero Circular Bsica Jurdica), la sociedad
fiduciaria se abstendr de expedir nuevos certificados o constancias
en garanta, cuando los avalos de los bienes dados en fiducia no se
hayan actualizado en los ltimos tres (3) aos, por causa de la falta de
suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia
de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos.

Cmo Registran los Establecimientos de Crdito la Fiducia de
Garanta?
Los bancos y dems establecimientos de crdito acogen la fiducia en
garanta porque adems de ser un mecanismo eficiente y gil para
respaldar los crditos que conceden, es admisible para amparar
crditos cuya cuanta supere el 10% del patrimonio tcnico de dichos
establecimientos de crdito, en los trminos de los artculos 3, 4 y 5
del Decreto 2360 de 1993 y el numeral 1, Garantas Admisibles del
Captulo Segundo del Ttulo Segundo de la Circular 7 de 1996 de la
Superintendencia Financiera de Colombia.

Para que sea garanta admisible su valor debe establecerse con base
en criterios tcnicos y objetivos y ser suficiente para cubrir la deuda,
siempre que jurdicamente est correctamente constituida, de manera
que sea eficaz al momento de su ejecucin por incumplimiento de la
obligacin garantizada.

Para la determinacin de la idoneidad de la garanta (Ver Literal d)
Captulo II Ttulo II - Reglas relativas a la gestin de riesgo de crdito
de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera) deben
tenerse en cuenta los factores para estimar su valor y eficacia
indicados en el literal d) del numeral 1.3.2.3.1 del Captulo II, Reglas
relativas a la gestin de riesgo de crdito de la Circular Bsica
Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera
(Ver normatividad).

Las normas sobre clasificacin, calificacin y dems reglas contables
relativas a la gestin del riesgo crediticio aplican a los fideicomisos y a
los patrimonios autnomos que sean administrados por las fiduciarias
(Ver normatividad).

Cules son las Formas de Satisfacer la Obligacin Incumplida?
Normalmente el contrato fiduciario establece las siguientes formas de
pago de la obligacin garantizada en caso de incumplimiento, previo el
procedimiento sealado en el mismo contrato:
1
Pago con el producto de la venta.

Una vez realizada la venta del bien Fideicomitido, su producto se
aplica al pago de la deuda o del saldo insoluto a favor del Acreedor
Garantizado, hasta concurrencia del valor garantizado expresado en el
correspondiente certificado en garanta.

Cuando existan varios acreedores garantizados y se produzca la
venta, el producto de sta se distribuir a prorrata de la participacin
de las acreencias garantizadas en el patrimonio autnomo.
2
Dacin en pago

Para prever los eventos en que transcurrido el tiempo establecido para
la venta, no se hiciere posible la respectiva enajenacin, usualmente
en el contrato se establece la dacin en pago del bien mediante la
transferencia de la propiedad al acreedor. Tambin puede
establecerse en el contrato fiduciario que la dacin en pago se
produzca en cualquier momento, an sin un ofrecimiento previo de
venta del bien.

Para que sea efectivo este medio de pago, es importante consignar la
obligacin del Acreedor Garantizado de recibir el bien o suscribir la
correspondiente escritura o documento de transferencia del dominio
del mismo, segn el caso.
3
Pago con los recursos del encargo fiduciario

Cuando se trata de fiducia en garanta constituida mediante encargo
fiduciario y generalmente sobre rentas o flujos de caja, el pago se har
con los recursos provenientes de los mismos en la forma indicada en
el respectivo contrato.


Qu Procedimiento se Sigue en caso de Incumplimiento de las
Obligaciones Garantizadas?
Usualmente el procedimiento previsto en el contrato fiduciario
contempla los pasos a seguir en relacin con los siguientes aspectos:
1
Forma en que el acreedor garantizado debe dar aviso a la Fiduciaria
sobre el incumplimiento de la obligacin amparada por la fiducia y
solicitar la ejecucin de la garanta.
2
Fiduciaria al deudor sobre el aviso dado por el acreedor y trmino para
responder sobre el estado de su obligacin.
3
Determinacin del valor actualizado del bien fideicomitido con base en
el cual se adelante el procedimiento para la venta o dacin en pago,
segn el caso.
4
Determinacin de los saldos de las obligaciones garantizadas. (Ver
Laudo Arbitral Fiduciaria del Tolima S.A., en liquidacin, vs. Rafael
Bonilla Romero y otros. Agosto 23 de 2001).
5
Determinacin de la persona a cuyo cargo corrern los costos de
avalo del bien.
6
Medio a travs del cual se harn las ofertas de venta del bien,
periodicidad de stas y valores o porcentajes sobre el avalo que
constituirn el precio de venta en cada uno de los perodos en que se
realice la oferta.
7
Posibilidad de dacin en pago en caso de no hacerse posible la venta
luego de que transcurre un perodo determinado, u opcin de hacerla
desde el inicio o en cualquier momento durante el proceso de venta.
8
Deber del deudor de recibir la restitucin o remantes de la venta o de
participacin en el inmueble.
9
Indicacin de los responsables de atender los gastos y costos de
escrituracin y registro de la transferencia o restitucin del bien. (Ver
Laudo Arbitral Fiduciaria del Tolima S.A., en liquidacin, vs. Rafael
Bonilla Romero y otros. Agosto 23 de 2001).


Cules son las Caractersticas Especiales de la Fiducia de
Garanta?
La fiducia en garanta presenta las siguientes caractersticas
especiales:
Mecanismo privado. Incorpora un mecanismo que las partes regulan
en el contrato, de acuerdo con el cual, los bienes fideicomitidos se
aplican a la satisfaccin de la obligacin garantizada en el evento de
incumplimiento, sin necesidad de acudir a un dispendioso proceso
judicial de ejecucin de la garanta.
Fuente de pago. Al tiempo que se trata de una garanta, cumple la
funcin de fuente de pago cuando genera los recursos para satisfacer
la obligacin garantizada en caso de incumplimiento, o se entrega en
dacin en pago.
Afectacin de los bienes a la finalidad. Dado que la finalidad de la
fiducia es servir en garanta a partir de los bienes fideicomitidos, no
podrn enajenarse mientras existan obligaciones garantizadas, salvo
su venta o dacin en pago en el evento de incumplimiento de las
obligaciones garantizadas, siguiendo el procedimiento estipulado en el
contrato.
Existencia de un acreedor garantizado (beneficiario). La finalidad del
contrato de fiducia en garanta est en funcin de un acreedor,
persona natural o jurdica, determinado en el contrato o posteriormente
y en cuyo provecho se constituye la garanta para respaldar su
acreencia y prever un eventual incumplimiento de la correspondiente
obligacin garantizada. El acreedor una vez adhiera al contrato
fiduciario, adquiere derechos y obligaciones.
Expedicin de certificados en garanta. La fiduciaria expide certificado
a favor del acreedor garantizado, en el cual se indica el valor de la
obligacin amparada por la fiducia en garanta. Las fiduciarias llevan
un registro y control sobre los certificados expedidos.
Carcter en garanta admisible o idnea. Los contratos de fiducia
mercantil en garanta, son considerados garanta admisible para
amparar obligaciones crediticias que excedan el 10% del patrimonio
tcnico del establecimiento de crdito que concede el prstamo. (Ver
normatividad)
Funcin de cobertura del riesgo en la contratacin pblica. En los
procesos de contratacin administrativa pblica los oferentes o
contratistas podrn otorgar como mecanismo de cobertura del riesgo,
entre otras garantas, la fiducia mercantil en garanta. (Art. 3 del
Decreto 4828 de 2008).


Hay Diferentes Modalidades de Fiducia en Garanta?
La Superintendencia Financiera establece las siguientes modalidades
de la Fiducia en Garanta
La Fiducia en garanta propiamente dicha, en la cual la transferencia
irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia
mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, tiene por
finalidad garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del
fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La
garanta se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en
el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos
para que, con su producto, o mediante dacin en pago, se cancele el
valor de la obligacin garantizada.
La Fiducia en garanta y fuente de pagos, en la cual se transfiere o
entrega en forma irrevocable a una sociedad fiduciaria un flujo futuro
de recursos producto de una cesin de derechos econmicos a favor
del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una
obligacin y a la atencin de la deuda producto de la misma.