LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

1
.
1. Generalidades.
1. El estudio de la responsabilidad durante la formacin del consentimiento es un tpico
moderno, que no fue tratado en el Cdigo Civil, y que vino a ser regulado slo
parcialmente por el Cdigo de Comercio, el cual entr en vigencia en Chile recin
una dcada despus del Cdigo de Bello (1!" y 1#" respectivamente$. %as
primeras referencias a la posibilidad de incurrir en responsabilidad precontractual se
atribuyen a Ihering, cuando en 1893 comenz a hablar de la culpa in contraendo
2
.
Actualmente en nuestro derecho, el tema a ganado especialmente fuerza, producto de
la globalizacin y la constante interaccin con otros sistemas jurdicos donde la
materia se encuentra ampliamente regulada
3
.
&. Como se di'era precedentemente, el Cdigo de Comercio slo regul parcialmente la
responsabilidad que surge durante la formacin del consentimiento, por lo que ha sido
el estudio y desarrollo de un sistema de responsabilidad precontractual dentro de la
sistem(tica 'ur)dica nacional, la que ha venido a llenar aquel vac)o de'ado por el
Cdigo de *campo, toda ve+ que ste parte del supuesto que las obligaciones surgen
slo desde el momento que se reali+a una oferta (retractacin tempestiva$ o una
aceptacin e,tempor(nea (obligacin de informar acerca de falta de oportunidad de la
aceptacin$, cuando incluso mucho antes de aquel per)odo surgen obligaciones
emanadas del principio de la buena fe contractual, como son el negociar de forma
leal, correcta y honestamente a causa de las leg)timas e,pectativas de las partes que se
re-nen libremente a e,plorar un negocio.
.. Como se/ala el profesor 0ugo 1osende2 Es conocido el valor fundamental que se
asigna a la voluntad en la doctrina del acto jurdico
4
, que en materia negocial se
recoge con gran fuer+a en el principio de la autonom)a de la voluntad (art. 1!3! CC$.
3. %a e,presin de dicho principio puede apreciarse en la formacin del consentimiento,
toda ve+ que como lo se/ala el profesor 4uig Brutau, los contratos no se celebran
excepto en los casos de contratacin sometida a frmulas standard o uniformes- con
la brevedad de un automatismo impersonal y son resultado final de una negociacin
entre las partes por lo que la fase de tratos preliminares tiene una gran
importancia!
!
.
1
Texto realizado para la ctedra de derecho civil del profesor Ricardo Reveco Urza, con la valiosa
colaboracin del ayudante Santiago Bravo.
2
Vase: BREBBIA H., Roberto (1957), Responsabilidad Precontractual, Parte Primera. Evolucin de la
doctrina en materia de responsabilidad precontractual. Distribuidor Vctor P. de Zavala, Buenos Aires.
3
Entre otros, el Cdigo Civil Italiano de 1942, en su artculo 1337 seala: Las partes en el desarrollo de
las negociaciones y en la formacin del contrato deben comportarse de acuerdo a la buena fe.
4
ROSENDE, Hugo, De la responsabilidad precontractual en la formacin del consentimiento en los
contratos reales y solemnes, Editorial Jurdica Conosur.
5
PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del Derecho Civil. Tomo II, Volumen 1. Bosch, ao 1988,
Barcelona, Espaa, pgina 216.
1
!. Como consecuencia de lo anteriormente dicho, la doctrina moderna identifica una
serie de etapas que pueden detectarse en la formacin del consentimiento, a saber, las
negociaciones o tentativas previas, la oferta, la promesa y el contrato
#
. 5urante
cualquiera de estas etapas puede surgir responsabilidad, variando el estatuto de
responsabilidad aplicable.
& Concepto
&.1 %a responsabilidad precontractual es aquella que surge durante las tentativas
previas, definidas estas -ltimas como el perodo en que las partes desarrollan
una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto
de un negocio que se proyecta sin que por ello entiendan quedar obligadas
"
.
&.&. Es la responsabilidad en que incurre el agente que, durante la etapa de
tentativas previas, termina de forma unilateral e in'ustificada las negociaciones
con la otra parte, causando a sta da/os por concepto de gastos incurridos con
miras a la celebracin del negocio, y que hubo reali+ado con la leg)tima
e,pectativa de que el contrato habr)a de celebrarse, conforme la buena fe y el
estado de las negociaciones le hac)an ra+onablemente presumir.
. La Responsabilidad Precontractal en C!ile.
..1 6uestra legislacin no reconoce e,presamente un estatuto especial de
responsabilidad precontractual, o si se quiere, un estatuto que imponga un
determinado deber de conducta en la etapa precontractual

.
3.2 7tendido lo anterior, la cuestin que plantea la responsabilidad precontractual
consiste en determinar el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse a sta.
3.3 Nuestro ordenamiento jurdico delimita la responsabilidad contractual de aquella
extracontractual, en la formacin del consentimiento. Como ya se dijera
6
Al respecto cabe sealar que, por un lado, no siempre habr de celebrarse un contrato de promesa, y por
otro, el hecho de que algunos autores agregan otras etapas como el cierre de negocio que es aquella que
se produce cuando habindose aceptada la oferta, formalidades u otros requisitos legales impiden que se
forme el consentimiento y surga el contrato (Vg. venta de un inmueble antes de la reduccin a escritura
pblica).
7
ROSENDE, Hugo. Algunas Consideraciones Sobre la Responsabilidad Precontractual. Ediciones
Universitarias de Valparaso, 1979, pg. 33.
8
Por el contrario, a diferencia de otros sistemas jurdicos comparados donde se habla de forma genrica del
derecho de daos, en nuestro sistema se ha establecido un rgimen de tipicidad de responsabilidad, donde
slo surge esta en los casos en que la ley (o las partes de haber un contrato) as lo han establecido,
reconocindose slo dos estatutos de responsabilidad, a saber: a) contractual: que regula la
responsabilidad de las partes desde el momento en que nace vlidamente el contrato; y b) extracontractual
o aquiliana: que regula la responsabilidad que surge bsicamente en todos los dems casos en que una
persona, actuando de forma dolosa o culpable, causa un dao a otro (art. 2314).
2
precedentemente, las tentativas previas se caracterizan precisamente por ser una
etapa anterior al contrato, y consecuentemente a la formacin del consentimiento
(de ah la denominacin pre-contractual), donde las partes desarrollan actividades
con miras a explorar el futuro contrato. Luego, atendido lo anterior, no hay en el
sistema jurdico chileno grandes dudas de que el rgimen jurdico aplicable a la
responsabilidad precontractual es el de la responsabilidad aquiliana, rgimen
general aplicable a todos los casos donde no haya tenido lugar el consentimiento
de las partes. (arts. 2284, 2314 y 2329).
..3 8in embargo, en lo que respecta a esta especial clase de responsabilidad que surge
en las negociaciones previas, no puede, desde que las partes tiene un cierto grado
de vinculacin, neg(rsele a priori un trato especial, sin que por ello de'e de regirse
por las normas de la responsabilidad aquiliana.
6os parece prudente aqu) detenernos un momento, pues en nuestra opinin, es en
este punto donde radica el elemento definitorio de la responsabilidad
precontractual, y consiguientemente, la ra+n de reconocerle, doctrinaria y
sistem(ticamente, como una fuente especial de responsabilidad. 4ara hacer m(s
f(cil la comprensin partiremos de un par de e'emplos, siguiendo al efecto al
profesor 9/igo de la :a+a ;a+muri
<
. 9maginemos dos situaciones distintas2 en la
primera, un su'eto advierte que un automovilista que pretende salir marcha atr(s
del estacionamiento de un mall va a chocar con un poste y no le avisa= en la
segunda, una empresa que, habiendo negociado varios meses con otra la venta de
un predio maderero, reali+ando esta -ltima para ello estudios de t)tulos y suelos,
largos y costosos via'es y otros numerosos gastos, le comunica a su contraparte en
el negocio, sin haberle dado aviso alguno de que llevaba negociaciones
paralelas, que vendi el predio a otra empresa que le ofrec)a m(s dinero.
En ambas situaciones nos encontramos frente a eventuales casos de
responsabilidad e,tracontractual, toda ve+ que no hay entre las partes contrato
alguno, mas a la pregunta de si >corresponde a quin no da el aviso pertinente
indemni+ar?, la respuesta parece ser afirmativa slo respecto del segundo e'emplo.
%a ra+n, en el primer caso las partes no tienen vinculacin alguna, e,iste entre
ellas una relacin e,tracontractual que habremos de llamar para los efectos de este
traba'o @puraA, por lo tanto el deber de conducta de stas se reduce a aquel
m)nimo que e,ige la convivencia social. El derecho no busca hacer buenos
ciudadanos, sino que regular la vida en sociedad (salvo en el caso que e,ista un
ra+n especial para establecer el deber de actuar, como en las posiciones de
garante$# En el segundo caso, por el contrario, las partes se han invitado
mutuamente a e,plorar 'untos un negocio, a confiar el uno en el otro, y es
'ustamente desde esa confian+a de donde surge el deber de actuar de buena fe. 8e
configura as) un escenario especial de responsabilidad e,tracontractual donde el
deber de conducta hace que la culpa, el factor de imputabilidad, se confunda con
el deber de actuar de buena fe, toda ve+ que al ser la culpa un elemento ob'etivo,
9
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. El Silencio de Los Inocentes: Hacia una Caracterizacin del deber
Jurdico de Informar. Jornadas de Derecho Civil, 2006, p. 143
3
un standard 'ur)dico, corresponde ser llenado conforme al caso de que se trata, y
que claramente aqu) se vincula a la buena fe, y especialmente a los deberes de
lealtad y honestidad
1B
, que son aquellos que leg)timamente son esperables por
quin entabla con otro un proceso de negociacin consentido. Cemos as) como
sistem(ticamente, tanto la doctrina como la 'urisprudencia
11
identifican una serie
de supuestos o requisitos para determinar en que situaciones surge la obligacin
del agente de indemni+ar en un caso de responsabilidad precontractual (entre otros
a que nos referiremos m(s adelante, los ya vistos mala fe y consentimiento en
negociar$, lo que en rigor importa reconocer este especial escenario de
responsabilidad a travs de su tipificacin.
1especto del fundamento de esta responsabilidad, cabe indicar que @$a sido
arduamente discutido por la doctrina plante%ndose posturas de la m%s variada
ndole# &uc$as de ellas no son incompatibles entre s y pueden coexistir
pacficamente como por ejemplo la buena fe la equidad la confian'a y la
relacin jurdica precontractual# En nuestra opinin cabe distinguir entre
fundamento mediato e inmediato# El fundamento mediato de la responsabilidad
precontractual es invariable pues siempre se encuentra en la violacin de la
buena fe objetiva en cuanto regla de conducta que impone a las partes en la
relacin precontractual ciertos deberes tanto el gen(rico de comportarse de
manera correcta leal y $onesta como especficos de informacin secreto
reserva y custodia# En este sentido se puede $ablar de una buena fe
precontractual la cual es una verdadera fuente de las obligaciones# )i las partes
incumplen los deberes impuestos por la buena fe precontractual incurren en
responsabilidad precontractual# En lo relativo al fundamento inmediato de esta
responsabilidad es variable dependiendo de cada $iptesis y de las
circunstancias del caso concreto el determinar si $a existido culpa o dolo como
factor subjetivo de atribucin de responsabilidad# )i no es posible configurar
culpa o dolo ello no impide la procedencia de esta responsabilidad pues la sola
violacin de la buena fe precontractual entrar% a jugar un papel de fundamento
inmediato y de factor de atribucin de responsabilidad de car%cter objetivo y
autnomoA
1&
.
..! 5icho lo anterior, y antes de entrar a anali+ar los supuestos de la responsabilidad
precontractual, es menester resaltar sucintamente la importancia de reconocer a
nivel sistem(tico y 'urisprudencial, la e,istencia de una tipicidad especial
aplicable a los casos de responsabilidad precontractual, tanto desde el punto de la
'usticia o equidad, como desde la eficiencia o asignacin de los recursos a sus
usos m(s valiosos2
10
Vase GOLBERG, Isidoro. Indemnizacin por Daos y Perjuicios. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos
Ires 1993, p. 165.
11
Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996, autos rol civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y
otra con Madestal y otra. Redaccin del ministro Sr. Guillermo Silva Gundelach y voto favorable ministro
Sres. Fidel Henrquez Saavedra y abogado integrante, Sr. Ren Vergara Vergara.
12
ZULOAGA, Isabel. Teora de la Responsabilidad precontractual. Aplicaciones en la formacin del
consentimiento de los contratos. LexisNexis, 2006, p. 317.
4
a$ "sticia# 8e reconoce el derecho de la v)ctima a ser indemni+ada de da/os
producidos por un su'eto en infraccin de su deber de negociar de buena fe
durante el proceso de las tentativas previas, conducta que antes se consideraba
l)cita (e'ercicio abusivo de un derecho$, entendida como forma de e'ercicio del
derecho de la libertad contractual y la autonom)a privada.
b$ E$iciencia# 7l tipificarse la conducta se aumenta la eficiencia, esto es, se
reducen los costos en que incurren las partes para prever los riesgos de ser
v)ctimas de responsabilidad precontractual, con lo que se estimula la negociacin,
y consecuentemente la asignacin de los recursos a sus usos m(s valiosos. %o
anterior toda ve+ que e,iste certe+a a nivel 'ur)dico, tanto a la hora de determinar
si hubo o no da/os indemni+ables por hechos imputables a responsabilidad
precontractual, como para saber por qu da/os habr( de indemni+arse a la
v)ctima
1.
, relevando a las partes del deber de establecer en cada caso lo anterior y
reduciendo as) los costos de transaccin.
..# Spestos de la Responsabilidad Precontractal
4ara que sur'a el deber de indemni+ar los per'uicios causados en las etapas
precontractuales, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos2
a$ Consentimiento en negociar.
Este supuesto importa el comien+o de las tentativas previas, y por consiguiente, el
comien+o de la obligacin de negociar de buena fe.
Es adem(s, como concluimos ya, el fundamento del car(cter y consiguiente trato
particular que se da a la responsabilidad precontractual. Como se di'era precedentemente
en el apartado ..3, este elemento es fundamental, toda ve+ que2
i% implica que entre las partes se ha creado una leg)tima e,pectativa de darse un actuar
honesto y leal durante las negociaciones=
ii% 'ur)dicamente importa que el standard de imputabilidad de la culpa en atencin al
especial escenario, llegue a confundirse con el deber ob'etivo de actuar de buena fe= y
iii% como consecuencia, el incumplimiento del deber de actuar de buena fe que cause
da/os a la otra parte har( surgir la responsabilidad del agente de indemni+arlos (art. 33,
"B#, "B", &&3 y &.13$.
b$ ;astos incurridos con miras a la celebracin del contrato.
13
E'emplo. 7l inversionista le ser( m(s f(cil saber cuando podr( salirse de un negocia para contratar con un
tercero, y eventualmente cuanto dinero tendr( que pagar por concepto de indemni+acin por da/os de surgir
responsabilidad, con lo que tiene certe+a acerca de que negocio finalmente le resultar( m(s rentable.
5
Este requisito se e,plica por s) mismo, toda ve+ que para que sur'a la obligacin de
indemni+ar por responsabilidad e,tracontractual, es decir, de'ar indemne (sin da/os$ a la
contraparte, es requisitito esencial que e,istan da/os a reparar generados en aquella
actividad.
%a regla genera en materia e,tracontractual es que se indemnice todo da/o, a saber, da/o
patrimonial (da/o emergente y lucro cesante$ y da/o moral, conforme lo se/ala el
art)culo &.&< del Cdigo Civil.
Dna cuestin relevante por tanto, es determinar la e,tensin de los da/os que deber(n ser
indemni+bles, pero dada su importancia, se tratar( en p(rrafo separado (!$.
c$ 1etiro unilateral de las negociaciones.
%a regla general es la libertad contractual, esto es, la libertad para determinar cu(ndo
contratar, con quin contratar y retirarse sin necesidad de e,presin de causa de las
negociaciones.
8in embargo la libertad contractual, como todo derecho, no es absoluto y e,ige que su
e'ercicio no sea abusivo. 4or tanto el retiro unilateral in'ustificado de las negociaciones
constituye el hecho il)cito, que de concurrir los dem(s requisitos (mala fe y e,istencia de
per'uicios$, da lugar al surgimiento de la responsabilidad precontractual y consiguiente
obligacin de indemni+ar a la v)ctima.
d$ 9nfraccin a la obligacin de negociar de buena fe, imputable a culpa o dolo
(9n'ustificacin del retiro$.
4uede decirse que se act-a de mala fe (y de un modo culpable o doloso$, cuando se hace
e'ercicio de un facultad en una forma no contemplado en el derecho mismo. 8e dice
entonces que se actu abusando del derecho, utili+(ndolo para una conducta no amparada
por el sistema 'ur)dico.
Como bien se/ala 1osende, lo que aqu) se e,ige es el necesario equilibrio que debe
e,istir entre la libertad de negociar y el respeto y proteccin del patrimonio a'eno.
%a doctrina ha establecido una serie de definiciones de lo que debemos entender por mala
fe para el caso de la responsabilidad precontractual, al respecto entre otros, 1osende la
define para el caso como aquella contraria al comportamiento $onesto leal y vera'
que exige una sana colaboracin en esta etapa exploratoria sin perjuicio de procurarse
legtimas ventajas
*4
, pero no responde la pregunta planteada.
7delantamos en el apartado ..3 que atendiendo la especialidad de la responsabilidad
precontractual, el requisito de imputabilidad se confunde con la mala fe, lo que avala la
'urisprudencia, que ha descrito determinadas situaciones en que se incurre en culpa, y que
ra+onablemente podemos decir caben dentro de la definicin de mala fe, entre otras,
14
Op. cit.
6
cuando se $alta a los deberes de secreto& in$or'aci(n& a)iso o con$idencialidad,
llegando incluso la -ltima 'urisprudencia
1!
a considerar como indiciario de culpa, el crear
en la contraparte la leg)tima conviccin de que habr)a de celebrarse el contrato,
atendiendo el estado alcan+ado por la negociaciones. 4ero tambin cuando se @asume una
actitud embo'ada o reticente en su ejecucin +convenios prometidos, cuando no se
coopera en la leal solucin de las dificultades que aun contra la voluntad de las partes
suele presentar la finiquitacin de los negociosA
1#
.
4ara facilitar la comprensin de lo hasta aqu) dicho, se e,pondr( un caso pr(ctico, sobre
el cu(l se pronunci la 'urisprudencia
1"
de nuestros tribunales, y que nos da luces acerca
de las tipolog)as b(sicas de conductas que dan lugar a la obligacin del agente de
indemni+ar a la v)ctima por da/os causados en el (mbito de la formacin del
consentimiento2
5os grupos de empresas negociaron durante m(s de un a/o la compra de un predio
maderero en la C99 1egin por varios millones de dlares. 8e intercambiaron t)tulos de
propiedad, estudios de los mismos, se redactaron los borradores de los contratos de
promesa y mandato e incluso se fi' d)a para la celebracin de la promesa. Ese mismo d)a
el vendedor avis que se retiraba de las negociaciones porque hab)a vendido a otro
interesado que pag un milln de dlares m(s.
%a sentencia declar retiro abusivo y culpable desde que no hubo previa comunicacin
(deber de aviso, lealtad y honestidad$ a la contraparte de que e,ist)an negociaciones
simult(neas y, visto el tenor de los acuerdos y conversaciones, era leg)timo que la parte
afectada creyera que negociaba en vistas de un futuro y cierto contrato (estado alcan+ado
por las negociaciones$, lo que 'ustifica los numerosos gastos efectuados para el estudio de
t)tulos y situacin de los predios. El retiro es calificado as) de culpable y da/oso y se le
oblig a reparar el da/o causado por aquellos gastos que han de ser restituidos a quin los
hi+o.
4or otro lado, en derecho comparado, se han establecido otros criterios, m(s generales, a
la hora de determinar la 'ustificacin del retiro unilateral. En el derecho italiano, por
e'emplo, se ha sostenido que el deber de comportarse de buena fe, e,igible a quienes
negocian, se limita a no iniciar o continuar las negociaciones sabiendo que no se
proseguir( con ellas
1
. 4or su parte, un sector de la doctrina alemana ha sugerido que, la
causa del retiro unilateral slo ser)a 'ustificada en aquellos casos que permitir)an
incumplir impunemente el contrato proyectado
1<
.

15
Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996, autos rol civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y
otra con Madestal y otra.
16
MORELLO, Augusto. Indemnizacin del dao contractual. Tercera edicin, Librera Editora Platense, p.
364.
17
Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996, autos rol civil 374-93, Forestal Bo-Bo S.A. y
otra con Madestal y otra.
18
Benatti, citado en ASA GONZLEZ, La culpa in contraendo, Bilbao, Servicio Editorial Universidad
del Pas Vasco, 1989, p. 288.
19
bid. p. 281.
7
!. Cant*a de la inde'ni+aci(n de per,icios en el caso de la responsabilidad
precontractal.
El da/o es el presupuesto de toda responsabilidad civil, de donde arranca el latina+go
neminem laedere (no da/ar a otro$ que importa un presupuesto esencial para el
aseguramiento de la convivencia social de los individuos.
7dvirtiendo este especial escenario de responsabilidad, lo fundamental en materia de
da/os radica en determinar su e,tensin, en rigor, qu da/os habr(n de indemni+arse,
toda ve+ que ste se presenta en una etapa en que no e,iste contrato por lo que desde ya
podemos concluir que la indemni+acin no deber)a incluir aquellas venta'as que se
hubieran derivado de la celebracin de ste
&B
.
1especto de los dem(s gastos lo lgico ser)a sostener que -nicamente cabr)a la
indemni+acin de aquellos que poseen una relacin de causalidad con las apariencias
creadas por la conducta de la otra parte en las negociaciones.
Con todo nada impide que las partes puedan convenir acerca de la distribucin de los
gastos y accidentes, en cuyo caso deber( estarse a lo estipulado, como ocurrir)a con una
cl(usula penal o avaluacin anticipada y convencional de los da/os, por e'emplo.
Einalmente, para facilitar la comprensin, a continuacin se clasifican esquem(ticamente
los da/os indemni+ables, dependiendo precisamente de la e,istencia de convenciones al
respecto2
a% 8i hubo convencin entorno a gastos o accidentes2 En este caso e,iste responsabilidad
contractual, indemni+(ndose lo debidamente acordado por las partes.
b% 8i no hubo convencin entorno a gastos o accidentes2 En este caso, e,iste
responsabilidad e,tracontractual en que deber(n indemni+arse, en principio, slo el da-o
e'er.ente, esto es, los gastos en que efectivamente hubiera incurrido la v)ctima. 8in
embargo, no todo da/o es indemni+able, sino en principio slo aquellos que cumplan con
los siguientes requisitos copulativos2 i% haber incurrido en ellos la v)ctima una ve+
iniciadas las tentativas previas= ii% hechos con miras a la celebracin del contrato
(e'emplo2 horas de abogados en estudios de t)tulos$= iii% fundados en la leg)tima
e,pectativa de que las negociaciones eran llevadas por las partes siguiendo los mandatos
de la buena fe= i)% y en beneficio de las partes o de un tercero. 8obre este punto 1osende
distingue entre gastos provocados (que dan lugar a indemni+acin$ y espont(neos (no dan
lugar a indemni+acin salvo apare+ca que son causalmente vinculados a una apariencia
creada por la otra parte$, definido a los primeros como2 @los que reali+a una persona en
vista a la celebracin de un contrato o de una serie de contratos sin contar para ello con el
asentimiento de la persona con que va a contratarA (e'emplo2 el inversionista e,tran'ero
que constituye una persona 'ur)dica en Chile para e,plorar y reali+ar negocios$= los
provocados por su parte los define como aquellos que @requieren del consentimiento en
tratar y, adem(s que e,ista una manifestacin de voluntad que mueva a efectuarlos o que
20
bid. p. 288.
8
cree la apariencia de que son indispensables para proseguir las conversacionesA
&1
(e'emplo2 via'es reali+ados para la celebracin de reuniones, estudios de t)tulo, borradores
de contratos, etc.$.
Con todo, es fundamental de'ar claro que 'am(s proceder( la indemni+acin del lcro
cesante (las e,pectativas que habr)a tenido derecho a recibir la v)ctima de haberse
celebrado el contrato$, toda ve+ que dado el estado de las negociaciones no se protegen
las e,pectativas sobre los beneficios que traer)a la celebracin del contrato negociado
&&
.
Con todo, siendo la responsabilidad precontractual un tipo especial de responsabilidad
e,tracontractual, nada impedir)a a la v)ctima, amparada en el art)culo &.&<, solicitar por
concepto de da/o patrimonial, ba'o la teor)a de la p(rdida de una c$ance se le
indemnice por los negocios que de'o de poder negociar e incluso celebrar por preferir
negociar con el agente.
8obre este punto el profesor 1osende se aparta de esta concepcin y llega a admitir que
durante la etapa de la oferta, la indemni+acin alcan+ar)a todo da/o moral y patrimonial,
desde ya tanto da/o emergente como lucro cesante, ampar(ndose errneamente en lo
dispuesto en el art)culo 1BB del Cdigo de Comercio
&.
. 7 nuestro 'uicio, dicho
ra+onamiento es incorrecto, ya que la referencia del citado art)culo en realidad es una
limitacin en trminos tales que la reparacin se e,tiende slo al da/o emergente. En
verdad, no puede indemni+arse el lucro cesante ya que no est(n cubiertas por las
e,pectativas generadas en el otro contratante, si en los hecho a-n no e,iste contrato
alguno. En el mismo sentido se pronuncia :orello, para quien la indemni+acin slo
incluye @Fla reparacin y reintegro de los gastos y trabajos incurridos en vista de la
elaboracin del proyecto! y no el da-o al inter(s negativo y.o cualquier otro tipo de
indemni'acin del lucro cesante y.o ganancia dejada de percibirA
&3
.
c% Enriquecimiento sin causa2
El enriquecimiento sin causa es un principio ob'etivo y rector del Cdigo Civil, que busca
proscribir todas aquellas situaciones en que e,ista una atribucin patrimonial de recursos
desde un patrimonio a otro sin e,istir una causa 'ur)dica que lo 'ustifique. 7s) en el caso
21
ROSENDE LVAREZ, Hugo. Algunas Consideraciones Sobre la Responsabilidad Precontractual.
Ediciones Universitarias de Valparaso, 1979, p. 67-68.
22
As lo ha sealado una sentencia de primera instancia dictada por un tribunal civil de Concepcin, que
fue revocada por falta de prueba por la E. Corte Suprema, rol de ingreso N &#&&G&BBB, de fecha 1& de
'ulio de &BB3. 9dentificador %e,is 6e,is 6H .B3.. %a citada sentencia de 1. de abril de 1<<<, declar, en
lo pertinente que @/01#- 2ue por consiguiente resta revisar los captulos de indemni'acin pretendidos
$aci(ndose presente que en este punto y dada la forma en que se $a planteado la controversia la prueba
es de exclusiva incumbencia de la actora# )in embargo desde luego procede desestimar las pretensiones
de lucro cesante y da-o moral que formula la actora desde que (stos no se conforman con el concepto de
gastos provocados m%xime que el primero se lo $ace consistir 3nicamente en las probables ganancias
esperadas con motivo del contrato definitivo contrato que no lleg a formarse y del cual entonces no
pueden extraerse consecuencias jurdicas y el segundo porque tampoco se $a acreditado en forma clara y
fe$aciente la supuesta vulneracin al prestigio comercial con ocasin directa del desistimiento de la
demandada en contratarA.
23
ROSENDE LVAREZ, Hugo. La Responsabilidad Precontractual en la Formacin del Consentimiento
en Los Contratos Reales y Solemnes. Ediciones Universitarias de Valparaso, 1979, p. 67-68.
24
Ibid.
9
que nos interesa, por ser un principio ob'etivo, esto es, sin mirar a la imputabilidad de las
partes sino que a la ob'etiva transferencia incausada de recursos, todo gasto, provenga ya
de la v)ctima o del agente, que importe un enriquecimiento incausado de la otra de la
negociacin, deber( ser restituido por la parte que se ve beneficiada. (Cg. caso en que el
agente hubiera proporcionado a la contraparte servicios de abogado, o costeado via'es y
hoteles para la celebracin de reuniones, caso en el cual la v)ctima deber( restituir dichos
gastos a su contraparte en la negociacin$.
/. Prescripci(n.
7 la hora de determinar el pla+o de prescripcin debe primeramente distinguirse si e,iste
o no convencin respecto a gastos o accidentes2
i% En caso afirmativo, como se di'era supra, estar)amos frente una responsabilidad
de )ndole contractual, por lo que el pla+o de prescripcin ser)a de ! a/os desde
que la obligacin se hi+o e,igible2 o bien
ii% En caso negativo, estar)amos frente a un caso de responsabilidad
e,tracontractual, por lo que el pla+o de prescripcin de la accin ser( de 3 a/os
desde la perpetracin del hecho, en el caso de que se trata, la terminacin
unilateral de las negociaciones.
10