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2139
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ASSEMBLE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIME LGISLATURE
Enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 16 juillet 2014.
PROPOSITION DE LOI
relative la protection du secret des affaires,
(Renvoye la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale
de la Rpublique, dfaut de constitution dune commission spciale
dans les dlais prvus par les articles 30 et 31 du Rglement.)
prsente par Mesdames et Messieurs
Bruno LE ROUX, J ean-J acques URVOAS, Ibrahim ABOUBACAR, Patricia
ADAM, Sylviane ALAUX, Franois ANDR, Alexis BACHELAY, J ean-Paul
BACQUET, Dominique BAERT, Marie-Nolle BATTISTEL, Philippe
BAUMEL, Nicolas BAYS, Catherine BEAUBATIE, Luc BELOT, Gisle
BIMOURET, Philippe BIES, J ean-Pierre BLAZY, Yves BLEIN, J ean-Luc
BLEUNVEN, Daniel BOISSERIE, Pascale BOISTARD, Brigitte
BOURGUIGNON, Kheira BOUZIANE, Emeric BRHIER, J ean-Louis
BRICOUT, Franois BROTTES, Gwngan BUI, J ean-Claude BUISINE,
Sylviane BULTEAU, J ean-Christophe CAMBADLIS, Colette
CAPDEVIELLE, Laurent CATHALA, Nathalie CHABANNE, Guy
CHAMBEFORT, Marie-Anne CHAPDELAINE, Alain CLAEYS,
Marie-Franoise CLERGEAU, Philip CORDERY, J acques CRESTA, Pascale
CROZON, Pascal DEGUILHEM, Michle DELAUNAY, Guy DELCOURT,
Franoise DESCAMPS-CROSNIER, J ean-Louis DESTANS, Sandrine
2
DOUCET, Franoise DUBOIS, J ean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Olivier
DUSSOPT, Martine FAURE, Olivier FAURE, Richard FERRAND, Hugues
FOURAGE, Michle FOURNIER-ARMAND, Christian FRANQUEVILLE,
Hlne GEOFFROY, Yves GOASDOUE, Genevive GOSSELIN-FLEURY,
Pascale GOT, Marc GOUA, Laurent GRANDGUILLAUME, J ean GRELLIER,
Thrse GUILBERT, David HABIB, J olle HUILLIER, Michel ISSINDOU,
Serge J ANQUIN, Henri J IBRAYEL, Laurent KALINOWSKI, Marietta
KARAMANLI, Chaynesse KHIROUNI, Franois LAMY, Colette LANGLADE,
J ean-Luc LAURENT, Pierre-Yves LE BORGN, Gilbert LE BRIS, Viviane
LE DISSEZ, Annick LE LOCH, J ean-Pierre LE ROCH, Michel LEFAIT,
Dominique LEFEBVRE, Patrick LEMASLE, Catherine LEMORTON, Michel
LESAGE, Martine LIGNIRES-CASSOU, Lucette LOUSTEAU, J ean-Philippe
MALL, J acqueline MAQUET, J ean-Ren MARSAC, Martine MARTINEL,
Frdrique MASSAT, Sandrine MAZETIER, Michel MNARD, Pierre
MOSCOVICI, Philippe NAUCHE, Nathalie NIESON, Klber MESQUIDA,
Luce PANE, Herv PELLOIS, Sbastien PIETRASANTA, Philippe PLISSON,
Pascal POPELIN, milienne POUMIROL, Patrice PRAT, Christophe PREMAT,
Catherine QUR, Marie RCALDE, Marie-Line REYNAUD, Bernard
ROMAN, Ren ROUQUET, Boinali SAID, Odile SAUGUES, Grard
TERRIER, Stphane TRAVERT, J acques VALAX, Olivier VERAN, Fabrice
VERDIER, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Patrick VIGNAL, Paola
ZANETTI, et les membres du groupe socialiste, rpublicain et citoyen (1) et
apparents (2),
dputs.
____________________________
(1) Ce groupe est compos de Mesdames et Messieurs : IbrahimAboubacar, Patricia Adam,
Sylviane Alaux, J ean-Pierre Allossery, Pouria Amirshahi, Franois Andr, Nathalie Appr,
Christian Assaf, Pierre Aylagas, J ean-Marc Ayrault, Alexis Bachelay, Guillaume Bachelay,
J ean-Paul Bacquet, Gard Bapt, Ericka Bareigts, Claude Bartolone, Christian Bataille, Delphine
Batho, Marie-Nolle Battistel, Laurent Baumel, Philippe Baumel, Nicolas Bays, Catherine
Beaubatie, J ean-Marie Beffara, Luc Belot, Karine Berger, Gisle Bimouret, Philippe Bies,
Erwann Binet, J ean-Pierre Blazy, Yves Blein, Patrick Bloche, Daniel Boisserie, Pascale
Boistard, Christophe Borgel, Florent Boudi, Marie-Odile Bouill, Christophe Bouillon, Brigitte
Bourguignon, Malek Boutih, Kheira Bouziane, Emeric Brhier, J ean-Louis Bricout,
J ean-J acques Bridey, Franois Brottes, Isabelle Bruneau, Gwenegan Bui, Sabine Buis,
J ean-Claude Buisine, Sylviane Bulteau, Vincent Burroni, Alain Calmette, J ean-Christophe
Cambadlis, Colette Capdevielle, Yann Capet, Christophe Caresche, Marie-Arlette Carlotti,
Fanlie Carrey-Conte, Martine Carrillon-Couvreur, Christophe Castaner, Laurent Cathala,
J ean-Yves Caullet, Nathalie Chabanne, Guy Chambefort, J ean-Paul Chanteguet, Marie-Anne
Chapdelaine, Dominique Chauvel, Pascal Cherki, J ean-David Ciot, Alain Claeys, J ean-Michel
Clment, Marie-Franoise Clergeau, Philip Cordery, Valrie Corre, J ean-J acques Cottel,
Catherine Coutelle, J acques Cresta, Pascale Crozon, Seybah Dagoma, Yves Daniel, Carlos
Da Silva, Pascal Deguilhem, Michle Delaunay, Guy Delcourt, Carole Delga, Sbastien Denaja,
Franoise Descamps-Crosnier, Sophie Dessus, J ean-Louis Destans, Michel Destot, Fanny
Dombre Coste, Ren Dosire, Philippe Doucet, Sandrine Doucet, Franoise Dubois, J ean-Pierre
Dufau, Anne-Lise Dufour-Tonini, Franoise Dumas, William Dumas, J ean-Louis Dumont,
Laurence Dumont, J ean-Paul Dupr, Yves Durand, Philippe Duron, Olivier Dussopt, Henri
Emmanuelli, Corinne Erhel, Sophie Errante, Marie-Hlne Fabre, Alain Faur, Martine Faure,
3
Olivier Faure, Matthias Fekl, Herv Fron, Richard Ferrand, Hugues Fourage, J ean-Marc
Fournel, Michle Fournier-Armand, Michel Franaix, Christian Franqueville, J ean-Claude
Fruteau, J ean-Louis Gagnaire, Genevive Gaillard, Yann Galut, Guillaume Garot, Hlne
Geoffroy, J ean-Marc Germain, J ean-Patrick Gille, J ean Glavany, Daniel Goldberg, Genevive
Gosselin-Fleury, Pascale Got, Marc Goua, Linda Gourjade, Laurent Grandguillaume, Estelle
Grelier, J ean Grellier, lisabeth Guigou, Thrse Guilbert, Chantal Guittet, David Habib, Razzy
Hammadi, Mathieu Hanotin, J olle Huillier, Sandrine Hurel, Monique Iborra, Franoise Imbert,
Michel Issindou, ric J alton, Serge J anquin, Henri J ibrayel, Rgis J uanico, Armand J ung,
Laurent Kalinowski, Marietta Karamanli, Philippe Kemel, Chaynesse Khirouni, Bernadette
Laclais, Conchita Lacuey, Franois Lamy, Anne-Christine Lang, Colette Langlade, J ean
Launay, Pierre Lautey, Pierre-Yves Le Borgn, J ean-Yves Le Bouillonnec, Patrick Lebreton,
Gilbert Le Bris, Anne-Yvonne Le Dain, J ean-Yves Le Daut, Viviane Le Dissez, Michel Lefait,
Dominique Lefebvre, Annick Le Loch, Patrick Lemasle, Catherine Lemorton, Christophe
Lonard, Annick Lepetit, J ean-Pierre Le Roch, Bruno Le Roux, Arnaud Leroy, Michel Lesage,
Bernard Lesterlin, Michel Liebgott, Martine Lignires-Cassou, Audrey Linkenheld, Franois
Loncle, Lucette Lousteau, Victorin Lurel, J ean-Pierre Maggi, J ean-Philippe Mall, Thierry
Mandon, J acqueline Maquet, Marie-Lou Marcel, J ean-Ren Marsac, Philippe Martin, Martine
Martinel, Frdrique Massat, Sandrine Mazetier, Michel Mnard, Patrick Mennucci, Klber
Mesquida, Pierre Moscovici, Pierre-Alain Muet, Philippe Nauche, Nathalie Nieson, Philippe
Nogus, Robert Olive, Maud Olivier, Monique Orph, Michel Pajon, Luce Pane, Christian Paul,
Rmi Pauvros, Germinal Peiro, J ean-Claude Perez, Sbastien Pietrasanta, Martine Pinville,
Christine Pires Beaune, Philippe Plisson, lisabeth Pochon, Pascal Popelin, Dominique Potier,
milienne Poumirol, Michel Pouzol, Patrice Prat, Christophe Premat, J oaquim Pueyo, Franois
Pupponi, Catherine Qur, Valrie Rabault, Monique Rabin, Dominique Raimbourg, Marie
Rcalde, Marie-Line Reynaud, Eduardo Rihan Cypel, Denys Robiliard, Alain Rodet, Marcel
Rogemont, Frdric Roig, Barbara Romagnan, Bernard Roman, Gwendal Rouillard, Ren
Rouquet, Alain Rousset, Batrice Santais, Odile Saugues, Gilbert Sauvan, Gilles Savary, Grard
Sebaoun, Christophe Sirugue, J ulie Sommaruga, Suzanne Tallard, Pascal Terrasse, Grard
Terrier, Thomas Thvenoud, Sylvie Tolmont, J ean-Louis Touraine, Stphane Travert, Catherine
Troallic, Ccile Untermaier, J ean-J acques Urvoas, Daniel Vaillant, J acques Valax, Clotilde
Valter, Michel Vauzelle, Olivier Vran, Fabrice Verdier, Michel Vergnier, Alain Vidalies,
Patrick Vignal, J ean-Michel Villaum, J ean J acques Vlody, Paola Zanetti.
(2) Dominique Baert, Serge Bardy, Marie-Franoise Bechtel, Chantal Berthelot, J ean-Luc
Bleunven, Guy-Michel Chauveau, Yves Goasdou, dith Gueugneau, Christian Hutin, J ean-Luc
Laurent, Annie Le Houerou, Serge Letchimy, Gabrielle Louis-Carabin, Herv Pellois, Napole
Polutl, Boinali Said.
4
EXPOS DES MOTIFS
MESDAMES, MESSIEURS,
Le monde conomique, limage dautres facettes de la modernit,
recle de nombreux paradoxes : la mondialisation induit en effet des
mcanismes de coopration accrue phnomne amplifi par laction des
organismes internationaux linstar de lOrganisation mondiale du
commerce tout en exacerbant la comptition, voire les comportements
prdateurs (certains, pour rduire le paradoxe, voquent alors une
cooptition ). De mme, nous vivons dans des socits de linnovation
stratgique et de linformation, mais o la ncessit de protger ces
dernires, den prserver la confidentialit, na jamais t aussi vitale. Or
nos entreprises, quelle que soit leur taille, subissent frontalement les
consquences de ces nouvelles rgles et sappliquent rduire le plus
efficacement possible les incertitudes et les atteintes leur patrimoine
matriel et immatriel.
De fait, dans ce contexte, lun des dfis quil leur revient daffronter
est celui de la protection de leur capital stratgique, des informations non
brevetables mais indispensables leur fonctionnement et leur
dveloppement. Car la captation de telles informations, leur utilisation
indue ou leur divulgation peut gravement compromettre la viabilit dune
entreprise. Il sagit donc dtablir un cadre destin la fois prvenir,
dissuader et rprimer les atteintes quelles sont susceptibles de subir en ce
domaine, dans le but de protger nos positions concurrentielles, notre
capacit dinnovation et, in fine, nos bassins demplois.
Le problme pos ne se rsume pas celui de la matrise des rgles de
scurit, et en rponse une internationalisation croissante, la rgle de droit
constitue un solide viatique, un prcieux adjuvant du monde conomique
la recherche dun organe rgulateur. Car si lconomie administre a fait la
preuve de son chec, la crise de 2008 nous a enseign quune forme de
rgulation tait indispensable pour les entreprises comme pour les socits
humaines qui subissent le contrecoup de coupables errements financiers.
Certains pays lont parfaitement compris qui, linstar des tats-Unis,
ont fait de la norme (dans son acception la plus large) un vritable
instrument concurrentiel. Afin de rpondre aux besoins de confidentialit
de la vie conomique, ces derniers ont adopt en 1996 le Cohen Act,
conformment aux prconisations de larticle 39 du trait ADPIC issu la
convention de Marrakech de 1994 qui a institu lOMC.
5
En France, la notion de secret des affaires na pas dexistence
juridique stabilise et de dfinition uniforme : elle est en premier lieu cite
dans de nombreux textes tels que larticle 41 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne, les articles L. 430-10 du code de
commerce, L. 612-24 du code montaire et financier ainsi que L. 5-6 du
code des postes et tlcommunications
1
. Elle est aussi rgulirement
voque dans la jurisprudence du Tribunal de premire instance de lUnion
europenne ou de la Cour de cassation, mais galement du Conseil dtat
2
.
Cependant, ces rfrences multiples une notion non dfinie sinscrivent
dans une approche fractionne, impropre garantir une protection efficace
du secret des affaires.
En outre, les dispositions lgislatives mobilises de lege lata
apparaissent tout aussi lacunaires pour faire sanctionner la violation du
secret des affaires et ne sauraient remdier une vidente carence. Nous
citerons, sans prtendre lexhaustivit, les dlits datteinte au secret
professionnel (article 226-13 du code pnal), descroquerie (article 313-1),
datteinte au secret des correspondances (article 226-15), de vol
(article 311-1), dabus de confiance (article 314-1), de recel (articles 321-1
et suivants), dintrusion dans les systmes informatiss de donnes
(article 323-1) ou dentrave au fonctionnement de ceux-ci (article 323-2),
datteinte aux intrts fondamentaux de la Nation (articles 411-6 et
suivants), de rvlation par un directeur ou un salari dun secret de
fabrique (articles L. 1227-1 du code du travail et L. 621-1 du code de la
proprit intellectuelle), de violation des droits de propritaires de dessins
et modles (L. 521-1) ou des titulaires des brevets (L. 615-1 et suivants).
Car ces dispositions prsentent des lacunes aisment exploitables par
les contrevenants : la dfinition du vol ne prend gure en considration les
biens immatriels, le dlit dintrusion dans un systme informatis de
donnes nest efficace quen cas dintrusion avre et ne punit pas la
captation de ces donnes, celui de rvlation dun secret de fabrique ne
concerne que les salaris de lentreprise, le secret professionnel ne
sapplique lui aussi qu un nombre restreint de personnes et nombreux
sont les dossiers judiciaires qui nont pu aboutir en raison dun problme
dincrimination. Au surplus, limportance du cadre jurisprudentiel ne cre

1
On pourrait au surplus citer la notion de secret industriel et commercial voque dans la loi du 17 juillet
1978 instituant la commission daccs aux documents administratifs. Les travaux de cette dernire ont
dailleurs contribu quelque peu clarifier la notion (sur ce point, se rapporter au Rapport public du
Conseil dtat 1995, La transparence et le secret, Paris, La Documentation franaise, 1996, p. 104).
2
Voir par exemple Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres, Assemble,
5 mars 2003, A, M. Denoix de Saint Marc, pdt., M. Chantepy, rapp. ; M. Piveteau, c. du g., 233372 ; ou
encore Conseil dtat, 9 mai 2001, n 231320, Socit Chef France SA.
6
pas les conditions dune relle scurit juridique, dune uniformit
dapplication et dune prvisibilit de la loi. Pis, elle pose un problme
daccessibilit de la norme et induit une rupture dgalit dans la mesure o
tous les acteurs du monde conomique nont pas les moyens de soffrir la
mme qualit de conseil juridique, ce qui laisse place des stratgies
dintelligence juridique asymtriques ayant pour but dexploiter la faiblesse
de certains. Enfin, les dispositions existantes laissent la voie civile dans une
relative dshrence alors mme quelle parat plus adapte la vie des
entreprises
3
. Elle se caractrise en effet par sa souplesse (le plaignant
contrle notamment le dclenchement et le suivi de la procdure), par
ladaptation des sanctions au prjudice subi par la victime et aux avantages
indument retirs par lauteur, ainsi que par la possibilit de procdures
confidentielles l o les contentieux sont trop souvent dtourns de leur
finalit relle et exploits des fins dloyales. En ce domaine, il convient
de garder en mmoire que lespionnage peut tre lgal.
Dailleurs, dans son avis du 31 mars 2011 sur un projet de loi relatif au
secret des affaires, le Conseil dtat exhortait le Gouvernement envisager
ladoption dun cadre civil, linstar des prconisations formules par
Bernard Carayon dans un rapport de 2003 consacr la question de
lIntelligence conomique
4
. ce sujet, on ne peut que dplorer que notre
ancien Collgue, lorsquil prsenta une proposition de loi sur ce sujet
5
, nait
pas conserv la mme optique et nait envisag que la seule voie pnale
6
.
Vot en premire lecture lAssemble nationale en janvier 2012, le texte
comportait de trop nombreuses failles pour envisager la poursuite du
processus lgislatif aprs les lections prsidentielles et lgislatives. En
effet, il ne visait que la rvlation dun secret des affaires, ce qui savrait
pour le moins restrictif. De surcrot, il sinspirait trs largement du secret
de la dfense nationale et induisait par consquent des lourdeurs et des
rigidits qui nauraient pas manqu de le disqualifier aux yeux des acteurs

3
Sans pour autant disqualifier la voie pnale qui conserve un rle important ; la force dun dispositif
procde ici de la complmentarit des approches.
4
Proposition n 18 in Bernard Carayon, Intelligence conomique, comptitivit et cohsion sociale, Paris,
La Documentation franaise, 2003, p. 47.
5
Bernard Carayon, proposition de loi n 3985 visant sanctionner la violation du secret des affaires,
22 novembre 2011.
6
la suite de la publication du rapport Carayon en 2003, le Haut responsable lIntelligence
conomique, Alain Juillet, demanda en 2006 Claude Mathon, avocat gnral la Cour de cassation, de
rdiger un rapport sur le secret des affaires. Le haut magistrat constitua un groupe de travail compos de
J ean-Benot Busnel, Corinne Champagner-Katz, Didier J ulienne et Pierre Lodde, groupe qui produisit
un rapport remis le 17 avril 2009. Le Gouvernement Fillon rflchit en consquence un projet de loi
transmis pour avis au Conseil dtat au dbut de lanne 2011. Par la suite, le texte fut repris par
Bernard Carayon qui dposa la proposition de loi prcite.
7
du monde conomique et auraient dfavoris (notamment lors dun
contentieux) les PME-PMI ou ETI incapables de consacrer les moyens
humains, financiers et techniques ncessaires pour assurer une
classification telle que prvue. Le dispositif envisag posait galement des
difficults en matire de libert syndicale et de libert de la presse. Enfin,
en proposant dabroger la loi n 68-678 du 26 juillet 1968, il dpossdait
les entreprises dun outil prcieux pour faire obstacle certaines
procdures internationales dloyales (cf. infra).
Prenant en compte lensemble de ces considrations, mais galement
lexistence dune proposition de directive europenne qui, ayant vu le jour
en septembre 2013
7
, incite les tats membres mettre en place des
dispositions civiles inspires du trait ADPIC, la prsente proposition de loi
envisage un dispositif qui associe approche civile et pnale afin de
remdier une carence prjudiciable. Il sagit aussi de devancer et
damplifier la transposition de la future directive, dont le calendrier parat
pour le moins heurt. Ce travail danticipation permet de ne pas lgifrer
sans avoir men, au pralable, une ncessaire rflexion.
La prsente proposition de loi se dcline en six articles ; le premier
dentre eux a pour objectif de crer, au sein du livre premier du code de
commerce, un titre V intitul Du secret des affaires et compos de neuf
articles (L. 151-1 L. 151-9). Pareil positionnement dans le code de
commerce souligne le fait que le secret des affaires relve de lactivit
commerciale gnrale et que les actifs immatriels constituent un lment
du potentiel scientifique et technique, des positions stratgiques, des
intrts commerciaux et financiers ou de la capacit concurrentielle,
justifiant que leur protection figure la suite des dispositions relatives au
fonds de commerce. Dune manire gnrale, il ne sagit pas de consacrer
une appropriation de linformation mais bien de protger un secret
lgitimement gard autour dinformations conomiques.
Le titre V ainsi cr par larticle 1
er
de la proposition de loi se compose
de deux chapitres, le premier tant consacr la dfinition du secret des
affaires et aux lments dune protection civile. Il convient de souligner
que le principal avantage dune telle dfinition gnrale (qui sera commune
au droit civil et pnal) est celui de la scurit juridique. Si elle nexclut pas
linterprtation, elle lencadre, ce qui garantit une uniformit et une
accessibilit de la norme ainsi quune prvisibilit de lapplication du texte
grce lintroduction de critres objectifs. Elle est facteur de cohrence,

7
Sur ce point, on consultera avec profit larticle de Jean Lapousterle, Les secrets daffaires lpreuve
de lharmonisation europenne, Recueil Dalloz, 2014, p. 682 et sq.
8
lment cardinal que la sdimentation jurisprudentielle ne pouvait assurer
et qui savre dautant plus important que la proposition comporte des
dispositions pnales, commerciales et de procdure civile.
Dans cette optique, larticle L. 151-1 introduit par larticle 1
er
de la
proposition de loi dfinit le champ de la protection dun secret des affaires,
laissant le soin aux articles suivants de dfinir les comportements illicites.
En effet, il convient de prendre en considration quun secret des affaires a
une existence propre, indpendamment de sa violation, du fait de son rle
dans le capital stratgique dune entreprise. Au demeurant, il est une ralit
tangible et lgitime dont le champ dapplication est dfini par larticle
L. 151-1 afin dviter que lensemble des activits conomiques ne revte
un caractre abusivement secret, en contradiction flagrante avec les rgles
qui rgissent nos socits dmocratiques. Le but poursuivi consiste donc
conforter les lments qui ont une vraie valeur justifie par leur utilit
conomique.
Trois critres cumulatifs sont par consquent poss, en cohrence avec
laccord ADPIC, la proposition de directive mais galement la
jurisprudence europenne :
1) Selon les critres juridiques europens, est secrte toute information
non publique en elle-mme ou en ce quelle procde dune conjonction
dlments publics qui, assembls, revtent un caractre indit que lon
souhaite protger (analyse, traitement des sources ouvertes, stratgie
entrepreneuriale). La proposition de loi ninstitue pas un secret absolu,
mais un secret qui caractrise la plus-value de lentreprise, son savoir-faire,
son talent. En outre, il nest pas envisag de crer un nouveau droit de
proprit intellectuelle, ce secret ne correspondant dailleurs pas aux
conditions de protection dun droit intellectuel (brevets, dessins et modles,
droit dauteur). Au contraire, il sagit de combler une faille car labsence
de protection juridique jusqualors constate nimpliquait pas pour autant
que linformation ft dpourvue de valeur conomique. Le texte propos
remdie ce dilemme.
2) La valeur conomique de linformation procde de son caractre
secret et, par voie de consquence, de lavantage concurrentiel quelle peut
procurer. titre dexemple, la fragrance dun parfum ou lassemblage dun
champagne implique des lments connus de tous mais dont lassemblage
tenu secret explique le succs du produit.
3) Enfin, il nexiste gure de secret sans protection du secret. Ds lors,
il convient de mettre en place des mesures de protection dites raisonnables,
9
cest--dire dun niveau adapt au type de secret concern. cette notion
de proportionnalit sajoute une ide de contexte (les caractristiques du
support de linformation, la lgislation du travail qui induit des obligations
de consultation, dinformation pralable), car il ne sagit en aucune
manire dopposer le secret des affaires la libert dexpression des
salaris, la libert syndicale Dans cet esprit, la prcision
indpendamment de son incorporation a notamment pour objet de
rsoudre la difficult que suscite lapplication du dlit de vol aux
informations dpourvues de tout support et vise donc viter que
lapplication du texte ne se trouve suspendue la prsence dun support
matriel.
Sans conteste possible, un indispensable effort de pdagogie devra tre
ralis afin daider les entreprises dterminer le niveau de protection
adquat. Pareil effort ncessitera bien videmment lintervention des
organisations professionnelles (MEDEF, CGPEM, AFEP, CDSE), mais
galement des pouvoirs publics au travers de la Dlgation
interministrielle lintelligence conomique, de la Direction gnrale de
la scurit intrieure, de la Direction de la protection et de la scurit de la
dfense, de la Gendarmerie nationale, du Service central de renseignement
territorial, mais aussi de lInstitut national des hautes tudes de scurit et
de justice (et de son dpartement de scurit conomique dj trs
impliqu), des chambres de commerce et dindustrie. Il conviendra en sus
de dvelopper la culture conomique des magistrats comme sy emploie
lcole nationale de la magistrature depuis plusieurs annes. Car, in fine,
cest au juge quil appartiendra, dans une phase contentieuse, dapprcier la
classification opre, les protections adoptes Les entreprises ne
bnficieront donc pas dun blanc-seing dont elles pourraient profiter pour
se soustraire leurs obligations ou se protger indment.
Consquence de la dfinition introduite larticle prcdent, les deux
premiers alinas de larticle L. 151-2 posent comme principe gnral
linterdiction de violer le secret des affaires tandis que le troisime qualifie
de faute au sens de la responsabilit civile latteinte ce secret. Par ce
biais, une victime peut obtenir rparation ds lors que latteinte est tablie
et quun dommage en dcoule. Cet alina dispense de tout lment
supplmentaire pour dfinir la faute, la violation se suffit elle-mme.
Larticle L. 151-3 dfinit les mesures provisoires (avant un jugement
au fond) ou conservatoires permettant de ragir immdiatement en cas de
violation ou de risque de violation. Il rpond ainsi aux impratifs de la vie
conomique et la fragilit dun secret des affaires qui ncessite une action
10
rapide pour le prserver ou limiter latteinte dont il fait lobjet. Ces
considrations justifient le recours la procdure du rfr et/ou sur
requte non contradictoire en cas dlments de preuve suffisants (cf. le
troisime alina). Les alinas suivants exposent les principales mesures la
disposition du juge sans toutefois revtir un caractre limitatif, les
magistrats ayant la facult de prononcer toute mesure alternative. Il sagit
ici de mesures classiques mais adaptes la particularit de la protection du
secret des affaires.
Larticle 1
er
de la proposition de loi cre aussi un article L. 151-4 du
code de commerce. Cet article procde la dfinition des pouvoirs du juge
qui statue au fond et constate une violation ou un risque de violation. Le
premier alina indique quil peut recourir toute mesure juge ncessaire
en tenant compte dun critre de proportionnalit (la mesure en question ne
doit pas porter une atteinte dmesure aux intrts de la personne
condamne, ceux de tiers ou lintrt gnral compte tenu du prjudice
subi par la victime et de la gravit du comportement de lauteur de la
violation du secret des affaires). Par la suite, les autres alinas exposent les
principaux leviers la disposition des juges sans toutefois revtir un
caractre limitatif, les tribunaux tant libres de prononcer toute mesure
alternative. nouveau, il sagit ici de mesures classiques mais adaptes
la particularit de la protection du secret des affaires.
Il importe de signaler que les formulations retenues concernent tant les
biens que les services, afin de couvrir les diffrentes composantes de la vie
conomique moderne et le dveloppement croissant dune conomie de
service.
De surcrot, la varit des mesures envisages induit un effet fortement
dissuasif (retrait des circuits commerciaux, saisie de tout objet) et vise
effacer toute trace de la violation du secret des affaires afin de rendre
inoprante une stratgie prdatrice fonde sur la ralisation dun calcul
cot/avantage.
Alors que les prcdentes mesures visaient faire cesser ou prvenir
une atteinte, larticle L. 151-5 sattache la victime et la rparation des
consquences dommageables dcoulant de la violation du secret des
affaires. La premire disposition envisage consiste attribuer des
dommages et intrts pour, dune part, compenser les effets ngatifs du
prjudice subi et, dautre part, empcher un enrichissement sans cause de
lauteur du dommage, renforant l encore le caractre dissuasif afin de
dcourager toute stratgie opportuniste.
11
Larticle L. 151-6 permet dappliquer les mesures lgislatives
envisages lensemble des violations se droulant en France et invalide
tout dbat quant la lgislation nationale concerne en cas de contentieux.
Il empche par ailleurs, titre dexemple, dopter contractuellement pour
une loi trangre ne sanctionnant pas ces atteintes, dissuadant de ce fait des
stratgies dintelligence juridique hostiles.
Larticle L. 151-7 envisage le rgime probatoire lors de contentieux.
En effet, il tait ncessaire de prendre en compte les risques induits par une
procdure classique qui permet dobtenir lgalement nombre de secrets des
affaires et peut, par voie de consquence, tre dtourne de son objectif
premier. Ds lors, sinspirant des rgles en vigueur devant lAutorit de la
concurrence, le Tribunal de commerce de Paris, voire mme le Tribunal de
premire instance de lUnion europenne Luxembourg (test HILTI) ou de
larticle 8 de la proposition de directive prcite, ont t prvues des rgles
protectrices du secret des affaires dans le cadre dun procs. cette fin,
une accroche lgislative a t insre cet article afin de garantir le respect
des droits de la dfense et damnager modrment le principe du
contradictoire sans pour autant crer une justice dexception. Larticle 2 de
la prsente proposition de loi, en modifiant larticle 11-1 du titre III bis de
la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 complte les dispositions envisages par
larticle L. 151-7 prcit. Enfin, un ventuel complment rglementaire
pourrait sinscrire dans la partie ddie du code de commerce.
Larticle 1
er
de la proposition de loi prvoit galement de crer un
chapitre II au sein de ce titre V afin de bnficier de dispositions pnales en
cas de violation du secret des affaires. Ces dispositions sarticulent avec la
dfinition gnrale de la protection au titre du secret des affaires dont elles
constituent le prolongement pnal. Elles sont conformes aux exigences qui
dcoulent du principe de lgalit des dlits et des peines. Larticle L. 151-8
prvoit donc un quantum de peine de prison et damende dissuasif ainsi
quune circonstance aggravante lorsque linfraction est de nature porter
atteinte la souverainet, la scurit ou aux intrts conomiques
essentiels de la France. Lobjectif est de lutter contre toute forme
despionnage conomique. Au surplus, la proposition de loi introduit des
peines complmentaires afin de ne pas restreindre la voie pnale une
dimension symbolique et de la doter dune effectivit relle, adapte aux
exigences de la vie conomique.
Enfin, larticle L. 151-9 prvoit que le secret des affaires nest pas
opposable :
12
1) dans les cas prvus par la loi : cette mention renvoie notamment la
libert syndicale et reste philosophiquement proche de lactuel article
L. 2325-5 du code du travail. ce titre, tout employeur qui abuserait de la
demande de confidentialit adresse aux membres du comit dentreprise et
aux reprsentants syndicaux pourrait tre poursuivi pour dlit dentrave ;
2) toute personne dnonant une infraction, limage des journalistes
ou des lanceurs dalerte. Avec ces nouvelles dispositions lgislatives, la
dnonciation de violation de la loi demeurerait possible et rien ne
sopposerait au dvoilement dun scandale tel que celui du Mediator, les
mdias ne risqueraient aucune condamnation. Comme la parfaitement
tabli la Cour europenne des droits de lHomme, la presse joue un rle
fondamental dans notre vie dmocratique, ce texte ny changera rien ;
3) aux autorits juridictionnelles et administratives franaises dune
part, et trangres dautre part, dans le respect pour ces dernires de la
loi n 68-678 du 26 juillet 1968 dont larticle 3 de la prsente proposition
de loi invite relever le quantum des peines damende et de prison frappes
dobsolescence. En effet, cette disposition lgislative, renforce en 1980,
savre capitale pour faire obstacle certaines procdures internationales
(notamment le discovery tats-unien) qui ont pour consquence (et parfois
pour but) de collecter des informations stratgiques dans le cadre dun
contentieux
8
. Ce faisant, la France sappuie sur des dispositions lgislatives
parmi les moins contraignantes du monde (si on les compare avec celles en
vigueur au Canada ou au Royaume-Uni) mais qui permettent toutefois de
faire obstacle des stratgies judiciaires malignes. Larticle 4 vise
dailleurs temprer une exception introduite lapplication de la loi
de 1968 en conditionnant pareille drogation au respect du droit
communautaire et international. Par ce biais, les entreprises pourront
notamment invoquer larticle 47 de la Directive 2006/43/EC ou la
Convention de La Haye sur lobtention des preuves ltranger en matire
civile ou commerciale du 18 mars 1970 afin de mettre en chec des
demandes manifestement abusives concernant des informations
stratgiques.
Larticle 5 de la proposition de loi introduit la notion de secret des
affaires dans la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, la plaant
un niveau quivalent celle de secret professionnel dj prsente. Cet
ajout complte larticle L. 151-9 et scurise la capacit des journalistes

8
Sur ce point, se reporter larticle de Nolle Lenoir, Le droit de la preuve lheure de
lextraterritorialit, RFDA, paratre.
13
rvler des infractions commises par une entreprise, comme indiqu
prcdemment.
Enfin, larticle 6 de la proposition de loi ouvre la possibilit dun
procs huis clos en introduisant au sein de larticle 400 du code de
procdure pnale la mention du secret des affaires comme condition pour
rclamer cette configuration. Rpondant au mme objectif que celui nonc
prcdemment pour les procdures civiles, il ne sagit pas ici de porter
atteinte au principe du contradictoire mais uniquement, lorsque les
circonstances lexigent, de limiter la publicit des dbats afin de ne pas
aggraver les consquences de la violation dun secret des affaires. La
libert dentreprendre ou lordre public conomique peuvent
constitutionnellement justifier cette mesure.
En dfinitive, la prsente proposition de loi, sinspirant de dispositifs
en vigueur dans de nombreux pays, entend doter les entreprises franaises
des leviers leur permettant de faire face aux nouvelles modalits de la vie
conomique dans laquelle la norme juridique sest mue en instrument
concurrentiel, voire en outil de prdation. Sans crer un rgime drogatoire
au droit commun, elle unifie des pratiques, rend accessible et prvisible
lapplication de la loi tout en prservant les liberts individuelles. Elle
laisse au juge le soin darbitrer dventuelles divergences dans des
conditions respectueuses des diffrentes parties. Car la dmocratie, si elle
repose sur un principe de transparence, doit galement mnager des
conditions raisonnables de protection du secret.
14
PROPOSITION DE LOI
Article 1
er

Le livre premier du code de commerce est complt par un titre V ainsi
rdig :
TITRE V
DU SECRET DES AFFAIRES
CHAPITRE 1
ER

De la dfinition et des mesures civiles de protection
du secret des affaires
Art. L. 151-1. Est protge au titre du secret des affaires,
indpendamment de son incorporation un support, toute information :
1 Qui ne prsente pas un caractre public en ce quelle nest pas, en
elle-mme ou dans lassemblage de ses lments, gnralement connue ou
aisment accessible une personne agissant dans un secteur ou un domaine
dactivit traitant habituellement de ce genre dinformation ;
2 Qui, notamment en ce quelle est dnue de caractre public,
sanalyse comme un lment part entire du potentiel scientifique et
technique, des positions stratgiques, des intrts commerciaux et
financiers ou de la capacit concurrentielle de son dtenteur et revt en
consquence une valeur conomique ;
3 Qui fait lobjet de mesures de protection raisonnables, compte
tenu de sa valeur conomique et des circonstances, pour en conserver le
caractre non public.
Art. L. 151-2. Nul ne peut obtenir une information protge au titre
du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en
conserver le caractre non public, ni utiliser ou communiquer linformation
ainsi obtenue.
Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information
protge au titre du secret des affaires, sans le consentement de son
dtenteur duquel il la obtenue, de faon licite, directement ou
indirectement.






(
!

1
1
15
Toute atteinte au secret des affaires telle que prvue aux deux alinas
prcdents engage la responsabilit civile de son auteur.
Art. L. 151-3. Le tribunal peut ordonner en rfr toute mesure de
nature prvenir ou faire cesser une atteinte au secret des affaires.
Le tribunal peut galement ordonner toutes mesures urgentes sur
requte lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas
prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature
causer un prjudice difficilement rparable au demandeur.
Le tribunal ne peut ordonner les mesures demandes que si les
lments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent
vraisemblable latteinte un secret des affaires ou le risque dune telle
atteinte.
Le tribunal peut interdire la ralisation ou la poursuite des actes dont
il est prtendu quils portent atteinte ou risquent de porter atteinte un
secret des affaires, la subordonner la constitution de garanties destines
assurer lindemnisation ventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou
la remise entre les mains dun tiers de tout produit ou support souponn de
permettre latteinte au secret des affaires ou den rsulter.
Si le demandeur justifie de circonstances de nature compromettre
le recouvrement des dommages et intrts, le tribunal peut ordonner la
saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prtendu auteur
de latteinte, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres
avoirs, conformment au droit commun. Pour dterminer les biens
susceptibles de faire lobjet de la saisie, il peut ordonner la communication
des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou
laccs aux informations pertinentes.
Il peut galement accorder au demandeur une provision lorsque
lexistence de son prjudice nest pas srieusement contestable.
Le tribunal peut subordonner lexcution des mesures quil ordonne
la constitution par le demandeur de garanties destines assurer
lindemnisation ventuelle du dfendeur si laction pour atteinte au secret
des affaires est ultrieurement juge non fonde ou les mesures annules.
Lorsque les mesures prises pour prvenir ou faire cesser une atteinte
un secret des affaires sont ordonnes avant lengagement dune action au
fond, le demandeur doit agir, par la voie civile ou pnale, y compris en
1
1!
1
1
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1/
1
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16
dposant une plainte auprs du procureur de la Rpublique, dans les trente
jours qui suivent la signification de lordonnance. dfaut, sur demande
du dfendeur et sans que celui-ci ait motiver sa demande, les mesures
ordonnes sont annules, sans prjudice des dommages et intrts qui
peuvent tre rclams.
Art. L. 151-4. Le tribunal qui constate une atteinte ou un risque
datteinte un secret des affaires peut, la demande de la partie lse et
sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire, y compris sous
astreinte, toute mesure proportionne telle que saisie, injonction et autre,
propre empcher ou faire cesser cette atteinte.
Il peut faire interdiction toute personne de prendre connaissance ou
de faire une quelconque utilisation ou communication de linformation
concerne, et prohiber tout acte subsquent, tel que la commercialisation de
marchandises ou de services labors au moyen du secret des affaires
concern.
Le tribunal peut ordonner la saisie de tout support tel que document
ou fichier contenant linformation concerne, des fruits de latteinte au
secret des affaires ainsi que de tout matriel instrument ou objet
quelconque sy rapportant, et permettant son utilisation. Il peut ordonner
que les produits de latteinte au secret des affaires soient rappels ou
carts dfinitivement des circuits commerciaux.
Il dcide soit de leur attribution la personne lse titre de
rparation, soit de leur destruction mme partielle. Ces mesures sont
ordonnes au frais de lauteur de latteinte.
Art. L. 151-5. titre de rparation, le tribunal peut prononcer les
mesures suivantes :
I. Il peut accorder la victime de latteinte des dommages et
intrts.
Ceux-ci compensent les consquences conomiques ngatives, dont
le manque gagner et la perte, subies par la personne lse du fait de
latteinte, ainsi que le prjudice moral qui lui a t caus par celle-ci.
Lorsque lauteur de latteinte avait connaissance du secret des
affaires ou quil ne pouvait raisonnablement en ignorer lexistence, et quil
a ralis, du fait de cette atteinte, des conomies dinvestissements
intellectuels, matriels et promotionnels ou retir des bnfices, y compris


!



/

17
des avantages concurrentiels, commerciaux ou financiers, qui excdent le
montant des dommages et intrts valus en application du premier alina,
le tribunal dtermine les dommages et intrts en considration de ces
conomies ou bnfices, dans la limite de leur montant total.
II. Il peut attribuer la victime de latteinte les produits saisis en
application de larticle L. 151-4. La valeur des produits ainsi attribus vient
en dduction des dommages et intrts accords en application du I.
III. Il peut ordonner toute mesure approprie de publicit du
jugement, notamment son affichage ou sa publication intgrale ou par
extraits dans les supports de communication quil dsigne, selon les
modalits quil prcise. Ces mesures sont ordonnes au frais de lauteur de
latteinte.
Art. L. 151-6. Les dispositions des articles prcdents sappliquent,
quelle que soit la loi rgissant les rapports entre les parties, ds lors que
lobtention, lutilisation ou la rvlation du secret des affaires a eu lieu ou
risque de se produire en France.
Art. L. 151-7. Lorsque la production dune pice est de nature
porter atteinte au secret des affaires, le tribunal peut refuser sa production
ou lautoriser dans une version non confidentielle ou sous forme dun
rsum non confidentiel sauf si la production intgrale de cette pice est
ncessaire lexercice du droit un procs quitable.
Il peut galement, dans la mme hypothse et sous les mmes
rserves, prvoir que cette pice ne sera pas communique aux parties mais
seulement mise leur disposition pour consultation sur place et sans
reproduction.
CHAPITRE 2
Des mesures pnales de protection du secret des affaires
Art. L. 151-8. I. Le fait pour quiconque de prendre connaissance
ou de rvler sans autorisation, ou de dtourner toute information protge
au titre du secret des affaires au sens de larticle L. 151-1 du code de
commerce, est puni de 3 ans demprisonnement et de 375 000 euros
damende.
II. La peine est porte 7 ans demprisonnement et 750 000 euros
damende lorsque linfraction est de nature porter atteinte la




!



/
18
souverainet, la scurit ou aux intrts conomiques essentiels de la
France.
III. La tentative de ce dlit est punie des mmes peines.
IV. Les personnes physiques coupables de linfraction prvue au
prsent article encourent galement les peines complmentaires suivantes :
1 Linterdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les
modalits prvues par larticle 131-26 du code pnal ;
2 Linterdiction, suivant les modalits prvues par larticle 131-27
du code pnal, soit dexercer une fonction publique ou dexercer lactivit
professionnelle ou sociale dans lexercice ou loccasion de lexercice de
laquelle linfraction a t commise, soit dexercer une profession
commerciale ou industrielle, de diriger, dadministrer, de grer ou de
contrler un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son
propre compte ou pour le compte dautrui, une entreprise commerciale ou
industrielle ou une socit commerciale. Ces interdictions dexercice
peuvent tre prononces cumulativement ;
3 La confiscation, suivant les modalits prvues par larticle 131-21
du code pnal, de la chose qui a servi ou tait destine commettre
linfraction ou de la chose qui en est le produit, lexception des objets
susceptibles de restitution.
V. Les personnes morales dclares responsables pnalement, dans
les conditions prvues larticle 121-2 du code pnal, de linfraction
dfinie au I encourent, outre lamende suivant les modalits prvues par
larticle 131-38, les peines prvues larticle 131-39 du mme code.
Linterdiction mentionne au 2 de larticle 131-39 du code pnal porte sur
lactivit dans lexercice ou loccasion de lexercice de laquelle
linfraction a t commise.
Art. L. 151 9. Larticle L. 151-8 nest pas applicable :
1 Dans les cas o la loi impose ou autorise la rvlation du secret ;
2 celui qui informe ou signale aux autorits comptentes des faits
susceptibles de constituer des infractions aux lois et rglements en vigueur
dont il a eu connaissance ;


+
+
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+!
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+
+
19
3 Sous rserve des dispositions de la loi n 68-678 du 26 juillet
1968, aux autorits juridictionnelles ou administratives comptentes dans
lexercice de leur mission de contrle, de surveillance ou de sanction.
Article 2
la deuxime phrase du deuxime alina de larticle 11-1 du
titre III bis de la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de
lexcution et relative la rforme de la procdure civile, aprs le mot :
atteinte , sont insrs les mots : au secret des affaires ou .
Article 3
Aprs le mot : punie , la fin de larticle 3 de la loi n 68-678 du
26 juillet 1968 relative la communication de documents et
renseignements dordre conomique, commercial, industriel, financier ou
technique des personnes physiques ou morales trangres est ainsi
rdige : de 3 ans demprisonnement et de 375 000 euros damende.
Article 4
Le dbut de larticle L. 821-5-3 du code de commerce est ainsi rdig :
Sous rserve du droit communautaire, des traits ou accords
internationaux, et aux fins (le reste sans changement).
Article 5
Au dernier alina de larticle 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la
libert de la presse, aprs le mot : professionnel , sont insrs les mots :
ou du secret des affaires tel que dfini larticle L. 151-1 du code de
commerce .
Article 6
Au deuxime alina de larticle 400 du code de procdure pnale,
aprs le mot : personne , sont insrs les mots : le secret des affaires
dune personne physique ou morale tel que dfini par larticle L. 151-1 du
code de commerce .
+/