MDULO II

TEORA DE LA CONSTITUCIN

Teora del Estado
y Gobernabilidad
Democrtica

2


Contenido

INTRODUCCIN ..................................................................................................................................... 3
2. TEORA DE LA CONSTITUCIN ............................................................................................................ 4
2.1. EL PODER CONSTITUYENTE ...................................................................................................................... 4
2.1.1. Definicin y caractersticas del Poder Constituyente ................................................................ 4
2.1.2. Los lmites del Poder Constituyente ......................................................................................... 6
2.1.3. Clasificacin del Poder Constituyente ....................................................................................... 8
2.1.3. La diferencia entre Poder Constituyente y Poder Constituido ................................................... 9
2.2. EL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL ............................................................................................... 11
2.2.1. Poder Constituyente o Poder Constituido? ............................................................................ 11
1.2.1. Los lmites al Poder de Reforma Constitucional ...................................................................... 13
1.2.2. Las mutaciones constitucionales: el Poder de Reforma Constitucional informal .................... 16
1.2.3. El Poder de Reforma Constitucional en el Per ....................................................................... 18
2.3. LA NORMA CONSTITUCIONAL .................................................................................................................. 23
2.3.2. El contenido de la Constitucin ............................................................................................... 27
2.3.3. Clasificacin y tipologa de las constituciones ........................................................................ 29
2.3.4. La Constitucin como norma jurdica ...................................................................................... 30
2.3.5. La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho .............................................................. 32




3

Introduccin
En esta unidad desarrollaremos tres temas muy importantes de la ciencia del
Derecho Constitucional: el Poder Constituyente, el Poder de Reforma
Constitucional y la Norma Constitucional.
En el transcurso de las pginas, definiremos y determinaremos las
caractersticas del Poder Constituyente, el cual es una facultad no jurdica del
pueblo para decidir un orden constitucional; si bien dicha facultad del pueblo es
originaria e ilimitada, el Poder Constituyente s presenta lmites, pero estos no
son jurdicos, all radica su diferencia con el poder constituido y con el Poder de
Reforma Constitucional.
Luego comentaremos los principales lmites del Poder de Reforma
Constitucional; adems de este mencionado Poder de Reforma, el
Ordenamiento J urdico Constitucional permite las reformas constitucionales
informales; es decir, las mutaciones constitucionales.
Posteriormente, explicaremos la particularidad del Poder de Reforma
Constitucional en nuestro pas: el artculo n. 32 de la Constitucin, que permite
efectuar un referndum para una reforma total de la Constitucin.
Tambin analizaremos el fenmeno de la Constitucin escrita: definiremos el
trmino constitucin y comentaremos sus principales caractersticas. Este
trmino presenta diferentes definiciones de acuerdo con la corriente filosfica
que se adopte; eso s, respecto al contenido mnimo que debe presentar, casi
no hay dudas. Repasaremos la clasificacin y tipologa de la Constitucin, tpico
que nos permitir advertir que no solo debemos de tener una Constitucin
formal, sino que es importante que el texto del mencionado documento guarde
relacin con los fenmenos sociales que se vive en el pas.
Finalmente, revisaremos dos temas que han contribuido enormemente en la
evolucin de la Teora de la Constitucin: la consagracin de la Constitucin
como norma jurdica y la consagracin de la misma como norma suprema en el
sistema de fuentes del Derecho.

4






2. Teora de la Constitucin
2.1. El Poder Constituyente
2.1.1. Definicin y caractersticas del Poder Constituyente
Es opinin casi unnime que el concepto de Poder Constituyente est
relacionado con el concepto de Constitucin en semejanza a un creador y a su
creacin. Tanto desde el punto de vista lgico como histrico, el Poder
Constituyente es una necesidad para la Constitucin. Asimismo, la Constitucin
no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder Constituyente, y
no hubiera podido imponerse histricamente sin la afirmacin prctica a finales
del siglo XVIII del mencionado Poder.
Facultad del pueblo
Ahora bien, en lneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido
como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide

5
instituir un orden constitucional. Reforzando dicha nocin, J avier Prez Royo
1




En tal sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por
consiguiente, es la creacin del Poder Constituyente, por ser la depositaria
objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organizacin al Estado o para
reconocer los derechos de la persona.

argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a travs del cual la
nacin decide organizarse polticamente y ordenarse jurdicamente, reclamando
para s misma la posicin de centro de poder originario, autnomo e
incondicionado.
Por su parte, ErnestBckenfrde, indica:
Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional
2
ha precisado
que la teora del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un
Estado. Para ello, adopta lo sealado por Sigifredo Orbegoso
3




En consecuencia, nos dice el Tribunal, que el Poder Constituyente, ms que una
fuente de creacin, es una fuerza de transformacin, ya que, como tal, puede
llevar a cabo la refundacin del ordenamiento constitucional sobre nuevos
supuestos, sean estos polticos, sociales, econmicos, culturales o propiamente
jurdicos.
:
Por otro lado, de acuerdo con Sieys
4

1
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional (10.
a
ed.). Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A.,2005, p. 113.
2
En su sentencia recada en el expediente n. 0014-2002-AI/TC,fj. 58 y 59.
3
ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002,
Pg. 73.
4
SIEYS, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Madrid, Alianza Editorial, 1950,pp. 121 y ss.
, dos aspectos caracterizan al Poder
Constituyente:
Es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de
cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es
idntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede
1
.
El Poder Constituyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto
de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez (sic) o que
ha decidido cambiar de Constitucin.

6
Es un poder originario y nico, que no puede encontrar su fundamento
fuera de s mismo, porque ms all de l hay nada.

Es un poder incondicionado frente al cual no existen lmites ni de tipo
formal ni de carcter material.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional
5
Es nico, como consecuencia de que ningn otro poder o forma de
organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que desempea. Se
trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn
poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.
ha sealado que el Poder
Constituyente tiene, entre otras, tres caractersticas bsicas: es nico,
extraordinario e ilimitado.

Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad ejercida por el
Tribunal no es permanente, sino excepcional; como tal, solo puede
presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas
(como las de creacin o transformacin de la Constitucin).

Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin restricciones en su ejercicio, salvo las directamente
vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales
dominantes.
2.1.2. Los lmites del Poder Constituyente
Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado jurdicamente,
s debe ser legtimo; es decir, debe ser un poder susceptible de ser explicado en
trminos racionales, y ser aceptado por la sociedad.
En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en la
Teora del Poder Constituyente. No todo poder que produce un ordenamiento
jurdico estable para un Estado es un Poder Constituyente. nicamente lo es
aquel que est involucrado en el origen de una Constitucin digna de tal
nombre, y para ello el poder tiene que ser legtimo.




5
En su sentencia recada en el expediente n. 0014-2002-AI/TC, fj. 60.
El Poder Constituyente est presente y acta en un vaco de legalidad,
pero no de legitimidad.


7
2.1.2.1. Seales caractersticas de legitimidad
El concepto de legitimidad es muy difcil de definir, toda vez que la lnea que
separa un Poder Constituyente legtimo de otro ilegtimo es necesariamente
imprecisa. Por ello, la Teora del Poder Constituyente se ha centrado en
identificar lo que podramos definir
como seales caractersticas de
la legitimidad, que nos permitan
decidir con una cierta seguridad
cundo un Poder Constituyente
puede ser calificado como legtimo y
cundo no.
Dichas seales son la titularidad
del Poder Constituyente y el
Proceso a travs del cual dicho
Poder debe expresarse
6
La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo con la teora y la
prctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmacin de
la soberana nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el
instrumento a travs del cual se hace realidad una determinada
concepcin de soberana. La decisin popular es condicin necesaria del
proceso constituyente, y, como consecuencia, es el pueblo el titular del
Poder Constituyente
. Los
detallamos a continuacin:

7

.
Por su parte, el Proceso Constituyente debe ser un proceso
democrtico; es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del
Poder Constituyente ha de ser la construccin de un orden poltico de la
igualdad y la libertad. No obstante, en el mencionado proceso deben ser
extremadas las garantas para la manifestacin de la voluntad de los
ciudadanos.



6
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional (10.
a
ed.).Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A., 2005, pp. 116 y ss.
7
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente. En: La reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente. Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, p.26.

8
2.1.2.2. Etapas del Proceso Constituyente
De acuerdo con J avier Prez Royo
8
Afirmacin inequvoca del nuevo principio de legitimidad. Si el
Poder Constituyente tiene que ser ejercido, es porque el antiguo orden
poltico y jurdico de la comunidad ha dejado de ser legtimo y bajo l
resulta imposible la convivencia pacfica de los ciudadanos.
, el Proceso Constituyente tiene que pasar
por las siguientes etapas:

Establecimiento de un sistema de libertades pblicas que permita
la participacin poltica de todos los ciudadanos, as como el
enfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenacin futura del
Estado que pueda existir, de tal manera que los ciudadanos puedan
optar por unos u otros.

Promulgacin de una legislacin electoral que permita la formacin
de una Asamblea Constituyente libremente elegida.

Constitucin de la Asamblea Constituyente y elaboracin
parlamentaria de la Constitucin. Tiene que hacerse a travs de un
procedimiento abierto, que permita contrastar ante la opinin pblica.

Ratificacin popular en referndum. Los ciudadanos deben poder
pronunciarse sobre la interpretacin parlamentaria de la voluntad
constituyente manifestada por ellos en las urnas, para ratificaro no el
proyecto de constitucin aprobado por la Asamblea Constituyente.
2.1.3. Clasificacin del Poder Constituyente
Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder
Constituyente:
2.1.3.1. El Poder Constituyente Originario
9
Es el poder de elaborar una Constitucin, el que se ejerce de manera
primigenia; es decir, cuando se redacta por primera vez una Carta
Fundamental, o porque se desea reemplazar la vigente.


8
PREZ ROYO, Javier. Op. cit.,pp. 120 y 121.
9
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-141/10.

9
Es un poder, en principio, ilimitado, con plenos poderes y competencias para
elaborar o reformar la Constitucin.
2.1.3.2. El Poder Constituyente Derivado
Tiene la facultad de reformar la Constitucin elaborada por el poder
constituyente originario, no de dictar una nueva.
Es un poder que deriva de la Constitucin, por lo que no es ilimitado
positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe
someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera.
Otros autores incorporan un tercer tipo de Poder Constituyente, denominado
Difuso.
2.1.3. La diferencia entre Poder Constituyente y Poder Constituido
Segn Sieys
10
A partir de ello, es conveniente diferenciar
entre Poder Constituyente y Poder
Constituido. El primero es autnomo y
carece de lmites; es decir, basta que su
voluntad aparezca para que todo el
derecho positivo cese. Los poderes
constituidos, por el contrario, s estn
sometidos a su manifestacin de
voluntad, y tienen que adecuar su
conducta a lo que la Constitucin
establezca.Poder Constituido, derivacin
del Poder Constituyente
, a diferencia del gobierno, que no puede pertenecer ms que al
derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural que
no puede estar sometida a una Constitucin; por el contrario, es ella la que
establece y cambia las constituciones sin estar sometida a alguna regla
anterior. De ah el carcter previo del Poder Constituyente, respecto a todos los
poderes constituidos, y su primaca sobre ellos.
En efecto, queda claro que, en cuanto
poder creador, el Poder Constituyente es
nico en su gnero, y que de l derivan, a
travs de la Constitucin, los llamados

10
SIEYS, Emmanuel.Qu es el tercer Estado?Madrid, Alianza Editorial, 1950,p. 140.

10
Poderes Constituidos o creados; es decir, los rganos: Ejecutivo, Legislativo,
J udicial y los dems de naturaleza constitucional. Los Poderes Constituidos, por
consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus
competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitucin.
En el caso de que los Poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco
de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, se estara
desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que,
por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el
Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los Poderes Constituidos,
depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre ellos
un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado sistema de
control que asegure el cumplimiento de tales lmites.
En conclusin, podemos recordar lo que en su momento seal Emmanuel
Sieys
11





:

11
Ibdem, p. 141 y ss.
El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras
que los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una
tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin.


11







2.2. El Poder de Reforma Constitucional
2.2.1. Poder Constituyente o Poder Constituido?
Como se podr advertir con lo expresado anteriormente, la razn fundamental
por la que se admite una concentracin de facultades alrededor del Poder
Constituyente responde al objetivo de regular jurdicamente al Estado en
funcin de una Constitucin, norma que, por otra parte, debe entenderse como
el instrumento jurdico receptor de los valores fundamentales de la sociedad en
la que se adscribe.
En ese sentido, en la medida en que una Constitucin es la depositaria de las
aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido
reviste una pretensin ms fuerte de validez, y aspira a tener una
permanencia o duracin indeterminada. Por el contrario, si careciera de la
vocacin de regir los destinos de una sociedad u omitiere el plus de realizar
efectivamente sus contenidos, su destino no tendra por qu ser diferente al de
las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y proyecciones mucho ms
especficas. Sin embargo, que una Constitucin aspire a prolongarse en el
tiempo, permite predicar una caracterstica de especial y nica, que en modo
alguno puede ser ignorada por los Poderes Constituidos.
De ah que no es una razn formal la que convierte a la Constitucin en norma
jurdica suprema, sino una razn de orden material, la que, como tal, impone

12
restricciones o lneas de obligado comportamiento a quienes corresponde
aplicarlas y desarrollarlas. Dicha razn empieza, entonces, desde su propio
origen y se proyecta hasta el ltimo valor que aquella recoge.
Solucin de omisiones: Poder de Reforma Constitucional
Ahora bien, aunque el Poder Constituyente se configure como el artfice de la
Constitucin y que esta ltima sea la fuente de sustento jurdico en la que
reposan los ms importantes valores sociales, ello no significa que dicho Poder,
durante su misin constructora, no pueda incurrir en omisiones, pues, por
principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto de un
momento histrico determinado y no de una permanente voluntad evolutiva, el
resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta dosis de
relatividad histrica.
Si el resultado de la tarea constituyente, en
principio, resulta aceptable en trminos
sociales, como tpico producto de un
esfuerzo en el tiempo, en la evolucin de la
sociedad tiende a desvirtuarse, con el paso
de los aos, cualquier hipottico
perfeccionismo. En dicho contexto, y ante
la evidencia de constatar la presencia de
vacos, incongruencias, inadaptaciones y
todo tipo de omisiones en el texto de una
Constitucin, y ante la necesidad de que
los mismos puedan quedar superados en
algn momento, es que cobra legitimidad
el llamado Poder de Reforma
Constitucional, el mismo que se encarga
de modificar, suprimir o enmendar una o
ms disposiciones constitucionales.
A partir de ello, es importante precisar que el Poder de Reforma
Constitucional, en la medida en que aparece reglado y ordenado en la
Constitucin, se convierte en un poder limitado jurdicamente, lo que lo
diferencia del Poder Constituyente que corresponde a una actividad
soberana y libre; es decir, a un poder poltico sin limitaciones jurdicas.
As, un gran sector de la doctrina considera que la nica postura jurdicamente
coherente y polticamente razonable y progresiva es estimar que el Poder de
Reforma Constitucional constituye un poder constituido y limitado.

13
1.2.1. Los lmites al Poder de Reforma Constitucional
Como ya lo hemos adelantado, el Poder de Reforma Constitucional est sujeto
a determinados lmites en su ejercicio; es decir, para que una reforma se pueda
considerar vlidamente realizada, debe respetar los criterios que la
Constitucin, por voluntad del Poder Constituyente, ha establecido
expresamente. Tales criterios por lo general, aunque no exclusivamente, se
encuentran relacionados con la presencia de mayoras calificadas en el
procedimiento de su aprobacin o con una eventual ratificacin directa por
parte del pueblo.
En efecto, en la medida en que se admite que el Poder de Reforma
Constitucional est revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, estos
se instituyen como autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia. El
Poder de Reforma Constitucional, en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre
con el Poder Constituyente, es limitado. Mientras que el Poder creador carece
de referentes objetivos y en el ltimo de los casos solo puede condicionarse por
las valoraciones sociales dominantes (no sera admisible un Poder Constituyente
que destruya la voluntad del pueblo), el Poder creado para reformar tiene en s
mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitucin.
1.2.1.1. Tipos de lmites del Poder de Reforma Constitucional
Los lmites
12
Los lmites formales estn referidos a todos y cada uno de los
requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la
reforma prospere. En esta perspectiva puede vislumbrarse diversas
variables:
que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y
materiales.
En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido
con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del
Per, como el de la mayora de pases, este rgano es, en principio,
el Congreso de la Repblica, en calidad de Poder Constituido.
En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el procedimiento
que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su vez ha de
comprender el nmero de legislaturas empleadas, el sistema de
votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin de observaciones en el
proyecto, etc.

12
Recogidos de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 0014-2002-AI/TC,
fj. 71-77.

14
En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga
de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido
o no a una ratificacin por parte del pueblo, que de esta forma
participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.
Poder de Reforma Constitucional: rgano condicionado
La existencia de lmites formales, en los trminos descritos, permite considerar
que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser,
el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin plenipotenciario.
Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como tal,
potencialmente condicionado.
Dicha condicin no solo es una garanta de que la organizacin constitucional
democrtica mantenga su coherencia, y que pueda hablarse de supremaca
constitucional, sino tambin de que la propia norma constitucional sea capaz de
controlar sus procesos de transformacin.
Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin.
Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo
procedimental, sino algo mucho ms trascendente; esto es, la presencia
de parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda
posibilidad de reforma.
Principios fundamentales
Aunque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral,
en el que cada disposicin cumple un determinado rol, ciertas clusulas asumen
una funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que el resto. Se
trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan
identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de la
persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de derecho, la separacin
de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto formalmente supremo
pero, en cambio, materialmente vaco de sentido.
Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principios
supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por obra
del Poder Reformador de la Constitucin. Los lmites materiales, a su vez,
pueden ser de dos clases:
Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas
ptreas; son aquellos en los que la propia Constitucin,
expresamente, determina que ciertos contenidos o principios

15
nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de
cualquier intento de reforma.







Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos
de la Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y
que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no se
refiera a la posibilidad o no de su reforma, ya que una
modificacin implicara la destruccin de la Constitucin. Tales
son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre,
a la soberana del pueblo, al Estado democrtico de derecho, a la
forma republicana de gobierno y, en general, al rgimen poltico y
a la forma de Estado.
Como puede se puede notar, la existencia de clusulas ptreas,
exceptuadas de la reforma constitucional, no niega la posibilidad
de que, fuera de ellas, se considere a otros principios supremos
como impedidos de ser modificados.







Ahora bien, la reforma constitucional que no observara dichos lmites, o
simplemente los ignorara, resultara ilegtima en trminos constitucionales.
Ejemplo:
El artculo n. 89 de la Constitucin de Francia de 1958, el
artculo n. 139 de la Constitucin Italiana de 1947, el
artculo n. 119 de la Constitucin Panamea y, en el
caso peruano, el artculo n. 183 de la Constitucin de
1839 y el artculo n. 142 de la Constitucin de 1933.

Ejemplo:
El caso de Italia: su Constitucin Republicana de 1947
individualiz que su artculo n. 139 no era objeto de
reforma constitucional; a pesar de tal individualizacin, su
Corte Costituzionale extendi esos lmites materiales a
otros principios supremos de su ordenamiento, como los
derechos inviolables del ser humano.


16
1.2.2. Las mutaciones constitucionales: el Poder de Reforma
Constitucional informal
Si bien la doctrina y la jurisprudencia asumen que el Poder de Reforma
Constitucional tiene connotaciones formales, ello no significa que no se
contemple la legitimidad de aquellas reformas, a las que se denomina
informales o mutaciones constitucionales.
Para Hs
13
1.2.2.1. La mutacin constitucional en sentido formal
, la mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad de
la Constitucin: la incompletitud y elasticidad de las normas constitucionales,
las peculiaridades del Estado como objeto de regulacin jurdica y la falta de
una instancia superior que garantice su existencia.
Asimismo, partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin, en el sentido
formal y material, Hs infiere la existencia de una doble posibilidad de mutacin
constitucional: la mutacin constitucional en sentido formal y la
mutacin constitucional en sentido material. Veamos sus detalles:
La mutacin constitucional en sentido formal o mutacin de la letra de la
Constitucin se da cuando las normas positivas de la Constitucin escrita dejan
de ser congruentes con la situacin constitucional efectiva, cuando existe una
diferencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente vigente.
1.2.2.2. La mutacin constitucional material
La mutacin constitucional material tiene lugar cuando se desarrolla relaciones
jurdicas en la realidad vital del Estado, que estn en contradiccin con el
sistema encarnado en la Constitucin.
Conviene informar que es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las
mutaciones constitucionales frente al reformismo formal de la constitucin.
Esta doctrina nos explica que las mutaciones no lo son de las normas (palabras
escritas), sino del significado de estas, debido a procesos polticos-histricos,
por su acoplamiento a la realidad (necesidad del cambio) y por adaptacin a la
realidad jurdico-histrica.


13
Ana Victoria. La mutacin constitucional y la fuerza normativa de la Constitucin. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20, n.
0
58, enero-abril 2000, pp. 21 y ss.Citado por SNCHEZ
URRUTIA.

17
Segn la doctrina, existen cuatro supuestos de mutaciones
constitucionales:
La mutacin constitucional por medio de una prctica estatal formal que
no viola la Constitucin.
La mutacin constitucional por imposibilidad del ejercicio de
determinadas atribuciones descritas en la Constitucin.
La mutacin constitucional por medio de una prctica constitucional
contraria a la Constitucin.
La mutacin constitucional por medio de la interpretacin de la
Constitucin.

Adicionalmente, se seala que, respecto a las mutaciones por
consecuencias legislativas, estas se daran por tres motivos:
Porque las normas son simples expresiones o enunciados y pueden
mutar en la prctica.
Porque en la redaccin de las constituciones participan sectores o
ideologas diferentes.
Porque las mutaciones aparecen solo como consecuencia de un acto
normativo que, jurdica y formalmente, no contiene una
inconstitucionalidad manifiesta; aparecen cuando se produce efectos en
la realidad poltica y social contrarios a los que cabra deducir de una
actuacin directa y una interpretacin inmediata de determinados textos
constitucionales.


18
Conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional
14




ha precisado que si bien
se admite la legitimidad de reformas constitucionales informales, estas deben
operar cuando cumplan con un referente mnimamente objetivo.
Un ejemplo concreto de una Reforma Constitucional informal (mutacin
constitucional) se dio hace unos aos cuando el Tribunal Constitucional
15
1.2.3. El Poder de Reforma Constitucional en el Per
, en
relacin con la segunda parte del artculo n. 173 de la Constitucin, efectu
una mutacin constitucional para adecuarlo a la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
El artculo n. 206 de la Constitucin Poltica regula el Poder de Reforma
Constitucional en el Per; condiciona su ejercicio a la observancia de su
procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,
debe ser aprobada por el Congreso, con una mayora absoluta del nmero legal
de sus miembros, y que posteriormente se someta a referndum.
Un segundo supuesto determina que
se puede omitir el referndum, siempre
que el acuerdo del Congreso se obtenga
en dos legislaturas ordinarias sucesivas
con una votacin favorable; en cada caso,
superior a los dos tercios del nmero
legal de congresistas.
En cualquiera de los supuestos, la Ley de
Reforma Constitucional no puede ser
observada por el Presidente de la
Repblica.
De esta forma, el artculo n. 206 de la Constitucin ha encargado la
competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos:

14
En la sentencia recada en el expediente n. 0014-2002-AI/TC, fj. 70.
15
En la sentencia recada en el expediente n. 010-2002-AI/TC.
Es necesario distinguir entre mutacin (reforma
informal legtima) y desvirtuacin (manipulacin
fraudulenta) del texto constitucional.


19
Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso
de la Repblica, entidad que la podr llevar adelante solo en la medida
en que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas,
con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del
nmero legal de miembros del Congreso.

Y, por otro lado, al pueblo, que se expresa mediante referndum.
1.2.3.1. Alcances de la Reforma Constitucional
El artculo n. 206 de la Constitucin no seala los alcances de la Reforma
Constitucional; aunque, tratndose de una competencia jurdica, debera
entenderse que tal Reforma solo puede tener alcances parciales, y no de
sustitucin total. Sin embargo, el texto del artculo n. 32 de la Constitucin
permite que la Reforma pueda ser total.
A partir de ello surgen las siguientes interrogantes:
Cmo entender la posibilidad de reformar totalmente la Constitucin?
Se trata de una competencia jurdica que pueden realizarla los mismos
rganos autorizados a reformar parcialmente la Constitucin?
Se debe seguir el procedimiento sealado en el artculo n. 206 de la
Constitucin?
Al respecto, el Tribunal Constitucional
16




precisa que el artculo n. 32, inciso n.
1 alusin a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la
Constitucin ha constitucionalizado la funcin constituyente; como lo
que en su momento estableciera el artculo n. 28 la Constitucin francesa de
1793:
Sin embargo, citando a Pedro de Vega
17
y Nstor Pedro Sagus
18

16
En su sentencia recada en el expediente n. 0014-2002-AI/TC,fj. 84 y ss.
, se ha
precisado que no es lo mismo la constitucionalizacin de la funcin
17
No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo,
ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que
en realidad se consagra en este artculo es una separacin fundamental (...) en el ejercicio de la facultad
constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y
soberana y, como tal, no sometida a algn tipo de procedimientos jurdicos. Pero puede tambin
Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar
su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus propias leyes
a las generaciones futuras.


20
constituyente (prevista en el artculo n. 32 de la Constitucin de 1993) que
lo constitucionalizado del Poder Constituyente.
El primer trmino alude a una capacidad: la de reformar totalmente la
Constitucin o, lo que es lo mismo, la autorizacin de instaurar un nuevo orden
constitucional. El segundo trmino alude, en cambio, al sujeto u rgano titular
de esa funcin: el Poder que est autorizado a llevarla a cabo.
Quin es el encargado de una reforma constitucional total?
Respecto a quin debe efectuar la reforma constitucional total, el Tribunal ha
expresado que, si bien el artculo n. 32 (inciso n. 1, CPP) ha
constitucionalizado la funcin constituyente al sealar que puede practicarse
una reforma total de la Constitucin, este artculo no ha previsto quin la
pueda ejercer.
No podra ser de otro modo
nos dice, pues si se
hubiera previsto que uno de
los rganos constituidos
llevara adelante tal funcin
constituyente, ello se
entendera como la
constitucionalizacin del
ejercicio de una competencia
jurdica, y, por lo mismo,
reglada, vinculada; por lo
tanto, limitada.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la
Repblica, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitucin
distinta, pues solo el Poder Constituyente est autorizado para llevar a cabo el
ejercicio de una funcin semejante.

entenderse como actividad reglada por la propia Constitucin. El poder constituyente que es libre y
soberano, decide, en este caso, como dira Frochot, estatuir su propia limitacin (DE VEGA, Pedro.La
reforma de la Constitucin y la problemtica del Poder Constituyente. p. 64).
18
SAGUS, Nstor. Teora de la Constitucin. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 284 y ss.


21
En otras palabras, el Congreso de la
Repblica solo puede efectuar la reforma
parcial de la Constitucin, y tal competencia
no puede ser entendida como la
constitucionalizacin de un Poder
Constituyente originario, sino como la
condicin de un Poder Constituyente
derivado, y, en esa medida, como un poder
constituido sujeto a un rgimen especial de
limitaciones (procedimentales, formales y
materiales).
No obstante, el Tribunal ha precisado que
una cosa es que el Congreso de la Repblica,
en tanto poder constituido, no pueda ejercer
la funcin constituyente y que se encuentre
impedido de aprobar una Constitucin,
sustituyendo a la que le atribuye sus propias
competencias; y otra cosa muy distinta es
que, en cuanto rgano de representacin de
la voluntad general, pueda proponer un
proyecto de Constitucin para que sea el Poder Constituyente quien decida,
en cuanto fuente originaria del poder, si lo acepta o rechaza.
Respecto a este ltimo supuesto, nos refiere, no es que el Congreso de la
Repblica asuma la condicin de un Poder Constituyente o que el proceso de
elaboracin de una Constitucin distinta se considere ejercicio de una funcin
constituyente; el Congreso solo se limita a proponer un proyecto de
Constitucin, pues el que se apruebe o no es voluntad del poder soberano:
el pueblo. De all la diferencia entre pueblo como poder constituido y
pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.
El pueblo como poder constituido
El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por
ejemplo, cada vez que elige peridicamente a sus representantes ante los
diversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la aprobacin de
determinadas leyes o reformas parciales de la Constitucin. As, el artculo n. 1
de la Ley de Participacin y Control Ciudadanos (Ley n. 26300) seala que el
ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos, que incluye los
de iniciativa de reforma parcial, se realiza de conformidad con la
Constitucin.

22





Finalmente, el Tribunal concluye interpretando al Poder Constituyente en el
sentido de la introduccin de los mecanismos de la democracia directa, entre
ellos, el referndum, se concord (tcitamente) con la absoluta necesidad de
que en el supuesto caso de una reforma total de la Constitucin participe el
pueblo directamente. Ello, en atencin a la trascendencia que tiene el acto de
instaurar un nuevo orden constitucional.
Coincidentemente, Manuel Aragn, al explicar el caso peruano, manifiesta:







En resumen, segn este autor, podra decirse que el artculo n. 32, inciso n.
1 en la parte en que se autoriza la reforma total de la Constitucin,
positiva el derecho a la revolucin; es decir, facilita las vas jurdicas
(pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que este fuere)
19

19
ARAGN, Manuel. Reforma constitucional. En:Enciclopedia Jurdica Bsica, t. IV. Madrid, Editorial
Civitas,p. 5656.
.

En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido; pues, si
actuara como Poder Constituyente, no podra ser objeto de
limitaciones jurdicas ms all de las que l mismo pudiera
autoimponerse.

Se ha positivado, en realidad, al Poder Constituyente. J ustamente por
ello, la declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo (el
poder del Estado emana del pueblo: artculo n. 45 de la Constitucin)
es una prescripcin jurdica y no un enunciado meramente poltico o la
descripcin de lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de la
emanacin de la Constitucin, pero que nunca ya ser, a partir de la
entrada en vigor del texto constitucional.


23








2.3. La norma constitucional
2.3.1. Definicin y caractersticas de la Constitucin
La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la historia de
la organizacin de las sociedades humanas. Recin en el transcurso del siglo
XVIII empez a existir documentos en los que se pretenda fijar por escrito las
normas a las que deba responder la organizacin poltica general de la
sociedad, especficamente los rganos y procedimientos, a travs de los cuales
se debe ejercer el poder, as como la relacin de tales rganos con los
individuos y sus derechos
20

20
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional (10.
a
ed.). Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales S. A., 2005, p. 89.
.
No obstante, cabe precisar que si bien el fenmeno de la Constitucin escrita es
relativamente nuevo, el trmino constitucin es de larga data, casi tanto
como la reflexin sobre la poltica. Se ha hecho uso de l de manera abundante
en la antigedad clsica, as como en la literatura poltica y jurdica
tardomedieval y moderna.

24
Ahora bien, en el transcurso de los aos, el fenmeno de la Constitucin escrita
se ha extendido universalmente: ha pasado a convertirse en la forma general
de organizacin del poder en prcticamente todo el mundo. Por tal virtud, es
necesario y muy importante definir con claridad el concepto de Constitucin.
El concepto de Constitucin es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de
formulaciones. De acuerdo con Garca Pelayo
21
En primer trmino porque estamos frente a un concepto abocado a
convertirse en uno de esos conceptos simblicos y combativos que hallan
su razn no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuacin
instrumental para la controversia con el adversario.
, dicha pluralidad se ha
producido por dos motivos:

En segundo trmino se encuentra el hecho de que la Constitucin forma
un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que
se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc.
Todo ello, explica Garca Pelayo
22
2.3.1.1. Conceptos de constitucin
, determina que la palabra constitucin vaya
frecuentemente acompaada de un adjetivo: Constitucin J urdica, Constitucin
Real, Constitucin Poltica, Constitucin Normativa, Constitucin Material o
Constitucin Formal, Constitucin Emprica o Constitucin Ideal, Constitucin en
sentido amplio o Constitucin en sentido restringido.
En este contexto se hace preciso ordenar los conceptos del trmino
constitucin, a fin de tener un real entendimiento del fenmeno de la
Constitucin y su definicin actual.
El concepto racional normativo. Este concepto concibe a la
Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y
en el que de manera total, exhaustiva y sistemtica son establecidas las
funciones fundamentales del Estado. Este complejo normativo regula los
rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La
Constitucin es un sistema de normas.
Este concepto representa la aplicacin al campo jurdico-poltico de los
principios intelectuales de la Ilustracin. As concebida, la Constitucin
representa la culminacin del proceso histrico de racionalizacin,
objetivacin y despersonalizacin del Estado.

21
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional y su enseanza. Lima,
Editorial Grijley, 2001, p. 47(citado por TAJADURA TEJADA, Javier).
22
Ibdem, p. 48 y ss.

25
Esta concepcin de la Constitucin responde tambin a un contexto
social y econmico determinado. La afirmacin de la soberana de la
Constitucin y la consiguiente relatividad de la vigencia de los preceptos
jurdicos a las normas constitucionales implica la eliminacin de cualquier
poder arbitrario, lo cual es esencial para el desarrollo de la economa
capitalista, que exige constituir un sistema econmico racionalizado
basado en el clculo ms preciso posible.
A partir de lo anteriormente sealado se pone de manifiesto que el
concepto de Constitucin no es un concepto neutro o despolitizado.
Asimismo, un elemento caracterstico del concepto racional normativo es
considerar nicamente como Constitucin a aquella expresada
jurdicamente en forma escrita.
El concepto histrico tradicional. Este concepto surge en respuesta
al concepto racional; es decir, es una respuesta de la ideologa del
conservadurismo frente al liberalismo. Para el conservadurismo, la
Constitucin no es un sistema producto de la razn, sino una estructura
que ha resultado de una lenta transformacin histrica, en la que
intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos, irreductibles a un
esquema.
Dentro de este concepto,
puede distinguirse dos
grupos: los que
consideran a la
Constitucin como una
situacin puramente
histrica y los que
consideran que la razn
es capaz de moldear la
historia en cierta medida,
de planificar el futuro dentro
de los datos de una situacin
histrica, o de llegar, en fin,
a una armona con ella.
Asimismo, es caracterstica de esta concepcin histrica de la
Constitucin no hacer distincin entre leyes constitucionales y leyes
ordinarias. Le es desconocido totalmente el concepto formal de
Constitucin. Tampoco permite la despersonalizacin de la soberana; es
decir, ella reside en una persona o en unos rganos concretos, y como
resultado del desarrollo histrico o como principio inmanente al mismo.

26
El concepto sociolgico. Este concepto es la proyeccin del
sociologismo en el campo constitucional, y es opuesto no solo al modelo
racional, sino tambin al modelo histrico. As, este concepto se basa en
las siguientes afirmaciones:

La Constitucin es primordialmente una forma del ser y no del
debe ser.

La Constitucin no es el resultado del pasado, sino inmanencia
de las situaciones y estructuras sociales del presente.

La Constitucin no se sustenta en una norma trascendente.La
sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura
normatividad e imposible de ser domeada por ella.

Si, en lo que respecta al
Derecho, la concepcin
racional gira alrededor
del momento de la
validez, y la concepcin
histrica alrededor de la
legitimidad, la
concepcin sociolgica lo
hace alrededor de la
vigencia.

Finalmente, solo cabra sealar que es caracterstico del
concepto sociolgico de Constitucin entender que la
estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una
normatividad, sino expresin de una infraestructura social. Si
tal normatividad quiere ser vigente, ha de ser expresin y
sistematizacin de aquella realidad social subyacente.
De los tres conceptos expuestos, solo el concepto racional-normativo de la
Constitucin ha tenido una importancia decisiva en la formacin de la ciencia
del Derecho Constitucional. La doctrina dominante se construye exclusivamente
sobre el concepto racional.
Sin embargo, dicho concepto no deja de plantear problemas de tipo
formal
23

23
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.(10.
a
ed.).Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A., 2005, p. 95.
; por ejemplo:

27
El problema de quin tiene autoridad para hacer la Constitucin.
El problema de la interpretacin de la Constitucin, de garantizar su
estabilidad y permanencia.
El problema de garantizar su supremaca como norma sobre las dems.
Adicionalmente se presentan problemas materiales que derivados del contenido
de la Constitucin, en tanto norma jurdica, tema que analizaremos ms
adelante.
2.3.2. El contenido de la Constitucin
Tradicionalmente se sealaba que la Constitucin estaba compuesta de dos
partes:
La parte orgnica, que estableca la estructura y el funcionamiento de
los rganos y poderes del Estado.

La parte dogmtica, que recoga y reconoca los derechos y deberes
de las personas, as como las garantas para el efectivo cumplimiento y
respeto de los derechos de las personas.
La moderna doctrina constitucional ha dejado de lado dicha divisin estricta
para referirse al contenido mnimo de la Constitucin. As, el contenido de la
Constitucin debe buscar la construccin jurdica del orden poltico de la
igualdad y la libertad
24
2.3.2.1. Autenticidad de la Constitucin
.
En ese sentido, el Poder Constituyente tiene que responder a las siguientes
exigencias para que la Constitucin sea reconocida como una Constitucin
autntica, no espuria:
La sociedad civil tiene que expresarse polticamente, y ser, por tanto,
una sociedad ordenada y no una sociedad anrquica, sin dejar de ser por
eso sociedad civil.

La expresin poltica de la sociedad tiene que ser nica. Si los individuos
han de continuar siendo iguales y libres, el orden poltico de la sociedad
tiene que ser el mismo para todos.


24
Ibdem, 96 y ss.

28
El Estado es un representante poltico de la sociedad, es decir, no puede
tener una voluntad propia que no sea la de los representados; no puede
tener una voluntad formada al margen de la sociedad.
2.3.2.2. Estndar en las Constituciones
Asimismo, si bien no existe uniformidad entre las Constituciones de los diversos
pases, s existe un contenido constitucional consolidado, el mismo que
constituye un punto de referencia inequvoco para enjuiciar cualquier
Constitucin particular. Dicho contenido consolidado debera presentar los
siguientes criterios:
La Constitucin tiene que limitarse a ser Constitucin poltica y renunciar,
por tanto, expresamente a ser Constitucin de la sociedad. La
Constitucin no debe decidir cmo debe organizarse la sociedad, es
decir, no debe contener normas de conducta, mandatos o prohibiciones
dirigidos a los ciudadanos. A lo sumo, puede contener la formulacin de
algunos deberes constitucionales de forma muy genrica, como la
obligacin de contribuir al sostenimiento del Estado y a la defensa del
pas.

La Constitucin debe
reconocer y garantizar
los principios de la
sociedad, evitar su
desnaturalizacin. Por lo
general, dichos principios
aparecen en la parte
dogmtica de la
Constitucin, en la forma
de derechos individuales.

La Constitucin tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ella
pueda autodirigirse polticamente. En otras palabras, la Constitucin
debe establecer el procedimiento a travs del cual la sociedad pueda
determinar el contenido de la manifestacin de voluntad del Estado y el
contenido de la ley.

La Constitucin debe prever tambin qu rgano tendr como tarea
especfica la ejecucin de la ley, qu tipo de legitimacin democrtica
debe tener y cul debe ser el procedimiento a travs del cual tomar sus
decisiones y darlas a conocer.

29

La Constitucin, por ltimo, debe otorgar a la sociedad un mecanismo
para resolver las disputas particulares que se producen entre los
individuos.
En lneas generales, la Constitucin debe ser el cauce de expresin jurdica del
orden poltico de la sociedad. Un cauce de expresin que debe ser igualitario y
seguro.
2.3.3. Clasificacin y tipologa de las constituciones
Ya determinado el concepto de Constitucin, as como su contenido, se hace
necesario distinguir entre las distintas normas constitucionales. De acuerdo con
ello, las normas constitucionales pueden ser clasificadas segn su carcter
normativo, nominal y semntico
25
La Constitucin normativa. Aquella en la que existe concordancia
entre las normas constitucionales y la realidad del proceso del poder. En
otras palabras, se trata de un tipo de Constitucin en la que los
detentadores y destinatarios del poder se manifiestan en la prctica.
Estamos ante una Constitucin viva, real y efectiva.
:
Este tipo de Constitucin suele ser la regla en los pases occidentales con
una larga tradicin de gobierno constitucional y con un grado
relativamente alto de homogeneidad social y econmica.
La Constitucin nominal. Es
aquella en la que la dinmica del
proceso poltico no se adapta a
las normas constitucionales; es
decir, la Constitucin carece de
realidad existencial.
De acuerdo con Karl
Loewenstein, lo que la
Constitucin nominal implica es
que los presupuestos sociales y
econmicos existentes operan
contra una concordancia
absoluta entre las normas
constitucionales y las exigencias
del proceso del poder.

25
LOEWENSTEIN, Karl. Teorade laConstitucin (2.
a
ed.). Barcelona, Ariel, 1979, pp. 216-222.

30
La funcin primaria de la Constitucin Nominal es educativa, su objetivo
es, en un futuro, convertirse en una constitucin normativa y determinar
realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida
a ella.
Este tipo de Constitucin encuentra su terreno natural en aquellos
Estados en los que el constitucionalismo democrtico occidental se ha
implantado sin una previa incubacin espiritual o madurez poltica.
La Constitucin semntica. En este tipo de Constitucin, si bien se da
una aplicacin plena de sus disposiciones, su realidad ontolgica no es
sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico en
beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico que disponen
del aparato coactivo del Estado.
Ms an, en este tipo de Constitucin, la dinmica social tendr
restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseada
por los detentadores del poder. En lugar de servir a la limitacin del
poder, la Constitucin es aqu el instrumento para estabilizar y eternizar
la intervencin de los dominadores fcticos de la localizacin del poder
poltico.
2.3.4. La Constitucin como norma jurdica
Como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por una parte,
configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,
establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos
fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder
debe cumplir en beneficio de la comunidad.
En ese contexto, Kaegimanifiesta
26




:
A partir de ello, debemos entender a la Constitucin como una norma, pero no
cualquier norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento

26
Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional(3.
a
ed.). Madrid, Civitas, 1991,p. 49.
Lo fundamentalmente nuevo del Estado Constitucional frente a todo el
mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma
constitucional.

31
entero, la norma fundamental, la lex superior. De acuerdo con Garca De
Enterra
27
La Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho, de
modo que solo ser vlida una norma que se dicte conforme con lo
dispuesto por la misma (la Constitucin).
, dicho enunciado se fundamenta en las siguientes razones:

En la medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin
fundacional, encargada de configurar un sistema entero que en ella se
basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin.

Al respecto, conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional ha
reconocido a la Constitucin el carcter de norma poltica, as como
tambin su carcter normativo y vinculante.
De esa manera, en el caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos (Exp.
n. 0014-2003-AI/TC) se afirm:








Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis:




As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, en el transcurso de su
funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido

27
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional(3.
a
ed.).
Madrid, Civitas, 1991,p. 49 y 50.
(...) La Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado Constitucional de Derecho, el estatus de Poder
Constituyente, es decir, la representacin del pueblo
polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta
forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza
normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser
toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su
incorporacin en la Constitucin.

32
oportunidad de conocer, en los que ha evaluado vulneraciones a la Constitucin
de la ms diversa ndole. El nico requisito para tal examen consista en que la
controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin
de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha concluido que la Constitucin es la
norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-
estructural (artculo n. 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos n.
38 y n. 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyeccin y concretizacin de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de la dignidad humana (artculo n. 1 de la Constitucin).
2.3.5. La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho
Como ya lo hemos sealado, la Constitucin es la primera norma del Estado, la
que define el sistema de fuentes formales del Derecho: solo es vlida una
norma, si se dicta conforme con lo dispuesto por la Constitucin.
Asimismo, el reconocimiento de la Constitucin como la norma de normas que
disciplina los procesos de produccin del resto de las normas por tanto, la
produccin misma del orden normativo estatal constituye la premisa bsica
para que la misma se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes.
Para Francisco Balaguer Callejn
28




:
A su vez, lvarez Conde sostiene
29



:

28
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, t. II. Madrid, Tecnos, 1992, p. 28.
29
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, vol. I: El Estado Constitucional, el
sistema de fuentes, derechos y libertades (3.ed.). Madrid, Tecnos, 1999, p. 138.
La Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el
sistema jurdico, que actan como parmetro de validez del resto de las
normas.
(La) propia configuracin de la Constitucin como norma jurdica
suprema supone que esta se convierte no solo en autntica fuente del
Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes.

33
En ese sentido, es unnimemente aceptado en la teora del Derecho que la
incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doble es
su carcter de norma suprema y de norma que regula la produccin normativa.
2.3.5.1. Constitucin: mximo nivel normativo
En cuanto norma suprema, el Tribunal Constitucional
30
Asimismo, ha indicado que
la Constitucin prevalece
sobre todas las dems
normas, y en ese sentido
condiciona al resto, pues
determina la invalidez de
aquellas que formal o
materialmente contradigan
las prescripciones
constitucionales.
La Constitucin, entonces, termina convirtindose en el fundamento de validez
de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que, una vez que entra
en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos incluso
los actos y comportamientos de los particulares deben guardarle lealtad y
fidelidad.
Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o
evaluado en el plano de la moral o de la tica, sino tambin de una exigencia
de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias
jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de
declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera que sea su origen, segn
los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.
Por otro lado, respecto a que la Constitucin es la norma que regula la
produccin normativa, debemos sealar que la Constitucin es la fuente de
las fuentes del Derecho y la entidad que regula la produccin normativa o
disciplina los modos de produccin de las fuentes.
ha sealado que la
Constitucin es fuente de nuestro derecho nacional, y ha remarcado que
constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante
fuente normativa.

30
En su sentencia recada en el expediente n. 0047-2004-AI/TC, fj. 8 y ss.

34
Al respecto, Francisco Balaguer Callejn
31
En igual sentido, el Tribunal Constitucional precisa que la Constitucin tambin
incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de
produccin jurdica, atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y
asignando un valor especfico a las normas creadas por estos. A partir de ello,
el Tribunal concluye que la Constitucin es
la norma normarum
apunta que la Constitucin es,
adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento
mismo, a partir de las cuales se determinar la legitimidad del resto de las
normas del sistema jurdico.
32
Por tal motivo, no queda duda de que la
Constitucin ostenta el mximo nivel
normativo, por ser obra del Poder
Constituyente. Reconoce los derechos
fundamentales del ser humano, contiene
las reglas bsicas de convivencia social y
poltica, adems crea y regula el proceso
de produccin de las dems normas del
sistema jurdico nacional.
Ms an, la Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y
esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica
en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se
diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Una de las maneras en se
traduce tal diferencia es su ubicacin en el vrtice del ordenamiento jurdico.
Desde all, la Constitucin exige no solo que no se cree una legislacin contraria
a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en
armona (interpretacin conforme con la Constitucin).
En conclusin, la Constitucin, como fuente suprema:
del ordenamiento,
aunque no todas las normas respecto a la
produccin jurdica estn contenidas en
ella.
Crea los rganos encargados de la produccin normativa.
Otorga competencias materiales.
Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
Impone los contenidos normativos.

31
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, t. II. Madrid, Tecnos, 1992, p. 28.
32
Frase latina norma que est por encima de todo.