28-Mariani - Derechos Reales Tomo 1

tomo
Marina Mariani de Vidal

DERECHOS REALES
ZAVALI A
7
a
edicin actualizada
Copyright 2004, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
Impreso en la Argentina
ISBN: 950-572-657-0 (rstica)
950-572-658-9 (encuadernado)
Pref aci o
Transcurrido algn tiempo desde la pri mera edicin de es-
t a obra y alentada, como siempre, por mi Maestro el doctor
Dr. Guillermo L. Allende y por mis alumnos, mis hijos y mis
amigos, emprend la t area de actualizarla y perfeccionarla. Ese
fue el origen de la segunda edicin.
En ella fueron puest as al da, en todos los t emas, la legisla-
cin, la jurisprudencia y la doctrina.
Asimismo, se profundiz el t rat ami ent o de algunas cuestio-
nes; sealo, a modo de ejemplo, las que pl ant ean la posesin de
inmuebles en caso de medi ar boleto de compraventa, el rgi-
men de los automotores, el derecho de superficie (cuya adop-
cin propician las ms modernas orientaciones), las hipotecas
en moneda extranjera y las que se constituyen en seguridad de
crditos eventuales o indeterminados, la usucapin en general
(sobre todo en lo vinculado a los efectos de la usucapin consu-
mada rel at i vament e a los derechos reales constituidos por el
usucapiente y el propietario durant e el transcurso del respecti-
vo plazo y los de la sentencia que declara adquirido el dominio
por esa va) y la usucapin de cosas muebles en particular, el
rgimen de la publicidad registral, etc.
Tambin me detuve en el sentido de nuevos institutos, que
han ampliado el horizonte del apasionante mundo de los dere-
chos reales, tales como las denominadas nuevas formas de pro-
pi edad (t i empo compart i do, clubes de campo, cement eri os
privados).
Trat de recoger las inquietudes que me han acercado mis
alumnos y mis colegas y las reflexiones generadas, a lo largo de
estos aos, por el ejercicio de la docencia, la profesin y la judi-
catura.
Desde 1995, actualizo la obra en cada nueva impresin, pa-
ra mant enerl a permanent ement e al da.
Ojal que mi labor resulte de provecho.
Buenos Aires, abril de 2004
Mari na Mariani de Vidal
Prl ogo a l a pri mera edi ci n
Aunque muchas son las obras y estudios especializados que
ha producido la ciencia jurdica argentina, y obras de mrito tal
que pueden rivaliz ar con l as ms encumbradas del concierto
universal, se ha descuidado algo y a veces bastante las obras
de enseanza con jerarqua universitaria, por lo que muchas ve-
ces el estudiante debe realizar mproba bsqueda para respon-
der a l as exi genci as de los pr ogr a ma s de sus r es pect i vas
materias.
Por esta razn cuando la doctora Mari na Mari ani de Vidal,
joven y brillante profesora de derecho civil (IV) de la Facultad
Nacional de Buenos Aires y de las Facultades de Derecho de la
Universidad de Belgrano y del Museo Social, me consult sobre
la inquietud que al respecto t en a de publicar una obra que res-
pondiera a las diversas exigencias de la ctedra de Derechos
reales, la alent en todo momento par a que pusi era manos a la
obra sobre t an fecunda posibilidad.
As fue que tiene lugar este prlogo al primer tomo de su
"Curso". En el mismo se valoran las doctrinas de los autores
nacionales y forneos, se dan ideas propias, cundo no, t ra-
t ndose de una ver dader a j ur i st a?, a pesar de su aun corta
edad para esta fatigosa, difcil y compleja empresa intelectual.
La jurisprudencia por otra part e es concienzudamente elegida,
analizada y valorada.
Si a todo esto agregamos el gran nmero de leyes modifica-
torias de nuestro derecho civil que se han sancionado en estos
ltimos aos dentro de las cuales la ley nmero 17.711 gravi-
t a por todo el Cdigo, se t r asunt a de inmediato la importancia
del libro que, si bien dirigido especialmente a los estudiantes,
ser tambin de evidente provecho para los estudiosos en gene-
ral de nuestro derecho privado.
Guillermo L. Allende
Captulo 1
Los Derechos Reales: Parte General
SUMAR IO. Part e Primera: Introduccin. I. Concepto de bien y de cosa: A)
Bienes. B) Cosas: 1. Objetos corporales o materiales; 2. El problema del
valor. II. Clasificacin de las cosas. III. Clasificacin de los derechos
conforme a su oponibilidad y a su contenido: A) Conforme a su oponibili-
dad: 1. Derechos absolutos; 2. Derechos relativos. B) Conforme a su con-
tenido: 1. Derechos patrimoniales; 2. Derechos extrapatrimoniales. IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad y contenido en la
sistemtica del Cdigo Civil. Part e Segunda: Concepto de Derecho R eal.
I. Concepto de derecho real: A) Anlisis de las definiciones insertas en
las notas del Cdigo: nota al art. 497 (Ortolan); nota al Ttulo IV del Li-
bro III (Demolombe). B) Mackeldey: anlisis de la nota al Libro III y su
definicin de derecho real. C) Otras definiciones: 1. Maynz; 2. Instituas
de Justiniano; 3. El Digesto. II. Definicin analtica del Derecho R eal y
exposicin de los caracteres y elementos necesarios para la existencia
del derecho: a) Derecho absoluto, b) De contenido patrimonial, c) Natu-
raleza jurdica de sus normas, d) Sujeto activo, e) Objeto: 1. Prenda de
un crdito; 2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio; 3. Derecho
de uso normado por los arts. 2958 y 2967; 4. El derecho de hipoteca refe-
rido al derecho de forestar; f) R elacin inmediata, g) Publicidad, h) Suje-
to pasivo y su deber de abstencin, i) Acciones reales, j) lus persequendi
y ius praeferendi. III. Concepciones sobre el Derecho R eal: A) Concep-
cin clsica: 1. Diferencias ent re los derechos reales y personales; 2.
Vinculaciones entre los derechos reales y personales. B) Concepciones
no clsicas: 1. Tesis personalista o de la "obligacin pasivamente uni-
versal"; 2. Tesis institucionalista; 3. Teoras realistas. C) Conclusin. IV.
La energa: A) Su naturaleza fsica: nociones. B) Su naturaleza jurdica.
C) Breves nociones de legislacin comparada. D) La energa y el Derecho
Penal: nociones. V. Situaciones especiales con relacin al objeto de los de-
rechos reales: A) Cuerpo humano. 1. La ley 24.193. B) Cadver. Uso m-
dico. C) Conjunto de Cosas.
Parte Primera: Introduccin
I. Concepto de bien y de cosa
A) Bienes
Conforme al art. 2312 del Cd. Civ.:
"Los objetos i nmat er i al es susceptibles de valor, e i gual ment e
l as cosas, se l l aman bi enes. El conjunto de bi enes de una persona
const i t uye su patrimonio. "
10
DERECHOS REALES
Quiere decir, entonces, que par a nuestro derecho positivo,
la pal abra "bien" tiene dos acepciones:
a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (art. 2311)
ms objetos inmateriales susceptibles de valor (bienes propia-
ment e dichos), que son los derechos; y
b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual a ob-
jetos inmateriales susceptibles de valor, es decir, derechos pa-
trimoniales.
1
La part e final del art. 2312 Cd. Civ., expresa que el con-
j unt o de bienes en su acepcin amplia constituye el patri-
monio de una persona.
2
El patrimonio estara, pues, compuesto por cosas y derechos.
En verdad pensamos que no son las "cosas" las que integran el
patrimonio, sino los derechos sobre ellas: es precisamente lo que
afirma el propio Vlez en la nota al art. 2312, apartado 2
o
:
"El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus
derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un
valor pecuniario, es decir, como bienes."
Pero como estos derechos que no son otros que los rea-
les, pondr an a su t i t ul ar en una relacin di rect a con las
mencionadas cosas, prcticamente se confundiran con ellas y
con ese nombre figuraran en el patrimonio, segn la literali-
dad del art. 2312 Cd. Civ.
En resumen, el patrimonio constituira una masa
3
de dere-
1
Debemos tener cuidado al leer a los autores franceses, pues en Francia
la palabra "cosa" constituye el gnero y comprende todo lo que existe en la na-
turaleza y cae bajo la apreciacin de los sentidos; en cambio, "bienes" son aque-
llas cosas capaces de procurar al hombre una ventaja propia y exclusiva, es
decir, que existen en cantidad limitada y son susceptibles de apropiacin: Conf.
Marcada, Explication da Code Civil, t. II, pg. 337, ed. 1873.
2
Tal como lo hace notar Salvat, "Parte General", t. II, n 1305, ed. 1951,
estando el patrimonio compuesto de un activo (derechos) y un pasivo (obligacio-
nes), sera menester complementar el art. 2312 Cd. Civ. as: "El conjunto de
bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gravan,
constituye su patrimonio". Ello, por otra part e, surge del art . 3279: "La suce-
sin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la heren-
cia de una persona muert a, a la persona que sobrevive a la cual la ley o el
testador llama para recibirla..."
3
Hablamos de "masa de bienes" para no ent rar lo que no corresponde
hacer aqu dada la ndole de esta obra a hacer una teora del patrimonio co-
mo universalidad de derechos, atributo o no de la personalidad, etc., lo cual,
por lo dems, ha sido objeto de especial estudio por part e de diversos autores;
as, por ejemplo, vase Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. I, Cap. I, espe-
cialmente pg. 34 y sigs.; Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, Par t e General,
vol. 35, pg. 657 y sigs., ed. 1953.
Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 11
chos, ya recayeran stos directamente sobre cosas o no, suscep-
tibles de apreciacin pecuniaria, deducidas, nat ur al ment e, las
cargas (lato sensu) que los gravan, como lo dijimos en la nota 2.
B) Cosas
La importancia de saber qu es lo que debe ent enderse por impor-
cosa para nuest ra mat eri a, surge de la nota al Libro III, "De los
t a n c a
derechos reales", a), que dice:
c
^
t
n
~
"Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos
reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las co-
sas y la posesin son los elementos de los derechos reales."
y de la nota al Ttulo IV de dicho Libro, o), donde leemos:
"...derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin
directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino
dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la co-
sa, que es el objeto."
Siendo, pues, la cosa el objeto del derecho real, es decir,
uno de sus elementos fundamentales, resul t a palpable la pri-
migenia importancia de la delimitacin de este concepto.
Conforme al art. 2311 Cd. Civ., en su redaccin originaria: A*"
1
-
23n
>
Cd. Civ.
"Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos corporales suscepti-
bles de tener un valor."
La nueva redaccin del art . 2311, de acuerdo con la ley
17.711 habla de "objetos materiales", en lugar de "corporales" y
agrega que:
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la ener-
ga y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."
De la energa y dems fuerzas nat ural es, hablaremos ms
adelante.
En cuanto al cambio del vocablo "corporal" por "material",
lo juzgamos i nt rascendent e. Creemos que este cambio se debi
a la opinin de un j ur i st a que fue miembro de la Comisin de
R eformas, el doctor Alberto Gaspar Spota, par a quien el con-
cepto de "corporeidad" es demasiado estrecho, ya que se vincu-
l ar a a lo que es palpable o perceptible, y, en consecuencia, no
permi t i r a comprender a las energas ext r ahumanas dent ro
12
DERECHOS REALES
del mbito de las cosas, puesto que, no ocupando un lugar en
el espacio, no t endr an corpus conforme a la tradicin romana.
Y as, expresa:
"Por tal (objeto corporal) hemos de entender... lo que en el campo
del trfico jurdico puede constituir objeto de actos negociables y que,
adems, importe un elemento material. Con ello damos por estableci-
do que todas las energas extrahumanas son cosas, si tambin resul-
tan aprehensibles en el sentido de permitir el ejercicio de poderes
jurdicos".
4
Al formular la redaccin del art . 2311, Vlez Sarsfield se
apart de la legislacin vigente en ese momento, que hund a
sus races en el Derecho romano, conforme al cual, la pal abra
cosa se aplicaba para designar t ant o a objetos corporales como
incorporales.
5
La clasificacin romana de cosas en corporales e incorpora-
les se suele fundamentar en un pasaje de las Instituas de Ga-
yo
6
, donde expresa:
"Se dividen tambin las cosas en corporales e incorporales. Son
corporales las cosas tangibles, como un fundo, un cuadro, un vesti-
do, el oro, la plata y otras innumerables cosas. Incorporales son las
intangibles, como las que constituyen un derecho, a saber: la heren-
cia, el usufructo, o las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contrado."
Ahora bien, general ment e el derecho se confunde con su
objeto, dado que ste carece j ur di cament e de importancia si un
derecho no se refiere a l. Ello se da con ms fuerza en relacin
al derecho de dominio, por ser el derecho que mayores faculta-
des otorga sobre la cosa corporal sobre la cual recae.
Por esa confusin entre el derecho y su objeto, mientras que
para denotar que se tena, por ejemplo, un derecho de usufruc-
4
Tratado de Derecho Civil, op. cit, loe. cit., pgs. 198/9. Sin embargo, y
para colocarse a la al t ura de las ms modernas tendencias cientficas, tal vez
debi mant enerse el vocablo "corporal", ya que una experiencia realizada el
29.3.1919 demostr la nat ural eza corprea de la luz puesto que la masa solar
desvi en esa fecha la luz venida de una lejana estrella: la luz energa extra-
humana estara compuesta, pues, de corpsculos. Vase relacin de la expe-
riencia en Allende, Panorama de derechos reales, I
a
ed., pg. 18, nota 59.
5
Vase Maynz, Curso de Derecho Romano, traduce, de Pou y Ordinas, t.
I, pg. 476, ed. 1892.
6
Instituas, t. II, pg. 12 y sigs.
Las cosas
en el
Derecho
romano
Los DER ECHOS R EALES: PAR TE GENER AL 13
to, as se expresaba, haciendo hincapi en el derecho, en rela-
cin a la propiedad, no se haca alusin al derecho sino a su ob-
jeto, y se deca: "esta cosa es ma", y no "sobre esta cosa tengo
un derecho de propiedad".
De all a considerar al derecho de propiedad como una co-
sa corporal exista un solo paso. Mas no podemos dejar de no-
t ar que Gayo no coloca al derecho de dominio ent re las cosas
corporal es y, en cuant o a l as i ncorporal es, se l i mi t a a dar
ejemplos; y si bien es cierto que ent re ellos no se menciona a la
propiedad, sino slo al usufructo, no podemos inferir sin nin-
gn gnero de duda que aquel derecho fuera par a Gayo una
cosa corporal.
Esquematizando, tenemos, en el Derecho romano, la siguien-
te clasificacin
7
:
f | Objetos materiales tangibles
r Por absorber la mayor
i cantidad de facultades
Corporales I I que un derecho puede
Derecho de propiedad \ conceder sobre el objeto
i mat eri al , sobre el que
recaa, se confunda con
i ste: de all su carcter
v
de cosa corporal
Derechos reales (menos el derecho de propiedad,
que era cosa corporal)
Derechos personales u obligaciones
Derecho de herencia
Segn lo dice Vlez en la nota al art. 2311, apartndose de
la concepcin romana que acabamos de ver, denomina cosas s-
lo a los objetos corporales susceptibles de valor.
8
1. Objetos corporales o materiales
Par a explicar el porqu del apart ami ent o de la postura ro-
mana, bast ar con transcribir part e de la nota al art. 317 del
7
Volveremos sobre esta clasificacin al referirnos al tema de la "cuasipo-
sesin".
8
El art. 317 del Esbogo de Frei t as dice: "Todos los objetos materiales sus-
ceptibles de una medida de valor, son cosas."
Incorporales
14 DER ECHOS R EALES
Esbogo de F r e i t a s q u e , i n d u d a b l e me n t e , s i r vi de f ue nt e a
nue s t r o Codi fi cador:
"Nada ms incoherente que, en las l l amadas ' cosas corporales' ,
considerar ai sl adament e el 'objeto mat eri al ' sobre el que recae el 'do-
minio' , hacindose abstraccin de este primer derecho real , al paso
que, en las l l amadas ' cosas incorporales' se prescinde, al contrario,
del objeto de los otros derechos, t omando slo en consideracin stos,
ya sean reales ius in re aliena o ' personales' ... Por el Derecho ro-
mano se dice que las cosas son corporales o incorporales, y nosotros
decimos que las cosas son siempre corporales, y que los objetos de los
derechos pueden ser corporales o incorporales. Son corporales cuando
son COSAS, ya se t rat e del derecho de dominio o de los otros derechos
reales; son incorporales cuando son hechos.
9
Verdaderament e, las co-
sas no son i nmedi at ament e objeto de derechos sino cuando stos son
reales y slo medi at ament e pueden ser objeto de derechos persona-
les. . . Oigamos a Pellat, en su Exposicin de los principios del Derecho
romano sobre la propiedad, n 6: ' En el primer caso se refiere al de-
recho de propiedad habl ase de la cosa, sin mencionar expresament e
el derecho que se tiene sobre ella. En el segundo caso se refiere a
los dems derechos real es menci nase expr esament e el derecho
que se tiene sobre ella... Aqu la afirmacin cae i nmedi at ament e so-
bre el derecho, medi at ament e sobre la cosa. All la afirmacin cae in-
medi at ament e sobre la cosa, pasando sobre el intermediario, que es
el derecho. Sin duda al guna es slo un modo de expresar lo que difie-
re: el pensamiento en los dos casos refirese igualmente a un derecho
que se afirma t ener sobre una cosa. Est a variedad de expresin, sin
embargo, de corresponder a los hbitos del lenguaje, propende a per-
judicar la exactitud de las ideas. Si las llamadas cosas corporales son
el objeto del derecho real de dominio, son necesari ament e t ambi n el
objeto de los otros derechos reales contenidos en el dominio y que de
l se desmembran. Dicindose que estos otros derechos reales son co-
sas incorporales, cuando no se dice lo mismo del dominio, y ms bien
se dice lo contrario, fcil ser acreditar que tales derechos subdividi-
dos no tienen por objetos las l l amadas cosas corporales' ",
10
Al l e gi s l a r como lo hi zo en el a r t . 2 3 1 1 , Vl ez coloc a
nue s t r o Cdi go Ci vi l a l a a l t u r a de l as m s mo d e r n a s t e nde n-
ci as. As , el ar t . 90 del Cdi go Ci vi l a l e m n de 1900 cons i der a
qu cosas, e n el s ent i do de l a l ey, "son s ol a me nt e l os obj et os
cor por al es".
El Anteproyecto Bi bi l oni r epr oduce el ar t . 2311. El Proyecto
9
Aqu Freitas se est refiriendo al objeto de los derechos personales o cre-
ditorios: la prestacin, que no es otra cosa que un "hecho" del deudor.
10
Vase nota n 7.
de 1936 llama "cosas" a los "objetos materiales". El Anteproyec-
to de Cdigo Civil de 1954, dice, en su art. 129, que:
"Los bienes materiales se llaman cosas, que pueden ser muebles
o inmuebles."
2. El problema del valor
El art . 2311 Cd. Civ. se limita a aludir a la "susceptibili-
dad" de tener un valor, de los objetos corporales, para que sean
considerados como cosas.
Vlez no transcribi los a: t s. 322 a 325 del Esbogo de Frei-
t as, de los cuales resul t a que el "valor" se mide por su aprecia-
cin pecuniaria, o sea, en relacin a una cantidad det ermi nada
de moneda corriente.
Par a algunos autores
11
, la pal abra valor debe ser entendi-
da en un sentido amplio, no slo comprensivo de valor econ-
mico, sino entendido como "idoneidad par a desempear una
funcin econmica o social". Y as, se expresa: "el concepto ju-
rdico de cosa no concuerda en su totalidad con el econmico...
Un mecanismo que funciona a prdida, es decir, cuando ya
alcanz su vida til econmicamente hablando, puede par a el
Derecho ser considerado una cosa; todava ello resul t ar a as
aun cuando ni t uvi era valor econmico como mero mat eri al de
desecho, pero conservar una funcin como objeto de i nt ers
histrico o de otra especie (afectivo, de uso, etctera). " Y se
ejemplifica con la posibilidad de constituir usufructo sobre co-
sas de "mero placer" aunque no produzcan ni nguna utilidad,
como est at uas, cuadros, l ugares destinados a paseos (art. 2844
Cd. Civ.) o sobre un fundo absolutamente improductivo (art.
2845 Cd. Civ.), o servi dumbres que slo brinden una utilidad
de "mero recreo" par a el t i t ul ar del fundo domi nant e (art .
3000 Cd. Civ.).
12
II. Cl asi fi caci n de l as cosas
El Cdigo Civil hace una clasificacin de las cosas, que sis-
tematizaremos seguidamente:
11
Spota, op. cit., pg. 21 y sigs.; pg. 189 y sigs.; pg. 217 y sigs.
12
Autor cit. nota 11, op. cit., loe. cit.
16
DER ECHOS R EALES
Cosas
Consideradas en s mismas
Consideradas con relacin a las personas
Cosas J
consideradas
en s mismas
Por su naturaleza, art 2314
Inmuebles -! Por accesin: arts. 2315/16/20/21 y 22
Por su carcter representativo: art. 2317
Art 2318 (comprende los semovientes)
Muebles " Arts. 2319 al 23
Fungibles y no fungibles: art. 2324
Consumibles y no consumibles: art. 2325
Divisibles e indivisibles: art. 2326
Principales (arts. 2327 y 2329) y accesorias (arts. 2328,
2330, 2331 al 35)
En el comercio (art. 2336) y fuera del comercio
(arts. 2337/38)
13
Bienes pblicos
(arts. 2339 al -
41, 2344 y 2347)
Del Estado general
De los Estados particulares
De las municipalidades
Del Estado general, de los Estados
particulares o de las municipalidades
(arts. 2342/44/47)
Cosas l
consideradas
con relacin J
a las \
personas
{
Bienes privados
De las
Iglesias
Dl os
particulares
Catlica: art s. 2345/7
- "Disidentes":
art s. 2346/7
r
Principio general:
art. 2347
Puent es y caminos:
1 art. 2348, corolario
J de los arts. 2519 y 20
1 Lagos no navegables:
1 art. 2349
u
I Vertientes que nacen
| y mueren en una
L heredad: art. 2350
15
Bienes susceptibles de apropiacin
privada (res nullius): art . 2343
13
El concepto extra commercium no implica que la cosa no sea susceptible de
ser objeto de derechos patrimoniales. Por ejemplo, si un inmueble ha sido legado con
la clusula de no enajenarlo por el trmino de diez aos (art. 2613, Cd. Civ.), estar
fuera del comercio, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2337, inc. 2
o
, Cd. Civ.,
y sin embargo, sobre l se ejerce el derecho de propiedad del legatario, derecho que
es patrimonial. La nocin de cosas fuera de comercio slo alude a un aspecto din-
mico, o sea la inidoneidad para el trfico jurdico, mientras esa misma cosa puede
estar en el patrimonio de una persona, es decir, ser objeto de derechos para alguna
persona aspecto esttico. Vase al respecto: Spota, op. cit, pg. 171 y sigs.
14
Si bien esta norma slo se refiere al uso y goce y no a la propiedad. Vol-
veremos sobre el t ema al referirnos al "derecho de aguas".
10
dem nota anterior.
III. Cl asi fi caci n de l os derechos conf orme
a su oponi bi l i dad y a su cont eni do
Los derechos subjetivos, es decir, los derechos mirados co-
mo facultades del hombre
16
son susceptibles de diversas clasifi-
caci ones. De t odas el l as, nos referi remos slo a la que los
encuadra conforme a su oponibilidad y conforme a su conteni-
do, par a demost rar luego cmo ellas se reflejan en la sistemti-
ca de nuest ro Cdigo Civil.
17
A) Conforme a su oponibilidad
Se distinguen en derechos absolutos y relativos.
1. Derechos absolutos:
Son los que pueden hacerse valer erga omnes, es decir, fren-
te a todos los integrantes de la comunidad o, lo que es lo mismo,
tienen eficacia contra cualquiera. Por ejemplo, los derechos rea-
les, como luego veremos, revistan dentro de esta categora; tam-
bi n los l l amados derechos i nher ent es a l a per sonal i dad o
personalsimos (como el derecho a la vida, al honor) y los intelec-
tuales que estudiaremos ms adelante considerados por al-
gunos, en lo que t oca a su aspect o mor al , como der echos
personalsimos,
18
derechos de familia, en el sentido de que las si-
tuaciones jurdicas familiares o los derechos que de ellas emer-
gen deben ser respetados por todos, an cuando pueden existir
algunas personas directa y determinadamente obligadas, como
sucedera, por ejemplo, con la patria potestad.
Son derechos cuyas "correspondientes obligaciones afectan
a toda la masa de las personalidades con las cuales el objeto de
derecho puede estar en contacto", t al como lo dice Vlez (aun-
que con un error de concepto en lo relativo a los derechos rea-
les)
19
en la nota con que remiti al Poder Ejecutivo, con fecha
21 de j uni o de 1865, el Libro Primero de su Proyecto de Cdigo
Civil. Asimismo, expresa la nota al art. 577:
16
No entraremos aqu, por no corresponder a la ndole ni a la mat eri a de
esta obra, en la polmica acerca de la existencia o no de derechos subjetivos,
distintos del derecho objetivo, anteriores y superiores a l.
17
Otras clasificaciones en Gatti-Alterini, El derecho real, ed. 1974, Captulo I.
18
Vase Llambas, Tratado de Derecho Civil, Part e General, t. II, pg.
197, n 1305, ed. 1967.
19
Vase Allende, Panorama de derechos reales, pg 30 y sigs., espec. pg.
32, I
a
ed.
18
DERECHOS REALES
"El dominio es por esencia un derecho absoluto y sus correspon-
dientes obligaciones comprenden a todos los individuos."
El trmino "absoluto", aplicado a los derechos subjetivos,
es susceptible de diversos significados, de los cuales uno solo es
el que ahora tenemos en cuenta; son:
1. Como sinnimo de oponible contra todos (es el sentido
del texto).
2. Como sinnimo de derechos personalsimos o inherentes
a la personalidad, o innatos.
3. En relacin con l as facultades que otorga ese derecho:
as, por ejemplo, el dominio ser a un derecho absoluto, pues-
to que es el derecho que confiere el mayor nmer o de facul-
t ades sobre la cosa que es su objeto. As, leemos en la not a
al art . 2513:
"...los excesos en el ejercicio del dominio son, en verdad, la consecuen-
cia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen
por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reco-
nocen y aprueban..."
4. Como sinnimo de leyes de orden pblico, o sea, las que
no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particula-
res, por oposicin a las normas supletorias.
5. Como sinnimo de derechos "incausados", es decir, dere-
chos no susceptibles de abuso, porque seran independientes de
los fines en vista de los cuales el derecho objetivo ampara las
prerrogativas jurdicas individuales.
20
Algunos ejemplifican con la facultad de elevar el muro media-
nero. Otros niegan hasta la existencia misma de estos derechos.
2. Derechos relativos
Por oposicin a la categora anterior, son aquellos que slo
pueden hacerse valer contra una o varias personas determinadas.
As, por ejemplo, Pablo tiene derecho a la vida y todos de-
ben respet ar ese derecho, que es absoluto. Pero si Pablo celebra
con Diego un contrato de mutuo, entregndole diez mil pesos,
Pablo tiene por dicha suma un crdito slo contra Diego: arts.
1195, 1199 y conc. Cd. Civ.
De lo que se desprende que los derechos creditorios son, en
este sentido, derechos relativos.
Al respecto, Allende, Panorama..., pg. 19, nota 6; Spota, op. cit., pg. 37.
B) Conforme a su contenido
Est a clasificacin apunt a al contenido pat r i moni al o la
falta del mismo, en los derechos subjetivos; no se refiere a las
facultades que otorgan.
1. Derechos patrimoniales
Son aquellos "objetos i nmat eri al es susceptibles de valor"
art. 2312 Cd. Civ., o sea todos los derechos que pueden
val uarse pecuniariamente.
Ejemplo: derechos reales, derechos creditorios, algunos de-
rechos de familia (as el derecho a alimentos), los derechos in-
telectuales en su aspecto patrimonial.
2. Derechos extrapatrimoniales
Los que no son susceptibles de valuacin econmica, a pe-
sar de que su violacin puede engendrar la facultad de reclamar
daos y perjuicios que, ellos s, se concretarn en una suma de
dinero, aun cuando se t rat e de agravio moral: art s. 522 y 1078
Cd. Civ., segn la reforma introducida por la ley 17.711.
Ejemplos de esta clase de derechos seran los derechos de
la personalidad o personalsimos, los derechos de familia, los
derechos intelectuales en su aspecto moral, etctera.
IV. Gravi taci n de ambas cl asi fi caci ones oponi bi l i dad
y cont eni do en l a si st emt i ca del Cdi go Civil
En el Libro I, la seccin 2
a
, se ocupa de los derechos de fa-
milia, que son predominantemente absolutos y extrapatrimo-
niales, como vimos.
El Libro II t r at a de los derechos personales en las relaciones
civiles, es decir, que se reglamenta lo at i nent e a los derechos
obligacionales o creditorios, a veces denominados "personales",
que son relativos y patrimoniales.
En el Libro III se legisla sobre los derechos reales, que son
absolutos y patrimoniales.
El Libro IV "De la trasmisin de los derechos reales y
personal es: disposiciones comunes" se divide en un t t ul o
preliminar que t r at a de la trasmisin de los derechos en gene-
ral y t res secciones, que se ocupan respectivamente de la t ras-
misin de derechos por causa de muer t e (herenci a), de los
privilegios y de la prescripcin.
20
DERECHOS REALES
Aqu nos interesa la Seccin Pri mera, dedicada al derecho
hereditario, al que algunos autores asignan una categora au-
tnoma ubicndolo dentro de los derechos absolutos y patrimo-
niales.
21
Part e Segunda: Derecho Real
I. Concept o de derecho real
A) Anlisis de las definiciones i nsert as en las notas del
Cdigo: nota al art. 497 y not a al Ttulo IV del Libro III
N
,
ota
En la nota al art . 497, donde se establece que "a todo de-
al art 497:
Ortoian recho personal corresponde una obligacin personal y que no
hay obligacin que cor r esponda a derechos r eal es", Vlez
Sarsfield t r at a de demost r ar , si gui endo en ello la doct ri na
que Frei t as expone en su "Consolidacin de las leyes civiles"
a qui en t r anscr i be en dicha not a, aunque at ri buyendo el
prrafo a Marcado, que la "obligacin" de r espet ar el dere-
cho real que incumbe a todos los miembros de l a sociedad con
los cuales su t i t ul ar est en contacto, no es una obligacin
propi ament e dicha, sino que es el simple deber de abstencin,
correlato del carct er de oponible erga omnes, propio de los
derechos reales.
Y all mismo, consigna la definicin de Ortoian:
"Derecho personal es aquel en que una persona es individual-
mente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ningu-
na persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en
trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facul-
tad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cual-
quiera, a dar, suministrar, o hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un be-
neficio mayor o menor."
Hay en esta definicin un esbozo de lo que despus otros au-
tores
22
denominarn "aspecto externo" (relacin con los dems
21
As, Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, ed. 1896, trad. de V.
Scialoja, vol. I, pg. 337 y sigs.; Enneccerus, Kip y Wolff, Tratado del Derecho
Civil, t rad. de la 32
a
ed. al emana por Prez Gonzlez y Olaguer, Part e General,
t. I, pg. 306.
22
R igaud, El derecho real, pg. 219 y sigs., ed. 1928; Planiol-R ipert, Tra-
tado Prctico de Derecho Civil, t. III, pgs. 46/47, ed. 1942.
miembros de la sociedad) y "aspecto interno" (relacin del titular
del derecho con la cosa objeto del mismo) del derecho real.
En la nota al Ttulo IV del Libro III, Vlez transcribe la Demoiom-
opinin de Demolombe, enrol ado en la post ur a "clsica" en T t . ry
33
cuanto a nat ural eza del derecho real,
23
quien dice: Libro ni)
"Derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una re-
lacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la
cosa, que es el objeto."
B) Mackeldey: Anlisis de la nota al Libro III
y su definicin de derecho real
En la premeneionada not a Vlez indica el porqu de la me-
todologa del Libro III:
"Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos
reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las co-
sas y la posesin son los elementos de los derechos reales."
Par a Mackeldey la cosa y la posesin son los elementos de
los derechos reales: la primera, como objeto de dicho derecho,
la segunda como poder de disponer fsicamente de esa cosa,
concretando ambas la posibilidad legal de act uar sobre la mis-
ma, que es lo que configura el derecho real.
Segn Mackeldey:
"Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una
cosa sometida por razn del mismo a nuestro poder legal y a nuestra
voluntad, bien sea bajo todos los conceptos (se refiere aqu al dominio
y al condominio) o bajo algunos solamente (se refiere aqu a los dems
derechos reales, desmembraciones de aqul)."
24
C) Ot ras definiciones: 1) Maynz; 2) Instituas
de Just i ni ano; 3) El Digesto
Considerando que el acopio de definiciones no es beneficio-
so, pedaggicamente hablando, sino que es suficiente con que
23
Sobre esta doctrina hablaremos al tratar el tema "Concepciones sobre el
derecho real".
24
Mackeldey, Elementos del Derecho Romano, pg. 218.
22
DER ECHOS R EALES
se tenga un concepto del derecho de que se trata, y teniendo en
cuenta la ndole de esta obra, nos limitaremos a dar tres defini-
ciones de derecho real, que son: la de Maynz, la consignada en
las Instituas de Justiniano y la del Digesto, todos citados en la
nota al Ttulo IV del Libro III.
1. Maynz
25
Al referirse a la divisin de los derechos fundada en la di-
ferencia de los objetos a que se refieren, dice:
"Los derechos pueden referirse o al mismo hombre al cual perte-
necen o a su personalidad o bien a un objeto cualquiera al cual su vo-
l unt ad se dirige... La segunda categora se divide nat ur al ment e en
dos clases: 1) Nuest ra voluntad se dirige a uno de nuestros semejan-
tes; tenemos el derecho de exigir de l que haga alguna cosa a nuestro
favor. Esta clase de derechos supone, pues, necesariamente, dos perso-
nas determinadas, una que tiene el derecho y otra cuyo hecho consti-
tuye el objeto del derecho; los romanos las l l aman obligationes. 2)
Nuest ra voluntad se dirige a una cosa hecha abstraccin de todo otro
individuo fuera de nosotros. Est a clase de derechos no supone la inter-
vencin de ni nguna persona det ermi nada fuera de aquella a quien
compete el derecho. Los romanos no tenan nombre genrico para de-
signarlos. Nosotros los llamaremos derechos reales."
2. Instituas de J us t i ni a no
2 6
"La capital divisin de todas las acciones... se determina en dos es-
pecies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra
aquel que le est obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han
sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su ad-
versario debe darle o hacerle alguna cosa... O entabla su demanda con-
t ra aquel que por ningn ttulo le est obligado, pero a quien mueve
controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las ac-
ciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal
que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que l era
dueo; porque si Ticio pretendiese que era suya, la accin es real."
3. El Digesto
27
"Dos son las especies de acciones: la real, que se dice reivindica-
cin, y la personal, que se l l ama condicin. Accin real es aquella por
la cual pedimos una cosa nuest ra, que es poseda por otro; y es siem-
25
Op. cit, pag. 414, 4.
26
Libro IV, Ttulo VI, 1.
27
Libro 25, Dif. De Obligat, et. act.
pre contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que
litigamos contra el que se nos oblig a hacer o a dar alguna cosa; y
siempre tiene lugar contra el mismo."
Vemos que t ant o las Instituas como el Digesto, par a nada
aluden a los derechos (reales o personales), sino que se refieren
a las acciones. Es que los romanos, esencialmente prcticos,
pusieron el acento sobre la defensa de los derechos, ms que en
la elaboracin de una doctrina abstracta acerca de ellos.
El derecho se define por la accin: si la accin que otorga
es personal, el derecho t ambi n lo ser. Si la accin es in rem,
la misma calificacin merecer el derecho. Al respecto, ver la
nota al Ttulo IV del Libro III, pargrafo 10.
Debe notarse que en las Instituas y en el Digesto se califi- EI procedi-
ca de "personal" a la accin dirigida contra una persona deter- formulario
mi nada que est obligada hacia el actor a dar, hacer o no hacer yei
algo. Y de "real" a aquella en que se reclama contra el poseedor
d e r e c h o
una cosa que pertenece al actor, sin que exista ttulo alguno
que obligue al demandado con relacin al actor.
Por ello es que, en el procedimiento formulario, si se t rat a-
ba de una accin personal, en la intentio de la frmula
28
se con-
s i gnaba el nombr e del de ma nda do; mi e n t r a s que en l as
acciones in rem no se consignaba nombre alguno, de donde po-
demos derivar que ya exista en R oma la nocin de un sujeto
pasivo indeterminado toda la sociedad que deba respet ar
el derecho sobre la cosa.
II. Defi ni ci n anal t i ca del Derecho Real y exposi ci n
de l os caract eres y el ement os necesari os para la
exi st enci a del derecho
El doctor Guillermo L. Allende, en su obra ya citada
29
da la
siguiente definicin analtica del derecho real:
28
Las partes de la "frmula" romana eran las siguientes: demonstratio:
corta exposicin de los hechos y fundamento del derecho; intentio: se indica la
pretensin del demandant e; condemnatio: donde se otorga al juez (recordemos
que la "frmula" la redact aba el magistrado para ser entregada al juez, ante
quien se llevaba a cabo el procedimiento "in judicio") el poder de absolver o con-
denar al demandado; y adjudicatio que slo se encuentra en las acciones que se
denominaban mixtas (familiae erciscundae, communi diuidundo y finium re-
gundorum) y permite al juez hacer atribuciones de propiedad. Sobre ello volve-
remos al t r at ar las acciones de carcter controvertido, en el Captulo destinado
a las acciones reales.
29
Panorama..., pg. 18 y sigs.; Molinario, Alberto, en Derecho patrimo-
24
DER ECHOS R EALES
"Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden pblico, establecen ent re una persona (suje-
to activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publi-
cidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abst ener se de real i zar
cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para
el caso de violacin una accin real y que otorga a sus t i t ul ares las
ventajas inherentes al iuspersequendi y al ius praeferendi."
Da r e mo s a hor a u n a expl i caci n s u ma r i a de l os di s t i nt os
t em de l a defi ni ci n, pues su desar r ol l o en pr of undi dad, equi -
val dr a al t r a t a mi e nt o de t oda l a ma t e r i a .
a) Derecho absoluto: Ha bl a mos ya de es t e ca r ct er de los
der echos r eal es y que i mpl i ca su oponi bi l i dad cont r a t odos.
b) De contenido patrimonial: Ta mb i n ya vi mos que, de
conf or mi dad al ar t . 2312 Cd. Civ., los der echos r eal es son sus-
cept i bl es de val or, por lo que i nt e gr a n el pat r i moni o.
c) Naturaleza jurdica de sus normas: Se dice que l as nor-
ma s que r egul an los der echos r eal es son sustancialmente de or-
den pbl i co, es decir, que es t n vi ncul adas al pl exo de pri nci pi os
de or den super i or , polticos, econmicos, mor al es y al gunas veces
rel i gi osos, a los cual es u n a soci edad consi der a e s t r e c ha me nt e
vi ncul ada l a exi st enci a y conservaci n de l a or gani zaci n social
est abl eci da
3 0
y que, por eso mi smo, no pueden ser dej adas de la-
do por l as convenci ones pr i vadas ar t . 21 Cd. Civ.
31
Es t a car act er s t i ca s ur ge pr i nci pa l ment e del ar t . 2502 Cd.
Civ. , que a pr e he nde el pr i nci pi o del numerus clausus, del que
h a b l a r e mo s m s a d e l a n t e ; t a mb i n s ur ge de l a n o t a al a r t .
2828, donde se e xpr e s a que ". . . l a n a t u r a l e z a de l os der echos
r eal es en gener al . . . , es t fijada en consi der aci n al bi en pbl i co
y al de l as i ns t i t uci ones pol t i cas, y no depende de l a vol unt ad
de los par t i cul ar es " .
nial y derecho real, pg. 43, ed. 1965, tambin da una definicin analtica de dere-
cho real: "El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una po-
testad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado,
para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto, cuya existen-
cia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla
o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obst-
culos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse econmicamente el bien
en provecho propio, dentro del mbito sealado por la ley y que, en caso de concu-
rrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza, que tengan como
asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior."
30
Salvat, Parte General, 1.1, pg. 148, n 247, ed. 1950.
31
Vase Aruz Castex-Llambas, Derecho Civil, Parte General, t. I, pgs.
169 y 173ysigs.,ed. 1955.
Y es precisamente este uno de los puntos de divergencia
con los derechos personales, en los que campea el principio del
art. 1197 Cd. Civ.: all, al revs de los derechos reales, las nor-
mas que los rigen son sustancialmente supletorias.
Ahora bien, lo expuesto no significa que todas las normas
relativas a los derechos reales sean de orden pblico por eso
se dice "sustancialmente" de orden pblico: as, por ejemplo,
los art s. 2669, 2672, 2823, 2851, 2862, 2952, 3000, 3266, 3246,
3247, de las que surge que aun en este campo existen ciertas
reglas que revisten carcter merament e supletorio.
d) Sujeto activo: Nat ural ment e puede serlo una persona,
tanto fsica como de existencia ideal: arts. 30, 31, 32, 51 y conc.
Cd. Civ.
32
e) Objeto: Son las cosas en el sentido del art . 2311 Cd.
Civ. tomado, como ya vimos, del art. 317 del Esbogo cier-
tas, individualmente determinadas, en el comercio y actual-
mente existentes, ya que, como lo dice la nota al Ttulo IV del
Libro III, prrafo 9
o
: "pues que la cosa es el objeto directo e in-
mediato, y no puede haber un derecho sin objeto".
Tal principio no surge de una norma expresa del Cdigo,
pero puede extraerse claramente de las notas al Ttulo IV del
Libro III y al Libro III, donde leemos que "las cosas y la pose-
sin son los elementos de los derechos reales".
Cabe sealar, asimismo, que el derecho real puede recaer
sobre toda la cosa o sobre una parte de ella, siempre que est
materialmente determinada. As, por ejemplo, para el usufructo,
el art. 2821 dispone que puede ser establecido ... a favor de mu-
chas personas por part es separadas (y desde que, en ausencia de
clusula en contrario, no juega entre los cousufructuarios el de-
recho de acrecer segn lo prescribe el art. 2821, si se extingue el
usufructo respecto de uno de ellos, coexistirn sobre la cosa el
usufructo subsistente y el derecho pleno del titular del dominio
sobre el resto del inmueble anteriormente afectado por el usu-
fructo que se extingui; para la hipoteca, el art. 3123 prev que
el condmino puede hipotecar una parte materialmente determi-
nada del inmueble (desde luego que esa hipoteca quedar sujeta
al resultado de la particin, como lo dice el mismo artculo).
33
Es
la solucin del art. 1816 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
32
Excepcin hecha de los derechos de uso y habitacin que, dadas sus ca-
ractersticas y lo dispuesto por los arts. 2948, 2953, 2954 y 2964, Cd. Civ., slo
pueden ser constituidos a favor de personas fsicas.
33
Conf. Alterini, J. H., su disertacin en la Mesa Redonda n 4, Tema: De-
rechos reales. Objeto de los derechos reales, Facultad de Derecho de la Univer-
26
DERECHOS REALES
sjtua- Luego veremos las que se present an con relacin a la ener-
especiaies &
a
>
a
^
c u e r
P humano, al cadver y a los conjuntos de cosas.
Ahora nos ocuparemos de ciertas excepciones o presunt as
excepciones al principio de que el objeto de los derechos reales
son las cosas.
Pero ant es de ello debemos sealar que, j ust ament e, com-
put ando la existencia de estos casos especiales en el Cdigo Ci-
vil y de ot ros supuest os que se pl ant ea l a doct r i na, se ha
planteado la posibilidad de que se morigere la rigidez del prin-
cipio, en el sentido de admitir que, aun cuando como regla el
objeto de los derechos reales son las cosas, los derechos t am-
bin pueden ser objeto de los derechos reales, pero slo en los
casos expresamente admitidos por el legislador.
34
As, por ejem-
plo, el derecho de hipotecar el derecho de forestar que asiste al
superficiario en una de las modalidades que puede present ar el
derecho de superficie forestal creado por la ley 25.509 (y que
luego estudiaremos): en este supuesto, la hipoteca recae sobre
un derecho -el derecho de forestar-.
Vamos entonces, despus de lo dicho, al estudio de las ex-
cepciones anunciadas.
1. Prenda de un crdito: Conforme al art. 3204 Cd. Civ.:
"Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obliga-
cin cierta o condicional, presente o futura, ent regue al acreedor una
cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda."
Y acl ar a el ar t . 3212:
"No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por
escrito" (justamente se sera el objeto de la prenda, y dicho ttulo es una
cosa, mueble por su carcter representativo: art. 2319 Cd. Civ.).
sidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas del ao 2000, en Anuario De-
partamentos de Derecho Privado I-II, ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires, 2001, pgs. 89 y ss.
34
Conf., conclusiones aprobadas en las XVIIIJornadas Nacionales de De-
recho Civil (Buenos Aires, 20 al 22 de setiembre de 2001). Por su parte, el Pro-
yecto de Cdigo Civil de 1998 establece en su art. 1816 que "Son objeto de los
derechos reales: a) Las cosas que estn en el comercio. Se ejercen sobre la totali-
dad de ellas o sobre una parte material, o por una alcuota; b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente". Para un comentario de esta norma del Proyec-
to, ver Anuario, Departamentos Derecho Privado I-II, Facultad de Derecho, Uni-
versidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas en homenaje al Dr. Roberto
Lpez Cabana. Tema: Derechos reales: objeto de los derechos reales, 17.10.2000;
expositores: Dres. Smayevsky, M., Vzquez, G., Coma, P., Alterini, J., Ed. del Co-
legio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001.
Y el art. 3209 Cd. Civ.:
"Si el objeto dado en prenda fuese un crdito... el contrato, para
que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del cr-
dito dado en prenda y entregarse el ttulo al acreedor o a un tercero
aunque l sea superior a la deuda."
2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio: Segn el
art . 2838:
"... Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual del usu-
fructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instru-
mentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las
cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder
del usufructuario, sern su objeto futuro."
El cuasiusufructo, si el crdito consta por escrito, recae so-
De
bre el i nst rument o pblico o privado que documenta dicho er- crditos
dito, el cual es una cosa (art. 2319 Cd. Civ.).
Si el crdito no consta por escrito, existir contrato de usu-
fructo, pero no derecho real de usufructo, porque no hay objeto.
Habr simplemente un derecho personal que se regir por las
nor mas de la cesin de crditos y cuando la prest aci n sea
cumplida por el deudor, la cosa que ste entregue ser el objeto
del derecho de usufructo, que recin nacer en ese momento.
Daremos dos ejemplos para que se vea el funcionamiento
de est a norma:
A tiene un crdito contra B que consta en instrumento pri-
vado, por el que B se obliga a entregar a A un caballo. Luego A
da en usufructo a C dicho crdito, entregndole el i nst rument o
privado. Ese usufructo tiene un objeto actual: el i nst rument o, y
un objeto futuro: el caballo.
A tiene ahora un crdito contra B, por lo cual ste se obliga a
entregarle una mesa, pero este crdito no consta por escrito. Lue-
go A da este crdito en "usufructo" a D. Este usufructo no tiene
objeto actual (su objeto futuro es la mesa), recin t endr objeto
cuando B entregue la mesa a D. Pero mientras no hay objeto no
hay derecho real, de manera que D no es usufructuario, sino slo
titular de un derecho personal de crdito, regido por las normas
relativas a la cesin de crditos.
Vale decir que en este ejemplo, las figuras apareceran cro-
nolgicamente as: contrato de usufructo, derecho personal de
cesin de crditos y, por ltimo, derecho real de usufructo, que
recaer sobre la mesa.
El cuasiusufructo de un patrimonio, est contemplado por De un
el art . 2827 Cd. Civ.: patrimonio
"El usufructo es universal cuando comprende una universalidad
de bienes o una part e alcuota de la universalidad."
Ejemplo: el usufructo de los padres sobre los bienes de los
hijos menores (art. 2816).
35
3. Derecho de uso normado por los arts. 2958 y 2967 Cd.
Civ., donde aparecera como objeto del derecho real una presta-
cin, es decir, una obligacin in faciendo.
36
4. El derecho de hipoteca referido al derecho de forestar que
asiste al superficiario, en una de las modalidades que puede
adoptar el derecho real de superficie forestal consagrado por la
ley 25.509 (conf. su art. 2
0
).
37
f) Relacin inmediata: El derecho real establece una rela-
cin "directa e inmediata" con la cosa, lo que quiere decir que
su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que re-
cae el derecho, no necesita de ningn intermediario.
Obligada resulta aqu la comparacin con el derecho credi-
torio, en el cual, siendo el objeto la prestacin, o sea un hecho
del deudor aun cuando se t r at e de obligaciones de dar ste
se interpone entre el acreedor y la cosa.
38
g) Publicidad: Si el derecho real puede oponerse a todos, es
indispensable que ese derecho pueda ser conocido tambin por
todos. De all la necesidad de la publicidad de la que deben go-
zar los derechos reales para poder oponerse a terceros.
La publicidad puede cumplirse a t ravs de dos sistemas: la
tradicin (que es el de nuest ro Cdigo Civil originario, segn
35
Para un desarrollo ms extenso de estos temas, vase Mariani de Vidal, Ma-
rina, Derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena, pgs. 76, 83 y sigs., ed. 1970.
36
Vase Mariani de Vidal, M., op. cit., en nota 33, pg. 157.
37
Nos ocuparemos de este nuevo derecho real en el Tomo 3 de esta obra.
38
Pothier, Oeuures, t. IX, pg. 101, ed. 1847, denomina ius in re al "dere-
cho que tenemos sobre una cosa" y al personal, ius ad rem, que es "el derecho
que tenemos... simplemente por relacin con la cosa contra la persona que con
nosotros contrat, obligndose a drnosla". La terminologa de Pothier es vicio-
sa, pues lo que l llama ius ad rem no es otra cosa que la obligatio, mientras
que con esa denominacin se haba elaborado, partiendo del Derecho cannico,
una figura determinada y distinta, que apuntaba a la existencia de un derecho
real imperfecto, de una expectativa de derecho real, como el caso del acreedor
de cosa cierta, "por ejemplo el comprador que no ha recibido an... la cosa ven-
dida... por medio de este ius ad rem se le concedi al comprador derecho prefe-
rente sobre los adquirentes posteriores, incluso los que hubiesen tomado la
posesin, a menos, en este ltimo caso, que hubieran tratado de buena fe y a t-
tulo oneroso": Rigaud, op. cit., en nota 22, pgs. 67/8.
surge del art. 577 y su nota, aunque no podemos dejar de recor-
dar que, segn esa mi sma norma, la tradicin t ambi n desem-
pea una funcin constitutiva del derecho real) y la inscripcin
en registros especiales (actual rgimen del art . 2505 Cd. Civ.
y ley nacional 17.801), que, sin embargo, no han eliminado nin-
guna de las funciones de la tradicin que Vlez hab a estableci-
do slo para el derecho real de hipoteca.
h) Sujeto pasivo y su deber de abstencin: Este tema debe
t r at ar se al considerar la concepcin de la "obligacin pasiva-
mente universal". Aqu slo diremos que el sujeto pasivo del de-
recho real est constituido por toda la sociedad, sobre la que
pesa un deber de abstencin, negativo, que no constituye pro-
pi ament e una obligacin de no hacer, puesto que a travs de
ella no se priva a ni nguna persona de un derecho que le compe-
ta, sino que consiste solamente en respetar la accin del titular
del derecho sobre su cosa y es, en consecuencia, una "obligacin
de inercia", segn la califica la nota al art. 2507, 2 prrafo del
Cd. Civil.
i) Acciones reales: Los derechos reales estn protegidos, en
caso de que se atente contra su existencia, plenitud o libertad,
por las acciones reales, cuyo estudio no corresponde hacer aqu
y que son: la accin reivindicatora, la accin confesoria y la ac-
cin negatoria.
j) "lus persequendi" e "ius praeferendi": Adems, el derecho
real otorga a su titular estas dos ventajas, de las que no goza,
en principio, el derecho creditorio.
Como el derecho real se imprime, por as decirlo, directa-
mente sobre la cosa, y es oponible a todos, su t i t ul ar puede per-
segui r aqul l a en manos de cual qui er a que la t enga, par a
ejercer su derecho, nat ural ment e que con las limitaciones que
le impone la propia ley, por razones, ms que nada, de seguri-
dad j ur di ca (como por ejemplo, a t ravs de los art s. 2412 y
conc. Cd. Civ.; arts. 2777/78 y 1051 Cd. Civ.).
"Ius perse-
quendi"
Est a ot ra ventaja de la que gozan los derechos reales tie-
ne dos connotaciones:
1. La de privilegio (art. 3875 Cd. Civ.), que no es un signo
distintivo de los derechos reales, pues algunos crditos tambin
gozan del derecho de preferencia en el sentido del 3875 Cd.
Civ. y que, en realidad, slo corresponde a los derechos reales
de hipoteca y prenda.
"Ius prae-
ferendi":
connota-
30
DERECHOS REALES
2. La de derecho de exclusin, que se materializa en la po-
sibilidad de dejar de lado y prevalecer, no slo sobre los dere-
chos personales sino aun sobre los reales de fecha posterior, y
que se concreta en la mxi ma qui prior est tempore, potior est
iure. En la nota al art. 2508, Vlez dice que est a es una de las
diferencias entre el derecho real y el derecho personal.
Ejemplo: Si A se obliga hacia B, nada le impide luego obli-
garse hacia C, D, etctera. Pero en caso de concurso, los acree-
dores cobr ar n a pr or r at a. En cambio, si A const i t uye un
derecho real a favor de B, aunque luego constituya otro a favor
de C, esto en nada afectar a B.
III. Concepci ones sobre el Derecho Real
A) Concepcin clsica
Establece una distincin intrnseca entre derechos reales y
personales: los primeros crean una relacin directa, inmediata,
con la cosa que es su objeto y de la cual puede el t i t ul ar sacar el
provecho que le corresponde por s mismo, sin ningn interme-
diario; los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto
determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer
algo (prestacin) y la cosa es slo medi at ament e su objeto, in-
terponindose entre ella y el t i t ul ar del derecho creditorio, la
persona del deudor.
Est a diferencia fue expuesta de manera "lmpida y definiti-
va" por Pothier
39
, que llam a los derechos reales ius in re y a
los personales (que los romanos y glosadores designaron con el
nombre de "obligatio"), ius ad rem: derecho que tenemos por re-
lacin con la cosa contra la persona que con nosotros contrat
obligndose a drnosla.
Aunque esta posicin ya se esbozaba en R oma y entre los
glosadores, fueron ntidos expositores de la misma Ortolan, Mar-
cado, Demolombe, Maynz, Mackeldey, Savigny, Aubry y R au.
1. Diferencias entre los derechos reales y personales
De est a separacin, ent r e derechos personal es y real es,
surgen en principio, y dejando de lado los casos "fronterizos",
las siguientes diferencias ent re ellos:
39
Vase R igaud, op. cit., pg. 77; Pothier, Oeuvres, t. IX, pg. 101, ed.
1847.
Derechos
reales y
persona-
les:
diferen-
cias
1. R elacin directa e inmediata con la cosa
40
que, segn he-
mos visto, existe en los derechos reales, pero no en los persona-
les. En estos ltimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que
consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una
prestacin.
41
Es por eso que en el derecho real encontramos dos
elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la cosa),
mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son
t res: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto
(prestacin).
2. Objeto: De los derechos reales es una cosa individualiza-
da y de existencia actual. De los derechos personales, el hecho
del deudor, de modo t al que no se exige la existencia actual de
la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, as como tampoco es
necesar i o que esa cosa est i ndi vi dual ment e det er mi nada
(ejemplo: una obligacin que t enga por objeto la entrega de 10
litros de leche).
3. Exclusividad: En la not a al art. 2508 Vlez dice que otra
de las diferencias ent re derecho real y personal es que resulta
imposible que "lo que me pertenece en el todo pertenezca al
mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que
me es debida sea tambin debida a otro".
4. Derecho de preferencia y persecucin, del que gozan los
derechos reales y no los personales, segn ya vimos.
5. Tradicin: Para los sistemas jurdicos que la conservan
esta es otra de las diferencias ya que el mero consentimiento no
basta para adquirir ni t rasmi t i r ningn derecho real. Lo contra-
rio para los derechos personales.
6. Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son opo-
nibles erga omnes, es decir que son absolutos, los derechos per-
sonales son oponibles, en principio, slo al deudor art s. 1193,
1195 y conc. Cd. Civ.
7. Prescripcin: Los derechos reales pueden adquirirse por
la posesin continuada, calificada o no por el justo ttulo y la
buena fe, durant e el trmino requerido por la ley. Los derechos
personales no se adquieren por prescripcin; slo rige, respecto
de ellos, la prescripcin extintiva.
8. Abandono: Posibilidad que permite al t i t ul ar del derecho
real exonerarse de las cargas que gravan la cosa sobre la que
recae el derecho, medi ant e el acto uni l at eral de su renuncia o
abandono (por ejemplo: art . 2533 in fine; art. 2685, etctera);
facultad de la que carece el t i t ul ar de un derecho personal.
40
Sobre la cual se ejerce las facultades propias del derecho real de que se
trate (poder jurdico sobre la cosa).
41
Conf. Gatti, E.-Alterini, J.H., El derecho real. Elementos para una teo-
ra general, Bs. As., 1974, pg. 51 y sigs.
32
DERECHOS REALES
9. Posesin: Los derechos reales se ejercen normal ment e
por medio de la posesin (salvo, en principio, la hipoteca y las
servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los pode-
res i nherent es a dicho derecho. En cambio, los derechos credi-
torios, nacen para extinguirse mediante el pago.
42
10. En cuanto a su sancin: los derechos reales se protegen
a travs de las "acciones reales" que se ejercen adversus omnes.
Los creditorios, por medio de acciones personales que se diri-
gen slo contra el deudor.
11. Trasmisibilidad: En pocas remotas, cuando las obliga-
ciones eran consideradas como vnculos estrictamente persona-
les, que no podan negociarse, ni activa ni pasi vament e, los
derechos reales se transferan con ms o menos libertad. Hoy
esta diferencia se va borrando, puesto que la evolucin jurdica
permiti la cesin de los crditos y aun la de las deudas, al pa-
so que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige formali-
dades cada vez ms complejas.
12. Creacin: Mientras que el nmero y reglamentacin de
los derechos reales estn en principio estrictamente sujetos a
la ley art. 2502 Cd. Civ., para los derechos personales im-
pera el principio de la "autonoma de la voluntad": art. 1197,
Cd. Civ.
43
2. Vinculaciones ent re los derechos reales y personales
Pero, a pesar de lo que acabamos de ver, como el derecho es
una unidad, las divisiones que se hagan entre las distintas cate-
goras no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si bien existen
distinciones, tambin hay vinculaciones. Y as, entre los dere-
chos reales y personales, podemos mencionar las siguientes:
1. Los derechos personales pueden ser fuente de los dere-
chos reales. Ejemplo: el dominio puede adquirirse a t ravs de
una compraventa; el usufructo puede constituirse por contrato
(art. 2812 inc. I
o
Cd. Civ.), al igual que el uso y la habi t a-
cin (art. 2949 Cd. Civ.) y las servidumbres (art. 2977 Cd.
Civ.). Los derechos reales de garant a slo pueden ser conven-
cionalmente constituidos.
2. Los derechos reales de garant a son accesorios y sirven
par a garant i zar el pago de los derechos creditorios.
3. Existen disposiciones regulatorias del est at ut o de los de-
rechos reales que crean obligaciones semejantes a las que esta-
42
R igaud, op. cit., pg. 92.
43
Gatti, E.-Alterini, J.H., ob. cit., loe. cit., agregan ot ras notas distintivas:
competencia, duracin, divisibilidad hereditaria, ley aplicable).
Derechos
reales y
persona-
les:
vincula-
ciones
blecen las normas que rigen los derechos personales. Ejemplo:
es grande la semejanza ent re los arts. 1561 y 3258 Cd. Civ.
44
4. R especto de los ttulos de crdito, concurren un derecho
real sobre el ttulo o i nst rument o, que es una cosa, y un dere-
cho personal, que se encuent ra incorporado al ttulo, cuya pose-
sin es indispensable par a poder ejercerlo.
B) Concepciones no clsicas
Dentro de esta categora podemos enrolar t res tesis: la per-
sonalista, tambin l l amada "de la obligacin pasi vament e uni-
versal", la institucionalista y las realistas.
1. Tesis personalista o de la "obligacin
pasivamente universal"
Ya en el siglo XDC la distincin entre derechos reales y per-
sonales que se fundament aba en la relacin directa con la cosa
objeto, existente en los primeros, y no en los segundos, fue obje-
to de severas crticas. Kant, en sus Principios metafsicos del
derecho, ya hab a sealado el camino, al decir que todo derecho
es necesariamente una relacin entre personas y que a todo de-
recho corresponde necesariamente un deber.
A part i r de dicha idea se construyeron las teoras que ata-
caron a la clsica en cuanto a la conceptualizacin del derecho
real como relacin directa e i nmedi at a con la cosa, pues que
una relacin jurdica siempre se establece ent re personas y no
entre persona y cosa.
Del axioma anterior derivaron la definicin de derecho real
como aquel que establece una relacin jurdica ent re una per-
sona como sujeto activo y todas las otras como sujetos pasivos,
relacin que tiene la mi sma nat ural eza que la de las obligacio-
nes propiamente dichas; la obligacin i mpuest a a todos menos
al t i t ul ar del derecho real es purament e negativa: consiste en
abstenerse de todo lo que pueda pert urbar el ejercicio pacfico
del derecho por su t i t ul ar.
En resumen: el derecho real debe ser concebido como una
obligacin en la cual el sujeto activo est representado por una per-
sona (titular del derecho), mi ent ras que el sujeto pasivo es ili-
44
Ejemplos citados por Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Rea-
les, Parte General, pg. 10, ed. 1962.
34
DERECHOS REALES
mi t ado en su nmero y comprende a todas l as personas que
puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. Est e papel
inactivo y borroso es, precisamente, lo que impide not ar al su-
jeto pasivo en el derecho real y darse cuenta de la nat ural eza
de l a relacin que contribuye a formar; es por eso, tambin, que
slo se ve en el derecho real al sujeto activo, ejecutando en la
cosa todos los actos que hacen a su derecho. De all la idea vul-
gar de la relacin directa de la persona con la cosa, jurdica-
ment e insostenible, pues los vnculos jurdicos se anudan entre
personas. El lazo obligatorio de que habl ramos, se hace visible
siempre segn esta postura cuando el derecho real es vio-
lado: el contraventor no podra ser condenado si no estuviera
obligado con anterioridad. Es por eso mismo que la concepcin
tradicional sera absurda, ya que equivaldra a imponer una
obligacin a cargo de una cosa y a favor de una persona, lo que
resul t a inadmisible.
De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la
distincin ent r e derechos real es y personal es: ambos t i enen
la mi sma nat ural eza, son obligaciones. Las diferencias que pu-
di eran apunt arse ent re ambos son diferencias de efectos, que
derivan, no de la distinta nat ural eza del vnculo sino del hecho
de que son dismiles el objeto y el nmero de los sujetos pasi-
vos, y nada ms.
Generalmente se sindica a Planiol jurista de este siglo
como el creador de esta concepcin, denominada por uno de sus
discpulos
45
, teora de la "obligacin pasivamente universal".
Est a "nueva" las comillas van por lo que despus dire-
mos teora arrast r a muchos estudiosos, ent re ellos a Demo-
gue quien en su obra Las nociones fundamentales del derecho
privado, rechaza la distincin clsica ent re derechos reales y
personales y, a lo sumo, reconoce que existen derechos que en
su ejercicio son "ms o menos cmodos", "ms fuertes o ms d-
biles", pues unos (los personales) exigen la colaboracin activa
de un tercero el deudor, mi ent ras que los otros (los reales)
slo requieren la abstencin de los terceros.
Demogue extiende esta nocin de "derechos pasi vament e
universales" a otras categoras de derechos, tales como los per-
sonalsimos y los intelectuales.
Crtica En verdad, est a concepcin, no obstante su brillo dialcti-
a la teona tiene el inconveniente de sealar como caracterstico de los
persona- , i i
lista derechos reales, un aspecto que es comn a todos los derechos,
45
Tal discpulo era Michas, y su obra la denomin El derecho real como
obligacin pasivamente universal.
es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respet ar los de-
rechos ajenos, y, adems, define al derecho real por su conteni-
do negat i vo, despreciando lo que hay en l de tpico que es,
precisamente, el seoro del t i t ul ar sobre la cosa.
Por otra parte, esta pretendida obligacin que ligara al titu-
lar del derecho real con los otros miembros de la sociedad no sera
de la misma naturaleza que la que liga a deudor y acreedor en los
derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no fi-
gura en el pasivo del patrimonio de esos miembros obligados a
respetar el derecho real, como figurara, por ejemplo, una obliga-
cin de no hacer. Efectivamente: si yo me obligo a no hacer algo,
me privo por ello de un derecho que me perteneca; pero el hecho
de que deba respetar los derechos reales de los dems, no implica
la privacin de ninguna facultad por mi parte.
Aunque fue el primero que la expuso de una manera org- Pianiol
nica, Planiol no fue el "descubridor" de este sujeto pasivo inde-
n o e s
, ,
. 1 1 1 1 1 J f
e n
verdad
terminado, con un simple deber de abstencin o inercia. el autor de
En R oma, cuando se t r at aba de la actio in rem, la intentio
e s t a
teora
de la frmula no contena el nombre del demandado, a diferen-
cia de l a actio in personam, donde exista un sujeto pasivo de-
t ermi nado, ligado al acto por la obligatio.
Savigny
46
tambin nos habl a ya de la clasificacin de los
derechos segn que "nuestro derecho sea directo contra todos
los hombres en general" (derechos reales y derecho de heren-
cia) o contra individuos determinados (derechos creditorios y
de familia). El insigne j uri st a t r at a de errada la teora segn la
cual "al derecho del propietario corresponde la obligacin de to-
dos los otros hombres de respet ar su propiedad" y no quiere de-
si gnar como obligatio a la necesidad i mpuest a al pblico de
respet ar el derecho ajeno.
47
Por su parte y en Amrica, Augusto Texeira de Freitas, en
el ao 1840, en su Introduccin a la consolidacin de las leyes ci-
viles, expone ya con gran precisin el pensamiento del sujeto pa-
sivo uni versal , explicando por qu ese vnculo con la "masa
entera de personalidades" no puede ser considerado una verda-
dera y propiamente dicha obligacin. Vlez lo transcribe parcial-
mente en la nota al art. 497, aunque atribuyendo errneamente
la cita a Marcad.
Tambin en el Esbogo, del mismo Freitas, queda demostra-
do que se tena en cuenta a la persona en relacin a los dere-
chos reales, y as, dice en su art. 19:
Op. cit. en nota 21, vol. I, pg. 337 y sigs.
Obligationes, t. I, pgs. 24 y 25.
36
DERECHOS REALES
"Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las
personas, aunque mediatamente puedan tener por objeto las cosas.
Son derechos reales los que tienen por objeto inmediato las cosas,
aunque mediatamente tengan por objeto las personas."
en cuya nota leemos:
"...en la tercera graduacin (se est refiriendo a los derechos reales) el
objeto inmediato de los derechos viene a ser las 'cosas' y su objeto me-
diato las personas como sujeto pasivo del derecho y slo por inaccin...
nuestra clasificacin... es solamente bajo el punto de vista del objeto
inmediato."
Ortolan
48
, Aubry y R au
49
y otros sostenedores de la doctri-
na clsica o tradicional, ya hab an reparado en este "sujeto pa-
sivo universal", pero sin atribuirle entidad bast ant e como para
caracterizar al derecho real.
Y hast a el propio Vlez Sarsfield, por cierto que con ante-
rioridad a Planiol, dice en la nota al art. 2507, 2
a
part e:
"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional'. Todo lo
que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos rea-
les, es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de
Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de
deudor, entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas
las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los dere-
chos reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo
sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstculo alguno...".
2. Tesis institucionalista
Hauriou en su obra Principes de droit public aplica a los
derechos reales su teora de la institucin, posicin que t am-
bin adopta R igaud en la obra que t ant as veces citramos.
Institucin segn est a postura es un grupo social orga-
nizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo,
especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que ste,
par a satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto
con ellas. R eiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivi-
zan y se convierten en derechos, que permi t en hacer respet ar
la situacin por los terceros y por los propios miembros del gru-
po: habr a nacido un derecho subjetivo.
48
Generalizacin del derecho romano, pg. 637, 10
a
ed.; vase tambin no-
ta al art. 497, Cd Civ.
49
Tratado, 5
a
ed., pg 296.
El derecho subjetivo individual es, pues, un reconocimiento
de la institucin a favor del individuo y no al revs, como lo
quieren ciertas teoras, donde la institucin tiene los derechos
que el individuo, su originario titular, consiente en t raspasarl e.
Par a hacer respet ar esos derechos subjetivos existen dos
clases de normas: l as constitutivas del derecho disciplinario,
que sujetan a los integrantes del grupo imponindoseles aun sin
su consentimiento; aqu ubicaramos a los derechos reales; y las
constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intere-
ses particulares tienen en cuenta la voluntad individual. Aqu
se ubicara el derecho de las obligaciones y de los contratos.
As, por ejemplo, la propiedad ha empezado por ser regla-
ment ada en el derecho disciplinario, que impona a los particula-
res el deber de respetarlo. Es por ello que t ant o en la propiedad
como en los dems derechos reales encontramos ese aspecto de
obligacin pasivamente universal, el cual no puede ser equipara-
do a las obligaciones propiamente dichas, las cuales figuran en el
activo y pasivo del patrimonio de los individuos y derivan del co-
mercio jurdico y de los contratos (derecho estatutario).
Est a t esi t ura acepta la diferencia entre derecho real y per-
sonal, pero la basa en que el derecho real tiene origen en el de-
recho disciplinario, o sea que es base institucional; mi ent ras
que el derecho personal surge de los contratos y el comercio ju-
rdico, teniendo como basament o el derecho est at ut ari o, donde
i mpera la autonoma de la voluntad.
3. Teoras realistas
50
As como los sostenedores de la tesis de la "obligacin pasiva-
mente universal" quieren reducir todos los derechos a "obligacio-
nes", stas, al revs, quieren reducirlos todos a derechos reales.
Gaudemet , en su "tesis sobre la cesin de deudas" expre-
sa que el derecho obligacional es un derecho sobre los bienes.
La ni ca diferencia con el derecho real es que pri mi t i vament e
no pesa sobre una cosa det ermi nada sino sobre un patrimonio
entero.
Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es
un derecho sobre las cosas, o por lo menos subsidiariamente re-
cae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. El
centro de gravedad de la obligacin lo desplaza as del sujeto al
objeto. En efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecucin
50
Para el desarrollo de este tema se ha seguido a Rigaud, en su tantas ve-
ces cit. obra, pg. 331, "Apndice".
38
DERECHOS REALES
Crticas
funda-
mentales
a las tesis
realistas
forzada, recae sobre el objeto (como por ejemplo en la obligacin
de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamen-
te sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor
(indemnizacin de daos y perjuicios, que se ejecuta sobre el pa-
trimonio).
Segn Gazin, el derecho de obligacin es un derecho real, in-
determinado en cuanto al objeto material sobre el que recae, que
son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio,
que es la prenda derecho real de los acreedores. Y esto, aun
en el supuesto de la obligacin de dar una cosa determinada,
pues en caso de incumplimiento la indemnizacin recae sobre to-
dos los bienes del deudor.
Est as posiciones son susceptibles de ciertos i mport ant es
reparos:
a) No recalcan la diferencia existente en la relacin de per-
sona y cosa segn se t r at e de derecho real (donde es directa, in-
mediata) o de derecho personal (donde siempre se necesita la
actividad de un sujeto el deudor para acceder a la cosa). Se
despersonaliza as la obligacin, al mi rar solamente al objeto
sobre el que va a ejercerse la conducta del deudor.
b) Enfocan a la obligacin en el moment o del incumpli-
miento, que es cuando recae sobre los bienes del deudor; es de-
cir, que la contemplan en su anormalidad, pues es lo comn
que las obligaciones se cumplan.
51
C) Conclusin
Creemos que, sin renunci ar a lo tpico del derecho real, que
es la posibilidad de que el t i t ul ar ejerza un seoro directo y sin
intermediarios sobre la cosa, como lo dicen R igaud
52
y Planiol-
R ipert
53
, una buena definicin del derecho real debe tener en
cuenta t ant o el aspecto interno relacin directa e inmediata
entre el titular y la cosa objeto cuanto el aspecto externo, que
nos mostrara a ese mismo t i t ul ar frente a la sociedad "obliga-
da" a abstenerse de realizar cualquier acto que implique viola-
cin de ese seoro. Tal es lo que hace la definicin analtica
que anteriormente hemos examinado.
61
Vase Molinario, Alberto, Derecho patrimonial y derecho real, pgs.
110/13, ed. 1965.
52
Op. cit., pg. 219, quien recuerda que el doble punto de mira que expon-
dremos en el texto fue esbozado por primera vez en forma clara por un autor
alemn, Bekker, en 1881.
53
Op. cit. en nota 22, t. II, pg 46, n 40.
IV. La energ a
A) Su nat ural eza fsica: nociones
Un cuerpo posee energa cuando tiene capacidad de produ-
cir trabajo, esto es, de vencer una fuerza a lo largo de un cami-
no recorrido.
En un principio la ciencia estableca una tajante diferen-
ciacin ent re la mat eri a y la energa, que destruy Einstein, en
cuya ecuacin, energa es igual a masa (que sera el peso) por
la velocidad de la luz al cuadrado (E = m.c
2
).
Ent rando en accin la constante c
2
, la mat eri a se convierte
en energa, y por lo t ant o, la mat eri a no sera ms que energa
concentrada.
B) Su nat ural eza jurdica
Vlez no tuvo en cuenta a la energa al redactar su art. 2311,
porque en su poca, sta se consideraba unida a la materia y bas-
taban, en consecuencia, las normas aplicables a aqulla. En cam-
bio, respecto del tpico de la nat ural eza jurdica de la energa
tanto la doctrina como la jurisprudencia, aparecan divididas.
54
La ley 17.711 agreg al art . 2311 del Cdigo Civil, el si- Eiagre-
guiente prrafo:
g a d o
al art. 2311
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la ener-
ga y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."
Comentando esta disposicin, dice Borda
55
:
"La opinin tradicional era que no lo son (cosas)... Pero hoy predo-
mina la opinin contraria. Es verdad que no ocupan un lugar en el es-
pacio... pero tiene la energa un contenido econmico susceptible de
54
Ntese que la R eforma no dice que la energa sea una cosa, sino que se
le aplicarn las normas referentes a las cosas. En igual sentido, la Ley Nacio-
nal de Energa, n 15.336 de 1960 dice en su art. 2: "A los fines de esta ley la
energa elctrica... se considerar una cosa jurdica susceptible de comercio por
los medios y formas que autorizan los cdigos y leyes comunes en cuanto no se
opongan a la presente". Por ello es que algunos autores v. g. Allende, Pano-
rama..., pg. 191 entienden que la energa debera integrar el concepto de
bien, pero tener una regulacin separada de las cosas. Llambas, J. J., Alterini,
J. H., Cdigo Civil Anotado, ed. 1984, t. IV-A, pg. 14, sostienen que la energa
constituye "una tercera agrupacin conceptual en mat eri a de objetos de dere-
cho, que requiere un t rat ami ent o especfico".
55
La reforma del Cdigo Civil. Bienes y cosas, Cap. I, ed. del 22.5.70.
40 DERECHOS REALES
goce y disposicin, que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electrici-
dad que se consumen en una casa, es difcil establecer diferencias con-
ceptuales desde el punto de vista jurdico: ambos sirven de energa
calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, al-
macenarse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apropiacin.
Con qu fundamento jurdico puede establecerse entre ellas una dife-
rencia que permita calificarlos en categoras distintas?... No se trata
aqu de saber si desde el ngulo de la fsica son o no cosas... se trata de
que tanto las cosas como las energas estn sujetas a un rgimen legal
idntico, es decir, constituyen una misma categora jurdica."
El i nt ers que conduce a que se declare de aplicacin a la
energa las normas rel at i vas a las cosas es el de det ermi nar
la viabilidad del contrato de compraventa a su respecto y posibi-
litar un mejor encuadr amiento de la sustraccin de la energa
en la figura del delito de hurto.
56
As, se ha decidido que:
"...la electricidad es una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de
electricidad con la red general, sin autorizacin, cae en la figura del
delito de hurto establecida por el Cdigo Penal".
57
y que:
"...se trata de hurto simple, porque el encausado se apoder ilegtima-
mente de una cosa, desde que la energa elctrica legalmente se equipa-
ra a una cosa, posibilitndose tal apoderamiento a travs del consumo
de esa energa".
8
y que:
"...el fluido proveniente de la red de Gas del Estado debe considerarse
encuadrado en el concepto de "cosa" descripta por el art. 2311, Cdigo
Civil, encuadrable dentro del objeto material del delito de hurto".
59
Int eresant e problema suscitan las conexiones clandestinas
en las redes de televisin por cable, habindose decidido que se
configura en tales hiptesis el delito de hurt o, ya que el autor
aparece apoderndose sin abonar a la empresa el precio co-
rrespondiente al servicio de una cosa mueble totalmente aje-
56
Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., oh. cit., pg. 14.
57
C. Fed. La Plata: LL, 110-913; conf. C. Fed. Rosario, sala B, 9.5.88: Ju-
ris-noviembre/diciembre, 1-1988, Boletn 8487, p. 9; C. Apel. Penal Rosario, sa-
la II, 20.3.89, Zeus; Julio, 14-1989; Ced. Tucumn: LL, 123-145; Edwards, C.
Apoderamiento ilegtimo de energa elctrica: D-supl. del 29.1.91.
58
Juzg. Nac. de I
a
Instancia de Instruccin n 19, firme 22.3.91.
59
C. C. Fed., sala II, 21.12.84, causa n4218.
na, como es la energa que emite la imagen del sistema de tele-
visin por cable, fluido trasmitido por el cable que se convierte
en la imagen que reflejarn los televisores ubicados en las dis-
t i nt as fincas.
60
En la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin tuvo
entrada, en el ao 1988, un proyecto del diputado Crtese que
comienza por ext ender el concepto de cosa, significando que
comprende toda forma de energa o sustancias con capacidad
energtica dotadas de valor econmico. Y en el captulo destina-
do a regular el delito de hurt o agrega que "cuando fuere de elec-
tricidad o de cualquier forma de energa o de sust anci as con
capacidad energtica destinadas a la prestacin de un servicio
pblico y estn libradas a la confianza pblica, la pena ser de 1
a 6 aos. En la incriminacin se comprende tambin el hurto de
cosas que formen part e de la instalacin de un servicio y estn
libradas a la confianza pblica. Asimismo, se agrega la defrau-
dacin cometida en perjuicio del prestador de un servicio pbli-
co, cuando el fraude se comet a al t er ando la marcaci n del
medidor o sistema de control o valindose de cualquier ardid.
61
Pero el problema no nos parece de t an fcil solucin. En Crtica
efecto: pueden aplicarse indiscriminadamente a la energa to-
das las normas sobre las cosas? O el principio sufrir t ant as
excepciones que l mi smo quedar convertido en excepcin?
Por ejemplo: podra iniciarse una accin reivindicatora de la
energa? Podra poseerse la energa? No, puesto que la energa
se produce y se consume inmediatamente y lo que queda es el
cuerpo productor de la energa, que por ser l mismo cosa, s
puede ser soporte de un derecho real.
As, la energa que produce un caballo o un acumulador, no
puede ser reivindicada ni poseda, porque ni bien se produce
desaparece porque se consume. La energa no est contenida
dentro del caballo o del acumulador (ste no contiene energa,
como vulgarmente se cree, sino que la combinacin de los ci-
dos y metales que lo constituyen produce energa): stos la pro-
ducen. El caballo y el acumulador s podran reivindicarse o ser
objeto de derechos reales, porque son cosas con existencia ac-
tual. Pero aqu estaramos ya en otro problema.
62
60
C. Nac. Apel. Crim. y Correcc, sala I, 31.8.89, causa "Godoy, Carlos A.".
61
Citado por Goldstein, R., Conexiones clandestinas en las redes de tele-
visin por cable, LL, Supl. diario del 28.2.91, Secc. "Actualidad", pg. 1. Conf.,
asimismo, jurisprudencia citada por Castiglione, A.V., La seal de televisin es
jurdicamente una cosa, en ED, supl. del 23.8.95.
62
Conf. Laquis, M., Derechos reales, ed. 1975, t. I, pgs. 111/116. Contra, en
una posicin ms amplia, Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pgs. 241/247,
42
DERECHOS REALES
Por ello es acert ado el pensami ent o del Anteproyecto de
1954, que conceptualiza a la energa como "bien" y no como "co-
sa". As, dispone el art . 129:
"Son bienes los objetos susceptibles de una apreciacin pecuniaria.
Los bienes materiales se llaman cosas, que pueden ser muebles o in-
muebles." Y en la nota se explica que: "Definimos a los bienes en fun-
cin de su valor pecuniario... En el concepto de bien se comprenden,
asimismo, la energa elctrica y otras que pudieran descubrir la tcni-
ca; basta que se trate de algo susceptible de tener un valor pecuniario."
C) Breves nociones de legislacin comparada
El art. 90 del Cdigo Civil alemn det ermi na que cosas son
slo los objetos corporales, y la doctrina ms o menos uniforme
considera que la energa no es cosa.
El art. 713 del Cdigo Civil suizo establece que ' l a propiedad
mueble tiene por objeto cosas que puedan transportarse de un lu-
gar a otro, como as tambin las fuerzas naturales que son suscep-
tibles de apropiacin y no estn comprendidas en los inmuebles".
El art. 814 del Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942
dice que "se consideran bienes muebles las energas nat ural es
que tienen valor econmico".
D) La energa y el Derecho Penal: nociones
Aqu ocurre lo contrario que en el campo del Derecho Civil,
pues a la energa s pueden aplicrsele las normas que en el
Derecho Penal se refieren a las cosas: el apoderamiento ilegti-
mo de energa, por ejemplo, puede dar l ugar a los delitos de
hurt o o robo.
As se ha dicho que:
"La sustraccin de energa elctrica constituye delito de hurto
simple, no mediando circunstancias calificativas".
63
ed. 1989, estima que la energa que preocupa al derecho es la que se presenta
como una "quid" distinto del soporte material, que la hace susceptible de rela-
ciones aut nomas en t ant o resul t en compatibles con su ndole especial. As,
contratos de compraventa, mut uo u otros innominados; tradicin, posesin y
dominio. Descarta, en cambio, la accin reivindicatora y las posesorias, pero
no la procedencia de las acciones indemnizatorias sust i t ut i vas de aqullas.
63
S. T. Ent re R os: La Ley, 25-691.
y que:
"La electricidad es una cosa y por lo t ant o quien conectare un ca-
ble de electricidad con la red general sin autorizacin cae en la figura
del delito de hurto".
64
y que:
"Cometen delito de hurt o los habitantes de un barrio de emergen-
cia que efectan conexiones no autorizadas, con los cables del alum-
brado pblico, descartndose, en el caso, el estado de necesidad".
65
y que:
"Comete delito de hurt o quien sustrae energa elctrica mediante
el enganche de cables con la lnea externa de la empresa que la genera
y distribuye, pues la corriente elctrica puede considerarse cosa y por
lo t ant o comprendida en el art. 162 Cd. Penal, por t ener existencia
en el mundo fsico y poder ser objeto de medicin, acumulacin y apro-
piacin, la que siendo ilcita puede configurar, segn las circunstan-
cias, tambin robo o defraudacin".
66
V. Si t uaci ones especi al es con rel aci n
al objeto de l os derechos real es
A) Cuerpo humano
No encuadra dentro del concepto de cosa que da el art. 2311
Cd. Civ., ya que, si bien puede ser considerado un objeto mate-
rial, no es susceptible de apreciacin pecuniaria. Tampoco es un
bien, por igual razn, se encuentra fuera del comercio jurdico.
Sobre el cuerpo humano se tendra un derecho personalsi-
mo y extrapatrimonial.
67
64
C. Fed. La Plata: La Ley, 110-913.
65
C. C. Cap.: JA, 1964, III-G11.
66
C. Fed. Rosario: La Ley, 84-401; C. Civ. Cap.: D. J. del 23.12.61 (voto del
doctor Prats Cardona); vase Rubianes, Cdigo Penal Comentado, t. II, pg. 834,
ed. 1966: "La energa elctrica y el gas han sido consideradas cosas muebles y
pueden ser objeto del delito de hurto." Sin embargo, en el Proyecto de Cdigo Penal
de los doctores Coll y Gmez, se explica en la Nota de Remisin, que se incluyen
entre los bienes que pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo a toda "energa
econmicamente apreciable". El Proyecto del doctor Jos Peco erige a la sustraccin
de energa en delito autnomo, y en el Proyecto de Sebastin Soler se aclara en el
subttulo relativo a "significado de los trminos" empleados, que "la expresin co-
sa mueble comprende toda forma de energa dotada de valor econmico".
67
Lpez de Zavala, ob. cit., pgs. 248/250, halla un parecido entre la rela-
cin de la persona con su propio cuerpo y la del hombre con los hijos "in potestas".
44
DERECHOS REALES
Partes Pero las part es del cuerpo humano que se separan defmiti-
dei vamente del mismo, que son susceptibles de reproduccin y que
cuerpo
n o a
f
e c
t
a
n, por lo tanto, en forma permanent e la integridad fsi-
ca, se pueden considerar como cosas y son susceptibles de actos
jurdicos a ttulo oneroso o gratuito resultando, por supues-
to aqu de rigurosa aplicacin el art. 953 Cd. Civ.
La ley 21.541, regl ament ada por el dec. 3011/77 y refor-
mada por la ley 23.464, regul a los "t raspl ant es de rganos hu-
manos" y se refiere, por su art . I
o
, a la ablacin de rganos y
mat eri al anatmico par a su implantacin ent re seres huma-
nos y cadveres humanos a seres humanos, admitindolos en
la hiptesis de que "todos los otros medios y recursos disponi-
bles no artificiales se hayan agotado o no sean suficientes co-
mo al t ernat i va t eraput i ca par a la recuperacin de la salud
del paciente". Excluye de su mbito, en cambio, a "los mat e-
ri al es anatmicos y tejidos nat ur al ment e renovables y sepa-
rables del cuerpo humano, salvo que el t r at ami ent o fuera de
mdul a sea".
Por ejemplo: la leche de madre, la sangre, los cabellos, etc.
No seran pasibles de ser objeto de actos jurdicos el cora-
zn, las glndulas sexuales si se disminuyere la capacidad re-
productiva, etctera.
68
En cuanto al consentimiento, en relacin con las part es del
cuerpo humano, en principio debe prestarlo el titular, pero si
ste est imposibilitado de otorgarlo, por i ncapaci dad o por
cualquier otra razn, el mismo debern darlo sus representan-
tes legales o parientes ms prximos, siendo de aplicacin las
reglas de la tutela o cratela.
69
La ley 21.541 (texto segn la reforma de la ley 23.464) pro-
hibe "toda contraprestacin u otro beneficio por la dacin de r-
68
Vase Allende, Panorama..., pgs. 170/1; Messineo, Manual de Derecho
Civil y Comercial, t. III, pg. 18, ed. 1954; Orgaz, Alfredo, Personas individua-
les, pg. 130 y sigs., si bien se pronuncia por la nulidad de los actos que tengan
por objeto partes del cuerpo humano ant es de su separacin, aun cuando sean
pasibles de renovacin; C. I
a
Civ. y Com. La Plata: R ep. La Ley, t. 13, sum. 1;
C. Civ. 2
a
Cap., La Ley, 48-123; Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., Part e Gene-
ral, en nota 21, t. I, pgs. 548/9, nota 9, consideran legtimos los contratos so-
bre el propio cuerpo o part es del mismo si se realizan para fines cientficos y a
ttulo gratuito. Por su part e, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So-
ciales, en su declaracin del 7.11.68 expres; "El caso especial que ahora se
pl ant ea con motivo de las operaciones de trasplante, sugiere asimismo la con-
veniencia de establecer... una norma que prohiba los actos de disposicin del
propio cuerpo cuando causen una disminucin permanent e de la integridad f-
sica, o cuando sean contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres"; en
igual sentido, art 5 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942.
69
Orgaz, op. cit., pg. 125; Martnez Manlio, estudio en La Ley, 133-1031.
ganos anatmicos, en vida o par a despus de la muert e y la in-
termediacin con fines de lucro".
70
Tambin dispone que slo la persona capaz mayor de edad
71
se hal l ar habilitada para disponer voluntariamente la ablacin
en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuer-
po con fines de trasplante y su consentimiento no puede ser sus-
tituido ni complementado.
72
Obsrvese que el tercer prrafo del
art . 13, ley 21.541, ya reformado por la ley 23.464, parece ter-
mi nant e al prescribir que "el consentimiento del dador no pue-
de ser sustituido ni complementado".
La posibilidad de constituirse en receptor se hal l a limitada
por la ley al padre, madre, hijo o hermano consanguneo del da-
dor. En casos excepcionales el plexo se ampla y comprende a
los t raspl ant es entre parientes consanguneos en lnea recta en
segundo grado y colaterales hast a el cuarto grado, ent re cnyu-
ges y ent re padres e hijos adoptivos.
73
R especto de las part es artificiales agregadas al cuerpo (por
ej.: dent adur a, marcapasos, miembros ortopdicos, tornillos,
70
Art. 27, inc. b). No existen prcticamente discrepancias en doctrina y le-
gislacin comparada acerca de que todos los actos de dacin de rganos no rege-
nerables deben ser absolutamente gratuitos. Conf. Bueres, A., R ivera, J., Dacin
de rganos entre vivos. Interpretacin o apartamiento de la ley?, en LL, supl. del
27.3.84; Leonfanti, M. A., Trasplantes de rganos humanos, LL-1977-C-796.
71
En el caso de mdula sea se admi t e que el consentimiento tambin
pueda ser prestado por el menor de 18 aos, familiar directo del receptor, pre-
via autorizacin de su represent ant e legal: art. 13, prrafo segundo.
72
La Corte Suprema de Just i ci a de la Nacin, con fecha 6.11.80, in re "S.
y D., C", LL-1981-A-397, sobre la base de lo dispuesto en la ley 21.541 con an-
terioridad a la reforma de la ley 23.464 que fijaba la edad mnima para con-
sentir la ablacin en 18 aos decidi que corresponda "autorizar la ablacin
de un rion de una menor a quien faltaban dos meses para cumplir los 18 aos
que establece el art. 13, ley 21.541, para el hermano que est sometido a dili-
sis y en riesgo permanent e de muerte". El juicio haba sido promovido por los
progenitores de la menor, habiendo sta prestado su consentimiento. Contra:
C.N.Civ., sala A, 4.9.80, LL, f. 78.963, con nota de Vidal Taquini, C, Ablacin
de rganos por menores de edad.
73
La C.N.Civ., sala H, en la causa n 43.803, el 21.4.89, LL, supl. del
9.4.91 con nota de Vidal Taquini, C, Ablacin de rganos y concubinato de-
neg el pedido de una mujer para que se la autorizara a donar uno de sus ro-
nes en favor de su concubino, por no poderse asimilar esta situacin al estado
de casado prevista en la ley. En cambio, el 9.5.83, el Dr. Ornar Barbero, Juez
de I
a
Instancia a cargo del Juzgado Civ. y Com. de 13
a
, Nominacin de R osario,
en sent enci a que qued firme, sobre la base del texto ori gi nari o de la ley
21.541, consider suplantable por la autorizacin o venia judicial la falta de
vnculo ent re donante y receptor, razonando en que la "ratio legis" del art. 13
sera evitar la comercializacin, que apareca descartada en la hiptesis. El fa-
llo fue publicado en LL, supl. del 27.3.84, con nota desaprobatoria de Bueres,
A., R ivera, J., Dacin de rganos ent re vivos. Interpretacin o apart ami ent o de
la ley?
46 DERECHOS REALES
placas en est ruct ura sea, etc.), aun los provenientes de otros
cuerpos, pueden ser calificados como cosas, pero la posibilidad
de negocios jurdicos sobre ellas se encuent ra supeditado al re-
quisito de que su separacin no lesione al organismo.
74
Cabe sealar que la ley 22.990 consagra el "rgimen nor-
mativo con alcance general para todo el territorio de la R epbli-
ca sobre actividades relacionadas con la sangre humana, sus
componentes, derivados y subproductos". Como principio, prohi-
be la intervencin comercial y el lucro en la obtencin, clasifica-
cin, conservacin, preparacin, fraccionamiento, produccin,
almacenamiento, conservacin, distribucin, suministro, t rans-
porte, actos transfusionales, importacin y exportacin, y toda
forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus compo-
nentes y derivados, con las excepciones que se contempla en la
ley". As, arts. 4, 8, 23, 52 y 53, especialmente.
75
1. La ley 24.193
La ley 24.193 fue sancionada el 24 de marzo de 1993 y pro-
mulgada parcialmente
76
el 19.4.93 (Boletn Oficial del 26.4.93).
Est a ley regula la ablacin de rganos y material anatmico
humano para su implantacin de cadveres humanos a seres
humanos y entre humanos, exceptuando los tejidos y materiales
anatmicos nat ural ment e renovables y separables del cuerpo
humano (art. I
o
). Deroga expresamente las leyes 21.541 y sus
modificatorias 23.464 y 23.885 (art. 63) y autoriza aquellos actos
slo "cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan
agotado o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa
teraputica de la salud del paciente" (art. 2).
Impone a los profesionales que pueden realizar tales inter-
venciones (individualizados en el art. 3) el deber de informar a
cada paciente y su grupo familiar (segn el orden determinado
en el art . 21), "de manera suficiente, clara y adapt ada a su ni-
vel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin o im-
plante y sus secuelas", debiendo dejar constancia documentada
de ello (art. 13).
74
Conf. Lpez de Zavala, F., ob. cit., pg. 257; Cifuentes, S., Elementos de
derecho civil, pargrafo 30, I
a
ed.
75
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que "no es in-
constitucional la ley 22.990 que establece el rgimen de utilizacin de la sangre
humana, pues constituye un razonable ejercicio de atribuciones que competen
al legislador nacional": causa "Leiva, M. c/ Entre Ros, Provincia de", sentencia
del 19.5.95.
76
El dec. 773/93 del Poder Ejecutivo Nacional observ los arts. 49 apar-
tados 1), 2) y 3) y el ltimo prrafo del art. 49, as como los arts. 50 y 51.
Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL
47
En vida de conformidad con lo dispuesto en el captulo IV
de la ley slo estar permitida con fines de t raspl ant e la abla-
cin de rganos o materiales anatmicos de una persona capaz
mayor de dieciocho aos, y siempre que el receptor fuera "su pa-
riente consanguneo o por adopcin hast a el cuarto grado, o su
cnyuge o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el
donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres
aos en forma i nmedi at a, continua e i ni nt errumpi da. . . lapso
que se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieran nacido
hijos" (art. 15, prrafo primero. Comparar este dispositivo con
la jurisprudencia y la doctrina que se cita en nota 67).
77
En los
77
Como se ve, la nueva ley mantiene con algunas vari ant es de no poca
importancia, como la referida a los convivientes el criterio restrictivo de la ley
21.541, criterio calificado por Cifuentes, Santos Trasplantes entre personas no
autorizadas por la ley, JA, supl. del 4.10.95 y Trasplantes de rganos "in vivo"
otra oportunidad perdida, ED-152-890- como una "evidente muest ra de los
errores timoratos de ese legislador que se qued muy at rs de la verdad". Cita
el autor legislacin comparada que no contiene restricciones al respecto (as, C-
digo de Per de 1984; ley uruguaya 14.005, art. 11; ley de Espaa del 27.10.79 y
decreto real 426 del 22.2.80, art. 4, inc. d); Ley General de Salud de Mxico del
13.3.73) y aplaude decisiones judiciales que han interpretado las normas legales
con la flexibilidad que parecen exigir la generalizacin de las operaciones de
t raspl ant es en los tiempos que corren y el avance de la ciencia sobre el particu-
lar, y que se compadece con la evolucin de las ideas que estigmatizaban el tras-
plante entre personas no ligadas entre s por vnculos de parentesco, so color de
que podran fomentar el comercio de rganos en actitudes que no siempre los jue-
ces se hallaran en condiciones de descubrir y castigar. El autor entiende que la
excusa es poco razonable, ya que "el comercio de rganos siempre ser posible al
margen de este problema, y por cierto que no hay que empaar o impedir con la
impropia y esquiva idea del fomento de tal comercio, al fomento de la caridad pa-
ra la salvacin del prjimo". Ver, asimismo, R abinovich, R. D., Rgimen de tras-
plantes de rganos y materiales anatmicos. Ley 24.193, Buenos Aires, 1994, p.
14. R ecientemente, la CNAp. en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, confirm
un fallo del Juez de lera. Instancia Dr. Luis M. Mrquez, quien autoriz un tras-
plante de rion de un donante vivo a un enfermo grave, personas que slo se ha-
llaban ligados por vnculos de amistad y solidaridad: causa 19.679/96 del 20.9.96
-"H., F. s/sumarsimo ley 24.193", sobre la base de encontrarse acreditado el im-
pulso afectivo y altruista que mova la decisin del donante, fruto de una pruden-
te reflexin y sin incidencia de elementos patolgicos de su personalidad, adems
de sealarse que el implante ofreca razonables posibilidades de xito de confor-
midad con el dictamen de los profesionales mdicos intervinientes, por existir
compatibilidad suficiente y carecer el donatario de parientes legitimados por el
art. 15 de la ley 24.193 para efectuar la dacin. En razonamiento que la Cmara
comparti, destac el Juez que "al establecer en su art. 56 (se refiere a la ley tan-
t as veces mencionada) un procedimiento judicial especial que est previsto de
manera indiscutible para debatir y resolver cuestiones concernientes a la abla-
cin e implante de rganos, se advierte con claridad que dicha va tiene por fina-
lidad que se resuelva en ese mbito la posibilidad de ablacin e implante entre
personas vivas no relacionadas, simple y sencillamente por cuanto dicha opera-
cin ent re relacionados no requiere de la intervencin judicial... pues una inter-
pretacin contraria implicara vaciar de contenido al precepto, dejndolo sin
48 DERECHOS REALES
t raspl ant es de mdula sea cualquier persona capaz mayor de
dieciocho aos podr ser dador sin limitaciones de parentesco,
pudiendo los menores de esa edad ser dadores siempre que lo
autorice su represent ant e legal y cuando los receptores fueran
los ant es mencionados (art. 15, prrafo quinto).
Al igual que en el rgimen anterior, el consentimiento del
dador o de su represent ant e legal no puede ser sustituido ni
compl ement ado; puede ser revocado sin gener ar ni nguna
obligacin hast a el i nst ant e mismo de la intervencin quirr-
gica mi ent ras conserve capacidad par a expresar su voluntad,
en cuyo caso la ablacin no ser practicada (art. 15).
El captulo VT de la ley se refiere a los actos de disposicin
de rganos o materiales anatmicos cadavricos. Dispone que
toda persona capaz mayor de dieciocho aos podr autorizar,
para despus de su muert e, la ablacin de rganos o mat eri al es
anatmicos de su cuerpo par a ser implantados en seres huma-
nos vivos o con fines de estudio o investigacin. Est a autoriza-
cin (que es posible revocar en cualquier momento por el dador,
pero que se torna irrevocable luego de su fallecimiento), podr
expresarse de modo genrico o especfico par a determinados r-
ganos, as como podr det er mi nar se la finalidad con que se
otorga la autorizacin; en caso de ausencia de estas manifesta-
ciones se entender que la autorizacin tiene carcter general
valor ni efecto alguno... incongruencia que no es posible presumir en el legisla-
dor". En anlogo sentido y con dictamen favorable de la Fiscal Dra. Elsa Gueriso-
li (se t r at aba i gual ment e de un pedido de autorizacin judicial a fin de que
pudiera efectuarse un trasplante de rion que, por razones de solidaridad y afec-
to le sera donado ai actor por ei nico dador vivo con que contara, no consangu-
neo, pero de nt i ma y ant i gua ami st ad) sent enci a del seor Juez de l er a.
Instancia del mismo fuero, Dr. Jos L.J. Tresgxierras, causa "R.M., A. c/Ministe-
rio de Salud y Accin Social de la Nacin, s/sumarsimo.Ley 24.193", de fecha
19.10.94; tambin sentencia del 6.6.95, pronunciada en un juicio de amparo, pro-
movido conjuntamente por donante y donatario, el Dr. Pedro F. Hooft - a cargo
del Juzgado de l era. Instancia en lo Criminal y Correccional no.3 de Mar del
Pl at a-, resolvi que "la decisin de una mujer divorciada, de donar a su ex-cn-
yuge y padre de su hija menor un rion, no slo resulta autnoma sino que devie-
ne adecuada desde la perspect i va del principio de beneficencia, que en su
formulacin clsica y, segn la tradicin hipocrtica, tiene en cuenta el bien del
paciente, concepto comprensivo t ant o del donante como del receptor" -JED-163-
371, con nota laudatoria de Bidart Campos, G., Donacin y trasplante de rganos
entre ex-cnyuges divorciados vincularmente; Cifuentes, S., en el estudio mencio-
nado en primer trmino al comienzo de esta nota, y Morello, A. M., El servicio de
justicia y la constelacin de los grandes principios constitucionales en una senten-
cia encomiable, JA-1955-IV-244 y sig. Cabe sealar que las razones esgrimidas
para permitir la donacin nicamente entre parientes se vinculan con problemas
de rechazo menos agudos en personas con mayor compatibilidad gentica, la
justificacin del sacrificio mediando lazos incuestionables que permitiran descar-
tar a espreas finalidades y el temor al comercio de rganos.
en cuanto a los rganos y limitada a l a implantacin en seres
humanos vivos, excluidos los de est udi o e investigacin, en
cuanto a los fines (art. 19).
El art. 20 dispone que "todo funcionario del registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas est ar obligado a reca-
bar de l as personas capaces mayores de dieciocho aos que
concurran a dicho organismo a realizar cualquier t rmi t e la vo-
l unt ad positiva o negativa respecto de la autorizacin a que se
refiere el art. 19 o su negativa a expresarla, manifestacin que
deber efectuarse en todos los casos y asent arse en el Docu-
mento Nacional de Identidad del declarante, debindose comu-
nicarla i nmedi at ament e al organismo de aplicacin de la ley, el
Inst i t ut o Nacional Cent ral nico Coordinador de Ablacin e
Impl ant e (INCUCAI) creado por la ley 23.885 y que funciona
como entidad estatal de derecho pblico, con personera jurdi-
ca y aut arqu a institucional, financiera y administrativa. Se
autoriza a la Polica Federal y al INCUCAI a regi st rar en el
Documento Nacional de Ident i dad la voluntad del ciudadano
en el sentido ant es indicado, entidades que har n de hacerla
saber al R egistro del Est ado Civil y Capacidad de las Personas
dentro de cinco das (art. 20).
En caso de muerte natural, ant e la ausencia de voluntad
expresa del fallecido, la autorizacin a la que se refiere el art. 19
podr ser otorgada por las personas que individualiza el art.
21, segn el orden en que ste las enumera. En ausencia de
esas personas, se solicitar autorizacin para practicar la abla-
cin, resultando competente el Juez ordinario en lo Civil con
competencia territorial en el l ugar de la ablacin, quien deber
expedirse dentro de las seis horas de producido el deceso (art.
21, anteltimo prrafo).
78
En caso de muerte violenta, no existiendo voluntad expresa
del causant e y ant e la ausencia de los familiares referidos en el
art. 21, la autoridad competente adoptar los recaudos tendien-
tes a ubicarlos y en caso de no ser habidos en el trmino de seis
horas de producido el deceso, deber requerirse al juez de la
causa quien deber expedirse dentro de las seis horas de pro-
ducido el deceso
79
faculte a realizar la ablacin de los rganos y
materiales anatmicos que resul t en aptos "cuando surja de ma-
78
Al respecto ver Lima, Susana, Algunos aspectos de la ley actual de
transplantes 24.193. II. Irrevisibilidad de la decisin judicial, ED, supl. del
8.2.96.
79
Obsrvese que la autoridad competente debe procurar la localizacin de
los familiares que puedan autorizar la ablacin dentro de las seis horas de pro-
ducido el deceso y el Juez de la causa se halla obligado a pronunciarse tambin
dentro de las seis horas del fallecimiento. Conf. citas de la nota anterior.
50
DERECHOS REALES
era indubitable y manifiesta la causa de l a muer t e y no exista
riesgo par a el resultado de la autopsia" (art. 22).
R esulta i nt eresant e sealar que la muert e de una persona
"se considerar t al cuando se verifique de modo acumulativo
los siguientes signos, que debern persi st i r i ni nt errumpi da-
mente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) au-
sencia irreversible de respuest a cerebral, con prdida absoluta
de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausen-
cia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reacti-
vas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos
y/o i nst rument os adecuados a las diversas situaciones clnicas,
cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio
de Salud y Accin Social con el asesoramiento del INCUCAI
(art. 23). La certificacin de fallecimiento deber ser suscripta
por dos mdicos, ent re los que figurarn por lo menos un neu-
rlogo o neurocirujano, ninguno de los cuales ser el que prac-
tique o integre el equipo que haya de practicar la ablacin o el
implante (art. 24).
Quedan prohibidos: toda contraprestacin u otro beneficio
por la dacin de rganos o materiales anatmicos, en vida o pa-
ra despus de la muert e, y la intermediacin con fines de lucro;
la induccin o coaccin al dador para dar una respuest a afir-
mativa respecto a la dacin de rganos y los anuncios o publici-
dad en relacin con las actividades mencionadas en est a ley,
sin previa autorizacin de la aut ori dad compet ent e (art. 27,
incs. ), g) y h).
El captulo VIII de la ley se refiere a las di st i nt as penali-
dades que resul t arn aplicables en caso de violacin de las pro-
hibiciones por ella establecidas (arts. 28 a 34 inclusive).
En el captulo XII (arts. 56 y 57) la ley regl ament a a sus
efectos un procedimiento judicial especial (que establece plazos
sumament e breves respecto de los distintos actos procesales a
cumplirse) para ser aplicable "en el orden federal", en caso de
acciones civiles t endi ent es a obtener una resolucin judicial
respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativas a la abla-
cin e implante de rganos o materiales anatmicos (art. 56),
t rmi t es que est arn exentos del pago de sellados, t asas, im-
puestos o derechos de cualquier nat ur al eza (art. 56, inc. k).
Dispone (en directiva poco clara, que resul t a un t ant o incon-
gruente con lo preceptuado por su art. 23, anteltimo prrafo,
y que podra generar cuestiones de competencia ent re los dife-
rent es jueces, contrarias por completo a la urgencia con que es-
t as cuestiones deben ser t rami t adas) que sern competentes
(para obtener aquellas resluciones) "los t ri bunal es federales o
provinciales en lo civil del domicilio del actor" (art. 56).
El art . 60 establece que la Corte Suprema de Just i ci a de la
Nacin dictar la reglamentacin pertinente respecto de los re-
caudos relativos a las ablaciones de crneas de ios cadveres
depositados en la Morgue Judicial, "de acuerdo a los lincamien-
tos y principios de la present e ley".
La ley 24.193 cul mi na con un nor ma que me permi t i r
t ranscri bi r t ext ual ment e, dada su t rascendenci a y el debate
pblico que suscit su sancin: "Art. 62. A part i r del I
o
de enero
de 1996 se presumi r que toda persona capaz mayor de diecio-
cho aos que no hubiere manifestado su voluntad en forma ne-
ga t i va en l os t r mi n o s del a r t . 20 (se r ef i er e a l as
manifestaciones que habrn de ser asent adas en el Documento
Nacional de Identidad, determinando que "la reglamentacin
establecer otras formas y modalidades que faciliten la mani-
festacin") ha conferido tcitamente la autorizacin a que se re-
fiere el art. 19 (para la ablacin de sus rganos o mat eri al es
anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en hu-
manos vivos o con fines de estudio o investigacin). Los fami-
liares enumerados en el art. 21 podrn oponerse a la ablacin
en los trminos y condiciones de la citada norma. Par a que lo
dispuesto precedentemente ent re en vigencia, el Poder Ejecuti-
vo deber haber llevado a cabo en forma permanent e una in-
t ensa campaa de educacin y difusin a efectos de informar y
concientizar a la poblacin sobre los alcances del rgimen a que
se refiere el primer prrafo de la ley y deber existir constancia
de que por los mecanismos previstos en el art. 20 no menos
del set ent a por ciento de los ciudadanos mayores de dieciocho
aos ha sido consultado".
Hast a diciembre del ao 1994 la ley 24.193 no hab a sido
regl ament ada. Lo ha sido con posterioridad, y parci al ment e,
por dec. 512 del 10.4.95 Boletn Oficial del 17.4.95, aun
cuando las campaas de educacin y difusin prometidas por la
ley no han sido por ahora llevadas a cabo.
80
R escato que en R esolucin 347/95 (del 10.7.95, publicada
en el Boletn Oficial del 12.7.95), el Director Nacional del R e-
gistro Nacional de las Personas resolvi: "Establcese que los
R egistros de Estado Civil y Capacidad de las Personas de las
80
AI respecto ver Bust amant e Alsina, J., Determinacin del momento de
la muerte y la presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante
cadavrico de rganos (segn la nueva ley 24.193), ED, supl. del 14.12.95; Li-
ma, S., Algunos aspectos de la ley actual de transplantes 24.193. III. Poder de
polica local y federal en materia transplantological, ED, supl. del 8.3.96.; Da-
nielian, M., Trasplante de rganos humanos, LL, supl. del 4.6.96, seccin "Ac-
tualidad"; Ur r ut i a, A. -Urrut i a, D., Urrut i a, C, Ur r ut i a, G., Trasplantes de
rganos hacia una nueva postergacin?, ED, supl. del 29.9.95.
provi nci as y de l a Capital Federal debern i nsertar en l os Do-
cument os Naci onal es de Identi dad el sel l o, inscribir l as l eyen-
das, l a firma del mani f est ant e y del empl eado, de acuerdo a l os
mat eri al es e i nstrucci ones i mparti das por el INCUCAI, a los fi-
nes de cumpl i ment ar l a l ey 24. 193".
81
B) Cadver. Us o Mdico
Se ha dicho que:
"Un despojo mortal no es una cosa en el sentido legal de esta pa-
l abra art . 2311 Cd. Civ. porque carece de valor pecuniario".
82
y que:
"En razn de la especial naturaleza jurdica de los cadveres, no
se pueden aplicar a ellos las normas comunes sobre posesin y propie-
dad, pues no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra, ni
son sujetos de derechos, lo cual tambin les impide t ener una adecuada
proteccin en las normas del derecho positivo vigente, pues salvo dispo-
siciones de carct er admi ni st rat i vo sobre aut opsi as, i nhumaci ones,
traslacin de restos, etc., no existen otras sobre la materia".
83
81
Al respecto ver Sagarna, F. A., La decisin de donar los rganos y mate-
riales anatmicos en el documento de identidad. Una clara violacin a los dere-
chos esenciales del hombre, ED-166-827.
82
C. Civ. 2
a
Cap., La Ley, 2-867. Conf. Orgaz, A., ob. cit., pg. 146; Llam-
bas, J. J., Tratado de derecho Civil, Parte general, 1" ed., n 382. Para Cifuen-
tes, S., Los derechos personalsimos, pg. 254, I
a
ed., el cadver no encuadrara
en el concepto de cosa del art. 2311, Cdigo Civil, sino que se tratara de un
bien material que, en principio, est fuera del comercio pero que, como los de-
ms bienes personalsimos, puede ser objeto de relaciones jurdicas determina-
das y existe inclusive la posibilidad de disponer de l dentro de ciertos lmites.
Rivera, J., Hacia un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsi-
mos, I/L-1983-D-858, sostiene que las atribuciones que se tiene sobre el propio
cadver no se reducen exclusivamente a la determinacin de la forma de inhu-
macin o las exequias, sino que comprenden la disposicin de los despojos mor-
tales con finalidades teraputicas, cientficas y pedaggicas. En sentido
semejante, para la salvacin de la vida, curacin de enfermedades o para in-
vestigaciones cientficas, considera que partes del cadver y el cadver mismo
pueden ser considerados cosas, objeto de derechos reales. Gatti, E., El cuerpo
humano, el cadver y los derechos reales, LL-1977-C-749. Lpez de Zavala, F.,
ob. cit., pgs. 251/252 y 258 estima que, por no repugnar a la conciencia social
pauta que considera certera a los efectos de determinar si el cadver es o no
cosa, las momias y los esqueletos empleados en la enseanza y sus partes
pueden ser considerados cosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil y
susceptibles de servir de soporte a los derechos reales, porque han cado en una
suerte de anonimato de titularidad.
83
C. N. Civ., sala A, fallo del 18.9.69; ED, 28, fallo 14.582; sala E,
4.4.2001, JA, 2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.
pero t ambi n que:
"Con la sancin de la ley 21.541 el cadver humano puede conce-
birse como cosa 'extra comercium' de indisponibilidad relativa art.
2338, Cd. Civil, en virtud de que puede disponerse para otros fines
que los naturales, si media autorizacin previa del titular del cuerpo o
de sus parientes inmediatos".
84
En cuanto al destino ulterior de los restos mortales, debe Destino
at enderse ante todo a la voluntad expresa o tcita del cau-
d e
'
o s
sant e, aun cuando pugne con la voluntad de sus parientes.
85
84
C. 4
a
CC Crdoba, 31.7.97, LL, supl. diario del 2.2.99, S-41.125).
85
C. Civ. 2
a
Cap., La Ley, 48-123; S.T. La R ioja, L.A., 1947/1/9; C. N. Civ.,
sala A, ED, 28, fallo 14.582. Se ha resuelto que "El derecho de la persona sobre
su propio cuerpo es un derecho personalsimo, siendo ineludible el acatamiento
de su voluntad. La posibilidad de que el cuerpo despus de la muert e tenga un
destino diverso a la voluntad presunt a del individuo, configura una violacin a
la dignidad propia del hombre, que se expresa en el principio de la autodeter-
minacin": C 4
a
CC Crdoba, 31.7.98, LL, supl. diario del 2.2.99, S-41.125.
86
Vase Allende, Panorama..., pg. 172, nota 31; Borda, Parte General, t. II,
pg. 94 y sigs., para quien slo sera lcita la cesin grat ui t a para despus de la
muert e. Contra: Messineo, op. cit., para quien el cadver es un objeto en el co-
mercio. Pero seguidamente considera que del cadver o sus partes puede dispo-
nerse con efecto futuro y a los solos fines cientficos o didcticos permitidos por
la legislacin sani t ari a y esta posibilidad la tendra slo la persona, pero no sus
herederos, puesto que el cadver no es objeto de un derecho patrimonial de la
persona mi sma y, en consecuencia, no corresponde al heredero.
87
C. N. Civ., sala F, ED, fallo 14.568. Conf. CNCiv., sala E, 4.4.2001, JA,
2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.
restos
mortales
R elativamente a la posibilidad de que un cadver o part e
del mismo pueda ser objeto de actos jurdicos, a ttulo oneroso o
gratuito, resul t a de aplicacin el art. 953 Cd. Civ.
86
R el at i vament e al uso mdico del cadver y segn lleva- Uso
mos expuesto, debe tenerse en cuenta la voluntad del muerto, mdico
En caso de que st a no se haya manifestado, pensamos que
quienes pueden disponer acerca de l son aquellos a quienes
se reconoce el derecho de custodia de los restos, teniendo en
cuent a que
"Los conflictos sobre el mejor derecho a la custodia de los restos Custodia
mortales de una persona no pueden resolverse con las normas legales
d e l os
sobre cosas y sujetos de derechos, sino conforme a los principios gene-
rales del derecho".
87
Se ha dicho que:
restos
54
DER ECHOS R EALES
"Ante la falta de toda prueba respecto de la voluntad pr esunt a
del causant e sobre la inhumacin que deseaba recibir, son su cnyu-
ge y sus descendientes ms allegados los que deben resolver en t al
sentido".
88
si bien:
"...el reconocimiento jurisprudencial de que el derecho de custodia de
los restos mortales de los parientes debe atribuirse a quien cuenta con
mayor aproximacin afectiva con el causante, no es absoluto y no debe
aplicarse, en el caso, dado el deseo de la mayora de los hijos ocho
y el hecho de efectuarse la sepultura junto a los restos del esposo de l a
causante...".
89
y as ,
"...la persona con quien el causante contrajo nuevo matrimonio en M-
xico, varios aos antes de su muerte, que lo cuid en su ltima enferme-
dad y pag los gastos de sepelio, tiene mejor derecho en la custodia de
los restos mortales de aqul, que la cnyuge separada de hecho, sin que
sea el caso examinar la posible nulidad de estas segundas nupcias, ni
interesa que se haya probado o no la inconducta de la esposa anterior a
la separacin. Lo nico real y positivo, como expresin de la voluntad
del causante, fue su deseo de alejarse de su esposa, su separacin de he-
cho sin voluntad de unirse a ella".
90
y que:
"...por aplicacin analgica de lo previsto en el art. 3574 Cd. Civ., cabe
estimar la oposicin de los hijos legtimos de la causante para que se en-
tregue al cnyuge suprstite separado de hecho de la misma desde ha-
ca largo tiempo, la custodia de los despojos mortales de su esposa".
91
La Ley de "trasplantes de rganos humanos" contempla en
el Captulo VI los actos de disposicin de rganos y material
anatmico provenientes de personas fallecidas para ser im-
plantados en otros seres humanos con fines de estudio o inves-
tigacin la gratuidad de la disposicin aparece impuesta por
el art. 27, inc. b); la capacidad requerida para tal disposicin es
88
C. N. Civ., sala A., ED, 28, f. 14.582.
89
C. Apel., Rosario, sala I, La Ley, 35-322.
90
C. N. Civ., sala F, ED, fallo 14.568.
91
C. N. Civ., sala D, JA, 1953, II, 127. Conf. en trminos generales, dicta-
men de la Academia Nacional de Medicina sobre injertos de corazn; Orgaz, op.
cit., pg. 125; Martnez Manlio, op. cit., loe. cit. Vase asimismo resea juris-
prudencial en La Ley del 25.11.69 (t. 136), nmeros 119 a 161; dem en ED del
15.10.69, nmeros 119 a 145.
18 aos en pleno uso de sus facultades mentales cuando la dis-
posicin es para despus de la muert e (art. 17). El art. 18 esta-
blece el orden de familiares legitimados par a la disposicin en
las hiptesis de ausencia de voluntad expresa del causante; y el
art. 19 autoriza, en defecto de todos ellos, a proceder a la dispo-
sicin al director del establecimiento asistencial. El art . 23 re-
gul a el caso de hechos violentos en que la muer t e hubi er a
acontecido de manera no nat ural .
Tener aqu presente las disposiciones de la ley 24.193 so-
bre las que antes nos hemos detenido.
Nuestro Cdigo Penal contiene una norma especfica sobre Cdigo
cadveres, en el captulo destinado al delito de extorsin. El ar-
P e n a l
t culo 171 dice:
"Sufrir prisin de dos a seis aos el que sustrajere un cadver
para hacerse pagar su devolucin."
Esta figura penal surgi como necesidad de castigar cier-
tos hechos que aparecan i mpunes, a raz de un conocido caso
relativo a un cadver de la familia Dorrego, acaecido en el ao
1881.
R especto del momento consumativo del delito algunos sos-
tienen que lo es el de la sustraccin
92
; otros cuando media la
obtencin del precio
93
y an otros requieren, apart e de la sus-
traccin, la evidencia del propsito del autor de obtener el pro-
vecho patrimonial ilcito, es decir, el dolo especfico.
94
C) Conjunto de cosas
Dice la nota al art. 2312, Cd. Civ.:
"Una pluralidad de bienes exteriores tal que pueda ser considera-
da como una unidad, como un todo, se llama 'una universalidad' en es-
te Cdigo. Si es por la intencin del propietario, es universitas facti; si
por el derecho, universitas iuris. El patrimonio de una persona pre-
senta una universalidad de la segunda especie."
Una universalidad de hecho sera, por ejemplo, una piara,
una biblioteca, etctera.
92
Nez, Derecho Penal Argentino, t. V, pg. 279.
93
Gonzlez R oura, Derecho Penal, t. III, pg. 207.
94
Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, pg. 318; Font n Balestra, t. V,
pgs. 548/9.
56
DER ECHOS R EALES
Los derechos reales se tienen sobre cosas determinadas y
no sobre universalidades, y siempre el derecho y el negocio ju-
rdico real recaern sobre las cosas individualmente considera-
das, no sobre las universalidades.
Es clsico el ejemplo del legado de "una biblioteca". Si en
la misma existen libros que no eran de propiedad del testador,
el legatario no se hace por su parte propietario de ellos, a pesar
de que integraran la universalidad.
Parecera determinar lo contrario el art. 2764 Cd. Civ.
que dice:
"Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestiona-
da, no puede ser objeto de la accin de reivindicacin; pero puede serlo
una universalidad de cosas."
Por su not a, acl ar a:
"Las universalidades de cosas como un rebao, una biblioteca, son
siempre consideradas como cosas particulares y no como universalida-
des. Par a que haya l ugar a la accin de reivindicacin es preciso que el
objeto sea una cosa corporal... No se puede reivindicar sino res singula
que se encuentra en la herencia o en el patrimonio de una persona. Las
cantidades que hemos llamado cantidades de cosas, no podran ser el
objeto de una reivindicacin, porque no se puede t ener sobre una canti-
dad sino un derecho de crdito y no un derecho de propiedad."
Sin embargo, los arts. 2827, 2869, 2898, 2900 y 2901 Cd.
Civ. legislan sobre usufructo de una universalidad de bienes o
una parte alcuota de ella, refirindose aqu a la universitas iuris,
que originara un cuasiusufructo; el usufructo de universalidades
de hecho no sera distinto del usufructo sobre cosas singulares.
95
Tambin existen ciertas cosas que aisladamente carecen
de valor e individualidad, pero que unidas a otros entes igua-
les, de los que no pueden diferenciarse, forman una cosa nica
desde el punto de vista jurdico, que es la que constituye el ob-
jeto del derecho real. Por ejemplo, los granos de una bolsa de
trigo, los naipes de un juego de barajas; para el art. 961 del C-
digo Civil alemn, tambin las abejas de un enjambre.
96
95
Vase Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales de disfrute sobre la co-
sa ajena, pg. 90.
96
Vase Allende, Panorama..., pgs. 178/9; vase asimismo, art. 2546
Cd. Civil.
Captulo 2
Los Derechos Reales: Parte General
SUMAR IO: I. Enumeracin de los derechos reales: A) El art. 2503 Cd.
Civ.: nocin de cada uno de los derechos all enumerados. B) El art.
2614 Cd. Civ.: nocin de cada uno de los derechos all enumerados.
R eforma de la ley 25.509. 1. El Cdigo Civil; 2. La ley 25.509. C) Nu-
merus clausus: concepto e importancia. D) Derechos extra Cd. Civ.: 1.
Propiedad horizontal; 1 bis. R eforma de la ley 25.509; 2. Warrant s; 3.
Hipotecas con caracteres especiales: a) Letras y pagars hipotecarios,
b) R gimen del Banco Hipotecario Nacional, c) Preanotacin hipoteca-
ri a; 4. Hipoteca naval ; 5. Hipoteca aeronut i ca; 6. Debent ures; 7.
Prenda con registro o prenda sin desplazamiento. II. Poltica del Codi-
ficador en mat eri a de desmembraciones del derecho de propiedad. III.
Clasificacin de los derechos reales: A) Sobre cosa propia y ajena y
mixto. B) Principales y accesorios. C) Sobre la sustancia y el valor. D)
Ot ras clasificaciones: 1. Sobre muebles y sobre inmuebles; 2. Perfectos
o imperfectos; 3. Subjetivamente personales y subjetivamente reales.
IV. Derechos reales no enumerados: A) Valor de los derechos reales
creados con anterioridad al Cd. Civ. y no admitidos por ste. B) Valor
de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados
por el Cd. Civ. u otras leyes nacionales. V. Casos dudosos: A) Pose-
sin. B) Locacin. C) Hipoteca. D) Anticresis. E) Privilegios. F) Dere-
cho de retencin. G) Derechos intelectuales. VI. Obligaciones reales:
A) Concepto. B) La cuestin en el Cd. Civ.: 1. Art. 497; 2. Anlisis es-
pecial de l a nota al art. 497; 3. Art. 3266. VIL Convalidacin: concep-
to: A) Criterio general adoptado por el Cdigo. B) Caso especial de la
hipoteca; anlisis crtico del art. 3126 y nota. C) Situacin especial en
el condominio. VIII. Adquisicin, trasmisin y prdida de los derechos
reales: A) Normas generales. B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la
ley 17.711: 1. La nota al art . 2505; 2. Anlisis crtico de la part e final
del art. 2918. C) El art. 2505 posterior a la R eforma del Cd. Civ. D)
La trasmisin de los derechos reales por actos ent re vivos y por causa
de muerte: 1. Posesin heredi t ari a.
I. Enumeracin de los derechos reales
Los derechos reales estn principalmente contenidos en el
Cd. Civ., si bien existen tambin numerosas leyes que los cre-
an y regulan. El cuerpo legal antes mencionado, enumera en
dos artculos a los derechos reales que admite: el art. 2503 y el
2614, bien que este ltimo, con una defectuosa tcnica, como
luego lo pondremos de manifiesto.
58
DERECHOS REALES
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin de cada uno
de los derechos all enumerados
Dice esta norma:
"Son derechos reales: 1) El dominio y el condominio; 2) El usu-
fructo; 3) El uso y la habitacin; 4) Las servidumbres activas; 5) El
derecho de hipoteca; 6) La prenda; 7) La anticresis; 8) La superficie
forestal".
1
Por su part e, distintos artculos del Cdigo nos brindan la
definicin de cada uno de los derechos reales enumerados en el
2503 y a ellos nos remitimos por razones de brevedad. As, pa-
ra el dominio: art. 2506; par a el condominio: 2673; para el usu-
fructo: arts. 2807 y 2808 (este ltimo contempla el usufructo
imperfecto o cuasiusufructo; el primero, el usufructo perfecto
solamente); para el uso y la habitacin: 2948; para las servi-
dumbres: 2970 (recordar que la servidumbre es activa desde el
punt o de vista del fundo dominante, y pasiva, desde el punto
de vista del fundo sirviente); par a la hipoteca: 3108; par a la
prenda: 3204; para la anticresis: 3239.
La ley 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001, pro-
mulgada tcitamente (o de hecho) el 11 de diciembre de 2001 y
publicada en el Boletn Oficial del 17 de diciembre de 2001, que
se declara complementaria del Cdigo Civil (conf. su art. 14),
regula en once artculos el nuevo derecho real que se incorpora
a la constelacin de los admitidos por nuest ro derecho positivo:
el derecho real de superficie forestal.
2
La inclusin de la superficie forestal en la enumeracin del
art. 2503 del Cdigo Civil (el art. 13 de la ley la agrega como
un nuevo inciso el 8
o
) ha sido criticada, por un doble orden
de razones:
3
a) porque la enumeracin del art. 2503 no agota el
elenco de los derechos reales admitidos por nuest ra legislacin
(as, por ejemplo, no aparecen en aqulla l a propiedad horizon-
tal, ni la prenda con registro por citar slo algunos), de-
biendo recordarse que el art. 2502 dice que "los derechos reales
slo pueden ser creados por la ley", pudiendo est a ley ser otra
distinta del Cdigo Civil (v.gr. la ley 13.512 de propiedad hori-
zontal; la ley 12.962 de prenda con registro; etc); y b) porque, en
todo caso, hubo de inclursela i nmedi at ament e despus del do-
1
El inciso 8
o
fue agregado al art. 2503 por la ley 25.509, cuyo art. 13 dispo-
ne: "Agrgase al art. 2503 del Cdigo Civil, como inciso 8
o
: La superficie forestal".
2
Lo estudiaremos en el volumen 3 de est a obra (Captulo 2 bis).
3
Conf. Alterini, J. H., "Superficie forestal", Revista del Notariado, n 873,
pgs. 123/124.
minio y del condominio y ant es de los derechos sobre cosa aje-
na, por resul t ar ello ms acorde con la nat ural eza dual del de-
recho
4
(sobre la que luego nos detendremos) y has t a con los
trminos de la mi sma ley 25.509, que la proclama como "dere-
cho real autnomo sobre cosa propia" (art. 2
o
).
B) El art. 2614 Cd. Civ.: nocin de cada uno de los derechos
all enumerados. R eforma de la ley 25.509
1. El Cdigo Civil
Con respecto al art. 2614, Cd. Civ., se ha presentado el pro-
blema de determinar cules derechos reales de los que en l se
nombran (enfiteusis, superficie, censos, rent as y vinculaciones)
estn prohibidos y cules permitidos por el trmino de 5 aos.
En verdad, respecto de las vinculaciones no existe duda: su
constitucin est t er mi nant ement e prohibida "ni hacer en
ellos vinculacin alguna", tampoco con relacin a las rentas,
permitidas siempre que se constituyan por 5 aos "ni r ent as
que se extiendan a mayor t rmi no que el de 5 aos".
R especto de los otros derechos reales mencionados se han
dado distintas interpretaciones:
a) Slo est ar an permi t i das las rent as, por el trmino de 5
aos.
5
b) Est n permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y
las rent as, pero siempre con el tope temporal de 5 aos.
6
c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra co-
rri ent e, que es la act ual ment e mayori t ari a, concluye que la
permisin para constituir estos derechos por 5 aos slo com-
prende a los censos y rent as: los otros derechos (enfiteusis y su-
perficie) est ar an proscriptos. Par a llegar a est a solucin, se
argument a con la defectuosa puntuacin del artculo: "Un pun-
to y coma despus de la pal abra superficie, habr a marcado me-
jor la diferencia y separacin entre este inciso y el siguiente."
7
Otro basament o de est a posicin son los distintos vocablos em-
El ar-
tculo:
qu
derechos
estn
admitidos?
4
Despus explicaremos que el derecho a forestar recae sobre cosa ajena y
la propiedad superficiaria sobre cosa propia.
5
Llerena, Derecho Civil, t. VII, pg. 422.
6
Machado, Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino, pg. 13,
t. VIL
7
Segovia, Comentario al art. 2616; Bibiloni, Anteproyecto, not as a los
art s. 2350 y 2386; Salvat, Derechos Reales, t. II, n 1072, lt. ed.; Lafaille, Dere-
chos Reales, t. I, n 51, ed. 1944.
60 DERECHOS REALES
pleados por el Codificador, que marcar an una net a separacin
entre los dos perodos del artculo: uno que se refiere a enfiteu-
sis y superficie que "no pueden constituirse" el otro que se
refiere a censos y rent as que slo pueden "imponerse" por 5
aos.
Estamos con la solucin mayoritaria, pero arribamos a ella
en virtud de otras argumentaciones, que nos parecen de mayor
peso:
1) Bast a leer det eni dament e las not as a los ar t s. 2502,
2503 (I
a
parte) de donde surge que el pensamiento del Codifi-
cador fue reducir al mximo las desmembraciones del derecho
de propiedad y el art . 2070, I
a
par t e "no t r at amos de la
constitucin de r ent as perpet uas, como eran los censos, porque
est a clase de rentas. . . " par a llegar a la conclusin de que,
cualquiera sea la puntuacin del artculo, la enfiteusis y la su-
perficie quedan eliminadas; mas hay otra razn an, t al vez la
ms fuerte, y es que hace a la esencia de estos dos derechos
reales su perpetuidad o por lo menos su l arga duracin. Es im-
posible que a Vlez, profundo conocedor del Derecho romano y
del espaol, se le ocurriera establecer derechos de superficie o
enfiteusis por 5 aos. Just ament e en la nota al 2503, en la defi-
nicin del derecho de enfiteusis, se alude a su carcter perpe-
tuo o por largo tiempo.
2) La permisin par a constituirlos por 5 aos comprende
t ant o a los censos como a las rent as. Se ha opinado que slo se
refiere a las rent as, como vimos, pero al hacerlo as se ha des-
conocido el concepto de estos derechos, del cual surge que am-
bas expr es i ones son s i nni ma s , o por lo me nos , una es
comprensiva de la otra.
En efecto, en Derecho espaol, renta era el derecho de exigir
al otro el pago de una cierta pensin, generalmente anual. Cuan-
do el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propie-
dad, resultando esa afectacin un derecho real, la rent a tomaba
el nombre de censo. R enta se sola usar, pues, en sentido genri-
co, comprensivo de los censos, o bien en sentido restringido,
cuando no resultaba la creacin sino de un derecho personal.
Y est a es la terminologa adoptada por Vlez: bast a par a
comprenderlo leer la nota al 2070, mencionada: "No tratamos de
la constitucin de rentas perpetuas, como eran los censos, porque
esta clase de renta no podr constituirse sino sobre bienes races."
3) Y otro argument o par a desechar el derecho de enfiteu-
sis: vimos que los censos est n permitidos siempre que se cons-
t i t uyan por 5 aos. Ahora bien, conforme a una terminologa
61
en boga en el Derecho espaol, en la poca de Vlez, se denomi-
naba a la enfiteusis "Censo enfitutico", de donde, si su pensa-
miento hubiera sido permi t i r su constitucin por 5 aos, no la
habr a mencionado separadament e de los censos, de los cuales
la enfiteusis sera una especie.
Por otra part e, era conocida la posicin de Vlez contraria
a la enfiteusis, a las capellanas y a otros derechos reales des-
membrados, puest a de manifiesto especialmente al t rat arse la
ley del 21 de octubre de 1857, por la que se puso definitivamen-
t e fin a la enfiteusis rivadaviana. Dijo Vlez en el Senado:
"La experiencia ha enseado... que las tierras enfituticas no son
cultivadas, que no admiten capitales fijos, que en ellas no se edifica
como en las del dominio privado."
8
En cuanto a las crticas a la disposicin comentada, pode- Crticas
, , i al ar t . 261
mos sintetizarlas asi:
a) Es ilgica la existencia mi sma del art cul o. Si por el
2502 se adopta el principio del numerus clausus, que luego ve-
remos, si en el 2503 se enumeran los derechos reales autoriza-
dos, en consonancia con el artculo anterior, no es coherente
con esta posicin que luego se diga que no pueden crearse cier-
tos derechos reales, puesto que no solamente los prohibidos ex-
pr es ament e no pueden crearse, sino todos aquel l os que no
estn expresamente permitidos, pues t al es el principio del n-
mero cerrado adoptado por Vlez.
b) Tambin es ilgico que luego de enumerar los derechos
reales autorizados, en el 2503, ciento once artculos ms ade-
l ant e, aparezcan otros derechos reales cuya constitucin t am-
bi n se aut or i za: una cor r ect a met odol og a exi g a que los
censos, permitidos por el 2614, figuraran en la enumeracin
del 2503.
c) Es tambin criticable que estos derechos permitidos por
5 aos no tengan la ms mnima reglamentacin en el Cdigo,
a diferencia de los enumerados en el 2503, que aparecen proli-
j ament e legislados luego. Como no se sabe ni siquiera con exac-
t i t ud lo que son, los censos han cado en desuso.
Ha establecido que no es posible la creacin de una enfiteusis Jurispru-
con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, pues
e n c i a
el art. 2614 "prohibe terminantemente este derecho real".
9
8
Sesin del Senado del 6.8.1857.
9
C. Civ. I
a
Cap.: La Ley, 17-426.
62
DER ECHOS REALES
Que "el derecho por el cual se ceden acciones y derechos
sobre lo edificado en t erreno de uno de los cont rat ant es cons-
t i t uye la creacin de un derecho de superficie, y por lo t ant o,
es nulo".
10
Y que "la voluntad del testador expresada en el sentido de
que la rent a de un inmueble se invierta en la construccin de un
colegio, implica establecer una carga real (renta o censo) regida
por el art. 2614 y limitada por consiguiente a 5 aos".
11
2. La ley 25.509
La ley El panor ama descripto ha sido modificado parci al ment e
25.509 por la ley 25.509, de creacin del "derecho real de superficie fo-
restal", cuyo art. 12 dispone:
"Modifcase el art. 2614 del Cdigo Civil, el que quedar redactado de
la siguiente manera: "Artculo 2614. Los propietarios de bienes races
no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles
censos ni r ent as que se ext i endan a mayor t rmi no que el de cinco
aos, cualquiera sea el fin de su imposicin, ni hacer en ellos vincula-
cin alguna".
Como se ve, la ley 25.509 elimin del art. 2614 la referen-
cia al derecho de superficie, con carcter general. Est a supre-
sin podr a susci t ar el i nt er r ogant e de si, luego de ella, la
constitucin de cualquier tipo de superficie se encuent ra auto-
rizada. Sin dejar de destacar la defectuosa tcnica de la nor-
ma,
12
una mnima reflexin conduce a concluir en que esto no
es as, atento el principio el numerus clausus que estudiare-
mos en el acpite C): slo est habilitada la constitucin del
derecho real de superficie forestal, como expresament e lo de-
t ermi nan los art s. I
o
y 13 de la ley, pues con arreglo al prin-
cipio del nmer o cerrado slo pueden ser constituidos los
derechos reales que la ley admite.
No obstante, es de l ament ar que no se aprovechara la opor-
tunidad para derogar en forma lisa y llana el art. 2614, que ha
sido objeto de t ant as objeciones y cuya innecesariedad (frente a
lo dispuesto por el art. 2503) salvo en lo relativo a los censos y
rent as por cinco aos ha sido destacada por la doctrina.
13
10
C. 2
a
La Plata, fallo del 26.12.30: JA, 34-1467.
11
C. Civ. I
a
Cap., fallo del 27.2.31: JA, 35-110.
12
Es coincidente con la crtica Alterini, J. H., "Superficie forestal", Revis-
ta del Notariado, n 873, julio/agosto/septiembre 2003, pgs. 121 y ss.
13
Tambin formula esta crtica Alterini, J. H., ob. cit. en la nota anterior,
p. 124.
Daremos ahora un concepto de los distintos derechos nom-
brados por el 2614.
Enfiteusis: Es el derecho real de cultivar un fundo y gozar
de l de la manera ms extensa, en forma perpet ua o por muy
largo t i empo, medi ant e el pago de una r ent a, general ment e
anual , que se debe abonar al propietario (canon).
Superficie: Es el derecho real en virtud del cual le es conce-
dido a su t i t ul ar el derecho de construir o pl ant ar en suelo aje-
no y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de
la propiedad del suelo), o de adquirir una edificacin o planta-
cin ya existente en forma separada de la propiedad del suelo.
Se t r at a de un derecho real temporario, enajenable y trasmisi-
ble mortis causa (conf. nota al art. 2503, Cdigo Civil).
14
Como se ve, el derecho de superficie puede adoptar dos mo-
dalidades.
15
Una modalidad aparece como el derecho real que permite
edificar y pl ant ar en suelo ajeno con la finalidad de adquirir
aut omt i cament e la propiedad de lo edificado o plantado, in-
dependi ent ement e de la propiedad del suelo. En est a modali-
dad el derecho de superficie se pr es ent a en dos et apas: la
pr i mer a, dur ant e la construccin o pl ant aci n, et apa en la
cual se configura como derecho real sobre cosa ajena (el suelo
asiento de la construccin o plantacin); la otra et apa se mani-
fiesta una vez realizada la construccin o plantacin, momento
en el cual automticamente el t i t ul ar del derecho de super-
ficie se convierte en derecho real sobre cosa propia (lo construi-
do o plantado), es decir, surge lo que se denomina propiedad
superficiaria. Advirtase entonces que, mi ent r as la construc-
cin o plantacin no se realice, existir derecho real de superfi-
cie pero no propiedad superficiaria, la que hast a t al momento
se encont rar en germen.
16
La otra modalidad aparece cuando el derecho de superficie
es concedido sobre una construccin o plantacin ya existente
en un inmueble. Al constituirse la superficie, se desdobla por
un lado la propiedad del suelo que permanece en cabeza del
Concepto
de cada
uno de los
derechos
nombra-
dos en
el 2614
14
En el captulo 2 bis del volumen 3 de esta obra estudiaremos con deta-
lle el derecho real de superficie forestal instituido por la ley 25.509.
15
Conf. Alterini, J. H., "Derecho real de superficie", Revista del Notariado,
n 850, ao 1977, pgs. 16 y ss.; Mariani de Vidal, M., "Derecho de superficie fo-
restal. Ley 25.509", La Ley, suplemento diario del 13 de noviembre de 2002.
16
Conf. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, t. III, Buenos
Aires, 1954, pg. 422; Andorno, L., "El derecho de superficie forestal en el orde-
namiento jurdico positivo argentino", DJ, 2002-2, pgs. 145 y ss.
64
DERECHOS REALES
constituyente y por el otro lado la propiedad de lo construido
o plantado que pasa a ser propiedad del superficiario. En
este caso la superficie nace como derecho real sobre cosa pro-
pia, pues recae sobre la construccin o plantacin que ya existe
y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada
de la propiedad del suelo (propiedad superficiaria). Como se ve,
aqu el derecho real de superficie y la propiedad superficiaria
nacen conjuntamente, a diferencia de la modalidad anterior.
La propiedad superficiaria implica una excepcin al princi-
pio superficie solo cedit, consagrado en los art s. 2518 y 2519 del
Cdigo Civil.
Censo: Es un derecho real sobre cosas inmuebles, consti-
tuido casi siempre por contrato, y de resul t as del cual una de
las part es, l l amada censatario, debe abonar a la otra, llamada
censualista, generalmente en perodos anuales, un determina-
do canon, en dinero o en frutos.
En cuanto a la clasificacin de los censos, es tradicional la
que hace un aut or espaol, Alvarez, en sus Instituciones del
Derecho Real de Espaa
17
, el cual divide los censos en: enfitu-
tico, reservativo y consignativo. A veces se agrega una cuart a
categora: el censo vitalicio, pero en verdad ste no tiene carac-
tersticas propias, sino que en realidad es una modalidad del
censo consignativo que se da cuando la duracin del mismo es-
t dada por la vida de una persona (el censatario, el censualis-
t a o un tercero).
El censo reservativo se da cuando una persona cede a otra
el pleno dominio de un inmueble, reservndose el derecho de
percibir sobre dicho inmueble una pensin anual , que debe pa-
gar el censatario. Como vemos, a ste se le t r asmi t e t ant o el
dominio directo como el til.
El censo consignativo aparece cuando el censatario impone
sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o
pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que
de ste recibe en dinero. Aqu el censatario no t rasmi t e ni el
dominio directo ni el til. Este censo tiene similitud con nues-
tro derecho real de hipoteca.
En cuanto al censo enfitutico es, como vimos, la enfiteusis,
en la cual el censatario es el enfiteuta y a l se le t rasmi t e el
dominio til, permaneciendo el directo en manos del propieta-
rio, que viene a ser el censualista.
18
17
Pgs. 426 y sigs. Esta obra tiene gran importancia, pues fue anotada
por Vlez, lo que permite profundizar el pensamiento de nuestro Codificador.
18
Tanto el censo reservativo como el consignativo, aparentemente, slo
Vinculacin: Implica la sujecin de un bien raz o de varios
bienes a la propiedad de una determinada familia o de det ermi -
nados sucesores en forma perpet ua. De ello resultan los carac-
teres esenciales de la vinculacin: inalienabilidad de los bienes e
i nal t erabi l i dad en el orden de suceder, quedando los bienes
vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda comn
de los acreedores.
Bajo el trmino "vinculacin" se incluyen distintas institu-
ciones, siendo dos las principales: mayorazgos y capellanas.
El mayorazgo es una vinculacin perpet ua de bienes en
los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo regular) a no
ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesin
(en cuyo caso el mayorazgo t oma el nombre de irregular), te-
ni endo dicho fundador ampl si ma l i bert ad par a fijarlo (as,
puede adjudicarse en pri mer t rmi no a un extrao, o a una
mujer, o a favor de los hermanos segundos, o slo a favor de
los varones, o slo de las mujeres, etctera). Est a institucin,
de raz aristocrtica, dest i nada a mant ener las t i erras dentro
de una misma familia, cuando la posesin de ellas era signo de
nobleza, no prendi mayorment e en nuest ro pas, donde fue-
ron abol i dos def i ni t i vament e, los pocos exi s t ent es , por l a
Asamblea del ao 1813.
La capellana es una carga de celebrar anual ment e una o
vari as misas en cierta capilla, iglesia o altar. Obliga al que po-
see el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, ate-
nindose a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir
los emolumentos o gozar de los bienes que constituyen la fun-
dacin. En la capellana intervienen 3 personas: el instituyente
o fundador, que es el que crea la capellana; el patrono, que es
quien goza del bien capellnico y debe pagar el capelln, y el
capelln, o sea el sacerdote que cumple la carga y percibe una
pensin del patrono.
Algunos autores suelen l l amar a la capellana "censo ca-
pellnico", en el cual el patrono o poseedor de los bienes afec-
tados sera el censatario, pues debe pagar la pensin al cape-
lln, que sera el censualista.
permitidos por 5 aos. En el Cdigo, adems, permitidas las rent as propiamen-
te dichas (arts. 2070 y sigs., relativos al contrato oneroso de rent a vitalicia).
Ahora bien, haciendo j ugar las disposiciones referentes al contrato oneroso de
rent a vitalicia, puede darse el caso de que se constituyan estos censos por ma-
yor trmino que el de 5 aos. En efecto: para el censo consignativo, los art s.
2070 y 2080: contrato oneroso de rent a vitalicia, asegurado su cumplimiento
con una hipoteca. Par a el censo reservativo, el art . 2073 (renta vitalicia por
vent a), asimismo asegurado su cumplimiento con una hipoteca sobre el inmue-
ble que se transfiere.
66
DERECHOS REALES
C) Numerus clausus: concepto e importancia
El principio del numerus clausus o del "nmero cerrado" se
materializa con relacin a los derechos reales en el art. 2502,
Cd. Civ.:
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo con-
trato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo co-
mo constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer."
19
La razn de est a disposicin la dan las not as a los art s.
2502 y 2503: la preocupacin de Vlez por evitar la multiplici-
dad de derechos reales, que en el derecho feudal hab an causa-
do graves males a la riqueza inmobiliaria. Tambin leemos en
la not a al art. 2828 Cd. Civ.:
Los dere-
chos
reales
pueden
tener
fuente
contrac-
tual
"Los actos y contratos particulares no podran derogar la disposi-
cin del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales... est fi-
jada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones polticas
y no depende de la voluntad de los particulares."
En resumen: el principio del numerus clausus crea una
gran valla a la autonoma de la voluntad, que, en cambio, juega
con amplitud es claro que no absoluta en mat eri a de dere-
chos creditorios (art. 1197 Cd. Civ.).
Los particulares no pueden crear otros derechos reales dis-
tintos a los establecidos en la ley, ni modificar
20
por pactos pri-
vados las normas que los rigen, porque las normas relativas a
los derechos reales no son merament e supletorias de la volun-
tad de las part es, como en general acontece en lo atinente a los
derechos personal es, sino que se le i mponen, en t ant o y en
cuanto ellas mismas no dispongan lo contrario.
No quiere todo esto decir que los derechos reales no pue-
dan t ener su origen en un contrato (ejemplos los tenemos en los
art s. 2812 inc. I
o
, 2949, 2977), y aun algunos de ellos slo pue-
den nacer por convencin, como los derechos reales de garant a
(as, art. 3115 Cd. Civ.).
Pero en estos casos, la voluntad de l as part es se limita a
dar a luz el derecho real siempre que sea uno de los estable-
cidos por la ley y sus caracteres y reglamentacin est arn
19
Su fuente casi literal es el art. 3706 del Esbogo de Frei t as.
20
Por ejemplo, no podra establecerse en contra de lo dispuesto por el
art. 2828 Cd. Civ., que el usufructo es trasmisible a los herederos del usu-
fructuario.
67
predeterminados por ella misma, sin que la convencin pueda
modificarlos.
Dijimos ms arriba que esto es as en t ant o y en cuanto la Excep-
, j i , ciones al
ley no disponga lo contrario. principio
As, el art. 2952, establece:
"El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes."
Tambin el art. 3000 Cd. Civ. es un grave puntazo que re-
cibe el principio del numeras clausus, en mat eri a de servidum-
bres, ya que consagrara la atipicidad de las mismas, brindando
amplio margen a la autonoma de la voluntad, limitada slo por
la necesidad de que la servidumbre procure alguna ventaja al
fundo dominante.
21
Debe quedar claro que el nmero cerrado en materia de de-
rechos reales es cerrado desde el punto de vista del intrprete
(incluidos los contratantes), pero no para el legislador, que puede
crear cuantos derechos reales considere convenientes, adoptando
distintas figuras como derechos reales autnomos y dotndolos
del correspondiente estatuto regulador que estime adecuado.
Hay autores que formulan la cuestin de si la enumeracin
contenida en el art. 2503 Cd. Civ. es taxativa o enunciativa.
22
Nos parece que el pl ant eami ent o carece de sentido, puesto
que el 2502 Cd. Civ. no se refiere slo al Cdigo Civil y aun
en l habr a que aunar al art . 2503, el art. 2614, como ya vi-
mos, sino que dice que los derechos reales "slo pueden ser
creados por ley".
En resumen: no slo en el Cdigo Civil se contemplan los
derechos reales, sino t ambi n en otras leyes, como la de propie-
dad horizontal (13.512); las 928 y 9643, que regl ament an los
war r ant s; la 19.550, de emisin de debentures; el Cdigo de Co-
mercio (art. 580 y sigs., relativo a la prenda comercial; art s.
1351/67 sobre hipoteca naval); el Cdigo Aeronutico, que crea
la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la ley 14.394, cuyos
art s. 34 a 50 regl ament an el "bien de familia"; la ley 9644 de
prenda agraria y la 12.962 sobre prenda con registro, etctera.
Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 Cd Civ., que,
repetimos, se refiere a cualquier ley.
El art.
2503
Cd. Civ.
es taxa-
tivo?
21
Vase Mariani de Vidal, Marina, op. cit., en nota 95 del Cap. 1, pgs.
52 y 174.
22
Vase Salvat, op. cit., t. I, n 5; Lafaille, op. cit, I, n 30.
68
DERECHOS REALES
La 2
a
parte Qu sucede si pese a lo dicho se constituye un derecho
2502
rt r e a
l
n o
enumerado (lato sensu, es decir, ni en el Cdigo Civil ni
cd. CV. en otra ley)?
La solucin viene dada por la segunda part e del art . 2502:
est a constitucin es nul a, sol ament e si pudi er a val er como
constitucin de un derecho personal t endr a relevancia jurdica
el constituido, pero no como derecho real, sino personal.
Ejemplo: una servidumbre no puede consistir en una obli-
gacin de hacer, para el t i t ul ar del fundo sirviente. Si llegara a
pact arse tal situacin, ello i mport ar slo una obligacin perso-
nal del contratante obligado y sus herederos, sin t rasmi t i rse a
los sucesivos titulares del fundo: art. 3010 Cd. Civ.
Otro ejemplo lo bri nda el propio Vlez en la ltima part e
de la nota al 2503:
"Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdr slo como con-
trato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y
durar slo por el tiempo que puede durar la locacin."
El artculo que estamos comentando nos parece susceptible
de crtica. En efecto, podra acarrear graves problemas, y si as no
ha sucedido ha sido porque no ha tenido prcticamente aplicacin.
Volvamos al ejemplo dado por Vlez en la nota al 2503: "A
constituye una enfiteusis por 30 aos a favor de B sobre un
fundo de su propiedad. Tal contrato es nulo como creador de
una enfiteusis (arts. 2502 y 2614 Cd. Civ.), pero, a estar de la
l t i ma part e del 2502, se transforma en un contrato de loca-
cin, que conforme al art. 1505 Cd. Civ., no puede tener una
duracin mayor de diez aos." Y aqu surgen los problemas si-
guientes:
I
o
) Tendrn Ay B las obligaciones y derechos de un locador
y un locatario respectivamente? As, las que surgen de los arts.
1515 y 1516? Entendemos que no. La posicin de A frente a B se-
r slo pasiva, es decir, ser la misma que la del nudo propietario
frente al titular de un derecho real desmembrado: en realidad el
Cdigo altera nombres, pero deja subsistente la enfiteusis limita-
da a 10 aos. Lo contrario implicara una profunda alteracin de
la voluntad de las partes, es decir, una gran injusticia.
2
o
) Supongamos que B desea, en la finca dada en enfiteu-
sis, que, supongamos t ambi n, estaba destinada a la agricultu-
ra, pl ant ar eucaliptus. Si nada se ha dicho en el contrato y
no era necesario, puesto que ello ent ra dentro de las facultades
del enfiteuta, podr hacerlo, frente a lo dispuesto por los
art s. 1554 y 1555 Cd. Civ.?
3
o
) Y por ltimo, en el ejemplo, al quedar reducido a diez
aos el plazo del derecho, no podra pensarse por part e de B en
una racional explotacin de los eucaliptus, lo que s cabra en el
plazo originariamente convenido.
Es claro que podra aducirse frente a est as argument a-
ciones que las par t es debieron conocer lo di spuest o por los
art s. 2502, 2
a
part e, 2503, 2614, 1, 20 y 923 Cd. Civ., y t am-
bin a qu quedar a reduci da su condicin. Pero mucho ms
simple hubi era sido decl arar la lisa y l l ana nul i dad de tales
convenciones, con los efectos i nherent es a t al nul i dad (art s.
1044, 1047, 1050, 1051, 1052, 1053 y 1054 Cd. Civ.).
Podra aducirse, sin embargo, que la justicia tuvo ocasin Jurispru-
de aplicar el art. 2502 solucionando as una situacin creada, sbrela 2"
en los autos "Arzobispo de Buenos Aires Patrono del Carmen part e del
c/Astoul Eduardo y otro"
23
, pronuncindose acerca de un con- art. 2502
t rat o de enfiteusis celebrado ent re actora y demandada, sobre
un inmueble situado en la ciudad de Buenos Aires, por el tr-
mino de 10 aos, y convinindose el pago de un canon anual. El
juicio fue iniciado por falta de pago del canon, solicitando la ac-
tora la rescisin, precisamente por dicha razn.
En el fallo de pri mera instancia, que confirm la Cmara,
se expresa que "el contrato de enfiteusis celebrado por las par-
tes por sus caracteres esenciales es de locacin, como lo ensea
la nota al art. 2503 Cd. Civ.".
Pero si bien se examina el caso, lo que pidi la actora fue la
rescisin del contrato de enfiteusis por incumplimiento (falta de
pago del canon). Es decir, que aun cuando no se hubiera invoca-
do el art. 2502 y la nota al 2503 Cd. Civ., la solucin habra si-
do mutatis mutandi la mi sma: el deshaucio del cont r at ant e
incumplidor. Pero la solucin hubiera sido muy distinta si en
vez de la rescisin se hubiera pedido el cumplimiento del con-
trato: all s que hubi eran aparecido los inconvenientes propios
de la aplicacin de la norma a que nos referimos.
D) Derechos extra Cdigo Civil
Nos l i mi t aremos a dar una breve nocin de al gunos de
ellos. As:
1. Propiedad horizontal
Legislada por la ley 13.512, y que podra definirse diciendo
que es "el derecho real de propiedad de dos o ms personas so-
23
La Ley, 17-426.
70 DERECHOS REALES
bre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un dere-
cho exclusivo sobre determinados sectores independientes y un
derecho comn, establecido al solo efecto de hacer posible el
primero, sobre las restantes"
24
. La estudiaremos con detencin
ms adelante.
1 bis. Superficie forestal
Legislada por la ley 25.509, que la define en su art. 2
o
co-
mo "un derecho real autnomo sobre cosa propia temporario,
que otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superfcice de
un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o sil-
vicultura y hace propio lo plantado o adquirir la propiedad de
plantaciones ya existentes ...". Este instituto ser estudiado con
detalle en el volumen 3 de est a obra (captulo 2 bis).
2. War r ant s
Est a institucin encuadra en la ms amplia de la prenda y
es un mecanismo par a movilizar el crdito pignoraticio sobre
ciertas mercaderas que se encuent ran depositadas en almace-
nes generales, del fisco o de particulares.
Las leyes que se ocupan de los warrant s son dos: la 928,
que se refiere a war r ant s emitidos sobre mercaderas deposita-
das en la aduana y a mercaderas despachadas o frutos del pas
depositados en almacenes fiscales; y la 9643, que modifica la
anterior y crea los war r ant s sobre frutos y productos deposita-
dos en almacenes generales, del fisco o de particulares.
La ventaja del si st ema consiste en que permi t e a i ndus-
t ri al es y comerciantes la obtencin de crdito sobre los frutos
o productos de su explotacin o negocio en forma rpida y efi-
caz, munindolo de un documento de circulacin y efectos cam-
biarios.
25
El mecanismo es el siguiente: depositadas las mercaderas
en los citados almacenes, stos entregan al depositante un cer-
tificado de depsito y un warrant .
El certificado de depsito acredita la propiedad de los bie-
nes, puede endosarse separadament e del warrant , con lo que se
t rasmi t e la propiedad de l as cosas depositadas (sin perjuicio
del derecho de prenda del tenedor del warrant , si ste hubi era
sido negociado).
24
Allende, Guillermo, "El acto jurdico real", estudio en La Ley, 110-1068,
nota 15.
25
Fernndez, R aymundo L., Cdigo de Comercio Comentado, t. I, vol. I,
pg. 156, ed. 1955.
El warrant , por su parte, otorga un derecho de prenda sobre
las mercaderas depositadas, y su endoso t rasmi t e ese derecho
que el warrant acredita, derecho que le permite ejecutar los efec-
tos y cobrarse con preferencia, en caso de falta de pago.
Los efectos depositados por los cuales hayan sido expedi-
dos war r ant s, no se ent regarn sin la presentacin si mul t nea
del certificado de depsito y del warrant ; y si ha sido regi st rada
la transferencia de este ltimo, l deber ser presentado con la
constancia de la cancelacin del crdito.
El primer endoso, t ant o del certificado como del war r ant
debe regi st rarse en los libros de la entidad emisora, los subsi-
guientes endosos no deben inscribirse.
3. Hipotecas con caracteres especiales
a) Letras y pagars hipotecarios: Hay una sola norma en el
Cdigo Civil, que se refiere a esta institucin, el 3202, el cual
se limita a det ermi nar las formalidades que deben cumplirse
para que las letras o pagars se consideren "hipotecarios".
Hast a el momento, el rgimen de estos i nst rument os ha es-
tado siendo modelado por la jurisprudencia, cuyas conclusiones
no siempre son armnicas y uniformes, sobre todo en la Capital
Federal, donde las conclusiones respecto de la competencia, la
prescripcin, mora automtica, necesidad de protesto, etctera,
son objeto de soluciones dispares por part e del fuero civil y del
comercial.
26
Las ventajas que t rae aparejadas el libramiento de letras o
pagar s que document en el crdito hi pot ecari o, se refieren
principalmente a la posibilidad de movilizacin de dicho crdi-
to: el acreedor, sin necesidad de esperar el vencimiento del pla-
zo de la deuda, puede disponer de la respectiva suma de dinero
o de part e de ella con el simple expediente de negociar los docu-
mentos que, si estn librados "a la orden" son trasmisibles por
endoso (que no debe inscribirse en el R egistro de la Propiedad)
y aun llegar a convertirse en ttulos al portador, en el supuesto
26
Par a ello bast ar hacer referencia a dos fallos relativos al carcter que
revisten los ttulos de crdito respecto de la operacin i nst rument ada en la es-
cri t ura pblica de constitucin de hipoteca. As, la C.N.Civ., sala D (La Ley,
115-532) dijo: "Los pagars hipotecarios revisten carcter accesorio respecto de
la obligacin i nst rument ada en la escritura pblica, correspondiente ya que no
constituyen sino una modalidad a los efectos del pago de la deuda". Y por su
part e, la C.N.Com., sala A, (ED, 17-965) sostuvo: "La anotacin de la existencia
de la hipoteca en el pagar... no hace al documento accesorio de la obligacin
fundament al ori gi nari ament e garant i zada, sino sol ament e est ori ent ada a
que esos documentos puedan ser tomados en cuenta de la obligacin para la
eventual cancelacin de la hipoteca".
72
DERECHOS REALES
del endoso en blanco (art. 15 inc. 3, dec. ley 5965/63); librados
nominalmente, slo se t rasmi t en de conformidad a l as normas
relativas a la cesin de crditos. Por otra part e, al tenedor legi-
timado del ttulo se le t rasmi t e el gravamen real, es decir, la
hipoteca que es accesoria del crdito, con todos sus efectos fren-
te a terceros, sin necesidad de nueva escritura pblica ni de no-
tificacin al guna al deudor.
27
Los problemas a que da lugar esta institucin los t rat are-
mos al ocuparnos de los derechos reales de garant a.
b) Rgimen del Banco Hipotecario Nacional. Las hipotecas
que, en garant a de sus prstamos, se constituyan en favor de
esta entidad crediticia, gozan de una serie de ventajas, princi-
pal ment e concret adas en el Cap. III del dec. ley 13.128/57
(Carta Orgnica del Banco Hipotecario Nacional), que lleva el
acpite de "Privilegios y ejecucin especial". Los ms salien-
tes, ent re otros, son los siguientes: de conformidad con el art.
47 de la Cart a Orgnica, "los efectos del registro de la hipoteca
dur ar n hast a la completa extincin de la obligacin hipoteca-
ria, no obstante lo dispuesto a este respecto en el Cdigo Ci-
vil". Adems, par a el caso de incumplimiento del deudor, el
Banco puede proceder a la vent a de la propiedad hipotecada
"por s y sin forma alguna de juicio, ordenando el remat e p-
blico al mejor postor y con base total de la deuda". El art. 45
del cuerpo legal citado, por su part e, dispone que "el Banco po-
dr por s solo, requerir el auxilio de la fuerza pblica, la que
le ser prest ada de inmediato, para t omar posesin del bien
hipotecado, colocar banderas o carteles de r emat e, par a hacer
que los interesados o los remat adores lo examinen y para, en
caso de vent a y en el previsto en el inciso 6
o
del art . 43 (aban-
dono de la propiedad por sus legtimos ocupantes) desalojar
del inmueble a los dueos y ocupantes, si medi ara oposicin de
los mismos, y dar la posesin a los compradores o t omarl a pa-
ra s, segn sea el caso".
c) Preanotacin hipotecaria. La "preanotacin hipotecaria"
es un instituto establecido por el dec. ley 15.347/46, ratificado
por ley 12.962, que determin que los Bancos Hipotecario Na-
cional, de la Nacin Argent i na y de Crdito I ndust r i al (hoy
Banco Nacional de Desarrollo, segn l a ley 19.063) todos
Bancos nacionales, al efectuar operaciones con garanta hi-
27
C.N.Civ., sala F, ED, 2-27, dem sala D, ED, 9-327: Colombo, estudio en
La Ley, 115-532; conf. Cmara, Hctor, estudio en Rev. Notarial, n 786, pg.
1539; asimismo, C.N.Civ., sala B, ED, 16-707.
potecaria podran "disponer directamente su preanotacin por
oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a
sus clientes una vez acordado el prst amo y comprobado el do-
minio y la libertad de disposicin de la finca ofrecida" (art. 1
del dec. ley 15.347/46).
Est a "preanotacin" originar "una carga real sobre el in-
mueble, con privilegio especial sobre ste por el importe del anti-
cipo, sus intereses y gastos, el que durar 45 das corridos desde
la inscripcin y ser prorrogable a pedido del Banco acreedor,
por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea nece-
sario" (art. 2
o
del dec. ley cit.). En el art. 3 se dispone que "La
preanotacin caducar en cualquiera de los siguientes casos: a)
Por mero vencimiento del trmino fijado en el artculo anterior;
b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos, que comu-
nicar el acreedor por oficio directo; c) Por la inscripcin de la es-
critura pblica de hipoteca que garantice el crdito total." Y en
su art. 4
o
: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento
o por cualquier otra causa no se formalizara la escritura pblica
de hipoteca, el Directorio del Banco podr disponer la inmediata
ejecucin del inmueble como si se t rat ara de una deuda de plazo
vencido garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en
que se halla preanotada y conforme a sus procedimientos especia-
les de ejecucin, si los hubiere, con la base del anticipo, ms los in-
tereses, impuestos, tasas y gastos."
La potestad que concede la "preanotacin hipotecaria" es,
como vemos, igual a la que otorga la hipoteca comn constitui-
da conforme a los preceptos del Cdigo Civil y debi dament e
inscripta.
28
4. Hipoteca naval
Contemplada por el Cdigo de Comercio en sus arts. 1351 a
1367, y que puede definirse como "el derecho real que se consti-
28
Vase al respecto interesantes estudios de Zavaleta, Arturo, "La prea-
notacin hipotecaria. Su extensin a los bancos oficiales y mixtos de provin-
cias": La Ley del 10.5.71 y Molinario, Alberto, "La preanotacin hipotecaria",
en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Soc. de la Univ. Nac. de La
Plata, t. 24, pgs. 317/18 y "La preanotacin hipotecaria y la ley 15.283", en
ED del 24.8.71 donde sostiene la tesis de que la ley 15.283 del ao 1960, al ex-
tender a los bancos provinciales, oficiales o mixtos, que realicen operaciones si-
mi l ares a l as del Banco Hipotecario Nacional las disposiciones rel at i vas a
crditos reales con garant a hipotecaria dictadas o a dictarse, en lo que se re-
fiere a privilegios y ejecucin especial, consignados en la ley orgnica de dicha
institucin, ha otorgado a los Bancos Provinciales el beneficio de la preanota-
cin hipotecaria, comprendido en el trmino genrico de "privilegios" utilizado
por el art . I
o
de la ley cit.
74 DERECHOS REALES
tuye sobre un buque de ms de 20 toneladas, en garant a de un
crdito en dinero, sin desplazamiento del buque acreedor".
29
La denominacin de "hipoteca" dada a esta garant a se de-
be a que el buque se asemeja en su rgi men jurdico, mucho
ms a los inmuebles que a los muebles, y, adems, por el hecho
de no haber ent rega de la cosa afectada al acreedor.
Present a el inconveniente de que no es una garant a muy
fuerte, ya que se encuentra pospuesta por una serie de crditos
que la ley declara preferentes (arts. 1366 y 1377 Cd. Com.).
Puede afectar todo o parte del buque, pero no se contempla en
el Cdigo la posibilidad de afectar buques en construccin. Debe
celebrarse por escrito en instrumento pblico o privado e ins-
cribirse en un registro especial y en la escritura del buque y su
matrcula (arts. 1352 y 1355 Cd. Com.). Dura tres aos desde la
fecha de inscripcin y puede ser renovada (art. 1358 Cd. Com.).
La Ley de la Navegacin n 20.094 sancionada en enero
de 1973, se ocupa, en el Ttulo III, Captulo IV ("Del crdito
naval"), Seccin V, de la hipoteca naval, la que podr constituir-
se sobre todo buque de 10 o ms toneladas de arqueo total, o bu-
que en construccin del mismo tonelaje. Los buques de menos
de diez toneladas pueden ser gravados con prenda (art. 499).
El acto constitutivo debe formalizarse en escritura pblica o
documento privado aut ent i cado y slo t endr efectos cont ra
terceros desde su inscripcin en el R egistro Nacional de Bu-
ques, debindose t ambi n t omar nota del gravamen en el cer-
tificado de mat r cul a del buque y en el ttulo de propiedad (art.
501), determinando el orden de inscripcin la preferencia del
ttulo, prevaleciendo la inscripcin de hora anterior en caso de
varias inscripciones de igual fecha (art. 504). El privilegio que
otorga la hipoteca se extingue pasados 3 aos desde la fecha de
inscripcin, si ant es no se renovare o si su plazo de amortiza-
cin no fuera mayor (art. 509). Dicho privilegio cubre el capital
y se extiende a los intereses debidos por dos aos (art. 510).
Asimismo, se mejora el actual rango del privilegio del acreedor
hipotecario (art. 511 y 476) y se dispone que el acreedor hipote-
cario puede solicitar la formacin de concurso particular para
ser pagado de inmediato (art. 511).
El art. 513 declara de aplicacin subsidiaria y en cuanto no
se opongan a la ley, las disposiciones del derecho comn que ri-
gen la hipoteca. El art . 514 det ermi na que la hipoteca naval
puede constituirse tambin sobre todo artefacto naval habilita-
do o en construccin aplicndose las mi smas normas, en cuanto
fueran compatibles con su naturaleza.
R ay-Krom, Derecho de la Navegacin, pg. 372, n 154, ed. 1956.
El dec. ley 3115/58 reglamentado por el dec. 490/60 facult
al Banco Industrial de la Nacin, a fin de promover el desarrollo
de la i ndust ri a naval y la mar i na mercante, a otorgar prsta-
mos a armadores propietarios par a la construccin, moderniza-
cin y conversin o reparacin de buques de bandera argent i na
en astilleros o talleres argentinos y para construir, ampliar y
modernizar en el pas, talleres navales o astilleros. Estos crdi-
tos son garantizados por una hipoteca sobre el buque en cons-
truccin, que debe inscribirse en un registro propio y una vez
que el buque est habilitado par a la navegacin, en el registro
comn de hipotecas.
5. Hipoteca aeronutica
Tambin el rgimen de las aeronaves se asemeja ms al de
los inmuebles, aunque el Cdigo Aeronutico la califique en su
art . 49 de "cosas muebles registrables". De all que el derecho
real de garant a de crditos determinados en dinero, que se es-
tablece sobre las aeronaves o sobre sus motores, se denomine
"hipoteca", amn de que aqu tampoco existe desplazamiento
de la aeronave o del motor al acreedor hipotecario.
Su rgimen est contemplado por los art s. 52 a 57 de la ley
17.285 (Cdigo Aeronutico).
Puede recaer sobre todo o par t e indivisa de una aeronave o
sobre una aeronave en construccin, siempre que se encuentre
inscripta en el R egistro Nacional de Aeronaves, o sobre un mo-
tor de aeronave, siempre, t ambi n, que se encuentre inscripto
en el mencionado R egistro.
Debe ser hecha por i nst r ument o pblico o privado debi-
dament e aut ent i cado e inscripto en el R egistro citado, extin-
guindose de pleno derecho a los 7 aos de su inscripcin, si
no se renovare. Segn el art . 57 del Cdigo Aeronutico, la
hipoteca es pospuest a por una serie de crditos que enumera
el art . 60.
6. Debentures
La emisin de debentures est actualmente reglamentada
por la ley 19.550, de sociedades comerciales. Las sociedades
anni mas, incluso aquel l as que t engan participacin est at al
mayoritaria, y las en comandita por acciones, pueden recurrir
al crdito pblico contrayendo prst amos contra la emisin de
debentures, que son ttulos al portador o nominativos, y en
este ltimo caso endosables o no que pueden crearse: sin ga-
rant a, con garant a especial o con garant a flotante (arts. 326
76
DERECHOS REALES
y 335 de la ley). Slo estos dos ltimos nos interesan, por ser
los que establecen un derecho real de garant a, no as la prime-
ra, que crea merament e un derecho personal.
"La trasmisin de los ttulos nominativos y de los derechos reales
que los graven, debe notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse
en un libro de registro que deber llevar al efecto la sociedad deudora.
Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su notificacin.
Tratndose de ttulos endosables se notificar el ltimo endoso."
Tal es lo que dispone relativamente a la trasmisin de los
debentures el art. 335 de la ley 19.550.
El ente que vaya a emitir debentures debe celebrar un con-
t rat o con un banco fiduciario, que represent ar a los futuros te-
nedores, y que desempea el papel de mandat ari o (art. 344 de
la ley). La necesidad de que el fiduciario sea un banco rige slo
par a el perodo de emisin y suscripcin, pudi endo luego la
asambl ea de debent uri st as desi gnar a cualquier persona. El
contrato celebrado entre el emisor y el fiduciario, que debe ser
hecho en escritura pblica e inscripto en el R egistro Pblico de
Comercio, reglar las condiciones del prstamo.
Deben- Cuando el prst amo se garant i za afectando uno a varios
tures inmuebles del ente emisor, se dice que los debentures se han
con . ' "
garanta emitido con gar ant a especial. Est amos, en verdad, frente a
especial
u n a
hipoteca, cuyo contrato constitutivo tiene que reuni r los
requisitos exigidos para la constitucin de hipotecas y debe ins-
cribirse en el R egistro de la Propiedad, conservando los dere-
chos de los prestatarios por 40 aos (art. 333 de la ley). En este
caso las facultades del fiduciario se limitan a ejecutar la garan-
ta en caso de mora en el pago de los intereses o de la amortiza-
cin (art. 345 de la ley).
Deben- Los debentures con garanta flotante se presentan cuando
con"
5 e
^
e n
^
e e n n s o r
afecta al prst amo todos los derechos, bienes
garanta muebles y races, presentes y futuros o una part e de ellos, no re-
flotante quiriendo otra formalidad ms que la inscripcin en el R egistro
Pblico de Comercio y otorgan los privilegios que corresponden
a la hipoteca, la prenda o la anticresis, segn el caso. La deno-
minacin deriva del hecho de que el ent e emisor conserva la
"disposicin y administracin de sus bienes como si no tuvieran
gravamen" (art. 329) salvo la realizacin de actos que impli-
quen su desaparicin (art. 330), pero si se dan determinadas
circunstancias, la garant a deja de flotar y cae sobre los bienes
afectados (obsrvese que sern los existentes en el momento en
que se produce dicha cada), pudiendo procederse a su realizacin
Los DER ECHOS R EALES: PAR TE GENER AL
77
a travs del fiduciario, quien debe pagar a los debenturistas, lue-
go de satisfechos los crditos con mayor privilegio, debiendo en-
tregar el remanent e a la sociedad (art. 348). Todo ello si no se
hubiera resuelto la continuacin de los negocios del emisor, que
en t al supuesto ser administrado por el fiduciario, en cuyo caso
los fondos disponibles se destinarn al pago de los crditos pen-
dientes y de los intereses y amortizacin de los debentures. R e-
gularizados los servicios de los debentures la administracin se
restituir a quienes corresponda (art. 348).
Las circunstancias que hacen cesar la "flotabilidad" de la
garant a, estn enumeradas en el art. 328 de la ley: incumpli-
miento del pago de intereses y amortizacin de capital en los
plazos previstos, prdida de la cuart a part e o ms del activo
existente en el momento de la emisin, liquidacin voluntaria o
forzosa, quiebra o cese de los negocios del ente emisor.
7. Prenda con registro o prenda sin desplazamiento
Zavala R odrguez
30
da el siguiente y a nuest ro juicio muy
claro y completo concepto de est a institucin, regl ada por el
dec. ley 15.348/46:
31
"En garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento
de cualquier clase de obligaciones a la que se le fije un valor, o del pre-
cio o saldo de mercaderas vendidas, el deudor o un tercero, afecta bie-
nes muebles o semovientes y frutos o productos, aunque estn
pendientes, o inmuebles por su destino, que quedan en su poder y que
deben inscribirse en un registro especial. El deudor o terceros pueden
industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esta garanta otorga
al acreedor un privilegio y garantas legales de gran eficacia, como la
ejecucin rpida, la subasta pblica, liquidacin simplificada, etctera."
Haciendo uso de la facultad que le confiriera la ley 24.004,
32
el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 897/95 (Boletn Ofi-
cial del 18. 12. 95), i nt i t ul a do "Ley de prenda. Decreto-ley
15.348/46. Texto ordenado por decreto 897/95".
33
La necesidad
de proceder a tal "ordenamiento" se justifica, en su Exposicin de
30
Cdigo de Comercio Comentado y Concordado, t. III, pg. 258, ed. 1967.
31
Este decreto ley fue ratificado por la ley 12.962 la que, a su vez, fue mo-
dificada por el dec. ley 6810/63.
32
La ley consta de un solo artculo el 2
o
es de forma que dice: "Facl-
tase al Poder Ejecutivo para ordenar las leyes, sin introducir en su texto ninguna
modificacin, salvo las gramaticales indispensables para la nueva ordenacin
(el resaltado es mo).
33
La ley 21.412 hab a al umbrado con anterioridad un texto ordenado de
la normativa que estamos considerando.
78 DERECHOS REALES
Motivos, en la necesidad de poner a tono el instituto con la desre-
gulacin de los mercados, t ant o internos como internacionales,
para proveer a la libre competencia, de conformidad con el espri-
t u que dimana del dec. 2284/91 ratificado por ley 24.307, que
elimina restricciones a la libre competencia en los mercados, tan-
to internos como externos y se ocupa de la financiacin a largo
plazo de bienes de capital; as como de la ley 23.696 y dec. 145/94,
que se refieren a las reglas de funcionamiento del sistema finan-
ciero con base en la libre competencia. Sobre el particular, debe
subrayarse que, pese a la pretensin que se esgrime de estarse sim-
plemente procediendo a ordenar el texto legal (dec.ley 15.348/46),
el dec. 897/95 introduce importantes modificaciones a ste, con lo
que bordea la inconstitucionalidad, al apartarse de los lmites fi-
jados en la ley 20.004.
34
Sin profundizar demasiado en el t ema dada la ndole de
esta obra me importa seal ar que los artculos modificados
por el "decreto que ordena el texto legal" son sustancialmente
los que siguen:
Art. 1: se suprime la referencia a las prendas constituidas
para garant i zar obligaciones en moneda extranjera y a favor de
deudores extranjeros;
35
Art. 5: configrase aqu, en verdad, una importante refor-
ma de la legislacin hast a ahora vigente, que restringa la posi-
bilidad de asumir la calidad de acreedor de prenda con registro
a determinadas personas que se enumeraba en el dispositivo, el
que ahora queda redactado as: "La prenda con registro podr
constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga
o no domicilio en el pas";
Art. 14: se suprime el plazo de 180 das que se fijaba como
mximo para las obligaciones que podan ser garant i zadas con
prenda flotante;
36
34
Conf. Gmez Leo, O., Coleman, M., Las recientes reformas a la ley de
prenda con registro, en LL, supl. del 28.8.96; de los mismos autores, Nueva ley
de prenda con registro (decreto 897/95), Buenos Aires, 1996, ed. Depalma; Or-
quera, J. P. , Nuevo rgimen de prenda con registro (un decreto reforma una ley),
Doctrina Judicial- 1996-1-933; Cast ro Hernndez, M., Reforma de la ley de
prenda con registro.Su constitucionalidad, nota en ED, supl. del 9.10.96.
35
Ello en consonancia con los preceptos de la Ley de Convertibilidad, n
23.928, y para guardar congruencia con lo que dispone el "nuevo" art . 5 del dec.
ley 15.348/46, que enseguida se ver en el texto.
36
R escato que el art. 3 del dec. 897/95 modifica a su vez el art. 14 del dec.
10.574/46, agregando como segundo prrafo el siguiente: "El prrafo anterior
ser de aplicacin cuando se trate de establecimientos con objeto financiero que
constituyan prenda flotante sobre los crditos que conforman su actividad. A es-
tos fines se afectar la documentacin respaldatoria a la que se refiere el art.
2319 in fine, del Cdigo Civil".
79
Art. 39: ampla la posibilidad de recurrir a la ejecucin ex-
trajudicial de la garant a a favor de instituciones bancarias de
carcter internacional, sin que tales instituciones deban obtener
autorizacin previa alguna, ni establecer domicilio en el pas;
Art. 43: se suprime el anteltimo prrafo, que regulaba la
ejecucin de la garant a otorgada sobre crditos en moneda ex-
tranjera, con lo que se pone a tono esta norma con la del art. 2
o
actual, en relacin con las obligaciones en moneda extranjera;
Art. 45: suprime el inc. i), que apunt aba a l as sanciones
aplicables a los infractores de la prohibicin establecida en el
inc. e), del antiguo art. 5, hoy derogado como se ha visto.
37
Ya sancionado el dec. 897/95, ha sido resuelto que:
"En virtud de lo dispuesto Dor el dec. 897/95, han quedado
sin efecto las limitaciones y requisitos exigidos por el art. 5
o
,
inc. e), de la ley 12.962; por lo que ha perdido virtualidad jur-
dica t ant o la restriccin que este artculo prevea en cuanto
limitaba la t asa de inters a un porcentaje no mayor a dos pun-
tos del que percibe el Banco Nacin, como la doctrina judicial
que hab a decidido que si la t asa de inters era mayor a la cita-
da el contrato era nulo".
38
II. Pol t i ca del Codi fi cador en materi a de
desmembraci ones del derecho de propi edad
El derecho de propiedad abarca todas las facultades posi- Nocin de
bles que una persona puede t ener sobre una cosa: uso, goce y ^^0
disposicin (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi).
Ahora bien, algunas de esas facultades menos la de dis-
posicin, pues entonces desaparecer a el dominio, pasando a
manos de quien tiene esa facultad pueden otorgarse a perso-
nas distintas y constituir ellas mismas derechos reales.
Al derecho de propiedad desprovisto de algunas de estas fa-
cultades que constituyen derechos reales otorgados a terceros, y
que lo gravan, se lo llama dominio desmembrado, y a estos de-
rechos reales que se conforman con facultades desgranadas de
aqul, se los denomina desmembraciones de la propiedad.
A estas facultades, que se erigen en derechos reales, y que
inciden sobre la faz prctica del dominio derecho de uso y/o
goce se los suele tambin designar con el nombre de dominio
til, mi ent r as que al r emanent e de facultades en cabeza del
37
Errores materiales y gramaticales del "texto ordenado" son subrayados
en el estudio de Gmez Leo, O.-Coleman, M., antes citado.
38
C 2a.Apel. La Plata, 14.3.95, ED, f.47.427, supl. del 9.10.96.
80
DER ECHOS REALES
propietario, con el de dominio directo, o tambin nuda propie-
dad, ya que st a quedara vaca o "desnuda" de sus facultades
prcticas (ius utendi o ius fruendi o ambos).
Como el mismo Vlez lo explicita en las not as a los art s.
2502 y 2503, su poltica es restrictiva, en el sentido de admi-
tir, al lado del derecho de dominio y de condominio (derechos
sobre la cosa propia) nada ms que un reducido nmero de de-
rechos reales (sobre l a cosa ajena). La razn: los grandes ma-
les que a la circulacin y aprovechamiento de la riqueza hab a
causado la multiplicidad de derechos reales admitidos por el
derecho feudal.
39
"Hemos juzgado que era ms conveniente aceptar el dere-
cho puro de los romanos", dice la nota al art. 2503 Cd. Civ. Y
la nota al 2503 agrega:
"El Derecho romano (se refiere a la poca clsica: siglos I a III) no
reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeo nmero de derechos
reales, especialmente determinados."
III. Cl asi fi caci n de l os derechos real es
Existen innumerables clasificaciones, segn los autores y
el punto de vista en que se coloquen. Nos referiremos a algunas
de ellas.
A) Sobre cosa propia y ajena y mixto
Sobre cosa propia, el dominio y el condominio.
Sobre cosa ajena, es decir, cuando el dominio pertenece a
otro, t ambi n llamados desmembraciones del derecho de pro-
piedad: usufructo, uso, habitacin, servidumbres (estos dere-
chos t ambi n denominados "de disfrute sobre cosa ajena", pues
implican para su t i t ul ar la facultad de uso y/o goce de una cosa
de propiedad de otro), hipoteca, prenda y anticresis (estos tres
ltimos t ambi n llamados "derechos de garanta", porque en
verdad sirven par a garant i zar el cumplimiento de una obliga-
cin, afectando al mismo una cosa mueble o inmueble, determi-
nada. A su vez, por eso mismo, son derechos accesorios del
Tesis
de Vlez
al respecto
Al respecto vase Mariani de Vidal, M., op. cit. en nota 95, Captulo 1.
derecho personal que garantizan, como lo dice expresamente el
art. 524 Cd. Civ.).
Cabe sealar que el derecho de superficie forestal incorpo-
rado a nuest ro derecho positivo por la ley 25.509, puede ser
considerado como de naturaleza mixta, segn la modalidad que
adopte y la et apas por las que t ransi t e. Sin perjuicio de adver-
tir que nos detendremos sobre esto al realizar el estudio parti-
cularizado de la i nst i t uci n, diremos si nt t i cament e que "el
derecho real de forestar recae sobre cosa ajena y la propiedad
superficiaria forestal sobre la cosa ajena".
40
Tal la conclusin
de la mayora en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(R osario, setiembre 25 al 27 de 2003): "el derecho de superficie
forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorizacin
dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como
derecho real sobre cosa ajena".
B) Principales y accesorios
Segn vimos, los derechos reales de gar ant a revisten el
carcter de derechos accesorios de los crditos que garantizan.
Los rest ant es derechos reales enumerados en el art. 2503 Cd.
Civ. son principales.
C) Sobre la sustancia y el valor
Est a clasificacin alude a la posibilidad de uso y goce de la
cosa que tiene el t i t ul ar del derecho real.
41
En principio, los derechos reales de garant a recaeran so-
bre el valor, ya que su t i t ul ar no tiene derecho de uso y goce de
la cosa
42
, su principal facultad consiste en la realizacin de la
cosa par a cobrarse con su valor. Los dems, seran derechos
reales sobre la sustancia.
Sin embargo, la coincidencia no es total. En efecto, el dere-
cho de dominio implica un derecho sobre la sustancia y el va-
lor. El derecho de prenda puede recaer sobre la sustancia si as
se conviniera ent re constituyente y acreedor (art. 3226 Cd.
Civ.). Tambin en el caso del 3231 Cd. Civ., la prenda recae
40
Conf. Alterini, J.H., "Superficie forestal", Revista del Notariado, n 873,
pg. 123.
41
Vase Allende, Panorama..., pg. 84.
42
En la hipoteca carece de posesin; en la prenda, se lo prohibe el art.
3226 Cd. Civil.
82
DERECHOS REALES
sobre la sustancia, pues si la cosa dada en gar ant a produce
frutos o intereses, stos pueden ser percibidos por el acreedor e
imputados a los intereses y/o al capital (es el supuesto conocido
como prenda anticrtica, donde la prenda se asemeja a la anti-
cresis). Por su part e, el acreedor anticresista no slo tiene dere-
cho al valor de la cosa sino tambin a percibir los frutos par a
cobrarse los intereses y/o el capital (art. 3239 Cd. Civ.).
D) Ot ras clasificaciones
1) De acuerdo a su objeto podemos clasificar a los derechos
reales segn que recaigan sobre muebles o sobre inmuebles (s-
lo recaen sobre inmuebles la hipoteca, las servi dumbres y el
derecho de habitacin; los dems, indistintamente sobre mue-
bles o inmuebles).
Est a distincin es i mport ant e atento las profundas diferen-
cias existentes en el rgimen jurdico de los objetos.
43
2) En el art. 2772 del Cd. Civ. se esboza la clasificacin de
"derechos reales perfectos e imperfectos". En cuanto al alcance
de est a terminologa, aparent ement e tomada de Frei t as
44
nos
ocuparemos al t r at ar de la accin reivindicatora y su mbito
de aplicacin. Aqu slo diremos que para algunos se alude con
ella el dominio perfecto o imperfecto
45
; mas para otros, siguien-
do a Frei t as, los derechos reales perfectos o imperfectos son los
que se ejercen por la posesin; dentro de los primeros tenemos
al dominio y al condominio y dentro de los segundos, al usu-
fructo, al uso, a la habitacin, a la prenda y a la anticresis.
46
3) Segn la persona del titular podemos distinguirlos en:
derechos subjetivamente personales, es decir, pertenecientes a
una persona individualmente determinada, pudiendo darse co-
mo ejemplos todos los derechos reales menos las servidumbres.
En algunos casos los derechos son intransferibles (as, el usu-
fructo, el uso y la habitacin no pasan a los herederos). El otro
grupo es el de los derechos subjetivamente reales, que son los
43
Vase Allende, Panorama..., pg. 85; Enneccerus, Kipp y Wolff, Dere-
cho de las cosas, vol. I, pg 9, ed. 1936.
44
El que, sin embargo, hace esta clasificacin no en mat eri a de derechos
reales, sino relativamente a la posesin, a la que califica de perfecta para el do-
minio y el condominio, e imperfecta para el usufructo, uso, habitacin, prenda y
anticresis, en el art. 3713 del Esboco.
45
Salvat, op. cit., t. III, nms. 2050/51.
46
Allende, Panorama..., pg. 339.
que corresponden no a una persona det ermi nada sino al que en
el momento es propietario de una finca. En esta categora re-
vi st an las servidumbres.
47
IV. Derechos real es no enumerados
Trat aremos el problema conforme al Cdigo de Vlez, para
luego comentarlo con la reforma introducida por la ley 17.711 a
los art s. 3, 5, 4044 y 4045.
A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad
al Cdigo Civil y no admitidos por ste
El Cdigo no resuelve expresamente el problema, a pesar
de lo cual, doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la sub-
sistencia, en base a los siguientes argumentos:
Conforme al anterior art. 3 las leyes disponen para lo futu-
ro y no pueden afectar derechos adquiridos. En la nota a esta
disposicin Vlez se muest ra enrolado en la tesis savigniana,
que distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas,
y que considera que las leyes slo son retroactivas si afectan
derechos adqui ri dos.
48
Conforme con est a posicin los ar t s.
4044, 4045 y especialmente la nota al 4048 Cd. Civ., en la que
se lee:
"Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por
las leyes posteriores."
A su vez, el art. 5 dispona que nadie poda tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico.
Como vemos, sigese tambin aqu a Savigny, en la excepcin
que comentamos en la nota.
49
47
Vase Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., pg. 12.
48
Ot ras clasificaciones en Gatti-Alterini, El derecho real, pg. 121 y sigs.,
ed. 1974.
49
Aclaremos que derecho adquirido sera, conforme a Savigny, un dere-
cho que ha entrado definitivamente en un patrimonio o una situacin jurdica
creada definitivamente (vase S. C. Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1958, t. IV,
660) y mera expectativa, la posibilidad de adquirir un derecho o una situacin
jurdica determinada, pero que an no se ha concretado. La nueva ley no se
aplica al derecho adquirido o a la situacin jurdica creada definitivamente, pe-
ro s a la posibilidad que una persona tiene de adquirir un derecho o una situa-
cin jurdica determinada, pero an no concretada. Sin embargo, en la doctrina
Cdigo
de Vlez
84
DERECHOS REALES
Ahora bien, como la materia de los derechos reales pertene-
ce al sector de las normas de orden pblico, ellos no seran irre-
vocables conforme al art. 5; mas no quedan suprimidos ipso ure,
sino que, conforme a la posicin de Savigny, que es la que sigue
Vlez, quedaran redimidos previa indemnizacin al titular.
En resumen, el juego armnico de las normas aplicables, in-
terpretadas conforme a su fuente Savigny dara la siguiente
solucin: los derechos reales suprimidos por el Cd. Civ., pero
creados ant es de su ent rada en vigencia, subsisten mi ent ras no
sean redimidos mediante el pago de una indemnizacin al titu-
lar, a det ermi narse por el juez, si las part es no la acordaren,
conforme a cada situacin particular.
Con respecto al derecho de capellana la situacin es espe-
cial, puesto que tiene una ley especial de redencin (la 4124 en
la Capital Federal y equivalentes en las distintas provincias),
donde se fijan las paut as para la determinacin de la indemniza-
cin. A su vez, estas leyes de redencin apoyan la interpretacin
que formulamos, referente a la suerte de los derechos reales su-
primidos.
50
Prrafo aparte merece un problema distinto del que veni-
mos t rat ando y que es, no ya la supresin del derecho, sino la
modificacin de su reglamentacin. Quien mejor ha t rat ado el
t ema es Baudry Lacantinerie
51
, quien establece una distincin
entre el derecho y su ejercicio; el derecho mismo se rige por la
ley bajo cuyo imperio naci, su ejercicio, se va reglando confor-
me a las leyes que rigen al tiempo en que se practican los actos.
Ejemplo: J uan es usufructuario y una nueva ley dispone
que el usufructuario no tiene el goce de los aument os que reci-
ban las cosas por accesin. Est a ley sera aplicable al usufruc-
t uari o cuyo derecho naci con ant eri ori dad a la ent r ada en
vigencia de la ley.
de Savigny, hay excepciones, y de ellas nos interesa la siguiente: si bien las le-
yes disponen para lo futuro y no pueden al t erar derechos adquiridos, hay leyes
retroactivas propiamente dichas, o sea que afectan derechos adquiridos: se tra-
ta de leyes que suprimen una institucin o la modifican sustancialmente. As,
por ejemplo no sera posible que hubiera en un pas dos clases de propiedad.
Pero la supresin del derecho o la disminucin de la ventaja resul t ant es de la
aplicacin de la ley retroactiva, tendran que ser indemnizados. Y el mismo Sa-
vigny ejemplifica con la institucin de la esclavitud: quien tiene un esclavo tie-
ne un der echo adqui r i do sobre l; la ley que s upr i me l a escl avi t ud es
retroactiva, pues afecta el derecho adquirido, pero esa supresin origina en fa-
vor del t i t ul ar el derecho a una indemnizacin.
50
Vanse art s. 2350, 2827 y sigs., Anteproyecto Bibiloni y art s. 2140 y
2138 del Proyecto de 1936.
51
Delle persone, vol. I, pg. 129 y sigs.
La ley 17.711, conforme a la moderna doctrina que critica
la distincin entre derechos adquiridos y en expectativa part e
de la base de que una relacin o situacin jurdica se constituye
en un momento dado y puede tener consecuencias que abarquen
diferentes perodos.
Conforme a esta postura, l a constitucin de la relacin jur-
dica se rige por la ley vigente en el momento de esa constitucin.
Ahora bien, esa situacin jurdica puede t ener consecuencias
producidas antes, en el momento o posteriormente a la ent rada
en vigencia de una nueva ley; y entonces, tenemos: los efectos
producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley (es de-
cir, la vigente en el momento en que los efectos se produjeron),
los efectos que se producen una vez que la nueva ley ent ra en
vigencia, se rigen por ella. Y esto no quiere decir que la ley sea
retroactiva, que slo lo sera si se aplicara a la constitucin de
una relacin jurdica o a los efectos ocurridos ant es de la entra-
da en vigencia de la nueva ley; lo que tiene son simples efectos
inmediatos.
52
Est a posicin resulta receptada por el nuevo art. 3 del Cdi-
go Civil.
Ejemplo: supongamos que un propietario lo es desde el ao
1960. Su situacin jurdica (propiedad) se ha constituido con-
forme a la ley vigente en ese ao; y hast a la ent rada en vigen-
cia de la ley 17.711 tuvo las facultades que le otorgaba el art.
2513 Cd. Civ. Mas a part i r de esa fecha, los efectos de la si-
tuacin jurdica se regirn por la ley reformada, que restringe
sus facultades, imponindole un "uso regular".
La ltima part e del nuevo art. 3 consagra la doctrina de la
Suprema Corte de Just i ci a Nacional, amplindola an para los
derechos no patrimoniales. Haba dicho el Alto Tribunal:
"El legislador no podr arrebatar o alterar un derecho patrimo-
nial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el
principio de la irretroactividad deja de ser una simple norma legal pa-
ra confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad".
53
Es decir, que aun cuando la propia ley hubi era establecido
su retroactividad, ella no podra afectar un derecho protegido
por la Constitucin.
52
R oubier, Le droit transitoire, pgs. 177 y 181, ed. 1960; Lpez Olaciregui,
Comentarios al Tratado de Derecho Civil, Part e General, de Salvat, t. I, nms.
284, 285.
53
Fallos, 138:47; 172:21; 180:17.
La 17.711 tambin suprime los arts. 5, 4044 y 4045. Cmo
resolvemos, pues, el problema central que nos ocupa, es decir,
la suerte de los derechos reales suprimidos, creados con ante-
rioridad al Cdigo que los suprimi?
Lo hacemos as: estos derechos subsisten, puesto que entran
dentro del concepto de propiedad, en la amplia acepcin consa-
grada por la interpretacin de la Corte Suprema Nacional
54
, a la
que alcanza la proteccin constitucional (arts. 14 y 17). Sin em-
bargo, como principios superiores, como ya vimos, se oponen a
la coexistencia de dos regmenes diferentes en cuanto a dere-
chos reales, a pesar de haberse derogado el art. 5 Cd. Civ.,
pensamos que, teniendo en cuenta precisamente los principios
de la Constitucin, sera posible la redencin de estos derechos
por el propietario de los bienes, afectados, aun contra la volun-
tad del titular de esos derechos, mediante una indemnizacin
que, en caso de desacuerdo, fijar el juez.
55
54
Caso "Bourdieu c/Municipalidad de la Capital", en Fallos, 145:307.
55
Conf. C. N. Civ., sala G, 31.7.84, causa "Cincotta de R ebagliati, A. y
otros c/Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, supl. del 30.7.85, con
nota de Allende, G., Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Ci-
vil (artculo 2614). El caso resuelto se refera a una enfiteusis a perpetuidad
constituida en el ao 1840, mediante el pago de un canon renovable cada diez
aos. La enfiteusis no se encontraba inscripta en el R egistro de la Propiedad.
Los actores, herederos del enfiteuta originario, accionaron por consignacin del
canon de 1979 y determinacin del nuevo canon por el decenio 1980/1989. La
demandada reconoci el derecho enfitutico, resisti las pretensiones con diver-
sos argumentos y reconvino por actualizacin del canon de 1979 y extincin del
derecho de enfiteusis, ofreciendo pagar una indemnizacin, si correspondiere.
En el voto del Dr. R oberto Grecco al que adhirieron los otros dos integrantes
de la Sala leemos: "La inscripcin registral es declarativa y no constitutiva en
el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968 art. 2505, Cdigo Civil, texto
ley 17.711, y arts. 20 y 42, ley 17.801; su principal efecto es la oponibilidad del
acto registrado. Por ello, si cuando la demandada adquiri el dominio, no exista
ley nacional que impusiese la inscripcin y al incorporarse el requisito por ley
de la Nacin, tanto el enfiteuta haba reconocido el dominio directo del patrono
como ste el derecho enfitutico, no puede ahora pretender hacer prevalecer la
falta de inscripcin del dominio para desconocer dicho derecho. Si la enfiteusis
era, para los actores, un derecho adquirido al ent rar en vigencia el Cdigo Civil
por haberse cumplido con anterioridad el presupuesto de hecho al que la ley im-
put a como consecuencia su constitucin e incorporacin al patrimonio de sus an-
tecesores; al comenzar a regir el nuevo art . 3 era con mayor razn un
derecho amparado por garantas constitucionales frente al que debera detener-
se la retroaccin de cualquier norma que i nt ent ase desconocerlo o menoscabar-
lo. Es de adver t i r , por lo dems , que no hay nor ma que consagre la t al
retroactividad y, por ser una situacin jurdica nt egrament e consumada bajo la
vigencia de la ley anterior, tampoco puede ser afectada so pretexto de aplicacin
inmediata. La situacin 'consolidada' comporta 'derechos adquiridos' e incorpo-
rados al patrimonio de su titular con raigambre constitucional... Aunque el de-
recho real de enfiteusis de los antecesores de los actores no se haya extinguido
87
B) Valor de los derechos reales creados por los particulares
y no enumerados por el Cdigo Civil u otras leyes nacionales
Juega al respecto el art . 2502, que ya analizamos. La pri-
mera part e establece el principio del nmero cerrado. La se-
gunda, que el mismo Vlez aplica en la ltima part e de la nota
al 2503, no ha merecido mayor atencin (tanto es as que Bibi-
loni y el Proyecto de 1936 la reproducen), a pesar de lo cual
creemos que crea un serio problema que, si bien es cierto no ha
trado prcticamente dificultades, es porque no ha tenido casi
aplicacin. Ejemplo de lo mal a que la solucin legal puede lle-
gar a ser en la vida real, ya lo vimos al t r at ar el principio del
nmero cerrado.
'ipso iure' con la sancin y ent rada en vigencia del Cdigo Civil, ni con su refor-
ma de 1968, ello no significa que no pueda llegar a extinguirse por algn medio
que no implique conculcacin de la garanta que para sus titulares importa el
art. 17 de la Constitucin Nacional. Est a posibilidad puede ser planteada en los
siguientes trminos: puesto que la prohibicin de constituir nuevos derechos de
esta especie comporta una objetiva valoracin societaria acerca de la inconve-
niencia de su mantenimiento desde el ngulo del inters general, la existencia
de ese comn denominador de valores que es el dinero permite imponer un cam-
bio en ese derecho que, jurdica y econmicamente, concille el respeto de la inco-
lumidad patrimonial con aquel inters general. Es el mismo fundamento de la
expropiacin por causa de utilidad pblica: la indemnizacin sustitutiva del de-
recho que se expropia ocupa el lugar de ste en el activo del expropiado operan-
do una suerte de subrogacin real... Para liberar a un inmueble del derecho real
de enfiteusis no corresponde demandar la anulacin de dicho derecho, porque es
sabido que tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencias de un vicio
originario y nunca pueden estar causadas por un factor sobreviniente. Tampoco
es un caso de aplicacin inmediata del nuevo ordenamiento, sino que a la ul-
t raact i vi dad del rgimen est at ut ar i o aplicable al derecho real de enfiteusis
cuando fue constituido se adicione una valoracin sobrevenida, objetivada en la
proscripcin de derechos de ese tipo desde la vigencia del Cdigo Civil, que indi-
ca lo socialmente negativo del mantenimiento de la discriminacin, en dos suje-
tos, del dominio directo y del domino til del mismo inmueble... Los art s. 2502,
2503 y 2614 del Cdigo Civil funcionan a la manera de ley expropiatoria general
para los inmuebles afectados por derechos reales suprimidos que se hubieran
constituido con anterioridad (en el caso enfiteusis); la sola circunstancia de que
aqu el sujeto expropiante no sea el Estado, y que, correlativamente,la indemni-
zacin no deba ser solventada por ste sino por el particular titular del dominio
directo, no implica que la calificacin de utilidad pblica no est presente en
esas normas orientadas a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo
en cabeza ajena cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en
cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitucin Nacional, se lo cumple con
la indemnizacin que se fije judicialmente, siempre que sta sea previa: vale de-
cir abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido y como presu-
puesto necesario para su efectiva extincin." Nos hemos permitido transcribir
con alguna extensin el pronunciamiento, por considerar su lectura sumament e
provechosa en mrito a su carcter excepcional: por la mat eri a de que se t r at a
(los precedentes al respecto son realmente escassimos) y por la profundidad del
estudio que en l se realiza.
88
DERECHOS REALES
V. Casos dudosos
En el Derecho no existen divisiones claras y t aj ant es; si
bien es cierto que hay casos que no dan lugar a vacilacin, se
present an otros, de carcter fronterizo, que se ubican en la zo-
na gris que va de una categora a la otra, presentando caracte-
res de ambas.
56
Los supuestos que seguidamente t rat aremos se refieren a
aquellas hiptesis cuyo encasillamiento como derechos reales
se ha controvertido.
A) Posesin
Si bien este tpico lo estudiaremos al t r at ar la nat ural eza
de la posesin, sealaremos aqu que, en primer lugar, se dis-
cute si la posesin es un hecho
57
o un derecho.
58
Y an encasillndolo como derecho, algunos pi ensan que
es un derecho personal, at ent o que engendra acciones pura-
mente personales, que seran los interdictos
59
y otros, mirando
la relacin directa que existe entre el poseedor y la cosa pose-
da, como derecho real
60
. Todava otros sostienen que es un de-
recho mixto: real por la relacin directa que establece entre el
poseedor y la cosa poseda, y personal por el alcance de las de-
fensas que otorga.
61
B) Locacin
En la nota al 1498 Vlez da cuenta de la controversia exis-
t ent e en su poca rel at i vament e a si la locacin debe conside-
rarse un derecho personal o real. La realidad cuyo campen
56
Al respecto, vase Alterini, Jorge H., "Derechos reales o personales? Ca-
sos dudosos", en Reu. Jurdica de Bs. As., enero/diciembre 1963, I/TV, pg. 215.
07
As, para Savigny, en La posesin, se t rat ar a de un hecho, porque se
funda en una situacin fctica, si bien con consecuencias jurdicas, que seran
las acciones posesorias y la usucapin.
58
Acorde con su posicin de que el derecho es un inters abstracto jurdi-
camente protegido, Ihering califica a la posesin como derecho, en su obra La
voluntad en la posesin, pues siendo la posesin el medio indispensable para
que la propiedad produzca resultados prcticos, el orden jurdico protege ese
inters, sin que sea menester demost rar que existe en cada caso concreto.
59
Sin embargo y sobre el alcance de las acciones posesorias, vase lo que
expondremos en el Captulo 4.
60
As, Ihering en la obra citada.
61
Vase Molitor, La possession et les actions possessoires, ed. 1863, de cu-
ya doctrina se muest ra partidario Vlez en la nota al Tt. II del Libro III. Vase
nota 51.
es Troplong se fundamenta precisamente en que la locacin
persiste a pesar de la enajenacin de la cosa a un tercero que
no ha sido part e en el contrato de locacin originario implican-
do, entonces, un derecho que afecta la cosa.
62
Par a Vlez la locacin es un derecho personal; el locatario
no tiene facultades que pueda ejercer en forma i nmedi at a sobre
la cosa, sino que en esa relacin se i nt erpone el locador: "El
usufructuario, dice la nota al 1498 (comparando el derecho real
de usufructo, el ms parecido a la locacin, con sta) tiene por
s el derecho de gozar de la cosa, y el arrendat ari o tiene dere-
cho de hacer ejecutar por el propietario su obligacin personal
de hacerlo gozar". El Codificador ve en la ley la fuente de la
obligacin de respet ar el contrato de locacin celebrado por el
anterior propietario.
Algunos
63
consideran a la locacin una obligacin propter
rem, aunque entonces deberamos enfrent ar la dificultad de
que nada dice el Cdigo en relacin a la situacin del locador
originario, es decir, que aparece el problema de saber si en vir-
tud de la enajenacin queda liberado ste del contrato, subro-
gndose en sus derechos y obligaciones el nuevo propietario
64
o
si quedan obligados conjuntamente ambos.
65
Ot ros, t eni endo en cuent a el rgi men de emergencia en
mat eri a de locaciones, consideran que las locaciones compren-
didas en el mismo estn "fuertemente i mpregnadas de un ca-
rcter real".
66
C) Hipoteca
En nuestro Derecho no existen dudas acerca de que se tra-
t a de un derecho real: art. 2503 inc. 5
o
, art. 3108, notas a los
art s. 497 y 3284.
Se ha sostenido, sin embargo, que la hipoteca constituye
un derecho personal, dado que no existira desmembracin al-
guna del derecho del constituyente, ni tampoco relacin directa
e i nmedi at a con la cosa caracterstica de los derechos rea-
les por part e del acreedor hipotecario.
67
62
En esta posicin, entre nosotros, Segovia, op. cit., pg. 244.
63
Busso, Cdigo Civil Anotado, t. III, pg. 49, ed. 1958.
64
Tal es la solucin del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942, art . 1602 y del
Cd. Civ. alemn, art. 571.
65
La doctrina francesa, en general, en est a posicin.
66
Borda, Contratos, t. I, pg. 430, ed. 1961; Alterini, Jorge, op. cit., en no-
ta 56, prrafo 224.
67
Cuando Vlez redact aba el Cdigo, en est a posicin slo Marcado: va-
se Mariani de Vidal, M., Derecho hipotecario, pg. 25, ed. 1972.
90
DERECHOS REALES
Se ha dicho tambin que, recayendo en verdad el derecho de
hipoteca ms bien sobre el valor de la cosa que sobre sta direc-
tamente, teniendo en cuenta que el titular slo tiene el derecho
de hacer vender el inmueble para cobrarse con su producido, es-
taramos en presencia de un derecho real de segundo grado.
68
La opinin de que se t r at a de un derecho real ha sido ent re
nosotros muy bien defendida por Frmeles
69
, sosteniendo que
la hipoteca constituye una desmembracin del derecho de pro-
piedad, porque: 1) la existencia de una hipoteca t r aba la enaje-
naci n del i nmuebl e, ya que econmi cament e un i nmuebl e
hipotecado tiene menos valor de cambio que uno sin hipotecar:
en la not a al 3755 y al 3839 Cd. Civ. se dice que la hipoteca es
una maner a de enajenacin y el 3119 exige en el constituyente
la capacidad de enajenar; 2) porque la hipoteca impide al pro-
pietario la realizacin de ciertos actos que podra ejecutar si
aqulla no existiera: art. 3157 y sigs. Cd. Civ. conforme el
art. 2507, en su definicin de dominio imperfecto.
Tambin se ha sostenido que la hipoteca no es una institu-
cin del derecho sust ant i vo, sino un mero derecho subjetivo
procesal, pues no habr a aqu ms que una "accin ejecutiva re-
forzada"
70
. Argument a esta posicin con que la garant a recin
ent ra a funcionar en caso de incumplimiento, materializndo-
se, simplemente, en un derecho a hacer ejecutar la cosa por el
rgano jurisdiccional (ius distrahendi), que es independiente de
toda fundamentacin en un derecho sustancial. En cuanto al
refuerzo de esta accin ejecutiva, estara dado por el ius perse-
quendi y el ius praeferendi.
11
D) Anticresis
En nuest ro Derecho no cabe duda alguna que nos enfren-
tamos a un derecho real, como lo dice en forma expresa el art.
3239 Cd. Civ. y el 2503 inc. 7
o
del mismo. En la not a a la pri-
mera disposicin, dice Vlez, luego de criticar a quienes pien-
san que se t r at a de un derecho personal:
68
Planiol-R ipert, op. cit, t. III, n 3; y t. XII, n 328.
69
Cuestiones de derecho civil, 2
a
parte, pg. 7 y sigs., ed. 1946.
70
Carnelutti, Riv. de diritto proc. civ., I, 3, 1931; entre nosotros, Fernn-
dez, Raymundo, La hipoteca, aprenda..., t. I, n 100 y sigs., ed. 1941.
71
Es claro que no se explicaran con esta tesitura, los derechos que tiene
el acreedor hipotecario an antes de llegar a la ejecucin: arts. 3157 y sigs.,
Cd. Civ. Para una exposicin ms completa de todas estas posiciones, vase
Capn Filas, Mario, Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en el Cdi-
go Civil Argentino, ed. 1953; tambin Mariani de Vidal, M., Derecho hipoteca-
rio, pg. 25 y sigs.
91
"Estos escritores parten de un antecedente equivocado del que he-
mos hablado antes de ahora
72
, que en un fundo los frutos son accesorios
del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola co-
sa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es so-
bre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una
desmembracin del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de
un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para pago de una deuda."
Est a posicin aparece refirmada por el 3245 Cd. Civ., que
otorga al anticresista derecho de retencin si bien es cierto
que el art . 3255 lo priva de privilegio en caso que l haga ven-
der la cosa y por el art. 3254, que le permite oponer su dere-
cho a terceros.
La tesis de la personalidad, sostenida principalmente por
Troplong a quien Vlez critica en la nota al 3239 se basa en
los siguientes argumentos, enunciados, nat ural ment e teniendo
en mi ra el Cd. Civ. francs: 1) falta el derecho de persecusin
que no lo otorga la ley y que es caracterstico de los derechos
reales; 2) la ley tampoco le confiere ningn privilegio; 3) el dere-
cho recae sobre los frutos y no sobre el inmueble, de modo tal
que el derecho del propietario no aparece desmembrado.
73
Hay algunos autores que, incluso, lo consideran un dere-
cho de nat ural eza compleja: real sobre los frutos y personal so-
bre el inmueble.
74
E) Privilegios
El juego de los privilegios (definidos en el art. 3875 Cd.
Civ.) tiene lugar en caso de conflicto ent re por lo menos dos
acreedores, el cual la ley soluciona otorgando a uno el derecho
de percibir su crdito ant es que el otro, el que cobrar sobre el
remanent e. En cambio, de no existir privilegio, ambos acreedo-
res cobraran a prorrat a, por ser sus crditos quirografarios o
comunes art. 3922 Cd. Civil.
Nuest ro Cdigo Civil clasifica a los privilegios clasifica-
cin que tambin adopta la ley de concursos, n 19.551 en:
privilegios generales, que recaen sobre todos los muebles e in-
72
El art. 2329 y su nota y en la nota al 2571, el Codificador demuestra
que los frutos forman parte integrante de la cosa inmueble, de donde el dere-
cho que recaiga sobre los frutos recae necesariamente sobre el inmueble.
73
Vase Aubry y Rau, pg. 438; en el Derecho italiano Messineo, Ma-
nual..., t. IV, pg. 143. Contra, considerndolo derecho real: Planiol-Ripert, op.
cit., t. XII, pg. 291.
74
Vase Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, loe. cit.
92
DERECHOS REALES
muebles del deudor (arts. 3878, 3879, 3880, 3881 y 3915 Cd.
Civ.) y privilegios especiales, los cuales pueden recaer sobre
muebles o sobre inmuebles determinados.
Sobre la nat ural eza jurdica de los privilegios se han soste-
nido vari as posiciones:
a) que son derechos reales: el privilegio afecta la cosa a la
persona del t i t ul ar
75
y esa afectacin lo erige en derecho real,
aunque no llegue a constituir una desmembracin del dominio.
b) que son derechos personales: 1) porque el privilegio no im-
plica una desmembracin del derecho de propiedad: el dueo de
la cosa respecto de la cual un acreedor tiene privilegio no ve dis-
minuidas ni limitadas en nada sus facultades; 2) porque el acree-
dor privilegiado no tiene derecho de persecucin, el que slo se le
otorga en supuestos excepcionalsimos (arts. 3885, 3895 y 3923
Cd. Civ.; art. 269, Ley de Contrato de Trabajo n 20.744 y sus
modificatorias; art . 484, inc. c), Ley de l a Navegacin n
20.094; 3) porque en el caso de los privilegios generales, sera
un sinsentido hablar de derechos reales, puesto que stos recaen
siempre sobre cosas determinadas, 4) porque siendo los privile-
gios accesorios de los crditos, que son derechos personales, parti-
cipan de la mi sma nat ur al eza del principal; 5) porque no se
encuentran enumerados en el art. 2503 del Cd. Civ.
76
c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son
derechos subjetivos susceptibles de encasillarse en una u otra
categora, sino simples calidades o modalidades de los crditos.
77
Nosotros participamos de esta tesitura.
78
F) Derecho de retencin
Es la "facultad que corresponde al tenedor de una cosa aje-
na par a conservar la posesin de ella hast a el pago de lo que le
75
Martou, Des privileges et hypotheques ou commentaire de la loi du 16
dcembre 1851, t. I, n 294, ed. 1863; Mazzeaud, Henri y Len, Lecciones de De-
recho Civil, Part e III, vol. I, Garant as, ed. 1962, n 140 y 141; vase notas a los
art s. 3878 y 3928 de nuestro Cd. Civil.
76
En esta postura, Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil Argenti-
no, nms. 35 y 54, ed. 1941; Llerena, op. cit, 3
a
ed., t. X, comentario al art.
3875; Alsina, Hugo, nota en JA, 6-557; Cordeiro Alvarez, Tratado de los privi-
legios, n 2, ed. 1941; Corts, H., Los privilegios en el derecho civil, pgs 12/13,
ed. 1935; vase C. S. Nacional, Fallos, 20:181; Cm. Civ. Cap. en Colecc. de la
Cm. deApel. en lo Civil de la Capital, 75:158.
77
Bonnecase J., Elementos de Derecho Civil, II, pg. 629, ed. 1945; Llam-
bas, Obligaciones, pg. 593, I
a
ed.; Ponssa, Doctrina general de los privilegios,
pg. 24, ed. 1951.
78
Vase Mariani de Vidal, "Apuntes sobre privilegios", estudio en La Ley,
137-932.
93
es debido por razn de esa mi sma cosa" (art. 3939 Cd. Civ.).
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente
la cosa en su poder hast a ser pagado, pero no impide que otros
acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida, no obstante
lo cual "el adjudicatario, par a obtener los objetos comprados,
debe ent regar el precio al tenedor de ellos, hast a la concurren-
cia de la suma por la que ste sea acreedor" (art. 3942 Cd.
Civ.). En el caso de provocar l mismo la venta, no tiene nin-
gn privilegio para cobrarse sobre el producido.
79
A su respecto, se ha sostenido:
a) Que es un derecho real, porque afecta la cosa ret eni da al
poder del retentor, hast a que no se le desinterese.
80
b) Que es derecho personal, porque no est enumerado ni
en el 2503 ni en el 2614 Cd. Civ.; porque no confiere acciones
reales (slo las posesorias: art . 3944 Cd. Civ.); porque como
accesorio de un derecho creditorio participa de su mi sma nat u-
raleza.
81
c) Que es un derecho sui generis.
82
d) La mayora de la doctrina actual no lo considera ni un
derecho real ni personal, sino una simple excepcin procesal
(del tipo de las "dilatorias" o "previas") cuyo efecto es que no se
puede desapoderar de la cosa al retentor mi ent ras no se lo de-
sinterese.
83
e) An hay otros que habl an de un privilegio imperfecto.
84
79
Art. 3255 del Cd. Civ.: "Pero si l solicitare la vent a del inmueble, no
tiene el privilegio de la prenda sobre el precio de la venta." Est a disposicin,
ubicada en el ttulo "Del anticresis", debe ser generalizada a todos los dems
supuest os de derecho de retencin; vase, Molinario, op. cit., pg. 207, nota
493; Cordeiro Alvarez, op. cit., pg. 525.
80
Nota al art. 3939, Cd. Civ.; Salvat, op. cit, t. IV, n 3094; Molinario,
op. cit., n 198; Mazzeaud, op. cit., pg 171.
81
Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, pg. 233; Fernndez, R aymundo, La
hipoteca, la prenda..., t. II, n 1383.
82
Machado, op. cit., t. XI, pg. 1; Acua Anzorena, El derecho de retencin
en el Cdigo Civil Argentino, pg. 61, ed. 1929; nota al art. 1547 del Cd. Civil.
83
Llambas, Obligaciones, t. I, n 704; Vzquez, A., Derecho de retencin,
pg. 203, ed. 1962; en la nota al art. 1547 Vlez dice que "no se puede (el dere-
cho de retencin) hacer valer en juicio sino por va de excepcin".
84
Cordeiro Alvarez, "Elementos para una doctrina de los privilegios" en
Estudios de Derecho Civil en homenaje a Vlez Sarsfield, pg. 374, Crdoba,
1936. Contra: nota al art . 3939 Cd. Civil. Par a algunos autores, el derecho de
retencin, luego de la reforma de la ley 17.711 al art. 3946 del Cd. Civ., se ha
convertido en un "superprivilegio", ya que subsistira en caso de concurso o
quiebra y tendra prevalencia an frente a los privilegios especiales si comenz
a ejercerse ant es del nacimiento de stos. As, Llambas, estudio en JA del
17.3.69; en contra de esta posicin, Allende, estudio en JA del 30.6.69. Debe di-
lucidarse an la incidencia que la ley de concursos, n 19.551, ha tenido sobre
este artculo reformado del Cd. Civil.
94
DERECHOS REALES
La j uri sprudenci a poco se ha detenido al respecto. Se ha
dicho que "el derecho de retencin constituye una simple medi-
da de seguridad conferida al retentor en garant a del cobro de
su crdito".
85
G) Derechos intelectuales
El derecho a la creacin del propio intelecto se encuent ra
protegido en la Constitucin Nacional art. 17 que califica a
su t i t ul ar como "propietario".
En verdad, si bien algunos autores consideran al derecho in-
telectual como una especie de propiedad, es decir, de derecho
real
86
, creemos que esta tesis es insostenible en nuestro Derecho,
donde el derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa,
y es evidente que la creacin literaria, artstica, cientfica, etc.,
no es objeto material de conformidad al art. 2311 Cd. Civil.
Obligada es aqu la mencin de la tesis de R oguin
87
quien
califica a estos derechos como "monopolios de derecho privado",
sosteniendo que encontramos en ellos dos aspectos: uno moral,
extrapatrimonial, oponible erga omnes, inalienable y perpetuo,
que comprende las facultades relativas a la creacin y paterni-
dad de la obra, que da derecho a protegerse contra el plagio, las
mutilaciones, etc.; y otro patrimonial, cesible, temporario
88
, que
contempla el derecho de explotar econmicamente la obra.
Par a otros es un derecho de la personalidad, porque la crea-
cin intelectual est directamente vinculada con la persona del
autor.
89
VI. Obl i gaci ones real es
A) Concepto
Aqu nos enfrentaramos con una categora de derechos pa-
trimoniales intermedia entre los personales y los real es.
85
S.C.Bs. As., JA, 1958-IV-517; vase C.N.Civ., sala D, La Ley, 64-51; S.
C.Tucumn, JA, 1945-1V-194.
86
Messineo, Manual, t. III, pg. 376 y sigs.
87
La regle de droit, pg. 189 y sigs.
88
Nuestra ley 11.723 de "propiedad intelectual" lo confiere al autor por to-
da la vida y a sus herederos por cincuenta aos: art. 5 de la ley, segn la refor-
ma del dec. ley 12.063/57.
89
Vase Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, pg. 220.
95
Se t r at ar a de obligaciones, pues tienen un deudor que de-
be una prestacin det ermi nada y positiva, de hacer o de dar
90
,
y al cual debe recurri r el acreedor para obtenerla.
91
La aproximacin a los derechos reales surgira del hecho de
que la calidad de deudor o acreedor depende de una relacin de
seoro con una cosa: se es deudor o acreedor en tanto y en cuan-
to esa relacin de seoro subsista. Si ella se extingue por cual-
quier causa que no sea achacable a culpa del deudor (abandono,
venta, prdida, etc.), cesa tambin la calidad de deudor o acree-
dor, que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relacin sobre la
cosa, quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las lla-
ma tambin adems de obligaciones propter rem o "reales",
obligaciones "ambulatorias", dado que "viajan" o "ambulan" jun-
to con esa relacin real. Su origen es exclusivamente legal: se
t r at a de obligaciones "ex lege".
92
Se discute en qu medida el deudor de una obligacin real
responde: si como cualquier deudor, con todo su patrimonio
93
o
si slo con la cosa.
94
B) La cuestin en el Cdigo Civil
1. Art. 497
Sintetiza los arts. 867 y 868 del Esbogo de Freitas. En la nota
a la ltima de las normas citadas, el jurisconsulto brasileo criti-
ca a la doctrina francesa que "distingue las obligaciones en perso-
nales y reales". Considera que la llamada "obligacin que podra
considerarse correspondiente a los derechos reales, no es una obli-
gacin en el sentido tcnico, relativamente al cumplimiento de
una prestacin determinada, sino que es un simple deber general
y negativo" (sera, para sus partidarios, la denominada "obligacin
pasivamente universal", de la que ya nos hemos ocupado).
90
R ecordemos que para los derechos reales nos encontramos con un "suje-
to pasivo" universal, no individual, que tiene un simple deber de abstencin.
91
Las obligaciones propter rem tanto existen en su faz activa (crdito) co-
mo pasiva (deuda). Vase Alsina Atienza, en dos valiossimos estudios sobre el
tema en JA, 1960-11-40 y JA, 1960-II-6 y 85.
92
Conf. C.N.Civ. en pleno, causa "Dodero, Hiplito c/Consorcio Neuqun
566/88/90", 11.5.77, del voto del Dr. Jorge H. Alterini: ED-376; LL-1977-B-424;
JA-1977-II-586; Belluscio, A.-Zannoni, E., Cdigo Civil comentado, anotado y
concordado, Bs. As., 1979, t. 2, p. 526; Lambois, S., ob. cit. en nota 100.
93
As pi ensan Alsina Atienza, Oblig.; Busso, Cod. Civ. Anotado, t. III,
pg. 46, ed. 1958, y lo dispone el art. 1108 del Cd. Civ. alemn, al legislar so-
bre cargas reales.
94
Es lo que parecera desprenderse de nuestro artculo 3266. Vase tam-
bin su nota y autores all citados.
96
DERECHOS REALES
2. Anlisis especial de la not a al art. 497
Esta nota es una versin algo ampliada de la nota al art. 868
del Esbogo. Al comenzar, contiene un error, pues no es el Cdigo
francs, sino la doctrina francesa la que ha elaborado la distincin
entre obligaciones reales y personales (Freitas dice con ms pro-
piedad "Derecho francs", de all, tal vez, la confusin de Vlez).
Da luego un concepto de obligaciones reales, diciendo que
son l as que incumben a una persona "en su calidad de poseedor
de una cosa cierta". Critica luego el hecho de que se considere
al deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada de soportar
la ejecucin como un caso de obligaciones reales, y citando err-
neament e a Marcada (dado que el pensamiento que se le atri-
buye pertenece a Freitas), pone de manifiesto que en verdad el
artculo se est ocupando de la pret endi da obligacin pasiva-
ment e uni versal , par a combatir su existencia, pues expresa
que la posicin del tercer poseedor de un inmueble hipotecado,
"es la mi sma posicin de cualquiera ot ra persona a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales, y no consti-
tuye, por tanto, la posicin de un deudor".
Cita luego a Ortolan y su contraposicin de derechos perso-
nal es y reales, de la que ya nos ocupamos.
Creemos, segn se desprende de esta nota, que en verdad no
constituira el 497 una valla absoluta a la existencia de obligacio-
nes propter rem, puesto que de lo que aqu se t rat a es simplemen-
te de poner de manifiesto que la pretendida "obligacin" del sujeto
pasivo universal, que algunos quieren ver como existente en los
derechos reales (con lo cual no se diferenciaran intrnsecamente
de los personales), no es tal, en el sentido estricto de la tcnica
jurdica.
En cambio, en las obligaciones reales, segn las caracteri-
za l a doctrina, hay una obligacin especfica y positiva (no ya la
simple abstencin) a cargo del obligado.
Se opina, sin embargo, que con esta disposicin, se quiso
dest errar esta categora intermedia ent re derechos personales
y reales, que, sin embargo, ha dejado rast ros en el articulado
del Cdigo, que deben i nt erpret arse de conformidad al princi-
pio general establecido por aquella norma.
95
3. Artculo 3266
Parece ser t ermi nant e en el sentido de admitir est e tipo de
95
As, Lafaille, Derechos Reales, I, n 23; Salvat, op. cit., t. I, n 13; Busso,
op. cit., pg. 47.
97
obligaciones, "respecto a la misma cosa", y de las cuales res-
pondera el sucesor particular slo "con la cosa transmitida".
Como surge de la nota, su fuente es Zachariae, a quien
precisamente Vlez refut en la nota al 497. Sin embargo, este
precepto es de tipo genrico y "ser menester confrontarlo con
las hiptesis concretas para ver si es posible hallar obligacio-
nes que se trasmiten al sucesor particular, por el solo hecho de
transferirse la cosa".
96
Por eso es que, mientras algunos autores encuentran diver-
sos casos de obligaciones reales aun en el Cdigo Civil
97
, otros
tratan de explicar estas situaciones con base en otras institucio-
nes, como los derechos reales (caso del tercer poseedor en la hipo-
teca), el acuerdo de las partes (ltima parte del 2419 Cd. Civ.),
aun tcito (art. 1498 Cd. Civ.), la ley (art. 1498), etctera.
98
Para los partidarios de su existencia, los siguientes seran Casos
algunos de los ejemplos de obligaciones reales admitidas por el de^buga^
Cd. Civil: ciones
1) Faz activa
a) Un vecino puede exigir de otro la contribucin al deslin-
de y amojonamiento (art. 2746 Cd. Civ.).
b) Cada condmino puede exigir de los dems la contribu-
cin a los gastos de conservacin de las cosas comunes ( art.
2685 Cd. Civ.).
c) El nudo propietario puede exigir del usufructuario el in-
ventario y la fianza (arts. 2849 y 2852 Cd. Civ.).
d) El actual dueo de la cosa dada en anticresis puede exi-
gir del acreedor que preste sus cuidados a la cosa.
e) El tenedor de un ttulo al portador puede exigir el pago
al deudor del mismo.
f) El art. 2420 Cd. Civ., que nos habla de derechos "inhe-
rentes a la posesin".
2) Faz pasiva
a) Las obligaciones que corresponden a los crditos men-
cionados arriba.
b) La obligacin del propietario de una cosa mueble perdi-
da, de recompensar al hallador (art. 2533 Cd. Civ.).
96
Busso, op. cit., pg. 48.
97
As, Alsina Atienza, op. cit., loe. cit.
98
Lafaille, op. cit., t . I, n 24; Busso, op. cit., pgs. 48/49.
reales
98
DERECHOS REALES
c) La obligacin del poseedor de una cosa mueble de exhibir-
la ant e el juez cuando fuese pedida por otro que tenga "un inte-
rs en la cosa fundado sobre un derecho" (art. 2417 Cd. Civ.).
d) El art. 2417 Cd. Civ. nos habla de "obligaciones inhe-
rent es a la posesin".
e) Las "cargas reales", que son "gravmenes que sirven de
asiento a una pretensin personal que tiene por objeto el pago
de prestaciones positivas y rei t eradas por el dueo del inmue-
ble gravado"
99
. Ej.: el impuesto inmobiliario.
100
Por ser especialmente controvertidos nos ocuparemos aho-
ra del caso del art. 1498 Cd. Civ. (locacin) y del de la obliga-
cin de abonar l as expensas comunes en el r gi men de l a
propiedad horizontal (art. 17, ley 13.512).
I. Locacin
Segn algunos, el nico caso de obligaciones propter rem
wl
.
Sin embargo, pensamos que la solucin no es t an clara, pues ni
una sola palabra dice el Cdigo acerca de la situacin del ante-
rior propietario: queda liberado del contrato de locacin por el
simple expediente de la enajenacin, sin intervencin del locata-
rio? En la nota al 1498 pareciera que se descarta la concepcin
de encasillarla como obligacin real, puesto que se fundamenta
la situacin en un "contrato tcito" y en la ley.
II. Expensas comunes
El art. 17 de la ley 13.512 emplea trminos que inducen a
pensar que nos encontramos frente a una obligacin propter rem:
la obligacin sigue a la cosa y el nuevo propietario es deudor en
los trminos del 3266 Cd. Civ. (es decir, responde por las expen-
sas devengadas mientras el enajenante era propietario, slo con
el valor de la uni dad y el porcentual sobre las part es comunes
Alsina Atienza, op. cit., loe. cit.
100
Sobre el punto, ver Lambois, S. E., "Las deudas fiscales respecto del
inmueble subastado judicialmente", Revista del Notariado, abril- mayo- junio
1996, p. 401 y sig. Contra: voto de la mayora en el fallo plenario de la C.N.
Civ., causa "Servicios Eficientes S.A. c/Yabra, Roberto J.", 18.2.99: LL-1999-B-
384; JA, supl. diario del 23.6.99; ED, supl. diario del 25.6.99, la cual concluy
en que a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras no corresponde atri-
buirles el carter de carga real, ya que stas resabio del derecho feudal no
podran quedar libradas a la autonoma de la voluntad, porque ello se opondra
al principio del nmero cerrado de los derechos reales.
101
Busso, op. cit., pg. 49.
que est indisolublemente unido a aqulla, a estar del art. 3 de
la ley. De las expensas devengadas mientras el adquirente es
propietario, ste responde, naturalmente, con todo su patrimo-
nio). Ahora bien: conforme al art. 8 de la 13.512, se prohibe el
abandono del derecho de propiedad horizontal para liberarse del
pago de las expensas, de donde resulta que aun habiendo cesado
la relacin de seoro con la cosa, la obligacin subsiste, porque
si el abandono no libera, tampoco libera la enajenacin.
Por eso, autores como Alsina Atienza
102
piensan que en es-
te supuesto nos acercaramos al terreno puramente obligacio-
nal ya que, por razones de inters social, el legislador elimina
la posibilidad de abandonar, que es caracterstica de los dere-
chos reales, y de la figura que estamos estudiando.
Se ha resuelto que
"Se t r at a de un supuesto de deber o carga correspondiente al de-
recho real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a
los derechos y obligaciones i nherent es a la posesin contemplados por
los art s. 2416 a 2421 del Cdigo Civil... Se t r at a. . . de una obligacin
de la que responden no slo los sucesores universales del propietario
deudor, sino tambin los sucesores particulares, estos ltimos con la
cosa t rasmi t i da. . . Mientras sta no haya sido extinguida, su efecto in-
mediato recae sobre el comprador, quien deber soportarla aunque se
t r at e de una venta rodeada de las garant as judiciales, porque la inci-
dencia de las expensas resul t a de una disposicin de la ley y porque
ellas no son equiparables a una obligacin comn, sino que gravan a
la cosa como i nherent es al dominio, en la extensin del art . 3266 del
Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho a repetir que t endr el compra-
dor respecto del ejecutado en el supuesto de abonar las expensas re-
clamadas por el consorcio... La sola mencin del vocablo ' siempre' en
el art. 17 (de la ley 13.512), indica que el carcter ambulatorio de la
obligacin por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones
de dominio, ya sea por actos ent re vivos o por causa de muert e y, den-
tro de las primeras, t ant o a las compraventas vol unt ari as como a las
que son fruto de acciones judiciales.
3
VIL Convalidacin. Concepto
Una persona constituye o trasmite un derecho real que no
tena derecho a constituir o trasmitir. En virtud del principio
del nemo plus iuris, consagrado por el art. 3270 Cd. Civ., esa
constitucin carecera de validez.
102
Op. cit., loe. cit.
103
Del voto de la mayora en el fallo plenario citado en nota 100.
100
DERECHOS REALES
Sin embargo, si posteriormente el constituyente o t rasn-
t ent e adquiere ese derecho, por el principio de convalidacin, la
constitucin o trasmisin se valida retroactivamente y se consi-
dera como si desde el momento en que se efectu hubi era exis-
tido ese derecho en cabeza del constituyente o t rasmi t ent e.
A) Criterio general adoptado por el Cdigo
Es el vertido en el art. 2504:
"Si el que constituy o trasmiti un derecho real que no tena de-
recho a trasmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que
trasmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera
tenido al tiempo de la trasmisin o constitucin".
B) Caso especial de la hipoteca; anlisis crtico del art.
3126 y not a
Pero el principio de convalidacin no juega en mat eri a de
hipoteca. Conforme al art. 3119 Cd. Civ. el nico que puede hi-
potecar es el propietario del inmueble. Tambin, aunque con
muy particulares efectos, el condmino: art s. 3123, 3124, 2678
y 2682 Cd. Civil.
Y el art . 3126 exige que el constituyente sea propietario
del inmueble en el momento de la constitucin, pues:
"La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida
ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por
la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a su-
ceder al constituyente a ttulo universal."
En la not a a dicha disposicin, y siguiendo las enseanzas
de Aubry y R au, se justifica la excepcin al principio del 2504
diciendo que si la propiedad no existiera en cabeza del constitu-
yente en el momento de la constitucin del derecho, nos encon-
t r ar amos frente a un derecho real sin objeto act ual , a una
hipoteca de cosas futuras, es decir, a un acto con un vicio sus-
tancial que no puede subsanarse por la posterior adquisicin.
Ahora bien, las razones apunt adas seran igualmente apli-
cables a todos los otros derechos reales, con respecto a los cua-
les j uega el principio del 2504; es decir que se debi desechar
t ot al ment e la "convalidacin" o admitirla lisa y l l anament e pa-
r a todos los derechos reales.
C) Situacin especial en el condominio
En el condominio se present a una situacin particular. En
efecto, el condmino tiene facultades con relacin a su part e in-
divisa (cuota ideal) y con relacin a la cosa.
R especto de su par t e indivisa "goza de los derechos i nhe-
r ent es a la propiedad, compatibles con la nat ur al eza de ella"
ar t s. 2678 y 2877 Cd. Civil.
R especto de la cosa, sus facultades son mucho ms limita-
das: los actos jurdicos que realice en relacin a ella quedan su-
jetos al resultado de la particin.
Luego veremos que en nuest r o Cdigo la particin tiene
efecto declarativo, es decir, que se considera que lo que le toca en
ella al condmino ya sea toda la cosa o parte de ella, cuando la
divisin se hace en especie le ha pertenecido desde el momento
en que naci el condominio, como si ste nunca hubiera existido,
y la trasmisin del lote se le hubiera hecho al condmino directa-
mente por el anterior propietario arts. 2695 al 97 Cd. Civil.
En consecuencia, si bien en principio el condmino no pue-
de realizar actos jurdicos, ni sobre toda la cosa ni sobre una
part e material de ella, estos actos se validaran total o par-
cialmente si la cosa o la part e material de ella, en relacin a
la cual el condmino celebr el acto, le toca en la particin; pero
no por el principio de convalidacin, que se refiere al caso de un
derecho real constituido por un no propietario que despus llega
a serlo, sino por el efecto declarativo de la particin, ficcin jur-
dica de la cual resulta que el derecho fue constituido por quien
tena derecho a hacerlo, ya que "cada condmino debe ser consi-
derado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin,
propietario exclusivo de lo que hubiere correspondido en su lote
y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad
en lo que ha tocado a otros condminos" (art. 2695).
VIII. Adqui si ci n, t rasmi si n y prdi da
de l os derechos real es
A) Normas generales
La norma general por excelencia, y cardinal en mat eri a de
adquisicin de los derechos real es, es la contenida en el art .
577 Cd. Civ., segn el cual, ant es de la tradicin de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ni ngn derecho real. Las ex-
cepciones, sobre las que luego nos det endremos, en los art s.
2387 (contempla los dos casos posibles de traditio brevi manu)
102
DERECHOS REALES
y 2462, inc. 3
o
, Cdigo Civil (se refiere a la figura del "constitu-
yo posesorio", que la doctrina y jurisprudencia admiten con
ciertas vacilaciones y restricciones).
R eparar en que el requisito de la tradicin no juega cuando
se trata de derechos reales que no se ejercen por la posesin de
la cosa sobre la que recae el derecho (as, servidumbres activas,
respecto de las cuales el uso el primer uso que haga de
ellas el titular "tiene lugar de tradicin" art. 2977, Cdigo Ci-
vil e hipoteca, porque la cosa hipotecada permanece en poder
del constituyente art. 3108, Cdigo Civil.
Para algunos regmenes (v.g. el francs, actualmente com-
plementado por la necesidad de la inscripcin en registros es-
peciales para hacerlos oponibles a terceros), los derechos reales
se trasmiten por el simple contrato. Vlez, en la nota a la dis-
posicin citada, critica acerbamente este sistema y adopta a la
tradicin, que tiene en nuestro ordenamiento un doble carc-
ter, no tocado por la ley 17.711: es constitutiva del derecho real
(ya que antes de la tradicin slo existe una pretensin perso-
nal), pero a la vez el Codificador la considera eficiente medio de
publicidad de dichos derechos.
Para provocar la trasmisin y correlativa adquisicin deri-
vada de derechos reales entre vivos, la tradicin (modo sufi-
ciente) debe ir acompaada por el ttulo suficiente (arg. art.
2602, Cdigo Civil).
104
Los requisitos de ttulo suficiente y modo suficiente no jue-
gan en materia de adquisicin originaria (v.g., apropiacin de
cosas muebles sin dueo o abandonadas por sus dueos: arts.
2525 y siguientes, Cdigo Civil); y en los casos de adquisicin
del dominio por especificacin o transformacin (arts. 2567 y
sig., Cdigo Civil) y por edificacin, siembra y plantacin (arts.
2587 y sig., Cdigo Civil).
Una definicin sencilla de ttulo suficiente que desde ha-
ce tiempo vengo enunciando en mis clases sera la que sigue:
ttulo suficiente es el acto jurdico (en el sentido del art. 944,
Cdigo Civil) munido de las condiciones de fondo (capacidad en
el trasmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que
trasmite en el trasmitente: arg. art. 3270, Cdigo Civil, con las
limitaciones que resultan del juego de los arts. 2412, para las co-
sas muebles, y arts. 1051, 2777 y 2778 Cdigo Civil, para los
inmuebles, todo lo cual despus estudiaremos) y de forma que
en cada caso resulte exigible (en principio, para las cosas mue-
bles no es menester el cumplimiento de formalidad especfica
Ttulo
suficiente
Conf. C.N.Civ., sala D, 12.3.91, LL, f. 89.737, supl. del 17.9.91.
103
alguna, salvo el caso de las cosas muebles registrables)
105
y do-
tado por la ley de apt i t ud par a transferir derechos reales (sa-
tisfaran este recaudo la compraventa, la donacin, el aporte en
sociedad, etc.; no lo satisfaran, porque segn la ley carecen de
fuerza en orden a la t rasmi si n de derechos reales, el depsito,
la locacin, el comodato, etc., ya que ellos dan origen a dere-
chos personales y no reales).
En el lenguaje comn se suele denominar "ttulo" al instru-
mento que formaliza el ttulo suficiente. As, escritura pblica
en el caso de inmuebles. No obstante, este denominado "ttulo"
no sera el "ttulo suficiente" del que nos estamos ocupando
106
,
como claramente se observa en el siguiente ejemplo: contrato de
comodato de un inmueble formalizado en escritura pblica. La
escritura pblica podr ser denominada "ttulo" en el sentido
de "instrumento", pero no ser el "ttulo suficiente" necesario
par a adquirir derechos reales, puesto que el contrato de como-
dato, segn nuest r a ley, engendra un derecho personal y no
real (art. 2255 y sig., Cdigo Civil).
107
Ms adelante nos ocuparemos del boleto de compraventa
de inmuebles. Baste decir aqu que no es "ttulo" en el sentido de
instrumento (arg. art s. 1184, inc. I
o
, 1185 y 1187, Cdigo Civil),
ni menos "ttulo suficiente" que sirva de sustento, j unt o con la
tradicin ("modo suficiente"), a la adquisicin derivada del de-
recho real de dominio por actos entre vivos.
108
B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la ley 17.711
En la part e especficamente dedicada a los derechos reales,
el Cdigo de Vlez dispona en el 2505:
"Los derechos reales se adquieren y se pierden, segn las disposi-
ciones de este Cdigo relativas a los hechos o a los actos, por medio de
los cuales se hace la adquisicin o se causa la prdida de ellos."
105
Automotores, buques de 10 o ms toneladas de arqueo total, aerona-
ves, caballos de pura sangre de carrera y otros animales de raza. De ello trata-
remos en el Captulo 8.
106
Conf. nota al art. 4010, Cdigo Civil: "la palabra 'ttulo' es empleada
aqu para designar el acto, no el instrumento que compruebe el hecho de una
adquisicin, sino la causa de la adquisicin".
107
Para un prolijo estudio de estos temas, ver Arraga Penido, M., Domi-
nio sobre inmuebles: requisitos constitutivos, JA, supl. del 8.5.96.
108
Al estudiar el tema de la usucapin, en el Volumen III de esta obra,
tendremos oportunidad de referirnos al "justo ttulo", que difiere del ttulo sufi-
ciente en que carece de las condiciones de fondo requeridas por la ley (capaci-
dad de las partes y titularidad en el trasmitente), aunque tiene las de forma y
la aptitud para servir de causa frente a la adquisicin de derechos reales.
104
DERECHOS REALES
1) La nota al art . 2505
Explica la resolucin del art cul o, i nspi r ada en Maynz,
quien, segn el Codificador demostr la inutilidad de t rat ar de
establecer reglas generales de adquisicin y prdida de los dere-
chos reales: "Mejor ser que al t rat ar de cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas por
que se pierden".
2) Anlisis crtico de la part e final del art . 2918
Mas a poco de andar, el Cdigo olvida el principio sentado
en el 2505 y, en la part e final del art . 2918, que se refiere a la
extincin del usufructo, dice que ella ocurre, entre otras, "por
las causas generales de extincin de los derechos reales", cuan-
do, segn la primera disposicin citada, no existen tales causas
generales, ni de adquisicin ni de extincin de los derechos rea-
les. Es decir que esa remisin cae en el vaco.
La razn de esta evidente desarmona es que, mientras que
el 2505 se inspira en Maynz, el art. 2918 tiene su fuente en el
Esbogo de Freitas, en cuya part e general s se establecen causas
generales de adquisicin y extincin de los derechos reales.
C) El art . 2505 posterior a la reforma del Cdigo Civil
La ley 17.711 sustituy el viejo 2505 por el siguiente:
"La adquisicin o trasmisin de derechos reales sobre inmuebles
solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los res-
pectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que co-
rresponda. Esas adquisiciones o trasmisiones no sern oponibles a
terceros mientras no estn registradas."
Est e artculo, sin eliminar la tradicin como constitutiva
de derechos reales, exige que las adquisiciones, extinciones y
trasmisiones de derechos reales, sobre inmuebles, se inscriban
en el R egistro de la Propiedad Inmueble.
La disposicin pareca contener una contradiccin en s mis-
ma; en efecto, al emplear el vocablo "perfeccionar", daba lugar a
que se pensara que la inscripcin era constitutiva del derecho,
de modo t al que ste no existira, ni aun ent re las partes, antes
de que se cumpliera con ella. La segunda par t e, declara a la
inscripcin "indispensable para oponer el derecho a terceros".
Era entonces un simple medio de publicidad?
Supuesta
contra-
diccin
interna
105
La ley 17.801, que regula el rgimen de los R egistros de la
Propiedad Inmueble, con alcance nacional, aclar el punto en su
art. 2: la inscripcin es un simple medio de publicidad de los de-
rechos reales, y no constitutivo de los mismos; se exige nada ms
que para poder oponer a terceros estos derechos.
109
Debe recor-
darse que, segn el art. 20, ley 17.801, "las partes, sus herederos
y los que han intervenido en la formalizacin del documento, co-
mo el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no po-
drn prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el
derecho documentado se considerar registrado". Anlogo crite-
rio adopta el art. 3135, Cdigo Civil, en materia de hipotecas.
La publicidad regi st ral tambin resul t a necesaria respec-
to de terceros que t uvi eran o debieran t ener conocimiento in-
dudable de la real i dad ext raregi st ral an no reflejada en el
registro (arg. art. 3136, Cd. Civ.; asimismo, art s. 2103, 2105 y
2106 de l).
Al regular la "forma y registro de las hipotecas" nico
derecho real respecto del cual Vlez estableci el requisito de la
inscripcin para convertirlo en oponible a terceros el Cdigo
Civil dispone, en el art. 3136, que
109
Aunque, nat ural ment e, si los derechos reales son por esencia oponibles
erga omnes, cabra preguntarse qu clase de derecho real es aqul que slo vale
entre partes (se entiende, partes del negocio jurdico) y no con relacin a terceros.
Par a algunos autores, sin embargo, los terceros para quienes los derechos
reales resultan inoponibles si no se los inscribe seran nicamente ciertas y de-
t ermi nadas personas, no as las dems, para quienes el derecho real existira
aun sin inscripcin. As, Alterini, J. H., Gravitacin de la reforma al art. 2505
del Cdigo Civil, en ED, supl. del 11.7.72 sostiene que debe distinguirse entre
los simples terceros, para quienes el ttulo no inscripto sera inoponible (se los
denomina poentus extranei o "terceros no legitimados") y los terceros con inters
legtimo (titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, masa del con-
curso, acreedores privilegiados, retentar, acreedores quirografarios; o sea, en ge-
neral, titulares de derechos objetivos), respecto de los cuales, para poderles ser
opuesto el ttulo sera indispensable la inscripcin. Ello as ya que, mientras pa-
rece apropiado negar la oponibilidad del derecho frente a terceros interesados en
defecto de inscripcin, pues frente a dos intereses legtimos impresiona como
justo sacrificar a quien no inscribi y, por lo tanto, incurri en negligencia, no
resultara razonable que, ent re quien invoca el inters legtimo de un titular no
diligente en lograr la inscripcin y quien no invoca ese inters (por ej., un usur-
pador), se opte por este ltimo. Es la solucin adoptada por la jurisprudencia: C.
N. Ap. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 7371 "Ferrocarriles Argentinos c/Acos-
ta, R.", del 24.5.90. Por su part e, Adrogu, M., Inscripcin registral inmobilia-
ria, LL, 137-670, con criterio an ms estricto, opina que los terceros del art.
2505, Cd. Civ., no son equivalentes a los del art. 1195: el ttulo no inscripto, pa-
ra este autor, sera oponible a todos menos a los terceros de buena fe que ad-
qui er an a t t ul o oneroso de qui en est legitimado r egi st r al ment e (terceros
registrales). En este orden de ideas slo se beneficiara con la inoponibilidad del
ttulo no registrado quien, a su vez, haya proyectado su derecho registralmente
(por ej., inscribiendo un embargo u otro derecho legal).
106
DER ECHOS R EALES
"si estando constituida la obligacin hipotecaria pero an no registrada
la hipoteca y corriendo el trmino legal para hacerlo, un subsiguiente
acreedor, teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciera
primero registrar la que en seguridad de su crdito se le haya constitu-
do, la prioridad del registro es de ningn efecto respecto de la primera
hipoteca, si sta se registrare en el trmino de ley".
En la nota el Codificador dice que, apartndose de la doctri-
na consagrada en el art. 1071 del Cdigo Civil francs (para el
que carece de influencia el conocimiento de hecho que los terce-
ros hayan tenido de la realidad extraregistral), adopta la ms
razonable y ms moral que prevalece en Inglaterra y en los Es-
tados Unidos (tambin aluden al conocimiento que los terceros
pudieran tener de la existencia de derechos reales an no regis-
trados, v.g., los arts. 1179, 2091, 2103, 2108, 2106, 3142).
Estos principios resul t an aplicables a los dems derechos
reales, pues la ley 17.801 carece de normas especficas sobre el
punt o (ver, en ese sentido, su art. 20).
Es decir que, conjugando lo dispuesto en el art . 2505 con la
regla moralizadora que emerge del art. 3136, Cd. Civ., tene-
mos que el derecho real que nace con ttulo y modo resul t a ino-
ponible a los terceros interesados, siempre que ellos no hayan
conocido o podido conocer la existencia de ese derecho real to-
dava no ingresado al registro (conocimiento de hecho de la rea-
lidad extraregistral), o sea, siempre que fueran de buena fe.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 3, ley 17.801,
cabra interrogarse acerca de si el requisito de la inscripcin se
vincula al ttulo como exigencia perfeccionadora de la tradi-
cin en las hiptesis de trasmisiones entre vivos, o hace al
perfeccionamiento de la adquisicin derivada de derechos reales
sobre inmuebles, con lo que vendra a constituirse en una exi-
gencia distinta de la tradicin
110
, por donde la adquisicin deri-
vada de derechos reales por actos ent re vivos requerira t res
condiciones: ttulo suficiente, modo suficiente e inscripcin del
ttulo suficiente.
Precisamente porque nuest ro R egistro de la Propiedad In-
mueble lo es de ttulos y no de derechos (arg. art s. 2 y 3, ley
17.801) estimo innecesario que la tradicin se cumpla con ante-
rioridad a la inscripcin
111
. Es claro que el derecho real slo se
considerara adquirido con la concurrencia de los t res requisi-
110
Conf. C. N. Civ., sala D, 12.3.91, LL, f. 89. 737; Alterini, J. H., en
Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 294/295.
111
Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 295/296. Contra:
Adrogu, M., en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, dirigido por Alberto
Molinario, ed. 1971.
tos a los que antes aludiera, de modo que si medi ara ttulo ins-
cripto sin tradicin, como el derecho real an no se habr a
t ransmi t i do, el R egistro aparecera publicitando un derecho to-
dava no adquirido, y es por ello que se ha aconsejado una re-
forma l egi sl at i va que consagre la exigencia de acr edi t ar el
requisito del cumplimiento de la tradicin (por ej. a travs de
un acta de constatacin notarial de realizacin de los actos ma-
teriales que ment an los art s. 2379/2380 Cd. Civ.) como presu-
puesto de la inscripcin.
112
Volveremos sobre estos t emas al est udi ar la publicidad de
los derechos reales en el Volumen III de est a obra.
D) La trasmisin de los derechos reales por actos ent re vivos
y por causa de muert e
En cuanto a la trasmisin entre vivos, ya hemos dicho que
resul t a necesaria la concurrencia del ttulo suficiente y del mo-
do suficiente, ms la inscripcin del ttulo en el R egistro de la
Propiedad Inmueble par a las cosas inmuebles.
Nos ocuparemos ahora de la trasmisin "mortis causa" de
los derechos reales.
Tanto el Derecho romano como el espaol exigan par a la
adquisicin de derechos reales, ya fuera por actos ent re vivos
como por causa de muert e, un acto de aprehensin por part e
del adquirente, es decir, que el derecho real recin se consolida-
ba en el momento en que ste ent raba en posesin de la cosa.
Nuest ro Cdigo sigue este principio par a las trasmisiones
"inter vivos": art . 577. Pero se apar t a de l, como lo dice la no-
t a al 3417, para seguir las aguas del Derecho francs con su
si st ema de la "saisine" en mat eri a de t rasmi si ones "mortis
causa".
En efecto, del plexo normat i vo que conforman los ar t s.
3418, 3419, 3420, 3341, 3314 y 3282 (tener en cuenta sus no-
tas), resul t a que en el mismo momento de la muert e del cau-
sant e el heredero, aunque la ignore o aunque sea incapaz, se
convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen
el acervo sucesorio, sin necesidad de acto alguno de aprehen-
sin de su part e: el art . 3418 es clarsimo al respecto.
Ello aparece refirmado por el art . 2373, donde especial-
ment e se elimina la mat eri a sucesoria de las reglas generales
de adquisicin de la posesin.
112
Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 296/297.
1. Posesin heredi t ari a
Sin embargo, los art s. 3410, 3412, 3414 y 3417 del Cdigo
habl an de "posesin de la herencia" y de "posesin hereditaria".
Est esto en contradiccin con lo que acabamos de afir-
mar? No.
La "posesin heredi t ari a" mencionada por estos artculos
nada tiene que ver con la posesin del art. 2351, que es la que
contempla el 3418, para declararla trasmitida con la sola muert e
del causante.
La posesin hereditaria, en este sentido, no es ms que el
reconocimiento de la calidad de heredero, la investidura de he-
redero, el ttulo en cuya virtud se pueden ejercer todos los dere-
chos i nherent es a la calidad de heredero.
As, se ha resuelto que:
"El heredero tiene derecho a la 'posesin de la herencia'. Esta no
est referida a la posesin material de los bienes de la herencia, sino
que se refiere a la posesin jurdica, denominada tambin 'investidura'
o 'apoderamiento' (en el derecho francs 'saisine'). Ello implica asumir
la condicin de heredero en relacin con el patrimonio del 'de cujus' en
su conjunto, con independencia de la posesin material y efectiva de los
bienes que lo integran. De ah que podra ocurrir que se otorgara la po-
sesin hereditaria por medio de la declaratoria de herederos y, no obs-
tante, el heredero tuviera que recurrir a las correspondientes acciones
con el fin de obtener el reintegro de los que no estuvieran, por distintos
motivos, a su alcance y disposicin".
113
Ahora bien, estableciendo un rgi men t ot al ment e origi-
nal
114
, Vlez distingue ent re los herederos, y as:
a) Ascendi ent es, descendi ent es y cnyuge (este l t i mo
agregado por la ley 17.711) reciben est a i nvest i dura directa-
mente de la ley, de pleno derecho y sin "ninguna formalidad ni
intervencin de los jueces": art . 3410.
115
113
C.N.Civ., sala C, 23.5.83, LL, supl. del 26.3.84, sum.36.590.
114
Vase Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. 1, prrafo 225 y sigs.,
ed. 1958.
115
En ese sentido, ha sido resuelto que "La circunstancia de que la decla-
ratoria de herederos no se hallare inscripta al tiempo de iniciarse la demanda
de tercera de dominio no priva de derechos a aqullos para promover tal proce-
so, conforme los trminos del art. 3410 del Cdigo Civil (conf. arts. 3415, 3417 y
3421, in fine, del mismo cuerpo legal": CCiv. y Com. San Nicols, 16.8.94, JA,
supl. del 9.8.95. Y tambin se ha resuelto que "si los sucesores tienen la pose-
sin hereditaria de pleno derecho (art. 3410, Cdigo Civil), pueden promover
directamente el juicio de usucapin sin iniciar con antelacin la sucesin del
poseedor. Para demostrar el carcter de continuadores de la posesin se limita-
109
b) A los otros herederos (colaterales y a los que lo son por tes-
tamento), la investidura puede otorgarla slo el juez, previa com-
probacin del vnculo o de la disposicin t est ament ari a arts.
3412 y 3413.
Estos herederos deben recl amar que se les reconozca su ca-
rcter de tales, que se los "vista" con esa calidad.
Pero ambos tipos de herederos son propietarios y poseedo-
res desde la muert e del causant e (arts. 3420 y 3418), sin nece-
sidad de acto alguno mat er i al de su par t e. Lo nico que los
diferencia es que, para ejercer esa propiedad y esa posesin, al-
gunos herederos no necesitan ni nguna formalidad
116
(los de la
categora a), mi ent ras que otros (categora b) requieren la in-
vest i dura o reconocimiento judicial de su calidad de sucesores y
ese reconocimiento es lo que constituye la "posesin heredita-
ria", que, repetimos, nada tiene que ver con el art. 2351 y sus
concordantes.
U1
r n a acreditar el deceso y el vnculo de parentesco con el causante": CNCiv.,
Sala C, 28.9.2001, LL, fallo 103.489, supl. diario del 2.4.2002. Conf. Arean, B.,
Juicio de usucapin, 3
a
ed., n 276. Ver, tambin, Di Lella, P., De la posesin he-
reditaria de pleno derecho, JA, supl. del 13.9.95.
116
Si bien es cierto que por imperio de leyes fiscales, de R egistro de la
Propiedad, etc., esta diferencia ha quedado prct i cament e borrada dado que
para comprobar su calidad todos los herederos requieren declaratoria o aproba-
cin del t est ament o en cuanto a sus formas, que es lo que concreta la investi-
dura hereditaria.
117
El mismo Vlez en un escrito sobre la posesin hereditaria, presentado
en un juicio que l patrocin en la ciudad de Montevideo, durant e su exilio, di-
jo: "Para la posesin hereditaria es absolutamente preciso el ttulo pro herede.
Ella se adquiere en virtud de la trasmisin que hace la ley de los bienes del
muerto al sucesor que el derecho le ha designado. El que no tiene el ttulo de
heredero no puede pedir la posesin hereditaria, porque sta no importa t ant o
la posesin de los bienes, como la posesin del ttulo de sucesor universal". En
La posesin de herencia, ed. Aray, 1954, pg. 7.
Captulo 3
Posesin: Parte General
SUMAR IO: I. Concepto, definicin y elementos: A) Anlisis detenido del
art. 2351, Cd. Civ.: 1. Elementos de la posesin en la definicin legal.
II. Extensin de la posesin a otros derechos reales distintos del domi-
nio: A) Anlisis del art. 2355, I
a
part e, Cd. Civ. B) "La cuasiposesin".
III. La llamada polmica Savigny-Ihering: A) Principales aspectos so-
bre los que vers. B) La concepcin de Savigny acerca de los elementos
de la posesin. C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto. D)
La posicin de Saleilles. IV. Anlisis de las distintas relaciones que
pueden establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico. V. Termi-
nologa en materia posesoria: A) Etimologa de la palabra posesin. B)
Distintos sentidos en que se utiliza la palabra posesin. C) Terminolo-
ga del Cdigo Civil. D) Terminologa del Derecho romano. E) Termino-
loga en algunos Cdigos modernos. VI. Nat ur al eza j ur di ca de la
posesin: A) Examen de las teoras que la consideran un hecho: 1. Sa-
vigny; 2. Mackeldey; 3. Windscheid. B) Teoras que la consideran un
derecho: 1. Ihering. C) Posicin de Molitor. D) Nuestro Cdigo Civil. La
jurisprudencia. VIL Fundament o de la proteccin posesoria: A) Teoras
absolutas. B) Teoras relativas: 1. Tesis de Savigny; 2. Tesis de Ihering.
VIII. Presunciones: concepto: A) Nociones en el Cdigo francs. B) C-
digo argentino. Diversas presunciones establecidas. Su anlisis: 1. El
art. 2384. IX. La coposesin: concepto y anlisis de las normas del C-
digo. X. Clasificacin de la posesin: A) Posesin legtima y boleto de
compraventa de inmuebles. Nat ural eza jurdica del boleto de compra-
venta. Boleto y derecho real. Boleto y posesin de buena fe. Diversos
conflictos: a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo in-
mueble, b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en es-
cri t ura pblica: 1. Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la
escritura; 2. Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura,
c) Frent e a un acreedor hipotecario del trasmitente, d) Frente a otros
acreedores del t r asmi t ent e, en caso de ejecuciones individuales, e)
Frent e al trasmitente, f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve, g) Po-
seedor ex-boleto y acciones reales, h) Poseedor con boleto de buena fe y
concurso del trasmitente. B) Posesin ilegtima: 1. Buena fe: a) Ttulo
putativo, b) Diversas formas de det ermi nar la buena o mala fe; 2. Mala
fe: a) Vicios, b) Purga de los vicios. XI. Accesin de posesiones: A) Suce-
sin a ttulo universal. B) Sucesin a ttulo singular. XII. Interversin
de ttulo: A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse causara
possessionis rnutare potest. B) La interversin de ttulo en el Cdigo Ci-
vil: Jurisprudencia.
Abordamos ahora uno de los temas ms intrincados de
nuestra materia. Trataremos de brindar una visin esquemti-
112
DERECHOS REALES
ca de l, teniendo en cuenta la finalidad de est a obra que es,
ante todo, la de ofrecer slo los conceptos bsicos, sin descender
a la profimdizacin, propia ms bien de obras especializadas y
no generales como la presente.
I. Concept o, defi ni ci n y el ement os
Cuando una persona se comporta como si fuera t i t ul ar de
un det ermi nado derecho, cuando lo ejerce efectivamente con
exclusividad, independientemente de que lo t enga o no, puede
decirse lato sensu, que es poseedora de ese derecho.
Nuestro Cdigo emplea a veces el trmino posesin en rela-
cin con los derechos creditorios: as, el art. 732 dice que "el pa-
go hecho al que est en posesin del crdito es vlido aunque el
poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la
deuda", y la nota explica que "estar en posesin de un crdito no
es tener el acto escrito que lo pruebe, sino gozar pacficamente
de la calidad de acreedor. As, un heredero aparent e est en po-
sesin de los crditos hereditarios y son vlidos los pagos que le
hacen los deudores de la sucesin, aunque despus sea vencido
enjuicio y demostrado que no es heredero".
Y an lo emplea el Cdigo para los derechos extrapatrimo-
niales: el art. 325 habl a de la "posesin de estado de hijo", que
no es ni ms ni menos que haberse comportado y haber sido
t rat ado como hijo, haber ejercido la calidad de hijo, indepen-
dientemente de que se sea o no hijo.
1
Ms propiamente, est a institucin j uega en verdad en el
mbito de los derechos reales.
Aplicando en dicho mbito el concepto dado anteriormente,
poseedor ser quien se comporte como t i t ul ar de un derecho
real; es decir, cuando se conduzca con respecto a una cosa como
si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con indepen-
dencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad.
Ej.: A la lapicera con que escribo la t rat o como ma, la uti-
1
La nota, en su parte 7
a
aclara que "cuando un hombre ha sostenido y
mantenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella, tratn-
dolo como suyo, cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad,
y en calidad de padre ha provisto a su educacin, cuando ante cien personas y
en diversos actos ha confesado ser padre de l, no puede decirse que no ha
reconocido al hijo de una manera tan probada, como si lo hubiera hecho por
una confesin judicial. La posesin de estado vale ms que el ttulo".
POSESIN: PARTE GENERAL
113
lizo, la llevo de un lugar a otro, la entrego a otra persona, etc.,
todo ello sin pedir autorizacin a nadie, sin reconocer sobre ella
un seoro superior al mo. Soy, pues, poseedora de esta lapice-
ra. Soy duea de ella o es de otro? Nada interesa par a caracte-
r i zar me como poseedora t al circunstancia: lo soy porque me
comporto como si fuera duea, ejerzo el derecho de propiedad
en relacin con ella. El det ermi nar si tengo derecho en reali-
dad, es cuestin que en t rmi nos generales, no interesa en ma-
t eri a posesoria.
A) Anlisis detenido del art. 2351 Cd. Civil
Sent ado lo que ant ecede, podemos adent rarnos ya en el
concepto tcnico de posesin, teniendo principalmente presente
lo dispuesto por nuestro Cd. Civ., el cual, en su art. 2351 dice:
"Habr posesin de las | cosas, j cuando una persona, por s o por otro,
OBJETO
tenga una cosa bajo su poder, | con intencin de someterla al ejercicio de un
CORPUS ANIMUS DOMINI
derecho de propiedad."
ANIMUS DOMINI
Es de rigor aqu la referencia al art. 2352, que define la
institucin de la tenencia, que es la opuesta a la posesin, y que
ms adelante examinaremos en detalle:
"El que tiene efectivamente una cosa, j pero | reconociendo en otro la
CORPUS FALTA ANIMUS DOMINI
propiedad, j es simple tenedor de la I cosa I ..."
FALTA OBJETO
ANIMUS
DOMINI
Volvamos al ejemplo de la lapicera: la tengo por m misma
bajo mi poder fsico, puedo act uar fsicamente sobre ella, des-
plazarla, entregarla a otro: en una palabra, puedo disponer fsi-
camente de la lapicera en cualquier momento (corpus). Y todo
esto lo hago sin pedir autorizacin a un tercero, ni general ni
particular para cada acto, porque me comporto como exclusiva
seora de ella, y no reconozco sobre la cosa una autoridad supe-
rior a la ma, porque quiero comportarme, y de hecho me com-
porto, como si fuera duea de esa lapicera (animus domini).
114
DERECHOS REALES
Conforme a la definicin del 2351 Cd. Civ., soy poseedora,
sin i nt eresar (y deber perdonrsenos la insistencia) si tengo
efectivamente el derecho de dominio sobre la lapicera: aunque
no lo tenga, revisto igualmente t al calidad.
Si lo tengo, naturalmente ser propietaria y poseedora, pero
puedo ser propietaria y no ser poseedora (as, cuando soy titular
del derecho de propiedad, pero no puedo ejercerlo porque me han
robado la cosa) o ser poseedora sin ser propietaria (as, el ladrn).
Obviamente, vari ar el rgi men jurdico par a cada caso,
pero aqu eso no nos interesa.
1) Elementos de la posesin en la definicin legal
Siguiendo a Savigny (cuya doctrina examinaremos un poco
ms adelante), Vlez distingue dos elementos en la posesin: el
corpus y el animus domini.
Corpus" Corpus es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa
en cualquier momento, independientemente del poder de dispo-
ner por actos jurdicos de ella.
Est a posibilidad fctica de disponer de la cosa, no requiere
necesariamente que se est permanent ement e en contacto con
ella, y que aqulla se pi erda cuando dicho contacto cesa por
propia voluntad.
Ej.: soy poseedora de la lapicera, estoy escribiendo con ella,
de pronto, necesito ir a la casa de un amigo a buscar un libro y
dejo la lapicera sobre el escritorio. Durante el tiempo que me-
dia ent re mi salida y ent rada he dejado de ser poseedora? No,
porque yo, si bien he dejado de est ar en contacto fsico con la
cosa, por mi propia voluntad, siempre he conservado la posibili-
dad de act uar fsicamente sobre ella, en cualquier momento.
Despus veremos que los dos elementos de la posesin slo
deben encontrarse reunidos ambos en el momento de la adqui-
sicin.
El perodo del artculo que reza "tenga una cosa bajo su po-
der", designa al corpus. La cosa, es el objeto sobre el que recae la
posesin (conf. art. 2400 Cd. Civ.).
En las notas a los art s. 2374 y 2385 Cd. Civ., se alude al
poder de adquisicin fsica de la cosa, y a la posibilidad de que
ste exista aunque no medie un permanent e contacto con ella.
jumus Mucha t i nt a ha corrido pretendiendo caracterizar al otro
.mini elemento de la posesin, el animus domini. Algo de esto veremos
al ocuparnos de las posturas de Savigny, Ihering y Saleilles.
Nuestro Cdigo, que sigue al primero de los autores ante-
riormente nombrados, en el art. 2351, se refiere al animus do-
POSESIN: PAR TE GENER AL
115
mini en el prrafo que alude a la "intencin de someterla (a la
cosa, que es el objeto de la posesin) al ejercicio de un derecho
de propiedad". En el art. 2352, se caracteriza con ms exactitud
este elemento, que surgira cuando el que tiene efectivamente la
cosa en su poder (corpus) no reconoce en otra persona fuera de
s mismo, un seoro superior (animus domini).
El elemento que en el 2351 parecera purament e subjetivo,
intencional, se t ransformar a as en objetivo, de relativamente
fcil prueba, pues bast ar demost rar los actos exteriores de los
cuales resulte esa manifestacin de seoro exclusivo, indepen-
diente de toda otra voluntad que no sea la propia, de no recono-
cimiento en otro de un derecho superior.
Tambin facilitar la comprensin del animus domini vol-
ver a referirnos a la tenencia.
Como vimos, en la tenencia hay poder de hecho sobre una
cosa (corpus), pero como asimismo existe el reconocimiento de
un seoro superior en otra persona
2
, falta el animus domini.
Ej., el locatario tiene la cosa bajo su poder, pero ese poder
no es independiente, sino que en sus relaciones con aqulla, es-
t limitado por la voluntad del locador, en quien reconoce una
potestad superior.
Tenemos entonces que:
Posesin = "corpus" + "animus domini".
Tenencia = "corpus".
Est a es la concepcin de la posesin que la separa en forma
tajante de la tenencia, a t ravs del animus domini. Es la tesi-
t ur a de nuestro Cdigo Civil.
3
Otros Cdigos, como el alemn, suizo, etc. que luego ve-
remos borran esta distincin y llaman poseedores a los que
tienen un poder de hecho sobre la cosa. En consecuencia, elimi-
nado el animus domini, par a estos cuerpos legales, el locatario
es poseedor, pues t i ene ese poder de hecho. Mas recurren a
otras clasificaciones que t ambi n examinaremos luego y,
en mat eri a de usucapin exigen que el poder de hecho se t enga
"a ttulo de propietario" o "como propietario", es decir, hacen
reaparecer el animus domini.
A
2
Ese reconocimiento debe tener manifestacin en hechos exteriores:
C.N.Civ., sala G, 28.10.85, LL, f. 84.637.
3
Entre los Cdigos modernos, la sigue el Cdigo italiano de 1942, art. 1140.
4
Arte. 900 y 1037 Cd. Civ. alemn; arts. 661 y 662 Cd. Civ. suizo. En esta
posicin, Anteproyecto de Bibiloni (art. 2298) y Proyecto de 1936 (art. 1408).
116
DER ECHOS R EALES
II. Ext ens i n de l a posesi n a ot ros derechos real es
di st i nt os del domi ni o
A) Anlisis del art. 2355, I
a
part e, Cd. Civ.
Conforme al art. 2351 existe posesin toda vez que alguien
tiene una cosa bajo su poder (por s o por otro), con intencin de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Dijimos que el animus domini implica no reconocer en otro
un seoro superior del mismo nivel. Ntese que no hablamos
de dominio, a pesar de que el 2352, para caracterizar al tene-
dor, dice "reconociendo en otro la propiedad".
En el caso de aqullos que tienen un derecho personal, que
implica el reconocimiento del dominio en otra persona, no hay
inconvenientes en caracterizarlos como tenedores, pues es in-
dudable que "reconocen la propiedad en otro".
Pero supongamos que nos encontramos frente a un usu-
fructuario, un usuario, un habi t ador o un acreedor prendario o
anticresista; tambin es indudable que ellos reconocen la pro-
piedad o el dominio en la persona del nudo propietario o del
constituyente de la garant a, en su caso.
Quiere decir entonces que los t i t ul ares de estos derechos
reales son tenedores?
Sin embargo, leamos el art . 2355 Cd. Civ.; su pr i mer a
part e dice:
"La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho
real constituido de conformidad a las disposiciones de este Cdigo."
La clasificacin que all se hace de la posesin en legtima e
ilegtima, por ahora no nos interesa. Pero s que en la primera
part e, que transcribimos, llame "poseedores legtimos" a quie-
nes ejercen "un derecho real". En consecuencia, los titulares de
los derechos reales enumerados arriba, son categricamente po-
seedores. Pero entonces, la caracterizacin de los art s. 2351 y
2352 es inarmnica con la del 2355, que califica como poseedo-
res a quienes reconocen el dominio en otra persona?
En realidad no existe t al desarmona.
En primer lugar, recordemos que el Cdigo utiliza el trmi-
no "propiedad" con distintos alcances: como equivalente al do-
minio, como sinnimo de derechos reales, como comprensivo de
todos los derechos patrimoniales, aun los creditorios. Luego ve-
remos que el trmino "propiedad" es ms amplio y comprende
al "dominio", que es el trmino tcnico estricto par a designar al
derecho normado por los art s. 2506 y siguientes.
117
En resumen: interpretando los arts. 2351 y 2355, para que
ambos tengan validez, habra que reemplazar en el primero el tr-
mino "propiedad" por el de "derecho real", contenido en el ltimo.
R efuerza esta interpretacin el hecho de que el art. 2351
habl a de un derecho de propiedad ("un" es artculo indetermi-
nado) y no de l derecho de propiedad ("el" es artculo determina-
do). O sea que no sol ament e el derecho de domi ni o queda
comprendido en la definicin legal de la posesin, sino tambin
todos los otros derechos reales, que se ejercen por ella.
5
De todo ello resul t a que a la posesin hay que mi rarl a en
relacin a cada derecho real en particular.
Ejemplo: el t i t ul ar de un usufructo, es poseedor o tene-
dor? Inmedi at ament e nos sentimos t ent ados a contestar que es
tenedor, pues resul t a indudable que el usufructuario reconoce
la exi st enci a del nudo propi et ari o, que ser a el poseedor, a
quien, segn los trminos del art. 2352, el usufructuario repre-
senta. Pero t ambi n recordemos que conforme al art . 2355, el
usufructuario es "poseedor legtimo". Entonces?
Pues bien, si es cierto que, con relacin al derecho real de
dominio el usufructuario podra ser considerado tenedor; rela-
tivamente a su derecho de usufructo, l no reconoce ese derecho
real en otro ms que en s mismo y, en consecuencia, con rela-
cin a ese derecho real l es poseedor
6
. Tal es el alcance del art.
2355 Cd. Civ., I
a
part e.
Lo mismo par a el caso de que una persona se comportara
como usufructuaria sin serlo, pues, al menos aqu, no interesa
que t enga o no ttulo, sino que se comporte como si lo tuviera.
El mismo ejemplo que hemos dado, podra repetirse con los
otros derechos reales que mencionamos arriba.
Por otra parte, debemos tener presente que el Cdigo otorga
acciones posesorias a los t i t ul ares de derechos reales al regla-
mentarlos a cada uno con lo que ratifica el carcter de poseedo-
res de todos ellos (arts. 2876/77 para el usufructuario; art. 2950
para el usuario, art. 3227 para el acreedor prendario) y que se
llama "poseedor" al acreedor anticresista en el art. 3239.
Es menester t ener en cuenta aqu, porque en cierto modo
concretan lo dicho arriba, la not a al art. 2401 y la not a al 2480.
5
Vase Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Reales, Parte Gene-
ral, pg. 4, n 27, ed. 1962. Transcribiremos el art. 1140 del Cd. Civ. y Com.
italiano de 1942, porque est dentro de esta idea y concreta los conceptos ex-
puestos: "La posesin es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una activi-
dad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real."
6
Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 76, pero para los otros derechos reales,
utilizando el trmino "cuasiposesin", que luego examinaremos.
118
DERECHOS REALES
B) La "cuasiposesin"
En las not as a los art s. 2401 y 2480 que citamos hace
un momento se habl a de juris possessio, de dominio juris.
En la not a al ar t . 2400 aparece l a pal abr a "cuasiposesin",
pal abra que t ambi n repite el art . 3961.
Qu es esta nueva categora, esta nueva especie, que viene a
complicar an ms, si cabe, el denso panorama que estamos tra-
tando de desbrozar?
Ella es de origen romano. En efecto, recordemos que el De-
recho romano divida las cosas en corporales (objetos materiales
ms derecho de dominio y de condominio) y cosas incorporales
(los otros derechos reales y los creditorios). R ecordemos tambin
que el dominio se identificaba con la cosa corporal, por absorber
todas las facultades posibles sobre ella.
Ahora bien, quien se comportaba con la cosa como si fuera
dominus era considerado poseedor, y su posesin recaa sobre
la cosa corporal.
Y quin se comportaba como t i t ul ar de alguno de los de-
ms derechos reales? Pues como los otros derechos reales po-
d an ser cons i der a dos como una pr opi eda d i nt e l e c t ua l ,
incorporal, desprendida del derecho de dominio ver nota al
art. 2401 y era sobre est a "cosa incorporal" sobre la que re-
caan, en verdad no podan ser considerados como poseedores;
mas dado que la relacin era muy parecida, se la denomin
"cuasi posesin".
En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan
como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio,
a saber: usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis.
O, como los define la nota al art . 2400 Cd. Civil:
"Esta cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene
aqul a quien pertenece."
O la nota al art . 2351:
"Se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que
ejerce los poderes contenidos en el derecho de servidumbre. Esta es la
juris possessio o la quasi possessio."
En resumen, pensamos que slo la terminologa en el terreno
de las cosas oblig a esta distincin entre posesin y cuasipose-
sin. En verdad, una y otra estn sometidas al mismo rgimen
jurdico, como lo pone de manifiesto la nota al 2400, in fine.
POSESI N: PAR TE GENER AL
119
Vlez no fue ajeno a la tendencia r omana y en las notas Enei
aparece la terminologa que alude a la cuasiposesin, y que he- n txstei
mos sealado. Pero ella trascendi a un solo artculo: el 3961. los cuasi-
En efecto, siguiendo a Frei t as, el Codificador califica de po- psee-
seedores (legtimos), no de cuasiposeedores, a los que ejercen
un derecho real, an distinto del dominio. Y cuando se refiere
al objeto de la posesin, el art. 2400 dispone que lo son las co-
sas que estn en el comercio. Por su part e, el art . 2311, tomado
t ambi n de Frei t as, identifica a l as cosas con los objetos corpo-
rales o materiales. R ecordemos aqu el art . 317 del Esbogo de
Frei t as y su nota, sobre los que ya nos detuvimos.
Entonces tenemos: objeto de la posesin: cosas (art. 2400);
cosas: objetos corporales susceptibles de valor (art. 2311); los po-
seedores ejercen su posesin sobre cosas; los t i t ul ares de los de-
rechos reales a que nos referimos, son "poseedores" (art. 2355),
luego su posesin recae sobre cosas. No hay posesin sobre
"objetos intelectuales". La categora de la cuasiposesin aparece
as eliminada del esquema del Cdigo, bien que en las notas y
en un solo artculo volvemos a repetirlo Vlez no puede ne-
gar la influencia del Derecho romano.
Est a posicin que seguimos ha sido expuesta por el doctor
Guillermo Allende en diversos estudios sobre el tema.
7
De todos modos, debemos t ener present e que el rgimen
jurdico de la posesin y de la cuasiposesin es el mismo, como
lo seala la ltima part e de la nota al art. 2400.
III. La l l amada pol mi ca Savi gny- Iheri ng
En el campo de la posesin es celebrrima y de inevitable
referencia la denomi nada polmica Savigny-Ihering. En ver-
dad, no fue una polmica propiamente dicha, pues Sf.vigny, ya
ent rado en aos y con un enorme prestigio, nunca condescendi
a refutar directamente a Ihering.
En efecto, cuando en las sucesivas ediciones de su obra La
posesin publicada en el ao 1803 Savi gny va haciendo
agregados en forma de notas esclarecedoras de su pensamiento
(algunas de las cuales, para ciertos autores, implican verdaderas
7
Estudio en R ev. La Ley, 101-916; seguida t ambi n por Dassen-Vera Vi-
llalobos, op. cit, pg. 126, n 76; Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t
IV-A, pgs. 74-75; Highton, E., Derechos reales, vol. I, pgs. 86-89, ed. 1979;
Borda, G., Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 41; Laquis, M., ob. cit., t. I, pgs.
271-280. Contra: Lafaille, op. cit, t. I, nms. 190 y 193; Salvat, op. cit, t. I, n
24; Lpez de Zavala, F., ob. cit, pgs. 360-389. Vase originales clasificaciones
de Molinario en su obra De las relaciones reales, ed. 1965.
120
DER ECHOS R EALES
innovaciones), en estas notas habl a en general de "los autores"
que no han comprendido bien su tesis, basada principalmente en
un profundo estudio del Derecho romano y en especial del Diges-
to, pero no individualiza, ni para nada menciona a Ihering.
Es menest er hacer not ar que Vlez, que sigui en esta ma-
teria a Savigny, cuya doctrina en esa poca estaba en su apo-
geo y que no conoci a Ihering, tuvo en sus manos la sexta
edicin de La posesin, en la traduccin de D' Audelange, con
todas sus notas explicativas, y que marcan la culminacin del
pensamiento del gran j uri st a alemn.
A) Principales aspectos sobre los que vers
Tres son los tems fundamentales sobre los que difirieron
estos dos colosos:
1. Elementos de la posesin y caracterizacin de ellos.
2. Nat ural eza jurdica de la posesin.
3. Fundament o de la proteccin posesoria.
Los dos l t i mos aspectos los t r at ar emos ms adel ant e.
Ahora nos ocuparemos del primero de ellos.
B) La concepcin de Savigny acerca de los elementos
de la posesin
Par a Savigny los elementos de la posesin son dos: el cor-
pus y el animus domini.
:orpus" El corpas es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de
disponer fsicamente de ella y de defenderla de cualquier ac-
cin ext raa.
"xta-. Esa posibilidad fsica tiene que ser querida, es decir, debe
,
ca
i haber un elemento volitivo para diferenciarla de la mera yux-
taposicin local. As, estoy dormida y me colocan una lapicera
en la mano. Tengo contacto fsico con ella, podra incluso mo-
verla, tirarla, etc. Pero con movimientos t ot al ment e involunta-
rios, esa relacin fsica no es conscientemente querida, puesto
que estoy dormida. Hay, pues, mera yuxtaposicin local, que no
es sino una relacin de simple contacto fsico, sin voluntad al-
guna, j ur di cament e rel evant e, de t ener ese contacto. Si, en
cambio, estoy despierta y hay en el contacto voluntad de tener-
lo, esta relacin es el corpus.
POSESIN: PAR TE GENER AL 121
Otro ejemplo de yuxtaposicin local lo tendramos en el ca-
so de un menor de 8 aos que tiene una relacin fsica con la
cosa. Aunque esa relacin sea querida por el menor, su volun-
tad no es jurdicamente apt a par a j erarqui zar la relacin fsica
y convertirla en corpus, por aplicacin del art . 2392 Cd. Civil.
Si el corpus se ejerce negndose a reconocer en cabeza de " ^ ^ f
otro un mejor derecho existe el otro elemento requerido, segn
o mmi
Savigny: el animus domini, que consistira en no reconocer en
otro una potestad superior, un seoro de mayor envergadura.
As, aunque se t enga el convencimiento de que no se es
propietario, el poseedor se comporta como t al y se niega a reco-
nocer ese derecho en ot ra persona; es decir que, a pesar de sa-
ber que no es pr opi et ar i o, se conduce como pr opi et ar i o y
excluye al que verdaderament e lo es. Por eso, precisamente, es
poseedor por ejemplo el ladrn o el usurpador: l sabe que no
es propietario, pero ejerce todas las facultades comprendidas
en el derecho de dominio y excluye al verdadero t i t ul ar.
Savigny acepta que existen cuatro casos en que, a pesar de La "pose-
reconocerse en otro el dominio, el Derecho romano otorgaba ac- derivada"
ciones posesorias, y que son: el del enfiteuta, el del acreedor en Savigny
prendari o, el del secuest rat ari o y el del precari st a (que era
aquel a quien el Estado ent regaba part e del ager publicus, que
deba rest i t ui r a la pri mera peticin). A estos supuestos, Sa-
vigny los llama de posesin derivada, par a indicar en ellos la
desviacin de los principios generales.
C) La concepcin de Iheri ng acerca del mismo punto
Ihering
8
califica de "subjetiva" la posicin de Savigny y la cri- Crtica
tica acerbamente, puesto que, segn dice, la intencin de ejercer
a Sa vi
^
nv
el dominio que exige aqul como configurativa del animus domini
convierte la prueba de la posesin en diablica; de all que en los
sistemas que la haban adoptado, como el Cdigo francs, tuvie-
ron que elaborarse verdaderos catlogos de actos posesorios (cul-
tivar, edificar, sembrar, talar rboles, demoler, etc.), que hicieran
pr esumi r ese elemento subjetivo, desplazando l a carga de la
prueba hacia el que negara el carcter de poseedor.
Adems, considerando que es necesario este elemento in-
tencional par a ser tenido por poseedor, y dependiendo la inten-
8
En sus obras La voluntad en la posesin, El fundamento de la proteccin
posesoria y El espritu del derecho romano.
122
DERECHOS REALES
cin del arbitrio de los particulares, stos podrn ser hoy po-
seedores, maana tenedores, y as sucesivamente, convirtiendo
el problema de det ermi nar su categora en un j uguet e entrega-
do al capricho de las part es, lo cual es inadmisible, dado que en
mat eri a de derechos reales el Est ado debe t ener intervencin
preponderant e, par a regular su est at ut o.
Expone entonces, su propia concepcin:
El corpus no es, segn l, el poder de disponer materialmen-
te de la cosa, sino, con un criterio ms bien econmico, que se
acentu en su ltima poca, la relacin exterior que normalmente
vincula al propietario con la cosa, segn el destino econmico de
sta, incluido un mnimo de voluntad para que esta relacin no
sea una mera yuxtaposicin local. No es necesario el permanente
contacto fsico con la cosa para que subsista.
As, por ej., los materiales de una obra en construccin: para
poseerlos no es menester estar continuamente en contacto con
ellos. Pues el propietario los deja normalmente en el lugar de la
construccin sin que a nadie se le ocurra pensar que los ha aban-
donado. Igualmente, las bolsas de trigo en que se pone el cereal
cosechado, que normalmente el propietario las deja varios das
en el campo, hast a t ermi nar de levantar el de todo un cuadro: a
nadie se le ocurre que las ha abandonado o que se han perdido.
Por el contrario, si se encuent ra en un campo un anillo de
bri l l ant es, como lo normal , en relacin a estos objetos, no es
preci sament e est ar t i rados en los campos, porque ordinaria-
ment e el propietario los encierra en su casa, tendremos que en
este caso, la existencia del corpus ha cesado lo que no ocurra
en los otros dos supuestos anteriormente mencionados al ce-
sar el contacto fsico con la cosa.
El animus domini nat ur al ment e no lo exige Ihering, quien
pret ende reemplazar ese elemento subjetivo y variable (segn
su opinin), que reposara en la voluntad concreta del posee-
dor, por la voluntad abst ract a e invariable de la ley.
En efecto, par a demost rar que hay posesin, segn Ihe-
ring, bast ar demostrar que existe corpus (elemento objetivo).
Si la otra part e afirma que existe tenencia, deber demostrar
que una disposicin legal priva a ese corpus de proteccin pose-
soria, en virtud de la causa por la cual se origin.
9
Por eso se habla aqu de la teora de la causa, que fue variando de la cau-
sa possessionis a la causa detentionis. Mas en esta obra, donde nos preocupamos
de brindar un simple esquema de la tesis, no nos detendremos en este problema.
123
Se reempl azar a as el animus domini por la "norma legal"
que en un caso dado niega las acciones posesorias: quedara eli-
minado el elemento intencional y, en consecuencia, las dificul-
t ades probatorias.
R esumi endo, par a I her i ng, si alego ser poseedor, debo
probar slo el "corpus"; si existe, quien niega ese carcter y
sostiene que soy tenedor, deber a su vez probar que se origi-
n en una causa detentionis, es decir, que conforme al ttulo
por el cual entr en relacin con la cosa, la ley me priva de ac-
ciones posesorias. Ejemplo: alego ser poseedor, y pruebo que
he cultivado un campo, que lo he cercado, edificado en l, etc.,
es decir, que me he comportado ext eri orment e como normal-
ment e lo har a un propi et ari o. Ser considerado poseedor a
menos que la cont rari a pruebe que existe un contrato de loca-
cin (causa detentionis), ya que a los locatarios la ley les nie-
ga acciones posesorias.
10
Son clebres las frmulas mat emt i cas donde Ihering re-
fleja su pensamiento y lo que l entiende es el de Savigny.
En ellas: "x" = posesin
"y" = tenencia
"c" = yuxtaposicin local
"a" = mnimo de voluntad necesaria para que
el corpus no sea mera yuxtaposicin lo-
cal; es decir que la relacin con la cosa
debe ser querida
"A" = animus domini de Savigny
"-n" = disposicin legal que niega las acciones
posesorias.
Y entonces:
Segn Savigny: x = c + a + A
y = c + a
Segn Ihering: x = c + a
y = c + a-n
Sin embargo, a poco que se ahonde el pensamiento de Sa-
vigny, en la l t i ma et apa de su obra, se ver que su tesis es
10
Tener en cuenta que Ihering al igual que Savigny trabajaba con el
Derecho romano, donde los tenedores no podan recurrir a los interdictos. Ten-
er presente tambin que cierto tipo de acciones posesorias se brindan tambin
en nuestro Derecho a los tenedores, como luego veremos.
124
DER ECHOS R EALES
t ambi n objetiva y la dificultad probatoria prcticamente ine-
xistente, por lo menos en la magni t ud que seala Ihering.
En efecto: si edifico, cerco, cultivo, etc. un campo, tengo
el corpus, y t ambi n el animus domini, porque con ellos evi-
dencio que no reconozco en otro un mejor derecho. Si alguien
alega que soy en verdad tenedor, deber demostrar que median-
t e algn acto he reconocido en otra persona un derecho superior
al que pretendo ejercer. As, podra probar que he pedido autori-
zacin a otro para edificar, que he abonado el alquiler, etctera.
Adems, el elemento que Ihering indica con la l et ra "a" y
que considera como algo distinto del corpus, se hal l a subsumi-
do en el corpus de Savigny, quien exige un mnimo de voluntad
para que el corpus sea tal y no un mero contacto fsico.
11
D) La posicin de Saleilles
En su obra La posesin, elementos que la constituyen y su
sistema en el Cdigo Civil del Imperio Alemn, si bien se apar-
t a de Savigny, no acepta t ot al ment e la tesis de Ihering. Pone el
acento sobre el factor econmico. Y as, para l:
Corpus" El corpus se constituye a t ravs de una serie de hechos ca-
paces de revelar una relacin permanent e de apropiacin eco-
nmi ca, un v ncul o de expl ot aci n de ese t i po, e nt r e el
individuo a quien los hechos se refieren y la cosa que los he-
chos tienen por objeto. Estos hechos son de difcil caracteriza-
cin, pues tambin los realiza el tenedor; para distinguir a ste
del poseedor, es menest er observar los hechos, no en un mo-
mento determinado, sino a t ravs de su nacimiento y desarro-
llo, pues la posesin es un fenmeno continuado.
Existira, pues, corpus, par a aqul que se beneficia econ-
mi cament e con la cosa, par a quien tiene el aprovechamiento
efectivo de ella.
animus" Y el otro elemento requerido para configurar la posesin,
el animus domini, sera el propsito de realizar esa apropiacin
econmica de la cosa, de explotarla, en beneficio propio, de un
modo independiente.
As, v.g., no es poseedor el obrero respecto de las mqui nas
de la fbrica, porque el vnculo econmico con la cosa no es au-
tnomo, desde que l explota la cosa en inters del principal y
no en beneficio propio.
Al respecto vase Allende, La Posesin, especialmente Cap. I.
125
Es de decisiva importancia para Slenles la causa en vir-
tud de la cual comenz la relacin con la cosa, y el estado espi-
ritual de la persona en el momento de la toma de posesin, la
cual, una vez adquirida, perdura malgrado la prdida de capa-
cidad del poseedor.
IV. Anlisis de las distintas relaciones que pueden
establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico
o
o
> >
t
a
o

u
I
M
0)
a
a>
a
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3
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O
a
o
'o
,2
Yuxtaposicin local
dependencia
Basadas en vnculos de -j hospedaje
! hospitalidad
Tenencia
Absoluta o pura - Ej.:
cosas del dominio
pblico susceptibles
de uso
Posesin
general
especial
mediante
R elativa
" legtima
-!
! ilegtima
interesada
desinteresada
r buena fe
mal a fe
simple mala fe
permiso
concesin
prescripcin
hurt o
cosas 1 abuso de
muebles i confianza
vicios de
cosas
inmuebles
\ Derecho R eal
violencia
clandesti-
nidad
abuso de
confianza
Formulado el cuadro, lo iremos desenvolviendo por partes.
1. Yuxtaposicin local
Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin volun-
tad alguna jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico.
126
DER ECHOS R EALES
Ejemplo: si estando yo dormida me colocan un objeto en la
mano: mi relacin con ese objeto. O el caso de un dement e o un
menor de 10 aos, que tienen una relacin fsica con la cosa,
pero carecen de voluntad jurdicamente apt a par a j erarqui zar
esa relacin, de conformidad al art . 2392 Cd. Civil.
2. R elaciones basadas en vnculos de dependencia,
hospedaje u hospitalidad
a) Vnculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cd.
Civ. alemn, en el art. 855, que ms adelante transcribiremos,
y son denominados "servidores de la posesin".
El Cd. Civ. y Comercial italiano de 1942 (art. 1168) habl a
de quienes det ent an la cosa por "razones de servicio".
V.g.: el encargado de casa de rent a respecto del departa-
mento que se le entrega para vivienda, como prestacin acceso-
ria de su contrato de trabajo. O la relacin de un obrero con las
mqui nas de la fbrica donde trabaja.
Par a algunos autores en este caso se dar a un supuesto de
mera yuxtaposicin local
12
. La jurisprudencia penal se ha pro-
nunciado en el mismo sentido, es decir, considerando que por
no existir en este supuesto una relacin autnoma, un seoro
consolidado e independiente sobre la cosa, no hay ni siquiera
tenencia. As, por ejemplo, en el fallo plenario dictado en autos
"Contarino, Mario", por la Cm. Nac. de Apel. Crim. y Correcc,
con fecha 13.8.64
13
, leemos en el voto del doctor Munilla Laca-
sa, de la mayora:
"Slo se trata en la especie de lo que en doctrina se conoce con el
nombre de servidores de la posesin... Simples locadores de servicios
mediante retribucin establecida. La circunstancia de que algunas ve-
ces se les brinde habitacin u otras dependencias en el inmueble... no
es sino una concesin accesoria del contrato principal... relativo al tra-
bajo convenido... no hay poder autnomo sobre el mbito que se les
brinda... ni ttulo alguno sobre el inmueble. Carecen de todo derecho
personal sobre la cosa y, disuelta la relacin laboral, simultneamente
concluye la precaria ocupacin que durante su vigencia les fuera con-
cedida. De modo... que si en situacin tal se niegan a abandonar el in-
mueble intervierten el ttulo que los autorizaba a estar en la casa, ya
que pretenderan ejercer un derecho personal del que carecieron en to-
do momento..."
12
Molinario, Alberto, De las relaciones reales, pg. 170, ed. 1965; conf. C.
N. Civ., sala E: ED, 9-196.
13
JA, 1964-V-364.
127
b) Vnculo de hospedaje: por ejemplo, la relacin que exis-
te ent re el pasajero de un hotel y los muebles y la habitacin
que ocupa.
c ) Vnculo de hospitalidad: ejemplo: la relacin de un hus-
ped con el inmueble y los muebles y la habitacin que ocupa.
Est as clasificaciones son importantes en el mbito de las
defensas de que gozan, las que examinaremos ms adelante.
Lo relativo a la tenencia lo desarrollaremos en el Captulo
siguiente. En cuanto a la posesin, en el punt o IX de este mis-
mo Captulo.
V. Termi nol og a en mat eri a posesori a
A) Etimologa de la pal abra "posesin"
Segn la teora ms generalizada, deriva de la preposicin
port que indicara "hacia" y del verbo sedere, que equival-
dra a "sentarse", "estar sentado", "estar establecido".
14
Los puebl os germni cos empl ean el vocablo besitz, con
igual alcance y etimologa, los franceses el trmino saisine y los
italianos el de possesso.
R ecientemente se ha sostenido que en verdad la palabra pose-
sin provendra de la partcula de raz indoeuropea posse, pot opo-
ti (seor, amo, jefe) que alude a poder, a seoro
15
, lo cual
armoniza con la nocin cientfica de la figura, ya que encontramos
all la manifestacin del seoro, caracterstica del poseedor.
B) Distintos sentidos en que se utiliza la pal abra posesin
Contribuye a confundir el problema de la posesin, los dis-
tintos sentidos con que vulgarmente se utiliza el trmino. Da-
remos los ejemplos de Allende
16
para revelarlos:
"Juan es muy rico, tiene varias posesiones": aqu es sinnimo de
dominio.
"Juan alquil el local a Pedro, y ste le dio la posesin": aqu es
sinnimo de tenencia.
14
Molitor, La possesion, la revendication, la publicienne et les servitudes
en droit romain, n 8, ed. 1863.
15
Bonfante, Instituzioni di Diritto Romano, pg. 353.
16
En su estudio ya citado de La Ley, 101-936.
128
DERECHOS REALES
"Juan, como el terreno estaba desocupado, hace ya varios aos que
tom posesin del mismo, pero ahora vino el dueo y pretende desalo-
jarlo, lo que conseguir, pues an no se ha operado la prescripcin a su
favor": recin aqu el vocablo est tomado en su sentido tcnico jurdico.
C) Terminologa del Cdigo Civil
Nuest ro Cdigo distingue ent re "posesin" (art. 2351) y "te-
nencia" (art. 2352). No adopta figuras i nt ermedi as como la "po-
sesin derivada" a la que ya nos referimos al exponer la te-
sis de Savigny y la "cuasiposesin" t ema que tambin ya
t rat amos.
Sin embargo, a veces Vlez incurre en grandes imprecisio-
nes terminolgicas:
Art. 732: Habla de "posesin de un crdito".
Art. 325: Se refiere a "posesin de estado" (de familia).
Art. 1095: Menta a la tenencia, llamndola "simple posesin".
Art. 1110: A pesar de que, conforme a lo que expusimos arriba,
los t i t ul ares de otros derechos reales distintos del dominio
t ambi n deben ser considerados poseedores art. 2355,
en esta disposicin se habl a de "poseedor de la cosa", por
un lado, y del usufructuario o usuario por el otro.
Art. 1514: Se dice que el locatario "entra en posesin de la cosa".
Art. 2265: Se introduce el trmino "posesin civil", para referir-
se al comodante, t al vez por influencia del Derecho roma-
no, del que luego hablaremos.
Art. 2552: Dice que no pueden buscar tesoros quienes "posean" el
inmueble como "simples tenedores"; y se refiere a los "posee-
dores imperfectos" (aqu se nota la influencia de Freitas: art.
3713 del Esbogo), que en el art. 2558 explcita son: el usufruc-
tuario, el usuario, el habitador y el acreedor anticresista (en
relacin a inmuebles, que es de lo que aqu se ocupa).
Art. 3961: nica disposicin del Cdigo que emplea el vocablo
"cuasi posesin".
Art. 3939: Dice que "el derecho de retencin es la facultad que
corresponde al tenedor de una cosa para conservar la pose-
sin de ella...."
Mas a pesar de lo expuesto, se mant i ene el Cdigo dentro
de la t esi t ura enunciada, es decir, de distincin ent re posesin
y tenencia.
17
Vase Allende, estudio cit. en la nota anterior.
129
D) Terminologa del Derecho romano
Er a sumament e confusa, pues a veces se empleaba la mis-
ma voz o voces para designar situaciones distintas. As:
Possessio: Era toda detentacin. Aunque tambin se utili-
zaba este vocablo par a designar a la detentacin que llevaba a
los interdictos, esto es a la possessio ad interdicta.
Possessio ad usucapionem: Es decir, la que llevaba a la
usucapin; se la denominaba tambin civilis possessio.
Naturalis possessio: Se utilizaba esta expresin en dos sen-
tidos: a) para oponerla a la "civilis possessio", y b) para oponer-
la a la possessio ad interdicta o possessio.
Quasi possessio: Se la refera al ejercicio de los derechos rea-
les distintos del dominio, a las desmembraciones de ste, em-
plendose la expresin possessio en relacin al dominio solamente.
Iusta possessio: Aunque no muy cl arament e, est a expre-
sin parecera referirse a la posesin a la que se tena derecho,
es decir, a algo semejante a nuest ra posesin legtima. Su con-
t rari a, sera la iniusta possessio.
18
E) Terminologa en algunos Cdigos modernos
Los Cdigos alemn y suizo t r at an de borrar la distincin
ent re posesin y tenencia.
Todos los que ejercen un poder de hecho sobre la cosa, ya Nuevo
sea basado en un derecho real o personal, son poseedores, (v.g.: ""po
propietarios, usufructuarios, locatarios, comodatarios, etc.). sin
Sin embargo, no est dems recordar que en mat eri a de
posesin para usucapir, exigen, estos mismos cuerpos legales,
que la posesin se t enga "a ttulo de propietario", o "con nimo
de dueo", es decir, que el solo poder de hecho no sera sufi-
ciente para configurar la possessio ad usucapionem: parecera
que vuelven sus ojos, de est a forma, al combatido animus do-
mini de Savigny.
A pesar de que con la supresin de la distincin ent re pose-
sin y tenencia, se pretende simplificar el problema, j unt amen-
Vase Allende, estudio cit. en nota 16.
130
DERECHOS REALES
te con aquella supresin, se introducen una serie de clasifica-
ciones, que complican bast ant e el panorama que, por otro lado,
se quiso simplificar. As:
Alemania El Cdigo alemn, clasifica a la posesin en medi at a e in-
mediata. Dice el art . 868: "Si alguien posee una cosa en calidad
de usufructuario, de acreedor prendario, de locatario, de depo-
sitario o en vi rt ud de ot ra relacin anloga, por razn de la
cual t uvi era t emporal ment e derecho u obligacin de otras per-
sonas, ser tambin poseedor est a ltima".
Poseedor inmediato ser a entonces, quien ejerce directa-
ment e el poder de hecho sobre la cosa.
Poseedor mediato sera el caso mentado por la ltima part e
del art . 868 transcripto, que se referira a aquellos que tienen
una pretensin de entrega de la cosa, como por ej. el nudo pro-
pietario, el locador, etc., quienes en un momento determinado,
pueden exigir al poseedor inmediato, la ent rega de la cosa
19
.
Ellos poseen a t ravs del poseedor inmediato.
Tanto poseedores inmediatos como mediatos, tienen accio-
nes posesorias.
20
Tambin se introduce en el Cdigo alemn l a categora de
los servidores de la posesin, a travs del art. 855:
"Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en
casa de ste, en su industria o con motivo de una relacin anloga,
en virtud de la cual reciba instrucciones relativas a la cosa de ese
otro, este ltimo slo es poseedor."
Est a categora carece de acciones posesorias y slo tiene la
defensa extrajudicial (art. 860).
Su i z a
El Cdigo suizo clasifica por su part e a los poseedores en
originarios y derivados. Dice el art. 920:
"Cuando el poseedor entrega la cosa a un tercero para conferirle
sea un derecho de servidumbre o de prenda, sea en razn de un dere-
cho personal, ambos tienen la posesin. Los que poseen a ttulo de
propietario, tienen una posesin originaria, los otros una posesin de-
rivada."
19
Allende, La posesin, pg. 122.
20
Esta terminologa adoptada por Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el
Anteproyecto de 1954, el Cd. de Brasil, el de Per, etctera.
131
Es decir que la posesin originaria es la del propietario, la
derivada la del no propietario (ya t enga un derecho real o per-
sonal). Ambos t i enen acciones posesorias. Como vemos, est a
clasificacin no coincide con la del Cdigo alemn en inmediata
y medi at a.
Y aqu , deber amos pr egunt ar nos si la "posesin origi-
nar i a" del Cdigo suizo no ser si mi l ar a nues t r a posesin
del ar t . 2351 y l a "deri vada" a nues t r a t enenci a. En ot ras
pal abr as, si de est a forma no habr a quedado incorporado al
derecho suizo el animus domini de Savi gny. As lo sostie-
nen al gunos.
21
El Cdigo suizo no introduce in terminis la categora de
"servidores de la posesin"; en consecuencia, para algunos, to-
dos seran poseedores y por tanto, titulares de acciones poseso-
rias, porque la letra de la ley no hace distincin alguna; otros
opinan que esta categora debera admitirse y le niegan, por
t ant o, acciones posesorias.
22
El Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942 dentro de la
I t a l i a
t esi t ura tradicional, distingue entre "posesin" y "detentacin".
Dice su art. 1140:
"La posesin es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una
actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro dere-
cho real. Se puede poseer directamente o por medio de otra persona,
que tiene la detentacin de la cosa."
Est ar amos dentro de la concepcin de nuestros art s. 2351,
2352 y 2355 Cd. Civ.
23
De las dos acciones posesorias que regl ament a el Cdigo
italiano, la de manutencin se otorga slo a los poseedores; la
de reintegracin a stos y a los detentadores.
VI. Nat ural eza jur di ca de l a posesi n
Se ha sostenido que la posesin es un hecho y tambin que
es un derecho, y en este ltimo caso, que se t r at a de un derecho
personal, de un derecho real e inclusive mixto "real-personal".
Allende, La posesin, pg. 126 y sigs.
Vase Wieland, Les droits reals dans le Code Civil Suisse, t. II, pg. 362.
Allende, La posesin, pg. 132.
132
DERECHOS REALES
A) Examen de las teoras que la consideran un hecho
1) Savigny opina que la posesin es un hecho pues su basa-
mento se encuent ra en circunstancias fcticas que constituyen
el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurdicas, que son
dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
En resumen, la posesin es un hecho con consecuencias ju-
rdicas. Est a posicin est consignada en la nota al art. 2470 y
en la nota al Ttulo II del Libro III de nuestro Cd. Civil.
2) Mackeldey, como Savigny, considera a la posesin como
un hecho que, j unt o con las cosas, constituye los elementos de
los derechos reales. Est a tesis es importante par a nosotros por
ser el suyo el mtodo seguido por Vlez, segn lo pone de mani-
fiesto en la nota al encabezamiento del Libro III: "De los dere-
chos reales" (a).
3) Windscheid opina que es un hecho con consecuencias ju-
rdicas. Critica a quienes la consideran un derecho, pues pien-
sa que al as hacer l o e s t n r ef i r i ndos e m s bi en a l as
consecuencias jurdicas de la posesin. As, por ejemplo, no se
podra considerar derecho al contrato o al t est ament o, porque
de l derivan consecuencias jurdicas.
B) Teoras que la consideran un derecho
Ihering, consecuente con su concepcin de derecho subjeti-
vo, segn la cual ste es todo inters jurdicamente protegido,
pi ensa que, existiendo t al situacin en mat er i a de posesin,
ella es un derecho.
R econoce que en la base de la posesin hay un sust rat o de
hecho, que es necesario que persi st a para que se d el derecho
de la posesin: el poseedor slo tiene derecho mi ent ras posee,
es decir, mi ent ras dura su relacin con la cosa.
Dentro de los derechos, ubica a la posesin entre los reales,
porque hay una relacin directa e inmediata ent re el poseedor
y la cosa.
C) Posicin de Molitor
En su obra, citada en la not a 14, Molitor sostiene que la
posesin es un derecho, porque encierra en ella el elemento de
todo derecho en general, que es la voluntad.
Dice tambin como lo recuerda Vlez en la not a al Ttulo
II del Libro III que es un derecho de naturaleza mixta, a la
133
vez real y personal: personal, porque ese derecho no puede ser
demandado ms que contra los violadores de la posesin (recor-
demos que Molitor examina el Derecho romano, donde los in-
terdictos no t en an efectos reipersecutorios), y real, porque crea
una vinculacin directa e inmediata con la cosa.
D) Nuestro Cdigo Civil. La jurisprudencia
Podramos colocar como subttulo de este prrafo: "los ar-
E1
cdigo
tculos vs. sus notas", pues, en efecto, mi ent ras que de las nor-
mas parece despr ender se que l a posesin es un hecho, l as
notas afirman categricamente lo contrario.
Artculos: ni en el 2503 ni en el 2614 aparece nombrada la
posesin como derecho real; tampoco se habl a del derecho real
de posesin en ni ngn artculo, como se hace cada vez que se
menci ona otros derechos real es {v.g. 2506, 2673, 2807, 2970,
3108, 3239). Tambin en el art. 2470 se habla del "hecho de la
posesin".
Notas: por el contrario, en ellas se afirma que "Molitor ha
combatido esta opinin a nuest ro juicio victoriosamente, de-
mostrando que toda posesin es un derecho" (nota al art. 2351
in fine) y que "para nosotros, que juzgamos que la posesin es
un derecho..." (nota al 2470, precisamente el artculo que habl a
del "hecho de la posesin"). Sin embargo, no est dems recor-
dar que en la not a puest a al comienzo del Libro III (a), se dice
que se seguir el mtodo de Mackeldey, "porque las cosas y la
posesin son los elementos de los derechos reales". Y es eviden-
te que un elemento de un derecho no puede, a su vez, ser un
derecho.
La jurisprudencia muy poco ha tocado el problema que, en
realidad, no interesa fundamentalmente para la solucin de los
casos concretos, puesto que la posesin est det al l adament e re-
gulada por la ley.
Se ha considerado que es un "derecho"
24
, que es un "dere-
cho sui generis"
25
, o un "hecho".
26
Aunque por el motivo antedicho, la j uri sprudenci a sola-
ment e ha considerado en forma incidental el problema, pare-
ciera que predomina la opinin de que nos encontramos frente
a un hecho.
24
Corte Suprema Nacional, fallo del 2.2.20, JA, 4-10.
25
Cm. Fed.: JA, 4, 10.
26
Fallo de primera instancia en autos "Bollini c/Ferrocarril Central
Argentino", fallo del 19.11.36: La Ley, 7-790.
La
jurispru-
dencia
VII. Fundament o de l a prot ecci n posesori a
Por qu se protege a la posesin, otorgando al poseedor ac-
ciones posesorias que le sirven para defenderse de at aques de
terceros, aunque provengan del mismsimo propietario?
La respuest a a est a pregunt a configurar el fundamento
de la proteccin posesoria.
Teoras Segn una clasificacin elaborada por Ihering, las distin-
y're'iativas t as teoras pueden agruparse en: absolutas y relativas.
Teoras absolutas son las que basan la proteccin de la po-
sesin en la posesin.misma, es decir, que se la protege por s
misma.
Teoras relativas son las que sostienen que la posesin se
protege como medio de proteger otras instituciones, en virtud
de otras consideraciones y no por ella misma.
A) Teoras absolutas
Ent re ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad
particular de la persona, cuando se aplica a las cosas pose-
sin es un derecho y debe ser t r at ada como tal), la de Puchta
(la voluntad de una persona jurdicamente capaz debe ser pro-
tegida porque es "posible" que sea j ust a, en consecuencia, debe
protegerse la "posibilidad del derecho") y siguiendo las huellas
de este ltimo, la de Windscheid.
B) Teoras relativas
Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos gran-
des j uri st as Savigny y Ihering.
27
1. Tesis de Savigny
En la posesin aparece nt i mament e vinculada la persona
del poseedor con el hecho de la posesin, de all que cualquier
ataque a la posesin implique un at aque a la persona del po-
Para un examen ms o menos detallado de todas estas posiciones cuyo
desarrollo escapa a la naturaleza de esta obra elemental, vase Lafaille, op.
cit.,t. I,
P
g. 266ysigs.
135
seedor; como sta es inviolable y debe ser garant i zada contra
toda violencia, resul t a que debe protegerse a la posesin para
proteger a la persona del poseedor y lograr as la interdiccin
de la violencia privada.
Crtica: con este razonamiento tambin debera protegerse
al detentador, pues t ambi n se estara atacando a la persona al
at acar a su relacin con la cosa. Savigny respondi a esta crti-
ca diciendo que el tenedor puede estar: a) de acuerdo con el po-
seedor, en cuyo caso la proteccin la obtendr de l, valindose
de los remedios que a ste le corresponden, o b) en conflicto con
el poseedor, en cuyo caso no merece proteccin, pues de lo con-
trario se subvertirn las bases en que se funda la relacin jur-
dica existente ent re ambos.
2. Tesis de Ihering
Siendo la posesin una exteriorizacin del dominio, la pro-
teccin a la posesin es nada ms que un complemento de la
proteccin a la propiedad, una facilitacin de la prueba a favor
del propietario. Con elegante estilo, dice en su obra Fundamen-
tos de la proteccin posesoria, que:
"...se puede considerar a la posesin como una posicin avanzada
de la propiedad. En la posesin el propietario se defiende contra
los primeros ataques... En este terreno no se libra la batalla defini-
tiva sino una simple escaramuza, en la cual no es preciso gran arti-
llera, sino que basta el arma blanca. En consecuencia, tenemos
que la proteccin posesoria no ha sido introducida sino teniendo en
cuenta la propiedad; no es por s misma protegida sino mirando la
propiedad."
Sin embargo, est a proteccin aprovecha necesari ament e
t ambi n al no propietario, pues la proteccin se otorga al po-
seedor aun contra el propietario, con lo que va dicha la crtica a
esta posicin, que Iheri ng rebate afirmando que estamos frente
al fin no querido por la ley, a una "peligrosa pero inevitable
consecuencia: el tributo que debe pagar la ley par a procurar la
proteccin ms fcil de la propiedad".
VIII. Presunci ones: concept o
A fin de facilitar la prueba en mat eri a posesoria, las leyes
establecen diversas presunciones, que examinaremos seguida-
mente:
Art. 2230
Art. 2231
Art. 2234
A) Nociones en el Cdigo francs
Tres son las principales presunciones:
La del art. 2230, que presume que toda persona posee para
s y a ttulo de propietario si no se demuestra que ha comenza-
do a poseer por otro. Es una presuncin de posesin, de modo
que al que alega que una persona que tiene una cosa bajo su
poder es simplemente tenedora, debe probarlo. (Contenida
tambin en el art. 1141 del Cd. italiano de 1942).
La del art. 2231, que establece que quien ha comenzado a
poseer por otro se presume que contina en tal calidad mien-
tras no se demuestre lo contrario. (dem, art. 1141 Cd. italia-
no de 1942).
El art. 2234 determina que el poseedor actual que prueba
haber posedo desde antiguo se presume que ha posedo en el
tiempo intermedio, si no se prueba lo contrario. (Conf. art.
1142 Cd. italiano de 1942).
B) Cdigo argentino: diversas presunciones establecidas.
Su anlisis
Existen diversas presunciones diseminadas en el Cdigo.
Daremos la lista de los artculos que las establecen, indicando
someramente, al lado del nmero del artculo, la sustancia de
la presuncin que establece. Luego haremos un anlisis del art.
2384 que se refiere a los actos posesorios.
28
Art. 2353: Inmutabilidad de la causa, salvo interversin de t-
tulo, reglada por el 2458.
Art. 2354: Inmutabilidad de la calidad de la posesin (salvo
purga: art. 3959) .
Art. 2362: Presuncin de buena fe.
Art. 2363: "Posee porque posee". De aqu se hace derivar una
presuncin de posesin y an de legitimidad de la pose-
sin, sta contenida in terminis en el modelo, que fue el
art. 3715 del Estoco de Freitas. Vase el art. 1817 Cd.
Las presunciones que enunciaremos seguidamente han sido dadas en
sus clases por el profesor doctor Guillermo Allende, as como tambin por el
profesor Edmundo Gatti.
137
Civ., y su nota, de donde podra surgir una presuncin de
posesin.
29
Art. 2384: Actos posesorios.
Art. 2394: Adquisicin de la posesin por medio de otras perso-
nas: se supone la intencin de adquirirla par a el comiten-
t e, salvo manifestacin de intencin cont rari a por actos
exteriores.
Art. 2403: Posesin de la cosa principal, presume la posesin de
los accesorios.
Art. 2411: Posesin fundada en un ttulo.
Art. 2412: Presuncin de propiedad de cosas muebles.
Art. 2443: Citacin en juicio y mala fe (ver cuanto diremos al
respecto al referirnos a la posesin de mal a fe).
Art. 2445: Voluntad de conservar la posesin.
Art. 2471: Caso de duda sobre el ltimo estado de la posesin
entre el poseedor actual y quien pretende despojarlo o tur-
barlo.
Art. 2770: Presuncin de mal a fe y anuncios de hurt os o prdi-
das de cosas muebles.
Art. 2771: Presuncin de mala fe y compra de cosas muebles ro-
badas o perdidas a persona sospechosa que no acostumbra-
ba a vender cosas semej ant es o no t en a capaci dad o
medios para adquirirla.
Art. 2790: Ttulo y posesin de fecha anterior al ttulo (juicio
reivindicatorio ).
Art. 2791: Posesin y ttulo de fecha anterior (juicio reivindica-
torio).
Art. 2792: Posesin y ttulo (en el juicio reivindicatorio ttulo
presentado por ambos contendientes, cuando emanan de la
mi sma persona, habindosele hecho la tradicin primero a
uno y luego al otro).
Art. 4003: Ttulo y fecha en que comenz la posesin.
Art. 4008: Presuncin de buena fe.
Art. 4009: Vicio de forma y presuncin de mal a fe.
1. El art. 2384
Dice esta disposicin:
29
Se ha resuelto que "aun cuando pudiera derivarse del art. 2363 del
Cdigo Civil una presuncin de posesin, por cierto que resulta indispensable,
para que esa presuncin funcione, que quien la invoque acredite tener el ...
poder de disposicin fsica, es decir el 'corpus', que se manifiesta a travs de la
realizacin de actos materiales sobre la cosa objeto de la posesin": CNCiv. y
Com. Federal, sala II, 19.2.93, causa "Kovacs, M. c/Estado nacional": Doctrina
Judicial-1993-2-105, fallo 7501.
138
DERECHOS REALES
"Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin
de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se ha-
ga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bas-
tando hacerla en algunas de sus partes."
La prueba de estos actos
30
puede significar la prueba del
corpus y la presuncin iuris tantum del animus domini, o
bien, la prueba de la posesin, en el sentido de que normalmen-
te, estos actos son realizados por los poseedores, y el que preten-
da que quien los realiz es en verdad tenedor, debe probar tal
circunstancia. Podra inferirse de aqu una presuncin de pose-
sin, semejante a la del art. 2230 del Cdigo francs.
31
A nuestro juicio, la circunstancia de que el art. 2384 del C-
digo Civil defina los actos que enumera demostrativos del ejer-
cicio del "corpus" como "posesorios", revela que el Codificador
ha considerado que su prueba implica la prueba de la posesin o,
al menos, que la prueba de ellos conduce a una presuncin "iu-
ris tantum" del "animus domini", es decir, que quien los reali-
za se presume que es poseedor, correspondiendo la acreditacin
de lo contrario a quien le niega tal calidad.
32
"Cmo probara la
contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando que soy loca-
30
Siempre debe t rat arse de actos materiales, es decir, realizados fsicamen-
te sobre la cosa objeto de la posesin, segn fue dicho con anterioridad al caracte-
rizar al elemento corpus de la posesin; conf. CNCiv., sala E, 14.2.95: LL, f.
93.786, supl. del 29.11.95, con nota de Causse, J.-Causse, F.-Causse, D., Desalojo,
posesorio e interversin de ttulo, sala H, 5.12.94, Doctrina Judicial, 1995-2-544.
Los actos jurdicos, aun cuando se refieran a la cosa misma, como lo sera, v.gr. el
pago de impuestos, no son actos posesorios, porque no son actos materiales reali-
zados sobre aqulla (conf. CNCiv., sala E, 13.2.95, JA, supl. del 20.3.96 CNCiv.,
Sala H, 6.2.2002, DJ, fallo 17.209, causa "Casanovas de Kelly, A. c/ Compaa
Sanor SA". Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, ed. 1989, t. 2, p. 112.
Arean, B., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, obra colectiva dirigida por Bueres, A. y coordinada por High-
ton, E., ed. Hammurabi , p. 754 y ss. Lo cual no quita que, como veremos en el
Volumen 3, la ley 14.159 (arts. 24 y 25), otorgue relevancia al pago de impuestos
a los fines de la accin declarativa de adquisicin del dominio de inmuebles por
prescripcin veinteaal).
31
Se ha resuelto que, aunque nuestro Cdigo Civil no contiene una presun-
cin en favor de la posesin, ella se puede inducir de los art s. 2363, 2384, 2375,
2782, 2783, 1817 y su nota; en los casos de duda sobre cul ha sido la causa por
la cual una persona comenz su poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que
era una causa "detentionis"', que slo daba lugar a la tenencia, debe probarlo:
conf. S. C. Mendoza, sala la. , causa "Tecnicagua SA c/Guie, G." del 2.2.93, en
JA, supl. diario del 2.2.93 del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.
32
En ese sentido que es el apropiado, segn nuestro parecer ha sido de-
cidido que "la existencia de actos posesorios, como son la construccin de una vi-
vienda, corrales para ani mal es, pozo par a la extraccin de agua, revelan la
existencia de algo ms que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos una
139
tario; b) que cuando mand al ambrar el campo solicit autori-
zacin al propietario, o que ste pag el alambrado, etc."
33
Alguna j uri sprudenci a formula la siguiente distincin: la
prueba de los actos posesorios bastara para acreditar la pose-
sin ad interdicta, en cambio, en materia de posesin para usu-
capir, la apreciacin sera ms severa y no bastara con la mera
prueba de estos actos, que puede realizarlos an el tenedor.
34
Problema interesante se plantea en relacin a la ltima par-
te del art. 2384: si la ocupacin en cualquier forma que se haga y
aunque slo sea en parte, implica la posesin de todo el inmue-
ble, no sera justo, por ejemplo, en el supuesto de un poseedor
neta conducta posesoria... Si bien la intencin de tener una cosa para s es un es-
tado de nimo interno del sujeto, se exterioriza a travs de determinados actos.
Igualmente, el "animus domini", si bien nace en el mbito interno del usucapien-
te, se exterioriza por actos idneos... Toda prueba en materia posesoria debe ser
valorada de acuerdo a las particularidades de cada caso, en tal sentido, las posibi-
lidades econmicas del propio poseedor tambin pueden ser ponderadas para ro-
bustecer o debilitar la prueba en cuestin. Adems, las distintas circunstancias
geogrficas y econmico-sociales pueden hacer presumir la tenencia o la posesin
... Como las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables
frente a las presunciones creadas por la ley de fondo, y el Cdigo Civil, en caso
de duda, presume la posesin y no la tenencia, la absolucin de posiciones en re-
belda del presunto poseedor slo puede tener un valor extremadamente debili-
tado": S. C. Mendoza, sala la. , causa citada en la nota 30, del voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci.
33
Allende, G., Panorama..., ed. cit., p. 24/27.
34
As, se ha dicho que "no puede sostenerse como principio inconcuso que
en los trminos del art. 2384, Cd. Civ. el corpus hace presumi r el animus,
pues los actos que en su dispositivo se enumeran a simple ttulo enunciativo
pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador; son, pues,
equvocos, ya que si algo definen sera el corpus y nunca la "intencin de some-
ter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad" segn lo expresa el art .
2351. En este orden de ideas, esta Corte ha decidido que el corpus posesorio o
el solo hecho de la posesin mat eri al no hace presumi r el animus domini, que
debe ser probado tambin por quien invoca ese ttulo", C.S.C Bs. As., fallo del
20.4.65: ED, 12-300; id., A. y S.-1956-IV-385; id., JA, 1964-IV-162; id., fallo
del 5.10.71: La Ley, 145, 28, 101, S.
Tambin se ha sostenido que "corresponde a la demandada por accin de
reivindicacin que alega que ha usucapido, justificar no slo el requisito del
corpus sino tambin el del animus domini, desde que la prueba del corpus no
hace presumir la existencia del animus". S. C. Bs. As., fallo del 22.1.48: La Ley,
53-101; vase C. Apel. R osario, JA, 1945, IV, 142.
No obstante, la S.C.Bs.As. ha resuelto recientemente que "la lgica y el sen-
tido comn indican que quien ha sembrado, plantado rboles, alambrado, cons-
truido una vivienda, persistiendo en esa conducta a lo largo de treinta y cinco
aos en forma pblica y pacfica, lo ha hecho con nimo de tener la cosa para s
y ello aun cuando no haya pagado impuestos, al margen de que el "corpus"
posesorio haga o no presumir el "animus domini": fallo del 26.4.88: ED, 130-442.
140 DER ECHOS REALES
que con violencia se introduce y mantiene nada ms que en una
part e de un campo, se hiciera poseedor del todo, con lo que la ley
vendra a premiar su acto ilegtimo.
El Esbogo de Freitas, cuyo art. 3821 ha sido fuente casi lite-
ral de nuestro 2384, soluciona la cuestin, aunque unos artcu-
los ms adelante, en el 3836:
"Sin embargo, la posesin tomada arbitrariamente sin consenti-
miento del actual poseedor, comprender estrictamente lo que fuere
detentado, transportado u ocupado por el nuevo poseedor; y no cual-
quier accesorio, dependencia o parte, de que el nuevo poseedor no ha-
ya tomado materialmente la posesin."
Juzgamos que esta es la correcta interpretacin que debe
darse a nuest ra norma.
IX. La coposesi n: concept o y anl i si s
de l as normas del Cdi go
Las normas implicadas son: art s. 2401, 2405, 2407, 2408,
2409 y 2410.
Principio Art. 2401: dos posesiones iguales y de la mi sma nat ural eza
bsico
n o
pueden recaer sobre una misma cosa. La posesin y aqu
podemos hacer una comparacin con el dominio: art. 2508 Cd.
Civ. es exclusiva.
As, no podra haber dos personas que poseyeran en el to-
do, a ttulo de propietarios toda la cosa. Ello no quiere decir
que no puedan concurrir sobre el mismo objeto dos posesiones
de distinta nat ural eza o j erarqu a, que no sean rivales ni se ex-
cluyan mut uament e.
Ejemplo: dijimos hace poco que el usufructuario es un po-
seedor legtimo en relacin a su derecho de usufructo, pero que
l es represent ant e de la posesin del nudo propietario, que es
poseedor a t ravs de aqul. Hay, en consecuencia, dos posesio-
nes que recaen sobre la mi sma cosa: la del nudo propietario y
l a del usufruct uari o. Mas esto no dest ruye l a regl a del art .
2401 Cd. Civ., puesto que se t r at a de posesiones de distinta
clase, como lo pone de manifiesto la nota a la disposicin.
35
El art. 2408 Cd. Civ. determina:
"Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte importa
la posesin del todo."
Vase Lafaille, op. cit., 1.1, n 185; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 94.
141
Corolario del cual es el art. 2405:
"Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una
parte de l sin poseer todo el cuerpo."
El ejemplo lo da su propia nota:
"De una estatua, uno no puede poseer la cabeza y otro los brazos."
Pero, puede poseerse part e de una cosa? Posesin
En efecto, si la cosa es indivisible, deben determinarse las
d
g
p a
part es ideales y pueden poseerse individualmente estas part es una cosa
ideales, bien que la idea de cuotas part es no se concilia con el
poder fsico nsito en la posesin.
36
Si se t r at a de cosas divisibles, tambin debe haber una de-
terminacin, ya material (porque la cosa lo permite: art. 2326
Cd. Civ.), ya intelectual.
La razn de todo ello: no hay posesin sobre cosas incier-
t as. Sobre cada part e habr una posesin exclusiva.
La figura de la coposesin est expresamente contemplada
en el art. 2409:
"Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una co-
sa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa."
Parecer a que est a nor ma va contra el principio del art .
2401, puesto que hay dos posesiones sobre la mi sma cosa.
Troplong, fuente de estas normas, t r at a de explicar la solu-
cin diciendo que los coposeedores forman una persona colecti-
va compuesta de miembros que obran en inters comn (nota a
nuest ro art. 2401, 2
a
parte), inspirndose tal vez en el condomi-
nio en mano comn del derecho germnico.
Nuest r os aut ores, armoni zando l as nor mas de los ar t s. Armoniza-
2401, 2405, 2407, 2408 y 2409 Cd. Civ., establecen la siguien- ^s artl
te distincin: 2401-5-
a) En las relaciones con terceros: rige el art. 2409 Cd. Civ.
y cada coposeedor se considera poseedor del todo. Por eso es
que cualquier coposeedor puede i nt ent ar acciones posesorias
contra terceros sin el concurso de los otros coposeedores, como
lo dispone el art. 2489.
b) En las relaciones de los coposeedores entre s: rige el prin-
cipio del art. 2407 y 2410, es decir, que cada coposeedor se con-
7-8-9
Vase Lafaille, op. cit., loe. cit.; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., loe. cit.
142
DER ECHOS R EALES
sidera poseedor de una part e ideal, lo cual confirma la regla del
2401, pues cada coposeedor es poseedor exclusivo de su part e,
que si no se encuentra determinada, se considera que es equiva-
lente a la de los otros, por aplicacin analgica del art . 2708.
37
Sin embargo, uno de los coposeedores puede hacerse posee-
dor exclusivo del todo, an frente a los otros coposeedores, si
llega a intervertir su ttulo, conducindose como seor exclusi-
vo y excluyendo a los dems de la posesin de la cosa, lo cual
ser part i cul arment e relevante en mat eri a de usucapin.
X. Cl asi fi caci n de la posesi n
Iremos ahora desenvolviendo la part e del cuadro sinptico
relativa a este punto.
A) Posesin legtima y boleto de compraventa de inmuebles
La pri mera clasificacin surge del art. 2355 Cd. Civ.: leg-
tima o ilegtima.
La posesin legtima est definida por el art . 2355, I
a
par-
t e, debindose t ener muy pr esent e la 2
a
par t e del art cul o,
agregada por la ley 17.711. La calificacin de la posesin como
legtima carece de consecuencias prcticas, como lo sealan to-
dos los autores, porque las que resulten respecto de la posesin
legtima sern las que correspondan al derecho real de que se
t rat e. Tanto es as que el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de
1936 y el Anteproyecto de 1954 suprimen las definiciones de po-
sesin legtima e ilegtima. La posesin ser legtima:
a) Cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido
conforme a las disposiciones del Cdigo. As: dominio, condomi-
nio, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Las servi-
dumbres y la hipoteca son derechos reales que no se ejercen
por la posesin.
b) "Se considerar legtima la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Este
es el prrafo agregado al art. 2355 del Cdigo Civil por la ley
17.711
38
, con una finalidad tuitiva del adqui rent e de inmuebles
Conf. Dassen-Vera Villalobos, op. cit., n 53; Llambas, J. J., Alterini, J.
H., ob. cit, t. IV-A, pgs. 150-151.
8
Se inspira en un antiguo fallo plenario de la Cm. Civ. Capital, causa
"Admi ni st raci n Aut noma de Propi edades Muni ci pal es c/Blanco, M." del
24.12.40, LL, 21-247.
143
por boleto de compraventa, la que tambin se plasm con la in-
corporacin al Cdigo del art . 1185 bis.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica del
boleto de compraventa de inmuebles, partiendo de lo dispuesto en
los arts. 1184, inc. I
o
; 1185 y 1187, Cdigo Civil. Para algunos es
simple promesa de venta no asimilable al contrato de compraven-
t a aun cuando mediara tradicin de la cosa; solamente generara
la obligacin de hacer u otorgar la escritura pblica, pero no el
derecho de exigir el cumplimiento de ninguna de las obligaciones
distintas a la de escriturar que pudiera contener el boleto
39
. Para
otros constituye un contrato de compraventa definitivo y perfecto,
que autoriza a demandar el cumplimiento de las obligaciones que
en l consten, en los trminos de los arts. 1412 y 1428, Cdigo Ci-
vil, y no solamente la de "hacer la escritura pblica"
40
porque tal
es lo que las partes han entendido acordar: comprar y vender y
no prometido comprar y vender
41
. Para otros, en fin, el boleto sig-
nificara un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar la
escritura pblica para instrumentar la compraventa, que as de-
vendra forzosa, segn lo dispuesto en el art. 1324, inc. 2
o
, Cdigo
Civil, con lo que el cumplimiento forzoso de esta obligacin podra
ser satisfecha por el juez en caso de condena a escriturar. Asimis-
mo, adems de la obligacin de escriturar, con arreglo a esta pos-
t ura el boleto podra contener otras obligaciones que resultaran
exigibles an antes de ser suscripta la escritura v.g., pago del
precio, entrega de la cosa, et c-
Naturaleza
jurdica
del boleto
de com-
praventa
42
No obstante, hay un punt o sobre el cual existe coincidencia Boleto y
casi absoluta de opiniones y es el siguiente: la compraventa po- reaf
Ch

dr quedar o no perfeccionada con la mera suscripcin del
39
Conf. C.N.Com., sala A, 23.2.88, LL, f. 87.650; id., 17.10.88, JA, supl.
del 22.2.89, pg. 47; C.N.Civ., sala A, 6.2.76, LL, f. 73.065; sala C, 17.5.77, LL,
f. 75.234; id., 7.9.76, ED, f. 29.188; Lpez de Zavala, F., Curso introductorio de
derecho registral, pg. 252, nota 2, ed. 1983; R ezznico, L. M., Estudio de los
contratos en nuestro derecho civil, t. I, pg. 406, ed. 1958.
40
Que podra suscribir el j uez: conf. art . 512, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
41
Conf. Morello, A., Boleto de compraventa y realismo jurdico, JA, supl.
del 21.12.77, pg. 13 y El boleto de compraventa inmobiliaria, pg. 15, ed.
1965; Borda, G., Contratos, t. I, n 339, 4
a
ed.; Llambas, J. J., Obligaciones, t.
II-A, n 822, nota 100; Bust amant e Alsina, J., Derechos reales. La posesin.
Eficacia del boleto de compravent a. Las defensas posesorias en mat er i a de
inmuebles y extensin a la tenencia, ED, 25-833.
42
Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa,
pg. 19ysi g. , ed. 1973.
boleto, pero t al perfeccionamiento queda confinado al mbito
de los derechos personales; en el campo de los derechos reales,
en cambio, para tener por operada la t ransmi si n del dominio
del inmueble de la cabeza del vendedor a la del comprador, pa-
ra que se extinga el derecho de propiedad del pri mero y nazca
el derecho de propiedad del segundo, no bast ar con el boleto y
la tradicin sino que ser indispensable el otorgamiento de la es-
critura pblica (salvo las hiptesis de subasta judicial: arts. 1184
y 2610), segn lo dispone en forma t ermi nant e el art . 2609.
En otras palabras: en caso de compraventa de inmuebles,
mi ent ras no se firme la escritura pblica y, eventualmente, se
la inscriba en el R egistro de la Propiedad Inmueble
43
, el nico
propietario de la cosa para los terceros ser el vendedor, aunque
se haya hecho tradicin de ella al adquirente por boleto y aun
cuando mediara condena judicial a escriturar
44
: para transferir
el dominio se requiere ttulo, modo e inscripcin, por lo que la
suscripcin de un boleto de compraventa no produce la transmi-
sin dominial.
45
Es lo que deriva del plexo normativo conformado por los
arts. 577, 1184, inc. I
o
, 1185, 2505, 2524, 2601, 2603 y 2609,
Cdigo Civil.
43
Ver cuanto hemos dicho en el Captulo 2 respecto de la transmisin de
los derechos reales por actos ent re vivos, el requisito de la inscripcin en el
R egistro de la Propiedad Inmueble y lo dispuesto en el art. 2505 reformado del
Cdigo Civil.
44
Contra: Lpez Olaciregui, J. M., Nat ural eza y efectos de las sentencias
de escrituracin bajo apercibimiento, ED, 12-821, considera que si se requiri
el embargo preventivo en el juicio por escrituracin, aunque la sentencia no
bast a para operar la transferencia del dominio, es acto atributivo y desapode-
rativo que modifica la condicin dominial de la cosa en los trminos del art.
2610, Cdigo Civil, y no simple condena personal que impone al vencido deter-
minada actividad, de modo que no se traducir en una preferencia para el co-
bro sino en un haber sustrado la cosa a toda pretensin competidora: quien
haya embargado el bien y obtenido una sentencia de escrituracin a su favor
tiene un ttulo que prevalece con relacin al ttulo compromisorio o traslativo
del bien que pudieran haber adquirido otros sujetos en tiempo posterior al
embargo por l trabado.
45
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13.5.82, doctrina de la
causa "Jos Chanza y Ca. S.A. d Cairatti y Casaux S.R .L.", ED, 99-725. Tam-
bin, S.C. Bs. As., causa "Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha
Blanca en Gaucci, R. d Graetz, R." del 9.2.93: JA, supl. diario del 5.1.94; id.,
causa "Gonzlez Escandn, I. en: Banco Oddone SA c/Graetz, R ." del 3.8.93:
LL, f. 92.172, supl. diario del 10.5.94; C. Civ. y Com. Mercedes, sala l a. , causa
"R ando, J. c/R ocha, A." del 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.95; C.S. Tucumn,
sala Civil y Penal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94; con nota de A.
Barailari, R. R oque y J. C. Snchez Torres, "Adquirente por boleto de compra-
venta: tercera de dominio o tercera de mejor derecho?"
145
Por tal motivo resul t an rechazadas las terceras de dominio
que se pretende sust ent ar en la posesin del inmueble obtenida
en virtud de un boleto de compraventa.
46
Aun cuando, por apli-
cacin del principio iura novit curia se ha interpretado crite-
rio que compart o que al poseedor en vi r t ud de boleto de
compraventa le asista una tercera de mejor derecho (y no la de
dominio que invocaba), de modo que, en definitiva result triun-
fador en su pedido de sust raer el bien de la agresin de otro
acreedor del t rasmi t ent e ex-boleto.
47
En una pri mera aproximacin al estudio del agregado al Boleto y
art. 2355 Cdigo Civil, diremos que ya no pueden caber dudas P
s e s i on
acerca de la calidad de poseedor que reviste la persona a quien buena fe
se ha hecho tradicin de un inmueble en virtud de un boleto de
compraventa.
48
Sentado ello cabe sealar que sobre los alcances de la pose-
sin sust ent ada en un boleto de compraventa se han sostenido
diversas posiciones:
a) que, part i endo de la calificacin de legtima que formu-
la el art . 2355 respecto de la posesin sust ent ada en un boleto
de compraventa e implicando toda posesin legtima el ejerci-
cio de un derecho real, la R eforma habr a venido a convertir a
los poseedores de inmuebles con boleto de compraventa en ti-
t ul ares de un derecho real: se t r at ar a de un nuevo supuesto de
dominio imperfecto, para algunos
49
, para otros de un nuevo de-
46
Conf. C.N.Com., sala A, 9.9.83, ED, 110-437, 30.12.98: ED, f. 49.748,
supl. diario del 13.12.99; sala B, 24.4.89, ED, f. 42.232, supl. del 30.3.90, y sus ci-
tas de la sala C, 8.3.99, ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99; C.N.Civ. y Com.
Fed., sala 3
a
, 10.5.90, JA-1990-IV-377; S.C.Bs. As., A. y S.-1985-III-296; id., cau-
sa "Penas de Auzmendia c/Urban" del 24.6.86; id., causa 40.839 del 30.5.89; id.,
4.7.89, ED, 136-729; C.C.C. B. Blanca, sala I, 1.3.89, Doctrina Judicial 1989-2-
534; mi estudio, El poseedor en virtud de boleto de compraventa, LZ--141-941, es-
peci al ment e not a 10; Belluscio, A., Zannoni , E., Cdigo Civil Comentado,
Anotado y Concordado, ed. 1985, t. 5, 855; Kemelmajer de Carlucci, A., su voto
en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093; Morello, A.,
"La posesin legtima, la tercera de dominio y los derechos que acuerda la com-
praventa inmobiliaria i nst rument ada por boleto", JA, 22, 1974, 453. Contra: por
la procedencia de la tercera de dominio: Venini, J. C, Conflictos entre el adqui-
rente por boleto y los acreedores del enajenante, JA, 1984-I-Doctrina, pg. 787.
47
Conf. SCBs.As., doctrina de la causa "Gonzlez Escandn, I. en Banco
Oddone SA s/Graetz, R ": LL, fallo 92.172, supl. diario del 10.5.94; SCTucu-
mn, sala Civil y Penal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94. Ver, asi-
mismo, citas jurisprudenciales de la nota 77.
48
Conf. C.N.Civ., sala A, LL, 101-666; sala E, LL 96-544, Cap. Mar del
Plata, LL, 79-429; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, ed. ci t , pgs. 418/419;
Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t. IV-A, pg. 90, not a a fallo cit. en nota
1; mi estudio en LL, 141-941, especialmente ap. III; Kemelmajer de Carlucci,
A., su voto en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093.
49
Conf. Bust amant e Alsina, J., ob. cit., en ED- 25-833.
recho real, que no es el de dominio, sino el derecho real de po-
sesin, dotado de acciones real es.
50
b) que la posesin con boleto es una posesin legtima en s
misma
51
o una posesin legtima impropia siendo la propia la
que constituye el ejercicio de un derecho real.
52
c) que lo que la ley califica de legtima es a la adquisicin
de la posesin, pero no a la posesin adquirida en s misma,
que siempre ser posesin ilegtima aunque de buena fe.
53
d) que, aunque no lo es, la posesin en las condiciones del
agregado "se considera" legtima.
54
Entiendo que la aislada calificacin de la posesin con bole-
to como legtima, sin modificacin de otras normas del Cdigo
implicadas en el problema, t i ene escasa resonancia prctica,
salvo la de hacer que se considere al poseedor con boleto como
poseedor de buena fe a pesar de lo dispuesto en el art. 4009,
que conducira a calificarlo como poseedor ilegtimo de mala fe
55
y se le impute las consecuencias por cierto frtiles inheren-
tes a tal carcter en orden a riesgos, frutos, mejoras, etc.
56
, ca-
biendo recordar que, a los efectos de la accesin de posesiones
basta que stas no sean viciosas, sin requerirse su legitimidad
art. 2475 y respecto de la usucapin larga y el ejercicio de
las acciones posesorias es suficiente la calidad de poseedor (arg.
art. 2472 y 4015 y 40.126 Cd. Civ.), as como que la usucapin
corta requiere, adems de la buena fe, el "justo ttulo", que el
boleto de compraventa no alcanza a configurar (arg. art. 4010,
50
Conf. Spota, A. G., El art. 2355 del Cdigo Civil y la posesin legtima
del comprador de buena fe con boleto de compraventa inmobiliaria, ED-98-821;
Llambas, J. J., en Llambas, J. J., Alterini, H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 89/90; Fa-
zio de Bello, M., El derecho real de posesin (art. 2355, ltimo prrafo agrega-
do por la R eforma). Sus acciones reales, LL, supl. del 29.9.83.
51
Conf. Laquis, M., Algunas observaciones en torno al agregado al art.
2344, Cdigo Civil, en Estudio y crtica de la reforma del Cdigo Civil, vol. III,
pg. 386, ed. 1974; m estudio enLL, 141-941.
52
Conf. Adrogu, M., Situacin jurdica del comprador de inmueble por
i nst rument o privado, Doctrina Jurdica, La Plata, supl. del 18.11.70.
53
Conf. C.N.Civ., sala C, 24.9.81, LL, 80.836; Gatti, E., Alterini H., ob.
cit., pgs. 323/334; Highton, E., Coleccin de derechos reales. Posesin, pgs. 65
y sig., ed. 1986; Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno,
6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1092, quien sostiene que la declaracin de
considerar legtima a la adquisicin no es intil: queda aclarado que se t rat a
de un verdadero poseedor y por efecto de ella el poseedor por boleto puede re-
chazar la accin de reivindicacin i nt ent ada por el enajenante o sus sucesores
universales o particulares y resul t a viable el embargo y ulterior subast a de
los derechos y acciones del poseedor por boleto.
54
Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pgs. 431/432, ed. cit.
55
Conf. mi estudio en LL, 141-941.
56
Conf. C.N.Civ. y Com. Ro Cuarto, 20.11.88, JA, supl. del 6.9.89, pg. 3.
147
Cd. Civ.), segn luego veremos al estudiar la prescripcin ad-
quisitiva en el Volumen III de esta obra.
Import a precisar, asimismo, que si se califica al poseedor
como legtimo, carece de sentido habl ar de su buena o mala fe,
calidades que slo se pueden vincular con la posesin ilegtima,
por lo que alguna doctrina sostiene que la buena fe se refiere a
la celebracin del boleto y no a la posesin adquirida a conse-
cuencia de l.
57
Requisito de buena fe: el art. 2355 Cd. Civil, slo conside-
r a legtima a la posesin ex-boleto de inmuebles de buena fe.
No est del todo claro a qu elemento se refiere la exigen-
cia de la buena fe: a) si el requisito se vincula con la posesin
58
en el momento de la adquisicin
59
aunque se destaca el sinsen-
tido de hacer t ema con la buena o mal a fe en el caso de pose-
sin legtima o de adquisicin legtima de la posesin, es decir,
cuando se adquiere del dueo
60
, o b) si se vincula con el acto ju-
rdico contenido en el boleto de compraventa
61
, criterio que pa-
rece ms adecuado, a fin de conferir al guna virtualidad a la
exigencia legal porque, como se ha visto, la buena o mala fe tie-
ne sentido en hiptesis de posesin ilegtima, pero nada tiene
que hacer en mat eri a de posesin legtima.
Pasaremos ahora una breve revista a algunos conflictos que
pueden involucrar al poseedor con boleto, no sin ant es dejar
sentado que, en mi parecer, el supuesto en examen no configura
derecho real alguno, ya que de lo contrario el agregado de la ley
17.711 ent rar a en franca colisin con ot ras disposiciones del
Cdigo relativa a la adquisicin de derechos reales sobre inmue-
bles, a las que momentos antes hemos hecho referencia.
a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo in-
mueble: triunfa aqul a quien se haya hecho tradicin arts.
57
As, Borda, G., estudio en ED, supl. del 1.7.70; Bust amant e Alsina, J.,
estudio en ED, 25.837 y LL, 131-1274.
58
Conf. Games, L., La quiebra del vendedor, la obligacin de escriturar y
las reformas al Cdigo Civil, LL, 130-1181.
59
Conf. Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado, ed. cit., t. IV-A, pg. 89, quienes sostienen que la buena fe no es cali-
dad at r i bui da por la ley al poseedor en vi rt ud de un boleto, sino requisito
impuesto para que, mediando ese boleto la adquisicin sea considerada legti-
ma, es decir que la buena fe se referira a la adquisicin de la posesin y no a
la posesin misma, habida cuenta de que es el momento inicial el que la ley
tiene en cuent a para det ermi nar la calidad de la posesin.
60
Conf. Gatti-Alterini, Prehorizontalidad..., pg. 38.
61
Conf. Bust amant e Alsina, J., ob. cit., loe. cit.; Borda, G., ob. cit., loe. cit.
Diversos
conflictos
594, 596 y 3269
62
. Si ambos adquirentes hubi eran sido pues-
tos en posesin del inmueble, el dilema se resuelve a t ravs del
art. 2791 y doctrina de los art s. 594 y 3269: vence quien prime-
ro ha sido puesto en posesin.
63
b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en
escritura pblica: pueden present arse diversos supuestos:
1) Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la escritura:
si la escritura hubiese sido inscripta, el titular de boleto no pue-
de invocar buena fe pues pudo y debi haberse informado
sobre la situacin jurdica del inmueble en el R egistro de la Pro-
piedad (arg. art. 929, Cdigo Civil y arts. 22 y 27, ley 17.801).
Si la escritura no hubiese sido registrada, pero se encontra-
ra pendiente el plazo de validez del certificado al que se refieren
los art s. 23 a 25 de la ley 17.801, o el plazo para inscribir de su
art. 5, y por el mismo motivo que la hiptesis anterior (debi in-
formarse en el R egistro de la Propiedad Inmueble, que habra
puesto en su conocimiento la expedicin del certificado con las
consecuencias que implica en orden al "bloqueo" o "cierre regis-
t r ar ) , tampoco el adquirente podr alegar buena fe.
64
Si los plazos aludidos hubi eren vencido, la solucin sera
igual a la del apart ado siguiente.
2) Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura:
segn criterio prevaleciente triunfa el poseedor con boleto, por
el juego de los art s. 592, 594, 2791 y 3269.
65
c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente: los cri-
terios no son coincidentes:
1) algunos sost i enen que prevalece si empre la hipoteca,
sea anterior o posterior a la adquisicin de la posesin ex-bole-
to, por haber sido aqulla constituida por quien todava era
62
Conf. C.N.Civ., sala D, 4.8.82, ED, f. 36.241; Llambas, J. J., Obliga-
ciones, ed. 1975, t. II-A, n 819 y 822. Contra: Lpez de Zavala, F., Derechos
reales, ed. cit, t. I, pg. 436, por entender que estas normas se refieren a con-
tratos vlidos, se pronuncia por la misma solucin, pero la funda en el prrafo
agregado al art. 2355.
63
Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit, pg. 53.
64
Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 56; tambin doctrina de
S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093, con voto de la
Dra. Kemelmajer de Carlucci, A.
65
Conf. C.N.Civ., sala C, 7.9.76, LL, 1977-A-518; id., LL, 1978-A- 79; sala
F, 18.3.86, LL,1986-D-236; id., 16.8.88, LL, f. 87.086; id. 13.11.90, LL, 89.516;
Lpez de Zavala F,, Derechos reales, ed. cit., pg. 436, igual solucin, pero con
sustento en el art. 2355, segundo prrafo.
149
propietario arg. art s. 2609 y 3119 Cd. Civ.
66
; sin perjuicio
de la responsabilidad penal del vendedor art. 173, inc. 11,
Cdigo Penal.
67
2) otros que prevalece siempre el poseedor ex-boleto, sea
anterior o posterior a la hipoteca
68
;
3) otros, en fin, por la prevalencia del poseedor ex-boleto si
es anterior, porque cuenta con la publicidad posesoria que po-
dra oponer al acreedor hipotecario posterior.
69
Al respecto cabe seal ar que, como en principio los bo-
letos no se inscriben algunas provincias tienen organizado el
registro de los boletos y lo exigen las leyes nacionales 14.005
(de vent a de inmuebles en lotes) y 19.724 (de prehorizontali-
dad), puede resul t ar sumament e difcil al acreedor hipoteca-
rio ent erarse de la concertacin de la operacin por boleto. Aun
cuando podra llegar a sostenerse
70
que, importando la tradi-
cin posesoria una forma de publicidad, una razonable diligen-
cia exigira del acreedor hipotecario la constatacin del estado
de ocupacin del bien previ ament e a la contratacin de la hipo-
teca
71
. Mas debe advertirse que la publicidad posesoria que se-
66
Conf. mi estudio en LL-141-941; Martnez R uiz, R., Efectos de la pose-
sin legtima del titular de un boleto de compraventa de una unidad de vivien-
da, LL, supl. del 18.12.81; Fazio de Bello, M., Teora y tcnica del boleto de
compraventa, pg. 169, ed. 1984.
67
C.N.Crim. y Correcc, sala III, doctrina de la causa resuelta el 28.10.90,
ED, f. 43.318.
68
Con. S.C.Bs. As., causa "Noceti c/Zorzi", LL-155-139; Spota, A. G., So-
bre las reformas al Cdigo Civil, pg. 75, ed. 1969; no obstante este autor, en
un trabajo posterior, Artculo 2355 del Cdigo Civil reformado por la ley
17.711 y posesin legtima del comprador de buena fe con boleto de compraven-
ta inmobiliaria, ED, supl. del 6.4.82, se inclina a favor del acreedor hipoteca-
rio anterior y no, en cambio, si es posterior.
69
Conf. C.N.Civ., sala C, 21.11.78, LL-1979-B-259; Gatti, E., Alterini, J.
H.,ob. cit., pgs. 57/59.
70
Conf. Allende, G., Mariani de Vidal, M., Privilegios. Paut as fundamen-
tales par a una posible reforma, LL-1982-C-801.
71
En ese sentido, Corte Suprema de Just i ci a de la Nacin, causa "Compa-
a Financiera Universal c/Prov. de Santiago del Estero", del 18.12.84; causa
"Inverfin S.A. c/Prov. de Buenos Aires" del 11.12.86. Contra: Kemelmajer de
Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial,
1992-1-1093, sostiene para el supuesto de conflicto ent re embargant e de bue-
na fe y poseedor por boleto de inmueble no destinado a vivienda, pero cuyos ar-
gumentos resul t an aplicables al tema que "el embargant e se prevalece de las
constancias regstrales; no hay por qu obligarle a verificar el estado del in-
mueble sino que le bast a con la publicidad del registrador prestada por los me-
dios previstos legalmente, art. 22, ley 17.801". En el mismo sentido, R ivera,
J. C, Conflicto ent re acreedor embargant e y poseedor con boleto de compra-
venta, .0-159-246, ap. 5.5. Empero, producida la reforma del rgimen concur-
sal art . 146, ley 24.522 y en un nuevo fallo plenario que dej sin efecto el
150
DER ECHOS R EALES
ra posible oponer al acreedor hipotecario no lo llevara por s
misma y por s sola a tomar conocimiento de la calidad jurdica
de esa posesin; es decir, si la respalda un boleto, o si el posee-
dor es un intruso, etc., habida cuenta de que como dijimos
los boletos, como regla, no se inscriben.
d) Frente a otros acreedores del trasmitente, en caso de eje-
cuciones individuales: los criterios tambin son divergentes:
Para algunos prevalece el poseedor ex-boleto, sea el crdito
anterior o posterior al desplazamiento de la posesin a favor
del titular del boleto, con fundamento en la carencia de publici-
dad de los crditos, sean quirografarios o privilegiados salvo
el hipotecario, por efecto de su registro y haciendo mrito de
que el dueo del inmueble se desprendi de su posesin y el
"comprador" la adquiri legtimamente con apoyo en un ttulo
suficiente a esos efectos adquisicin posesoria,
72
No obstante, si el crdito es anterior a la posesin del titular
del boleto, pareciera que debe triunfar el primero,
73
porque a su
anterior citado, la S.C. Mendoza con fecha 30.5.96 (JA suplemento diario del
12.3.97), tambin con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, A., decidi
que el adquirente de inmuebles por boleto de compraventa prevalece frente al
embargant e posterior si el boleto tiene publicidad posesoria y concurren otros
requisitos que all se seala (fecha cierta anterior al embargo, adquisicin del
titular registral o existencia de perfecto eslabonamiento ent re los sucesivos ad-
quirentes, etc.). Ms adelante nos detendremos sobre este pronunciamiento.
72
Conf. C.N.Civ., sala C, 17.6.88, LL, f. 88.098, supl. del 2.1.90; Gatti, E.,
Alterini, J. H., ob. cit., pg. 60/61; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pg.
437; Fazio de Bello, M., Teora y tcnica..., pg. 170, aut ora que deja a salvo el
supuesto de que el acreedor del enajenante hubiese embargado el inmueble an-
tes de la tradicin al t i t ul ar del boleto, lo que debe estimarse acertado en tanto
en ese caso ste no podr alegar buena fe, ya que pudo t omar conocimiento del
embargo a travs de las constancias regstrales.
El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993
(que tuviera media sancin de la Cmar a de Diputados de la Nacin) modifica
el art. 1189, del Cdigo Civil, el cual se propone quede redactado as: "Las obli-
gaciones contradas en un boleto de compra y venta sobre inmuebles son civil-
mente exigibles. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1185 bis, si el boleto
tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aqul es oponible incluso a
terceros interesados de buena fe, siempre que tenga al guna de las publicidades
suficientes referidas en el artculo 3169". El art. 3169, segn la modificacin
que se propicia en el Proyecto dice que: "Se considera publicidad suficiente pa-
ra su oponibilidad, incluso a terceros interesados de buena fe, la posesin, o la
inscripcin registral a los efectos previstos en los respectivos ordenamientos.
No podrn prevalerse de la falta de publicidad indicada las part es y quienes co-
nocan o deban conocer la existencia de los derechos reales de garanta".
73
Conf. S. C. Bs. As., 3.8.93, LL, f. 92.172, supl. diario del 10.5.94; id.,
26.10.93, Doctrina Judicial-1994-1-972, f. 8374; C.Civ.. y Com. Mercedes, sala
l a. , 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.94, p. 41; doctrina de S. C. Mendoza, en
pleno, 6.12.91: LL-1992-B-160 Doctrina Judicial, 1992-1-1093, voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, para el supuesto de embargo trabado con anterioridad
POSESI N: PAR TE GENER AL 151
respecto no sera posible hacer j ugar el argumento de la publici-
dad posesoria (por hiptesis, posterior) y porque el boleto slo
engendra derechos de carcter personal desprovistos de privile-
gio. Podra, empero, pri mar el poseedor ex-boleto si hubiera em-
bargado antes el inmueble, ya que entonces entraran a jugar los
principios relativos al primer embargante arg. art. 218, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
74
Y, al contrario, el
acreedor ex-boleto sera pospuesto por un acreedor comn que
hubi era embargado el inmueble con anterioridad
75
. Hay quie-
nes, yendo ms all, pi ensan que el acreedor que tuviera ins-
cripto un embargo en el R egistro de la Propiedad Inmueble,
prevalecera siempre sobre el poseedor ex-boleto aun cuando la
fecha de su crdito fuera posterior a la del boleto
76
.
R ecientes decisiones judiciales se inclinan por hacer preva-
lecer al poseedor ex-boleto, si ste tiene fecha cierta anterior al
nacimiento del crdito al cual se opone y si el inmueble est
destinado a vivienda, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1185
bis (complementado con la exigencia contenida en el art. 150 de
la ley 19.551 de Concursos en cuanto al destino. Cabe ad-
vertir que el requisito relacionado con el destino de vivienda ha
sido eliminado por la Ley de Concursos n 24.522), que se consi-
dera aplicable no slo en las ejecuciones colectivas sino t am-
bin en las individuales.
77
al boleto; en el mismo sentido se pronunci ese Tribunal en nuevo plenario del
30.5.96 JA, suplemento diario del 12.3.97; C. S. Tucumn, Sala Civil y Pe-
nal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94.
74
Conf. con este criterio la doctrina que emerge de los siguientes fallos:
C.C.N.Civ., sal a I, 18.8.93: Doct ri na Judicial-1994-2-99; CNCom., sal a A,
15.12.77: #-78-531; sala C, 21.5.93: JA, supl. diario del 23.2.94, p. 36; S. C.
Mendoza, en pleno, 6.12.91, citado en notas 71 y 73.
75
Conf. CAp.CC San Mart n, sala II, 28.9.95, ED, f. 47. 281, supl. del
26.7.96. Tambin S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91: DJ-1992-1-1093 y nuevo ple-
nario del 30.5.95, en JA, supl. diario del 12.3.97.
76
Conf. Bono, G. A., El adquirente por boleto de compraventa y los acree-
dores del vendedor, LL, supl. del 2.11.95.
77
Conf. C.N.Com., sala B, 24.4.89, ED, f. 42.232; S.C.Bs. As., LL, 1986-E-
425; id., 9.2.93: JA, supl. diario 19.10.94, p. 26; id., 3.8.93: LL, f. 92.172, supl.
diario del 10.5.94, p. 9; id., 26.10.93, Doctrina Judicial -1994-1-972, sentencia en
la que tambin se decidi que "el art. 150 de la ley 19.550 slo resulta aplicable a
los procesos concrsales y no limita al art. 1185 bis del Cdigo Civil", es decir,
que en caso de ejecuciones individuales no resultara exigible el requisito del des-
tino para vivienda impuesto por la referida norma de la Ley de Concursos; C.
Civ. y Com. Mercedes, sala l a. , 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.94, p. 41; Cm.
Fed. Baha Blanca, sala I
a
, 28.8.98, JA, supl. diario del 7.4.99; S.C. Mendoza en
pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093 con voto de la doctora Kemelmajer
de Carlucci, A., si se t rat ara de inmueble destinado a vivienda personal del ad-
quirente; este Tribunal mantuvo la aplicacin extensiva a las ejecuciones indivi-
duales en el nuevo plenario del 30.5.96: JA, supl. diario del 12.3.97. En el mismo
152
DERECHOS REALES
La va procesal idnea que corresponde al acreedor ex-boleto
para insinuarse en la ejecucin individual es la de la tercera de
mejor derecho, puesto que carece como ya explicamos del de-
recho real que le permitira recurrir a una tercera de dominio.
La nueva Cabe advertir que la nueva Ley de Concursos n 24.522 eli-
Concursos min la exigencia que, sobre el destino (vivienda) contena el
n 24.522 art. 150 de la ley 19.551.
En efecto, su art. 146 segundo prrafo dispone:
"...Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de ad-
quirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra si el comprador
hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio El Juez deber disponer
en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al
comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la
prestacin correspondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin del compra-
dor fuera a plazo, deber constituirse hipoteca en primer grado sobre el
bien, en garanta del saldo de precio" (el resaltado es nuestro).
78
e) Frente al trasmitente: si en cumplimiento del boleto el
vendedor hizo tradicin del inmueble es decir, si lo entreg
sentido, Lpez de Zavala, Teora de los contratos, Part e general, pgs. 210/211,
ed. 1971; Do Campo, A., Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo Civil y su m-
bito de aplicacin, LL, supl. del 26.8.88. Ello siempre que el poseedor por boleto
hubiera pagado el 25% del precio, segn lo prescripto por el art . 1185 bis, Cdi-
go Civil. Contra la aplicacin del art. 1185 bis a las ejecuciones individuales:
C.N. Com, sala A, 30.12.98, ED, f. 49.748, supl. diario del 13.12.99; sala B,
8.3.99; ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99; sala E, 4.9.97: LL, f. 96.921, su-
plemento diario del 1.4.98; Alterini, J. H., La t ut el a del adqui rent e por boleto
de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Ci-
vil, en 2JD-153-635; R ivera, J. C, Conflicto ent re acreedor embargant e y posee-
dor con boleto de compraventa, ED-159-246.
78
Con motivo de esta modificacin, el 30.5.96 la Suprema Corte de Just i -
cia de Mendoza dict un fallo plenario (derogatorio del ant eri or fechado el
6.12.91, al que nos referimos antes), en el cual sent la siguiente doctrina: "1. El
embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anteriori-
dad a la enajenacin mediando boleto de compraventa es oponible al adquiren-
te. 2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercera de
mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso individual o
concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o
existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o apert ura del
concurso, b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria), c) El tercerista o
peticionario en el concurso ha adquirido de quien es el t i t ul ar registral o est en
condiciones de subrogarse en su posicin jurdica mediante un perfecto eslabo-
namiento entre sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionario en el con-
curso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la t raba
del embargo o a la apert ura del proceso universal. 3. En el proceso concursal,
las reglas anteriores no impedirn la aplicacin de la normativa relativa a la ac-
cin revocatoria y el adquirente deber cumplir con los otros recaudos expresa-
mente previstos en el art . 146, de la ley 24.522".
153
vol unt ar i ament e no puede volver sobre ese acto, a menos
que at aque la validez de la tradicin o del boleto
79
. Se ha sos-
tenido que a raz de la legitimidad de la adquisicin de la pose-
sin que consagra el art . 2355, Cdigo Civil, en su segundo
prrafo, es que el poseedor por boleto puede rechazar la accin
de reivindicacin i nt ent ada por el enajenante o por quienes son
sus sucesores universales o particulares.
80
f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve: por ms legtima que
sea la posesin si se renen los extremos del art. 2355, segundo
prrafo ella no conducir a la adquisicin del dominio por usu-
capin breve, pues lo impide el art. 4010 conf. su nota.
81
Es claro que puede recurrir a la usucapin larga, pero co-
mo a su respecto no es necesario ni el justo ttulo ni la buena fe
(arts. 4015/4016), resul t ar indiferente que se satisfaga o no
las exigencias del art . 2355, segundo prrafo.
g) Poseedor ex-boleto y acciones reales: desde luego que
puede i nt ent arl as por va subrogatoria art. 1196 Cd. Civil
o si stas le son cedidas
82
, pero cabe pregunt arse si puede de-
ducirlas "iure proprio".
Quienes admiten que el boleto constituye un contrato de
compraventa definitivo y perfecto deberan concluir en que la
celebracin del boleto implica la cesin tcita de las acciones
reales del vendedor al adquirente.
83
Las opiniones sobre el punto no son uniformes: algunos se
inclinan por la afirmativa
84
; otros por la negativa.
85
79
Conf. C.N.Civ., sala E, LL, 96-544; Lpez de Zavala, Derechos reales,
pg. 43, ed. cit. quien aplica el art. 515, inc. 3
o
a este supuesto; Fazio de
Bello, M., Teora y tcnica..., pg. 125 y sig. sostiene que el poseedor en las
condiciones del art. 2355 puede i nt ent ar las acciones reales reivindicatora y
negatoria contra el t rasmi t ent e, si ste lo despoja o lo turba, respectivamente.
80
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno,
6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093, f. 6511.
81
Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 64; mi estudio en LL, 141-
941; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 435, ed. cit.; S.C. Mendoza
en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093; f. 6511, con voto de Kemel-
majer de Carlucci, A.
82
Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit, pg. 62.
83
Arg. art s. 1444, 1445 y su nota y nota al art. 2109.
84
Conf.: Bust amant e Alsina, J., estudio citado en ED-25-839; Borda, G.,
La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pg. 394, n 282; Fazio de Bello, M., Teora
y tcnica..., pgs. 125/131, sobre la base de que se t r at a de un nuevo derecho
real, el derecho real de posesin por obra del agregado al art. 2355.
85
Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 436, por no existir
dominio; Martnez R uiz, R., Efectos de la posesin legtima del titular de un bole-
to de compraventa..., LL, supl. del 18.12.81; Gatti-Alterini, J. H., ob. cit., pg. 62.
h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso del trasmitente.
La cuestin se decide a t ravs del art. 1185 bis (incorpora-
do al Cdigo Civil por la ley 17.711), con la restriccin que deri-
va del art. 150 de la Ley de Concursos (n 19.551) en cuanto
impone, a los efectos de hacer oponible el boleto a la quiebra
del vendedor, la exigencia de que se t r at e de un inmueble des-
tinado a vivienda
86
. Este requisito, segn se ha visto, ha sido
suprimido por la nueva Ley de Concursos no. 24.522 (conf. su
art . 146, segundo prrafo). La buena fe que se presume, en
principio, salvo prueba en contrario consiste aqu en la igno-
rancia no excusable del estado de cesacin de pagos desequi-
librio patrimonial que impide al deudor cumplir regul arment e
sus obligaciones del vendedor.
Situacin anterior. Ley de Concursos n 19.551
La necesidad de que se t r at e de un inmueble destinado a
vivienda suscita dudas en t ant o cabe pregunt arse si debe ser
interpretado con carcter subjetivo (con lo que se exigira que
se t r at ar a de la vivienda propia del comprador) o atendiendo al
destino objetivo del inmueble (con lo cual no resul t ar a necesa-
rio que se t r at ar a de la vivienda propia y actual del comprador
por boleto v.g., si ste la alquila a un tercero, o si se domicilia
en el extranjero, o si se t r at a de una casa de veraneo, o si el ad-
quirente fuera una persona de existencia ideal)
87
, argumen-
tndose con que quien adquiere una vivienda, aunque no sea
86
No resul t ar an oponibles al concurso, entonces, las adquisiciones por
boleto de locales de comercio o de campos, por ejemplo.
87
Conf. C.N.Com., sala B, R ep. LL-XXXVII, J-Z, pg. 1280, n 75; sala C,
LL, 1975, A, 193; C. 2a. Civ. y Com. Crdoba, 28.4.92, JA, supl. diario del
1.12.93, p. 42; Belluscio, A., Zannoni, E., Cdigo Civil y leyes complementarias
comentado, anotado y concordado, t. 5, pgs. 849/850, ed. 1984; Migliardi, F., Li-
mitacin del art. 150 de la ley de concursos a casos de inmuebles destinados a vi-
vienda, LL, 1980, D, 487; do Campo, A, Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo
Civil, su mbito de aplicacin, en LL, supl. del 26.8.88, opinan que el boleto no
slo resulta oponible en caso de quiebra del vendedor sino tambin si se t rat a de
un concurso preventivo, por aplicacin del art. 21 de la ley 19.551; mas sostienen
que en las hiptesis de concurso preventivo no resulta exigible el requisito de vi-
vienda, porque el art. 140 de la ley 19.551 est ubicado en la seccin que regula
los efectos de la declaracin de quiebra sobre ciertas relaciones jurdicas en parti-
cular, y el art. 21 de ella, en cambio, no lo impone. Contra: uta- Abella, A., Opo-
nibilidad del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL, supl. del
29.4.91 quienes se enrolan en una posicin restrictiva: tendra que t rat arse de la
vivienda actual propia del adquirente y cuyo valor no supere el del bien de fami-
lia. Tambin en el sentido de que para que resulte aplicable el mecanismo del
art. 1185 bis, Cdigo Civil, debe t rat arse de vivienda personal del adquirente:
S.C.Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093.
155
par a habi t ar en ella, "cumple en cierto sentido una funcin so-
cial al movilizar un capital con el objeto de dar solucin al pro-
blema de la falta de vivienda".
88
Se ha sostenido que, par a satisfacer la exigencia, el desti-
no de vivienda debe ser actual, con lo que no concurrira el re-
quisito en caso de adquisicin de un lote baldo, aunque sea
hecha con la finalidad de edificar viviendas o de edificios en
construccin.
89
Cabra preguntarse, no obstante, si podra oponerse al con-
curso y l ograrse la escrituracin de boletos referidos a lo ya
construido (por ejemplo, unidades t ermi nadas en un edificio que
se vaya a someter a la ley 13.512), con la advertencia de que el
adquirente no puede pretender la ejecucin de las obras que fal-
t asen par a concluir la unidad.
90
Una postura proclive a la proteccin de los intereses del ad-
quirente de una unidad en un inmueble en construccin conduci-
r a a una r espuest a afi rmat i va, aunque no puede dejar de
sealarse las dificultades que implicara la inexistencia de deter-
minacin material de las unidades (as, si no se contara con el
plano de subdivisin) y conclusin de la obra debidamente certi-
ficada por la autoridad municipal, circunstancias que impediran
el otorgamiento y registro del R eglamento de Copropiedad y Ad-
ministracin, requisito indispensable para la escrituracin de las
unidades (arts. 4, 24 y 27, dec. 18.734/49, reglamentario de la ley
13.512). Aun cuando la carencia de R eglamento de Copropiedad
podra ser suplida por el juez de la quiebra (siempre que se cuen-
t e con el plano de subdivisin y certificacin final de obra ema-
nada de la autoridad municipal) mediante el otorgamiento bajo
88
C.N.Com., sal a C, LL, 1975- A-193; id., sal a B, 26. 5. 92, LL, fallo
92.218, supl. diario del 27.5.94, p.5, en el que se sostuvo que "la exigencia del
art. 150 de la ley de concursos no supone que se t rat e de vivienda personal del
comprador o de vivienda nica".
89
Conf. C.N.Com., sal a D, ZX.1980-D-487; Belluscio-Zannoni, ob. cit,
pg. 850.
90
Conf. R ivera, J. C, Boleto de compravent a y qui ebra, LL, supl. del
21.5.85. Se ha decidido que "la oponibilidad del boleto a la quiebra se encuentra
supeditada a la posibilidad material y jurdica de otorgarse la pertinente escritu-
ra. Caso contrario, el adquirente por tal ttulo que no es un acreedor de dominio,
solamente tiene derecho a verificar como quirografario el importe de las cuantas
pagadas al fallido por tal ttulo, en paridad con los dems acreedores de igual
rango. Mas no podra pretender que el concurso tome a su cargo la construccin o
la terminacin del edificio, pues ello importara la disposicin de fondos del acti-
vo concursal para ejecutar la prestacin que incumpli el fallido con pretericin
del derecho de los dems acreedores concurrentes, desconocindose las reglas le-
gales que rigen los efectos de la quiebra sobre los contratos y vulnerando el prin-
cipio rector de la paridad de trato: C.N.Com., sala C, 17.2.86, LL, f. 84.906.
156
DER ECHOS R EALES
su firma de un reglamento que incluya las clusulas comnmen-
te adoptadas en instrumentos de esa naturaleza.
91
El supuesto de inmueble con destino mixto se hallara ex-
cluido del amparo del art . 1185 bis con un criterio restrictivo
que no me parece aceptable, ya que, en definitiva, se vendra
con l a privar de proteccin a un inmueble destinado (aunque
fuere en part e) a vivienda. Igual solucin por la oponibili-
dad cabra en mi opinin en la hiptesis de cocheras que cons-
tituyen unidades funcionales complementarias de la principal
destinada a vivienda ya que, como accesorias, deben seguir la
suerte de sta.
92
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronun-
ciado en el sentido de que la exigencia del art. 150, Ley de Con-
cursos, rel at i va al dest i no de vivienda, no viola la gar ant a
constitucional de la igualdad, en t ant o sta no impide que las
leyes contemplen en forma distinta situaciones que consideren
diferentes siempre que no i ncurran en arbi t rari as discrimina-
ciones y por ser igualmente razonable la proteccin que la nor-
ma brinda a los adquirentes de bienes destinados a vivienda,
t ant o ms cuanto que el acceso a una vivienda digna tiene tu-
tela constitucional (art. 14 bis Constitucin Nacional).
93
Destino del inmueble. R gimen actual.
Nueva Ley de Concursos n 24.522
R ecordamos aqu lo expuesto en el sentido de que la Ley de
Concursos 24.522, por su art. 146, admite la oponiblidad del
boleto de compraventa de inmuebles otorgados a favor de ad-
quirentes de buena fe que hubi eran abonado el 25% del precio,
cualquiera sea el destino del bien extiende as la oponibili-
dad del boleto, limitada en la ley 19.551 a los supuestos de in-
muebles destinados a vivienda.
La generalizacin de la norma ha suscitado dispares opinio-
nes. Algunos la consideran apropiada.
94
Otros sostienen que la
91
Conf. Rivera, J.C., ob. cit., loe. cit. Ver cuanto decimos al referirnos en
el Volumen III de esta obra al tema de la "promesa de hipoteca".
92
Conf. Rivera, J. C, ob. cit., loe. cit. En esa corriente parece enrolarse la
sentencia de la Cla.C.C. Baha Blanca, sala I, 21.6.83, publicada en LL, f.
83.953, interpretada "a contrario sensu", en tanto consider inoponible al con-
curso el boleto de compraventa de una cochera instrumentado en forma inde-
pendiente aun cuando se haba adquirido un departamento en el mismo
edificio por constituir negocios distintos, perfectamente separables, con pre-
cios determinados, como as tambin formas de pago diversas.
93
Causa "Jos Chanza y Ca. S.A." del 13.5.82.
94
Conf. Iglesias, J., Concursos y quiebra. La ley 24.522, p. 181; Barbieri, P.,
157
excepcin al principio pars conditio creditorum se justificaba an-
teriormente en la necesidad de proteger el inmueble adquirido
para vivienda y vaticinan que los deudores inescrupulosos no va-
cilarn en generar ventas de sus propiedades, a travs de meros
boletos que luego sern oponibles sin cortapisas, salvo las que
provengan de su eventual ineficacia (arts. 118 y 119 de la ley).
95
El art. 1185 bis no exige la posesin en el t i t ul ar del boleto,
pero s el pago del 25% del precio anterior a la declaracin de
quiebra
96
. El 25% se refiere al capital y queda excluido el cm-
put o de los intereses.
97
Par a su oponibilidad al concurso el boleto t endr a que te-
ner fecha cierta, no pudi endo soslayarse el requisito habi da
cuenta de que se t r at a de un i nst rument o privado y lo dispues-
to en los art s. 1034 y 1035, Cdigo Civil, cuerpo legal del que
forma part e el art. 1185 bis.
98
En cuanto a la inscripcin registral del boleto no la exige el
art. 1185 bis, de modo que no resul t ar a necesaria salvo en
aquellos casos en que apareciera impuesta por una ley nacional
especfica, v.g., ley 14.005 de venta de inmuebles fraccionados en
lotes pagaderos a plazos; ley 19.724, de prehorizontalidad" ni
Nuevo rgimen de concursos y quiebra. Ley 24.522. Comentada y concordada,
ed. 1995, p. 304).
95
Conf. Fassi, S. Gebhardt , M., Concursos y quiebras, 5a. ed., p. 146;
R ouillon, A., R eflexiones sobre ciertos lmites al reconocimiento, en la quiebra,
del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto, JA, suplemento diario
del 12.3.97; Martnez de Petrazzini, V., Ley de concursos y quiebras n" 24.522,
p. 185.
96
C.N.Com. en pleno, 8.7.81, in re "Arturo de Zaguir, M. c/Concepcin
Arenal S.C.A.". Alterini, J.H., La t ut el a del adquirente por boleto de compra-
vent a fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, DE-
153-635. Contra S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.
97
Conf. C.N.Com., sala C, 9.4.81, causa "Aguirre c/Egom".
98
Conf. C.N. Com., sala B, 8.3.99, ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99.
Maffia, O., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor, LL, supl. del 4.6.82,
afirma que el art. 1185 bis no contempla la exigencia de fecha cierta, aunque
considera esto un error gravsimo.
99
Si se t rat a de un edificio susceptible de caer en la rbita de la ley 19.724
es adecuado formular la siguiente distincin: a) si el inmueble no ha sido afec-
tado por el propietario luego fallido, este incumplimiento no puede perjudicar
al adqui rent e con boleto que satisfaga los requisitos de los art s. 1185 bis Cdi-
go Civil, y 150, ley 19.551; b) si el inmueble hubiera sido afectado pero el boleto
no hubi era sido registrado, toda vez que la posibilidad de inscribirlo corre-
sponde t ant o al propietario como al adquirente, segn el art. 12 de la ley, la
falta de registro que resul t ar a as imputable a la negligencia del propio intere-
sado, t ornar a inoponible el boleto a la masa: conf. R ivera, J. C, ob. cit., loe. cit.
Contra: Lpez de Zavala, F., Teora de los contratos, Part e general, pg. 218,
ed. 1975, considera que a part i r de la sancin de la ley 19.724 el boleto debe
encuadrarse en los trminos de su art . 12 para resul t ar oponible.
Art.
1185 bis y
posesin
158
DER ECHOS R EALES
siquiera en aquellas provincias que tuvieran organizada la ins-
cripcin de los boletos de compraventa, por t rat arse de normas
locales que no pueden agregar nuevos requisitos a los estableci-
dos por la ley de fondo a los fines de la oponibilidad del boleto al
concurso, criterio que apuntalara lo establecido en el art. 3, par-
t e final, de la ley 17.801.
100
R esta sealar que el rgimen del art. 1185 bis puede ser
aplicado, a nuestro juicio, a los supuestos en que el boleto ins-
t r ument e cualquier acto o promesa de transmisin onerosa del
dominio (y no slo la compraventa) as, dacin en pago
101
,
permut a, aporte en sociedad, etc. y "a fortiori" si, en lugar de
boleto, el adquirente cuenta con una escritura pblica no ins-
cripta con o sin tradicin,
102
Cuanto llevamos expuesto revela que, siendo otras las nor-
mas que regulan la oponibilidad del boleto en el concurso, la cali-
dad de legtimo que al poseedor por boleto confiere el art. 2355,
segunda parte, Cdigo Civil, no lo habilita, en caso de no hallarse
pagado el 25% del precio o no t rat arse de inmuebles destinados a
vivienda, para oponer su derecho frente al concurso
103
, pues de lo
contrario casi en cualquier hiptesis el boleto resultara oponible
al concurso, restando toda virtualidad a las limitaciones que sur-
gen de los arts. 1185 bis, Cdigo Civil y 150, ley 19.551.
Concluido el tema del boleto de compraventa, volvemos al de
la posesin legtima en general.
La legitimidad de la posesin se presume?
As lo establece expresamente el art. 3715 del Esbogo de
Freitas, fuente de nuestro art. 2363. Podra sostenerse la nega-
tiva par a nuest ro Cdigo, al haberse eliminado la expresa pre-
suncin del modelo. Pero podra fundarse la afirmativa en el
propio 2363, cuando dispone que el poseedor "posee porque po-
100
Contra: Belluscio-Zannoni, ob. cit., pg. 851; Lpez de Zavala, F., ob.
cit., pg. 211. Para Andorno, L., Registraciones personales, ED, supl. del 17.8.88,
el boleto podra ser ubicado dentro de las "anotaciones personales" del art. 30,
inc. b), ley 17.801. S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.
101
Conf. SCBs.As., 26.10.93, Fuhrs, A., Tercera de mejor derecho en au-
tos "Caamao, F. c/ Garalda, G.", .ED-159-246; Rivera, J. C, Boleto de compra-
venta y quiebra, LL-1985-C-44.
102
Conf. S.C.Bs. As., LL, 1985-D-402; id., 26.10.93, Doctrina Judicial-
1994-1-972; Rivera, J. C, ob. cit, loe. cit.; Nuta-Abella, ob. cit, loe. cit.
103
Conf. C.N.Com., en pleno, 8.7.71, causa "Arturo de Zaguir c/Concep-
cin Arenal S.C.A.", LL, 1980-C-465; Martnez Ruiz, R., ob. cit, loe. cit; Gatti-
Alterini, Prehorizontalidad..., pg. 479. Contra: Lpez de Zavala, F., Derechos
reales, ed. cit., t. I, pg. 437, sostiene que, si no hay tradicin, rige el art. 1185
bis y si la hubo, el agregado al art. 2355.
Se
presume
la legitimi-
dad de la
posesin?
159
see" y que, en principio, no est obligado a exhibir el ttulo en
virtud del cual posee.
B) Posesin ilegtima
La caracteriza el 2355, 2
a
parte: cuando se tenga sin ttulo,
por ttulo nulo o fuere adquirida por modo insuficiente para ad-
quirir derechos reales o cuando se adquiera de quien no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para t rasmi t i rl a. En una
palabra: cuando no sea el ejercicio de un derecho real constitui-
do de conformidad al Cdigo.
La posesin ilegtima admite a su vez una doble clasifica-
cin: de buena y de mal a fe. R especto de la posesin legtima
carece de sentido habl ar de buena o mala fe.
Las consecuencias de esta clasificacin son frtiles, a dife-
rencia de la anterior: en cuanto al rgimen de las cosas muebles;
en materia de edificacin, siembra y plantacin; usucapin; rela-
tivamente a lo normado por los arts. 1051, 2778 y 2776, etctera.
1. Buena fe
Existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho
excusable (arts. 923 a 929 Cd. Civ.) se persuadiere sin duda
alguna de la legitimidad de su posesin, es decir, crea sin nin-
gn gnero de vacilaciones, que el que le trasmiti la posesin
era t i t ul ar del derecho o t en a capacidad par a constituirlo o
trasmitirlo (art. 4006 y not a Cd. Civ.).
La ignorancia o error deben resul t ar excusables, lo cual
implica que la conducta del poseedor ha de ser diligente a fin
de ser calificado como poseedor de buena fe.
104
a) El ttulo putativo es un caso especial de posesin de bue-
na fe, definido por el art . 2357. Se da cuando:
I) No existe ttulo, pero el poseedor est convencido, por ig-
norancia o error de hecho excusable, que existe. As, un herede-
ro i nst i t ui do en un t es t ament o, que posee los bi enes de la
herencia, ignorando la existencia de un t est ament o posterior,
que revoca al primero.
Sub-
clasifi-
cacin
Conse-
cuencias
Ttulo
putativo
104
Para el estudio de los problemas vinculados con la buena fe y el Registro
de la Propiedad Inmueble y el estudio de los antecedentes de los ttulos, ver el
Tomo 3 de esta obra, Captulo 7, ap. III, 2-"Accin reivindicatoria".
La
buena fe
se
presume
Caso
general
II) El ttulo existe, pero no se aplica a la cosa poseda. Es
tpico el siguiente ejemplo: A compra un t erreno en un loteo, to-
ma posesin, se le otorga la escritura; luego se pl ant ea un liti-
gio en el cual, despus de estudios y mensur as se llega a la
conclusin de que la escritura y el acto jurdico que ella repre-
sent a (ttulo) no se refieren en verdad al lote posedo sino a
otro.
El ttulo putativo no se considera justo ttulo
105
y, en conse-
cuencia, no es hbil para la usucapin corta: art . 4011 Cd. Civil.
Como ya vimos, la buena fe se presume: art . 2362; salvo
los casos en que por el contrario, lo que se presume es la mala
fe: art s. 2771, 2770, 4009 y nota. Siempre iuris tantum.
b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe
Par a saber si la posesin es de buena o mal a fe debe to-
marse en cuenta el momento de la adquisicin de la posesin:
art. 2358
106
.
Percep-
cin de
frutos
Buena fe
y notifica-
cin de
demanda
Salvo en relacin a la percepcin de frutos, para la que se con-
sidera aisladamente cada acto de percepcin y cada uno, indepen-
dientemente del otro, ser de buena o mala fe: art. 2358 y nota.
Especial mencin debe hacerse del supuesto del poseedor
originariamente de buena fe pero que es vencido enjuicio reivin-
dicatoro.
En orden a la restitucin de frutos, mejoras, riesgos, etc.,
es considerado como poseedor de mala fe desde el momento de
la notificacin de la demanda, o desde que hubi era tenido cono-
cimiento del vicio de su posesin; sin embargo, no queda equi-
parado t ot al ment e al poseedor de mal a fe, puest o que pudo
creer que el demandant e careca de derecho a entablar la ac-
cin (ver arts. 2433 y su nota, 2434 y 2443 Cd. Civ.), y enton-
ces, no responde por prdida o deterioro de l a cosa por caso
fortuito, an cuando la cosa no se hubiese perdido o deteriora-
105
Justo ttulo a estos fines, es todo acto jurdico vlido, revestido de las
formas legales que sera idneo para constituir el derecho real que se intenta
prescribir, si no fuera porque el trasmitente no es el verdadero propietario o
titular del derecho, o sindolo, no tiene capacidad para trasmitirlo
106
Aqu debemos hacer una referencia a la figura de la accesin de pose-
siones, que examinaremos ms adelante especficamente. Slo diremos ahora
que una vez sumadas las posesiones, es en el origen de la posesin a la que se
accede donde queda fijada la buena o mala fe de la posesin. Pero tambin te-
ner en cuenta lo dispuesto por el art. 4005, Cod. Civil.
161
do en manos del propietario (arts. 2433 y 2435) ni por los frutos
que el demandant e hubiera podido percibir si hubiese tenido la
cosa en su poder (arts. 2433 y 2439 Cd. Civ.)
2. Mala fe
Se define por exclusin, o sea que existe toda vez que no
haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cd. Civil.
La posesin de mal a fe admite, a su vez, una doble clasifi-
Ma l a f

^ - i i r no vicio
cacion: simple mal a e o no viciosa y viciosa.
La posesin de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor,
en la poca de la adquisicin haya debido conocer la ilegitimi-
dad de su posesin o haya tenido razones para dudar de ella.
As la define el art . 3716 del Esbogo de Frei t as, ent erament e
aplicable a nuest ro derecho. Ejemplos: el caso del art . 2771,
cuando alguien compra una cosa mueble de una persona que
no acostumbra vender cosas semejantes o no tiene medios para
adquirirla; o si el comprador de un inmueble es negligente en
el examen de los ttulos del vendedor (nat ural ment e que la exi-
gencia que se requiere para que no exista mala fe es la razona-
ble para configurar un error de hecho excusable).
a) Vicios
La posesin de mala fe es viciosa en relacin a cosas mue-
bles, cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al ro-
bo), est el i onat o
1 0 7
o abuso de confianza
108
: ar t . 2363; y en
relacin a cosas inmuebles cuando sea violenta (art s. 2364 al
2368, ver tambin la i l ust rat i va nota al art . 2455 Cd. Civ.),
clandestina (arts. 2369 al 2371, tambin ver nota al art . 2479)
109
o por abuso de confianza (arts. 2372 y 2364).
107
El vicio de estelionato aparece cuando alguien recibe la posesin de
una cosa mueble como libre o propia del que la trasmite sabiendo positivamen-
te que est gravada o no le pertenece a aqul. Vase Salvat, op. cit., t. I, n 96;
Lafaille, op. cit, t. I, nms. 99/100, nota 20. Para Alsina Atienza, cit. por Alteri-
ni, Jorge, en Defensa judicial de la posesin y la tenencia, pg. 21, nota 43, el
estelionato supone el abuso de confianza con traspaso de la posesin a un ter-
cero que adquiere la cosa de mala fe, diferencindose as del estelionato en los
contratos, donde el tercero es de buena fe: arts. 1178/79, Cd. Civil.
108
Cuando se recibe la cosa con obligacin de restituir y se intervierte el
ttulo, considerndose el tenedor exclusivo seor de la cosa: v.g.: cuando el de-
positario ofrece a embargo el mueble depositado, como si fuera propio.
109
Se ha decidido que "a los efectos de la clandestinidad prevista en el
art. 2369 del Cdigo Civil, no interesa tanto su publicidad frente a terceros si-
no el desconocimiento del perjudicado que actu con diligencia. Esta diligencia
Los vicios de la posesin son relativos
110
, lo que quiere de-
cir que slo los puede alegar el que los sufri.
Se ha dicho que la equivocidad es un vicio de la posesin
distinto de los otros vicios. Est a tesis se funda en el art. 2229
Cd. Civ. francs, que dice que par a poder usucapir la posesin
debe ser pblica, pacfica, continua y "no equvoca". Sobre est a
norma, algunos pi ensan que posesin equvoca sera aquella
que ofreciera dudas sobre cualquiera de sus cualidades (conti-
nuidad, publicidad, etc.). Es decir, se reducira el vicio a una
cuestin de prueba, pues decir que las cualidades de la pose-
sin deben ser ciertas o inequvocas, valdra t ant o como afir-
mar que deben ser probadas. Mas no debemos olvidar que la
posesin se presume sin vicios art. 2363 Cd. Civ. argenti-
no y quien los alega debe probarlos.
Para otros, la equivocidad sera un vicio especial que se da-
r a cuando la duda se refiriera a un elemento constitutivo de la
posesin: el animas domini. Ejemplo: el caso de la copropiedad.
El copropietario puede realizar actos posesorios sobre toda la
cosa, pero esos actos tienen carcter ambiguo, porque puede ha-
cerlos tanto en su carcter de copropietario como a ttulo de po-
seedor exclusivo. Mientras dura ese equvoco dicha posesin es
ineficaz frente a los dems condminos: se necesitara un acto de
interversin de ttulo, que excluyera a los dems copropietarios
de un modo evidente. Otro ejemplo: el caso de que a la muerte de
una persona existan en manos de un sirviente que viva con l
objetos pertenecientes al muerto: no se sabra si los tiene a ttulo
de servidor de la posesin o a ttulo de poseedor.
111
Pensamos que nuestro Cdigo no erige a la equivocidad en
vicio autnomo de la posesin: estaramos, mas bien, movin-
donos dentro del mbito probatorio.
se supone ante la falta de oportunidad del poseedor actual de impedir la va de
hecho de la ocupacin en virtud del artero procedimiento ejecutado por la de-
mandada que se introdujo en el inmueble. La clandestinidad, en los trminos
del art. 2369 del Cdigo Civil, se identifica con actos subrepticios, con engao,
con ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes
tienen derecho a oponerse tomen conocimiento ... mediante disimulo del sujeto
activo e ignorancia del pasivo": CNCivyComFed., sala I, 25.2.1997, LL, fallo
98.175, supl. diario del I
o
. 12.98.
110
Arts. 2368 y 2371 Cd. Civ. Nada dice con respecto al abuso de con-
fianza en el art. 2372. Por eso, algunos identifican, conforme a la definicin de
ese artculo al poseedor por abuso de confianza con el poseedor precario, es de-
cir, con quien tiene la cosa con obligacin de restituir, que, en verdad, no es
otro que el tenedor. Este razonamiento permiti, antes de la ley 17.711, otorgar
la accin de despojo al tenedor, por considerrselo poseedor vicioso.
111
Vase Planiol-Ripert, Tratado prctico de derecho civil, t. III, pg. 158,
ed. 1942.
POSESIN: PAR TE GENER AL 163
b) Purga de los vicios
Una posesin que comenz siendo viciosa en su origen,
contina siempre en t al carcter o llegar un momento en que
ese vicio se purgar y la posesin quedar saneada?
Par a resolver esta cuestin se enfrentan en nuest ro Cdigo
dos normas: el art. 2354, que dispone:
"Tampoco puede (el poseedor) cambiar por propia voluntad ni por
el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal
como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nue-
vo ttulo de adquisicin."
Est a norma est t omada del Derecho romano, donde los vi-
cios no se purgaban.
La otra norma es el art. 3959, cuya fuente es el Proyecto
de Cdigo Civil Espaol redactado por la Comisin presidida
por Florencio Garca Goyena:
"La prescripcin de cosas posedas por fuerza o por violencia, no
comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la po-
sesin."
Armonizando ambas disposiciones podra decirse que una
posesin viciosa en su origen contina en t al carcter mi ent ras
no se purgaren los vicios que la afectan.
Y cundo se purgan los vicios de la posesin? Al respecto,
hay dos teoras:
Segn una, los vicios se purgar an al cesar de hecho el vi-
cio. Por ejemplo, si la posesin es violenta, cuando se depongan
las armas.
112
Segn la otra, la purga se operara al ao de cesar de hecho
el vicio, porque al ao el anterior poseedor pierde las acciones po-
sesorias (art. 4038 Cd. Civ.), y el nuevo poseedor gana dichas ac-
ciones (art. 2473 Cd. Civ.).
113
XI. Accesi n de pos es i ones
Es la unin o suma de dos posesiones.
El inters prctico en realizar esta unin de posesiones re-
side en la posibilidad de acumular tiempo para: a) llegar a ob-
112
Vase Planiol-Ripert, op. cit., nms. 155/56; Garca Goyena, Florencio,
comentario al art. 1949.
113
Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 110.
164
DERECHOS REALES
t ener la posesin anual a los efectos de i nt ent ar l as acciones
posesorias propiamente dichas (arts. 2473 a 2481, 2487, 2495 a
2499 Cd. Civ.) y b) alcanzar el nmero de aos necesarios pa-
ra usucapir (art. 4005 y su nota).
En esta mat eri a deben distinguirse dos supuestos:
A) Sucesin a ttulo universal
Como el heredero contina la persona del causant e, confor-
me al art . 3417 Cd. Civ., nos encontraramos aqu no en pre-
senci a de dos posesi ones di s t i nt a s que podr a n uni r s e o
accederse, sino de una mi sma posesin la del difunto que
se contina en su heredero, con sus mismas cualidades o vicios
(art. 3418 Cd. Civ.), porque de acuerdo a la ficcin legal ste y
aqul son una misma persona.
R esulta obvio, entonces, que el sucesor universal no puede
separar su posesin de la del causant e (art. 2475, I
a
parte), a
pesar de que parecera desprenderse lo contrario de una lectu-
r a ligera del art . 2474 Cdigo Civil.
El art. 4004 Cd. Civ., al reglar la mat eri a de la usucapin,
es un corolario de lo expuesto: el sucesor universal contina la
posesin de su autor y es en el origen de esta posesin donde
quedan sealadas las cualidades o vicios de ella (conf. art. 2358
y nota; ver tambin notas a los art s. 2449 y 4005 Cd. Civ.).
Excepcin hecha de lo relativo a percepcin de frutos, respecto
de la cual la buena o mala fe se determina en cada acto de per-
cepcin de frutos (arts. 2358 y 2361 Cd. Civ. y sus notas).
B) Sucesin a ttulo singular
Aqu s, las posesiones est n separadas ab initio y en cier-
tos casos (o sea cuando se r enan los requisitos legales) pueden
uni rse, sumar se o accederse. Es lo que r esul t a de los ar t s.
2475, 2476, 4005 y su ilustrativa nota.
Requisitos L
O S
requisitos par a que pueda existir la accesin de pose-
siones, aparecen reglados por los art s. 2475 y 2476 Cd. Civ.
Tambin y con mayor claridad, en la nota a est a l t i ma dispo-
sicin, copiada de l a obra de Molitor. Es necesario que ni nguna
de las dos posesiones sean viciosas; que no estn separadas por
una posesin viciosa, es decir, que se liguen i nmedi at ament e,
procediendo la una de la otra a t ravs de un vnculo jurdico,
aunque sea defectuoso, por ejemplo, un contrato de compraven-
t a (aunque no sea vlido). As, en los casos de adquisicin uni-
165
l at eral de la posesin reglados por los art s. 2375 y 2382 Cd.
Civ., el adquirente no podra acceder su posesin a la del posee-
dor anterior, precisamente porque su posesin es originaria y
no est unida por ni ngn vnculo a la de ste.
Una vez sumadas o accedidas las posesiones su carcter se
det ermi na en el momento inicial de la posesin del causante, es
decir, de la posesin a la cual se suma la posesin actual. As,
si el poseedor de buena fe une su posesin a la de su autor que
era de mala fe, toda la posesin ser de mal a fe. Sin embargo,
esto puede ser de ut i l i dad par a el poseedor de buena fe; en
efecto: imaginemos que el causant e de mal a fe ha posedo por
el trmino de 19 aos; uniendo su posesin a la de ste, el po-
seedor de buena fe necesitar slo un ao ms para adquirir el
dominio por usucapin larga (arts. 4015 y 4016 Cd. Civ.).
Sin embargo, parece que el art. 4005 Cd. Civ. dice otra co- Posesin
sa ya que, siguiendo a Aubry y R au, establece que para que dos usucapir
posesiones puedan unirse deben ser "legales", y accesin
Qu requisito es est e de la "legalidad" en ambas pose-
siones?
Par a cont est ar est e i nt er r ogant e debemos recurri r a la
fuente de la norma, que es la obra de los autores franceses cita-
dos anteriormente.
114
Segn ellos, para que dos posesiones puedan unirse a los
efectos de la usucapin corta, es necesario que ambas renan
los requisitos necesarios a t al fin, es decir, que ambas sean de
buena fe; combatiendo la tesis de Troplong, sostienen que la
posesin de mala fe (ya sea del autor o del sucesor singular) ti-
fie y convierte en posesin de mala fe a ambas posesiones uni-
das, por lo que, habi endo una posesin de mal a fe, ya no se
podra adquirir por usucapin corta, uno de cuyos requisitos es,
precisamente, la buena fe.
Por eso es que el art . 4005 Cd. Civ. dice que si el sucesor
part i cul ar es de buena fe puede prescribir malgrado la mala fe
de su autor (entendiendo, nat ural ment e, siempre que no una
su posesin a la de ste, pues si as fuera, toda la posesin se-
r a de mal a fe); pero si el sucesor es de mal a fe, aunque su au-
tor sea de buena fe y aunque una su posesin a la de ste, ya la
calificacin de la posesin, a estos efectos, no sera la del origen
(buena fe) sino que la mal a fe del sucesor afectara tambin la
posesin del causant e, impidindole val erse de la usucapin
corta.
Cours de droit frangais, 218, t. 3, pg. 344, 3
a
ed.
166
DERECHOS REALES
XII. Int erversi n de t tul o
Es el cambio de la causa o ttulo en virtud del cual se est
poseyendo o teniendo la cosa.
A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest
La i nmut abi l i dad de la causa se materializ en el Dere-
cho romano a t r avs de la regl a de que "nadie puede por s
mismo ni por el t ranscurso del tiempo cambi ar la causa de su
posesin".
Est a regla fue ideada par a remediar dos situaciones que
solan present arse y slo para esos dos casos:
1) Par a evitar los efectos de la usucapi pro herede lucrati-
va. En R oma, cuando alguien mora sin dejar herederos insti-
t ui dos, como se consi der aba que ha s t a la acept aci n de la
herenci a st a era "yacente" o res nullius, cual qui era que se
apropiara de sus bienes poda usucapirlos mediante l a posesin
de un ao, sin necesidad de justo ttulo ni buena fe.
Si el de cujus hab a dejado cosas en locacin, depsito u
otro ttulo semejante, los tenedores podran haber convertido
su t enenci a en posesin y usucapi rl as contra el heredero por
el breve plazo de un ao. Si tenemos en cuent a las dificulta-
des de las comunicaciones en aquella poca, va dicha la nece-
sidad de crear un principio que impidiera en estos supuestos
los efectos de la usucapi pro herede.
2) Cuando se enajenaba una cosa en garant a de una deuda
con el derecho de volver a adquirirla (esto es, con pacto de fidu-
cia ) y a la vez el comprador-acreedor permita al deudor seguir
en la tenencia de la cosa, a ttulo de locatario o de comodatario,
poda ste, si hubi era podido cambiar por su propia voluntad el
carcter de su detentacin, usucapirla luego de un ao, pues no
se requera la buena fe en estos casos; o cuando la cosa por cual-
quier motivo, hab a vuelto a la posesin del deudor.
La injusticia de est a usucapin denomi nada usurecep-
tio resul t aba evidente.
Mas posteriormente los autores extendieron los efectos de
la mxi ma ideada nada ms que para las dos situaciones que
expusimos a todos los supuestos, dndole un alcance general:
el tenedor o poseedor no puede, por un acto de propia voluntad
desprovisto de manifestacin exterior, cambiar la causa o ttulo
de su posesin.
De lo expuesto anteriormente se desprende que, no obstan-
te la aparent e absolutez del principio, hay casos en los cuales
167
es posible cambiar la causa de la posesin y que, t ant o la doc-
t ri na como la jurisprudencia, concretan en los siguientes:
1) Cuando media acuerdo ent re los interesados: porque la
regla prohibe slo que se cambie la causa "por propia voluntad"
o por el mero "transcurso del tiempo".
2) Cuando la voluntad de cambiar la causa se manifiesta
exteriormente por un acto de expulsin del poseedor por part e
del tenedor, que cl arament e exteriorice su voluntad de excluir
a ste.
B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil adopta la mxima en el art. 2353. A
pesar de que en la nota se cita a Savigny, de los trminos de la
disposicin mi sma se desprende que ella tiene carcter general
y no slo limitado a los dos casos en que el Derecho romano la
aplicaba.
115
El 2353 excluye la interversin del ttulo por la mera vo-
l unt ad del tenedor o del poseedor, si no se manifiesta por actos
exteriores, como diremos ms adelante.
Una confirmacin del principio, en la pr i mer a par t e del
art. 2447 Cdigo Civil.
Nat ural ment e la causa de la posesin puede cambiarse por
acuerdo de partes, aunque sera una interversin bilateral, y el
artculo slo prohibe la unilateral. As se originan las figuras
del "constituto posesorio" y de la traditio brevi manu, que ms
adelante estudiaremos.
Y tambin puede cambiarse la causa, a pesar de lo que enun-
cia como principio el art. 2353 cuando el tenedor manifiesta por
actos exteriores su voluntad de convertirse en poseedor, es decir,
de intervertir el ttulo de su posesin y esos actos producen el
efecto de excluir al poseedor. El Cdigo legisla esta hiptesis en el
art. 2458, ubicado en el captulo relativo a la conservacin y pr-
dida de la posesin.
115
Vase Salvat, op. cit., t. I, n 30. Se ha resuelto que "la circunstancia
de que originariamente la causa o ttulo del demandado en el juicio de desalojo
fuera la de un mero tenedor del inmueble y la actora fuera su poseedor, no sig-
nifica que necesariamente y per vitam deba seguir esa misma suerte, excluyn-
dose la posibilidad de una transformacin de la causa o ttulo en virtud de la
cual se est poseyendo o teniendo la cosa. Es decir, que bien puede efectuarse
un comportamiento orientado a producir una interversin del ttulo y con ello
una autntica transmutacin del nombrado": C. 5
a
C.C. Crdoba, 10.11.97, ED,
f. 48.877, supl. diario del 9.11.98.
168
DERECHOS REALES
Jurisprudencia
R elativamente a la interversin uni l at eral se ha dicho que:
"...debe darse por satisfecha la exigencia del cambio en la causa de la
posesin, porque esto puede ocurrir cuando la detentacin de la cosa
comienza a ejercerse en otro carcter que el de la tenencia originaria.
Es cierto que con arreglo a lo dispuesto por el art. 2353, Cd. Civ., na-
die puede cambiar por s mismo ni por el transcurso del tiempo la cau-
sa de su posesin. Y tambin que el que ha comenzado a poseer por
otro se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo mientras
no se pruebe lo contrario. Pero esto quiere decir que no basta el cam-
bio interno de la voluntad para la interversin del ttulo, ni siquiera
su exteriorizacin por simples actos unilaterales. Se debe, en cambio,
admitir... que el cambio se produce mediando conformidad del propie-
tario o actos exteriores suficientes de contradiccin de su derecho. Lo
primero porque excluye la unilateralidad de la mutacin y lo segundo,
con arreglo al principio del art. 2458, Cd. Civ.".
116
y que:
"Para que se produzca la interversin del ttulo y se transforme la
naturaleza de la ocupacin no obstante lo dispuesto por el art. 2353, Cd.
Civ., es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que
revele el propsito de contradecir la posesin de aqul en cuyo nombre se
tena la cosa
11
, de manera tal que no quede la ms mnima duda de su
intencin de privarlo de la facultad de disponer de la misma".
118
y que
"La mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos ta-
les como pago de impuestos y servicios y realizacin de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido ste, no alcanza para
que pueda alegarse la interversin del ttulo, si ante las intimaciones
a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondi
haciendo valer su alegada condicin de poseedora, con lo cual, pese a
la actividad desplegada, queda en pie la situacin inicial de reconoci-
miento de la posesin en otro"
119
As, por ejemplo,
"Si el ocupante desconoce formalmente el carcter de inquilino
que le atribuye el dueo, afirmando ser propietario del inmueble y
C.S.J.N., fallo del 11.6.62: JA, 1962-V-134.
C. 2
a
, La Plata, La Ley, 2-309.
C I
a
, La Plata, DJBA, 1946-33.
CNCiv., sala E, 14.2.95, JA, supl. del 20.3.96.
169
ofrecindolo a embargo en un juicio que se le segua"
120
; o cuando "el
condmino celebra un contrato de locacin de la cosa comn a su ex-
clusivo nombre, ejecuta reparaciones por su cuent a y obtiene la ins-
cripcin en los registros fiscales tambin a su exclusivo nombre";
121
o
"si de la prueba que se ha rendido surge, sin contradiccin, la eviden-
cia de la existencia de netos actos posesorios, como son la refaccin de
la construccin en l a vivienda - aunque modest a- y sin elementos de
juicio que permi t an suponer que ellos fueron realizados con autoriza-
cin o mera tolerancia del propietario, forzoso es concluir que la ma-
terializacin de esos actos revela la existencia de algo ms que una
mera tenencia, surgiendo cl arament e de ellas una net a conducta po-
122
sesoria .
Per o mi ent r a s es a vol unt ad de cambi ar l a caus a de l a pose-
sin no se ext eri ori ce y quede en el si mpl e t er r eno de l as det er-
mi naci ones i ndi vi dual es, no exi st e i nt er ver si n, por apl i caci n
del ar t . 2353 Cd. Ci v. ,
123
y as , si el l ocat ari o dej a de pa ga r los
al qui l er es por cr eer se dueo del i nmuebl e, mi e nt r a s no real i ce
act os que ext er i or i cen es t a vol unt ad, cual qui er a f uer a el t i empo
que esa si t uaci n se pr ol ongue, per ma necer s i empr e t enedor .
1 2 4
O c ua ndo el e nc a r ga do del edificio de d e p a r t a me n t o s no
a ba ndona el mbi t o que le fue as i gnado como vi vi enda al finali-
zar el v ncul o l abor al , en l a medi da en que no exi s t a i nt er ver -
si n de t t ul o y comi ence a poseer p a r a s .
1 2 5
Por el cont r ar i o, exi st i r a i nt er ver s i n si el l ocat ar i o expul -
s a al dueo de l a finca al qui l ada y le ni ega el der echo de cobr ar
los al qui l er es .
1 2 6
Y t a mbi n
"Si el inquilino que dur ant e la locacin abona el servicio telef-
nico a nombre del propi et ari o, con el t i empo decide ponerlo a su
nombre, ello da cuent a de una modificacin en relacin al est ado
ant eri or que revela nimo de apropiacin. En el caso... no se t r at a
de un inquilino que segn cont rat o t i ene a su cargo los i mpuest os y
120
C. Civ. I
a
Cap., JA, 36-981.
121
C. 2
a
' La Plata, JA, 73-398.
122
C. 5
a
C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877, supl. diario del 9.11.98.
123
Conf. CNCiv., sala H, 5.12.94, Doctrina Judicial, f. 9772, t. 1995-2-544.
124
S. C. Bs. As., fallo del 25.7.19, cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg. 42,
nota 27. C.N.Civ. y Com. Federal, Sala I, 30.6.89, Doctrina Judicial, 1990-11-
833, f. 4483.
125
Conf. C.N.Crim. y Correcc, sala II, 16.5.90, Doctrina Judicial, 1990-11,
pg. 987, f. 4970 entendi que no se configuraba el delito de usurpacin por
no mediar despojo en el caso, porque el encargado explic que "no se fue porque
no tena dnde ir a vivir, no tena trabajo, ningn familiar en Buenos Aires",
esto es, que su actitud no fue la de convertirse en poseedor, sino continuar
meramente de hecho la tenencia.
126
C. C. 2
a
Cap., JA, 13-140.
servicios ... sino de quien dur ant e la locacin abonar a a nombre del
propietario, par a luego ejecutar un concreto acto de alzamiento con-
t r a t al nominalidad".
Tambi n se decidi que medi aba despojo (y, por consi-
guiente, delito de usurpacin) en la hiptesis de un locatario
que adulter documentos firmados por el locador propietario y
poseedor, hacindolos aparecer como un boleto de compraven-
t a, que utiliz par a resistir la accin de desalojo i nt ent ada por
el locador. Ello, por existir i nt erversi n de t t ul o y haber se
convertido el locatario tenedor en poseedor por abuso de con-
fianza.
128
Tambin se ha decidido que el despojo por abuso de con-
fianza cometido por el encargado de un edificio que t rat a de re-
sistir un despido, configura el delito de usurpacin; y que el
error en que pudo haber incurrido el encargado, al creer que la
permanencia en el inmuebe era la forma ms idnea para con-
seguir la revisin de la medida laboral fue evitable
129
. Y que ' l a
conducta de la procesada que, pese a haber sido despedida con
causa, se neg a desocupar la vivienda en la que prestaba servi-
cios de empleada y cuidadora del consultorio mdico, configura
el delito de usurpacin, aun admitiendo que la encausada obr
con error al estimar que tena derecho a negarse a abandonar el
inmueble hast a que se la abonaran las deudas pendientes de la
relacin laboral, pues tal circunstancia no excluye su culpabili-
dad, ya que slo se exige el conocimiento "potencial" de la anti-
juricidad, siendo evidente que pudo informarse y asesorarse al
respecto, por lo que su error era evitable".
130
Tambin se decidi que resul t a constitutiva del delito de
usurpacin, por interversin de ttulo, la conducta del emplea-
do que, culminada la relacin laboral, permanece ocupando la
vivienda que le hab a sido asignada como accesoria al trabajo
y, pese a las cartas documento que recibi luego de concluida
127
CNCiv., sala F, 9.3.99, JA, supl. diario del 1.3.2000.
128
C.N.Crim. y Correcc, sala III, 3.5.90, LL, f. 88.914, supl. del 10.10.90.
129
C.N.Crim. y Correcc, sala III, 16.5.89, causa "Balent, A.", LL, supl.
del 27.9.90; sala II, 30.6.92, causa 40.891, "Friedlander, L."; sala IV, 4.4.91,
causa 39.299, "Gentile, H."; sala VII, 23.11.92, causa 18.118, "Consorcio Pro-
pietarios Guayaquil".
130
C.N.Crim. y Correcc, sala I, 11.7.80, causa "Insfran de Gonzlez";
conf., sala II, 19.9.89, causa "Kerekes, J.". La Cmara Nac Crim. y Correcc. te-
na decidido en fallo plenario que "Resuelto el contrato de trabajo concluye pa-
ra el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa
precariamente cedida por esa causa, y sin que exista derecho de retencin; por
tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpacin del art. 181,
Cdigo Penal": causa "Contarino, M." del 13.8.64.
171
su relacin laboral, no entreg el inmueble que le hab a sido
entregado por su condicin de empleado de los denunciantes.
131
Adems de la interversin bilateral (arts. 2387 y 2462, inc.
3
o
) y la uni l at eral (art. 2458 y 2462, incs. 4
o
y 6
o
), la causa de la
posesin puede cambiar tambin a raz de una sentencia (art.
2462, inc. 5
o
).
La prueba de la interversin corre por cuenta de quien la
invoca para destruir la presuncin que surge del art. 2358.
132
131
CNCrim. y Correcc, Sala I, 20.3.2001, LL, fallo 102.366, supl.diario
del 27.7.2001.
132
Conf. C.N.Civ., sala G, 15.4.83, ED, f. 37.251; sala H, 5.12.94, Doctrina
Judicial, f. 9772, t. 1995-2-544. C 5
a
C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877,
supl.diario del 9.11.98.
Captulo 4
Posesin: adquisicin, conservacin y prdida.
Efectos. La tenencia
SUMARIO: I. Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos ent re vivos
y por causa de muerte: nociones: A) Por actos ent re vivos: 1. Adquisi-
cin unilateral: distintos casos; 2. Adquisicin bilateral. La tradicin:
a) Nat ural eza jurdica, b) Importancia y crtica de la tradicin en el
Cdigo, c) Diferencias a establecer segn se t rat e de muebles o inmue-
bles, d) La tradicin en el Cdigo de Comercio: nociones; 3. La traditio
brevi manu: a) Nociones histricas, b) Anlisis del art. 2387. Juri spru-
dencia; 4. El constituto posesorio: a) Antecedentes histricos, b) El art.
2462, incisos 3 y 6, c) Discusin sobre su existencia: doctrina y juris-
prudencia. B) Adquisicin por representante: 1. R epresentacin volun-
taria; 2. R epresentacin legal. C) Capacidad para adquirir la posesin:
1. Personas de existencia visible. Anlisis del art. 2392; 2. Juri spru-
dencia: caso "Pulido, Angela Prez de, y otro, suc"; 3. Personas jurdi-
cas. II. Conservaci n y pr di da de la posesin: cri t eri o general y
normas especiales. III. Efectos de la posesin: concepto. Discusin so-
bre los distintos efectos: A) Distintas funciones o aspectos de la pose-
sin. B) Obligaciones y derechos inherentes a la posesin. C) Derechos
y obligaciones del poseedor de buena o mala fe en caso de reivindica-
cin triunfante. IV. Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones.
V. La tenencia: concepto: A) Clasificacin: 1. Absoluta o pura: a) Uso
comn; b) Uso especial: permiso de uso. Concesin de uso. Prescrip-
cin de uso; 2. R elativa. B) Distintos casos. C) Obligaciones del tene-
dor. D) La posesin y la tenencia en la prescripcin adquisitiva y en
los interdictos. Decreciente importancia de la diferenciacin de los ins-
titutos luego de la Reforma de la ley 17.711.
I. Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos
entre vivos y por causa de muerte: nociones
Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsica-
mente de la cosa para s. O sea que en el momento de la adqui-
sicin (segn la tesis de Savigny, al que sigue nuestro Cdigo),
deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y ani-
mus domini. Luego, la posesin se conserva "solo animo": art.
2445 Cd. Civ.
No debemos dejar de recordar las presunciones creadas
por la ley en esta materia, como por ejemplo, en el art. 2384,
que es lo que ha permitido sostener segn ya vimos.que
toda relacin fsica con la cosa se supone posesin, salvo prue-
ba contraria.
174
DERECHOS REALES
El principio que acabamos de enunciar se concreta en el
art. 2373.
La ltima part e de la norma deja a salvo la materia de la
trasmisin mortis causa. En efecto, conforme al art. 3417 Cd.
Civ., el heredero que tiene la posesin heredi t ari a (ya explica-
mos que sta es la investidura o reconocimiento del carcter de
heredero, y nada tiene que ver con la posesin del art. 2351),
contina la persona del causante y de acuerdo a los arts. 2410,
3415 y 3418 Cd. Civ., sucede al de cujus desde el mismo mo-
mento de la muert e no slo en la propiedad sino tambin en la
posesin de l as cosas que componen el acervo hereditario. El
art. 3418 es elocuente al respecto. En su nota, se recuerda que
tanto el Derecho romano como Savigny exigan para que el he-
redero adquiriera la posesin, un acto de aprehensin de las co-
sas, es decir "todo lo contrario" de la posicin adopt ada por
Vlez, segn l mismo lo dice.
En resumen: para la adquisicin de la posesin entre vivos
se necesita la conjuncin del corpus y del animus domini; en
caso de sucesin por causa de muerte la posesin pasa al here-
dero sin necesidad de acto alguno mat eri al de ste, aunque ig-
nore que la sucesin le ha sido diferida o aunque sea incapaz
art. 3420 Cd. Civ., en el mismo momento de la muert e.
A) Por actos ent re vivos
El principio general lo da, como ya vimos, el art . 2373 en
mat eri a de adquisicin por actos ent re vivos. A su vez, dentro
de esta categora, la posesin puede adquirirse por un acto uni-
lateral, es decir, emanado de la sola voluntad del adquirente o
por un acto bilateral, o sea cuando media concurso de volunta-
des ent re el adquirente y el poseedor actual.
1. Adquisicin unilateral: distintos casos
Se denomina t ambi n adquisicin originaria, pues la pose-
sin nace en cabeza del adquirente. Como no hay ni ngn vncu-
lo ent re la posesin actual y la del anterior poseedor, no puede
existir accesin de las posesiones (arts. 2476 y not a Cd. Civ.).
Los casos de adquisicin uni l at eral son dos: aprehensin y
ocupacin.
Aprehen- L
a
aprehensin aparece definida por el art. 2374. No es ne-
cesario el contacto fsico sino slo ent rar en la posibilidad de
disponer fsicamente de la cosa. Est e modo se aplica a las cosas
sin dueo, cuyo dominio pueda adquirirse por ocupacin: jue-
gan aqu los art s. 2527 y 2343 Cd. Civ.
POSESI N: ADQUI SI CI N, CONSER VACI N, PR DI DA, EFECTOS 175
En consecuencia, se refiere slo a cosas muebles, pues slo
ellas son susceptibles de ser adquirido su dominio por ocupacin
segn las normas citadas y porque, adems, los inmuebles nunca
carecen de dueo, ya que si no pertenecen a los particulares, son
del dominio privado del Estado: art. 2342 inc. I
o
y 3
o
Cd. Civ.
1
Observemos que como estamos frente a cosas que carecen
de dueo no es necesario el animus domini bast a la mera
aprehensin, ya que en relacin a ellas no podra reconocerse
a otro como propietario, pues ste, por hiptesis, no existe.
2
Creemos que igual criterio rige para cosas muebles abando-
nadas por su propietario, aun cuando no sean de las enumera-
das en el art. 2527 Cd. Civ., pues careciendo de dueo tampoco
el que las aprehende puede reconocer en otro la propiedad.
La ocupacin es un medio uni l at eral de adquirir la pose- Ocupacin
sin tanto de muebles como de inmuebles, contra la voluntad
del actual poseedor.
La legisla el art. 2382:
"La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor
la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la
ocupacin de la cosa, sea por hurto
3
o estelionato
4
; y la de los inmue-
bles en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio de actos poseso-
rios, si fue violenta o clandestina."
Tambin existira adquisicin de la posesin por acto unilate-
I n t e r v e r
-
ral en la hiptesis de interversin de ttulo que legisla el art. 2458:
e
ttulo
aparecera as una posesin con vicio de abuso de confianza.
En estos dos ltimos supuestos, la adquisicin de la pose-
sin hace que quien fue poseedor hast a el momento del acto de
ocupacin, pierda su posesin, por aplicacin del art. 2401.
5
2. Adquisicin bilateral. La tradicin
Se llama t ambi n adquisicin derivada, pues el adquiren-
te la recibe del actual poseedor. Las posesiones, en consecuen-
1
Vase Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 76. Contra: Lafaille, op. cit.,
t. I, n 217; Salvat, op. cit, 1.1, n 112.
2
Vase Allende, La posesin, pg. 5.
3
Comprende robo. ,
4
R ecordar aqu cuanto dijimos en relacin con el vicio de estelionato de la
posesin.
5
Vase, sin embargo, lo que ms adel ant e decimos respecto a algunas
opiniones en relacin a los art s. 2455 y 2456.
cia, provienen la una de la otra cabiendo, por lo tanto, la acce-
sin de ellas.
Tradicin El modo de adquisicin bilateral es la tradicin, que existe
cuando una persona entrega voluntariamente una cosa, que
otro tambin voluntariamente recibe.
La tradicin debe consistir en actos materiales ya sea reali-
zados voluntariamente tanto por el tradens cuanto por el acci-
piens (art. 2377); o por el tradens con consentimiento expreso
o tcito del accipiens; o, al revs, por el accipiens con consen-
timiento del tradens (arts. 2376 y 2380 Cd. Civ.).
Estos actos materiales deben ser tales que pongan al adqui-
rente en posicin de disponer y actuar fsicamente sobre la cosa.
Por eso v.g., la entrega de las llaves del "lugar en que la cosa se
halla guardada" importa tradicin, ya que pone al adquirente en
la posibilidad de realizar actos posesorios sobre l art. 2385.
Eso es lo que explicita la nota al art. 2386, donde se funda
la disposicin en la "teora de la custodia" de Savigny: "cada
uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cual-
quiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la
custodia de todas las cosas encerradas en la casa".
Las meras declaraciones del que entrega de darse por des-
posedo o de entregar la posesin, no pueden suplir la realiza-
cin de tales actos materiales, y en tal caso, se tendr por no
sucedida: art. 2378.
6
6
Conf. C.N.Com., sala A, fallo del 22.5.70: La Ley, 141-236. Conf. C.N.Civ.,
sala C, JA, 1985-III-309. Sin embargo, se ha decidido que "constituye prueba de
que el comprador ha sido puesto en posesin y hace prueba respecto de terceros
la declaracin hecha por el vendedor en la escritura pblica de compraventa en
la cual afirma haber dado al comprador la posesin del inmueble" (C. C. 2
a
Cap.,
JA, 71-85; C. Fed. Cap., JA, 66-69). Y que "estas declaraciones... implicaran la
confesin de haberse encontrado en posesin de la cosa, sin que los otorgantes
de ella pudieran valerse despus de la prueba testifical para destruir su valor y
sostener que nunca se haba cumplido la tradicin" (S. C. Bs. As., A. y S., 1957-
V-47. dem 1962-III-358; id. 1964-III-218: La Ley, 136-404).
Ms o menos concordante con esta posicin, Salvat, op. cit., t. I, n 123,
opina que entre las partes la tradicin debe considerarse efectuada si en la escri-
tura pblica de compraventa, por ejemplo, se deja constancia de que la posesin
ha sido entregada al comprador, pues ello equivaldra a una confesin de ha-
berse entregado la posesin de la cosa, luego no destruible por prueba testimo-
nial. .Respecto de terceros que controvirtieran las manifestaciones de la
escritura sera siempre necesario probar la realizacin de actos materiales.
Otros fallos consideran que las manifestaciones contenidas en la escritu-
ra slo valen hasta la prueba en contrario, ya que se trata de un hecho que no
ha sido cumplido por el oficial pblico ni ha ocurrido en su presencia" (C. N.
Civ., sala A, JA, 1962-V-248; C. Apel. La Plata, sala II; JA, 1950-11-164).
Son
necesarios
actos
materiales
POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PR DIDA, EFECTOS 177
a) Naturaleza jurdica
La tradicin es un acto jurdico (art. 944 Cd. Civ.) bilate-
ral (art. 946, 2
a
parte)
7
, pero no un contrato, destinado segn la
doctrina ms generalizada a dar vida a derechos creditorios, si-
no ms bien un acto jurdico real, ya que se t r at a de un acto ju-
rdico que da nacimiento, modifica o extingue derechos reales
8
,
aunque tambin se mueve en un mbito ms amplio, como ve-
remos i nmedi at ament e.
b) Importancia y crtica de la tradicin en el Cdigo
La tradicin no es slo un modo de adquirir la posesin.
Tambi n lo es de adqui ri r los derechos real es ar t s. 577 y
3265 Cd. Civ. y la tenencia art. 2460 Cd. Civ.; en los
contratos reales, como el depsito y el comodato, stos no se
perfeccionan sino con la entrega de la cosa art s. 1141/42 Cd.
Civ.; tambin j uega su papel en el cumplimiento de las obli-
gaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo; el
momento en que se efecte la tradicin desplazar los riesgos,
responsabi l i dades y facul t ades del ant er i or poseedor. Jug
tambin, antes de la reforma del art. 2505 Cd. Civ. y dictado
de la ley 17.801, como medio de publicidad de los derechos rea-
les (ver nota al art. 577).
Si bien es cierto que en esta ltima funcin la tradicin ha
sido pasible de severas crticas, por su ineptitud par a hacer co-
nocer en comunidades ms o menos grandes el acto de trasmi-
sin, y casi ensegui da de la sancin del Cdigo Civil se la
complement para los inmuebles con la exigencia de la inscrip-
cin en los R egistros que fueron creados para los inmuebles por
las provincias a t ravs de leyes de dudosa constitucionalidad, a
fin de poder oponer los derechos reales a terceros, ella ha sido
mant eni da por la ley 17.711, que por medio de la reforma del
art . 2505 aclarado por el art . 2 de la ley 17.801 exige la
inscripcin en los R egistros de la Propiedad como medio de pu-
blicidad, pero sin eliminar el carcter constitutivo de la tradi-
cin en el mbito de los derechos reales, donde conserva toda
su fuerza.
7
Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 116; Lafaille, op. cit, t . 1, n 221.
8
Allende, "El acto jurdico real", La Ley, 110-1062. Sin embargo, como
lo recuerda el mismo autor en Panorama de derechos reales, pg. 223, la
tradicin es un contrato para Savigny quien tiene un concepto amplio de
esta ltima figura, que es el que parece desprenderse del art. 1137 de nue-
stro Cd. Civil.
178 DER ECHOS REALES
c) Diferencias a establecer segn se trate de muebles
o de inmuebles
inmuebles ge refieren a los inmuebles los art s. 2379 y 2380 Cd. Civ.,
que t ambi n exigen la realizacin de actos materiales por am-
bas part es, o por una de ellas con consentimiento de la otra.
Especficamente, el 2380 establece que queda cumplida la t ra-
dicin si el poseedor desiste de la posesin que t en a y el adqui-
r ent e real i za actos posesorios que est n normados por el
2384 en el inmueble, con su consentimiento.
Posesin -gj 2383 exige par a juzgarse hecha la tradicin que el in-
mueble est vaco de toda otra posesin, sin contradictor alguno
que se oponga a la toma de posesin, para que est a pueda reali-
zarse pacficamente. Es lo que se denomina posesin vacua. Pa-
r a que la menci onada contradiccin obste a la t radi ci n es
necesario que el tercero se encuentre, ya sea como poseedor o
como tenedor, ocupando la cosa. Pero si el tenedor no contro-
vierte la adquisicin posesoria, la mera ocupacin de la cosa
por par t e del tenedor, su simple presencia, no configura obs-
tculo a t al adquisicin
9
, aun cuando deba ser notificado de
aquella circunstancia, para que se opere la "traditio brevi ma-
nu" conforme lo dispuesto en el art. 2387, ltima parte, del Cdi-
go Civil, segn explicaremos al ocuparnos de esta figura un poco
ms adelante.
Y as, se ha resuelto que:
"como los locatarios no son poseedores sino simples tenedores, la
existencia de ellos en el predio no es bice para que se lo considere en-
tregado 'libre de toda ocupacin'".
10
Si el poseedor consintiese, sin oponerse, que otro tome la po-
sesin de la cosa, habr a reconocido en el adquirente de la pose-
sin un seoro superior, con lo que se habr a convertido en
tenedor, al no poder existir dos posesiones iguales y de la mis-
ma nat ural eza sobre la cosa (art. 2401, Cdigo Civil).
9
El art. 3829, del Esbogo de Freitas, fuente del art. 2383 de nuestro Cdi-
go Civil dice que: "Para que la tradicin de inmuebles se juzgue hecha en cual-
quiera de los casos de los arts. anteriores, no estando ya el adquirente en la
posesin o simple tenencia del inmueble, es necesario que la posesin transmi-
tida est libre, es decir, sin contradictor que se oponga a que el adquirente la
tome, aun cuando se halle ocupada por algn locatario o por cualquier otro
simple tenedor". Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado...,
t- IV-A, p. 122 y jurisprudencia que citan en ap. B, n 5); Papao, R.; Kiper, C;
Dillon, G.; Causse, F., Derechos reales, ed. 1990, t. 1, p. 86.
10
C.N. Civ., sala H, 17.4.97: LL., f. 96.223, suplemento diario el 29.10.97.
POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 179
La tradicin de muebles se regula en los art s. 2381, 2385/86
y 2389. Otros artculos legislan supuestos en los cuales pese a
no existir realmente la realizacin de actos materiales sobre la
cosa, se tiene por efectuada la tradicin, en aras de la agilidad o
certeza de los negocios jurdicos.
As, el art. 2376, relativo a cosas muebles futuras cuya pose-
sin se considera adquirida, a fin de det ermi nar un momento
cierto, desde que se comenzaron a sacar con permiso del dueo
del inmueble. El art. 2388, que indica el momento de entrega de
conocimientos o facturas o la entrega a quien deba transportar-
l as por cuenta y orden del adqui rent e, como aqul en que se
cumple la tradicin.
Tambin el art. 2389, relativo a cosas inciertas, cantidades
de cosas y obligaciones alternativas. El 2390, a rent as nacionales
o provinciales, acciones nominativas, endosables o al portador.
El art. 2391 dice que la tradicin de los instrumentos de cr-
dito se juzgar hecha luego de la notificacin o aceptacin del deu-
dor. Se entiende que slo se refiere a ttulos nominativos nicos
que se trasmiten por el procedimiento de la cesin de crditos,
ya que los endosables se transfieren por el simple endoso y los al
portador, por la entrega efectiva del ttulo (conf. art. 2390).
Algunos autores sostienen que el requisito de la "posesin
vacua" t ambi n j uega en mat eri a de adquisicin de la pose-
sin de cosas muebl es.
11
d) La tradicin en el Cdigo de Comercio: nociones
El art. 461 Cd. Com. determina que:
"La entrega de la cosa vendida, en defecto de estipulacin expre-
sa, debe hacerse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la
venta y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simb-
lica o por la del ttulo o por la que estuviere en uso comercial en el lu-
gar en donde deba verificarse."
Por su part e el 462 dispone que, en principio, la remesa de
la cosa que se haga al domicilio del comprador importa "entre-
ga efectiva de los objetos vendidos".
El art. 463 regla los supuestos denominados de "tradicin
simblica". De dicho artculo, los dos primeros incisos contem-
plan situaciones que en verdad suponen una tradicin real y no
simblica: entrega de las llaves del lugar donde se encuentre la
cosa vendida y el hecho de poner el comprador su marca en los
Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado..., t. IV-A, p.122.
efectos comprados, en presencia del vendedor o con su consen-
timiento.
12
Es necesario t ener en cuenta los efectos otorgados a la tra-
dicin efectiva o a la simblica, por los art s. 143 inc. I
o
y 144 de
la Ley de Concursos 19.551.
Excep- El principio contenido en el art . 577 Cd. Civ., segn el
aiprinci-
c u a
l antes de la tradicin de la cosa no se considerar adquirido
PO del ni perdido derecho real alguno, y en los art s. 2378, 2379 y
Cd. Civ. 2381, conforme a los cuales slo la tradicin por actos materia-
les hace adquirir la posesin por acto bilateral, sufre dos excep-
ciones en las cuales, por un cambio de la causa, el tenedor se
transforma en poseedor y, a la inversa, el poseedor en tenedor,
sin que medien actos exteriores materiales sobre la cosa que
revelen t al cambio. Son los casos llamados de traditio brevi ma-
nu y constituto posesorio, supuestos, como ya vimos, de inter-
ver si n bi l at er al de t t ul o, y que los j ur i s t a s medi eval es
denominaron de tradicin ficta.
3. La "traditio brevi manu". Concepto
Tiene lugar: a) cuando quien se encuentra en la tenencia de
la cosa, por la realizacin de un acto jurdico se transforma en
poseedor, como si el locatario compra la finca que arrienda, o b)
cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a
nombre de una tercera; as, si el propietario de un inmueble al-
quilado lo vende a un tercero, el locatario que ant es posea a
nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador
aunque siempre permanece tenedor. En cuanto al momento
en que se produce t al cambio, pensamos que es el de la notifica-
cin al locatario, sin interesar para nada su consentimiento.
13
a) Nociones histricas
Est a institucin naci en el Derecho romano par a evitar
un doble desplazamiento innecesario de la cosa
14
; pas luego al
Derecho medieval, el que la desarroll y le dio el nombre, un
t ant o equvoco por cierto, ya que parecera seal ar que aunque
en forma especial, se efecta algn tipo de tradicin, cuando en
12
Vase Zavala Rodrguez, Cd. Com. Coment., t. II, pgs. 77/8, ed. 1961;
Salvat, op. cit, 1.1, n 143; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 84.
13
Vase Mariani de Vidal, Marina, Interdicto de adquirir, pg. 74. CN-
Civ., sala B, 26.5.94, Doctrina Judicial-1995-1-637, f. 9296; sala C, ED-76-427.
14
Instituto, 2, 1, 44; Digesto, 41, 1, 9, 5 y 41, 21, 1.
verdad sta falta por completo. Nuestro propio art. 2387 Cd.
Civ. dice que en este supuesto no es necesaria la tradicin.
b) Anlisis del art. 2387. Jurisprudencia
El art. 2387 legisla especialmente est a institucin, en los
dos aspectos que acabamos de resear.
La pri mera part e, recibe a la traditio breui manu propia-
ment e dicha, en la que intervienen, como vimos en el ejemplo
dado, slo dos personas. La segunda, a la traditio brevi manu
por extensin, en la que intervienen t res personas.
Vlez, inspirndose en el Derecho romano comienza la nor-
ma diciendo que en estos supuestos "no es necesaria la tradi-
cin"; es decir que el derecho real se adquiere en estos casos a
pesar de lo dispuesto por el art 577.
En la pri mera situacin, despus de perfeccionado el acto
jurdico el tenedor se eleva a la categora de poseedor
15
; en la
segunda, luego de realizado el acto y notificado el mismo al te-
nedor
16
, ste comienza a poseer a nombre del nuevo poseedor.
Teniendo en cuent a la expresa disposicin del art. 2387 Jurispru-
Cd. Civ. la figura no ha sido resistida ni por la doctrina ni por
la jurisprudencia. Est a es la razn de que en pocos casos ella
ha llegado a los Tribunales.
As, se ha dicho que:
"Con respecto a dicha posesin, manifiesta el demandado que na-
die puede cambiar por s mismo su causa. La alegacin es correcta,
mas aqu la tenencia de la cosa que ejerciera el accionante a ttulo de
inquilino, se transform en posesin por acuerdo de partes, cosa que
ha sido factible. Es la tradicin brevi manu admitida por el Cd. Civ.
en el art . 2387, I
a
parte".
17
y que:
"aun cuando el instituto de la "traditio brevi manu" ha sido expre-
sament e consagrado en el Cdigo Civil para el supuesto de transmi-
15
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Cornet D'Hunval,
M., c/Provincia de Santa Cruz", del 11.6.62, ED, 7-221.
16
Conf. sobre la necesidad de la notificacin al tenedor: C.N. en lo Civ. y
Com. Federal, sala II, causa 5930 del 2.8.88; C.N.Civ., sala C, 26.5.77, ED, 76-
427; CApel. C.C. Junn, 5.6.90, ED, 140-592; Laquis, M., Derechos reales, t. I,
pgs. 392/394, ed. cit; Alterini, J. H., Coghlan, A., La transferencia de la propie-
dad por actos entre vivos, ED, supl. del 11.10.78. Repetimos que, segn nues-
tra opinin, no es necesario su consentimiento. Vase Allende, Panorama...,
pg. 224. Vase al respecto Mariani de Vidal, Interdicto de adquirir, pg. 74.
17
C.N.Civ., sala E: La Ley, 97-453.
182
DERECHOS REALES
sin voluntaria de las cosas, ningn impedimento existe para aplicar-
lo cuando se trata de la transmisin forzosa mediando orden judicial.
En esa hiptesis, la autoridad del juez suple la actuacin del anterior
poseedor".
18
4. El "constituto posesorio". Concepto
Aparece cuando el poseedor t r asmi t e a otro la posesin,
pero queda como t enedor de l a cosa. Ejemplo: Pablo, propieta-
rio de un inmueble en el que vive, lo vende a J uan. Pero por
una razn cualquiera permanece ocupando el inmueble, v.g. a
t t ul o de locatario. J uan, perfeccionado el acto jurdico, ad-
quiere la posesin, aunque no medie ni ngn acto mat eri al en
relacin a la cosa de su part e; es ms, par a cualquier observa-
dor la situacin de Pablo con respecto al inmueble ser la mis-
ma. No ha mediado tradicin, y sin embargo J ua n se ha hecho
poseedor.
Precisamente por ese carcter oculto que reviste, el "cons-
tituto posesorio" ha sido resistido, a pesar de su indudable con-
veniencia econmica.
a) Antecedentes histricos
Est a institucin no la conoci el Derecho romano clsico:
los textos del Digesto en los que aparece, han sido posiblemente
interpolados.
19
Sobre esta figura trabaj especialmente el glosador Azn,
quien fue el que le dio el nombre de "constituto posesorio",
basndose en un t ext o del Digesto que empl ea la pal abr a
"constituit"
20
, y la recept nuest ro Derecho patrio, a travs del
Derecho espaol.
21
b) El art. 2462 incs. 3 y 6. c) Discusin sobre su
existencia: doctrina y jurisprudencia
Sobre la disposicin ci t ada, especi al ment e sobre el inc.
3
o
, se ha cent rado la polmica sobre la admi si bi l i dad o inad-
18
C.N. Civ., sala H, 17.4.97, LL, f. 96.223, suplemento diario del 29.10.97.
19
Digesto, 6, 1, 77 y 41, 2, 18 y Cd. de Justiniano, 8, 54, 28. Vase
Allende, "Los glosadores", estudio en La Ley, 134-1223.
20
Digesto, 41, 2, 18. Vase Allende, op. cit., nota 15.
21
Vase Allende, Panorama..., pg. 226, donde se transcribe parte de una
escritura de venta del ao 1606 donde el vendedor "se constituye en inquilino,
tenedor y poseedor "a nombre del vendedor", a quien acaba de trasmitir la
posesin.
misibilidad del "constituto posesorio" en nuest ro derecho po-
sitivo.
Siempre mi rada con resquemor, frente a las ventajas prc-
ticas que reporta, se yergue la falta de publicidad del cambio,
que podra dar lugar a fraudes en perjuicio de terceros, de all
que generalmente quienes la aceptan lo hacen con restricciones
y exigencias especi al es, debi endo act uar se con est ri ct ez en
cuanto a la determinacin de su existencia.
22
El inc. 3
o
del art. 2462 Cd. Civ. es, a nuestro juicio, lo su-
ficientemente claro como par a dudar acerca de que Vlez adop-
t la figura, como excepcin al principio de los art s. 577 y 3265.
Hast a las palabras de la norma "...se constituy en poseedor a
nombre del adquirente...", nos refirman en esta posicin
23
. De
no admitrsela, esta disposicin carecera de sentido.
Por lo dems, segn vimos, ella no era ext raa a nuest ras
costumbres.
A su vez, el art . 2462 inc. 3
o
es copia casi literal del art.
3617 inc. 3
o
del Esbogo de Frei t as, quien acepta la figura. Por
su part e, el art. 3753 del Esbogo que j unt o con el art . 3752 es
fuente de nuestro art. 2378 Cd. Civ. dispone:
No suple la falta de tradicin por esas formas, la declaracin del
tradente de darse por desposedo o de que da al adquirente la pose-
sin de la cosa. Tales clusulas y otras similares, se reputarn no es-
critas, sin perjuicio de lo dispuesto sobre el constituto posesorio (art.
3617, inc. 3
o
).
En la jurisprudencia encontramos distintas orientaciones: Jurispru-
dencia
a) Posicin negativa: La Cm. 2
a
Civ. y Com. de La Pl at a
resolvi el 25 de setiembre de 1951
24
por el voto de Legn que
es exigida la efectiva tradicin par a tener por operada trasmi-
sin del dominio.
Sus argument os: 1) el "sistema tradicionista" del Cdigo
Civil caera si se admi t i era est a grave excepcin, adunada a la
del art . 2387; 2) el nico "punt al serio" par a la admisin de
"constituto posesorio" sera el art. 2462 inc. 3
o
, que no es lo su-
ficientemente fuerte par a aceptarlo.
22
Conf. C.N.Com., sala D, 7.9.82, LL, 1983-C-6, con nota de Highton, E.;
Garrido-Andorno, Cdigo Civil Anotado, t. I, pg. 451, ed. 1972.
23
Vase Allende, Panorama..., pg. 223; Salvat, op. cit., t. I, nms. 161 a
163; Lafaille, op. cit, t. I, n 243; Spota, estudio en JA, 52-614; Dassen-Vera
Villalobos, op. cit., n 49.
24
La Ley, 64-625.
A pesar de la influencia ejercida por el pensamiento de Le-
gn la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha ad-
mitido finalmente el instituto, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia dominantes.
25
b) Posicin afirmativa: Su base es el art. 2462 inc. 3
o
Cd
Civ., que se estima categrico al respecto. Si bien, a fin de con-
j ugar el peligro de clandestinidad a que nos referimos ya, se
exige, en general, que el constituto posesorio resulte de dos ac-
tos reales, serios, distintos, independientes y de fecha cierta.
V.g. no bast ar a con mani fest ar en la escri t ura de vent a
que el "vendedor t rasmi t e el dominio y la posesin y se consti-
tuye en poseedor a nombre del comprador, a ttulo de inquili-
no". Porque ello ira contra el principio establecido en el art.
2378 segn el cual "...la mera declaracin del tradens de darse
por desposedo o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no
suple las formas legales".
Sera menester que, en la mi sma escritura o por acto apar-
te formalizado en i nst rument o pblico o privado de fecha cier-
t a, se mat er i al i zar a un cont rat o de locacin, con todos los
requisitos necesarios, pues de esta forma quedara demostrada
la seriedad del negocio jurdico.
26
As, se ha dicho que:
"El constituto posesorio slo puede tener lugar de manera efectiva
cuando se cumplen los dos actos siguientes, independientes y distintos
entre s: el acto de enajenacin, en virtud del cual la posesin debe pa-
sar al adquirente; y el acto anexo, en cuya virtud el enajenante debe
ocupar la cosa como simple tenedor, constituyendo el derecho personal
de comodato. Tales actos deben celebrarse simultneamente, sin que
medie entre ambos solucin de continuidad".
27
25
La Ley, 24-132; La Ley, 62-814; La Ley, 36-404, fallo del 24.8.76,
causa "Brandlo de Bo c/Cabrera, J.", ED, supl. del 20.2.78.
26
Este era el pensamiento de Ihering (cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg.
151, nota 124) quien exiga dos actos distintos: el acto de enajenacin en virtud
del cual la posesin debe pasar al adquirente y el acto en virtud del cual el ena-
jenante debe ocupar la cosa como simple tenedor.
27
C. 3
a
C.C. Crdoba: C. J., VIII-599; vase C.N. Civ., sala D, JA, 1964-1-
308; dem, La Ley, 86-232; C. Apel. Rosario, sala I, La Ley, 13-563. Conf. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Comunicaciones c/Uni-
versidad de Buenos Aires", C.N.Civ., sala C, 22.11.79, Revista Notarial, n 849,
pg. 465; S.C.Bs. As., 24.8.76, ED, supl. del 20.2.78; S.C.Mendoza, sala I,
17.3.89, ED, 41.753; Alterini, H. J., Coghlan, A., La transferencia de la
propiedad..., enED, suplemento del 11.10.78.
y que:
"Quien invoca el constituto posesorio, reconocido en nuestro dere-
cho, debe comprobar su efectividad".
28
y que:
"Para que se configure el constituto posesorio es menest er que
concurran con la compraventa (o negocio jurdico traslativo de que se
t rat e) otro acto jurdico independiente que constituya un ttulo idneo
para al t erar la nat ural eza de la relacin posesoria preexistente. Ello
debe probarse fehacientemente y los jueces deben ser rigurosos en su
apreciacin para formar conciencia de que es un acto serio. El consti-
tuto posesorio constituye una de las excepciones al principio del art.
2378, Cd. Ci v, establecida por el art. 2462, inc. 3
o
".
29
y que:
"...la mayora de la doctrina y la jurisprudencia requieren, para t ener
por configurado el constituto posesorio, la existencia de un acto jurdi-
co independiente al de enajenacin: no se exige que se i nst rument e
por separado, pero s que el negocio jurdico que da causa a la tenen-
cia no sea un mero accesorio j ur di cament e habl ando, del acto de
transferencia. En tal sentido la clusula adicional del contrato que es-
tablece que el accionado "se hace depositario" no parece configurar di-
cho acto jurdico i ndependi ent e, no accesorio, que exige la doctrina
mayoritaria. . . los jueces deben ser estrictos en cuanto a la determina-
cin de la existencia del constituto posesorio. Y esta exigencia es justi-
ficable pues si bast ara la simple declaracin para ent regar la posesin
o la mera manifestacin del enajenante de constituirse en tenedor, to-
do el sistema de la tradicin habr a sucumbido; estas clusulas seran
frmulas de estilo y de all se pasa al rgimen consensualista francs
expresamente repudiado por el Codificador".
30
B) Adquisicin por representante
La posesin puede adquirirse por s o a travs de un repre-
sentante, ya sea ste voluntario caso del mandatario o le-
gal supuesto de los incapaces, y aun por un tercero que
obra sin mandato caso del gestor de negocios.
28
S. T. Santa Fe: La Ley, 27-332.
29
S. C. Bs. As., fallo del 2-12-68, en Rev. del Notariado del Colegio de
Escribanos de la Pcia. de Bs. As., pg. 1199, ao 1969.
30
S.C. Mendoza, sala I, 17.3.89, ED, f. 41.753, supl. del 3.8.89, con nota
de Highton, E., El depsito como modo de evadir la tradicin. Para la situacin
de quiebra del vendedor-depositario, ver Verly, H., Constituto posesorio y quie-
bra del vendedor depositario, JA, supl. del 4.10.95.
186
DER ECHOS R EALES
1. R epresentacin voluntaria
Mandato Es necesario que al adquirirse la posesin el mandat ari o
tenga intencin de adquirir par a su representado, intencin que
se presume salvo manifestacin en contrario del primero, por
actos exteriores (ejemplo: si llevara la cosa a su domicilio): art.
2394 Cd. Civ. Pero si la posesin se adquiere por tradicin y la
voluntad del tradens es que la posesin la adquiera el mandan-
te, ste es quien la adquiere, malgrado la voluntad contraria del
representante, pues "la voluntad del que t rasmi t e es la que do-
mina el acto" (art. 2395 y su nota).
Tambin es indispensable que exista en el mandant e vo-
l unt ad de adquirir la posesin: es lo que se desprende del art.
2396.
31
Queda adquirida desde que el mandat ari o tom posesin,
sin i nt eresar el momento en que esta circunstancia llega a co-
nocimiento del representado: art . 2396.
La calificacin de la posesin se realiza en cabeza del man-
dante: si l es de buena fe, la posesin ser de buena fe, abs-
traccin hecha de la mala fe del mandat ari o: art. 2397.
Cons ecuent e con el pr i nci pi o est abl eci do en los ar t s .
1896/97 y 98, el art. 2399 det ermi na que la capacidad que se
tiene en cuenta es la del mandant e
32
. El mandat ari o, aunque
incapaz, debe sin embargo tener discernimiento.
33
Conforme a los principios generales, el 2398 establece:
"La posesin se adqui ere por medio de un tercero que no sea
mandat ari o para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la per-
sona par a quien se tom. La ratificacin ret rot rae la posesin adquiri-
da al da en que fue tomada por el gestor oficioso."
2. R epresentacin legal
Los incapaces luego veremos quines son incapaces de ad-
quirir la posesin por s o por representacin voluntaria pueden
adquirir la posesin a travs de sus representantes legales: tuto-
res
34
art. 411 Cd. Civ. o curadores art. 468 Cd. Civ.
31
Vase Salvat, op. cit., I, n 173.
32
El primer prrafo de este artculo contiene un error: debe leerse "man-
datarios capaces", pues de otro modo la disposicin carecera de sentido.
33
Vase Dassen-Vera Villalobos, op. cit., n 69; Salvat, op. cit., 1.1, n 190.
34
Los menores de ms de 10 aos tambin pueden, en ciertos casos,
adquirir la posesin por s mismos, lo que no excluye la posibilidad de que la ad-
quieran a travs de sus tutores.
Gestin
de nego-
cios
As lo establece la ltima part e del art . 2392.
Debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 411 Cd. Civ.
relativamente al tutor, que resulta tambin aplicable al curador:
"El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos
civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en
su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad."
No son aplicables, pues, los art s. 2396 y 2397, ya que la vo-
l unt ad del represent ant e legal suple la del representado.
C) Capacidad para adquirir la posesin
1. Personas de existencia visible. Anlisis del art. 2392 Cd. Civ.
Juegan, el art. 2392 que dispone:
"Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tie-
nen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de
diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores."
Y el art. 921:
"Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren
actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por
menores de diez aos, como tambin los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que
por cualquier accidente estn sin uso de razn."
Por otra part e, debemos recordar que segn dejamos es-
tablecido, la tradicin es un acto jurdico. En consecuencia, pa-
r a realizarla, ser necesario tener la capacidad necesaria para
r eal i zar actos j ur di cos ( ar t s. 53 al 57 y 1040 y conc. Cd.
Civ.)
35
, y no slo discernimiento.
36
De donde resul t a que los dementes y sordomudos declara-
dos tales en juicio y los menores de 21 aos no pueden adquirir
la posesin por tradicin por ser incapaces.
35
Contra: Salvat, op. cit., t. I, n 179; Siperman, La tradicin traslativa de
dominio, pg. 20, ed. Perrot, quienes an en esta hiptesis consideran aplica-
ble el art. 2392, Cd. Civil.
36
Sobre la distincin entre capacidad (necesaria para los actos jurdicos)
y discernimiento (indispensable para que el hecho se considere voluntario),
vase Llambas, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II pgs. 254 y 309,
ed. 1967.
188
DER ECHOS R EALES
En resumen: el art . 2392 y por t ant o el 921 Cd. Civ.
ent r ar a j ugar slo cuando se t r at e de adquisicin unilateral
de la posesin; par a la adquisicin bilateral (tradicin ) se re-
quiere l a plena capacidad.
37
Pero an se present an otros problemas:
a) Segn el 921 Cd. Civ. la persona de 10 a 14 aos tiene
discernimiento par a realizar actos ilcitos y recin a part i r de
los 14 aos, para los actos lcitos.
El 2392, que det ermi na que el menor de ms de 10 aos
puede adquirir la posesin, es una excepcin al art . 921?
38
.
0 desde los 10 a los 14 aos slo podrn adquirirla por ac-
tos ilcitos (ejemplo: art. 2382 Cd. Civ.) y recin a part i r de los
14 aos por actos lcitos (ejemplo: art. 2375)?
b) Los dementes, conforme al art. 2392 no pueden adquirir
la posesin por s. Pero el art. 921 dice que sus actos se reput an
hechos sin discernimiento si no se hicieran en intervalos lci-
dos. El 921 se refiere t ambi n a los dementes declarados tales
en juicio, que se consideran incapaces absolutos por el art. 54
inc. 3
o
y 140 Cd. Civ.?
Estamos con Llambas en cuanto a que deben distinguirse
capacidad y discernimiento
39
. En consecuencia, los dement es,
aun declarados en juicio podran adquirir la posesin unilate-
r al ment e, porque en esos i nt erval os lcidos t i enen discerni-
miento; en cambio, por carecer de capacidad no podrn, por s,
adquirir por tradicin.
40
Si no media declaracin de demencia, al igual que en los ca-
sos de drogadictos, ebrios, etc., la validez de la adquisicin unila-
teral depender de que tengan discernimiento en ese momento,
ya que dicha disposicin habla de las personas "que no t engan el
uso completo de su razn", siendo los casos que enunci a slo
ejemplos en t al sentido.
Par a la adquisicin por tradicin, j uegan los principios ge-
nerales sobre capacidad, como acabamos de decir: art s. 54 inc.
4
o
, 153, 1041 y 1045 Cd. Civ.
37
Vase Lafaille, op. cit., 1.1, n 213.
38
As opinan Salvat, op. cit, t.I, n 179; Dassen-Vera Villalobos, op. cit,
n66.
39
Llambas, ob. cit. en nota 32, n 1374. Conf. C. N. Civ., sala A, La Ley,
109-229: "La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de una relacin
jurdica o para ejercer por s mismo sus derechos. El discernimiento es la cuali-
dad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo
injusto, lo conveniente de lo inconveniente".
40
Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 180. Contra: Lafaille, op. cit, 1.1, n 160.
Los "fatuos" a que se refiere el 2392, con ext raa termino-
loga, son los imbciles, que ya estaban comprendidos en el art.
141tanto el anterior como el reformado por la ley 17. 711.
41
2. Jurisprudencia: Caso "Pulido, Angela Prez y otro, suc."
42
Los hechos eran los siguientes: Con fecha 25-6-1948, J ua n
y Jos Pulido, en su carcter de administradores de las sucesio-
nes de sus padres, Bartolom y Angela Prez, iniciaron infor-
maci n t r ei nt aal dest i nada a adqui ri r l a propi edad de los
inmuebles ubicados en ... alegando que su extinto padre tom
la posesin de ellos en 1910, la que mant uvo en forma quieta,
pacfica y sin oposicin de terceros, habiendo pagado las contri-
buciones pertinentes, por lo que conforme al art . 2524 inc. T y
4016 Cd. Civ., solicitan la inscripcin de las aludidas fincas a
nombre de la sucesin, mediante el oficio correspondiente.
Manuel Pulido, hermano de los anteriores, aduce ser l y
no aqullos quien ha tenido la posesin exclusiva de los terre-
nos, y pide se paralicen las actuaciones. Afirma que entr a po-
seer desde el 1/1/1918, es decir, al cumplir 15 aos, y que ha
pagado los impuestos correspondientes a las fincas.
Sus hermanos afirman que en esa poca fueron sus padres
y no Manuel, que era menor, quienes tuvieron la posesin, y el
mismo no pudo i nt ent ar lo imposible, al querer apropiarse de
los bienes posedos por sus mayores.
La Cmara consider que si Manuel hubiera podido probar
que comenz a poseer desde 1917 1918, aun mediante interver-
sin de ttulo, podra haberse hecho lugar a su pretensin. Ahora
bien, result demostrado que la posesin comenz en 1910 por los
causantes Bartolom y Angela Prez de Pulido, cuando Ma-
nuel tena 7 aos, es decir, no podra ampararse en el art. 2392,
que requiere 10 aos, como tampoco pudo intervertir el ttulo a
esa edad, por la misma razn. Asimismo, resulta invlida la ale-
gacin de que pag los impuestos a partir de 1917, porque:
"...un menor de menos de diez aos no puede celebrar actos jurdicos
destinados a otorgarle la posesin, aunque puede ser vlido el hecho
de la posesin misma. Antes de 1917 si bien pudo poseer, no pudo rea-
lizar vlidamente acto jurdico alguno, tal como el pago de impuestos,
en consecuencia, no habra podido pagar las contribuciones a nombre
propio" (del voto del doctor Demara).
41
Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 160; Salvat, op. cit., 1.1, n 180.
42
C. N. Civ. sala F, fallo del 6-9-60: JA, 1961-111-45.
Aunque nat ural ment e por lo que hemos reseado, no era
ese el caso de autos, como puede verse, de la lectura del fallo
parecera desprenderse que si al menor de 10 aos o ms se le
hace tradicin y ent ra en posesin de la cosa, no adquirir esa
posesin por tradicin dada su incapacidad par a realizar actos
jurdicos por s, en cambio, a part i r de ese momento empezar
a usucapir, porque es "vlido el hecho de la posesin misma".
En igual sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires resolvi:
"Los menores de 10 aos pueden adquirir la posesin por s mis-
mos, al menos por ocupacin o aprehensin, ya que los actos poseso-
rios aunque son actos voluntarios para cuya ejecucin se necesita
discernimiento aptitud que haciendo parcial excepcin al art. 921, el
art. 2392, Cd. Civ., atribuye en esta materia a los que han cumplido
10 aos no son actos jurdicos ni requieren, en consecuencia, la ple-
na capacidad exigida respecto de estos ltimos".
43
3. Personas jurdicas
Est as actan a t ravs de sus rganos, que son sus repre-
sent ant es legales. Por eso, el 2393, en concordancia con los
arts. 35, 36, 37, 41, 1870 inc. 2
o
Cd. Civ., determina:
"Tampoco pueden adquirir la posesin de las cosas las personas
jurdicas, sino por medio de sus sndicos o administradores."
II. Conservaci n y prdi da de la posesi n: cri teri o
general y normas especi al es
Hemos visto que par a que la posesin se adqui era es nece-
sario que se renan el Corpus y el animus domini.
En cambio, y como principio general, para conservarla slo
es necesario el animus. Es lo que establece el art. 2445 Cd. Civ.
Nat ural ment e que ello es as siempre y cuando otro no ha-
ya adquirido la posesin aprehendiendo la cosa con nimo de
poseerla, y en los casos en que el propio Cdigo det ermi na que
se ha perdido la posesin
44
. Ejemplo: en el supuesto de despo-
43
La Ley, 117-336.
44
Conf. S. C. Bs. As., La Ley, 36-725. Se ha decidido tambin que "debe
considerarse interrumpida la continuidad de la posesin exclusivamente por el
animus domini si el demandado se introdujo unilateralmente en el predio sin
solicitar autorizacin a nadie y mantenindose con actos posesorios tpicos y no
se prueba que su presencia all obedeca a otras causas": C. I
a
C. C. B. Blanca,
JA, 1959-11-561.
Conser-
vacin
sesin violenta, por ms nimo de conservar la posesin que
tenga el despojado, perder la posesin pues conforme al art.
2455 Cd. Civ. la habr adquirido el despojante.
Es menester t ambi n hacer notar que el principio del art.
2445 Cd. Civ. se aplica cuando la prdida del corpus es t ransi -
toria, y cuando una vez salvado el obstculo material, el poder
efectivo puede volverse a ejercer sobre la cosa.
Ejemplo: si poseo una cart era y sta se destruye completa-
ment e, por ms nimo de conservar la posesin que tenga, st a
se pierde (art. 2451 Cd. Civ.).
Ello es as porque la norma j uega con relacin v.g. a in-
muebl es slo accesibles dur ant e una det ermi nada poca del
ao, o muebles perdidos dentro de la casa del poseedor (aqu
debemos recordar que el poseedor tiene la "custodia" de todas
las cosas encerradas en su propia casa). No cuando el obstcu-
lo que se opone al ejercicio del poder fsico sobre la cosa es in-
salvable.
Una aplicacin del principio, que ha sido muy criticada
45
la bri nda el art . 2450 Cd. Civ.. Si desaparece la "esperanza
probable" especificada en dicha norma, la posesin se pierde:
art. 2457. La crtica se funda en que la "esperanza probable" es
una cuestin net ament e subjetiva y, como tal, variable y arbi-
t r ar i a para det ermi nar un aspecto t an importante como lo es el
de la prdida o conservacin de la posesin.
Aplicaciones del principio general del art . 2455, en los art s.
2446, 2447, 2448 y 2449 Cd. Civ.
En cuanto a la prdida de la posesin, ella puede acaecer: Prdida
corpore, aunque se conserve el animus; "animo", aunque se con-
serve el corpus o corpore y animo.
Supuestos de prdida corpore en los art s. 2451, 2452, 2457, "Corpore"
2459 y 2455. Est a ltima norma, segn la doctrina mayoritaria,
se aplica a las hiptesis de desposesin violenta
46
. En cuanto a
qu debe entenderse por violencia, la nota a la disposicin es
clara al respecto.
El art. 2458, tambin caso de prdida corpore, se refiere a
la interversin uni l at eral de ttulo, de la cual ya nos hemos
ocupado.
45
Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., 1.1, n 229, a).
46
Vase Salvat, op. cit., t. I, n 239; Lafaille, op cit, t. I, n 277, ap. d); as
parece desprenderse de las fuentes que cita Vlez en la nota al artculo, espe-
cialmente Troplong, 1.1, pg. 588, ed. 1857.
"Animo"
"Corpore"
y "animo"
Caso del
art. 2456
Cd. Civ.
Las hiptesis de prdida animo aunque se conserve el
corpus son las que se operan al configurarse la traditio brevi
manu y el constituto posesorio, que ya hemos explicado.
En cuanto a la prdida de corpore y animo, est dada por
los supuestos de tradicin (art. 2453 Cd. Civ.) y abandono vo-
luntario (art. 2454).
Parecera existir una antinomia, en cuanto al momento en
que se produce la prdida de la posesin, entre los arts. 2455 y
2456 Cd. Civ. En efecto: para el primero la posesin se perde-
ra instantneamente; para la segunda, sera menester que
transcurriera un ao sin ejercer actos posesorios o turbado por
cualquier causa (inclusive iniciacin de una accin posesoria)
la posesin del usurpador.
La doctrina mayoritaria se inclina por sostener que el su-
puesto del art. 2455 se refiere a los casos de desposesin violenta,
en los que la posesin se pierde instantneamente con el despojo.
En cambio, el 2456, contemplara otros supuestos de des-
posesin (ejemplo: clandestina), en los cuales la posesin se
perdera recin al ao, siempre y cuando no se realizaran los
actos previstos en esa norma.
47
La nota al art. 2456 expresa:
"Esta es la prescripcin de la posesin de que se t r at a en el Ttulo
De las acciones posesorias."
Ahora bien, esto podra querer significar simplemente que
al ao el usurpador gana las acciones posesorias propiamente
dichas, por aplicacin del art. 2473 Cd. Civ. y el desposedo
las pierde, segn el art. 4038 Cd. Civ., pero que la posesin la
perdi uno y la gan otro en el momento de la desposesin. An
ms: si el usurpado conserva la posesin, como se sostiene, en
qu categora revista el usurpador?, es tenedor? Parecera que
no, pues tiene animus domini. Es poseedor? Querra ello decir
que existen dos posesiones rivales sobre la misma cosa, contra
lo dispuesto por el art. 2401. Por otro lado, si el usurpador es
despojado o turbado antes del ao, carecer de toda defensa?
48
47
Vase Salvat, op. cit, t. I, n 244; Lafaille, op. cit., t. I, n 281. Llambas,
J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 205, ed. 1984.
48
Vase Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n 257, a), quien
opina que el art. 2456 no debi referirse a la prdida de la posesin, pues
sta se pierde instantneamente, sino a la del "derecho de posesin", o sean
los derechos emergentes de la posesin: acciones posesorias (art. 4038 Cd.
III. Efectos de l a posesi n: concept o. Di scusi n
sobre l os di st i nt os ef ect os
Son las consecuencias jurdicas de la posesin. Difieren los
autores sobre el nmero de est as consecuencias jurdicas.
As, para Savigny, son slo las acciones posesorias y la po-
sibilidad de usucapi r, ya que considera que los otros que se
enuncian son, en verdad, efectos de otras instituciones y no de
la posesin.
Par a Aubry y R au la nica consecuencia es que hace pre-
sumir la propiedad.
En general, a las aceptadas por Savigny se le suelen agre-
gar: a) la posesin de buena fe otorga al poseedor la propiedad
de los frutos que perciba; b) la posesin de buena fe de una cosa
muebl e hace pr esumi r la propi edad de ella (art . 2412 Cd.
Civ.); c) el derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias
y tiles que hubi era realizado y que corresponde al poseedor de
buena fe, y d) para ese mismo caso, el derecho de ret ener la co-
sa hast a ser pagado de ese crdito.
49
A) Distintas funciones o aspectos de la posesin
Ihering fue quien enunci las distintas funciones jurdicas
de la posesin, que luego sus continuadores sintetizaron en las
siguientes:
1) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspec-
tos ms i mport ant es de los derechos reales que se ejercen por
la posesin, en cuanto constituye el medio indispensable para
realizar todos los fines prcticos de aquellos que, sin la pose-
sin, quedar an vacos de contenido til.
2) Es requisito para el nacimiento de un derecho. As, t ant o
en la tradicin (art. 577) como en la prescripcin adquisitiva
Civ.) y usucapin (art. 3984 ), par a lo cual s es necesario el t ranscurso de
un ao. Alterini, J. J., en Llambas-Alterini, ob. cit., pg. 205, quien se pronun-
cia por la prdida de la posesin transcurrido el ao, compatibiliza la idea de
dos poseedores con lo dispuesto en el art. 2401, distinguiendo ent re "una suerte
de posesin ver dader a (la del usur pado dur ant e un ao) oponible frente a
todos, y una posesin put at i va (la del usurpador hast a que t ranscurra el ao)
oponible frente a todos menos frente al usurpado.
49
Vase Salvat, op. cit, t. I, n 259, quien recuerda que algunos autores
hacen ascender los efectos de la posesin a sesenta o setenta; Lafaille, op. cit.,
t. I, n 256, agrega que debe hacerse referencia a las obligaciones y derechos
inherentes a la posesin, que legislan los art s. 2416 a 2421, Cd. Civil.
194 DER KCHOS R EALES
(art s. 3999, 4015 y 4016 bis) y en la ocupacin (art s. 2525 y
2527), la posesin se present a como exigencia ineludible a la
adquisicin de derechos reales.
3) Es fundamento de un derecho: La posesin en s misma,
i ndependi ent ement e de que est respal dada por un ttulo es
protegida de toda turbacin o privacin aun contra el mismo
propietario. Es lo que consagra la pri mera part e del art. 2469
Cdigo Civil.
B) Obligaciones y derechos inherentes a la posesin
Concepto El concepto de las obligaciones inherentes a la posesin est
dado por el art. 2416 Cd. Civ. El de derechos, que es su correla-
to, por el 2420.
Naturaleza En cuanto a su nat ural eza, se ha opinado que nos encon-
t ramos frente a un caso de obligaciones propter rem en su faz
pasiva o activa respectivamente
50
. Los que rechazan est a ca-
tegora, atenindose a lo dispuesto por el 497 Cd. Civ., o bien
no explican su nat ural eza
51
o consideran que provienen de los
derechos reales servidumbres, hipoteca o anticresis o del
acuerdo de las part es, como en el caso del art . 2419.
52
obligado- Las obligaciones inherentes a la posesin estn legisladas
nes: casos
e n
j
o g
siguientes artculos:
Art. 2411, que regul a l a obligacin de exhibir l as cosas
muebles. Por su part e, el art . 323 inc. 2
o
Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin (ley 17.454) regl ament a la obligacin de exhibir
una cosa mueble en el captulo relativo a diligencias preparato-
rias del juicio de conocimiento.
Est a obligacin se aplica tambin a los ttulos instrumen-
tos de adquisicin de cosas muebles, ya que ellos son a su
vez cosas muebles (por su carcter representativo: art s. 2319 y
2317 Cd. Civ.). De conformidad, lo dispuesto por el art . 2363.
Art. 2418, que se refiere a las denomi nadas en el Cdigo
"restricciones y lmites al dominio", que j uegan t ant o respecto
de propietarios como de poseedores, aunque stos no sean pro-
pietarios.
53
50
Vase Alsina Atienza, JA, 1960-11-40 y sigs.
s
1
As, Salvat, op. cit, t. I, n 308.
52
Lafaille, op. cit, 1.1, n 24.
53
Vase Salvat, op. cit, t. I, n 316.
Art. 2419, que encasilla en este grupo a las servidumbres
pasivas, la hipoteca y la restitucin de la cosa cuando el posee-
dor fuese acreedor anticresista, en relacin a cosas inmuebles.
En cuanto a la part e final de la disposicin, se opina en general
que no debi referirse a "cargas" sino a "cargos" y se est ar a
aludiendo a la modalidad de los actos jurdicos, t al como resul-
t a de la remisin que hace la fuente art. 3850 inc. 4
o
del Es-
bogo de Frei t as. Se dan como ejemplos: el recibir un objeto par a
aplicarlo a determinado fin o recibirlo con la reserva de un de-
recho de uso o habitacin a favor del otorgante o de un tercero.
Se observa en este ltimo supuesto que en verdad se t r at a de
derechos reales que se imprimen sobre la cosa y, dada su opo-
nibilidad erga omnes, pueden hacerse valer contra el poseedor
actual de la cosa.
54
Se le suelen agregar a los que hemos visto la obligacin de
rest i t ui r la cosa despus de la sentencia que decide una reivin-
dicacin, o en los supuestos de dominio revocable
55
y el deber
de abonar los impuestos que pesen directamente sobre la cosa,
v.g. el impuesto inmobiliario.
56
R elativamente a los derechos i nherent es a la posesin, de- Derechos:
t ermi na el art. 2421 que lo son las servidumbres activas. Las
c a s o s
servidumbres, desde el punto de vista del poseedor del fundo
dominante constituyen un derecho, as como son una carga pa-
ra el poseedor del fundo sirviente (conf. art s. 3006 y 3024 Cd.
Civ., que declaran a las servidumbres "inherentes e insepara-
bles de los fundos sobre las que recaen o a favor de los que fue-
ron establecidas") .
Nat ural ment e que las obligaciones especificadas en el art.
2419 tienen su reverso en los correspondientes derechos de los
poseedores de los fundos vecinos: lo que par a unos es obliga-
cin o deber i nherent e a su posesin, para los otros es un dere-
cho de igual nat ural eza.
54
Salvat, op. cit., t. I, n 318; Lafaille, op. cit., t. I, n 264; Dassen-Vera
Villalobos, n 79.
55
Art. 3850 del Esbogo de Freitas, donde se enumeran varios casos de es-
tas obligaciones, que Vlez recoge parcialmente en su articulado. Salvat, op.
cit, t. I, n 317.
56
As, se ha dicho que "el comprador debe pagar los impuestos corres-
pondientes a la finca aunque sean anteriores a la escrituracin, desde la fe-
cha de posesin: C. Civ. 2
a
Cap., La Ley, 52-218; conforme la C. C. La Plata,
D.J.B.A.-1956-XLVII-105; Rezznico, Estudio de los Contratos, t. I, pg. 287,
ed. 1950.
C) Derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe
en caso de reivindicacin triunfante
Desarrollaremos este punto en forma de cuadro sinptico.
1
(Vase pgs. 191-192.)
IV. Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones
Nuestro Cdigo, siguiendo las aguas del Derecho francs,
que a su vez se inspir en el germnico, establece en el art.
2412 el principio de que en materia de cosas muebles, la pose-
sin de buena fe crea la presuncin de ser propietario de ellas,
y otorga el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin,
a menos que la cosa fuera robada o perdida.
Es decir que, reunidas las dos condiciones posesin +
buena fe la ley atribuye al poseedor el carcter de propietario
y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicacin del ex
dueo. Bien que, para esto ltimo y de conformidad con el art.
2767 ubicado en el captulo destinado a reglar la accin rei-
vindicatora necesita haber adquirido la cosa a ttulo onero-
so, como luego veremos con ms detalle, al ocuparnos del
rgimen jurdico de las cosas muebles.
As, por ejemplo, si A deposita en manos de B una cosa
mueble y B, abusando del depsito y hacindose pasar por pro-
pietaria, la vende a C, que lo crea sin duda alguna dueo de la
cosa, A pierde la propiedad y C se convierte en propietario por
imperio de la ley.
V. La tenencia. Concepto
Cuando definimos la posesin dimos tambin el concepto
de tenencia, que surge del art. 2352 Cd. Civ., con el cual est
en concordancia el art. 2461.
El tenedor tiene el corpus, es decir, ejerce un poder fsico
57
La materia aparece regida por dos grupos de normas: los arts. 2423 y
sig. y los arts. 584 y sig. Algunos autores tratan de integrar ambos grupos,
para alumbrar un nico rgimen jurdico: Salvat, Obligaciones, t. I, n 386;
Lafaille, Obligaciones, t II, n 949. Para otros tendran mbitos distintos, resul-
tando el segundo grupo de normas aplicables slo cuando la obligacin de resti-
tuir proviene de un ttulo preexistente, generalmente un contrato: Llambas,
Obligaciones, t. II, pg. 123, ed. 1970; Busso, op. cit., t. IV, pg. 148, n 15;
conf. S. C. Bs. As. (fallo del 8.8.72), La Ley, 148, f. 68.341.
Derechos y Obligaciones del poseedor fe en caso de reivindicacin triunfante
Poseedor
BUENA FE (artcu-
los 2356/57,
2359, 2360,
2362, 4006)
Para frutos, en ca-
da acto de percep-
cin ( ar t cul os
2358, 2361,
2432, 2442,
2443)
Frutos
Le corresponden los
percibidos (artcu-
los 2423/4/5/6)
Los pendientes al
pr opi et ar i o (ar-
tculo 2426; conf.
583)
Gastos
Derecho reembol-
so gast os t i l es
y necesarios. Tie-
ne derecho de re-
t enci n ( ar t s .
2427 y 2428;
conf. 591)
No son compensa-
bl es con frut os
perci bi dos (art .
2429)
Gast os de simple
conservacin son
compensables con
frutos percibidos
(art. 2430)
Los necesarios y ti-
les son compensa-
bles con provecho
por destrucciones
parciales o con el
pago de deudas
inherentes al in-
mueble (ej.: hipo-
tecas, impuestos;
artculo 2429)
Mejoras volunta-
rias: no tiene de-
recho a reem-
bolso. Puede reti-
rarlas si no perju-
dica al inmueble
(art . 2441; conf.
589, 591)
de buena o mala
Destruccin
o deterioro
No responde aun-
que f uer an por
hecho suyo o caso
f or t ui t o, salvo
que hubiera obte-
nido algn prove-
cho, y ent onces
slo en esa medi-
da (art. 2431)
S dispuso
de cosas muebles
accesorias
Debe r est i t ui r el
precio que obtuvo
(art. 2431)
Productos
Debe restituirlos
(art. 2444)
Indemnizacin
(art. 2422)
Ti ene derecho si
adquiri a ttulo
oneroso y el pro-
pietario hubi era
difcilmente recu-
perado la cosa a
no ser por su ad-
quisicin.
BUENA FE
Pero desde la no-
t i fi caci n de l a
demanda de rei-
vindicacin (ar-
tculo 2434, nota
al art. 2433)
SIMPLE MALA FE
(art. 2356)
MALA FE, VICIOSO
(arts. 2364/72)
R esponde por los
percibidos y por
los que por su ne-
gligencia dej de
per ci bi r ( ar t .
2433)
R esponde por ios
percibidos, los que
por su negligencia
no percibi (sa-
cando gast os de
cultivo y extrac-
cin) y los frutos
civiles que el pro-
pietario hubi era
podido perci bi r
(arts. 2438, 2439,
2442)
dem
dem
Necesarios (artcu-
lo 2427, conf.
591): Puede repe-
tirlos. Tiene dere-
cho de retencin
(artculo 2440)
tiles ( ar t cul o
2427, conf. 591):
Puede repetirlos
slo en la medida
del mayor valor
adquirido y sub-
sistente (artculo
2441). Son com-
pens abl es con
frutos percibidos
o que pudo perci-
bir (art. 2441)
Voluntarios (conf,
591): Los pierde,
salvo que pueda
retirarlos sin de-
t er i or ar la cosa
(artculo 2441)
dem
No tiene derecho de
retencin por las
mej oras necesa-
rias (art. 2436)
No responde slo si
se debe a caso for-
tuito (art. 2433)
Responde aun cuan-
do sea por caso
fortuito. En este
l t i mo caso no
responde si la co-
sa se hubiera per-
dido o deteriorado
i gual ment e en
manos del propie-
tario (ej.: terremo-
to; art. 2435)
R esponde aunque
sea por caso for-
tuito y aunque la
cosa se hubi er e
deteriorado o des-
truido igualmente
en manos del pro-
pietario (ej.: terre-
moto; art. 2436)
dem
Debe su val or
aunque hubi er a
obtenido un pre-
cio inferior (art.
2437)
dem
dem
dem
dem
POSESI N: ADQUI SI CI N, CONSER VACI N, PR DI DA, EFECTOS 199
efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues "re-
conoce l a propiedad en otro".
58
A) Clasificacin
Est a figura admite una pri mera clasificacin entre: tenen-
cia pur a o absoluta y tenencia relativa.
1. Absoluta o pura
Es la tenencia que se present a con carcter autnomo, sin
vnculo alguno con la posesin, que por hiptesis no existe, ya
que se t r at a de cosas insusceptibles de ser posedas, porque es-
t n fuera del comercio (arts. 2400 y 2459 Cd. Civ.). Es decir,
que se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor
represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin.
El ms tpico ejemplo lo sumi ni st ran las cosas del dominio
pblico del Estado.
Las cosas del dominio pblico del Estado, Nacional o Pro-
vincial, son pasibles de un uso comn o de un uso especial.
a) Uso comn: Es el que puede realizar cualquier hombre,
como miembro de la comunidad; el sujeto es annimo e indeter-
minado: el pblico, sin otro requisito que la observancia de las
disposiciones regl ament ari as generales
59
. Ejemplo: trnsito en
la va pblica; consulta de libros en bibliotecas pblicas; con-
templacin de monumentos; abrevar ganado en un ro, baarse
o lavar ropa en el mismo, etctera.
58
Cabe rescatar que en numerosas oportunidades se afirma haberse otor-
gado a una persona la "tenencia precaria" de una cosa, cuando la realidad de
los hechos acredita que en verdad se t r at a de la ent rega de la posesin. En ese
sentido se ha resuelto que "El Instituto de Vivienda del Ejrcito entrega la uni-
dad libre de toda ocupacin y autoriza a la demandada a ocuparla, con prohibi-
cin de arrendar, la obligacin de no realizar modificaciones sin conformidad
escrita de esa entidad, cont rat ar un seguro y hacerse cargo de los gastos que se
menciona. Adems, se reserva el derecho de "rescindir" la as llamada tenencia
precaria en caso de incumplimiento de la tambin as llamada tenedora, quien
debera rest i t ui r la unidad ... dentro de los cinco das de i nt i mada a hacerlo si
se produjera alguno de los hechos previstos como un incumplimiento. Vale de-
cir que son todos resguardos tomados por la otorgante hast a que se saldare el
precio y se escriturase. O sea que no obstante habl arse de "tenencia precaria",
lo que en rigor se otorg es la posesin en forma similar a la que se otorga a un
comprador por boleto", C.N.Cic, sala G, 22.10.92: JA, supl. diario del 11.8.93,
p. 66 del voto del Dr. Grecco, R .
59
Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio pblico, pg. 289, ed. 1960.
200 DERECHOS REALES
La proteccin de esta facultad que no es derecho subjeti-
vo puede enfocarse desde dos puntos de vista: 1) si los actos o
hechos provienen del Estado, el particular que se considere afec-
tado slo tiene contra la Administracin recursos internos, salvo
que se viole alguna garanta constitucional (igualdad, derecho de
t ransi t ar libremente, etctera) en cuyo caso procede la va del re-
curso ext raordi nari o. No t i ene acciones posesorias ni petito-
rias
60
; 2) si son los terceros los que con sus actos le impiden el uso
corresponden contra ellos recursos administrativos, para que el
Estado, basndose en su poder de polica, los ampare en su fa-
cultad. Corresponde, si se da el supuesto de los arts. 1109 y 1113
Cd. Civ., la pertinente accin de daos y perjuicios. No son via-
bles las acciones posesorias: no hay posesin (arg. art. 2400 Cd.
Civ.) ni derecho subjetivo que proteger mediante ellas.
b) Uso especial: Es aquel que slo pueden realizar aquellas
personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme
al ordenamiento jurdico correspondiente. El sujeto, a diferen-
cia del uso comn, es especfico e individualizado, por eso tam-
bin se habl a de un uso privativo o exclusivo.
61
Los medios de adquirir el uso especial son t res: permiso,
concesin y prescripcin.
Permiso de uso: el permisionario carece de derecho contra
el Estado salvo la debida tolerancia del uso al que el permiso
se refiere. Se mueve dentro del mbito de lo precario; no crea
derecho subjetivo alguno a favor del t i t ul ar y, en consecuencia,
no puede ser considerado como propiedad, t al cual lo entiende
nuest ra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
62, 63
Su carcter precario fundamenta la posibilidad, en princi-
pio, de revocacin ad nutum, sin derecho a indemnizacin y en
cualquier momento.
64
Mas an cuando el permiso de uso es re-
vocable por razones de mrito (oportunidad o conveniencia) ba-
sadas en el inters pblico, cuya apreciacin compete al poder
administrador, se i nt erpret a en la actualidad que esa revoca-
cin no puede ser arbi t rari a o irrazonable, porque lo arbitrario
o potestativo se hal l a hoy reemplazado por la razonabilidad,
60
C.S.J.N., Fallos, 16:264.
61
Vase Marienhoff, op. cit., loe. cit.
62
Fallos, 145:327. C.N.Civ., sala A, 7.5.85, LL, supl. del 3.6.85, pg. 1;
C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98
63
Vase Marienhoff, op. cit., pg. 327; Bielsa, Derecho Administrativo, t. 3,
pg. 429, 5
a
ed.
64
Conf. C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98 y
sus citas.
POSESI N: ADQUI SI CI N, CONSER VACIN, PR DI DA, EFECTOS 201
que es garant a constitucional innominada y regla bsica de to-
da solucin jurdica.
65
La proteccin t ambi n admite un doble enfoque: a) contra
actos del Estado: accin de daos y perjuicios mi ent ras el per-
miso est en vigencia, salvo que los menoscabos se originen en
trabajos realizados en inters de la "respectiva dependencia del
dominio pblico"; b) contra terceros: recursos administrativos
par a que, en ejercicio del poder de polica, el Est ado lo ampare
en su prerrogativa. Tambin puede reclamar daos y perjuicios
y aun le corresponden acciones posesorias, pues contra los ter-
ceros no rige la precariedad de sus facultades.
66
Concesin de uso: por ella se otorga un derecho de uso espe-
cial y exclusivo sobre dependencias del dominio pblico. Engen-
dra para su titular un derecho pblico subjetivo; segn los que
admiten esta figura, un "derecho real administrativo de goce"
regido por el derecho pblico, que se ejerce sobre una cosa y es
oponible "erga omnes", inclusive el Estado concedente. La figu-
ra de la concesin, a diferencia de la anterior, se utiliza cuando
se t r at a de actividades de trascendencia. As: para inhumacin
de cadveres, utilizacin de aguas para irrigacin, etctera.
El concesionario t i ene un derecho pat ri moni al perfecto,
que encuadra en el concepto constitucional de "propiedad".
67
Por ello, no es revocable ad nutum por la Administracin, y la
revocacin hace nacer a favor del titular un derecho de indem-
nizacin que se funda en el art. 17 de la Constitucin Nacional
60
Conf. Marienhoff, M. S., Permiso especial de uso de bienes del dominio
pblico. Rgimen jurdico. Precariedad, .ED-166-110. En ese sentido, tiene di-
cho la Corte Suprema de Just i ci a de la Nacin que "aun t rat ndose de actos
de carcter precario, su revocacin se encuentra condicionada a la existencia de
motivos serios y razonables que lo justifiquen": causa "Vera Gonzlez, A. c/Pro-
vincia de Catamarca y otro" del 12.9.96, LL, f. 11.656. Y se ha resuelto que "no
es infundado ni arbitrario el decreto que revoca los permisos de uso, ocupacin
y explotacin de puestos gastronmicos ubicados en un polideportivo munici-
pal, dictado con posterioridad al llamado a licitacin pblica de dicho complejo,
como consecuencia de esa decisin y del previo concurso de ofertas privadas.
En efecto, existe inters pblico en una explotacin integral por parte de un
concesionario que en el caso recibe el predio por el plazo de veinte aos y
debe realizar i mport ant es mejoras de acuerdo al pliego de especificaciones
tcnicas as como conservar y mant ener las obras preexistentes": C.N. Civ.,
sala F, 1-.4.97, LL, f. 96.260, suplemento diario del 3.11.97.
66
Por terceros debe ent enderse no slo a los dems administrados o par-
ticulares, sino tambin a cualquier entidad administrativa ajena a la custodia
directa de la dependencia del dominio pblico, o ext raa al otorgamiento del
permiso. Vase Marienhoff, op. cit., pg. 454.
67
Vase Marienhoff, op. cit, pg. 361; C.S.J.N., Fallos, 186:52 JA, 69-
597; Fallos, 176:382; dem, 158:278.
202
DERECHOS REALES
y al cual se le debe aplicar por analoga el rgimen jurdico de
las expropiaciones.
68
Las defensas de que goza el concesionario pueden enfocar-
se: 1) si el ataque proviene del Estado y lo es por vas legales
(ej.: una ley que declara revocada la concesin) le competen re-
cursos administrativos y una accin petitoria ant e los jueces
en lo contencioso admi ni st rat i vo, amn de los daos y perjui-
cios que pudi eran corresponderle por aplicacin del derecho
comn. Si el at aque consiste en vas de hecho, cuando no cons-
tituyen ejercicio vlido de poderes inherentes a la Administra-
cin, se defiende medi ant e l as acciones posesorias del Cd.
Civ., cuyo conocimiento corresponde a los Tri bunal es ordina-
rios; 2) contra los ataques de terceros, debido a que los concesio-
narios son t i t ul ares de un derecho subjetivo, son pert i nent es
l as acciones posesorias, acciones real es y accin de daos y
perjuicios (arts. 1109 y 1113 Cd. Civ.). En ellas entienden los
Tribunales ordinarios.
Prescripcin de uso: aparece cuando una norma expresa de
la ley autoriza a adquirir por prescripcin un derecho de uso
particular de una dependencia del dominio pblico. Por ej.: la
ley de aguas de Cat amarca de 1896, cuyo art. 23 permite ad-
quirir por prescripcin de 20 aos el uso especial del agua.
Los efectos de la adquisicin por prescripcin son similares
a los de la concesin.
Cuando no existe una norma expresa que autorice la ad-
quisicin por este medio, slo hay un estado de hecho que care-
ce de toda proteccin.
2. R elativa
Aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tene-
dor representa. Es la tenencia de la cual se ocupa nuestro Cdi-
go, definindola en el art. 2352, que es concordante con el 2461,
como dijimos, que determina que es tenedor quien tiene efecti-
vamente una cosa bajo su poder, pero reconociendo la propiedad
en otro. El tenedor posee par a otro o en nombre de otro, cuya
posesin representa: ese otro es el poseedor.
El art. 2462 contiene la enumeracin legal de los casos de
tenencia.
Su adquisicin est reglada en el Cd. Civ. por el art. 2461;
sus derechos y obligaciones, por los art s. 2464 a 2467.
Puede subclasificarse en:
68
Vase Marienhoff, op. cit., pg. 422; Villegas Basavilbaso, Tratado de
Derecho Administrativo, t. 4, pg. 289.
a) Interesada: cuando el tenedor tiene inters personal en
conservar la cosa par a l mismo, porque saca algn provecho
para s de la cosa. Ej.: el locatario, el comodatario.
Est tipificada por el art . 2462 inc. I
o
Cd. Civil.
b) Desinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo
del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene inters en la te-
nencia.
El art. 2482 inc. 2
o
Cd. Civ. los tipifica aludiendo a "quie-
nes son poseedores en nombre de otro, sin derecho a tener la
cosa, como el depositario, el mandat ari o o cualquier represen-
tante". Aclaramos que al decir "sin derecho" se quiere signifi-
car que no pueden us a r l a cosa, no que la t engan cont r a
derecho, que es otro problema.
B) Distintos casos
El art. 2462 Cd. Civ. contiene la enumeracin legal de los
supuestos de tenencia.
En el inc. I
o
se alude a los tenedores interesados; en el 2,
a los desinteresados. El inc. 3
o
contempla, como ya vimos, la
institucin del "constituto posesorio", al igual (aunque ya no en
forma t an tpica) que el inc. 6
o
. El inc. 5
o
se refiere a quien con-
tinu "en poseer la cosa" despus de la sentencia que anul ase
su ttulo o le negase derecho de poseer, y el inc. 4
o
a quien con-
tinu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de
poseerla, como el usufructuario acabado el usufructo o el acree-
dor anticresista.
Est a enumeracin no es taxativa
69
. Cualquiera que encua-
dre en los trminos genricos del art. 2461 Cd. Civ. ser consi-
derado tenedor, o lo que es igual, poseedor en nombre de otro o
poseedor a nombre de otro.
C) Obligaciones del tenedor
El art. 2463 se remi t e a la causa (es decir al ttulo) en vir-
t ud del cual ha aparecido la tenencia, a fin de regular los debe-
res del tenedor.
La causa detentionis tambin reglar todo lo relativo a la
restitucin de la cosa objeto de la tenencia.
Vase Salvat, op. cit., t. I, n 377; Lafaille, op. cit., 1.1, n 200.
204 DERECHOS REALES
El art. 2464 dispone que debe nombrar al poseedor si es de-
mandado "por razn de la cosa", so pena de perder la garanta de
eviccin. Ello est en concordancia con el art. 2110. Asimismo, de-
be tenerse en cuenta el art. 2782, relativo a la accin reivindicato-
ra, as como tambin el 2784. Los problemas que acarrean estas
ltimas disposiciones en cuanto a las consecuencias que se siguen
al tenedor por no efectuar la denuncia a que ella se refiere las es-
tudiaremos al t rat ar la accin reivindicatora.
70
D) La posesin y la tenencia en la prescripcin adquisitiva y
en los interdictos. Decreciente importancia de la diferencia-
cin de estos institutos luego de la reforma de la ley 17.711
La R eforma del Cd. Civ. para nada toc los requisitos nece-
sarios para usucapir. Tanto los arts. 3999 y sigs., relativos a la
usucapin corta, como los arts. 4015 y 4016, respecto a la larga,
exigen la posesin. Tambin el 4016 bis que legisla la adquisi-
cin por prescripcin de cosas muebles robadas o perdidas.
Aqu estn bien diferenciadas las instituciones, dado que
el tenedor no puede usucapir.
R elativamente a las defensas, debemos hacer una distin-
cin: para las acciones posesorias propiamente dichas, que tie-
nen efecto reipersecutorio, es necesario no slo ser poseedor,
sino poseedor anual no vicioso (arts. 2473/2481, 2487, 2495/97
Cd. Civ.). Par a las acciones policiales del Cd. Civ., el tenedor
est legitimado tambin, j unt o con el poseedor, par a i nt ent ar-
las por expresa disposicin de los arts. 2469 (accin policial de
manutencin) y 2490 (accin de despojo). En el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin ley 22.434 los interdictos se
conceden t ant o a poseedores como a tenedores (arts. 610 inc. 1,
614 inc. I y619) .
70
Vase Mariani de Vidal, M., "Cuestiones acerca de la legitimacin pasi-
va en la accin reivindicatora", estudio en La Ley, 143-888.
Captulo 5
La proteccin de la posesin
y de la tenencia
SUMARIO: I. Conceptos generales: A) La proteccin posesoria en el De-
recho romano: nociones. B) En la Edad Media: nociones. C) En el De-
recho francs: nociones. D) En el Derecho espaol: nociones. E) En el
Derecho patrio. F) En el Esbogo de Freitas. II. La proteccin posesoria
en el Cdigo Civil: A) Fuent es. B) Principios fundamentales: 1. Art.
2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo: vas legales para ad-
quirirla; 2. Interdicto de adquirir. Anlisis de los art s. 607 a 609 de la
ley 17.454. C) Defensa privada: casos, requisitos, lmites: 1. A quines
se concede; 2. En qu casos se concede. D) Defensa judicial de la pose-
sin: 1. Principios comunes; 2. Las acciones posesorias en particular:
a) Prenociones: posesin y tenencia y clasificaciones en relacin con
los remedios posesorios, b) Sistema de las defensas posesorias en el
Cdigo de Vlez: 1. Los art s. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de
hecho. Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza; 2. Las acciones poseso-
rias del art 2487. La accin de despojo; 3. Cuadro de las defensas pose-
sori as en el Cdigo de Vlez; c) R eformas i nt r oduci das por la ley
17.711: 1. Art 2469: accin policial de manutencin; 2. Accin de despo-
jo; 3. Cuadro de las defensas contra la turbacin y la desposesin des-
pus de la Reforma de la ley 17.711; 4. Accin de obra nueva; 5. Accin
de dao temido: Vlez Sarsfield: Finalidad de la accin. Legitimacin
activa. Legitimacin pasiva. Procedimiento. Juez competente. La con-
tradiccin con el art. 1132 Cd. Civ.; d) La ley 17.454 (Cdigo de Proce-
dimientos Civiles y Comerciales de la Nacin) Interdictos procesales, e)
Petitorio y posesorio: 1. El ius possidendi y el ius possessionis; 2. Si-
tuaciones especiales: Actos emanados de autoridades judiciales. Actos
emanados de la autoridad administrativa.
I. Conceptos generales
Hemos visto ya que uno de los efectos jurdicos de la pose-
sin era el de otorgar a los poseedores el derecho de defender
ese estado hecho o derecho, segn las distintas doctrinas.
Esa defensa se realiza a travs de las genricamente denomi-
nadas acciones o remedios posesorios, algunos de los cuales se
confieren tambin a los tenedores.
En nuestro derecho, la defensa judicial est organizada no
slo por el Cdigo Civil sino tambin por los Cdigos de Proce-
dimientos e inclusive se permite la defensa por mano propia o
extrajudicial, naturalmente que en casos excepcionales, puesto
que de lo contrario, se atentara contra el mismo fin que se per-
206
DERECHOS REALES
sigue al organizar el cuadro de las acciones posesorias, que es
la interdiccin de la violencia privada.
En trminos generales, pues, las defensas son las siguientes:
Extrajudicial: art. 2470 Cd. Civ., concedida a poseedores
de cualquier clase y a tenedores, tambin de cualquier clase, e
inclusive a los servidores de la posesin.
Judicial: En el Cdigo Civil:
a) Acciones posesorias propiamente dichas: otorgadas a po-
seedores anual es no viciosos.
b) Acciones policiales: concedidas a todo tipo de poseedores
y t ambi n a los tenedores interesados.
En los Cdigos de Procedimientos: en general, concedidos a
todo tipo de poseedores y a tenedores interesados.
El desarrollo in extenso de estos tpicos lo haremos segui-
dament e, previa rpi da revista al desenvolvimiento histrico
de estas instituciones.
A) La proteccin posesoria en el Derecho romano: nociones
Los interdictos relativos a la posesin denominados por
ello, interdictos posesorios se alineaban en t res grupos: recu-
prat enos, conservatorios y par a adquirir la posesin.
Los interdictos recuperatorios recuperandae possessio-
nis t en an por fin hacer r ecuper ar una posesin perdi da.
Comprendan: el "unde vi" para el caso de exclusin violenta; el
"de precario", para el que quera recuperar una cosa concedida
en precario y el de clandestina possessionis, contra el que haba
tomado la posesin clandestinamente.
Los interdictos conservatorios retinendae possessionis
se daban como defensa contra una turbacin de la posesin y se
desdoblaban en uti possidetis, par a cosas inmuebles y utrubi
para muebles.
Los i nt erdi ct os de adqui ri r la posesin adispiscendae
possessionis tienen como finalidad obtener una posesin que
nunca se tuvo.
1
Dentro de la clasificacin genrica de los interdictos que se
formulaba, en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios, los de
adquirir estn colocados dentro de la segunda categora.
2
Gayo, Instituciones, trad. al espaol de Alvaro D'Ors Prez Peix, Comen-
tario IV, 144, pgs. 210/11, ed. Madrid.
2
Digesto, 43, 2, 1.
LA PR OTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA 207
Se discrepaba, ya desde esa poca, sobre la inclusin de es-
te tipo de interdictos ent re los posesorios, puesto que, teniendo
la posesin por fin y no por fundamento, como los dems inter-
dictos posesorios, se debata en ellos, ms que la posesin mis-
ma, el derecho a poseer.
3
Los principales interdictos adispiscendae possessioni eran:
el quorum bonorum, el quod legatorum, el possessorium y
dentro de ste el sectorium y el salviano. Daremos una breve
explicacin de cada uno:
Quorum bonorum: este interdicto se daba al bonorum pos-
sessor contra los que posean pro herede o pro possessore las co-
sas corporal es de l a sucesi n, al solo efecto de obt ener su
entrega. La bonorum possessio era la sucesin pret ori ana del
conjunto del patrimonio del de cujus. Su origen se encuentra en
la facultad que tena el pretor de regl ament ar la posesin inte-
ri na en la accin de peticin de herencia, a fin de asignar a una
de las part es en litigio el papel de demandada. El pretor publi-
caba en su edicto las reglas conforme a las cuales dara esa po-
sesin interina en la sucesin, posesin interina que no impeda
luego el juzgamiento en el proceso de la cuestin de dere-
cho. La bonorum possessio en los primeros tiempos confirmaba
el derecho civil, favoreciendo al que era heredero segn sus
normas: ste, cuando le era concedida la bonorum possessio po-
da ponerse en posesin de los bienes hereditarios mediante el
interdicto llamado quorum bonorum, asegurndose as el papel
de demandado en la peticin de herencia
4
. Ms t arde, la conce-
sin de la bonorum possessio completa al derecho civil y luego
llega hast a a corregirlo, otorgando la herencia a otras perso-
nas, an existiendo las consideradas como herederos por el de-
recho civil.
Concedida la bonorum possessio, el bonorum possessor, pa-
ra el caso de que terceras personas pretendiesen ser herederos,
o no teniendo ni ngn ttulo se hubiesen puesto en posesin de
las cosas corporales de la sucesin es decir, poseyeren pro he-
rede o pro possessore, respectivamente careca de la petitio
hereditatis, pues sta slo se conceda al heredero conforme al
derecho civil; pero el pretor, no obstante le permita ponerse en
posesin de las cosas, i nt ent ando contra esos terceros el inter-
dicto quorum bonorum, por el cual obtena las cosas heredita-
ri as in bonis, es decir, no l as adqui r a de derecho, sino que
3
Molitor, op. cit., pg. 16; Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano; Maynz,
Curso..., I, pg. 708.
4
Gayo, III, 34 y IV, 144.
208
DER ECHOS R EALES
empezaba a usucapirlas desde el da en que se le entregaba la
posesin.
5
Quod legatorum: t ambi n se daba al bonorum possessor,
pero esta vez contra el legatario que se hab a puesto en pose-
sin de la cosa legada sin consentimiento de aqul, puesto que
el legatario no tena derecho a quedarse con la cosa legada sin
la autorizacin del bonorum possessor.
6
Posteriormente se otor-
g tambin al heredero segn el derecho civil.
Possessorium (Sectorium): exista en R oma la institucin
de la bonorum venditio, que era la vent a en bloque del patrimo-
nio del deudor insolvente, en beneficio de sus acreedores. El
adqui rent e del patrimonio se denomi naba bonorum emptor y
par a ponerse en posesin de los bienes adquiridos universal-
ment e, el pretor le conceda el interdicto possessorium.
7
Un interdicto anlogo se conceda en caso de bonorum sectio,
que se denominaba sectorium. La bonorum sectio era una venta
pblica de bienes venidos al Estado por la conquista o a conse-
cuencia de condenas criminales que llevaban consigo la confisca-
cin, o par a el caso de sucesi ones adqui r i das por el t esoro.
Tambin serva para vender la masa de los bienes de un deudor
del Estado por deudas relativas al servicio pblico: era, pues, una
venta de cosas determinadas o de una universalidad de bienes. Al
adquirente bonorum sector le era concedido por el pretor, pa-
ra ponerse en posesin de los bienes adquiridos, un interdicto se-
mejante al possessorium. que era, precisamente, el sectorium..
8
Serviano: se dice que este interdicto fue el origen de la hipo-
teca. En efecto: la prenda ideada como modo de garantizar el
cumplimiento de una obligacin, y que consista en la entrega de
la posesin de una cosa al acreedor, que deba devolverla, una vez
efectuado el pago mostr pronto que traa graves inconvenien-
tes, sobre todo en el caso de que un colono quisiera garantizar con
sus tiles y ganado frecuentemente su nica propiedad el pa-
go del arriendo, puesto que como la prenda llevaba a la trasmi-
sin de la posesin al acreedor, el colono quedaba pri vado,
precisamente, de sus elementos de trabajo.
Par a remediar tal situacin se permiti que los ganados y
objetos llevados al fundo por el colono quedasen afectados, por
5
Gayo, IV, 144.
6
Ulpiano, libro I, 1 y 2, D, quod. leg., XLIII, 3; asimismo, en nuestro Dere-
cho, arts. 3766, 3767 y su nota Cd. Civil.
7
Gayo, IV, 145: "El comprador de bienes en concurso dispone de otro
interdicto semejante, que algunos llaman 'posesorio' ".
Gayo, IV, 146: "As tambin el que compr bienes del Estado dispone de
otro interdicto de esta clase, que se llama 'sectorio', porque 'sectores', o sea
divisores, se llaman los que compran bienes en subastas del Estado."
L A PR OTECCI N DE LA POSESI N Y DE LA TENENCI A 209
simple convencin, al pago del arriendo, y sin que tuvieran que
entregarse al locador. Los pretores otorgaron luego al arrenda-
dor que no haba sido pagado un interdicto para ponerse en po-
sesin de las cosas afectadas al pago del arriendo y que poda
i nt ent arse contra el colono: ste fue el interdicto salvianum?
Pero ste t en a el inconveniente de que no surt a efectos en
el caso de que las cosas hubi eran pasado a manos de terceros,
es decir, que ya no estuvieran en poder del arrendatario. Nace,
par a remediar est a situacin, la accin serviana, que permita
reclamar contra cualquier detentador y no slo contra el colo-
no ser puesto en posesin de las cosas afectadas al pago del
arriendo.
10
Este sistema se ampli luego, de modo que fue posible ga-
rant i zar cualquier clase de crditos y no slo los arrendamien-
tos rural es: la accin in rem concedida al acreedor para ponerse
en posesin de las cosas afectadas al cumplimiento de la obli-
gacin, y que no era ms que una extensin de la accin servia-
na, se llam cuasi serviana o "hipotecaria".
11
El Procedimiento en mat eri a de interdictos comenzaba por
la citacin en justicia. Si el demandado compareca, expona los
hechos ante el pretor, despus de lo cual ste dictaba el interdic-
to u orden. El procedimiento era, pues, y hast a aqu, sumario.
Si la orden del pretor interdicto era cumplida, el juicio
quedaba t ermi nado. Si no, solamente entonces, es decir, des-
pus del interdicto, comenzaba la instruccin que conducira al
juzgamiento, entablndose una verdadera accin, con amplia
prueba y cuya culminacin era una resolucin definitiva.
De aqu van a arrancar las dos principales caractersticas
de los interdictos: carcter provisional y sumariedad procesal.
12
9
D, 43, 33, De interdicto saluiano. Gayo, IV,147.
10
Instituciones de Just i ni ano, t rad. Prez Anaya y Prez R ivas, IV, 6, 7.
11
Sin embargo, algunos estudiosos del Derecho romano, sin desconocer
del todo lo dicho en el texto, buscan otro origen para la hipoteca. As, leemos en
Guglielmo Ferrero, Grandeza y decadencia de Roma, t. I, pg. 222, ed. Siglo
Veinte, lo siguiente: "Pero como los ms no posean capitales suficientes y la
institucin griega de las hipotecas, recientemente introducida, haca ms fcil
las operaciones de crdito, no se t ard en abusar de ella. El que haba compra-
do un campo, lo hi pot ecaba par a comprar esclavos y pl ant ar vi as. El que
posea un terreno en la ciudad, lo hipotecaba para obtener dinero y construir
una casa." Como vemos, se busca en el Derecho griego el nacimiento de la insti-
tucin de la hipoteca y hast a el nombre de origen griego parecera dar
razn a esta posicin.
Par a un examen detallado del problema ver mi Derecho Hipotecario, pg.
20 y sigs., ed. 1972.
12
Una vez superado el procedimiento formulario y, en consecuencia, el
desdoblamiento ent re el pretor y el juez, desapareci toda diferencia ent re os
210
DER ECHOS R EALES
Segn algunos autores, los interdictos en mat eri a posesoria
no eran sino el primer paso de la instancia petitoria y estaban
destinados a regular provisoriamente la posesin, a fin de de-
t ermi nar quin t endr a el papel de demandado en la reivindica-
cin (cmodo papel, atento la mxi ma in pari causa condictio
possidentis mellior est), con lo que tambin se volcaba la carga
probatoria en el actor y determinaba el triunfo del demandado
en el caso de que aqul no pudiera probar su derecho de propie-
dad. Para estos autores, en consecuencia, los interdictos no ten-
dran otro objeto que reglar la instancia reivindicatora.
Par a otros autores, al lado de est a funcin preparat ori a del
petitorio, los interdictos servan par a obtener proteccin contra
todo atentado a la posesin, an cuando no implicara una pre-
tensin a la propiedad, siendo as un modo de evitar la violen-
cia privada y la alteracin de la paz social.
13
La posesin formara, par a estos ltimos, una instancia in-
dependiente de la propiedad, que poda a veces no ser seguida
de la reivindicacin y que se habr a originado en la necesidad
de proteger a los poseedores del "ager publicus" e inclusive pa-
ra algunos, en todos los casos en que no se poda alegar la pro-
piedad "ex iure quiritum", materializndose as el principio de
nihil communes habe propietas cum possessione.
u
Los interdictos, pues, adems de responder a la necesi-
dad de j uzgar previ ament e la posesin, par a det er mi nar los
papeles de actor y demandado en la reivindicacin, protegeran
a la posesin como tal, separadament e de la propiedad y en una
instancia independiente de ella; teniendo, lgicamente en to-
dos los casos el interdicto, el carct er de una decisin proviso-
ria, que no impeda una discusin amplia posterior sobre el
fondo del asunt o.
B) En la Edad Media: nociones
En la Edad Media encontramos dos pari ent es cercanos de
los interdictos, que se t r ami t aban sumari ament e y en los cua-
les las decisiones que se t omaban t en an carcter provisional:
interdictos posesorios y las acciones; aqullos tramitaron por el procedimiento
comn, y su nica caracterstica era su fundamento: mientras las acciones
reales miraban a la propiedad y las personales sancionaban una obligacin, los
interdictos versaban sobre la posesin.
13
Vase Maynz, op. cit, I, pg. 708; Molitor, op. ct., pgs. 111/22.
14
"Nada tiene de comn la propiedad con la posesin": Digesto, 41, 2, 12;
Ulpiano, libro 70, "Ad Edictum"; Viollet, Histoire du Droit Civil Frangais, espe-
cialmente Libro I, parte II, pg. 29 y sigs.
nos estamos refiriendo a la exceptio spolii luego la actio spo-
lii y al sumarissimun possessorium.
En mat er i a posesoria como en ot ras persi st i en la
Edad Media el Derecho romano a travs del Corpus Iuris. Pero
en el siglo K surgen en el Derecho cannico las l l amadas "Fal-
sas Decretales" de Isidoro Mercator destinadas a reforzar
la autoridad eclesistica contra el poder temporal. Est e se arro-
gaba la facultad de deponer a los obispos, separndolos de sus
dicesis sin juicio alguno, el cual comenzaba luego de mucho
tiempo si comenzaba. Pero durant e el perodo intermedio,
se les causaba a los obispos un serio perjuicio, al desapoderr-
selos de sus privilegios y bienes, que difcilmente podra ser re-
parado despus.
Ese fue el origen de la exceptio spolii de las "Falsas Decre-
t al es". Medi ant e ella, el obispo paral i zaba la causa criminal
mi ent ras no se le hubi era repuesto en la posesin de los bienes
de los que haba sido despojado.
Est e remedio, como se ve, se otorgaba no slo para las co-
sas tanto muebles como inmuebles sino tambin para to-
dos los privilegios, poderes y honores del obispo, es decir, que
protega tambin derechos.
La exceptio spolii no qued relegada al papel de simple ex-
pediente dilatorio, sino que adems, poda reclamarse la resti-
tucin ant e el snodo o concilio que habra de j uzgar al obispo.
Est e fue el antecedente de la actio spolii, que se separ as de
la exceptio que, entonces, s, se transform en remedio dilato-
rio: era necesario iniciar la actio spolii para obtener la resti-
tucin de l as cosas (muebles o inmuebles) y de los derechos
derivados del cargo episcopal. Est a evolucin aparece en el De-
creto de Graciano en el siglo xil.
Es necesario hacer notar, tambin, que an ant es del De-
creto de Graciano las defensas se hab an extendido tambin a
favor de los particulares.
Por obra del Papa Inocencio III (fines del siglo xn) la actio
spolii pudo i nt ent arse no slo contra el autor del despojo, sino
aun contra terceros, siempre que fuera de mal a fe. Posterior
evolucin dio la defensa an contra terceros poseedores de bue-
na fe.
15
El sumarissimun possessorium (t ambi n conocido como
possessorium sumariun en Alemania, como recredentia en Fran-
cia y como manutentio en Italia) era nada ms que una posesin
15
Vase Bibiloni, Anteproyecto, nota a los arts. 2335 y 2337. Savigny, La
possession en Droit Romain, especialmente acp. 48.
212
DERECHOS REALES
provisoria o i nt ermedi a que el juez acordaba a aquella de las
dos part es en litigio que apareca como la mejor fundada para
tenerla. Est a posesin provisoria se acordaba luego de un cono-
cimiento sumario y sin perjuicio de la decisin definitiva, ya
fuera sobre la posesin, ya sobre la propiedad.
Se t r at aba de una medida de carcter policial, destinada a
evitar las vas de hecho, atribuyendo la posesin a ttulo ms
bien de depsito, mi ent ras se sustanciaba el juicio ordinario y
con cargo de restituirla para el caso de ser vencido en l.
16
C) En el Derecho francs: nociones
De marcado tinte consuetudinario, el antiguo Derecho fran-
cs dio a luz a la i nst anci a posesoria, separada del petitorio,
cuando la saisine (o posesin) era dudosa y deba determinarse
quin t endr a el papel de demandado en la reivindicacin.
En las viejas costumbres aparecieron una serie de reme-
dios, semejantes a los del Derecho romano, que se otorgaban
slo a los poseedores de i nmuebl es y que cristalizaron final-
mente en la complainte, que se daba a los poseedores de inmue-
bles, siempre que hubi eran tenido la posesin dur ant e un ao y
en forma pblica, pacfica, continua e i ni nt errumpi da, y que te-
na fines t ant o recuperatorios como conservatorios.
El requisito de la posesin anual deriv del Derecho ger-
mnico, que vino a agregarse a los i ngredi ent es romnicos,
dando origen al sistema de l as "costumbres".
Est e elemento la anualidad se deriva de una institu-
cin del Derecho medieval: la investidura (o saisine) por la cual
cada vez que el poseedor de un fundo quera trasmitirlo, deba
cumplir con la saisine dada ant e el seor o sus justicias y, en
su defecto, la trasmisin era nula. Con el correr del tiempo se
lleg a admitir que la posesin anual del adquirente, cuando no
haba habido investidura, t eni da con el conocimiento del seor,
vala como saisine y, en consecuencia, haca adquirir la propie-
dad. Explica Molitor
17
que:
"As fue hasta la poca de las Cruzadas, cuando se hicieron sentir
los inconvenientes de esta prescripcin demasiado corta, que se reme-
diaron separando la posesin de la propiedad y mediante el siguiente
principio: 'Si el propietario debe sucumbir a la posesin cuando su
desposesin ha durado un ao, l puede an probar su propiedad y
Para un desarrollo ms extenso vase Allende, La posesin, pg. 46 y sigs.
Op. cit., pg. 182.
triunfar, pero hast a que esta prueba no sea rendida, el poseedor anual
se presume propietario' ."
La razn de que esta defensa no se otorgara a los poseedores
de muebles era la siguiente: tradicionalmente la posesin de cosas
muebles equivala a l a propiedadpossession vaut titre; por
tanto, la instancia posesoria previa al petitorio, que era necesaria
cuando la saisine apareca incierta, no lo era en el caso de los mue-
bles, pues siempre se tratara de una disputa sobre la propiedad y
no sobre la posesin, ya que sta equivala a aqulla.
18
A su vez, al lado de l a complainte apareci ot ra defensa,
de tipo policial, que se daba a poseedores y tenedores, t ant o de
inmuebles como de muebles, sin necesidad de otro requisito,
siempre que hubi eran sido desposedos violentamente, y a los
fines de obtener el reintegro de la cosa: est a defensa se denomi-
n rintegrande.
D) En el Derecho espaol: nociones
Siguiendo la nomencl at ura y la tradicin romanas, el anti-
guo Derecho espaol protega a la posesin medi ant e juicios
sumarsimos, fundados en razones de seguridad y orden pbli-
co, que revestan por ello el carcter de acciones policiales y
emi nent ement e provisorias.
Las decisiones t omadas en ellos no impedan que se volvie-
ra a discutir la cuestin en otro juicio, ste ya de tipo ordinario
y fuera en mat eri a de posesin o de propiedad.
Vemos as aparecer ant es del petitorio, e independiente-
ment e de l, dos juicios sobre la posesin: uno sumarsimo y
provisorio a ste se lo llam interdicto o juicio sumario de la
posesin, el otro ordinario, con amplio debate llamado ple-
nario de la posesin que poda ser intentado luego del inter-
dicto, cuya decisin haca cosa j uzgada en mat eri a posesoria y
quedando luego expedita la va del juicio sobre la propiedad,
siempre que pudiera corresponder.
Los interdictos resul t aban pues ser, en el antiguo Derecho
espaol, medidas policiales, destinadas a mant ener el orden y
regl ament ar i nt eri nament e la posesin, mi ent ras ella era debi-
dament e discutida en el juicio plenario de la posesin o en el
petitorio.
19
18
Vase Molitor, op. cit., n" 89.
19
Vase Caravantes, Procedimientos judiciales, t. III, pgs. 946/7; Manre-
sa, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. VI, pgs. 133/4.
214
DER ECHOS R EALES
As, uniformemente desde el siglo XIII nos encontramos con
los siguientes interdictos
20
: el de adquirir, que se daba par a
conseguir una posesin que nunca se haba tenido
21
; el de rete-
ner que t en a por fin proteger al que hubi era sido inquietado en
la posesin de la cosa; el de recobrar, que t end a a recuperar
una posesin perdida; el de obra nueva, a obtener la suspen-
sin de un trabajo que pert urbara o excluyera la posesin y el
de obra vieja, a obtener la demolicin de una construccin rui-
nosa, impidiendo que ella causara dao.
22
La Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 1855 (importantsi-
ma par a nuest ro estudio por haber sido fuente de nuestros C-
digos de Procedimientos; el anterior de la provincia de Buenos
Aires y el antiguo de la Capital Federal) conserv los mismos
remedios antedichos.
Mantuvo tambin la independencia entre posesorio y petito-
rio, pero respecto del primero surgi una controversia que consis-
ta en lo siguiente: para el interdicto de recobrar no caban dudas
acerca de que luego del interdicto era procedente el plenario de la
posesin y luego la accin petitoria; pero relativamente al de rete-
ner, la confusa redaccin del art. 719 origin dos posiciones: una
que sostena que luego del interdicto slo caba la accin petito-
ria
23
; otra que, por el contrario estaba al antiguo procedimiento:
sumario y plenario de la posesin y recin despus, juicio petito-
rio
24
. Una ley del 21 de junio de 1880 solucion el problema en el
sentido de la ltima de las posiciones reseadas.
Se volva as a la prctica antigua: la sentencia dictada en
el interdicto no impide la tramitacin del plenario de la pose-
sin; doble instancia, por t ant o, en mat eri a posesoria, sin per-
juicio de la accin real.
25
E) En el Derecho patrio
Se entiende por Derecho patrio el derecho castellano con las
modificaciones que le introdujeron los gobiernos nacionales y pro-
vinciales, desde 1810 hast a que fueron reemplazados por los po-
20
Para un examen ms detenido, vase mi obra Interdicto de Adquirir,
pg. 30 y sigs., ed. 1972.
21
Vase Manresa, op. cit., t. III, pg. 605.
22
Manresa, op. cit., t. VII, pgs. 459/60.
23
Caravantes, op. cit., t. IV, pg. 246.
24
Esto es, tanto en el interdicto de recobrar como en el de retener; vase
Manresa, op. cit., t. VII, pg. 459.
25
Reus, Ley de Enjuiciamiento Civil, conc. y anot. por la redaccin de la
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, bajo la direccin de Emilio
Reus, t. III, pg. 603, ed. 1882.
LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA 215
deres organizados por la Constitucin Nacional
26
. Quiere decir
que, en materia de Derecho Civil, el Derecho patrio rigi hast a el
I
o
de enero de 1871, en que comenz a aplicarse el Cdigo Civil,
mientras que en el campo del Derecho Procesal, imper hast a el
14 de setiembre de 1863, para el fuero federal (puesto que en esa
fecha entr a regir la ley n 50, que tuvo como fuentes a las de en-
juiciamiento espaolas civil de 1855 y comercial de 1830) y en la
provincia y en la ciudad de Buenos Aires, se mantuvo hast a el 22
de octubre de 1878 en que comenz a aplicarse el Cdigo de Pro-
cedimientos redactado por la Suprema Corte de la Provincia, te-
niendo como base el proyecto del doctor Jos Domnguez.
A fin de estudiar el problema de las defensas posesorias en
el Derecho patrio, es menester recurrir fundamentalmente a las
leyes de Partidas, y tambin a las obras doctrinarias de Alva-
rez
27
, Manuel De la Serna y Miguel de Montalvn
28
, Febrero
29
,
Escriche
30
y Esteves Segui
31
, entre otros.
Teniendo en cuenta la obra de Esteves Segu, y el trabajo
de Molinario citado en la nota 26, daremos los caracteres del
rgimen de las defensas posesorias en el Derecho patrio:
1. Se otorgaban a los poseedores t ant o de muebles como de
inmuebles y siempre que su posesin fuera quieta y pacfica.
2. El poseedor poda i nt ent ar, en primer trmino, los inter-
dictos. Se t r at aba de procedimientos expeditos, en los que se
discuta la posesin actual o momentnea, pero no "la posesin
nat ur al o de hecho, cual es la del arrendat ari o, colono o como-
datario, sino... la civil o de derecho..."
32
, vale decir, que no se
otorgaba a los tenedores.
3. Si se t r at aba de desposesin violenta o clandestina, ade-
ms del interdicto de recobrar, el desposedo poda i nt ent ar la
accin de despojo, organizada por el Derecho cannico, la que
present aba la ventaja de t ener carcter real, es decir, poda in-
26
Vase Molinario, Interpretacin de la proteccin posesoria actual en
funcin de la historia i nt erna, en Anales de la Fac. de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de La Plata, t. XXI, pg 182, ed. 1962.
27
Instituciones de Derecho Real de Espaa, ed. 1834, obra que reviste
gran importancia, pues fue adicionada por Vlez.
28
Elementos de Derecho Civil y Penal, ed. 1843.
29
Febrero Novsimo, Librera de jueces, abogados, escribanos y mdicos
legistas, refundida, ordenada y adicionada por Enrique de Tapia, t. III, pgs.
22/32, ed. 1885.
30
Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia; existen vari as
ediciones.
31
Tratado elemental de los Procedimientos Civiles en el foro de Buenos
Aires, ed. 1850.
32
Escriche, op. cit., pg. 996, ap. 1.
216
DERECHOS REALES
t ent arse contra cualquier poseedor, a diferencia del interdicto,
que slo caba contra el despojante.
4. Una vez finalizado el interdicto o la accin de despojo, el
vencido poda recurrir al juicio plenario de la posesin, que tra-
mi t aba por el procedimiento del juicio ordinario, en el que "se
disputaba sobre la posesin permanent e y perpet ua que uno tie-
ne o debe tener en virtud de la ley, aunque en el acto no la ten-
ga"
33
, Tambin poda recurrirse directamente al juicio plenario
de la posesin, sin pasar por el procedimiento interdictual.
5. Podan acumularse el plenario de la posesin y el petito-
rio, y el juez resolva conjuntamente la cuestin de la posesin
y la propiedad.
Int ent ados j unt ament e, el actor poda, ant es de la conclu-
sin de la causa, volver a limitarse al posesorio, quedando en
suspenso el petitorio hast a la decisin de aqul.
F) En el Esbogo de Frei t as
En los art s. 4012 y sigs., organiza remedios extrajudiciales
para los poseedores legtimos o de buena fe solamente, contra
el despojo y la turbacin.
R elativamente a los remedios judiciales, debemos tener en
cuenta que Freitas: a) no distingue entre posesin anual y no
anual, pues bebe directamente en el Derecho romano (que tam-
poco l a haca) y no en el francs que, aunque tiene t ambi n ori-
gen r omano, adopt las t ransformaci ones que est e rgi men
sufri en la Edad Media; y b) que stos no se otorgan a los te-
nedores.
En consecuencia, los poseedores pueden i nt ent ar, aunque
sean viciosos la accin de despojo en caso de desposesin; y
siempre que la posesin no sea viciosa respecto del demandado,
la accin de manutencin, para el supuesto de turbacin.
En cuanto al concepto de despojo, el art. 3718 dispone:
"Ser viciosa (la posesin) cuando los inmuebles fueren adquiri-
dos por despojo, a saber: 1. Por violencia. 2. Clandestinamente. 3. Por
abuso de confianza."
La concepcin acerca del despojo como vemos, es amplia y
no slo comprensiva de la desposesin violenta.
Escriche, op. cit., loe. cit.
II. La prot ecci n posesori a en el Cdi go Civil
A) Fuent es
En esta mat eri a Vlez acudi a diversas fuentes, no todas
armnicas entre s, y de ello resul t a la complicacin que a ve-
ces t r ae aparejada la armonizacin de disposiciones que obede-
cen a estos variados orgenes.
As, trabaj con el Derecho romano, el Derecho espaol, el
Derecho francs
34
, ste inspirado en el romano, pero a travs
de l as modificaciones acontecidas dur ant e la Edad Media, la
obra de Freitas, el Cdigo Civil de Chile, redactado por Andrs
Bello y el Cdigo de Austria.
B) Principios fundamentales
Est n contenidos en el art. 2468 y en la pri mera part e del
art. 2469 Cd. Civil.
Estas disposiciones concretan el basamento de todo estado de
derecho: la interdiccin de la violencia privada; la erradicacin de
la justicia por mano propia, aunque se sea titular de un derecho.
1. Art. 2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo:
vas legales para adquirirla
Est a norma det ermi na que por ms que exista un ttulo
vlido que otorgue derecho a la posesin, sta no se puede to-
mar de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las co-
rrespondientes vas legales.
El inmediato interrogante que plantea la disposicin es cu-
les son las "vas legales" a las que se alude, aptas para adquirir
la posesin a la que se tiene derecho en virtud de ttulo hbil.
Supongamos que A compra a B un campo. El contrato de
compravent a, debi dament e formalizado en escri t ura pblica
(art. 1184 inc. I
o
Cd. Civ.) da derecho a obtener la entrega de
la cosa, que perfeccionar el dominio en cabeza de A (art s.
1323, 2609, 577 y conc. Cd. Civ.).
Si esa entrega no se realiza, A, conforme al art. 2468 no
puede tomar la posesin del campo por s mismo, sino que la
tiene que reclamar por las "vas legales".
34
En el trmino "Derecho" no slo involucramos la legislacin positiva,
sino tambin las obras de los distintos comentadores.
Y cules son esas "vas legales"?
Indudablemente, sin hesitaciones, le corresponde una ac-
cin personal por cumplimiento del contrato (en nuest ro ejem-
plo, por el juego de los ar t s. 1409 y 1414 Cd. Civ. del cual
surge la obligacin de entregar, y art s. 1420, 1421 y 508 del
mismo cuerpo legal) .
Pero, existen otros recursos que permi t an lograr la entre-
ga de la cosa por medio de un t rmi t e ms rpido que el juicio
por cumplimiento?
Aqu debemos distinguir dos situaciones:
a) Si la cosa est en manos del vendedor; o
b) Si ella est en manos de un tercero que la posee y contra
el cual el vendedor hubiese podido iniciar accin reivindicatoria.
Caso a) En est e supuest o, apar t e de l a accin personal
emergent e del contrato, se sostiene que el comprador puede
echar mano de una accin regul ada por algunos
35
Cdigos de
Procedimientos: el interdicto de adquirir.
Caso b) En esta hiptesis, el comprador con escritura pbli-
ca e inscripcin: art. 2505 Cd. Civ. podra i nt ent ar la accin
reivindicatoria iure propio, segn una jurisprudencia plenaria
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que considera
que, implicando el contrato de compraventa una cesin de todos
los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, va en
esta cesin tambin incluida la accin reivindicatora.
36
2. Interdicto de adquirir
Volvamos ahora al i nt errogant e del "caso a)".
Si la cosa la tiene el vendedor, se sostiene podra i nt ent ar-
se contra l el interdicto de adquirir, regulado por la ley ri t ual
en el captulo destinado a los interdictos posesorios.
Est a figura se encuentra ya en la legislacin espaola, all
ideada a fin de que quien tuviera ttulo de heredero pudiera re-
35
No todos. As, por ejemplo las provincias de Mendoza, Santa Fe, Entre
Ros, Santiago del Estero, San Luis, carecen de este instituto; lo mismo que la
Provincia de Buenos Aires hasta la sancin de la ley 7425 del 19.9.68.
36
La doctrina de este fallo dice que "el comprador de un inmueble a quien
se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio puede, an
antes de la tradicin de la cosa, ejercer la accin reivindicatoria contra el ter-
cero poseedor de la misma" (La Ley, 92-463). Inclusive esta conclusin podra
hacerse derivar de lo dispuesto por los arts. 2789 y 2790 Cd. Civ. Todo esto lo
veremos con ms detalle al ocuparnos de la accin reivindicatoria.
clamar se le entregara la posesin de las cosas que integraban el
acervo hereditario, y que hast a la aceptacin de la herencia eran
res nullius, pues desde la muert e hast a el momento preindicado
se consideraba a la herencia como "yacente", es decir, sin dueo.
Er a requisito indispensable, apart e del ttulo hereditario, que
las cosas no estuvieran posedas por otro ttulo de usufructuario
o propietario.
37
Fue recogida por nuest ra ley 50, que regulaba el procedimien-
to ante la justicia federal, actualmente derogada por la ley 17.454.
Habiendo nuestro Codificador suprimido la institucin de la
herencia yacente (ideando un rgimen conforme al cual la t ras-
misin de la herenci a se realiza en el mismo momento de la
muert e art. 3283 y nota y el heredero, continuador de la per-
sona del causante, es propietario y poseedor de todas las cosas
de que era propietario y poseedor el difunto, desde ese mismo
momento art s. 3417, 3418 y nota, 3419 y 3420 y t an es as
que la par t e final del art . 3417 le permi t e i nt ent ar las accio-
nes posesorias del difunto an ant es de haber tomado de he-
cho posesin de los objetos hereditarios), par a nada necesitaba
una figura como el interdicto de adquirir que, por hiptesis, se
daba al heredero par a obtener la posesin de las cosas, sin due-
o, que i nt egraban la herencia yacente.
38
Anlisis de los arts. 607 a 609 de la ley 17.454
El art. 607 del citado cuerpo legal determina:
"Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir:
" 1. Que se presente ttulo suficiente para adquirir la posesin con
arreglo a derecho.
"2. Que nadie t enga ttulo de dueo o de usufructuario o posea
los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro t am-
bin tuviere ttulo o poseyere el bien, la cuestin deber sus-
tanciarse enjuicio ordinario.
"Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda
deber dirigirse contra l y se sust anci ar por el t rmi t e del juicio su-
marsimo."
Inciso I
o
:
En la legislacin espaol a el t t ul o suficiente era, como
acabamos de ver, el ttulo hereditario.
37
Para la evolucin del instituto en la legislacin espaola, vase mi obra
Interdicto de adquirir, pgs. 30 y sigs.
38
Vase mi obra cit. en nota anterior, pgs. 43 y sigs.
220
DERECHOS REALES
Pero entre nosotros, la jurisprudencia ha interpretado (y
ya lo haba hecho con base en el antiguo Cdigo de Procedi-
mientos de la Capital) que "ttulo suficiente" es todo aqul que
d derecho a obtener la posesin. Por ejemplo: un contrato de
compra-venta, uno de donacin, etctera
39
. El ttulo suficiente,
cuando se refiere a inmuebles, debe encontrarse formalizado en
escritura pblica art. 1184 inc. I
o
Cd. Civ.
40
.
De seguirse esta posicin que, como veremos, nosotros no
compartimos, habra que interpretar que "ttulo suficiente" pa-
ra intentar el interdicto de adquirir es todo ttulo en el senti-
do de acto jurdico revestido de las formalidades que la ley
determina, y que sea apto para engendrar o dar origen a una
posesin legtima. Debemos, pues, recurrir aqu al art. 2355
Cd. Civ., que de acuerdo a la reforma de la ley 17.711 conside-
ra legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de bue-
na fe mediante boleto de compraventa, amn, naturalmente, de
todos aquellos ttulos suficientes para adquirir derechos reales.
Dentro de esta tesitura y con la actual redaccin del art. 2355,
tendramos que admitir que podra intentarse el interdicto de
adquirir con boleto de compraventa.
Conviene sealar, a esta altura, que el interdicto de adqui-
rir podra proceder (si se adoptara a su respecto un criterio po-
sitivo, que no es el que sustento, segn ya lo dej expuesto) aun
respecto de cosas muebles, si se conjugaran los extremos exigi-
dos por la ley.
En efecto, el art. 2412, Cdigo Civil, no configurara obst-
culo absoluto a su viabilidad, desde que existen supuestos que
esa norma no cubre (v.g., arts. 2775 y 2778, primera parte) y,
por lo dems, si la situcin del demandado encuadrara en
aqulla, el interdicto quedara descartado, pero no por tratarse
de cosas muebles, sino porque en esta hiptesis se erigira con-
tra su progreso un poseedor a quien la ley, por su solo imperio,
declara propietario (como lo veremos luego al estudiar el rgi-
men jurdico de las cosas muebles).
Inciso 2
o
:
Si meditamos un poco en el contenido de este inciso vere-
mos inmediatamente que, si bien en la legislacin espaola po-
da darse el supuesto del inc. 2 (que nadie poseyera las cosas
39
Cm. Civ. I
a
Cap., JA, 53-595; dem, La Ley, 57-649; Cm. Civ. 2
a
Cap.,
La Ley, 59-361; id., JA, 1951-1V-3.
40
Cm. Civ. I
a
Cap., La Ley, 1-98; C. N. Civ., sala C, La Ley, 89-556.
objeto del interdicto), debido a la institucin de la herencia ya-
cente, que ya explicamos, en la nuest ra ello es imposible.
En efecto: si se t r at a de inmuebles, stos siempre tienen
dueo, ya que si no pertenecen a particulares son del dominio
privado del Estado art. 2342 inc. I
o
Cd. Civ., y respecto de
los muebles, si carecen de dueo, no es necesario procedimiento
judicial alguno par a adquirir la posesin, ya que sta se obtie-
ne por la mera aprehensin art. 2375. En ese sentido, se ha
decidido que:
"...las exigencias del art. 607, inc. 2
o
, Cdigo Procesal, obstan a la po-
sibilidad de aplicacin del instituto. En efecto, la exigencia de que na-
die tenga ttulo de dueo es un obstculo insalvable, puesto que si no
hubo tradicin, el demandado an conserva tal calidad".
41
Sin embargo, se ha decidido que:
"...nuestros tribunales han incluido en el trmite del interdicto de
adquirir todos aquellos casos en que los derechos de una parte a la
posesin de un inmueble eran incuestionables considerando la dis-
posicin del art. 2468 del Cd. Civ., la amplitud de los trminos del
inc. 1 del art. 564, Cd. Proa
42
, y la alta finalidad de orden social
que persiguen las acciones posesorias y los interdictos, al evitar las
vas de hecho y la justicia por mano propia... En base a todas estas
razones, se ha declarado ttulo suficiente: la escritura traslativa de
dominio para entrar en posesin del bien comprado que detenta el
vendedor".
43
Pero esta jurisprudencia, no parece reparar en lo siguien-
te: hast a el momento de la tradicin, a pesar de haberse firma-
do la escritura pblica, el vendedor todava sigue siendo dueo
art. 2609 Cd. Civ.. Tenemos ya aqu, entonces, un primer
obstculo al interdicto. Y adems, si la cosa la tiene el vende-
dor en su poder, tambin sera poseedor: otro obstculo.
Es por eso que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha decidido que:
"No procede el interdicto de adquirir para obtener del donante la
tradicin del inmueble donado, desde que antes de la tradicin el dona-
41
Conf. C.N.Civ., sala D, 12.3.91, Doctrina Judicial, 1991-2-824; en el caso
se trataba de una dacin en pago, respecto de la cual se solicitaba la entrega del
bien dado en pago a travs entre otras vas del interdicto de adquirir.
42
Semejante al art. 607 inc. 1 del actual.
43
Cm. Civ. I
a
Cap., autos "Gallo c/Martorell", del 9.9.1945, La Ley, 40-
103; comente que siguen todos los dems fallos ya citados al respecto.
222 DERECHOS REALES
tario no tiene el dominio, que permanece en poder del donante y el in-
terdicto de adquirir no se da contra quien posee a ttulo de dueo".
44
Sin embargo, se ha soslayado este inconveniente diciendo
que:
"No parece lgico... ni acorde con la buena fe... que sea aquel de
quien emana el ttulo del actor a poseer en calidad de dueo, quien se
oponga a la accin invocando para repeler el interdicto, la misma calidad
que por la escritura estuvo de acuerdo en ceder. Debe advertirse que des-
de la firma, el enajenante es deudor de la tradicin de la cosa, y no puede
ser considerado simplemente como un poseedor a ttulo de dueo cual-
quiera... Y si bien es cierto que quien no ha recibido la tradicin no es
an dueo, tambin lo es que quien ha escriturado la finca a un compra-
dor, ha comenzado a dejar de poseer frente a ste a ttulo de dueo...
Frente al adquirente no es un tercero cualquiera sino un deudor de la co-
sa cuya situacin debe asimilarse siempre frente al comprador a la
de un tenedor precario de la cosa, obligado a la entrega. Las razones que
tiene la demanda vendedora para oponerse a la entrega podrn ser
ventiladas mediante las acciones que crea pertinentes".
45
No estamos de acuerdo con est a posicin, puesto que, ade-
ms de hacer decir a la ley lo que no dice, no hace sino compli-
car las cosas. En efecto, todos conocemos la gran trascendencia
de la tradicin en la mat er i a, cmo desplaza l as cargas, los
riesgos, el derecho a los frutos, etctera. Supongamos que en
base al interdicto de adquirir se condena al vendedor a entre-
gar la posesin al comprador; como ello, de acuerdo al art. 608
Cd. Pr oc, es "sin perjuicio de mejor derecho", quiere decir que
la entrega es provisoria y el vendedor que considera que no es-
t aba real ment e y por cualquier motivo, obligado a ent regar la
cosa, podra i nt ent ar un juicio ordinario posterior.
No resul t a mucho ms simple que estos asunt os se venti-
len integralmente en el juicio por cumplimiento de contrato, en
forma definitiva?
S existe Por otro lado, la l t i ma part e de la disposicin, se refiere al
un tenedor
c a s o
^
C
^
LQ
gjg^gjj
e s
t uvi er a en la tenencia de la cosa, y plan-
t ea otro problema, pues olvida que todo tenedor es "poseedor en
44
JA, 28-538, Masnatta, Interdicto de adquirir y accin ex-empto en la
compraventa inmobiliaria, JA, 1951-IV-3, quien con acierto hace notar que si
se considera que el vendedor no es poseedor, para soslayar el requisito del inc.
2
o
de la ley, ello "implica anticipar que nunca podr cumplir con la prestacin
debida", pues no puede entregar la posesin si carece de ella.
45
Cm Civ. 2
a
Cap, fallo del 5.5.1950, en una especie de leading case en la
materia: "Plastiversal S.A. c/Wella Sudamericana S.A.": La Ley, 59-361.
nombre de otro" y "represent ant e de ese poseedor" (conforme a
las disposiciones del Cdigo Civil), es decir, que todo tenedor
implica un poseedor, con lo que nuevament e nos encontramos
ant e la dificultad arri ba sealada: existencia de un poseedor,
que debe ser vencido enjuicio ordinario.
La jurisprudencia, en forma incorrecta a nuest ro juicio, ha
considerado que es procedente el interdicto de adquirir contra
el tenedor, en estos supuestos:
a) Cuando vendida una cosa y t rasmi t i da la posesin por el
vendedor, existe un inquilino de este ltimo, que se niega a re-
conocer al comprador, y ste halla resistencia par a la entrega
mat eri al de la cosa.
46
b) Cuando el vendedor ent rega la posesin, pero queda
ocupando en calidad de tenedor toda o una part e de la cosa, ne-
gndose luego a desocuparla.
47
Inmedi at ament e surge el pri mer reparo: si el comprador
ya ha adquirido la posesin, para qu i nt ent a el interdicto de
adquirir la posesin, que presupone una posesin que j ams
se tuvo?
Y este otro: conforme al art. 2
o
de la ley 17.624, que susti-
tuy el art. 46 inc. 4
o
del decreto ley 1285/58, los jueces de Paz
de la Capital Federal conocern. "De las demandas por desalo-
jo, rescisin, cumplimiento, cobro de alquileres y dems cues-
tiones vinculadas con el contrato de locacin, cualquiera sea su
importancia, haya contrato escrito o no, como t ambi n en las
que se promuevan contra todo intruso o tenedor cuya obliga-
cin de restituir sea exigible, haya contrato o no."
Mientras que el inc. I
o
, ap. c) de dicho decreto ley, expresa-
mente excepta los interdictos de la competencia de la justicia
de paz.
Adems, conforme al art . 679 Cd. Proa, el juicio de desa-
lojo, que se da contra cualquier tenedor, como acabamos de ver,
y no slo contra el locatario, t rami t a por juicio sumario.
Entonces, cmo es posible que, ant e la justicia civil y por
el procedimiento del juicio sumarsimo pueda lograrse la entre-
ga de la cosa por par t e del tenedor que es lo que dispone la
l t i ma par t e del ar t . 607 Cd. Proc., mi ent r as que segn
otras normas procesales, dicho juicio t r ami t a por va sumari a y
ant e la justicia de paz?
46
C. N. Civ., sala C, La Ley, 89-556.
47
C. Civ. 2
a
Cap., JA, 1951-IV-12; C. Civ. I
a
Cap., JA, 1948-11-715; C. Civ.
I
a
Cap., La Ley, 53-64.
224
DERECHOS REALES
Por ello estamos de acuerdo con el fallo de la Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Civil, sala F
4 8
donde se afirma:
"Que el interdicto de adquirir slo se acuerda a quien procura ob-
tener una posesin de la que nunca goz... Que de estos autos resulta
que la sociedad actora se encuentra en la posesin del inmueble, pose-
sin que en ningn momento ha sido desconocida por el demandado,
circunstancia que excluyere la procedencia del interdicto de adquirir,
deducido contra la persona que se encuentra ligada al actor por un
contrato de locacin, aunque se alegue que ha abandonado el inmue-
ble y que la detentacin es arbitraria y que en tal caso, la restitucin
de la cosa locada debe intentarse por la va del desalojo, materia de
competencia exclusiva de la justicia de paz."
Lamentablemente, y segn lo que acabamos de ver, para no-
sotros, la figura del interdicto de adquirir no resul t ar j ams
aplicable, aunque, lo reiteramos, no es esa la posicin de la juris-
prudencia.
Proce- En cuanto al procedimiento, no es, a diferencia del Cdigo
dimiento ^
&
p
r oC
edi mi ent os anterior, contencioso, como se echa de ver
con la lectura del art. 608 de la ley 17.454: el juez examina el
ttulo, requi ere informes sobre l as condiciones de dominio y
gravmenes del bien y si lo hal l are suficiente, otorgar la pose-
sin, sin perjuicio de mejor derecho y dispondr la inscripcin
del ttulo, si correspondiere.
El art. 609 de la ley 17.454 autoriza al juez, si el derecho
fuera verosmil, a decretar la anotacin de la litis en el R egis-
tro de la Propiedad.
Ley 22.434 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin: en nada ha mejorado la desgraciada funcin
de esta figura que ya llevamos expuesta.
En la modificacin del art. 606 se ampla l a esfera del in-
terdicto, que servira tambin para acceder a la tenencia y no
slo a la posesin. dem en la de los art s. 607, incs. I
o
y 2. En
ese orden, seran ttulos suficientes para adquirir la tenencia,
por ejemplo, los que permi t en alcanzarla en los t rmi nos del
art. 2462, incs. 1 y 2, Cdigo Civil. Pero la aparent e amplitud
del inc. I
o
, art . 607 (siempre en relacin con la tenencia) la
coartan en forma total el propio inc. I
o
y el 2
o
, que agrega una
nueva valla por si las anteriores fueran pocas a la proce-
dencia del interdicto: la existencia de un tenedor.
49
48
La Ley, 90-629.
Conf. sobre la escasa trascendencia prctica del i nst i t ut o, Palacio, L.,
Estudio de la reforma procesal civil y comercial, Ley 22.434, 2
a
. ed., pgs. 262/265;
La inclusin del "usufructuario" que se menciona expre-
sament e, obedece a la t radi ci n espaol a, que lo colocaba
j unt o al dueo porque, como a l, le corresponda "la posesin
legal, la tenencia derecha de la cosa"
50
y t al vez teniendo en
cuenta la amplitud de facultades que este derecho real confiere
al t i t ul ar sobre la cosa que es su objeto (arts. 2807 y 2863, C-
digo Civil), segn luego veremos.
En el prrafo primero del art. 608 reformado se contempla
un procedimiento voluntario
51
cuya previsin carece absoluta-
ment e de sentido, por cuanto presupone que no hay otro dueo
distinto de quien deduce el interdicto
52
ya que a ste no se lo
puede privar de la cosa
53
sin previo juicio ordinario o sumario,
como lo det ermi na el prrafo siguiente. Agrego que tampoco
podr concurrir el extremo al que se refiere el art. 607, inc. 2
o
,
Cdigo Procesal.
Cabe recordar que si la cosa es mueble y carece de dueo,
la posesin y aun el dominio se adquiere por la mera apre-
hensin o apropiacin, respectivamente, sin necesidad de recu-
rri r a la justicia (arts. 2375 y 2525 y siguientes, Cdigo Civil).
Y si la cosa es un inmueble, ya puse de manifiesto que siempre
existir un dueo (art. 2342, inc. I
o
, Cdigo Civil). Si ste no se
opone a la toma de posesin, tampoco ser necesaria la promo-
cin de juicio alguno, como es lgico; y si se opone, habr que
vencerlo en juicio distinto (ordinario o sumari o) por expresa
exigencia del propio art. 607, prrafo segundo.
En cuanto a dicho prrafo segundo del art . 607, su lectura
revela que es poco lo que queda aqu del interdicto de adquirir
como proceso expeditivo y rpido par a acceder a la posesin.
En verdad no se t r at ar a de un verdadero interdicto, sino de
otros tipos de juicios, en los que la sentencia no podr reverse
posteriormente, porque el debate habr sido amplio. Y no ser
ste el interdicto de adqui ri r, preci sament e por no aparecer
reunidos los requisitos de los incs. 2 y 3
o
, del mismo art. 607.
Borda, G., Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 203/204, seala que la nica hipte-
sis en la que resultara procedente es la que se presenta cuando la cosa est en
manos de un simple tenedor que se niega a entregarla a quien es su dueo, no
porque pretenda sobre ella derecho de posesin o dominio sino porque simple-
mente no sabe si el que le reclama la posesin tiene o no derecho a ella.
50
Conf. Reus, E., Ley de enjuiciamiento civil, t. III, pg. 603, ed. 1882.
51
Conf. Palacio, L., oh. cit., pgs. 265/266.
52
Pero si el juez est facultado para mandar inscribir el ttulo, ello quiere
decir que existe otro titular registral.
53
A esa consecuencia conducira, sin ms, la entrega de la posesin en
mrito al ttulo que ya ostenta el requirente, y al registro de este ltimo: arg.
art. 2609, Cdigo Civil y art. 2
o
, ley 17.801.
226
DERECHOS REALES
Para Palacio
54
, la hiptesis podra presentarse cuando se diri-
ge por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan si
stos, adems de no ser inquilinos por no pagar un precio determi-
nado en dinero, alegan la existencia de un contrato de locacin de
servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por
el nuevo propietario de dicho inmueble
55
; o se lo deduce contra el
vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido.
56
El prrafo tercero del art. 608 establece que si otra persona
ejerciere la tenencia de la cosa demandada, el t rmi t e contra l
se sust anci ar por juicio sumarsimo. Ello nos merece las obje-
ciones que ya hemos dejado sealadas; cabiendo advertir que
aqu tampoco se t r at ar a propiamente del interdicto de adquirir,
pues a su viabilidad se opondra el inc. 3
o
del art. 607.
57
El prrafo cuarto del art. 608 reformado reviste cierta impor-
tancia. Dice que "si el ttulo que presenta el actor para adquirir la
posesin o la tenencia deriva del que invoca el oponente para re-
sistirla, el juez dispondr que la controversia tramite por juicio
sumario o sumarsimo, atendiendo a las circunstancias del caso".
En primer lugar, se vuelve a la primitiva inteligencia del
instituto, que le hab a asignado la jurisprudencia, inteligencia
que consideraba lesiva de la buena fe la circunstancia de que
aqul de quien hubi era emanado el ttulo del actor a poseer en
calidad de dueo se opusiera a la accin invocando, precisa-
mente, la misma calidad de dueo que por la escritura de com-
pravent a estuvo de acuerdo en ceder.
Mas est a regulacin es pasible de idnticas t achas a las
que llevo ya punt ual i zadas. Porque en verdad y toda vez que
para nada aparecen reunidos los extremos del art. 608, incs. 2
o
y
3
o
se t rat ar a de una accin por cumplimiento de contrato que,
si el asunto no fuera complejo, puede t rami t ar por va sumarsi-
ma y no sumaria, a pesar de lo que prescribe el art. 320, inc. f)
del mismo Cdigo Procesal, configurndose as otro supuesto (no
incluido expresamente) que cabra agregar a los que el ltimo
prrafo del citado art. 320, Cdigo Procesal, deja librado al arbi-
trio del juez sujetar a proceso sumario o sumarsimo.
En sntesis, muy dudosamente resul t ar el instituto alguna
vez aplicable, lo que torna comprensible su escasa difusin prc-
tica y que sea tambin escasa la jurisprudencia a su respecto.
58
54
06. c.,pg. 266.
55
Conf. C.N.Civ., sala A, ZX-95-25; sala C, SD-9-315.
56
Conf. C.Civ. I
a
Cap., JA, 1948-11-715.
Recordar, asimismo, la contradiccin con el art. 680 del mismo Cdigo
Procesal.
Conf. mi estudio, La Reforma procesal de la ley 22.434. Interdicto de
adquirir, enLL-1983-C, secc. doctrina.
C) Defensa privada: casos, requisitos, lmites
El art. 2470 consagra el nico caso en que la justicia priva-
da es admitida para defender la posesin: se t r at a de la deno-
mi nada "defensa extrajudicial de la posesin", ya que, segn
hemos visto, en todos los dems supuestos es menester recurrir
a las vas legales, aun cuando se t enga ttulo que otorgue dere-
cho a poseer.
1. A quines se concede
Las palabras hecho de la posesin con las que se inicia la
norma, han sido i nt erpret adas, no como aludiendo a la nat ura-
leza de aquella (hecho o derecho, pronuncindose por la primera
alternativa) sino como que se refieren al corpus, es decir, que
la legitimacin activa sera amplsima: comprendera no slo a
los poseedores de cualquier clase, aun viciosos, sino tambin a los
tenedores interesados y desinteresados y aun a los que es-
t n en relacin con la cosa por vnculo de dependencia, hospeda-
je u hospitalidad, pues, par a estos ltimos ya no juega aqu la
limitacin del principio de que "sin inters no hay accin".
59
2. En qu casos se concede
Sin duda, se otorga la defensa en caso de desposesin
60
.
Pensamos que tambin en los supuestos de turbacin, porque
la turbacin no es sino una desposesin en marcha y porque el
Cdigo otorga el derecho de protegerse en la posesin propia,
sin hacer distinciones en cuanto a la categora del ataque.
No debe mediar intervalo de tiempo ent re el at aque y la
defensa
61
y los medios empleados par a hacerla efectiva deben
guardar una relacin razonable con aqul. Adems, para legiti-
mar est a vindicta por mano propia, es menest er que los auxi-
lios de la j ust i ci a t rmi no empleado aqu en sentido lato,
como sinnimo de autoridad, no slo judicial sino tambin poli-
cial llegaran demasiado t arde.
62
59
Vase Lafaille, I, n 357; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 163; Alsi-
na Atienza, estudio en La Ley, 119-1104.
60
Aun cuando el at aque provenga del mismo propietario: conf. C.N.Civ.,
sala C, LL, 106-322.
61
Conf. S.C.Bs. As., LL-119-315. Aunque se ha precisado, tambin, que la
frase "sin i nt erval o de t i empo" del ar t . 2470 Cdigo Civil, no es de i nt er-
pretacin rgida: Cam. I
a
La Plata, JA, 1949-1-41.
62
El art . 34, inc. 6
o
, Cdigo Penal , no exige este ltimo requisito a los
efectos de legitimar la defensa privada; conf. C. 2
a
Mercedes, San Luis, JA, 14-
1972-750.
228
DERECHOS REALES
Cuestiones todas est as de hecho, que deber apreci ar el
juez en cada caso particular.
63
Es indudable que este remedio se otorga en supuestos en
que medie violencia. Esto parece refirmado por las propias pa-
labras de la ley: "repulsar la fuerza".
Pero, se otorga slo en casos de desposesin violenta?
Par a la mayora, as es, puesto que en caso de desposesin
clandestina, no podra darse el requisito de la inmediatez en-
t r e el despojo y el recupero, i ndi spensabl e par a l egi t i mar la
autodefensa.
64
Frei t as, a pesar de que contiene la mi sma exigencia, otor-
ga el remedio t ant o par a la desposesin violenta como clandes-
t i na o por abuso de confianza (art. 4013, inc. I
o
). En esa mi sma
postura, el Proyecto de 1936 (arts. 1430 y 1412).
Por otra part e, los que se enrolan en la posicin restrictiva,
olvidan que en la interpretacin del art. 2456 Cd. Civ. sostu-
vieron que la posesin se pierde, en caso de clandestinidad, re-
cin al ao de acaecimiento de los respectivos hechos como
ya vimos oportunamente de donde, o no se habr a perdido la
posesin o se t r at ar a de una turbacin.
Adems, el ejemplo elegido para demost rar t al aserto, es
desafortunado, as, Valdes y Orchansky dicen pg. 149:
"El ausente que regresa y se topa con otro que ha ocupado su fin-
ca rstica, est privado de la defensa extrajudicial porque ha mediado
desposesin clandestina."
Creemos que en ese caso, la autodefensa es legtima: 1)
porque si reparamos en la nota al art. 2455 veremos que "se juz-
ga que somos arrojados de nuest ra heredad no slo cuando por
fuerza se nos obliga a salir, sino tambin cuando, estando ausen-
tes se nos impide por la fuerza entrar a ella
65
; 2) Porque el art.
34 inc. 6
o
del Cdigo Penal declara que no es punible, cualquiera
63
El problema de la autodefensa de la posesin debe ser complementado
con el estudio de la legtima defensa en materia penal, poniendo especial aten-
cin en el art. 34 inc. 6
o
del Cd. Penal. Sobre la cuestin relativa a si la hipte-
sis del art. 2470 del Cdigo Civil es una situacin especial particularizada o
matizada de la que contiene el art. 34, inc. 6
o
del Cdigo Penal o si, por el con-
trario, representa el ejercicio de un derecho, ver Laje Anaya, J., ob. cit., loe. cit.
64
Lafaille, I, n 358; Dassen-Vera Villalobos, op. cit, n 97; Valdes-Or-
chansky, Lecciones de Derechos Reales, pg. 149; Salvat, I, n 431; Llambas,
J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil anotado, Bs. As., 1984, t. IV-A, p. 227.
65
Troplong, citado como fuente por dicha nota, I, pg. 388, ed. 1857, con-
sidera que en esta hiptesis la posesin es violenta, pues "slo la fuerza le im-
pide volver a entrar y lo despoja. Es la violencia (fsica o moral) la que se
emplea para obtener tal resultado".
sea el dao causado al agresor, "aquel que encontrare a un ex-
t rao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia".
66
Nat ural ment e que la posesin mant eni da o recuperada sin
que se cumplan los requisitos del art. 2470 Cd. Civ. permane-
cer en manos del que viol la disposicin pero, obviamente, se-
r pasible de acciones posesorias, amn de responsable por los
respectivos daos y perjuicios.
D) Defensa judicial de la posesin
1. Principios comunes
a) Par a i nt ent ar las defensas posesorias no se requiere t-
tulo y la controversia no se decide en base a ttulo alguno, se-
gn lo dispone el art . 2472 Cd. Civ.
67
, salvo el caso del art .
2471, nica excepcin a este principio:
"Si endo dudoso el l t i mo es t a do de l a posesi n e nt r e el que se di-
ce pos eedor y el que p r e t e n d e des poj ar l o o t ur ba r l o en l a posesi n, se
j u z g a que l a t i ene el que pr oba r e u n a pos es i n m s a n t i g u a . Si no
c ons t a s e cul f uer a m s a n t i g u a , j uz ga s e que pos e a el que t uvi e s e
der echo de poseer , o mej or der echo de poseer . "
66
Laje Anaya, J., Legtima defensa y legtima defensa posesoria, DJ-
1999-1-546, i nt erpret a que en el supuesto de clandestinidad la legtima defen-
sa no est autorizada por el art. 2470 del Cdigo Civil, pero s por el art. 34,
inc. 6
o
del Cdigo Penal.
67
As, se ha resuelto que "En el interdicto de recobrar no cabe dilucidar el
derecho a la ocupacin, pues lo que tiende a proteger es la ocupacin misma de
quien fuera despojado...siendo su objeto evitar que los interesados acudan a
vas de hecho para solucionar sus desavenencias... El remedio policial legislado
a part i r del art. 614, del Cdigo Procesal, no es el medio adecuado para resol-
ver los problemas suscitados en la vida de pareja sino para impedir la consa-
gracin de las vas de hecho... Habiendo mediado una coposesin del inmueble
por part e de quienes en l convivieron en concubinato, coexistiendo en el caso
la posesin ... del actor propietario con la posesin de la concubina, si, con mo-
tivo de las peleas que aqul tuvo con su concubina intent excluirla blindando
la puert a y esta ltima, luego, a su vez, como respuesta a ello, se introdujo a
travs del balcn de la vecina, cambi la cerradura del depart ament o y logr
impedirle a su concubino la ent rada, corresponde acoger el interdicto de reco-
brar, restituyendo la coposesin compartida y no la plena y exclusiva del in-
muebl e al propietario": CNCIv., sal a B, 27.12.94, JA, supl . del 24.1.96. Y
t ambi n que "en atencin a la nat ural eza del interdicto de recobrar la posesin,
no debe suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hast a la resolucin de
la causa penal pues, de hacerse lugar a l, siempre quedar a los demandados
la posibilidad de discutir en el petitorio posterior su derecho, de modo que, no
teniendo carcter de cosa j uzgada en sentido mat eri al el pronunciamiento, no
puede suscitarse el escndalo jurdico que el art . 1101, del Cdigo Civil, preten-
de evitar": CNCIv., sala B, 19.8.94; Doctrina Judicial-1995-1-824.
230
DERECHOS REALES
Bibiloni critica acerbamente la solucin del Cdigo y deter-
mina que para este supuesto el juez debe disponer que las partes
ventilen sus diferencias en el pertinente juicio petitorio y orde-
nar el secuestro de l a cosa a las resultas de este juicio. Porque de
lo contrario, admitiendo la prueba del ttulo en el posesorio, se
violara la norma del art. 2363 Cd. Civ.: "posee porque posee".
68
Ot ra cierta influencia del ttulo en el posesorio, la encon-
t ramos en el art. 2477:
"La posesin no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada
por el que no es un poseedor anual y que no tiene sobre la cosa ningn
derecho de posesin."
Ejemplo del principio: A propietario de un inmueble ha sido
desposedo por B. Este se instala en el inmueble y A, en lugar de
iniciar el pertinente juicio posesorio o la correspondiente accin
real, desposee por mano propia a B. Si B inicia la correspondien-
te accin de despojo, triunfar, aunque A demuestre que l es el
propietario. B sera restablecido en su posesin y a A le quedar
la va de la accin reivindicatora para recuperar la cosa.
b) Tampoco se necesita buena fe: art. 2473 in fine.
c) En cuanto al objeto: sobre el que pueden recaer, antes de la
ley 17.711 slo poda i nt ent arl as el poseedor de inmuebles, ya
que, segn la nota al art. 2488, "respecto de los muebles no puede
haber accin posesoria desde que la posesin de ellos vale por el
ttulo: siempre ser indispensable entablar accin de dominio".
Est a t esi t ura, sumament e criticada, ya que el art . 2412,
que es el que establece el principio mentado en la nota, no cu-
bre todas las hiptesis
69
, fue modificada por la ley 17.711, obje-
to a su vez de una nueva reforma por la ley 17.940.
En definitiva, el texto actual permite defender a t ravs de
las acciones posesorias no slo a lo inmuebles sino tambin a
los muebles, con la limitacin, para estos ltimos, de que no
puede accionarse contra el sucesor particular poseedor de bue-
na fe de cosas muebles que no sean robadas o perdidas.
Es nat ural que no correspondan acciones posesorias contra
terceros poseedores de muebles si son de buena fe, pues por im-
perio de la ley han adquirido la propiedad (art. 2412 Cd. Civ.);
siendo el caso de cosas robadas o perdi das una excepcin al
68
"Hay que respetar la posesin porque existe. No hay nada que pregun-
tar en cuanto al ttulo. Con demostrar que se tiene perfecto o excluyente nada
se adelanta para justificar el atropello contra el poseedor a quien se ha tomado
lo que tena o se le perturba en el goce de lo que tiene, por una causa que no
necesita demostrar": Anteproyecto, t. 3, pg. 88, ed. Abeledo, 1930.
69
Vase mi obra Interdicto de Adquirir, pg. 83 y sigs.
principio de la disposicin citada, no es incorrecto permitir con-
t r a terceros poseedores de esas cosas, aunque sean de buena fe,
las acciones posesorias.
d) Prescripcin y caducidad de las acciones posesorias: Las ac-
ciones posesorias segn el art. 4038 Cd. Civ., prescriben al ao.
Algunos opinan que la accin policial de despojo no prescri-
be, sino que caduca, t ambi n al ao, lo que se deduce del art.
2493, que establece que la accin de despojo "dura slo un ao"
y del hecho de que el art . 2494 exige que el actor pruebe "el
tiempo en que el demandado" cometi el despojo, lo que permi-
tira decretar de oficio la caducidad de la accin, que es j ust a-
ment e una de las notas distintivas entre prescripcin (para la
que rige el art. 3964 Cd. Civ.) y caducidad.
Por su part e el art . 621 del Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin legisla la caducidad de los interdictos poseso-
rios, la que se opera al ao de producidos los hechos en que se
fundaren.
e) En cuanto a los t i t ul ares del derecho de retencin (defi-
nido en el art. 3939 Cd. Civ.) pueden ejercer las acciones pose-
sorias, por expresa disposicin del art. 3944 Cd. Civ. El art .
3945 concuerda con el actual art. 2488 Cdigo Civil.
2. Las acciones posesorias en particular
El que se encuentra en una relacin i nt eresada con la cosa
poseedor o tenedor i nt eresado puede sufrir dos at aques:
turbacin o desposesin (tambin denominada despojo).
A la turbacin, la define el art. 2496 Cdigo Civil. Turbacin
Subrayamos que la turbacin debe ser de hecho, es decir,
por medio de actos mat eri al es en relacin con la cosa.
70
Claramente lo establece la norma al hablar de "actos de po-
sesin", pues sabemos que stos son siempre actos materiales.
70
Conf. C.N.Civ., sala D, 8.9.81, ED, f. 35.084, consider que no exista
turbacin si el demandado por interdicto de retener se limit a enviar un tele-
grama exteriorizando su intencin futura de proceder judicialmente contra el
accionante, esto es, por vas de derecho y no de hecho o actos materiales. Tam-
bin se ha decidido que "para que medie turbacin en forma concreta ... que ha-
ga procedente el interdicto de retener, es menester que con el acto material se
tenga la intencin de tomar la posesin o la tenencia del bien": CNCiv., sala E,
26.6.92: LL, f. 91.842, supl. diario del 20.12.93; con nota de Colquhoun de Chitti,
M., Interdicto de retener. Requisitos para su procedencia. Y se ha decidido que
"corresponde confirmar el procesamiento, en orden al delito de usurpacin por
turbacin de los derechos del poseedor o tenedor del inmueble, respecto de
quien efectu el corte de suministro de agua corriente de ste": CNCrim.y Co-
rrecc, sala V, 20.11.2001, LL, fa. 103.542, supl. diario del 8.4.2002.
232 DERECHOS REALES
Ejemplo: soy poseedora de un campo y el vecino introduce
animales en l, o destruye un alambrado con el propsito mani-
fiesto de instalarse en el mismo.
Complementa el concepto el art. 2497.
As, si corto flores de un jardn porque me gustan, para
utilizarlas como adorno para una fiesta, ser pasible de una ac-
cin de daos y perjuicios, pero no de una posesoria, pues no he
realizado el acto material con el fin de poseer el jardn.
Otro ejemplo en el cual no existira turbacin aparecera si
alguien arroja una bomba contra el frente de mi casa o si un
beodo me obstaculiza la entrada a mi casa.
En cuanto al despojo o desposesin sera la exclusin abso-
luta del poseedor, en relacin al todo o a una parte de una cosa.
As, si tengo un campo de 100 Has. y A ocupa 10 Has., ha-
br una desposesin parcial, no una turbacin, ya que he sido
excluida absolutamente, de la posesin de esas 10 Has.
Mucho se ha discutido sobre la extensin del trmino "des-
pojo".
Algunos, siguiendo las aguas del Derecho francs, conside-
ran que slo puede hablarse de despojo en los supuestos de des-
posesin violenta
71
. Otros, partiendo de la fuente del art. 2490
que lo es el art. 4031 del Esbogo de Freitas, piensan que
despojo existe en todos los casos de desposesin, por cualquier
medio: violencia, clandestinidad o abuso de confianza. En efec-
to, el art. 4031 del Esbogo remite al art. 3718, que justamente
determina que el despojo puede existir por desposesin violen-
ta, clandestina o por abuso de confianza.
72
Contra ambos ataques mencionados turbacin y despo-
jo el Cdigo organiza distintos tipos de defensas, que prime-
ro enumeraremos y luego examinaremos en particular y que
son: accin policial de manutencin, accin posesoria de man-
tener, accin policial de despojo, accin posesoria de recobrar,
accin de obra nueva (en sus dos aspectos: turbacin y despo-
jo) y accin de dao temido.
a) Prenociones: posesin, tenencia y clasificaciones en
relacin con los remedios posesorios
Antes de entrar a la consideracin del complejo tema de las
acciones posesorias es necesario dar algunas prenociones res-
71
Lafaille, I, n 418 y sig.
72
Allende, La posesin., pg. 90; mi estudio "Interdicto de retener" en La
Ley, 124-225; Llambas, J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil Anotado, de 1984, p.
256; Borda, G., Derechos Reales, ed. 1975, t. 1, n 227. Esta es la orientacin
del Cdigo Penal, al tipificar el delito de usurpacin en el art. 181.
pecto de la clasificacin, tanto de la posesin como de la tenen-
cia, que nos ayudarn a movernos dentro del sistema de la ley.
La clasificacin que aqu interesa no es la que surge de los
art s. 2355, 2356, 2364 y conc. Cd. Civ. (puesto que, como vi-
mos, para i nt ent ar las acciones posesorias no se necesita ttulo
ni buena fe), sino la siguiente:
Posesin: Definida por el art. 2351, con sus dos elementos,
que ya hemos estudiado, corpus y animus domini.
Tenencia: Definida por el art. 2352; slo corpus.
En cuanto a la posesin, interesan dos grados o categoras
que establece el Cdigo, y que se desprenden de los art s. 2373
al 2481: posesin anual y posesin no anual.
En efecto, frente a la simple posesin, o posesin en gene-
ral, que define el art . 2351, se yergue ot ra posesin, digamos
de mayor j erarqu a, que es la posesin anual , con los requisi-
tos de ausencia de vicios, publicidad, continuidad, i ni nt errup-
cin: art s. 2473 a 2481 Cd. Civ.
73
El origen de esta distincin lo encontramos en el Derecho
francs, que en est a mat eri a es fuente del nuestro, especialmen-
te a travs de la obra de Molitor, La possession et les actions
possessoires, y que tradicionalmente exiga el plazo de un ao y
un da para poder ejercer las acciones posesorias. Este plazo, a
su vez, deriva de una institucin del Derecho medieval: la in-
vestidura (saisine), por la cual cada vez que el poseedor de un
fundo quera trasmitirlo, deba cumplir con la saisine, dada de-
lante del seor feudal y, en su defecto, la trasmisin era nula.
73
Los requisitos de posesin pblica, pacfica, continua y no interrumpi-
da, en ver dad podr an r eempl azar s e diciendo s i mpl ement e "posesin no
viciosa", ya que ellos no implican sino las cualidades opuestas a los vicios de la
posesin, a los que ya nos referimos.
As, posesin pblica es lo opuesto a posesin clandestina. La posesin
ser pblica cuando "sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos
aunque no sean pblicos pueden constituir posesin vl i da si hubi eran sido
conocidos por el propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto
sino establecer la presuncin de que los actos han sido conocidos por l".
La posesin ser quieta y pacfica cuando no fuere violenta, es decir cuan-
do se hubiera adquirido sin violencia o no hubiera sido t ur bada durant e el ao
anterior por violencias rei t eradas (art. 2478).
En cuanto a la continuidad y la no interrupcin, nada ms claro que la
nota al art. 2481: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesin con
la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua cuan-
do ha sido i nt errumpi da, pero una posesin puede ser discontinua sin haber
sido i nt er r umpi da. La di scont i nui dad t i ene por causa la omisin del que
posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del po-
seedor, por ejemplo el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario,
sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin ajuicio."
234
DERECHOS REALES
Con el correr del tiempo, se lleg a admitir que la posesin anu-
al del adquirente, cuando no haba habido investidura, tenida
con el consentimiento (aun tcito) del seor, vala como saisine
y haca adquirir, en consecuencia, la propiedad. As fue hast a la
poca de las Cruzadas, cuando, segn explica Molitor en la obra
ya citada, se hicieron sentir los inconvenientes de esta prescrip-
cin demasiado corta, que se remediaron separando la posesin
de la propiedad mediante el siguiente principio:
"Si el propietario debe sucumbir a la posesin, cuando su despo-
sesin ha durado un ao, l puede an probar su propiedad y triunfar,
pero hasta que esta prueba no sea rendida, el poseedor anual se pre-
sume propietario".
74
En resumen: se protege al poseedor anual porque se lo pre-
sume propietario; el poseedor anual tiene ms j erarqu a que el
que no lo es, pues est asimilado al propietario (nota al art .
2473 Cd. Civ., tomada de la obra de Troplong).
La tenencia, a su vez, podemos clasificarla a nuestros efec-
tos, en i nt eresada y desinteresada, agregando a est a categora
a aquellos que tienen la cosa en virtud de una relacin de de-
pendencia, hospedaje u hospitalidad. Estos tpicos ya los desa-
rrollamos extensamente en su oportunidad.
b) Sistema de las defensas posesorias en el Cdigo de Vlez
El Cdigo de Vlez se refera a los remedios contra actos de
turbacin o desposesin principalmente en los art s. 2470, 2487,
2495 y 2490, estableciendo los art s. 2468 y 2469, aparentemen-
t e y como vimos, principios de tipo general.
1. Los arts. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de hecho.
Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza
De los art s. 2468 y 2469
75
surga que el propsito esencial
en mat eri a de acciones posesorias era el de evitar las vas de
hecho, es decir, la justicia por mano propia, funcin que siem-
pre un estado de derecho se reserva par a s, como medio de
mant ener la paz social.
El art. 2468, que ya examinamos, se refiere a los medios de
adquirir la posesin.
'
4
Op. cit., pg. 128, ed. 1868.
r5
Tomados de los arts. 320, 339/44 del Cdigo de Austria.
El art. 2469 det ermi naba que "cualquiera sea la nat ural e-
za de la posesin, nadie puede t urbarl a arbitrariamente".
Este artculo plante dos problemas: 1) qu deba entender-
se por "turbacin arbitraria" de la posesin y 2) a qu poseedo-
res cubra la norma al aludir a "cualquiera sea su naturaleza".
Primer problema: La pal abra "arbi t rari ament e" fue inter-
pr et ada por algunos en el sentido de "ilegalmente", es decir,
que existiran casos en los que la ley autorizara la turbacin
de la posesin, es ms, la exigira como nico modo de conser-
varl a (as, por ejemplo, los art s. 2456, 3984 y 2473). Est a posi-
cin fue sostenida por Pizarro.
76
Frent e a esta concepcin se yergue la que, a nuestro juicio
con mayor acierto, sostiene que j ams un estado de derecho
puede autorizar la justicia por mano propia, salvo supuestos
excepcionalsimos (ejemplo: art. 2470). En consecuencia, el con-
cepto de "arbitrariamente" empleado por el 2469 valdra t ant o
como decir "de propia autoridad" o "por mano propia", que es
precisamente, lo que deca el art. 339 del Cdigo de Austria, in-
dicado en la nota como fuente del artculo; y en consecuencia,
los art s. 2456 y 3984 Cd. Civ. est ar an indicando, simplemen-
te, los efectos de cierto actos de turbacin, mas no autorizando
o legalizando su realizacin.
77
Segundo problema: Par a l existan t ambi n dos solucio-
nes: a) protege a poseedores o tenedores, y b) slo a poseedores.
a) La primera posicin parte de la frase "cualquiera sea la
naturaleza de la posesin", que evidentemente implica a la pose-
sin legtima, ilegtima, de buena o de mala fe y aun a la vicio-
sa, y apoyndose en el art. 2372, en el 2473 y en la nota al art.
4016 Cd. Civ., que parecen erigir a la precariedad (o sea cuando
se tiene la cosa con obligacin de restituirla) en vicio de la pose-
sin, concluye que el tenedor, teniendo la cosa con obligacin de
restituirla, es poseedor vicioso, con vicio de precariedad, y, en
consecuencia, estara protegido por el principio del art. 2469.
Est a posicin par t e de cierta doctrina francesa que a su Lapre-
vez se funda en el art . 2229 del Cdigo Napolen. Est a disposi- vfciodei
cin no enumera los vicios, sino las cualidades que debe tener posesin
la posesin para dar l ugar a las acciones posesorias, y que son:
debe ser pacfica, pblica, continua, no i nt errumpi da, inequvo-
ca y a ttulo de propietario; pero los vicios resul t ar an "a con-
La posesin y las acciones posesorias, pgs. 31/34, ed. 1894.
Lafaille, Derechos Reales, t. I, pgs. 290/92.
236
DERECHOS REALES
trario": violencia, clandestinidad, discontinuidad, equivocidad
y precariedad.
Pero en la mi sma Franci a ha sido objeto de crticas est a
consideracin de la precariedad como vicio de la posesin. Po-
dra ser ello cierto en R oma, donde elprecorum era un contrato
por el que una persona obtena el pleno disfrute de un bien aje-
no conservando el concedente la facultad absoluta de revocacin
y donde el precarista estaba protegido con acciones posesorias,
salvo frente al concedente, "pero no podra considerarse as ac-
tualmente, pues siendo la precariedad algo ms que un vicio de
la posesin, puesto que es la ausencia de posesin, la "posesin
en precario no es, por tanto, ms que la simple detentacin de
la cosa, es decir, una situacin jurdica perfectamente distinta
de la posesin".
78
En consecuencia, la precariedad es oponible a
cualquiera y tiene carcter perpetuo: sera un "vicio" si as lo
consideramos absoluto y que no se puede purgar por el t rans-
curso del tiempo, salvo los casos de interversin de ttulo.
Cabe agregar que entre nosotros, en apoyo de la tesis que
considera a la precariedad como vicio posesorio, se citan adems
de los artculos que ya sealamos, los referentes a los requisitos
par a i nt ent ar las acciones posesorias (especi al ment e el art .
2480) y el hecho de que Vlez no determina que el "abuso de
confianza" (que, segn el art. 2372 existe "cuando se ha recibido
la cosa con obligacin de restituir") sea un vicio relativo, a dife-
rencia de la violencia y la clandestinidad (arts. 2368 y 2371).
Pensamos, sin embargo, que ello no es exacto. En efecto:
teniendo en cuenta la fuente literal del art. 2364, que son los
art s. 3718 y 3723 del Esbogo de Freitas, y lo dispuesto por el
mismo art. 2364 en su par t e final, se ve cl arament e que no es
la precariedad el vicio de la posesin (por otra part e, la preca-
riedad es, conforme a los art s. 2351 y 2352 lo contrario de la
posesin, pues es otra figura jurdica distinta: la tenencia), ni
bast a con que se t enga la cosa con obligacin de restituirla, pa-
ra generar una posesin viciosa, sino que, t al como se establece
en el art . 3723 del Esbogo, el vicio se origina cuando quien tie-
ne la cosa con obligacin de rest i t ui r se niega despus a hacer-
lo, intervirtiendo el ttulo: as se configura el vicio de abuso de
confianza, que no puede identificarse con la precariedad (o te-
nencia), como parece surgir del art . 2372 Cd. Civ. La fuente y
la lgica indican que slo un involuntario olvido pudo hacer in-
currir a Vlez en l a omisin de completar el concepto vertido en
el 2372.
Planiol-Ripert, op. cit., t. III, pg. 155.
b) La segunda posicin, por los argumentos desenvueltos
arri ba, considera que el art . 2469 protege a la posesin cual-
quiera sea su nat ural eza y aun a la viciosa, pero no siendo la
precariedad (o sea la tenencia) un vicio de la posesin, sino co-
sa distinta, el art. 2469 no protegera a los tenedores.
Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza
Nos detendremos a exponer la particular concepcin de es-
t e j uri st a acerca del art. 2469 Cd. Civ., puesto que su conoci-
miento nos resul t ar de gran ayuda par a el t rat ami ent o de la
reforma de la ley 17.711, ya que su t esi t ura se ha incorporado
al Cdigo Civil.
Si bien para la mayora de los autores (si no para todos) el
art. 2469 Cd. Civ. se limitaba simplemente a sentar un princi-
pio general, prohibitivo de las vas de hecho, en un estudio pu-
blicado en La Ley, t. 119, pg. 1104, el aut or citado, partidario
de la solucin mayoritaria en cuanto al primer problema t rat a-
do referente al art. 2469 y de la solucin indicada en el ap. a);
en cuant o al segundo, encuent ra en el 2469 basament o par a
otorgar al tenedor una accin policial, que denomina "accin in-
nomi nada de manut enci n en la tenencia". Sus argument os
pueden resumirse as:
1) Es el que surge de la fuente del 2469, que es el art. 339
del Cdigo de Austria, conforme resul t a de la not a al 2470. Es-
t a disposicin det ermi na: "Cualquiera sea el carcter de una
posesin nadie puede t urbarl a de propia autoridad. El lesiona-
do tiene el derecho a recl amar de la justicia la prohibicin de
t urbar y la reparacin del dao ocasionado."
2) El art. 2469 al referirse a "cualquiera sea la nat ural eza
de la posesin" ment a t ant o a la posesin propio domine (art.
2351) como a la alieno domine (art. 2352, es decir, la tenencia),
por las razones que explicamos arriba.
3) La pal abra "arbitrariamente", empleada por el artculo,
val dr a t ant o como decir, concordando con la fuente, "de pro-
pia autoridad", o sea, configurara una prohibicin de las vas
de hecho.
4) Necesario corolario de t al pensamiento es la accin para
defenderse contra l a turbacin que se prohibe, pues, de lo con-
t rari o, la interdiccin sera merament e lrica.
238 DERECHOS REALES
5) Opinando Alsina Atienza que la accin de despojo en el
Cdigo Civil tambin se concede al tenedor (recordar aqu que
para este autor como para otros la tenencia sera una pose-
sin viciosa) es lgico que, a quien se le concede una accin para
el caso de ser despojado, se le conceda tambin una accin judi-
cial ant e "la t ent at i va de despojo ya en marcha que ent r aa
cualquier turbacin", segn definicin de los art s. 2469 y 2497,
los cuales suponen actos mat eri al es enderezados a desposeer
del corpus.
79
6) Est a tesis sera un corolario ms del principio prohibiti-
vo de las vas de hecho, necesario a todo estado de derecho y
que est i nmanent e en todo nuestro ordenamiento jurdico.
Concluyendo su estudio, Alsina Atienza propone como de-
nominacin de su "hallazgo", como l mismo lo califica, la si-
gui ent e: accin policial (para denot ar su nat ur al eza y par a
dejar i nt act as las acciones posesorias stricto sensu de los art s.
2473 y conc.) innominada (porque el Cdigo no la nombra) de
manutencin (para contraponerla a la policial de despojo) de la
tenencia (porque corresponde a todo tenedor, pero solamente a
los tenedores interesados, segn la clasificacin que ya vimos,
pues, a ms del principio de que "sin inters no hay accin", de
otro modo no podran configurarse los lmites de ni nguna ac-
cin policial de tipo posesorio).
Estamos pl enament e conformes con el erudito estudio del
j uri st a que glosamos, mas siguiendo su lineamiento, pensamos
que existe tambin en el art. 2469 Cd. Civ. la mi sma accin
policial i nnomi nada de manutencin para que el poseedor pue-
da defenderse contra actos de turbacin, aunque no r ena los
requisitos que los art s. 2473 a 2481 Cd. Civ. exigen par a in-
t ent ar la accin posesoria de mant ener normada por los art s.
2495/96, porque dicho poseedor est comprendido en la frase
"cualquiera sea l a nat ur al eza de la posesin", que emplea el
art. 2469 y porque para concedrsela militan iguales argumen-
tos que los vertidos par a otorgrsela al tenedor.
2. Las acciones posesorias del art. 2487.
La accin de despojo
El prximo paso en el desarrollo de nuest ro t ema ser el
estudio de los art s. 2487 y 2490 Cd. Civ. En el sistema creado
Op. cit, loe. cit.
por estas disposiciones se basa una de las ms ardientes pol-
micas respecto del t ema de la posesin.
Ellas establecen: una accin posesoria de manutencin (de-
fensa contra la turbacin de la posesin), reglada por los art s.
2487, 2495 y 2496, que slo pueden i nt ent arl a aquellos posee-
dores que r ena n los r equi si t os especificados por los ar t s .
2473/81 (posesin anual no viciosa); sobre este part i cul ar no
hay discrepancias. Mas stas se present an al considerar el re-
medio concedido por la ley contra la desposesin: hay una sola
accin o dos acciones (que seran la de despojo: art s. 2490 y
sigs. y la de restitucin: art s. 2487, 2473/81)?
En caso de haber una sola accin, cules seran los requi-
sitos para i nt ent arl a? Los de los arts. 2490 y sigs. (que se re-
fieren a una accin de tipo policial, sin efectos reipersecutorios)
o los determinados por los art s. 2473/81 (que legislan una ac-
cin posesoria con efectos reipersecutorios)? Es decir, que si
existe una sola accin la unificacin debe realizarse sobre la
accin de restitucin (arts. 2487, 2473/81) o sobre la accin de
despojo (art. 2490)?
Las consecuencias de adoptar una u otra posicin son ob-
vias: en efecto, si hay una sola accin para el caso de despose-
sin y ella es la de despojo, regul ada por el sistema del art .
2490, pueden i nt ent arl a los poseedores de cualquier clase, aun
viciosos, sin necesidad de acreditar antigedad alguna en la po-
sesin, mas slo podrn i nt ent arl a contra el autor de la despo-
sesin, sus herederos y los terceros de mala fe que hayan habido
la cosa directamente del despojante (recordar que aqu nos refe-
rimos al Cdigo antes de la reforma de la ley 17.711): menos re-
quisitos para iniciarla, pero de efectos tambin menores.
En cambio, si la nica accin es la del art. 2487, ser necesa-
rio reunir los requisitos de los arts. 2473/81 para su interposicin;
pero este rigorismo se ver compensado por los efectos reiperse-
cutorios de esta accin, que los tiene debido a que el poseedor con
las calidades de los arts. 2473/81 es asimilado al propietario (co-
mo lo dice la nota al 2473), a que la ley no limita los efectos de es-
t a accin de restitucin, como s lo hace en los arts. 2490 y 2491
para la accin de despojo y a que ello se desprende de la 3
a
part e
de la nota al art. 2351, donde leemos: "nosotros... definimos la po-
sesin... que presenta todos los caracteres indispensables para los
derechos posesorios, la posesin que sirve para la prescripcin y
la que da "acciones posesorias adversus omnes.. ."
80
.
80
R el at i vament e a la naturaleza jurdica de las acciones posesorias, en
R oma los interdictos t en an carct er personal: slo se podan ejercer cont ra
240
DERECHOS REALES
No es este el lugar de desarrollar la polmica y la funda-
mentacin dada por cada una de las escuelas
81
, simplemente
diremos que, en nuestra opinin, los remedios para la despose-
sin son dos y no uno:
1) La accin de despojo, del art. 2490, que puede ser intenta-
da por todo poseedor, aun vicioso (de donde la doctrina y juris-
prudencia generalizada concluyen que tambin correspondera
al tenedor, que es poseedor con "vicio" de precario, siempre que
se tratara de un tenedor interesado, por lo que ya vimos, a raz
de cualquier acto de desposesin, por violencia, clandestinidad
o abuso de confianza)
82
; y que se da slo contra el despojante,
sus herederos y los terceros de mala fe que hubieron la cosa di-
rectamente del despojante.
2) Por otro lado, la accin de restitucin nombrada por
el art. 2487, que slo puede ser intentada para el caso de
desposesin por el poseedor anual, no vicioso (arts. 2473/81),
pero que tiene efectos reipersecutorios o reales, segn ya ex-
pusimos.
Esta duplicidad de remedios, que no son excluyentes, ya
que el poseedor anual no vicioso podra intentar la accin de
despojo o la accin de restitucin y aun, habiendo intentado la
de despojo podra luego intentar la de restitucin del 2487, nos
parece evidente: ello se desprende de un meditado estudio de las
fuentes (aqu, el Derecho francs, especialmente a travs de la
obra de Molitor y tambin del Esbogo de Freitas) y del hecho de
que establecindose dos jerarquas de posesin anual y no
anual es lgico que cada una de ellas est protegida por su
correspondiente y distinta accin.
83
el autor del despojo. En la Edad Media, sobre todo por influencia del Dere-
cho cannico, el efecto de las acciones posesorias se fue extendiendo:
primero pudieron intentarse adems de contra el autor del despojo y sus
sucesores universales tambin contra el tercero de mala fe a quien hubiera
pasado la cosa objeto de la dejectio; luego, aun contra los terceros de buena
fe. Tenemos as caractemadas las acciones posesorias como reales, ya que
pueden intentarse adversus omnes, contra cualquiera que tenga la cosa de la
que el actor fue despojado.
81
Al respecto, vase Allende, La Posesin, especialmente Captulo II.
82
Allende, La Posesin, pg. 90; mi estudio "Interdicto de retener", La
Ley, 124-225.
3
Vase Allende, op. cit., nota anterior, toe. c.Conf. S.C. Mendoza, sala
1, 18.4.97 con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, A.: DJ-1997-2-698.
3. Cuadro de las defensas posesorias en el Cdigo de Vlez
Defensa extrajudicial (art. 2470, Cd. Civ.)
Poseedor
(de in-
muebles)
Defensa
judicial
Anual no
vicioso
(artculos
2473 al
81)
No anual
y an
Contra ac-
tos de t ur-
bacin
Contra ac-
tos de des-
posesin
Contra ac-
tos de tur-
bacin
Contra ac-
tos de des-
posesin
Acc. posesoria
de ma nt ener
( a r t s . 2487,
_ 2495,2496)
Acc. posesoria
de r es t i t ui r
con efectos
rei persecut o-
- ros (art. 2487)
Acc. pol i ci al
i n n o mi n a d a
de ma nt ener
. (art. 2469)
r
Acc. policial de
despoj o con
ef ect os per -
sonales
( ar t s. 2490 al
94)
Desinteresado
(artculo 2462,
inc. 2
o
)
Tenedor ,
(de in- ^
muebles)
Interesado
Defensa extrajudicial (art. 2470)
Contra actos J Accin policial innominada
de turbacin 1 de mant ener (art. 2469)
Contra actos
de despo-
sesin
Accin policial de despojo
con efectos personales
(artculos 2490/94)
V Defensa extrajudicial (art. 2470)
Deberamos agregar aqu tambin la accin de obra nueva,
mas, en honor a la brevedad, preferimos desarrol l arl as ms
adelante, y all nos remitimos.
c) Reformas introducidas por la ley 17.711
1. Art. 2469: accin policial de manutencin
La R eforma vuelve a determinar que "cualquiera sea la na-
turaleza de la posesin nadie puede turbarla arbitrariamente".
242
DERECHOS REALES
Queda aqu, pues, protegida contra los actos de turbacin (defi-
nidos por el art. 2469) cualquier clase de posesin: legtima o
ilegtima, de buena o de mal a fe, no viciosa o con vicios; sin
otra exigencia ms que la existencia de posesin (art. 2351) y
el acto de turbacin.
Est a gar ant a se ampla en forma expresa a la tenencia
dando as razn a quienes afirmbamos que este instituto no
poda comprenderse en la frase "cualquiera sea la nat ural eza
de la posesin" y como uno de los supuestos de posesin vicio-
sa. Est e problema queda, pues, eliminado.
Mantiene la R eforma el vocablo "arbitrariamente" que dio
lugar a las dificultades interpretativas que reseamos, lo que es
de lamentar. Creemos, sin embargo, que no habr de producirse
un cambio en la doctrina y jurisprudencia ms modernas, a las
que ya nos referimos en cuanto a la inteligencia de esa palabra.
En forma expresa se da una accin judicial para que el po-
seedor o el tenedor se defiendan contra los actos de turbacin
que aparecen proscriptos en el primer perodo del artculo... La
forma en que se materializa procesalmente dicha accin la tra-
taremos al comentar el rgimen de los interdictos procesales.
El art . 2469, consagra, como vemos, mutatis mutandi, la
posesin de Alsina Atienza y queda as en su totalidad vertido
a nuest ra ley el precepto del art . 339 del Cdigo de Austria,
fuente de nuestro antiguo artculo.
Accin para mant enerse en la posesin no t endr, pues, ya
slo el poseedor anual no vicioso (arts. 2473/81) sino cualquier
clase de poseedor, an vicioso, y an el tenedor.
Es decir que para mantenerse en la posesin, para defender-
se contra los actos de turbacin, existen actualmente dos vas:
1) La clsica accin de manutencin, nombrada por el art.
2487 y reglada por los art s. 2495/96; requisitos par a intentar-
la: posesin (2351) anual no viciosa (2473/81).
2) La nueva accin policial de manutencin con recaudos
mnimos: posesin de cualquier tipo y tenencia: art. 2469. Ob-
vio resul t a decir que el poseedor anual no vicioso tambin pue-
de i nt ent ar la accin policial del 2469, mas dada la ndole de la
misma, por ser provisoria, el Cdigo no le impide, ni podra l-
gicamente impedrselo, i nt ent ar la accin posesoria de mant e-
ner de los ar t s. 2487, 2495 y 2496, est a s, definitiva en el
posesorio.
Ambas acciones tienen un t rmi t e rpido, mas segn nues-
t r a opinin que luego desarrollaremos, la del art. 2469 se
seguir por el procedimiento de los interdictos procesales (pro-
ceso sumarsimo, segn el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin) y la de los art s. 2487, 2495/96 por la va del juicio
sumario (art. 2501 Cd. Civ. y 623 ley 17.454).
Pensamos que, atento las menores exigencias y la mayor
rapidez del t rmi t e que caracterizaron a la accin policial de
mant ener del 2469, caer prcticamente en desuso la defensa
de los art s. 2495/96 y 2487.
2. Accin de despojo
Antes de ent rar a considerar la R eforma en s misma, dire-
mos que ella no toca el problema referente a la uni dad o plura-
lidad de defensas par a la desposesin que, en consecuencia,
queda con idntica solucin.
Tampoco la ley 17.711 contempla el problema del mbito
de comprensin del trmino "despojo" empleado por el 2490 y
que ella deja intacto.
R esumiremos las dos posiciones que se han sostenido en
este ltimo aspecto, aconsejando, para un mayor desarrollo, la
obra de Allende ya citada.
84
Primera posicin: Despojo equivaldra a "desposesin violen-
ta". En todos los dems casos de desposesin clandestina, por
abuso de confianza no podra hacerse uso de esta defensa.
85
Segunda posicin: El despojo comprende a toda despose-
sin, por cualquier medio, y no solamente por violencia. Ya vi-
mos los argumentos que apoyan esta orientacin.
86
La compartimos y a todo lo dicho agregamos que de esta
maner a se ampl a la posibilidad de proteccin, ya que de lo
contrario slo quedar a al desposedo sin violencia la va de las
acciones posesorias en sentido estricto (2487, 2473/81) con to-
das las exigencias inherentes a su iniciacin.
Slo queda por decir que lamentamos que se haya perdido
la oportunidad de dejar completamente aclarados estos dos as-
pectos, que t ant as divergencias han suscitado.
Ent rando propiamente a la consideracin de la mat eri a re-
formada en la accin de despojo, dividiremos su estudio en dos
cuestiones:
84
Pgs. 90/102.
85
Vase Lafaille, I, n 423; Salvat, I, pg. 486; Segovia, El Cdigo Civil...,
comentario al art. 2492 (actual 2490); asimismo C.S.J.N., in re "Urtubey": Fa-
llos, 15:274.
86
Vase Allende, La posesin, pg. 90; Frmeles, estudio en JA, 1942, I,
Secc. Doctr., pg. 8 y sig.; Dassen, "Accin posesoria de recobrar": La Ley, 82-876;
asimismo, la doctrina la C.S. J.N. en el caso "Urtubey" cit. en nota anterior.
244
DERECHOS REALES
1. Legitimacin activa, es decir, quines pueden ejercer la
accin; y
2. Legitimacin pasiva, o sea quines pueden ser deman-
dados por esa va.
Primera cuestin: De la l ect ura del art . 2490 reformado
surge que, acogiendo la tesis amplia, se otorga la accin a todos
los poseedores, an viciosos, y expresamente a los tenedores.
87
Debe entenderse que la pal abra "viciosa" califica a la pose-
sin y no a la tenencia, como pareciera surgir de su ubicacin,
pues no existe ni en el Cdigo ni en la ley 17.711, la categora
de "tenedor vicioso", ni surgen de disposicin alguna los supues-
tos vicios de este instituto.
El prrafo de la norma que expresa "sin obligacin de pro-
ducir ttulo alguno", no es sino corolario del principio sentado
por el art. 2472.
No tienen accin de despojo los que hemos llamado tenedo-
res desinteresados ("tenedor en inters ajeno") ni tampoco los
servidores de la posesin ni quienes estn en contacto con la
cosa en virtud de una relacin de hospedaje u hospitalidad.
88
He sostenido
89
que en el caso particular de que el at aque a
su relacin con la cosa provenga de aqul cuya posesin sirve,
le asiste al servidor de la posesin la accin de despojo (o la po-
licial de mant ener del art. 2469 Cdigo Civil, segn se t rat e de
exclusin o turbacin de la relacin) o el interdicto de recobrar
(o de retener, en su caso). Ello as porque de lo contrario dicho
servidor no t endr a defensa al guna frente a estos at aques a su
87
Con lo que indirectamente se da la razn a quienes pensbamos que
slo por va de una reforma legislativa poda extenderse a los tenedores esta
proteccin: vase mi estudio Interdicto de retener, ya cit. Se ha resuelto que "R e-
sulta improcedente el interdicto de recobrar la posesin si no ha habido despojo,
en razn de que no existi una anterior posesin de la cosa por part e del peticio-
nario": CNCiv., sala D, 12.3.91: Doctrina Judicial-1991-2-824, f. 5876.
88
El Cdigo Penal incrimina toda privacin total o parcialo la t ur-
bacin de la posesin o la tenencia (usurpacin). R ecordar aqu que la j uri spru-
dencia penal se orienta en el sentido de considerar que el vnculo con la cosa
debe ser aut nomo ("tenencia aut noma") , ya que si es accesorio de una
relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad, no se encuent ra t ut el ada
por la norma del art. 181 Cd. Penal: C. Crim. Cap., La Ley, 113-33; C. Crim. y
Correcc. en pleno en autos "Contarino, Mario": JA, 1964-V-364; C. Crim. Cap.,
La Ley, 61-702, dem, JA, 1954-III-507; dem, La Ley, 82-693; vase tambin
R ubianes, Cd. Penal, su interpretacin jurisprudencial, t. II, pg.. 1135, ed.
1966; Gallegos; "Concepto de la tenencia de inmuebles a travs de los fallos de
la justicia en lo criminal": La Ley, 96-878; vase Alsina Atienza, estudio en La
Ley, 119-1105.
89
Defensa de los servidores de la posesin, LL-137-615.
relacin con la cosa puesto que, obviamente, no podr (como en
las hiptesis de at aques emanados de terceros) recurrir en de-
manda de defensa a aqul cuya posesin sirve, ya que de l,
precisamente, proviene el at aque.
Creo que si se le negara esta posibilidad se estara alentan-
do los actos de justicia privada contra lo dispuesto en el art.
2468, Cdigo Civil ya que como estos actos no t endr an ningu-
na consecuencia ni civil ni penal
90
nadi e se sometera al
t rmi t e judicial, casi siempre lento y costoso.
Corresponde recordar que si, cesado el vnculo de depen-
dencia el dependiente contina en la detentacin o, alzndose
contra la autoridad del poseedor, se niega a restituir la cosa so-
bre la que ejerce poder fsico a ttulo de relacin real accesoria
de la de dependencia que es la principal
91
, podr ser pasi-
ble de una accin de desalojo (art. 680, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin) o de las acciones recuperatorias (pose-
soria propiamente dicha de recobrar, policial de despojo, inter-
dicto de recobrar).
Segunda cuestin: La accin puede i nt ent arse:
a) Contra el despojante y sus sucesores universales: este
perodo no necesita explicacin.
b) Tambin contra los cmplices del despojo: se alude aqu
a los copartcipes o coautores del despojo, es decir, aquellos que
"toman part e" o "cooperan" en la produccin del hecho.
92
Pensamos que t al es el alcance que debe darse a la pala-
bra "cmplice" empleada por la R eforma, por la siguiente ra-
zn: el Cdigo Civil, en su art . 2491, estableca quines deban
ser considerados cmplices contra los que poda i nt ent arse la
accin. El actual no lo hace, pero como adems de los cmpli-
ces se refiere a los sucesores par t i cul ar es, debe ent enderse
que ambos conceptos son diferentes, mi ent ras que para Vlez
90
Por considerar que el servidor de la posesin no es ni siquiera tenedor
de la cosa (se califica su relacin con ella como yuxtaposicin local, lo que no es
correcto), la jurisprudencia penal se inclina en el sentido de que los aludidos
ataques (v.g., cambio de cerradura del inmueble ocupado a ttulo de vivienda
por el encargado de un edificio sometido a propiedad horizontal para impedirle
la entrada) no configuraran despojo y, por lo tanto, no existira delito de
usurpacin. As, C.Crim.Cap., LL- 61-702; id., LL-82-692.
91
En esa ltima hiptesis se presentara una interversin de ttulo y se
convertira l mismo en poseedor ilegtimo y de mala fe viciosa.
92
Sobre el concepto de "cmplice", vase Soler, Tratado, t. II, pg. 249,
ed. 1945.
246
DERECHOS REALES
los cmplices no eran sino cierta clase de sucesores particula-
res: los que sabiendo el despojo hab an obtenido l a cosa direc-
t ament e del despojante.
93
c) El art. 2491 reformado dice: "El desposedo t endr ac-
cin par a exigir el reintegro contra los sucesores particulares
de mala fe."
Encontramos aqu una ampliacin de los efectos de la ac-
cin. Conforme a Vlez slo poda i nt ent arse contra los suceso-
res par t i cul ar es si st os, sabi endo el despojo, obt en an el
inmueble directamente del despojante (a estas personas, como
vimos, se las llamaba "cmplices"), pero no contra los que, aun
sabiendo el despojo no lo obtenan directamente del despojan-
te. Est a limitacin fue severamente criticada, pues "con desha-
cerse r pi dament e de la cosa el autor de un at aque armado
contra la posesin de otro, hacindola pasar a manos de una
persona de buena fe y sucesivamente a la de ocultadores de se-
gundo grado, burla el derecho del poseedor despojado..."
94
.
Sin embargo, pensamos que la posicin de Vlez no era del
todo desacertada. Par a l, en efecto, existan dos j erarqu as de
posesin: anual y no anual; la primera protegida con una accin
de efectos reales; la segunda con una accin de limitados efec-
tos, aunque liberal en cuanto a requisitos para su iniciacin.
La R eforma, repetimos, ampla la proteccin, pues permite
i nt ent ar la accin de despojo contra los sucesores particulares,
si son de mala fe; le da, pues, un carcter reipersecutorio res-
tringido. Bibiloni, por el contrario, otorgaba la accin aun con-
t r a los sucesores particulares de buena fe.
95
Creemos, sin embargo, que existiendo dos categoras de
posesin lo que no ha sido modificado es correcto que se
proteja con una accin que requiere menos requisitos, pero cu-
yos efectos son ms limitados, a la de menor j erarqu a; mien-
t r as que a la de categora superior, se le da una accin con
efectos reales, pero con mayores exigencias par a su iniciacin.
Digamos que la solucin de Bibiloni, que sigui el Proyecto de
1936, er a lgica, puest o que l no di st i ngu a ent r e posesin
anual y no anual y adoptaba, en consecuencia, una sola defen-
sa para el caso de desposesin.
93
Nat ur al ment e que en el pensami ent o de Vlez quedaban incluidos,
aunque no lo dijera expresamente, todos los que haban coadyuvado al despojo.
94
Bibiloni, Anteproyecto, t. III, pg. 107, ed. Abeledo, 1930.
95
Op. cit., pg. 92.
3. Cuadro de las defensas contra la turbacin y la
desposesin despus de la reforma de la Ley 17.711
Poseedor
de mue-
bles o in-
muebles
(artculo
2488)
Defensa extrajudicial (art. 2470, Cd. Civ.)
Defensa
judicial
Anual
no vicioso
(ms re-
quisitos:
artculos
2473 al
81)
I Desinteresado
(artculo 2462,
inc. 2
o
)
Tenedor de
muebles o
inmuebles
(artculo
2488)
, f Acc. posesoria
Cont ra ac- I
d e m a n t e n e r
tos de tur- i
( a r t s 2 4 8 7 ;
bacion [_ 2495,2496)
Contra ac-
tos de des-
posesin
Contra ac-
tos de tur-
bacin
De cualquier
tipo (y aun "^
viciosos)
f Acc. posesoria
de recobrar
con efectos rei-
persecutorios
amplios (art.
. 2487)
Acc. policial
de mant ener
(art. 2469)
l
Contra ac-
tos de des-
posesin
Acc. policial de
despojo con
efectos reales
restringidos
(arts. 2490 y
sigs.)
Interesado J
Contra actos
de turbacin
Contra actos
de despo-
sesin
Accin policial innominada
de mant ener (art. 2469)
Accin policial de despojo
con efectos reipersecuto-
rios restringidos
(artculos 2490/94)
A estas defensas debemos agregar: la accin de obra nueva
y la accin de dao temido, que examinaremos a continuacin.
4. Accin de obra nueva
96
Obra nueva es toda obra que se comenzara a hacer en las
96
Vase R eimundin, R icardo, "La accin posesoria de obra nueva"
supl. diario del 15.3.74, JA, Doctrina, 1974-590.
JA,
248
DER ECHOS R EALES
condiciones que tipifica la ley, y da origen a esta defensa, que
tiene por finalidad que la obra se suspenda durante el juicio
97
y,
concluido ste, se mande deshacer lo hecho: art. 2500 Cd. Civ.
Si la obra se hubiere terminado o estuviere avanzada, ya
no sera procedente la accin de obra nueva, sino las comunes
que acabamos de ver, instituidas como remedios para la turba-
cin o el despojo.
Distintos Respecto de la obra nueva pueden presentarse dos situa-
supuestos
c i o n e s
.
a) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en te-
rrenos del poseedor. En tal caso, dice el art. 2498, la accin se-
r juzgada como de despojo.
Quiere esto decir que le sern aplicables todas las normas
relativas a la accin de despojo, y en particular lo relativo a la
legitimacin activa? Podr intentarla cualquier tipo de posee-
dor y an el tenedor?
Para algunos autores slo los poseedores anuales no vicio-
sos podran hacer uso de esta defensa
98
. Tesis que parecera
reafirmada por la propia ley, que habla slo de "poseedores".
b) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terre-
nos que no sean del poseedor. En tal caso, el art. 2499 considera
que existir turbacin de la posesin cuando ella sufriere un me-
noscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Aqu vuelve a plantearse el interrogante de quines esta-
ran legitimados para intentarla: si slo los poseedores anuales
no viciosos si asimilamos esta accin a la posesoria de manu-
tencin propiamente dicha
99
o tambin cualquier tipo de po-
seedores y los tenedores, atento lo dispuesto por el art. 2469:
"Cualquiera sea la naturaleza de la posesin o de la tenencia,
nadie puede turbarla arbitrariamente".
100
97
Se discute si la suspensin de la obra resulta procedente sin otro requi-
sito que la mera interposicin de la demanda (as opina Salvat, R., Argaars,
M., Derechos reales, 5
a
ed., t. I, n 527/528), o si es necesaria la concurrencia de
ciertas exigencias propias de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho
y caucin correspondiente (tal lo que opina Lafaille, H., Tratado de derechos
reales, t. I, pg. 328, ed. 1949; conf. C.N.Civ., sala D, ED-15-471). Al respecto,
vase Reimundin, R., ob. cit., en JA, Doctrina, 1974-590.
98
Salvat, Derechos Reales, 1.1, n 521.
As piensa Reimundin, op. cit., loe. cit., en nota 96.
100
La ley 17.454, al reglamentar el interdicto de obra nueva no distingue el
lugar donde se comenzara a hacer la obra, a diferencia del Cd. Civ. Otorga la
defensa expresamente a poseedores (sin aditamentos) y a tenedores. El art. 619
LA PR OTECCI N DE LA POSESI N Y DE LA TENENCI A 249
Inclusive, como lo recuerda Lafaille
101
podra llegar a pen-
sarse que la accin de obra nueva no es posesoria, sino que se
vincula con el dominio, lo que aparecera ratificado por las pro-
pias palabras de las disposiciones citadas, cuando aluden a "in-
muebles del poseedor" o "que no sean del poseedor". Aunque,
en verdad, entonces, carecera de sentido su inclusin dentro
del captulo de las acciones posesorias, debiendo encontrar su
lugar entre las reales.
5. Accin de dao temido. Vlez Sarsfield
Nuestro Cdigo Civil contena una sola disposicin refe-
rente a nuestra figura (Captulo II, Ttulo IX, Secc. 2
a
del Libro
Segundo) al tratar sobre los daos causados por las cosas ina-
nimadas: el art. 1132, inspirado en el art. 3695 del Esbogo de
Freitas, siendo la nota al artculo su mejor comentario:
"Los i nt e r e s e s de l os veci nos i nme di a t os a u n edificio que a me n a -
ce r u i n a , e s t n ga r a nt i z a dos por l a vi gi l anci a de l a pol i c a y por el po-
dispone que "cuando se hubiera comenzado una obra que afectare a un inmue-
ble, podr promover el interdicto de obra nueva su poseedor o tenedor. La
accin se dirigir contra el dueo de la obra y, si fuere desconocido, contra el
director o encargado de ella. Trami t ar por juicio sumarsimo". Se ha resuelto
que: "El interdicto denominado de "obra nueva" i nst rument e una proteccin
simple, urgente y expeditiva contra quien, mediante una obra en ejecucin, tur-
bare o despojare al actor de la posesin que ejerce, acotndose el anlisis de la
controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relacin real, sin que
sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella, como por ejem-
plo, la propiedad del bien pretendidamente afectado, la hipottica indetermina-
cin de sus l mi t es, la er r nea ut i l i zaci n o t r azado del muro medi aner o
existente entre dos heredades, etc., controversias stas que, dado la limitacin
expuesta, tienen reservados otros procesos especficos, caracterizados por un
debate ms amplio y, por ende, con mayor mbito de conocimiento... El limita-
do alcance cognoscitivo de la va interdictal hace que, como en los rest ant es me-
dios de proteccin posesoria, deba circunscribirse a la defensa del hecho de la
posesin, con independencia del derecho en que sta se sustente o la extensin
de los respectivos ttulos que pretendieran hacer valer las partes": CNCiv., sala
A, 30.4.93: LL., f. 91.612, supl. diario del 21.9.93, p. 6. Y tambin que: "El inter-
dicto de obra nueva persigue la finalidad de evitar que alguien se haga justicia
por mano propia, por lo que uno de sus presupuestos indispensables es la inten-
cin de desposeer, exteriorizada a travs de la obra nueva la cual como acto
posesorio importa una turbacin en la posesin o tenencia que ejerce la otra
part e. . . Cuando el acto no se ejecut con la intencin de desconocer la posesin
de la accionante, ni el efecto querido fue mant ener un menoscabo de dicha pose-
sin, no se justifica el ejercicio de una accin sumari a de la nat ural eza del inter-
dicto de obra nueva": CNCL, sala A, 2.7.93, JA, supl. diario del 3.8.94, p. 37.
101
Op. cit., I, n 405.
250 DERECHOS REALES
der generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la repa-
racin o demolicin de los edificios que amenacen ruina." "La admi-
sin de una accin preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de
una resolucin ms o menos arbitraria."
Concordante con la solucin del 1132, la disposicin del
Pensamos que est a solucin era coherente con la lnea in-
dividualista de Vlez, pues al suprimir las acciones judiciales
relativas a eventuales daos, t rat de proteger al propietario
de intromisiones que de lo contrario estara expuesto a sufrir,
todo en concordancia con el carcter exclusivo del dominio es-
tablecido en el art. 2508.
Debido, preci sament e, a la t er mi nant e solucin del art .
1132, doctrina y jurisprudencia consideraron derogadas, luego
de la sancin del Cdigo Civil, las disposiciones de la ley 50 re-
lativas al interdicto de obra vieja.
102
La ley 17.711 agreg al art . 2499 el siguiente prrafo:
"Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a
sus bienes, puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares."
Evidentemente se ha incorporado a nuestro Derecho la ac-
cin de "denuncia de dao temido" (denominacin que nos pare-
ce ajustada a la propia letra del artculo), que era el interdicto
de "obra vieja" o "ruinosa" de la legislacin espaola y de nues-
t ra ley 50.
Consideraremos algunos de los problemas que t rae apare-
jados a nuest ro juicio, esta innovacin:
Finalidad de la accin
Tiende a hacer saber al j uez "denunciar" la existen-
cia de un peligro proveni ent e de un edificio o de cualquier
ot ra cosa, a fin de que se adopt en las medi das necesari as pa-
ra conjurarlo.
Pensamos que, t al como lo consagra in terminis el Cdi-
go Civil i t al i ano de 1942, el peligro debe ser grave e inmi-
102 Ei cd. Civ. ha derogado las disposiciones sobre interdicto de obra
vieja contenidas en la ley 50: arts. 22, 1132, 2616 y conc. Cd. Civ.": C. Fed.
Cap., JA, 11-974; vase Sartorio, La Ley, 50, pg. 753, ed. 1955; Alsina, Hugo,
Tratado, t. III, pgs. 490/91, I
a
ed.; Cammarota, Responsabilidad extracontrac-
tual, t. II, pg. 675, ed. 1947.
nent e, puesto que la ley aut ori za a t omar l as "oport unas me-
di das caut el ares" y es presupuest o de ellas el periculum in
moram.
103
Legitimacin activa
Pueden iniciarla todos aquellos que t eman un dao a sus
bienes art. 2499.
Siendo el concepto de "bienes" genrico, y comprensivo de
todos los derechos (reales o personales) de contenido patrimo-
nial art. 2312 Cd. Civ. pensamos que tienen legitimacin
activa los t i t ul ares de derechos reales y aun personales que de
cualquier forma podran sufrir un detrimento en sus derechos
si el dao llegara a concretarse.
Ello, repetimos, teniendo en cuenta la forma genrica de
la redaccin de la disposicin y no obstante est ar formulada la
modificacin como agregado a un artculo en el que se legisla
sobre acciones posesorias especficamente, donde se define el
concepto de t urbaci n de la posesin causado por una obra
nueva iniciada en terrenos que no fueran del poseedor y que
autoriza la interposicin de las pertinentes acciones posesorias
de manutencin (arts. 2487, 2495 y sigs. y 2469).
Es ms, ello est ar a de acuerdo con la extensin de la pro-
teccin posesoria, por lo menos rel at i vament e a las acciones
policiales
104
a los tenedores, consagrada por la ley 17.711.
Considerando, pues, el dao temido, como un caso de tur-
bacin de la posesin, podran denunciarlo, los poseedores leg-
timos o ilegtimos, aunque fueran viciosos y aun los tenedores
(arg. art. 2469).
105
En este sent i do es de apl audi r la disposicin de la ley
17. 711, porque si bien es cierto que podra el t enedor lograr
la conjuracin del peligro a t ravs de la persona de quien ob-
tuvo la t enenci a
106
, la solucin que da la ley es mucho ms
gil y di nmi ca, pues una ms r pi da proteccin obt endr
el tenedor accionando iure propio que debiendo requerirla a un
tercero.
103
Vase Alsina, Hugo, op. cit., t. V, pg. 452, ap. c), lt. ed.
104
Vase mi estudio en La Ley del 12.5.69.
105
Como vimos, la citada disposicin reformada instituye una accin poli-
cial de manutencin.
106 p
o r
ejemplo, para el caso de la locacin, de acuerdo a lo que surge del
art. 1515 y conc. Cd. Civil.
252
DERECHOS REALES
Legitimacin pasiva. Procedimiento.
Nada dice la ley acerca de los sujetos que pueden ser pasi-
bles de esta accin, mas esto nos lleva a otro interrogante:
cul es el procedimiento por el cual se ventila?
Recordemos que en la legislacin espaola y tambin en
nuestro derecho ley 50 siempre que se tratara de la obten-
cin de medidas urgentes de precaucin, ellas podan tomarse
previa la pertinente inspeccin ocular e informe pericial, in audi-
ta parte (art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de
1855 y art. 345 de nuestra ley 50) y slo se dispona el "juicio ver-
bal" para el caso de solicitarse la demolicin de la cosa ruinosa.
Para resolver nuestro problema debemos tener en cuenta
la ubicacin del agregado de la ley 17.711: el art. 2489 comien-
za diciendo que "habr turbacin de la posesin..." y contina
refirindose al supuesto de obra nueva en terrenos que no fue-
ran del poseedor.
Pensamos que, a pesar de lo que opina algn autor
107
la
segunda parte del art. 2499 es un supuesto completamente in-
dependiente de la accin de obra nueva y es, precisamente,
otro supuesto de turbacin de la posesin, tal como lo dice la
primera parte del artculo.
En consecuencia, debemos buscar en los remedios contra
la turbacin de la posesin el trmite procesal a seguir en esta
accin de "denuncia de dao temido".
Y cul es este remedio?
Pues, a nuestro juicio, el que surge del art. 2469 Cd. Civ.,
teniendo en cuenta la naturaleza policial de la accin
108
, que
muy bien se compadece con el carcter "cautelar" de las medi-
das que por la "denuncia del dao" se persiguen.
109
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley
17.454, relativamente al interdicto de retener (arts. 610/13), que
juzgamos la reglamentacin procesal de la accin policial de ma-
nutencin del art. 2469 Cd. Civ., como luego veremos
110
, la va
procesal por la que deber tramitarse la accin que estudiamos
ser la del juicio sumarsimo (arts. 611 y 498, ley 17.454).
Es, por otra parte, la que resulta apta, teniendo en cuenta
lo dispuesto por el art. 321 de la ley ritual.
107
Garrido y Andorno, Reformas al Cdigo Civil - Ley 17.711 comentada,
t. II, pgs. 37/9, I
a
ed.
108
Vase mi trabajo cit. en nota 104.
0
Justamente por la naturaleza cautelar que se le reconoce est exclui-
da de la mediacin obligatoria impuesta por la ley 24.573: conf. C.N. Civ., sala
I, 24.6.97: JA, supl. diario del 23.9.98.
110
dem.
Nat ural ment e que siendo el presupuesto de la accin que
estudiamos, j ust ament e la obtencin de medidas que neutrali-
cen el peligro grave e i nmi nent e que padece el demandant e, el
juez, previa demostracin, por va de inspeccin ocular, infor-
me pericial, declaraciones testimoniales, et ct era, podra to-
mar l as medidas precautorias que considerara pertinentes, de
acuerdo a las circunstancias del caso, las cuales medidas, na-
t ural ment e, est ar an sujetas a las normas ri t ual es pertinentes
art. 613 y disposiciones del Cap. III del Tt. IV del Libro I del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, especialmente
art s. 232 y 233.
Imprimiendo la citada tramitacin a est a accin se obvia
el peligro de que de otro modo pudiera alegar el demandado el
hecho de no haber sido odo (art. 18 de la Constitucin Nacio-
nal) y en el mismo proceso podran declararse a su cargo los
gastos ocasionados por las medidas de precaucin decretadas,
sin t ener que recurrir a un nuevo juicio.
Pero, y en el caso de que fuera necesario, par a la conjura-
cin del peligro, proceder a la demolicin de un edificio o de la
cosa peligrosa?
No sino despus de ciertas vacilaciones, llegamos a la con-
clusin de que, tal como lo disponan las sabias leyes espaolas
y nuest r a ley 50, est a resolucin no puede t omarse sino des-
pus de ser odo el t i t ul ar de la cosa a demoler, y no como me-
dida cautelar.
Lo contrario at ent ar a contra la garant a del debido proce-
so y ms an, de la propiedad (arts. 17 y 18 de la Constitucin
Nacional), y si la urgencia del caso as lo requiriera, podra dis-
poner el juez incluso una abreviacin de los plazos, echando
mano de las facultades que le otorgan los art s. 34 inc. 5
o
y 6
o
,
especialmente inc. 2
o
, ley 17.454.
Lgicamente que, teniendo en cuenta la nat ural eza provi-
soria de los interdictos, sera posible iniciar luego el pertinente
juicio de conocimiento, en reconocimiento de los derechos pro-
pios del vencido, o para lograr la correspondiente indemniza-
cin de daos y perjuicios par a el caso de que las medi das
precautorias o la demolicin hubi eran sido solicitadas y acor-
dadas en disconformidad con las exigencias legales.
Volviendo al t ema de la legitimacin pasiva, pensamos que
podran ser demandados aquellos que, en caso de producirse el
dao, est ar an obligados a su reparacin, determinacin que
surge de los art s. 1113 y 1135 Cd. Civil.
Juez competente
Atento a que, segn nuest ra opinin, no se t r at ar a en el
254
DERECHOS REALES
caso sino de una extensin del interdicto de ret ener, sera juez
competente el civil del lugar donde estuviera si t uada la cosa
peligrosa (arts. 46 inc. I
o
del dec. ley 1285/58 y art . 5 inc. I
o
de
la ley 17.454).
La contradiccin con el art. 1132 Cd. Civil
Evi dent ement e, por lo menos segn nuest r o parecer, el
agregado al art. 2499 est en palmaria contradiccin con el art.
1132 del Cd. Civ., que no ha sido derogado
111
. No obstante, al-
gunos autores i nt erpret an que el art. 1132 ha sido derogado t-
citamente.
112
R ecordemos que, por ejemplo Bibiloni, al admi t i r la posibi-
lidad que se ha incorporado ahora al art. 2499, reformaba el
1132 par a que su solucin fuera armnica con la nueva posibi-
lidad que autorizaba.
A este respecto, sostiene Borda
113
:
"Lo cierto es que deliberadamente el Cdigo no fue expurgado de
todos los textos contradictorios con la reforma. Se juzg... que sa era
tarea de la jurisprudencia. Pero de lo que no cabe duda es de que
cuando un texto de la ley 17.711 sea contradictorio con otro del Cdi-
go, los jueces no vacilarn en aplicar el primero... establecida la con-
tradiccin la solucin es inequvoca. Porque dgase lo que se diga, la
realidad es que la ley 17.711 es posterior al Cd. Civ. y que, como toda
ley, modifica o deroga cualquier disposicin contraria anterior."
Sin embargo, creemos que en este sentido es ms acertada
la posicin de Llambas quien expresa
114
:
"Esto habr de suscitar grandes entorpecimientos en la interpre-
tacin legal, pues la innovacin de referencia no ha sido sancionada
como norma distinta que implique la derogacin de todas las anterio-
res que se le opongan, sino como integrativa de un cuerpo nico, en el
que siguen rigiendo los preceptos no derogados expresamente por el
legislador: es claro que mediando el empleo de esa tcnica legislativa
no juega la derogacin tcita, porque todo el cuerpo de un Cdigo tiene
la misma virtualidad, siendo inconcebible que algunos preceptos pue-
111
Al respecto Alterini, Jorge, Defensa judicial de la posesin y la tenen-
cia, pg. 53, entiende que el art. 2499, 2
a
parte, no se aplica para el caso de edi-
ficios, pues a ello se opondra el art. 1132; s, en cambio para rboles,
columnas, etctera, es decir para todo aquello que no sea edificios.
112
Conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, t. II-B, n 222
ed. 1973; Adrogu, M., Obra vieja o ruinosa, ZX-139-935.
113
Borda, G., "La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil", ED del 14.8.69.
114
Llambas, J. J., La reforma del Cdigo Civil, pg. 429.
dan quedar derogados por otros que, sin embargo, tienen la misma efi-
cacia normativa."
Es lamentable que se haya incurrido en semejante defecto
de tcnica legislativa, que una prxima reforma deber incues-
tionablemente remediar.
Como la solucin del art . 2499, prrafo segundo, es la ms
valiosa, cabe esperar que concluya por prevalecer
115
, limitn-
dose la esfera de aplicacin del art . 1132 a la prohibicin de la
"cautio damni infecti" exclusivamente.
116
Ley 22.434. Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin
Con el propsito de regular procesalmente la "denuncia de
dao temido" prevista act ual ment e en el artculo 2499, segun-
do prrafo, Cdigo Civil
117
, la ley 22.434 introdujo el art. 623
bis a cuya lectura remitimos y que lleva como acpite "De-
nunci a de dao temido. Medidas de seguridad".
Mutatis mutandi resul t a aqu aplicable cuando hemos sos-
tenido antes de la sancin de la ley, al estudiar el agregado al
art . 2499, Cdigo Civil (ley 17.711).
Slo nos merece comentario especial la subordinacin que
la nueva norma establece de la actuacin judicial a la de la
aut ori dad admi ni st rat i va, subordinacin a la que en momento
alguno se refiere la ley de fondo
118
y que resul t a ci ert ament e
dudoso que pueda ser erigida como extremo obstativo en una
ley de forma (arg. ar t . 67, inc. 11, Const i t uci n Nacional),
comprometiendo el derecho de defensa al coartar la posibili-
dad de peticionar j udi ci al ment e art . 18, Constitucin Nacio-
nal .
119
Entiende Palacio, L.
120
que la intervencin de la autoridad
admi ni st r at i va sea ant eri or, si mul t nea o posterior no
puede det ermi nar en todos los casos la abstencin del juez o la
115
En esa lnea, C.N.Civ. y Com. Fed., sala I, JA, 1979-11-385.
116
Conf. Laquis, M., Derechos reales, t. I, pg. 629, I
a
ed.; Alterini, J.H.,
en Llambas, J.J.-Alterini, J.H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 266/268, quien no deja de
advertir que la contradiccin se limita al supuesto de construcciones, pero no
de otras cosas, por ejemplo, rboles.
117
Segn se pone de resalto en la Exposicin de Motivos.
118
Que, en verdad, ni siquiera menciona a la autoridad administrativa.
119
Conf. Di lorio, A., Dao temido. Su inclusin en el Proyecto de Refor-
ma al Enjuiciamiento civil de la Nacin. Apostillas sobre su inconstitucionali-
dad, en ED, supl. diario del 27.10.80.
120
Ob. cit, pgs. 272/273.
256
DERECHOS REALES
clausura del procedimiento judicial, pues si dicha intervencin
resul t a manifiestamente inidnea par a conjurar el riesgo del
dao no cabra descartar la iniciacin o prosecucin del proce-
dimiento judicial. Se t r at ar a de una situacin similar a la de
la pretensin de amparo, la que puede ser admisible cuando, a
pesar de existir una va admi ni st rat i va, st a no resul t a apt a
para reparar la lesin constitucional.
d) La ley 17.454 (Cd. Proc. Civ. y Cora, de la Nacin):
interdictos procesales
Trat amos en un estudio anterior la vieja polmica acerca
de la relacin ent re las acciones posesorias del Cd. Civ. y los
interdictos de los Cd. de Procedimientos.
121
Despus del citado estudio se produjeron dos grandes re-
formas legislativas: la ley 17.454 (Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin), con fecha 20 de setiembre de 1967 y la
ley 17.711, de reformas al Cd. Civ. (22 de abril de 1968).
En la ley 17.454 se reglamentan los siguientes interdictos: de
adqui ri r, ar t s. 607/9, que ya exami namos; de r et ener , ar t s.
610/13; de recobrar, arts. 614/18, y de obra nueva, arts. 619/20.
Todos, excepto el de adquirir, t rami t an por la va del juicio suma-
rsimo. En el mismo ttulo I del Libro Cuarto del Cdigo Procesal
Civil y Comerci al de la Naci n segn r ef or ma de la ley
22.434 se engloba junto con los interdictos (de adquirir, de reco-
brar, de retener y de obra nueva) y la denuncia de dao temido,
la regulacin de un procedimiento rpido enderezado a vencer la
resistencia a la ejecucin de reparaciones urgent es art. 623
ter. Este remedio puede ser ejercido contra el ocupante, aun sin
ttulo, del inmueble en el que sea necesaria la reparacin y por
cuaquier poseedor o tenedor con ttulo propietario, copropieta-
rio, usufructuario, locatario, comodatario, etc.
122
, pues el dere-
cho a intentarlo surge del dao producido en el inmueble a raz
de la conducta asumida por el ocupante de otro inmueble.
Estimo que, toda vez que la ley menciona al "edificio o uni-
dad", l a va resul t a aplicable no slo en caso de edificios some-
tidos al rgi men de propi edad hori zont al , sino en t odas las
hiptesis en que aparezca afectada una edificacin con motivo
de deterioros en otra.
El problema, pues, actualmente (remitindonos para el de-
sarrollo de la poca anterior al trabajo citado en not a 118), se
"Interdicto de retener", La Ley, 124-225.
Conf. Palacio, L., 06. cit, pg. 273.
nos present a en la siguiente forma: parecera que los interdic-
tos procesales no pueden ser reglamentacin de l as acciones
posesorias del Cd. Civ., pues la sancin del Cd. Proced. fue
anterior a las reformas de la ley 17.711. Antes de esta ltima
ley era evidente que el Cd. Proc. creaba un sistema completa-
ment e independiente al del Cd. Civil.
En efecto, ello resul t aba de una simple comparacin entre
ambos sistemas legales respecto de los requisitos para i nt ent ar
las defensas (por lo menos en el Cd. Civil; posesin o tenencia
en l a ley 17.454), legitimacin pasi va (ampl i ada en el Cd.
Proc. a cualquier beneficiario del despojo: art . 615); cosas sobre
las que poda recaer (slo inmuebles en el Cd. Civ., art. 2487,
muebles o inmuebles en la ley 17.454).
Por ot ra part e, el art . 623 de la ley 17.454 dispona (y dis-
pone):
"Las acciones posesorias del Ttulo III, Libro III del Cd. Civ. tra-
mitarn por juicio sumario. Deducida la accin posesoria del interdic-
to, posteriormente slo podr promoverse accin real."
Es decir, que eran aplicables los mismos argumentos ela-
borados par a solucionar el problema anteriormente planteado.
Pero sancionada la ley 17.711, que ampli en todo sentido
el mbito de las defensas posesorias, creemos que, aunque invo-
l unt ari ament e, se ha posibilitado un engranaje de ambos siste-
mas, el que pensamos se real i za de la si gui ent e forma: l as
acciones posesorias a que se refiere el art. 623 Cd. Proc. son las
que as hemos denominado "en sentido estricto", es decir, que
son las nombradas por el art. 2487 y cuyos requisitos se consig-
nan en los arts. 2473/81: esas acciones t rami t an por el procedi-
miento sumario conf. con el art. 2501 Cd. Civ. que fija el
mismo Cd. ritual: art s. 623, 320 inc. 4
o
, 486/97, y los extremos
para i nt ent arl as son los que surgen del Cd. Civ.: arts. 2473/81.
En cambio, las defensas consideradas por los arts. 2469 y
2490 Cd. Civ. no son acciones posesorias stricto sensu, como
que no es necesario ser poseedor par a i nt ent arl as, sino que son
acciones de tipo policial que, como surge de la simple lectura de
las disposiciones pert i nent es, est n destinadas a evitar las vas
de hecho.
Ahora bien, comparemos los requisitos exigidos por el Cd.
Proc. para i nt ent ar el interdicto de ret ener arts. 610/13 con
los del art . 2469 Cd. Civ.: veremos que son sustancialmente
idnticos, pues se dan al poseedor o tenedor de cualquier clase,
siempre que se lo haya turbado por actos materiales (la defini-
cin de actos de turbacin est ar a dada por el art. 2496 Cd.
Civ.). De esta comparacin se desprendera que los arts. 610 a
258
DERECHOS REALES
613 Cd. Proc. constituyen la reglamentacin por la ley proce-
sal que ment a la 2
o
part e del art . 2469 Cd. Civil.
Ahora comparemos los requisitos exigidos por la ley de forma
para intentar el interdicto de recobrar (arts. 614 y 615) con el sis-
tema creado por el art. 2490 y conc. Cd. Civ.: vemos que tambin
son idnticos; slo habra que agregar en el inc. 2
o
del art. 614 el
despojo por abuso de confianza, que evidentemente est compren-
dido, como explicamos ms arriba y cuya omisin en este inciso se
ha debido obviamente a un error, pues si bien podra limitarse el
despojo a la desposesin violenta, no hay razn alguna para ex-
cluir de su mbito a la desposesin por abuso de confianza, cuando
se comprende a la desposesin clandestina, adoptando una inter-
pretacin amplia del concepto de despojo.
123
Adems, digamos que
los "beneficiarios del despojo" del Cd. Proc. seran los sucesores
particulares de mala fe del art. 2491 reformado del Cd. Civil.
En cuanto a las cosas sobre las que pueden versar, tambin
existe concordancia con la ley ritual, que permite intentarlas a los
poseedores tanto de muebles como de inmuebles. En efecto, como
ya estudiamos, el art. 2488 Cd. Civ. reformado extendi las accio-
nes posesorias a los poseedores de muebles, por lo que resulta a
fortiori que estarn amparados los poseedores de estas cosas, por
las acciones policiales de los arts. 2469 y 2490 Cd. Civil.
De esta manera queda configurado el cuadro de las defensas
policiales (accin del art. 2469 Cd. Civ. = interdicto de retener
Cd. Proc. y accin del art. 2490 Cd. Civ. = interdicto de reco-
brar del Cd. Proc), dotadas, por ese mismo engranaje, de un
procedimiento sumarsimo, y por otro lado de las acciones pose-
sorias en sentido estricto, que t rami t an por el procedimiento del
juicio sumario (arts. 2487, 2495, 2496, 2473/81 Cd. Civ. y art.
623 Cd. Proc).
Quedara, pues, resuelto un viejo problema, aunque tal, es
probable, no haya sido el pensamiento de los legisladores; pero
surgi r a otro, de implicancia constitucional que esbozaremos
as: la ley 17.454 det ermi na en el art . 623, 2
a
part e, que "dedu-
cida la accin posesoria o el interdicto posteriormente slo po-
dr promoverse accin real".
123
Conf. Borda, G., t . l , no. 226; contra: CNCIv., sala I, 24.10.95, ED, f.
47.086, supl. del 22.4.96; C.N. Com., sala B, 6.6.97: DJ-1997-3-1091. Tambin
C.N. Civ., sala A, 10.3.97: DJ-1997-2-1041, sobre la base de considerar que el
abuso de confianza conducira a la necesidad de investigar las relaciones de de-
recho que vinculan a las part es, las cuales como principio desbordan el estre-
cho mar gen de conoci mi ent o que es propio de los i nt er di ct os. . . Ll amb as,
J.J.-Alterini, J. H., op. cit., p.275.
Art. 623
Cd. Pr oc:
problema
constitu-
cional
Es decir que el poseedor que rene segn el Cdigo Civil
ley de fondo de carcter nacional los requisitos para inten-
t ar l as acciones posesorias del art. 2487 (posesin anual no vi-
ciosa) se ver a pri vado de ejercerlas por una disposicin de
carcter local, por la simple circunstancia de haber intentado
otros remedios de tipo policial, con anterioridad (cuales seran
los interdictos de ret ener o de recobrar, que nosotros identifica-
mos con la accin del art. 2469 y con la del 2490 Cd. Civ., res-
pectivamente), y cuando ni nguna norma del Cd. Civ. supedita
la iniciacin de las acciones posesorias en sentido estricto a la
circunstancia de no haber intentado antes los remedios de los
art s. 2469 y 2490 Cd. Civil.
Y es ms, de la propia est ruct ura del Cd. Civ. se despren-
de que las acciones de los artculos l t i mament e citados son de-
fensas de tipo policial que prot egen a cual qui er poseedor o
tenedor, pudiendo el poseedor vencido en ellas, si rene los re-
quisitos de los art s. 2473/81, i nt ent ar luego las acciones poseso-
ri as en sentido estricto, pues las pri meras no son definitivas, ni
podran serlo, atento la doble j erarqu a que par a la posesin es-
tablece dicho cuerpo legal.
124
Habr a, pues, violacin del art . 75, inc. 12, Constitucin
Nacional, reformada en 1994 y an de la garant a de la propie-
dad (art. 17 de nuest ra Cart a Magna).
En resumen: creemos que la segunda par t e del art . 623
Cd. Proc. es inconstitucional por contrario al Cd. Civ., y por
ende a la Ley Suprema, de modo tal que, malgrado tal disposi-
cin, l as defensas podran ejercitarse as, por quien reuni era
los correspondientes requisitos:
Accin policial del art . 2469 (=interdicto de r et ener del
Cd. Pr oc) , y luego la accin de mant ener del Cdigo Civil
(arts. 2487, 2495, 2496).
Accin policial del art . 2490 y sigs. Cd. Civ. (= interdicto
de recobrar del Cd. Proc.) y luego la accin de recuperar del
Cd. Civ. (arts. 2487, 2473/81).
Luego, en su caso, recin la correspondiente accin real.
125
La ley 22.434 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin en nada modific o solucion los proble-
mas hast a aqu expuestos. Slo introdujo algunos retoques al
interdicto de adquirir y reglament la accin de "denuncia de
dao temido" y la "oposicin a la realizacin de reparaciones
urgentes", t emas a los que ya nos hemos referido.
124
Vase con esto ltimo Allende, La posesin, pgs. 62/3; Lafaille, I, n 428.
125
Al respecto, vase mi estudio cit. en nota 103 y tambin Interdicto de
adquirir, pgs. 117 y sigs., ed. Zavala, 1971.
260
DERECHOS REALES
La reforma que al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin introdujo la ley 25.488 (que entr a regir el 22.5.2002)
no modific los artculos vinculados con los temas que hemos
tratado.
e) Petitorio y posesorio
1. El "ius possidendi" y el "ius possessionis"
El ius possidendi es el derecho de poseer. Tienen ius possi-
dendi los que tienen derecho de poseer, es decir, los poseedores
legtimos.
El ius possessionis est constituido por los derechos que
emanan del sustrato fctico que constituye la posesin. Ya vi-
mos que esencialmente, los efectos jurdicos de la posesin son:
las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
El "ius possidendi" se ventila en el juicio petitorio (la nota
al art. 2482 Cd. Civ. dice: "las acciones petitorias son las que
tienen por fin un derecho real"): estamos en presencia de las
acciones reales, juicios ordinarios con amplitud de defensa y
prueba, donde la decisin tendr por fundamento principal los
ttulos presentados y ser definitiva
El "ius possessionis", por su parte, se ventila en el juicio po-
sesorio acciones posesorias en sentido estricto, acciones poli-
ciales y/o interdictos procesales que, segn hemos visto,
tramitan por el procedimiento sumario o sumarsimo. La deci-
sin dictada tiene por base exclusivamente a la posesin (recor-
dar, sin embargo, cuanto dijimos en torno al art. 2471 Cd.
Civ.). El ttulo slo podra servir para establecer la naturaleza,
eficacia o extensin de la posesin, por ej.: si existiera accesin
de posesiones, si se discutiera la calidad de poseedor o tenedor,
o para distinguir entre posesin exclusiva y coposesin, etc.;
pero no puede determinar en forma nica la resolucin del
juez. Esta, por otra parte, es esencialmente provisoria y no im-
pide la posterior iniciacin del petitorio, donde la misma cues-
tin puede ser ventilada y se decidir definitivamente.
Estas pautas aparecen recogidas en el Cd. Civ., el cual no
permite la acumulacin de petitorio y posesorio, a diferencia
del Derecho romano, el espaol y el patrio, que s la admitan.
Los principios son los siguientes:
a) "...la posesin nada tiene de comn con el derecho de po-
seer, y ser intil la prueba en las acciones posesorias del dere-
cho de poseer por parte del demandante o demandado", art.
2472 Cd. Civ. La excepcin la constituye el art. 2471, que ya
analizamos.
b) Quien t i ene l a posesin slo puede i nt ent ar l as accio-
nes posesori as. Qui en t i ene derecho real (o sea derecho de
poseer ius possidendi) puede i nt ent ar la per t i nent e accin
real o l as acciones posesori as, pero no puede acumul ar l as: si
i nt ent a pri mero l as acciones posesorias y es vencido, puede
luego i nt ent ar la accin real , pero no a la i nversa: art . 2482
Cd. Civil.
Si se i nt ent a el posesorio, para poder luego iniciar el petito-
rio es menester que se haya concluido el primero y habiendo
sido vencido en l que se hayan satisfecho las condenaciones
pronunciadas: art s. 2484 y 2486 Cd. Civil.
c) Pendiente el petitorio, el juez puede, sin embargo, "sin
acumul ar el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la ins-
tancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conserva-
cin de la cosa litigiosa".
Adems, "el demandant e en el... petitorio no puede usar de
acciones posesorias por turbaciones en la posesin anterior a la
introduccin de la demanda; pero el demandado puede usar de
acciones por pert urbaci ones en la posesin ant eri or a la de-
manda" (art. 2485 Cd. Civ.).
2. Situaciones especiales
Actos emanados de autoridades judiciales
La ejecucin de resoluciones judiciales firmes, es decir, in-
vestidas de la autoridad de cosa juzgada, no puede dar lugar a
la interposicin de defensas posesorias por part e de los afecta-
dos. Por ejemplo: ejecucin de un embargo
126
, lanzamientos
127
,
etctera.
Pero este principio cede cuando la tramitacin del juicio ha
adolecido de irregularidades graves
128
o cuando el fallo se ha dic-
tado sin haber odo ni dado intervencin en el pleito al afectado,
pues en tal caso aparecera violada la garanta de la defensa en
juicio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional.
129
126
C.S.J.N., Fallos, 22:273
127
C.S.J.N., Fallos, 87:92; C. Civ. 2
a
Cap., Gaceta del Foro, 48-276.
128
Cm. Civ. 2
a
, Cap., JA, 13-153; Cm. Civ. I
a
, Cap., Gaceta del Foro,
32-62.
129
C.S.J.N., Fallos, 182:317; id., 183:414; id., 131:400, id., 128:417; id.,
121-285; sentencia del 2.5.81, ED-99-460; C.N.Civ., sala G, 28.5.82, ED, f.
35.955. Con. Cm. Apel. Quilmes, sala II, 26.5.98, ED, f. 49.010, supl. diario
del 9.2.99.
262
DERECHOS REALES
Actos emanados de la autoridad administrativa
1. Si el Estado ha ejecutado, actuando como persona priva-
da, algn acto material que haya turbado o desposedo a un par-
ticular son procedentes contra el mismo las defensas posesorias.
Ejemplo: orden de desalojo de un t erreno del dominio pri-
vado de la Municipalidad, seguida de la presencia de la fuerza
pblica para darle cumplimiento.
130
Tiene que t rat arse de actos materiales, ya que las simples
rdenes no seguidas de actos efectivos destinados a cumplimen-
t arl as, no seran idneas para legitimar una accin posesoria.
131
2. Si el Estado acta como persona de derecho pblico, en
principio, los actos que realice no son susceptibles de revisarse
a t ravs de las acciones posesorias.
Ejemplo: medidas t omadas en mat eri a de salubridad, hi-
giene, seguridad, etctera.
Mas esto es as siempre y cuando dichas medidas hubi eran
sido dictadas regul arment e pues se sostiene que en t al caso no
pueden paralizarse, ya que tienen en mira el i nt ers general.
Sin embargo, debemos aqu tener presente la doctrina que
considera que en cualquier caso compete a la autoridad judicial
el control de razonabilidad de los actos del Estado como poder
poltico.
La jurisprudencia ha sido variable y se ajusta a los casos
particulares. As se ha otorgado el interdicto de retener en el su-
puesto de deslindes y mensuras efectuados por orden adminis-
t r at i va, si empre que est uvi er an dest i nados a est abl ecer la
existencia de tierras fiscales
132
; igualmente en caso de mensuras
seguidas de medidas t omadas para la vent a de sobrant es
133
;
tambin en el supuesto de corte de alambrados de un campo rea-
lizado por la autoridad administrativa a fin de abrir un camino
pblico sin haberse seguido el procedimiento previo de la ley de
expropiacin, se consider procedente la accin de obra nueva.
134
130
C.S.J.N., Fallos, 43:140; id., 119:288.
131
C.S.J.N., Fallos, 129:75; id., 131:423; id., 199:372; vase Salvat, Dere-
chos Reales, t. I, n 575.
132
C.S.J.N., Fallos, 25:443; id., 27:334; id., 35:339; id., 49:405; id. 102:95.
133
C.S.J.N., Fallos, 115:299.
134
C.S.J.N., Fallos, 145:367; id., 144:286; id., 121:39; id. 118:331, etctera.
Captulo 6
Dominio: Generalidades, Caracteres, Extensin
SUMARIO: I. Origen y evolucin histrica de la propiedad. Fundamentos:
A) Nociones en el Derecho romano. B) dem en la Edad Media. C) Pro-
piedad y Liberalismo. La cuestin social. D) La propiedad y la Iglesia
Catlica. E) La funcin social de la propiedad. F) La propiedad en los
pases comunistas. II. Propiedad y dominio: A) Cuestiones sobre el sig-
nificado tcnico de ambos vocablos e importancia desde el punto de vis-
t a const i t uci onal . B) Ga r a nt a s const i t uci onal es: art cul os de l a
Constitucin implicados: 1. Jurisprudencia. III. Concepto y definicin
del dominio en el Cdigo Civil: especialmente anlisis del art. 2506 y
su nota: A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto. Concepto.
B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado; internacional;
eminente: 1. Dominio pblico y privado del Estado: a) Dominio pblico
nat ural y artificial, b) Afectacin y desafectacin. Autoridad competen-
te; 2. Los bienes del dominio pblico y las provincias: a) Mar territo-
rial. Zona continua y plataforma submarina. Playas del mar: cuadro
sinptico, b) El problema de las islas. Interrogantes. IV. Caracteres
del dominio: concepto general y enumeracin. V. Especial referencia al
carcter absoluto: A) Ius utendi, fruendi y abutendi: 1. Facultades ma-
teriales; 2. El abuso del derecho; 3. Facultades jurdicas; 4. Juri spru-
denci a: l a Cort e Supr ema de J us t i ci a Naci onal y el derecho de
propiedad: a) Caso "Ercolano c/Lanteri de R enshaw s/consignacin", b)
Caso "Horta c/Harguindeguy s/consignacin", c) Caso "Avico c/De La
Pesa s/consignacin"; 5. Funcin social del dominio en algunas consti-
tuciones extranjeras; 6. dem en algunas constituciones provinciales.
VI. Extensin del dominio: A) Suelo: por debajo y por encima del mis-
mo. B) Accesorios. C) Frutos y productos.
I. Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundamentos
Examinaremos ahora, en forma sucinta, el origen, funda-
mento, evolucin histrica y las distintas orientaciones sosteni-
das acerca del derecho de propiedad. No descenderemos a la
polmica por no ser misin de esta obra sino que nos con-
tentaremos con exponer estos apasionantes tpicos en forma
breve, remitindonos a las obras especializadas para una ma-
yor profundizacin.
Se ha dicho que la propiedad es una institucin de dere-
cho natural, pues sera inherente a la personalidad humana:
ha aparecido con el hombre, y maguer sus transformaciones
264
DERECHOS REALES
ms o menos pronunciadas, subsiste en la actualidad en todo
el mundo.
Es adems motor de la actividad y rendimiento econmico:
"el hombre no se entrega de lleno a su trabajo sino para asegurar
a s mismo, y ms an, a sus hijos, la posesin de riquezas sus-
ceptibles de aumentar el nivel de vida."
1
Tambin es cuando to-
dos pueden acceder a ella prenda de paz social y, justamente,
la desigual distribucin de la riqueza ha desencadenado y desen-
cadena cruentas y sangrientas luchas, en todas las pocas.
Dos problemas debemos deslindar a fin de desarrollar los si-
guientes tems: 1) Debe suprimirse la propiedad individual, con-
virtindosela en propiedad colectiva?, y 2) Si se aboga por su
mantenimiento, se discrepa tambin acerca de la amplitud de las
limitaciones a que debe sometrsela, en aras del bienestar social.
Evolucin histrica:
Parecera que en su origen la propiedad ha sido colectiva,
en todos los pueblos: la titularidad perteneca a la tribu; proba-
blemente se fue complementando con la propiedad individual
de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo.
La tierra, en un principio, habra sido cultivada en comn,
para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante
de la tribu una porcin, que deba trabajar para subsistir. Esta
atribucin variaba por perodos ms o menos largos (as, por
ejemplo, el pueblo judo reparta las tierras cada 50 aos: ao
sabtico); luego las atribuciones de disfrute a cada familia se
hicieron perpetuas, siendo a veces el titular de todos los bienes
de una familia, el cabeza de la misma (en Roma, por ejemplo, el
pater familias). El ltimo peldao en la evolucin lo constituye
la propiedad individual de los bienes inmuebles.
2
A) Nociones en el Derecho romano:
La propiedad, en un principio colectiva, parece haberse
transformado en individual con la Ley de las XII Tablas, la cual
atribuy las tierras a las distintas familias, perteneciendo el de-
recho de propiedad al pater en forma absoluta y exclusiva. El ti-
tular tena los tres clsicos ius utendi, fruendi y abutendi.
Bien que este ltimo debe entenderse en el sentido de poder de
1
Mazeaud, H. L., y J., Lecciones de Derecho civil, Parte 2
a
, vol. IV, pg.
21, ed. 1960.
2
Maynz, op. cit., pg. 730.
DOMINIO: GENER ALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 265
disposicin y no de abuso, como algunos pret enden, ya que, in-
tegrado el hombre en la sociedad, forzosamente la propiedad
ha de reconocer limitaciones (ms o menos amplias) a fin de
hacer posible la coexistencia de los distintos propietarios.
El aflojamiento de los vnculos familiares alumbr poste-
ri orment e la propiedad individualista, t al como la conocemos
act ual ment e. Y si bien es cierto que reconoca ciertas limita-
ciones i nspi radas en el i nt ers de la comunidad, t ambi n lo es
que toda restriccin pri vada por la cual se otorgaban derechos
reales sobre los inmuebles, era considerada como una "servi-
dumbre" y la heredad que la soportaba t en a una condicin se-
mejante a la de un esclavo (de all la denominacin de fundo
sirviente: servus).
3
B) dem en la Edad Media
4
Lo que da una caracterstica especial al rgimen de la pro-
piedad inmueble con mucho la ms i mport ant e en ese mo-
ment o no se desar r ol l a en t oda ella, sino que abarca un
perodo det ermi nado, que se designa con el nombre de poca
feudal o feudalismo, que se inicia ms o menos en el ao 843,
cuando se firma el Trat ado de Verdn, por el cual los nietos del
Emperador Carlomagno se dividen el Imperio: aparecen los se-
ores feudales compartiendo la soberana con los reyes, que no
eran ms que primus inter pares.
La t i erra se "enfeuda", es decir, el dominio directo y el til
se bifurcan. El primero corresponde al seor feudal, el segundo
a los vasallos. A veces existen feudos y subfeudos, los gravme-
nes sobre los inmuebles se multiplican, aparecen censos y vin-
cul aci ones, casi si empr e per pet uos, de los ms var i ados y
complejos, y por lo general, ocultos.
Pero frente a la t i erra feudalo sea aquella cuyo dominio
apareca divididotenemos, aunque slo con carcter excepcio-
nal, la t i erra libre, es decir, el dominio semejante al del Dere-
cho romano, i ndi vi dual , absoluto y exclusivo, que recibe el
nombre de tierra alodial o alodio. Sin embargo, estos alodios
3
Para la distincin entre propiedad quiritaria y bonitaria, vase Maynz,
op. cit., pgs. 732 y sigs.
4
Es el perodo comprendido entre la cada del Imperio Romano a causa de
la invasin brbara siglos iv y v y la toma de Constantinopla por los tur-
cos ao 1453.
Tierra
alodial
266
DERECHOS REALES
podan a su vez soportar gravmenes, lo que t ambi n importa-
ba serios inconvenientes.
Poco a poco los seores feudales fueron perdiendo su pri-
maca, debido a la importancia creciente de las ciudades o "bur-
gos", y al aumento del poder de los reyes. Tambin tuvieron su
part e los j uri st as quienes inspirados en el Derecho romano,
cuyo estudio hab a vuelto a florecer
5
t r at ar on de hacer del
dominio til un derecho semejante a la propiedad romana y si
bien jurdicamente aqul hab a nacido como una concesin con-
sentida por el seor feudal, los gravmenes que concretaban el
dominio directo o eminente, empezaron a verse como un privi-
legio insoportable, como una usurpacin a los t i t ul ares del do-
minio til que eran quienes, en verdad, lo t rabaj aban y hacan
rendir econmicamente.
Los ltimos vestigios del feudalismo desaparecen con la
R evolucin Francesa. El 4 de agosto de 1789 los seores feuda-
les renuncian a sus privilegios, es decir, al dominio directo, sin
indemnizacin: all encuent ran su fin y desaparece, en conse-
cuencia la t i erra feudal.
Abrogada la dicotoma ent re dominio directo y til, la R e-
volucin Francesa se pliega a la concepcin romani st a del do-
minio, el que pas a ser un derecho i ndi vi dual , exclusivo y
absoluto. En el art. 17 de la "Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano" se establece que "la propiedad es un
derecho inviolable y sagrado".
C) Propiedad y Liberalismo. La cuestin social
En las legislaciones que siguieron las aguas de la R evolu-
cin Francesa, la propiedad aparece organi zada conforme al
modelo romano: es un derecho absoluto. Si bien es cierto que,
como siempre, reconoce ciertas limitaciones en i nt ers de los
dems integrantes de la comunidad. Tambin es un derecho ex-
clusivo pocas desmembraciones de ste son aceptadas, en for-
ma de derechos reales de disfrute de la cosa ajena, a semejanza
del Derecho romano clsico y perpetuo es decir, que no se
extingue por el no uso.
El Liberalismo, con su concepcin del Est ado gendarme y
el principio del laissez faire, laissez passer, dio l ugar a grandes
abusos por part e de los poseedores de la riqueza. El i ndust ri a-
5
A travs de las escuelas de los Glosadores y de los Postglosadores, cuya
figura ms representativa fue Bartolo de Saxoferrato. Al respecto, vase
Allende, "Los Glosadores", estudio en La Ley del 5.5.69.
lismo origin la masa de los proletarios
6
cuya nica ri queza
eran sus brazos y cuya mercanca que as era considerado el
trabajo humano estaba sujeta a los avat ares de la oferta y la
demanda.
7
Se produce la reaccin y nacen las teoras anarqui st as (que
propenden la supresin de la propiedad, considerndola "un ro-
bo") y las socialistas y marxi st as, que tienden a la socializacin
de la propiedad. Se present an as las dos opciones a que aludi-
mos al principio: transformacin de la propiedad individual en
colectiva (rgimen adoptado por los pases colectivistas que si-
guieron la huella de la R evolucin R usa de 1917) o mant eni -
miento de la propiedad individual, pero sometida a mayores y
ms profundas restricciones en aras del inters social.
D) La propiedad y la Iglesia Catlica
La Iglesia Catlica se ha preocupado tambin de este pro-
blema, candente desde siempre.
As, se considera a la propiedad individual como una insti-
tucin de derecho natural, vale decir, que el derecho positivo no
puede desconocerla, porque es i nherent e a la calidad humana.
Pero el hombre, en realidad, segn la tesis de Santo Toms de
Aquino
8
recibe la riqueza par a que, una vez cubiertas sus nece-
sidades distribuya el sobrante ent re los dems. Dice Santo To-
ms que la propiedad llena un doble cometido, ya que satisface
un fin personal, cubriendo las necesidades del poseedor, y un
fin social, con el desplazamiento del sobrante a la comunidad;
aunque este desplazamiento, en verdad, se har a, o debera ha-
cerse, por razones de caridad, ya que se lo preconiza con un
sentido religioso y no jurdico, es decir no en virtud de un siste-
ma legal merced al cual el sobrante de la riqueza individual de-
ba pasar a manos de la colectividad.
En la Encclica Mater et Magistra, dada por el Papa J uan
XXIII el 15 de mayo de 1961, se lee:
6
Denominacin que naci en el Derecho romano. Vase Aulio Gelio, No-
ches ticas, trad. de Navarro y Calvo, pg. 149, ed. Egeo.
7
Sobre este aspecto vase Prez Patn, R., Derecho social y legislacin
del trabajo, Cap. IX y sigs., ed. 1954.
8
Que adopta expresamente la Encclica Rerum Novarum dada por el Pa-
pa Len XIII en el ao 1891 y la Quadragesimo Anno del Papa Pi XI, dada al
cumplirse los 40 aos de la anterior, en el ao 1931, en las que se aboga por el
mantenimiento de la propiedad privada declarando que es conforme a la natu-
raleza, que no se opone al disfrute comn de los bienes naturales y que es in-
dispensable para la vida domstica.
268
DER ECHOS R EALES
"Prrafo 21. R efirmacin del derecho de propiedad... El derecho
de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos, tiene valor
permanent e, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la
prioridad ontolgica y de finalidad de los seres humanos particulares,
respecto a la sociedad. Por otra part e, en vano se insistira en la libre
iniciativa personal en el campo econmico, si a dicha iniciativa no le
fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables pa-
ra su afirmacin. Y adems, la historia y la experiencia at est i guan
que, en los regmenes polticos que no reconocen el derecho de propie-
dad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofoca-
das las expresiones fundamentales de la libertad..."
M s a de l a nt e agr ega:
"No se comprende... cmo pueda ser contradicho el carcter nat u-
ral de un derecho que halla su origen prevalente y su perenne alimen-
t aci n en l a f ecundi dad del t r abaj o; que c ons t i t uye un medi o
apropiado para la afirmacin de la persona humana y el ejercicio de la
responsabilidad en todos los campos; un elemento de consistencia y de
serenidad para la vida familiar y de pacfico y ordenado progreso en la
convivencia."
"... No bast a afirmar el carcter nat ural del derecho de propiedad
privada, incluso de los bienes productivos; sino que tambin hay que
propugnar insistentemente su efectiva difusin ent re todas las clases
sociales... si se utilizan recursos tcnicos de comprobada eficacia, no
resul t a difcil promover iniciativas y llevar adel ant e una poltica eco-
nmico-social que aliente y facilite una ms amplia difusin de la pro-
piedad privada de bienes de consumo durables, de la habitacin, del
terreno, de los enseres propios de la empresa ar t esana agrcolo-fami-
liar, de acciones en sociedades grandes o medi anas: como ya se est
practicando ventajosamente en algunas comunidades polticas econ-
micamente desarrolladas y socialmente avanzadas. "
Y en el acpi t e 24, des t i nado a l a "Funci n social", se l ee:
"...al derecho de propiedad privada sobre los bienes le es intrnseca-
mente inherente una funcin social. En efecto, en el plan de la crea-
cin, los bienes de l a t i erra est n destinados ant e todo para el digno
sustento de todos los seres humanos. . . En nuestro tiempo tanto el Es-
tado como las entidades de derecho pblico han extendido y siguen ex-
tendiendo el campo de su presencia e iniciativa: pero no por esto ha
desaparecido... la razn de ser de la funcin social de la propiedad pri-
vada, puesto que ella surge de la nat ural eza mi sma del derecho de
propiedad... siempre queda abierto un vasto campo par a l a sensibili-
dad humana y la caridad cristiana de los particulares. . . en el Evange-
lio, es considerado legtimo el derecho de propiedad privada sobre los
bienes, pero al mismo tiempo, el Maestro Divino dirige frecuentemen-
t e a los ricos apremi ant es l l amadas a que muden en bienes espiritua-
les sus bienes materiales, dndolos a los necesitados."
DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 269
Por su part e, el Papa Paulo VI, en el ao 1967, en su Enc-
clica Populorum Progressio, en el acpite destinado a la propie-
dad (ubicado en el prrafo que se refiere a la "accin requerida"
par a lograr un desarrollo integral del hombre) expresa:
"Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para
uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bie-
nes creados deben llegar a todos en forma justa, segn la regla de la
justicia, inseparable de la caridad... Sabido es con qu firmeza los Pa-
dres de la Iglesia han precisado cul debe ser la actitud de los que po-
seen, respecto a los que se encuentran en necesidad: 'No es parte de
tus bienes as deca San Ambrosio lo que t des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos, t te
lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente
para los ricos.' Es decir, que la propiedad privada no constituye para
nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razn para
reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuan-
do a los dems les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de
propiedad no debe jams ejercitarse con detrimento de la utilidad co-
mn... si se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos
y las necesidades comunitarias primordiales, toca a los poderes pbli-
cos, procurar una solucin, con la activa participacin de las personas
y los grupos sociales."
Por su part e, en el i mport ant e discurso pronunciado por
el mismo Paulo VI ant e los di ri gent es del Cent ro Cri st i ano
de Pat rones de Empresas Francesas, con fecha 22 de marzo de
1972, el Sumo Pontfice dijo:
"Nuestra conviccin es que para un cristiano, el poder, sea pol-
tico o econmico, debe concebirse en trminos de servicio hacia sus
hermanos. Incluso la propiedad de los bienes de la tierra, por su des-
tino universal, debe imaginarse en cierta medida en trminos de in-
tendencia".
9
E) La funcin social de la propiedad
Hemos explicado ya cmo el esquema del Liberalismo abso-
luto no fue posible mantenerlo. Ante los embates de las doctri-
nas sociales, hubo de remozarse, y as surge el neoliberalismo
que, sin abandonar los principios de aqul, propendi a una ma-
yor intervencin estatal en las esferas exclusivamente reserva-
das hast a ese momento a la actividad particular.
9
Diario La Nacin del 23.3.72.
270 DERECHOS REALES
El derecho de propiedad no fue ajeno a est a evolucin: de
derecho por el cual las cosas est aban sometidas al arbitrio del
propietario con mnimas restricciones, pas a sufrirlas cada vez
ms amplias, pues se comprendi, sin abdicar de la existencia
de la propiedad individual, que ella tambin deba satisfacer el
i nt ers de la sociedad, a t ravs de restricciones y reglamenta-
ciones provenientes t ant o del derecho pblico (especialmente
del derecho tributario) como del derecho privado, en forma ms
o menos amplia, segn los distintos regmenes y segn de la
clase de bienes de que se t r at e.
Se dice que la propiedad t i ene que cumplir no slo una
funcin individual, sino al mismo tiempo una social.
Pero hay otra doctrina, la de Len Duguit, profesor de la
Universidad de Burdeos, que esboz a principios de este siglo
10
,
quien sostiene, no ya que la propiedad tiene una funcin social,
sino que ella misma es una funcin social.
Duguit sostiene que la evolucin del derecho privado propen-
de a una sustitucin de los derechos individuales por deberes pa-
r a con la sociedad, que son "funciones" pa r a con ella. Los
individuos se transformaran as en funcionarios encargados de
propender al bienestar colectivo, precisamente mediante el cum-
plimiento de esas funciones: "el individuo no es un fin sino un
medio... no es ms que una rueda en la vasta mquina que cons-
tituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no tiene razn de ser
en el mundo ms que por la labor que realiza en la obra social".
11
De all, Duguit deduce que la propiedad no es el derecho
subjetivo del propietario sino la funcin o deber social del tene-
dor de la riqueza. R econoce al individuo un mnimo de este de-
recho, par a el desenvolvimiento de sus necesidades fsicas y
morales, pero principalmente, la propiedad, par a el poseedor
de la riqueza, es la funcin o deber social de emplear la cosa en
la satisfaccin de necesidades comunes, de destinarla a un fin
de inters colectivo.
F) La propiedad en los pases comunistas
En los pases de est a tendencia, ya no se t r at a de hacer
cumplir a la propiedad una funcin social ms o menos amplia,
sino que, salvo en reducida medida (y nunca receptada en cuan-
10
Les traformations genrales du droit priv despuis le Code Napolen, I
a
ed., Par s, 1912.
11
Dugit, op. cit., 2
a
ed., pg. 177.
to a las cosas inmuebles) directamente se suprime la propiedad
individual, reemplazndosela por la propiedad del Estado.
12
En R usia, por ejemplo, la ley que sienta las "Bases de la Le-
gislacin Civil de la UR SS", aprobada por el Soviet Supremo, es-
tablece en su art. 21:
"Propiedad estatal. El estado es el nico propietario de todos los
bienes estatales. Los bienes del Estado adscriptos a las organizaciones
estatales se encuent ran bajo la administracin operativa de dichas or-
ganizaciones que, dentro de los lmites establecidos por la ley en con-
sonancia con sus fines, l as t ar eas de los pl anes y el destino de los
bienes, ejercen el derecho de posesin, uso y disposicin de los mis-
mos. Son propiedad del Estado: la tierra, el subsuelo, las aguas, los
bosques, las fbricas, mi nas, centrales elctricas, el t ransport e ferro-
viario, por agua, areo y automvil, los bancos, los medios de comuni-
caci ones, l as empr esas agr col as, comerci al es, comunal es y ot r as
organizadas por el Estado, as como el fondo de viviendas esencial en
las ciudades y poblados de tipo urbano. Pueden ser t ambi n propiedad
exclusiva del Estado otros bienes cualesquiera. La tierra, el subsuelo,
las aguas y los bosques, que son de propiedad exclusiva del Estado,
pueden concederse slo en usufructo."
Y en el art. 25:
"Propiedad personal. Pueden hallarse en propiedad personal de
los ciudadanos los bienes destinados a satisfacer sus necesidades ma-
teriales y culturales. Cada ciudadano puede t ener en propiedad perso-
nal los ingresos y ahorros provenientes del trabajo, una casa-vivienda
(o part e de ella) y sus dependencias auxiliares, utensilios domsticos,
objetos de uso y consumo y comodidad personal. Los bienes de propie-
dad personal de los ciudadanos no pueden ser utilizados para obtener
ingresos no provenientes del trabajo. El ciudadano puede poseer en
propiedad personal una casa-vivienda. Los cnyuges que viven juntos
y con sus hijos menores de edad pueden t ener slo una casa-vivienda,
la cual pertenece, en derecho de propiedad personal, a uno de ellos o
es de su propiedad comn. Las dimensiones mxi mas de la casa vi-
vienda que puede poseer en propiedad personal el ciudadano, las con-
diciones y el sistema de entrega en alquiler de las habitaciones de la
mi sma son establecidas por la legislacin de las repblicas federadas.
La legislacin de las repblicas federadas establece la cantidad mxi-
ma de ganado que el ciudadano puede t ener su propiedad personal. El
ciudadano miembro del hogar 'koljosiano' no puede tener en propiedad
personal bienes que, conforme a los estatutos del 'koljs' pueden perte-
necer solamente al hogar 'koljosiano'."
12
Vase Moisset de Espans, "El derecho de propiedad y las Constitu-
ciones de la Repblica Socialista de Rumania (1965) y de la Repblica Popular
de Bulgaria", estudio en ED, t. 52 (rev. del 4.2.74).
272 DERECHOS REALES
Vemos pues que, en la URSS la propiedad privada se atribu-
ye, ya a los individuos, ya a cooperativas, denominadas "koljo-
ses", cuyos estatutos los aprueban sus i nt egrant es. La t i erra se
atribuye a estas corporaciones en usufructo gratuito, quedando
la propiedad en manos del Estado.
En China, la Constitucin de la R epblica Popular de Chi-
na, en su art. 8 determina:
"El Estado, en virtud de la ley, protege el derecho de los campesi-
nos a la propiedad de la tierra y de los otros medios de produccin. El
Estado gua y ayuda a los campesinos individuales para que aumenten
la produccin y fomenta la organizacin de cooperativas de produccin,
de abastecimiento y de venta, de crdito, conforme al principio del libre
acuerdo. La poltica del Estado con relacin a la economa de los cam-
pesinos ricos es una poltica de limitacin y eliminacin gradual."
y el art . 11:
"El estado protege el derecho de los ciudadanos a la propiedad de
las rentas legtimas, de ahorros, de viviendas y de otros medios de
existencia."
y el art . 13:
"Por razones de inters pblico y segn disposiciones de la ley, el
Estado puede comprar, requisar o nacionalizar la tierra y los dems
medios de produccin en las ciudades y en el campo."
y dice el art. 14:
"El Estado prohibe utilizar la propiedad privada en perjuicio del
inters pblico."
II. Propi edad y domi ni o
A) Cuestiones sobre el significado tcnico de ambos vocablos
e importancia desde el punt o de vista constitucional
El Cdigo Civil utiliza generalmente en forma indistinta los
trminos "propiedad" y "dominio", pero tambin emplea el prime-
ro como sinnimo de "derecho real" (ej.: arts. 2351, 2757, 2758,
3766) y aun de derecho patrimonial (ej.: arts. 732, 1457,1459).
13
13
Vase Gatti, Edmundo, "Propiedad y dominio", estudio en Rev. Lecciones
y Ensayos, de la Facultad de Derecho de la Univ. Nac. de Bs. As., n 24, pg. 23.
Y todava leemos en la l t i ma part e de la not a al 2506:
"La propiedad deba definirse mejor en sus relaciones econmi-
cas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar
y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor."
El det ermi nar con exactitud el alcance de los vocablos no
responde slo a una cuestin doctrinaria, sino esencialmente
prctica y de implicancia constitucional, ya que el art. 17 de
nuest ra Cart a Magna garant i za la "inviolabilidad de la propie-
dad privada".
14
En el Derecho romano clsico el concepto de dominium era
muy amplio; se usaba casi como sinnimo de ius, expresando
una idea de seoro sobre lo suyo que tiene el "dominus", sean
cosas o derechos. La expresin "propiedad" aparece con la in-
fluencia griega par a indicar la pertenencia absoluta y exclusiva
de la cosa al t i t ul ar del derecho, para distinguirlo de los dems
seoros que carecan de estos atributos (ej.: usufructo, crdi-
tos, etc.).
15
El trmino "dominio" era, pues, ms amplio que el trmino
"propiedad" y se habla, ya en la Edad Media, de dominio directo
el del nudo propietario y de dominio til que comprenda
los derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena, como el usu-
fructo, uso, habitacin, censos, etc.. As, por ejemplo, Pothier pa-
ra referirse al dominio utiliza el trmino domaine de propriet.
16
En el Derecho moderno, como veremos, la relacin se ha
invertido: propiedad es el trmino genrico, dominio, el espec-
fico y tcnico.
B) Garant as constitucionales: artculos de la
Constitucin implicados
Fundament al es, el art. 14 que garant i za a todos los habi-
t ant es, conforme a las leyes que regl ament an su ejercicio, el
derecho de usar y disponer de su propiedad; el art. 14 bis, que
det ermi na que la ley establecer la defensa del bien de familia
14
Similar problema, por ejemplo, en Alemania, donde se llega a la con-
clusin de que la propiedad garantizada por el art. 153 de la Constitucin de
1919 es sinnimo de derecho patrimonial. Vase Ennecerus, Kipp y Wolff,
"Derecho de las cosas", Tratado de Derecho civil, vol. I, pg. 297, ed. 1936.
15
Vase Gatti, op. cit., loe. cit.; Snchez de Bustamante, La propiedad,
pg. 6, ed. 1947.
16
Oeuvres, t. IX, pg. 102 y sigs., ed. 1846.
274
DERECHOS REALES
y el acceso a una vivienda digna; y el art. 17, que consagra la
inviolabilidad de la propiedad.
Tambin de importancia los siguientes artculos:
El 28, que det er mi na que l as leyes que r egl ament en el
ejercicio de los derechos y garant as reconocidos en la Constitu-
cin no podrn alterarlos, aunque, como se echa de ver fcil-
ment e, no se det er mi na dnde la pot est ad r egl ament ar i a se
transforma en inconstitucional, dependiendo la apreciacin de
este lmite, t an vagament e indicado, al poder jurisdiccional.
Trat aremos con mayor detenimiento este tpico al habl ar del
carcter absoluto del dominio.
El 75 inc. 12, que autoriza al Congreso Nacional a dictar el
Cdigo Civil, reglamentario, precisamente del derecho de pro-
piedad.
El 75 inc. 17, segn el cual corresponde al Congreso Nacional
garantizar a los pueblos indgenas argentinos la posesin y pro-
piedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
El 75 inc. 18, que faculta al Congreso Nacional a proveer
todo lo conducente a la prosperidad del pas.
El 75 inc. 32, que ent re las facultades del Congreso indica
la de "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenien-
tes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los
otros concedidos por la present e Constitucin al Gobierno de la
Nacin Argentina.
Y, adems, leemos en el Prembulo
17
que ent re los prop-
sitos de los constituyentes est el "promover el bienestar gene-
ral" que es, en cierto modo, referirse a la propiedad.
Tambin se ocupan de la propiedad diversos t rat ados in-
ternacionales que tienen j erarqu a constitucional segn lo dis-
puesto en el art. 75, inc. 22, de la Cart a Magna.
18
Eiprobie- Pero, aqu cabe formularse la siguiente pregunt a: qu de-
ma
rechos ampar a la garant a constitucional de la propiedad? O
dicho en otros trminos: la garant a constitucional de la pro-
17
Se reconoce al Prembulo la misin de servir de mdulo interpretativo,
ya que el espritu de muchas clusulas constitucionales est contenido en los
propsitos all enunciados, si bien nunca por s mismo puede ser usado para
conferir o ampliar los poderes conferidos en el texto. Vase Gonzlez Caldern,
Curso de Derecho constitucional, pg. 16, ed. 1958; Sarmiento, "Comentarios de
la Constitucin", Obras Completas, t. VIII, pgs. 51 y sigs., ed. Luz del Da.
18
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 23);
Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 17); Pacto de San Jos de
Costa Rica (art. 21); Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin a la Mujer (art. 15, inc. 2
o
y art. 16, inc. I
o
, h). Al res-
pecto, ver Palazzo, B.L., Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad, DE,
supl. diario del 30.4.99.
piedad ampara slo al derecho de dominio, tcnicamente defi-
nido en el art . 2506 Cd. Civ., o tiene un alcance ms amplio?
1. Juri sprudenci a
Par a contestarlo debemos recurrir a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Just i ci a de la Nacin, que es el intrprete
ltimo de nuest r a ley fundamental. Y en ese sentido nos encon-
t ramos con las sentencias dictadas en los autos: "Horta c/Har-
guindeguy", "Mango c/Traba" y "Bourdieu c/Municipalidad de
la Capital".
Caso "Horta Jos c IHarguindeguy Ernesto"
19
En este pleito se cuestion la validez del art. I
o
de la ley
11.157 que prohiba cobrar durant e los 2 aos siguientes a su
promulgacin, por locaciones de casas, piezas y departamentos
destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor
que el que se pagaba por los mismos el I
o
de enero de 1920 y en
cuanto se la pret end a aplicar a una relacin regida por un con-
t rat o de locacin vigente y de trmino definido, celebrado con
anterioridad a la promulgacin de la mencionada ley.
Dijo nuest ro ms alto Tribunal:
"En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la
Constitucin sino de la ley... no liga al Poder Legislativo, que puede dero-
garla en los casos en que el inters general lo exija. Esta facultad de le-
gislar para el pasado no es, sin embargo, ilimitada... ni el legislador ni el
juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arreba-
tar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legisla-
cin anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser
una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional
de la inviolabilidad de la propiedad... en cuanto pueda referirse a dere-
chas patrimoniales adquiridos en virtud de contrato... la inviolabilidad
de la propiedad, asegurada en trminos generales por el art. 17, protege
suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislacin
ulterior a su adquisicin... el derecho que confiere el contrato de locacin
al locador, constituye una propiedad en el sentido de la Constitucinr
Caso "Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto"
20
Dijo la Corte:
"Que respecto a la primera cuestin... planteada procede... obser-
19
Fallo del 21.8.1922; Fallos, 136:59.
20
Fallo del 20.8.1925; Fallos, 144:220.
276
DERECHOS REALES
var que la sentencia de desalojo... cuyo carcter de definitiva y de eje-
cutoria no ha sido cuestionada en el pleito, aparece pronunciada con fe-
cha 21 de octubre de 1924, es decir, en circunstancias en que ya haban
fenecido los efectos de la ley 11.231 y no se haba dictado an la ley
11.318 que prorrog el trmino de las locaciones... Que... se ha aplicado
una ley nueva a una situacin definitivamente establecida, dando ello
por resultado la anulacin por la sola virtualidad de dicha ley de una
sentencia firme que impona al locatario la obligacin de restituir el in-
mueble arrendado y que, correlativamente, reconoca el derecho del re-
currente a recuperar la posesin material del bien... Que el derecho
reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con
los bienes: es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en
el sentido constitucional. 'La palabra propiedad... ha dicho la Supre-
ma Corte de los Estados Unidos comprende todos los intereses apre-
ciables que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, fuera de su
vida y de su libertad...' En consecuencia, la decisin recurrida que por
aplicacin retroactiva de la ley a un caso ya juzgado suprime o altera el
derecho patrimonial adquirido en virtud de aquel juzgamiento, atribu-
ye a dicha ley una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la
propiedad, asegurada por el art. 17 de la Constitucin."
Caso "Bourdieu, Pedro c IMunicipalidad de la Capital"
21
En el presente litigio se reclamaba por el actor la devolu-
cin de un impuesto pagado bajo protesta, en relacin con un
sepulcro situado en el Cementerio del Oeste (que Bourdieu ha-
bra comprado a quien la Municipalidad lo habr a concedido a
perpetuidad), alegndose violacin de la gar ant a constitucio-
nal de la propiedad.
La demandada argy que el derecho al sepulcro no era
"propiedad" ni "dominio", y que, en consecuencia, estaba regido
por disposiciones del derecho pblico y la imposicin para nada
violaba la garant a del art. 17 de la Cart a Magna.
Leemos en el fallo:
"Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las
palabras 'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social y
poltica, son trminos constitucionales y deben ser tomados en su sen-
tido ms amplio. El trmino 'propiedad' cuando se emplea en los arts.
14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de este estatuto,
comprende, como lo ha dicho esta Corte, 'todos los intereses apreciables
que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de
su libertad'. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por
la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pbli-
cos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cual-
Fallo del 16.12.1955; Fallos, 145:307.
quiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de 'propiedad'."
"Los derechos emergentes de una concesin de uso sobre un bien
del dominio pblico (derecho a una sepultura) ...se encuentran tan
protegidos por las garantas constitucionales consagradas en los arts.
14 y 17 de la Constitucin como pudiera estarlo el titular de un dere-
cho real de dominio."
III. Concept o y def i ni ci n del domi ni o en el Cdi go
Civil: especi al ment e anl i si s del art. 2506 y su not a
Concepto de dominio
Es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse so-
bre una cosa
22
, el que constituye la plena in re potestas, el dere-
cho real que confiere la mayor cantidad de facultades que es
posible t ener sobre su objeto.
Con ello no quiere expresarse, como a veces se piensa, que es
un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que, como
todo derecho, el dominio tiene un estatuto regulador que impli-
ca la existencia de restricciones a la exclusiva voluntad del titu-
lar y que conforma su contenido normal. Pero, a diferencia de
los dems derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio
de det ermi nadas facultades sobre la cosa, el propietario tiene
todas las posibles, pero siempre, nat ural ment e, debe obrar den-
tro de los lmites que le marca el ordenamiento jurdico.
23
La nota al art. 2509 Cd. Civ. establece que el dominio es:
"...la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, un dere-
cho completo..."
mas la nota al 2508 det ermi na que ello es as:
"...con la reserva que no existe... sino en los lmites y bajo las condi-
ciones determinadas en la ley, por una consideracin esencial a la so-
ciedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del
inters general y colectivo, sobre el inters individual."
El Cdigo
La definicin legal de dominio est contenida en el art. 2506: Definicin
22
Vase Ennecerus, Kipp y Wolff, op. cit., loe. cit.
23
Vase art. 1470 del Proyecto de Cd. Civ. de 1936; art. 1485 del
Anteproyecto de Cd. Civ. de 1954; art. 903 del Cd. Civ. alemn; art. 1305 del
Cd. Civ. portugus de 1966; art. 832 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942.
278
DERECHOS REALES
"Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra so-
metida a la voluntad y a la accin de una persona."
R econoce su fuente en Aubry y R au (como lo pone de mani -
fiesto la propia nota al artculo, en su part e final) quienes ex-
presan
24
:
"La propiedad en el sentido propio de esta palabra (dominio) ex-
presa la idea de poder jurdico, el ms completo de una persona sobre
una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del cual una co-
sa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la vo-
luntad y a la accin de una persona."
Si concebimos al derecho de propi edad como el gnero,
identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimo-
nio, el dominio sera el derecho de propiedad sobre las cosas,
que bri nda la mayor cant i dad de facultades que un derecho
puede otorgar sobre las mismas, concretadas en los t res ius del
Derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (derecho de
goce) y abutendi (derecho de disposicin).
En este sentido es mucho ms exacta la definicin del art.
4071 del Esbogo de Freitas:
"El dominio (derecho de propiedad sobre las cosas) es el derecho
real, perpetuo o temporal, de una sola persona, sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia y utili-
dad o solamente su sustancia, o sobre su sustancia con algunos dere-
chos sobre su utilidad."
Si bien es cierto que Vlez no repite las pal abras de Aubry
y R au sometimiento absoluto y exclusivo de la cosa a la vo-
l unt ad del titular los caracteres de absoluto y exclusivo que
corresponden al dominio los legisl ms adelante, como no po-
da ser de otra maner a en la poca del pleno auge del Liberalis-
mo y de la exal t aci n del i ndi vi dual i smo que se viva a la
redaccin del Cd. Civil.
Ello queda puesto de manifiesto tambin en la nota al art.
2513, donde Vlez recuerda:
"...que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la conse-
cuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no consti-
tuyen por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las
leyes reconocen y aprueban..."
Tercera ed., t. II, pg. 151.
Mas hacindose eco de la posicin de "un filsofo" (que no
es otro que Thomas R eynal, citado por Demolombe en el lugar
que se indica en la nota que comentamos) t ermi na:
"Si el Gobierno se constituye en juez del abuso... no tardara en
constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y li-
bertad sera perdida."
Aunque tambin se demuest ra una cierta preocupacin por
los intereses de la sociedad, como se desprende de la l t i ma
par t e de la nota al 2508, que ya hemos transcripto.
Asimismo, en la not a al art. 2506 se cita a dos leyes de la
Part i da 3
a
: la Ley 1 del Tt. 28, que det ermi na que el dominio
es "el poder que un hombre tiene en su cosa de hacer de ella o
en ella lo que quiera", pero agrega: "Segn Dios y segn fuero";
y la ley 13 del tt. 32: "aunque el hombre t enga el poder de ha-
cer en lo suyo lo que quisiere, dbelo hacer de una manera que
no haga dao ni perjuicio a otro".
Est as citas son i mport ant es, pues traslucen un pensamien-
to que, aunque individualista, como no poda ser de otra mane-
ra, siente que ese derecho de propiedad, maguer que absoluto,
encuent ra limitaciones en el derecho de los dems y en la exis-
tencia de ciertos intereses que estn por encima de los particu-
lares, a los cuales, en definitiva stos deben subordinarse. No
por nada todo un ttulo del Cdigo (el VI del Libro III) se dedi-
ca a regular las "restricciones y lmites al dominio".
En la misma not a al 2506, y siguiendo a Aubry y R au, se
critica a la definicin del Cdigo francs, por limitarse, en su
art. 544 a dar una simple enumeracin de los principales atri-
butos de la propiedad:
".. .derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta".
De todas formas la definicin de Vlez no es muy feliz, des-
de que, como lo hace not ar Allende
25
todos los derechos reales
sobre la sustancia implican la sujecin de una cosa a la volun-
t ad y accin de una persona.
Nota
al art. 2508
Las leyes
de Partida.
Nota
al art. 2506
A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.Concepto
Formula esta clasificacin el art. 2507.
Panorama de derechos reales, pg. 85, I
a
ed.
280
DERECHOS REALES
Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no est
gravada con ni ngn derecho real hacia otras personas.
Los t res supuestos de dominio imperfecto a los que se re-
fiere la 2
a
part e del 2507 y de los que nos ocuparemos extensa-
ment e ms adelante, se encuent ran legislados en los art s. 2661
al 2672 y son: caso del dominio fiduciario, caso del dominio re-
vocable y caso del dominio desmembrado.
Dominio fiduciario: existe cuando el titular, llamado pro-
pietario fiduciario ha recibido un bien, singularmente determi-
nado, de una persona, l l amada constituyente del fideicomiso,
con el fin de que, al trmino de un cierto plazo o al cumplimien-
to de det ermi nada condicin (resolutoria) lo t rasmi t a, a su vez,
a un tercero, denominado fideicomisario.
Es t legislado en el art . 2662, aunque en dicha norma,
errneamente se dice que el efecto es "restituir la cosa a un ter-
cero" cuando en verdad no se le restituye nada, sino que se le
t rasmi t e el dominio.
Dominio revocable: es aqul que se tiene (sujeto a una condi-
cin o plazo resolutorios, nunca suspensivos, puesto que en tal ca-
so, el dominio no habra nacido). La cosa no pasa a un tercero,
como en el caso anterior, sino que vuelve a manos del trasmitente.
Dominio desmembrado: se da cuando su t i t ul ar ha consti-
tuido un derecho real, de disfrute o de garanta, a favor de otro
sobre su propia cosa.
El dominio fiduciario y el revocable mi noran el carcter
perpetuo del dominio, mi ent ras que en el desmembrado se en-
cuentra afectado el carcter absoluto.
B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado;
internacional; eminente
Como vimos en el Captulo 1, al referirnos a la clasificacin
de las cosas, stas, con relacin a las personas, pueden agru-
parse en cosas del dominio del Estado y cosas de los particula-
res. Por su par t e, las cosas del dominio del Est ado pueden
integrar su dominio pblico o su dominio privado. Por Estado
se entiende al "Estado General" (la Nacin) o los "Estados Par-
ticulares" (las provincias), art . 2339 Cd. Civil.
1. Dominio pblico y privado del Estado
Son cosas del dominio pblico del Estado aqullas que es-
t n destinadas al uso directo y general de los habi t ant es, o es-
tan afectadas a un fin de utilidad o comodidad comn
26
y per-
tenecen en propiedad al ente pblico.
27
Para algunos autores
28
los bienes del dominio pblico no son
propiedad del Estado, sino que sobre ellos el Estado ejerce un su- caso del
perior poder de polica. Slo estaran en el patrimonio del Estado ?
rt
-
2
J*
2
>
los bienes del dominio privado, enumerados en el art. 2342 Cd.
inc
'
4

Civ., aunque estn destinados a la utilidad pblica, a un servicio
pblico. En este ltimo grupo se encontraran los mencionados
en el inc. 4 del art. 2342, que para la tesis anterior perteneceran
al dominio pblico del Estado en caso de estar destinados a la
utilidad comn y al dominio privado en caso contrario.
29
Sin embargo, ambas posturas llegan prcticamente a la
misma conclusin, en cuanto por ejemplo Bielsa, sostiene que
cuando las cosas del dominio privado se destinan a un servicio
pblico estn fuera del comercio, es decir, participan del carc-
ter de inenajenables propio de los bienes del dominio pblico.
Los bienes del dominio pblico estn enumerados en el art.
2340 Cd. Civ. y sus caracteres son: inenajenabilidad, inembar-
gabilidad e imprescriptibilidad. Tampoco pueden constituirse
sobre ellos derechos reales a favor de terceros como hipotecas
o servidumbres que importan un principio de enajenacin.
Estos bienes se transforman en enajenables, ingresando al
dominio privado del Estado o de los particulares slo despus
de ser formalmente desafectados, por ley o por acto administrati-
vo realizado con autorizacin legal. Slo excepcionalmente existe
desafectacin por obra de la naturaleza. Por ejemplo: antiguo
cauce del ro que cambi de curso (alveus derelictus).
Siempre refirindonos a los bienes del dominio pblico, son
susceptibles de uso general por todos los habitantes, o de un
uso especial, a travs de la concesin o el permiso (tal como vi-
26
Vase Spota, Tratado de Derecho civil, "Parte General", t. I, vol. 35, n
1687, ed. 1953.
27
As, estaramos fuera de este instituto si, a pesar de destinarse a
utilidad o comodidad comn la cosa perteneciera a un particular, como por
ejemplo, una finca alquilada por el Estado a un particular, donde funciona una
escuela pblica.
28
Bielsa, Derecho administrativo, t. II, pg. 427 y sigs., 4
a
ed.
29
Por ejemplo un ferrocarril ser, segn esta concepcin, bien del dominio
pblico cuando est afectado a un servicio pblico; y privado cuando se lo util-
ice como bien instrumental, es decir, para obtener entradas, rentas, ganancias
o producir otros bienes que luego se destinarn a satisfacer fines del Estado,
como sera el caso de un ferrocarril que el Estado utilice en la explotacin de
yacimientos mineros que l realice.
Lo mismo para puentes, plazas de guerra y dems enumerados en el
inc. 4 del art. 2342. Vase Spota, op. cit., n 1747; Salvat, "Parte General", t. II,
n 1507.
282
DERECHOS REALES
mos en el Captulo 4 al habl ar de concesin de uso del dominio
pblico).
Los bienes del dominio privado son, por el contrario enaje-
nables (previa autorizacin), embargables y prescriptibles, en
una pal abra, est n en el comercio jurdico.
Nos ocuparemos ahora de algunos problemas relativos al
dominio pblico cuales son: distincin ent re dominio pblico
nat ur al y artificial, mar territorial, zona contigua, plataforma
submari na e islas.
a) Dominio pblico natural y artificial
Tradicionalmente
30
se separa el dominio pblico, en domi-
nio pblico nat ur al y dominio pblico artificial.
El dominio pblico natural est integrado por aquellos bie-
nes a los que la ley declara del dominio pblico t al como los
present a la nat ural eza de all su denominacin sin que sea
necesario acto alguno de creacin por par t e del Est ado. Ej.:
mar territorial.
Al dominio pblico artificial lo constituyen aquellos bienes
que la ley declara del dominio pblico, pero que para su exis-
tencia dependen de una "creacin" del Estado. Ejemplo: una ca-
l l e, u n a pl aza, un cami no. Su exi st enci a, como t a l es , es
evidente que no se debe a la nat ural eza.
Debemos dejar bien sentado que par a que un bien integre
la categora de pblico, es menester que la ley nacional lo de-
clare as, de lo contrario, no t endr a esa condicin jurdica.
31
Ejemplo: si el art. 2340 inc. 3
o
Cd. Civ. no dijera que los ros
pertenecen al dominio pblico, ellos seran del dominio priva-
do. Lo mismo en el caso de las plazas, los caminos, etc. Otro
claro exponente al respecto lo brindan las aguas subterrneas,
respecto de las cuales, y ant es de la sancin de l a ley 17.711
eran consideradas aguas pri vadas
32
; act ual ment e ha variado
su condicin jurdica, pues la ley 17.711, al reformar el inc. 3
o
del art. 2340, las incluye ent re las aguas pblicas. (Sern del
dominio pblico nat ur al o artificial? Obviamente, del nat ural ,
30
Aunque no pacficamente, ya que la distincin es rechazada, por ejem-
plo, por Bielsa, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 424 y sigs., 4"
ed.; y por Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 3, 5; pg.
399, ed. 1953.
31
Conf. Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, t. IV, pg. 302, ed.
1952.
Conf. Marienhoff, Rgimen y legislacin de aguas pblicas y privadas,
pg. 594 y sigs., ed. 1939; Allende, Derecho de Aguas, pg. 272, ed. 1971; C. S.
J. N., Fallos, 140:282.
pues se consagran al uso pblico en el estado que las present a
la nat ural eza, sin que sea menest er acto alguno de creacin por
part e de la Administracin.)
Una vez ubicado por la ley un determinado bien dentro de
la categora de pblico, cabra calificarlo, de acuerdo con las
paut as dadas, dentro del dominio pblico nat ur al o artificial.
Tal distincin
33
es sumament e i mport ant e par a la com-
prensin del rgimen de afectacin y desafectacin de los bie-
nes del dominio pblico.
b) Afectacin y desafectacin. Autoridad competente
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico al uso
pblico, es decir, poner al bien pblico en funcionamiento co-
mo t al .
Desafectar es sust r aer ese mismo bien pblico de su des-
tino al uso pblico, o sea, sacarlo de funcionamiento como tal.
En el dominio pblico nat ural , la ubicacin dentro del do-
minio pblico que efecta la ley implica su puest a en funciona-
miento de pleno derecho, es decir, su afectacin al uso pblico,
porque estos bienes se consagran a dicho uso tal como los pre-
senta al mundo fsico.
Por ejemplo, un ro: el art. 2340 inc. 3
o
lo califica de dominio
pblico y esa mi sma norma opera su afectacin, sin que sea
menester ni nguna otra actuacin del Estado, mi ent ras perma-
nezca en su condicin fsica de ro, estar afectado al uso pblico.
Por el contrario, los bienes del dominio pblico artificial,
adems de la calificacin de la ley nacional de la cual deri-
va su condicin jurdica, han menester de un acto de creacin
de la Administracin pblica (nacional, provincial o municipal)
que los consagre o afecte al uso pblico; es el rgano legislativo
nacional o provincial o el rgano deliberativo munici-
pal o el rgano admi ni st rador quien crea o dispone la crea-
cin de un bien artificial, destinndolo a la utilidad pblica.
Ejemplo: las calles son calificadas por el art . 2340 inc. 7
o
Cd. Civ. como del dominio pblico; pero para que exista una
calle, es menest er un acto adicional de la Administracin que
la cree, porque las calles no las brinda la nat ural eza.
R esumiendo: mi ent r as que en el dominio pblico nat ur al
la det ermi naci n de su condicin j ur di ca por l a ley constitu-
33
Aparece en el fallo dictado por la C. S. J. N en autos "Prov. de Bs. Aires
c/Club Mar del Plata S. A. s/reivindicacin"; Fallos, 146:288.
284 DERECHOS REALES
ye al mismo tiempo su afectacin al uso pblico; en el domi-
nio pblico artificial es menester la determinacin de su con-
dicin jurdica por la ley nacional ms la creacin del bien
por la Administracin, que lo destina al uso pblico. Es decir,
que su afectacin o consagracin al uso pblico se realiza por
un acto distinto al de su calificacin como bien del dominio
pblico.
De lo dicho se desprende claramente cul es la autoridad
competente para afectar o desafectar un bien del dominio p-
blico.
a) Cuando se trata de dominio pblico natural, respecto
del cual la determinacin de su condicin jurdica conlleva su
afectacin, la autoridad competente para realizarla ser la
misma a quien corresponda aquella determinacin, es decir,
el Congreso Nacional. dem, para la desafectacin, ya que im-
plicando ella el cambio de su condicin jurdica, slo puede
efectuarse por ley nacional, mientras su estructura fsica per-
manezca inalterada.
34
Es menester no confundir este problema con los casos que
se han dado en llamar de "desafectacin tcita" y que se pre-
sentan cuando los bienes del dominio pblico dejan de revestir
tal carcter, no por cambiar su calificacin, sino porque la cesa-
cin de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza
o a una transformacin en su estado externo debido a obras
realizadas por autoridad competente.
Ejemplo para el primer caso: un ro que se seca, deja de
pertenecer al dominio pblico, porque ya no es ms ro. Para el
segundo caso: cuando la autoridad provincial rellena un ro, s-
te deja de pertenecer al dominio pblico porque no existe ms
como ro.
35
b) Cuando estamos frente a un bien de dominio pblico ar-
tificial, como la afectacin no es lo mismo que la determinacin
de su calidad jurdica de cosas pblicas, ella puede provenir de
las legislaturas nacional o provincial o del rgano deliberativo
municipal o del rgano administrador, que son los que crean el
bien artificial. Asimismo, como la desafectacin para nada toca
la calificacin jurdica del bien, ella puede provenir de las mis-
mas autoridades que realizaron la afectacin.
Conf. Marienhoff, op. cit, pg. 184; Villegas Basavilbaso, op. cit., pg. 341,
Marienhoff, pg. 218 y sigs.
Ejemplo: las calles est n calificadas como de dominio p-
blico por el art. 2340, inc. T, Cd. Civ. R ealizado el acto admi-
nistrativo de creacin de la calle, ella quedar afectada al uso
pblico. Si la mi sma autoridad rectifica el trazado de una calle,
de forma t al que la ant i gua configura ahora un lote de terreno,
ello implica una desafectacin, porque ha sido sust ra da del
uso pblico: no es ms calle. Mas esto no incide en la califica-
cin jurdica de las calles: mi ent ras sean calles (al igual que el
caso anterior, "mi ent ras sean ros") pert enecern al dominio
pblico.
36
2. Los bienes del dominio pblico y las provincias
Si bien es cierto que la determinacin de los bienes que
han de i nt egrar el dominio pblico corresponde al Congreso
Nacional, segn hemos visto, tambin es cierto que ese dominio
cualquiera sea su esencia jurdica pertenece a las provin-
cias o a la Nacin, segn la ubicacin de los bienes.
Un ro es calificado como del dominio pblico por el Cdi-
go Civil, pero su dominio pert enece a la provincia o provin-
cias que at ravi ese. Eso mismo se desprende de l as pal abras
iniciales del ant i guo art . 2340 Cd. Civ.: "Son bienes pblicos
del Estado general o de los Estados particulares...", e incluso del
art . 2339: "Las cosas son bienes pblicos del Est ado general
que forma la Nacin o de los Est ados part i cul ares de que ella
se compone".
Todo ello sin perjuicio de la jurisdiccin sobre dichos bienes,
que ser nacional slo en cuanto se relacione con la navegacin
y el comercio internacional e interprovincial y la defensa nacio-
nal
37
y provincial relativamente a las dems materias.
a) Mar territorial. Zona contigua y plataforma submarina.
Playas del mar. Cuadro sinptico
El mar territorial es una zona de mar adyacente a las cos-
t as de un Estado, fuera de su territorio y de sus aguas interio-
r es, donde ese Es t ado ejerce sober an a (conf. ar t . I
o
de l a
Convencin de Ginebra de 1958, sobre Mar Territorial). La "l-
nea de base" normal par a medir la anchura del mar territorial
36
As lo resolvi la C. S. J. N. en autos "Prov. de Bs. Aires c/Club Mar del
Plata S. A. s/reivindicacin", Fallos, 146:324.
37
Arte. 104, 67 incs. 4
o
, 9
o
, 12 y 16, 107, 26 y 108 de la Constitucin
Nacional Argentina; conf. C.S.J.N., Fallos, 126:82; 120:165; 134; 292; 153:317;
Marienhoff, op. cit, pg. 394; Villegas Basavilbaso, op. cit., pg. 612.
Mar
territorial
286
DERECHOS REALES
es... la lnea de bajamar a lo largo de la costa..." (art. 3
o
de la
citada Convencin).
Nuestro Cdigo Civil, en su art. 2340 inc. 4
o
, determina
que pertenecen al dominio pblico del Estado las playas del
mar, "entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales".
Ese sera el lmite interno del mar territorial.
En cuanto a la anchura de ese mar territorial su lmite
externo, no hay ninguna convencin internacional que la fije;
cada Estado determinara unilateralmente la extensin de su
mar territorial, habiendo ello dado lugar a graves controversias
entre los Estados, algunos de los cuales, como Rusia, Canad,
Estados Unidos, etctera, se niegan a reconocer una extensin
superior a las 12 millas, y an menos, mientras que otros como
el nuestro, la han determinado en 200 millas. As: Chile, Per,
etctera.
El art. 2340 Cd. Civ., al enumerar los bienes pblicos, di-
ce en su inc. I
o
:
"Los mares territoriales hast a la distancia que determine la le-
gislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre
la zona contigua."
Es a "ley especi al " es l a 17. 094, s a nci ona da el 29. 12. 1966,
cuyo a r t . I
o
de t e r mi na :
"La soberana de la Nacin Argentina se extiende del mar adya-
cente a su territorio, hast a una distancia de 200 millas mari nas, me-
didas desde la lnea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de los
golfos de San Matas, Nuevo y San Jorge, en que se medi rn desde la
lnea que une los cabos que forman sus bocas".
38
38
Cada milla marina tiene una extensin de 1852 metros. Sobre el parti-
cular, ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conocer en un
juicio en el que se discuta la validez de sanciones de multa y decomiso de una
partida de calamares impuestas a un buque pesquero de bandera coreana, que
la Prefectura Naval Argentina apres por hallarlo capturando calamares a una
distancia de 198,4 millas marinas de la Isla Rasa, sin contar con el permiso de
pesca exigido por los arts. I
o
y 2 de la ley 17.500 (y sus modificatorias: leyes
20.136 y 22.018) que "El criterio de las lneas de base normales o de las bajas
mareas se aplica a todo el territorio bajo la soberana nacional, exceptuando
los golfos mencionados. No se refiere slo al territorio continental sino adems
a las islas, que tambin generan espacios martimos y tienen lnea de bajas
mareas... Que el hecho de que la Isla R asa se encuentre frente al golfo San Jor-
ge y, por lo tanto, a la lnea recta que cierra su boca, no obsta a su calidad de
isla, con lnea de las ms bajas mareas desde donde deben medirse las doscien-
tas millas marinas. No cabe objetar que la Isla R asa no ha sido expresamente
mencionada en el texto legal toda vez que tampoco lo fueron la Isla de Tierra
El art . 3
o
de esta ley establece que:
"La libertad de navegacin y aeronavegacin no queda afectada
por las disposiciones de la presente ley."
Est a disposicin ha llevado a algunos j uri st as a sostener
que "si ...la soberana no involucra negar el derecho de nave-
gacin y de sobrevuelo a extranjeros, lo que tenemos es, prc-
t i cament e, una zona contigua de pesca... Por consiguiente, a
pesar de la nueva ley, el mar territorial sigue siendo de t res
millas".
39
El art . 2340 inc. I
o
anterior a la ley 17.711, siguiendo un
uso corriente en la poca de su redaccin, fijaba la extensin
del mar territorial en una legua mari na, es decir, en 3 millas,
pues una legua mari na es igual a 5556 m y una milla mari na a
1852 m.
Tanto el antiguo como el nuevo inc. I
o
del 2340 Cd. Civ.
Zona
,
habl an de una "zona contigua" al mar territorial, que no sera
c o n l g u a
propiamente un bien del dominio pblico, pero sobre la cual el
Est ado ejercera jurisdiccin.
La zona contigua es una regin de la alta mar, que se ex- Concepto
tiende ms all del lmite externo del mar territorial y contigua
a l (de all su nombre) donde el Estado no ejerce soberana, pe-
ro s un poder de polica en relacin con la seguridad del pas
40
y con el cumplimiento de las leyes fiscales y aduaneras.
El Cdigo de Vlez fijaba la extensin de la zona contigua Extensin
en 9 millas (3 leguas mari nas), luego de l as 3 millas correspon-
dientes al mar territorial.
del Fuego y la Isla de los Estados entre otras y no puede ponerse en duda
que a partir de sus lneas de base se miden las doscientas millas... la Isla Rasa
integra el territorio argentino, con lnea de las ms bajas mareas desde donde
se miden las doscientas millas marinas contempladas en el art. I
o
de la ley
17.094": causa "Cheog Yang Fiseries Co. Ltd. y otro c/ Prefectura Naval Argen-
tina" del 6.4.93 (El Alto Tribunal se pronunci por la validez de las sanciones
impuestas).
39
Puig, Juan Carlos, "La jurisdiccin martima argentina segn la ley
17.094 y los acuerdos con Brasil de 1967", en Reu. de Derecho Internacional y
Ciencias Diplomticas, Rosario, nms. 29/32, pg. 142, cit. por Rey Caro, "Paso
inocente y libertad de navegacin en el ordenamiento jurdico del mar territo-
rial de algunos Estados americanos", en La Ley del 24.10.72 (t. 148).
40
Que comprendera la seguridad militar, sanitaria y de navegacin.
Vase Rousseau, Charles, Derecho Internacional pblico, pg 424, ed. 1957.
288
DERECHOS REALES
La R eforma hace t ambi n referencia a la zona contigua,
pero la "legislacin especial" ha omitido fijarla, de donde, ent re
nosotros, ella no existe.
41
Plata- El art. 2
o
de la ley 17.094 establece:
forma
nental "^
a S 0 D e r a n
a
de la Nacin Argentina se extiende asimismo al le-
cho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su te-
rritorio hasta una profundidad de 200 metros o ms all de este
lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permi-
ta la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas."
Queda det ermi nada lo que se conoce con el nombre de "pla-
taforma continental". Sobre ella, el Estado ejerce soberana, pe-
ro la condicin j ur di ca de l as aguas supr ayacent es
4 2
puede
variar. Por ejemplo, en un pa s como el nuestro, cuyo mar terri-
torial tiene una extensin de 200 millas, las aguas que cubren
la plataforma submari na hast a esa extensin forman part e del
mar territorial; ms all de esa anchura y hast a alcanzar la
profundidad de 200 metros o hast a donde sea factible la explo-
tacin de los recursos nat ural es, ya nos encontraramos en la
alta mar, sin perjuicio de la soberana sobre el lecho del mar y
su subsuelo hast a alcanzar la citada profundidad.
Esto ltimo es part i cul arment e i mport ant e en orden a la
explotacin de los recursos nat ural es vivos o no de la pla-
taforma. As, si se encuent ran minerales, petrleo, etctera, en
el lecho del mar o subsuelo que integran la plataforma subma-
rina, pero que est baada por aguas que est n fuera del mar
territorial, ellos pertenecen al Estado que ejerce soberana so-
bre la plataforma submari na; en el caso de los recursos vivos,
si se encuent r an asent ados en dicha pl at aforma, pues de lo
contrario, en la hiptesis que consideramos, como las aguas su-
prayacentes forman part e de la alta mar
4 3
y en ella existe li-
41
Vase Allende, "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley del
22.5.72 (t. 146).
42
Se denomina mar epicontinental al que baa la plataforma submarina.
43
Que es res nullius o res communis o res nullius communis usus, segn
las distintas teoras, que pueden leerse en R ousseau, Ch., op. cit., nms.
529/31. Vase tambin Allende, Guillermo, Derecho de aguas, Eudeba, I
a
ed.,
pg. 121, para quien el alta mar es una res communis, siendo sus titulares no
las personas, como se sostena en la antigedad, sino los Estados; aunque
reconoce que tanto esta posicin como la que la considera res nullius apuntan a
la libertad de los mares; mas la ltima tiene el inconveniente de que podra lle-
var a sostener que el alta mar, como todas las res nullius, es susceptible de
apropiacin por los particulares o los Estados.
El art. 2 de la Convencin de Ginebra de 1958, relativa al alta mar, con-
sagra la libertad de la misma.
DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN
289
bertad de pesca, puede apropiarse de esos recursos cualquier
Estado.
El art. 2 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre plata-
forma continental establece:
"El Estado ribereo ejerce derecho de soberana sobre la platafor-
ma continental, a los efectos de su exploracin y de la explotacin de
los recursos naturales..., derechos... independientes de su ocupacin
real o ficticia... A los efectos de estos artculos se entiende por 'recursos
naturales' los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del
mar y del subsuelo... comprende, asimismo, los organismos vivos per-
tenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el perodo
de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o
slo pueden moverse en contacto fsico con dichos lecho y subsuelo."
La Ley de Pesca n 17.500
44
, sancionada el 25.10.1967, ha
convertido a los recursos del mar territorial en cosas del domi-
nio pblico. Antes de dicha ley, eran res nullius, y as lo dicen
todava los art s. 2342 incs. 1, 3 y 4 y art. 2527 Cd. Civ., que no
han sido modificados, lo que crea una grave incongruencia, so-
bre todo si se piensa que esta ley es anterior a la 17.711.
45
Est a ley 17.500 pudo ser t achada de inconstitucional, en
cuanto atribuye los recursos del mar territorial al Estado Na-
cional, ignorando a las provincias, a quienes, en todo caso, se
dejara un dominio vaco de todo contenido til.
Ley 17.500
Jurisdic-
cin
Nacional
y Provin-
cial
"Lo que dijimos sobre el dominio del mar territorial dominio de
las provincias nos parece indiscutible hast a la distancia de... 3 mi-
llas. . . que es la que fijaba nuestro Cd. Civ. y era la comn al tiempo
de nuest ra independencia y organizacin nacional. Pero quiz podra
considerarse que la mayor extensin resul t ant e de la ley 17.094 ya no
corre la misma suerte, y que ese dominio s podra pertenecer a la Na-
cin. Como que fue la Nacin, exclusivamente, la que tuvo a su cargo
det ermi nar esta mayor extensin".
46
44
Sobre el rgimen de pesca hablaremos ms adelante.
45
Vase Allende, G., estudio en La Ley del 22.5.72, donde en el n 29 pone
de manifiesto la "deficiente tcnica legislativa del legislador del 68".
46
Allende, Derecho de aguas, pg. 141. Vase Ruiz Moreno, Isidoro, en
conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires el 24.8.71
(Rev. Col de Abog., t. XXXVI, 1972), para quien inclusive sobre la plataforma
submarina contigua a las provincias de Chubut, Ro Negro y Santa Cruz, no
puede ejercerse la jurisdiccin provincial porque originariamente fueron terri-
torios y, en consecuencia, corresponde a la nacin. Contra: Marienhoff, M. S.,
en conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires el
24.8.71 (Rev. Col. de Abog., t. XXXVI, 1972), para quien el dominio del mar te-
rritorial pertenece en toda su extensin a los respectivos litorales a la nacin
frente a los territorios nacionales, a las provincias en caso de territorios pro-
vinciales porque si originariamente era aqul de 3 millas marinas, la mayor
Ley 18.502 J u s t a me n t e est o es lo que di spuso con pos t er i or i dad l a l ey
18. 502 s a nci ona da el 24. 12. 69, en cuya "Exposi ci n de Mo-
t i vos" se dice que, si n i nnovar en l a ma t er i a
4 7
, se l i mi t a y acl ar a
lo que cor r esponde a l a j ur i sdi cci n naci onal y a l a provi nci al ,
"ot or gando s egur i dad y pe r ma ne nc i a a l as act i vi dades ext r act i -
vas de r ecur sos na t ur a l es " .
Por s u i mpor t anci a, t r a ns cr i bi r emos nt e gr a l a l ey 18. 502:
"Art 1. Las provincias ejercern jurisdiccin sobre el mar territo-
rial adyacente a sus costas, hast a una distancia de 3 millas mari nas
medidas desde la lnea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de
los golfos de San Matas, Nuevo y San Jorge, en los que se t omarn
desde l a lnea que une los cabos que forman su boca.
"Art. 2. El Estado nacional ejercer jurisdiccin exclusiva sobre el
mar territorial argentino a part i r del lmite indicado en el artculo an-
terior y hast a el mximo indicado en la ley 17.094.
"Art. 3. La jurisdiccin atribuida a los provincias por el art. 1 de
esta ley, se ejercer sin perjuicio de la que corresponde al Estado na-
cional en toda su extensin de mar territorial.
"Art. 4. Lo di spuest o en el art . 1 de la ley 17.500 no ser de
aplicacin dent ro de los lmites indicados en el art . 1 de la present e
ley."
Ley 24.922 L
a s
l eyes 17. 500 y 18. 502 h a n si do d e r o g a d a s por l a l ey
24. 922 R gi men Fe de r a l de Pesca
4 8
que est abl ece:
"Art. 3. Son del dominio de las provincias con litoral martimo y
ejercern esta jurisdiccin par a los fines de su exploracin, explota-
cin, conservacin y administracin, a travs del marco federal que se
establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hast a las
doce (12) millas mari nas medidas desde las lneas de base que sean
reconocidas por la legislacin nacional pertinente.
extensin tambin les pertenece por accesin. Ahora bien, segn l, la jurisdic-
cin sobre el mar territorial es compartida: la nacin tendr una limitada a re-
glar el comercio y la navegacin internacional e interprovincial y por razones
de seguridad nacional, rigiendo para todos los dems efectos la jurisdiccin
provincial. Conf. su Tratado de Derecho Administrativo, 3
a
ed., t. V, pgs. 226-
227 y 232. En el mismo sentido, C.N. Contencioso adm. Fed., sala 1, 8.9.98,
ED-24, Serie especial-Derecho constitucional, suplemento del 15.7.99.
47
Lo cual no es cierto, como vimos, pues en la ley 17.500 para nada se te-
na en cuenta a las provincias.
48
Sancionada el 9.12.97, promulgada el 6.1.98 con observacin de su
art. 6 y publicada en el Boletn Oficial del 12.1.98. Reglamentada por dec.
748 del 14.7.99, B.O. del 19.7.99.
Art. 4. Son del dominio y jurisdiccin exclusivos de la Nacin, los
recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Econmica
Exclusiva Argentina
49
y en la plataforma continental argent i na a par-
t i r de las doce (12) millas indicadas en el artculo anterior.
La R epblica Argentina, en su condicin de Estado ribereo podr
adoptar medidas de conservacin en la Zona Econmica Exclusiva y en
el rea adyacente a ella sobre los recursos transzonales y al t ament e
migratorios, o que pertenezcan a una misma poblacin o a poblaciones
de especies asociadas a las de la Zona Econmica Exclusiva argentina.
Art. 5. El mbito de aplicacin de esta ley comprende: a) La regula-
cin de la pesca en los espacios martimos sujetos a la jurisdiccin na-
cional, b) La coordinacin de la proteccin y la administracin de los
recursos pesqueros que se encuent ran t ant o en jurisdiccin nacional
como provincial, c) La facultad de la autoridad de aplicacin de limitar
el acceso a la pesca en los espacios martimos referidos en el art. 3,
cuando se declare la existencia de inters nacional comprometido en
la conservacin de una especie o recurso determinado, con fundamen-
to en razones cientficas que avalen la imposicin de t al medida, la
que deber ser puest a a consideracin del Consejo Federal Pesquero
dentro de los t rei nt a das de adoptada para su ratificacin, d) La regu-
lacin de la pesca en la zona adyacente a la Zona Econmica Exclusi-
va respect o de los recursos mi grat ori os, o que per t enezcan a una
mi sma poblacin o poblaciones de especies asociadas a las de la Zona
Econmica Exclusiva...
Art. 69. Invtase a las provincias con litoral martimo a adheri r al
rgimen de la presente ley par a gozar de los beneficios que por sta se
otorgan".
Se gn el a r t . 2340 i nc. 4
o
, l a s " pl ayas del ma r " t a mb i n
per t enecen al domi ni o pbl i co.
5 0
La s pl ayas ma r c a n el l mi t e i nt er no del ma r que se com-
pone del l echo y el a gua y va n des de l a l nea de l as m s baj as
ma r e a s nor ma l es h a s t a l a l nea de l as m s a l t a s ma r e a s , t a m-
bi n nor ma l e s .
5 1
49
Respecto de la delimitacin de la denominada "Zona Econmica Ex-
clusiva argentina" ver, un poco ms adelante, el comentario a la ley 23.968.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que "la provincia
es responsable por el accidente producido en una de sus playas en virtud de ser
su propietario (arts. 2339 y 2340, inc. 4
o
, Cdigo Civil), lo cual implica tambin
la de las cosas accesorias o accesorios instalados en ella (arts. 2315, 2328 y
2571, Cdigo Civil), como por ejemplo las torres trampoln desde donde se arro-
jara y accidentara la vctima": causa "Pose, J. c/ Prov. del Chubut y otra",
1.12.92, ED, fallo 45.614, supl. diario del 19.4.94.
51
Recordar que las mareas son los peridicos ascensos y descensos de las
aguas martimas producidos por la atraccin que sobre la Tierra ejerce la Luna
y, en menor medida, el Sol.
Playas
del mar
292
DERECHOS REALES
Un cuadro sinptico nos presentar con mayor claridad el
panorama que hasta aqu hemos venido examinando.
LINEA DE BAJAMAR NOR MAL
i I Zona contigua: no existe en nuestro derecho positivo.
. R ecursos vivos que pertenecen ai Estado que ejerce soberana sobre la
plataforma submarina.
v R ecursos vivos susceptibles de apropiacin por cualquiera.
La nueva ley 23.968
Esta ley referida al Mar territorial. Lnea de base. Zona
econmica exclusiva. Plataforma Continental. Zona Contigua.
Modificacin del Cdigo Aduanero y que, a su vez, ha sido re-
formada por el dec. ley 2623/91 (Boletn Oficial del 17.12.91) fue
sancionada el 14.8.91 y ha producido una profunda modifica-
cin de la ley 17.094, casi equivalente a una derogacin tcita
aun cuando en su art. I
o
, prrafo segundo, la menciona como
si se hallara en vigor, en cuanto se vincula a la delimitacin
del mar territorial argentino, la zona contigua, la plataforma
continental y el establecimiento de una denominada "zona eco-
nmica exclusiva argentina".
Dice el art. 3
o
de la ley 23.968 (los arts. I
o
y 2
o
se ocupan de
regular lo relativo a la determinacin de las lneas de base, a
pa r t i r de l as cual es se c ont a r n l as mi l l as ma r i n a s que en cada
caso se i ndi ca
5 2
:
"El mar territorial argentino se extiende hast a una distancia de
doce millas mari nas a part i r de las lneas de base que se establecen en
el art. I
o
de la presente ley. La Nacin Argentina posee y ejerce sobe-
ran a plena sobre el mar territorial, as como sobre el espacio areo, el
lecho y el subsuelo de dicho mar. En el mar territorial se reconoce a
los buques de terceros Estados el derecho de paso inocente, siempre
que el mismo se practique de conformidad con las normas del derecho
internacional y a las leyes y reglamentos que la R epblica Argentina
dicte en su condicin de Estado ribereo".
Di ce el ar t . 4
o
que
"La zona contigua argentina se extiende ms all del lmite exte-
rui r del mar territorial, hast a una distancia de veinticuatro millas ma-
rinas medidas a partir de las lneas de base que se establecen en el art.
I
o
de esta ley. La Nacin Argentina ejerce en esta zona todos sus pode-
res fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia im-
positiva, aduanera, sani t ari a, cambiara e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen" (el
segundo prrafo se ha transcripto segn el art. I
o
del dec.ley 2623/91).
El a r t . 5
o
de l a l ey 23. 968, a su t ur no, est abl ece que
"La zona econmica exclusiva argentina se extiende, ms all del
lmite exterior del mar territorial, hast a una distancia de doscientas
millas mari nas a part i r de las lneas de base que se establecen en el
art . I
o
de la presente ley. En la zona econmica exclusiva argentina la
Nacin Argentina ejerce derechos de soberana par a los fines de la ex-
ploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos
nat ural es, t ant o vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al le-
cho del mar, y con respecto a otras actividades con mi ras a la explota-
cin y explotacin econmicas de la zona, tal como la produccin de
energa derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. Las nor-
mas nacionales sobre conservacin de los recursos se aplicarn ms
all de las doscientas millas mari nas, sobre las especies de carcter
migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena trfica de las
especies de la zona econmica exclusiva argentina. La Nacin Argenti-
na ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos, en materia impositiva aduanera, sanitaria,
cambiara e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o
totales que legalmente se determinen" (El ltimo prrafo fue agregado
por el art . 2
o
, del dec. ley 2623/91).
52
Segn el art. 7, de la ley 23.968, "Se entiende por milla marina, la milla
nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros".
294
DERECHOS REALES
El art . 6
o
define la extensin de la plataforma continental
argentina:
"La plataforma continental sobre la cual ejerce soberana la Na-
cin Argentina, comprende el lecho y el subsuelo de las reas subma-
rinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo
de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del
margen continental, o bien hasta una distancia de doscientas millas
marinas medidas a partir de las lneas de base que se establecen en el
art. I
o
de la presente ley, en los casos en que el borde exterior no lle-
gue a esa distancia".
La R epblica Argentina ratific en el ao 1994 la Conven-
cin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. De acuer-
do con ella nuest r o pa s habr de del i mi t ar su pl at aforma
continental, dentro del plazo de diez aos a part i r de la fecha
de ratificacin. Dentro de ese plazo, entonces, tiene la posibili-
dad de fijar el lmite exterior de la plataforma continental has-
t a un mximo de 350 millas mari nas, en aras de la defensa y
proteccin de las especies tranzonales y al t ament e migratorias.
Sobre la zona resul t ant e de acuerdo con la Convencin el
Estado ejercer derechos de soberana sobre la plataforma con-
t i nent al a los efectos de la exploracin y explotacin de los re-
cursos nat ur al es. Esos derechos son exclusivos, porque si el
pas no los explota nadie podr emprender esas actividades sin
expreso consentimiento del pas ribereo, siendo tales derechos
independientes de la ocupacin real o efectiva.
A ese efecto, la ley 24.815
53
cre la Comisin Nacional del
Lmite Exterior de la Plataforma Continental, bajo la depen-
dencia del Ministerio de R elaciones Exteriores, Comercio Inter-
na c i ona l y Cul t o. El l a de be r e l a bor a r , conf or me a lo
establecido en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar y el art. 6
o
de la ley 23.968, una propuesta de-
finitiva para establecer el lmite exterior de la Plataforma Con-
t i nent al Argentina.
A l as disposiciones de est a nueva legislacin deber ade-
cuarse el cuadro sinptico que ha poco desarrol l ramos (en
cuanto a ubicacin y extensin de las diferentes zonas que all
se describe).
b) El problema de las islas. Interrogantes
Conforme al art. 2340 inc. 6
o
, son bienes del dominio pblico:
Sancionada el 23.4.97, B.O. 26.5.97.
"...las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de ro o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares."
El ltimo perodo fue agregado por la ley 17.711.
Una isla es "tierra firme que emerge del nivel de las ms
al t as aguas en su estado normal, quedando rodeada por dichas
aguas".
54
Las islas siguen la condicin jurdica del lecho al cual
acceden: sern del dominio pblico si se forman en aguas pbli-
cas y pri vadas en caso contrario. Es lo que preci sament e se
desprende del 2340 inc. 6 Cdigo Civil.
Ahora bien, las islas del inc. 6
o
del art. 2340 han sido "afec-
t adas" al dominio pblico por el Cdigo Civil. Cmo es posible,
entonces, que la R eforma exprese "cuando esas islas no perte-
nezcan a particulares"? Examinaremos un poco ms la cuestin:
Primer interrogante
Afectadas las islas al dominio pblico por una ley nacional,
es competente la Nacin o las provincias si el agua donde es-
t n las islas les pertenece para proceder a su desafectacin?
Parecera que ni cament e la Nacin, dado que es al legis-
lador nacional a quien corresponde det ermi nar qu bienes son
pblicos y qu bienes privados. Sin embargo, hay autores que
opinan que lo que es i nmut abl e por las provincias es la califica-
cin como bien pblico de las islas mi ent ras estn afectadas al
uso o comodidad comn, pero las provincias conservan el poder
de desafectarlas y cambiando su destino, incorporarlas al domi-
nio privado.
55
En consecuencia, una vez desafectadas, las islas
pasar an a ser cosas en el comercio, enajenables, embargables
y prescriptibles.
Segundo interrogante
Se refiere a la usucapin de las islas individualizadas en el
2340 inc. 6
o
.
Perteneciendo al dominio pblico, parece evidente que su
ocupacin por los particulares no genera derecho alguno a su
favor.
Par a los que sostienen la posibilidad de desafectacin tan-
to por la Nacin cuanto por las provincias, la usucapin sera
factible luego de dicha desafectacin formal.
54
Spota, op. cit., pg. 596.
55
Spota, op. cit., pg. 600, n 1739. Incluso es la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia Nacional: Fallos, 151:272; id., 184:691; JA, 1942,1, 1015.
Sin embargo, se ha planteado la hiptesis de islas no desa-
fectadas formalmente cuya usucapin por los ocupantes se ha
declarado procedente, siempre y cuando el ttulo de dominio se
haya otorgado en un procedimiento judicialinformativo o
contradictorio, no interesa a estos efectos, siempre que la
Nacin o la Provincia haya intervenido en l a travs del agen-
te fiscal, puesto que a su respecto, la sentencia tendra autori-
dad de cosa juzgada.
Esa es la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Nacio-
nal, vertida en los fallos citados en la nota n 50.
Nos parece a todas luces inadmisible esta posicin, ya que
nos encontraramos frente a una desafectacin "tcita" total-
mente improcedente segn lo que llevamos visto, para hacer
perder a un bien su carcter de pblico.
A nuestro juicio los ttulos sobre islas asentados en los pro-
cedimientos antedichos son nulos.
Tercer interrogante
Qu quiere decir la frase "cuando no pertenezcan a parti-
culares" que emplea el inc. 6 nuevo del art. 2340?
Esta frase fue agregada como ltimo prrafo del inciso por
la ley 17.711. La razn del mismo, segn Borda, es la necesi-
dad de contemplar una realidad nacional que se haba alzado
contra el antiguo inc. 6
o
, ya que a pesar de l las islas estaban
en el comercio, y los propietarios actuales adquirieron su dere-
cho por posesin treintaal o porque las provincias se las ven-
dan, fenmeno muy generalizado en el Delta del Paran.
56
No creemos que el perodo en cuestin alcance a sanear los
ttulos aludidos, afectados a nuestro juicio, de nulidad.
57
Sin embargo, y puestos a hallarle un sentido al prrafo, s-
te podra ser el siguiente: como las tierras y, en consecuen-
cia, las islas de Amrica pertenecan a los reyes de Espaa,
producida la independencia, integraron el dominio privado del
Estado y, por lo tanto, al hallarse en el comercio, su dominio
pudo ser adquirido legalmente por los particulares. Al sancio-
narse el Cdigo Civil y pasar esas tierras al dominio pblico,
no por ello esos ttulos quedaron invalidados. Puesto que se
tratara de derechos reales adquiridos antes de la sancin del
Cdigo Civil, se presentara una situacin similar a la de los
56
"La reforma del Cdigo Civil, bienes y cosas", ED del 22.5.70 (t. 31).
57
Es la opinin de Marienhoff, M. S., "La reciente reforma del Cdigo
Civil en materia de aguas", JA, del 18.12.69.
derechos suprimidos por el art . 2614 Cd. Civ., que ya exami-
namos, aplicndosele la mi sma solucin.
El prrafo que agrega la R eforma no puede aunque otra
haya sido la ratio aplicarse ms que a estos ttulos adquiridos
antes de la sancin del Cdigo Civil, respecto de los cuales no
sera ahora dudosa, como lo es en el caso de las enfiteusis, su-
perficies, etctera, creadas ant es de la sancin del Cdigo Civil.
Pues la simple frase agregada por la ley 17.711 no puede
alcanzar a convalidar ttulos nulos segn la ley de la poca en
la que se adquirieron, sin decirlo en forma expresa.
58
Dominio internacional - Dominio eminente
En la nota al art. 2507 Vlez habla del dominio internacio-
nal, al cual algo ya nos referimos para indicar que el Codificador
tuvo presente esa especie de obligacin pasivamente universal
que corresponde a la sociedad entera y que consiste en abstener-
se de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar o impedir el
ejercicio de un derecho real.
As, dice:
"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional' ... La na-
cin considerada en su conjunto tiene respecto a las otras naciones los
derechos de un propietario. El pueblo considerado como poder soberano
tiene sobre su territorio una accin an ms alta, el ejercicio de un de-
recho de imperio, de legislacin, de jurisdiccin, de mando y de admi-
ni st r aci n, en una pal abr a, un derecho de sober an a en t oda l a
extensin del territorio. Se puede decir, entonces, que el dominio inter-
nacional es el derecho que pertenece a una nacin de usar, de percibir
sus productos, de disponer de su territorio con exclusin de las otras
naciones, de mandar en l como poder soberano, independiente de todo
poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligacin
correlativa de no poner obstculo al empleo que haga la nacin propie-
t ari a de su territorio y de no arrogarse ningn derecho de mando sobre
este mismo territorio."
R espect o del dominio eminente, en esa mi s ma not a se ex-
p r e s a que:
"Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del
Estado y en propiedad del derecho civil, en otros trminos, en dominio
eminente y dominio civil. La nacin tiene derecho de regl ament ar las
Dominio
eminente
58
Todas estas cuestiones examinadas con detalle en mi estudio "Islas.
Reforma al art. 2340 inc. 6
o
, Cdigo Civil, Una oportunidad desperdiciada", en
ED, (t. 48).
298
DERECHOS REALES
condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada. El ser colec-
tivo que se llama Estado tiene, respecto a los bienes que estn en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin
y de contribucin que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que
una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Esta-
do, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corres-
ponde slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las
restricciones necesarias al inters general y de contribuir a los gastos
necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado."
Como vemos, a pesar del calificativo de "dominio" que reci-
be, el emi nent e no configura en modo alguno un derecho de
propiedad, sino que es una manifestacin de la soberana del
Estado. En l algunos aut ores, por ejemplo, fundament an el
derecho a expropiar la propiedad privada por part e del Estado.
IV. Caracteres del domi ni o. Concepto
general y enumeraci n
Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo.
Absoluto: Aqu este trmino no est tomado en el sentido
de "oponible erga omnes", pues desde ese punto de vista todos
los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el de-
recho real que otorga a su titular la mayor cantidad de faculta-
des posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de
restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio,
no alcanzan a borrar este carcter.
Exclusivo: Dos personas no pueden t ener en el todo el do-
minio de una cosa art. 2508 Cdigo Civil.
Corolarios de este carcter exclusivo: la facultad consagrada
por el art. 2516 y la del 2517; no olvidar, empero, lo dispuesto
por los arts. 2627 que tipifica una restriccin a dichas faculta-
des y 3077 que establece una servidumbre legal de paso.
Tambin debe recordarse que a veces, la facultad de ence-
rrarse se convierte en obligacin lugares de cerramiento forzo-
so como veremos al t r a t a r sobre la medi aner a. Son otros
corolarios del carcter exclusivo que reviste el dominio, lo dis-
puesto por el art. 2523, que concuerda con la norma del art. 2805.
Algunos aut ores consideran que el carcter exclusivo no
consistira en que dos personas no pueden ser en el todo pro-
pietarios de una cosa, y en t al sentido este carcter no t endr a
excepcin alguna, so pena de caer en la figura del condominio;
pues est a situacin se dar a en cualquier derecho real. As:
Carcter
absoluto
Carcter
exclusivo
usufructo, si pertenece a varios se generara el cousufructo; ha-
bitacin, en el mismo caso, la cohabitacin, etctera.
El carcter exclusivo consistira ms bien, segn esta pos-
t ura, en que en principio nadie puede efectuar actos de dominio
sobre la cosa; que es lo que resul t ar a de la not a al art . 2508:
"Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario
puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece".
59
Desde tal punto de vista, el carcter exclusivo puede tener
excepciones, que se dar an cuando un t ercero pueda ejercer
verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario est
por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro.
Esas afectaciones a la exclusividad le vendran al propieta-
rio por el lado, principalmente, de las servidumbres. Ejemplo:
la ley que crea una servi dumbre de paso sobre el fundo que
presente el camino ms directo a la va pblica a favor del fun-
do encerrado art. 3068 Cd. Civ.. El propietario del prime-
ro debe compartir su uso con el t i t ul ar de la servidumbre: el
carcter exclusivo de su derecho est, pues, limitado.
Pareciera que el propio Vlez se inclina algo por esta posi-
cin, en la 2
a
part e de la not a al 2508, que ya vimos. Bien que
algo contradictoriamente afirma luego: "...pero esas desmem-
braciones no hacen partcipe al que las obtiene de la propiedad
de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de
su propiedad." Lo que indicara que, a pesar de esas desmem-
braciones, el dominio sigue siendo exclusivo.
Tambin, en cierto sentido, la nota al 2805:
"Porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, abso-
luto y exclusivo, y el demandado es el que debe probar la carga o ser-
vidumbre que pretenda que reconozca el inmueble" (se est refiriendo
a la prueba en la accin real negatoria).
A pesar de lo expuesto, para la generalidad de los autores,
las servidumbres afectaran ms bien lo absoluto del dominio y
no su exclusividad
Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejer- Carcter
cite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso, P
er
P
et uo
a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea
59
En este sentido, Bielsa, Principios de Derecho administrativo, pgs.
793 y 797, ed. 1948; tambin en Restricciones y servidumbres administrativas,
pg. 16; asimismo, conforme, Allende, Panorama..., pgs. 97/8.
300
DERECHOS REALES
su prdida: as, el usufructo se extingue por el no uso durant e
diez aos (art. 2924 Cd. Civ.); igualmente el uso y la habita-
cin a los que aplican las normas sobre extincin del usufructo
(art. 2969) y las servidumbres (art. 3059 Cd. Civ.).
Nat ural ment e que a este carcter no se opone el hecho de
que si otro comienza a poseer la cosa que el propietario no usa,
y lo hace dur ant e el trmino requerido par a la usucapin, el
dominio se extinguir, pero ello no se deber al no uso, sino
porque otro lo adquirir por el juego de una institucin distin-
ta: la prescripcin adquisitiva: eso es lo que dispone, precisa-
ment e, el art. 2510.
De estos t res caracteres el nico que sera esencial sera el
exclusivo, ya que si no existe, el derecho no sera dominio, sino
condominio. Sin embargo, tener presente lo que ya dijimos acer-
ca de quienes consideran que aun el carcter exclusivo puede
reconocer limitaciones.
Los otros dos son nat ural es, es decir que pueden faltar t an-
to el absoluto por ejemplo en el caso del dominio desmembra-
do, como el per pet uo ejemplo: el supuest o de domi ni o
revocable sin que por ello desaparezca el dominio, que en es-
t as hiptesis sera, obviamente, un dominio imperfecto.
V. Especi al referenci a al carct er absol ut o
A) "Ius utendi, fruendi y abutendi"
El dominio es el derecho que otorga a su titular la mayor
cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre una
cosa, y que se sintetizan en los tres ius clsicos que nos vienen
del Derecho romano: ius utendi facultad de uso; ius fruendi
facultad de goce, o sea, percepcin de frutos y ius abutendi
facultad de disponer fsica y jurdicamente de la cosa.
1. Facultades materiales
Cont empl adas pri nci pal ment e en los ar t s . 2513 y 2514
Cd. Civ.: el propietario, a la cosa podr usarl a, gozarla, servir-
se de ella, poseerla. Antes de la ley 17.711, el art . 2513 lo facul-
t aba a desnaturalizarla, degradarl a o destruirla, prohibir que
otro se sirviera de ella o percibiera sus frutos.
En la not a a dicho artculo Vlez expresaba que si bien los
excesos en el dominio "no constituyen por s mismos un modo
de ejercicio del derecho que las leyes aprueben, ellas son la con-
Caracteres
esenciales
y natu-
rales
secuencia inevitable del carcter absoluto del dominio". Y con-
cluye con la frase de Thomas R eynal, a la que ya nos hemos re-
ferido, poniendo de manifiesto los inconvenientes de que el juez
pueda j uzgar el abuso del derecho de dominio.
La R eforma, para poner de acuerdo a esta disposicin con la
tnica general que la inspir y que la llev a incorporar al Cdi-
go Civil instituciones tales como la lesin, la imprevisin, el abu-
so del derecho, etctera, sustituy el art. 2513 por el siguiente:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de dispo-
ner o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular."
Y el art. 2514, por este:
"El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en
tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o co-
modidades."
2. El abuso del derecho
Es obligatorio vincular este t ema con el general del abuso
del derecho, principio incorporado por la ley 17.711 en el art.
1071 Cd. Civ. Est a norma permite al juez, aun en el caso de
que se hubiera adecuado la conducta a una norma legal, desco-
nocer el derecho emanado de ella por considerar que se lo ha
ejercido "abusivamente". Dice el art. 1071 nuevo:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal
al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las bue-
nas costumbres."
La norma adopta el criterio finalista
60
, sust ent ado por Jo-
sserand
61
y ent re nosotros por Spota
62
, y el de la moral y bue-
nas costumbres, que campea en el Cdigo Suizo de las Obliga-
ciones (art. 2
o
), Cdigo Civil alemn (art. 826) y Anteproyecto
de Cdigo Civil de 1954 (art. 235).
63
60
El criterio de la desviacin de los fines econmicos y sociales del Dere-
cho es el adoptado por el art. 1 del Cd. Civ. ruso.
61
Josserand, De l'esprit des droits et de leur relatiuit, pgs. 332 y sigs.,
ed. 1927.
62
Spota, Abuso del Derecho, pg. 107, ed. Abeledo, 1945.
63
Entre nosotros sostenido por Borda, "Parte General", 1.1, n 31.
Nuevo
art. 1071
Cd. Civ.
302 DERECHOS REALES
El texto del actual art. 1071 es similar al adoptado por el
Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil de Crdoba, ao
1937.
64
Concepto Conforme al principio del abuso del derecho, una persona
H
6
un"
8
" puede hacer lo que la ley le permite si act uara contra la ley el
derecho acto ya no sera abusivo, sino ilcito y, sin embargo, por obra y
gracia del art. 1071, esa conducta puede no ser reconocida ni
amparada, si el juez considera violadas las paut as que indica el
art. 1071. Si se medita un momento sobre ellas, se echar de
ver cuan relativas son y cunto dependen del arbitrio del juez.
El factor de inseguridad jurdica que ellas introducen se aprecia
fcilmente: ya no existe un mdulo objetivo e invariable la
ley para valorar las conductas, sino que esa valoracin depen-
der del infinitamente variable criterio de los jueces.
Bibiloni Con lo dicho va hecha la crtica a la disposicin que es la
misma que magnficamente hace Bibiloni a esta teora del abu-
so del derecho. Ent re otras cosas, el ilustre j uri st a expresa,
con el apasionamiento que le es caracterstico:
"Las leyes dependen en su existencia misma de un criterio de
aplicacin, se dice. Cul es? Nadie lo explica. Es imposible prever las
condiciones en que un hecho se desarrolla, se pretende. Y porque es
imposible, se entrega todo, ley, derechos, fortuna, honor, a la vaga in-
certidumbre de las palabras vacas. Lo nico que hay es el arbitrio ju-
dicial. De su opinin resultar cul es el verdadero significado social y
econmico de la ley. Y eso que la ley no ha acertado a definir lo encon-
trar el juez, con ley, sin ley y contra la ley. Cada juez lo ver segn
su criterio moral, poltico, econmico! Lo que no saben los escritores,
puesto que slo le dan frmulas generales, lo que no sabe tampoco la
ley, eso lo sabr el juez!".
65
Y en el Anteproyecto sustituye el 1071 por este otro:
"Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus lmites
legales aunque de ello resulte perjuicio a tercero."
3. Facultades jurdicas
Contempladas en el art. 2515: son amplsimas, t ant o en lo
64
Vase art. 1185 Cd. Civ. venezolano de 1942 y art. 74 del Proyecto
Franco-Italiano de las Obligaciones, de 1927.
65
Anteproyecto, 1.1, pg. 209, ed. Abeledo, 1930.
que se refiere a actos de administracin como de disposicin,
ajustndose, nat ural ment e, a los preceptos legales.
La citada disposicin hace una enumeracin no taxativa de
los actos jurdicos que el propietario puede realizar con su cosa:
alquilarla, enajenarla a ttulo oneroso o gratuito, gravarla con
derechos reales a favor de terceros y aun abandonarla.
El antiguo art . 2513 hoy sustituido por la R eforma, como
ya lo pusimos de relieve agregaba algunos otros: derecho de
accesin, de reivindicacin, de constituir sobre ella derechos
reales, de prohibir que otro se sirva de la cosa o perciba sus
frutos; de disponer de la mi sma por actos ent re vivos. Nat ural -
ment e, estos derechos siguen existiendo en la actualidad, aun
con la ley 17.711.
4. Jurisprudencia: la Corte Suprema de Justicia Nacional y
el derecho de propiedad
Alrededor de los dos artculos claves que contemplan el
derecho de propiedad en la Constitucin Nacional: el art . 14
(que otorga a todos los habi t ant es, de acuerdo a las leyes que
r egl ament an su ejercicio, la facultad de usar y disponer de su
propiedad) y el art . 17 (que consagra la inviolabilidad de tal
derecho, prohibe la confiscacin, exige que la privacin slo de-
rive de una sentencia fundada en la ley y que la expropiacin
por causa de utilidad pblica deba ser calificada por ley y pre-
vi ament e indemnizada), se ha pronunciado nuest ro ms alto
Tribunal, en t res famosos casos que examinaremos a continua-
cin, no sin ant es recalcar que debemos recordar el sentido am-
plio que la j ur i s pr udenci a de la Cort e confiere al t r mi no
constitucional "propiedad".
a) Caso "Ercolano cILanteri de Renshaw s /consignacin"
66
Se impugn en este juicio la constitucionalidad del art. I
o
de la ley 11.757 del ao 1921, que det ermi naba que no podra
cobrarse en concepto de alquiler de casas, piezas o depart a-
mentos destinados a habitacin, comercio e i ndust ri a un precio
superior al que se pagaba el 1.1.1921.
Habindose la demandada negado a recibir el pago del al-
quiler que fijaba la ley, por ser inferior al que perciba hast a
ese momento, el actor promovi la consignacin, a la que se
66
Fallos, 136:161; fallo del 24.4.1922.
opone aqul l a, a r g u me n t a n d o que a t r a v s de l a ci t ada n o r ma
l egal se a t a c a ba s u der echo de pr opi edad, ga r a nt i z a do por l a
Const i t uci n Naci onal .
La Cor t e resol vi que di cha l ey no a t e n t a b a cont r a los a r t s .
17 y 14 de l a Ca r t a Ma gna . Expr es l a mayor a, e nt r e ot r os
concept os:
"Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro
derecho reconocido por la Constitucin, reviste el carcter de absoluto.
Un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial. La reglamenta-
cin o limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una nece-
sidad derivada de la convivencia social. R eglamentar un derecho es
limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de
la comunidad y con los intereses superiores de esta ltima. . . En prin-
cipio, la determinacin del precio es una facultad privativa del propie-
t ari o. . . Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que
por la dedicacin de la propiedad privada a objetos de intenso inters
pblico y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y ha-
cen necesaria la intervencin del Estado en los precios, en proteccin
de intereses vitales de la comunidad... La crisis de la habitacin es un
fenmeno general observado en los ltimos aos. . . Como consecuencia
fatal de ese hecho ha sobrevenido el encarecimiento y la especulacin
en el precio de los alquileres... Estos hechos, que son de notoriedad
pblica porque se repetan en la mayora de los hogares, constituyen
la determinante originara de la ley impugnada. . . La reglamentacin
del precio del alquiler no se propone favorecer a unos con perjuicio
de otros. Su finalidad es i mpedi r que el uso legtimo de l a propiedad
se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circuns-
t anci as que t ransi t ori ament e han suprimido de hecho la libertad de
cont rat ar para una de las part es cont rat ant es. . . En cuanto a que la
aplicacin de la ley a contratos celebrados con anterioridad a su san-
cin al t era derechos adquiridos y en t al sentido afecta la inviolabili-
dad de la propiedad, corresponde observar que en el juicio no se ha
invocado la existencia de contrato de cumplimiento exigible para el fu-
turo, sino de una locacin por simple convenio verbal, sin trmino, cu-
ya duracin obligatoria se det ermi naba por el tiempo fijado al precio,
de acuerdo con la ley vigente en la poca en que ella se form. Se tra-
ta, pues, de una relacin de derecho precaria e inestable que no crea-
ba ms obligaciones ni ms der echos que los der i vados de cada
perodo de alquiler, que se fuere devengando por reconducciones suce-
sivas y que, por lo mismo, no haca ingresar en el patrimonio del loca-
dor ningn derecho que haya podido quedar afectado por la aplicacin
de l a nueva ley... Es innecesario, entonces, pronunciarse sobre l a deli-
cada cuestin de la facultad de dictar leyes que al t eren los derechos
adquiridos por contrato del que no se ha acreditado la existencia de
tal derecho."
En di si denci a, el doct or A. Ber mej o dijo, e nt r e ot r a s cosas,
en s u l ar go voto:
"Si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado de ella si-
no en virtud de sentencia fundada en ley..., o sea, sin el debido proce-
dimiento legal...; ni puede ser expropiada sin declaracin de utilidad
pblica y previa indemnizacin, y si ese derecho comprende el de
usarla y gozarla segn la voluntad del propietario (arts. 14 de la
Constitucin y 2513 del Cd. Civ.), porque 'la propiedad sin el uso ili-
mitado es un derecho nominal', se alteran, sin duda, esas garantas
constitucionales al fijar por ley el precio de ese uso sin la voluntad del
dueo y para beneficiar a otro, privndole de un elemento esencial de
la propiedad sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnizacin."
b) Caso "Horta c I Harguindeguy s I consignacin"
61
La misma situacin que la resuelta en el caso "Ercolano",
pero con esta diferencia: mi ent ras que en aqul se t r at aba de
una locacin verbal y sin trmino, cuya duracin conforme al
art. 1507 Cd. Civ., en su redaccin originaria, se determinaba
por el tiempo fijado al precio ("relacin precaria e inestable" se-
gn la calificacin del Alto Tribunal), en ste, exista ent re las
part es un contrato escrito de plazo vigente. Dijo la Corte:
"Aqu no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la
reglamentacin de nuevas facultades, inherentes al derecho de propie-
dad, con relacin a su ejercicio futuro, sino de la privacin, sin compen-
sacin alguna, de un bien adquirido en virtud del uso legtimo de esas
mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas. Aqu... no pue-
den suscitarse dudas acerca de si la restriccin al uso de la propiedad
ha ido o no demasiado lejos. Desde el momento que la aplicacin de la
ley da por resultado una privacin de propiedad, su validez ya no es
cuestin de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario
por accin de la ley, ya no es posible conciliar a sta con el art. 17 de la
Constitucin. ...El acto de privar al locador de una parte del alquiler
que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con
ello al locatario, constituye una violacin tan grave de esa misma ga-
ranta, como la que resultara del hecho de despojar al propietario de
una fraccin del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino..."
El doctor Bermejo volvi a votar en disidencia (de funda-
mentos solamente, pues llega a igual conclusin), por los mismos
fundamentos que basaron su decisin en el caso "Ercolano".
c) Caso "Avico el De la Pesa s Iconsignacin"
68
Se impugna la constitucionalidad de la ley 11.741, donde
se prorrogaban por 3 aos las obligaciones garant i zadas con hi-
67
Fallos, 136:59; fallo del 21.8.1922.
68
Fallos, 172:29; fallo del 7.12.1934.
306 DERECHOS REALES
poteca que se encont raran vencidas, ya por haber t ranscurri do
el plazo fijado o por caducidad del mismo debida a falta de pago
de intereses o capital y se dispona, asimismo, que durant e la
vigencia de la ley no podran cobrarse intereses que excedieran
un mximo del 6% anual .
Dijo, ent re otros conceptos, el Alto Tribunal:
"...El demandado reconoce que se neg a recibir esos intereses
que no son los convenidos con el mutuario en la escritura de prstamo
hipotecario (que eran del 9% anual) ...as como de aceptar la prrroga
del plazo de 3 aos para el pago del capital. Dice que los derechos
emergentes del contrato han ingresado a su patrimonio: que las leyes
nuevas deben respetar esos derechos adquiridos. Las que no los respe-
tan entrando a regir en el pasado son leyes retroactivas y nulas, por-
que violan el patrimonio de los particulares, ya que el derecho
adquirido en virtud del contrato es una propiedad, cuya inviolabilidad
garantiza el art. 17 de la Constitucin nacional... En conclusin, pode-
mos afirmar que la gravedad y extensin de la crisis econmica justifi-
can ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se
proponen salvaguardar en lo posible un fin legtimo, como lo es el in-
ters pblico comprometido en esta grave emergencia, y que los me-
dios empleados: la moratoria para el pago del capital por 3 aos y de
los intereses por 6 meses vencidos as como el mximo del 6% en la ta-
sa del inters, son justos y razonables, como reglamentacin... de los
derechos contractuales..."
En disidencia, el doctor R oberto R epetto consider a la ley
impugnada, en su art . 6
o
, I
a
parte, inconstitucional por violato-
ria de los art s. 14, 17 y 28 de la Constitucin; pero reput cons-
titucional la moratoria hipotecaria.
5. Funcin social del dominio en algunas constituciones
extranjeras
En general, las constituciones modernas consagran la fun-
cin social de la propiedad. As:
Brasil, en el art . 147 de su Constitucin del ao 1946
dice:
"El uso de la propiedad ser condicionado al bienestar social. La
ley podr, con observancia de lo dispuesto en el art. 141, ap. 16, pro-
mover la justa distribucin de la propiedad, con igual oportunidad pa-
ra todos."
y el art. 156, par. 3:
"Todo aquel que no siendo propietario rural o urbano ocupare por
diez aos ininterrumpidos, sin oposicin ni reconocimiento de dominio
ajeno, un lote de t i erra no superior a 25 hect reas hacindolo produc-
tivo con su trabajo y teniendo en l su morada, adqui ri r la propie-
dad, mediante sentencia declaratoria debidamente inscripta."
Pa n a m , en el ar t . 45 de s u Const i t uci n del ao 1946
di ce:
"Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a la ley
por personas jurdicas o nat ural es, la cual no podr ser desconocida ni
vul nerada por leyes posteriores. La propiedad privada implica obliga-
ciones para su dueo por razn de la funcin social que debe llenar."
y el ar t . 230:
"El cultivo del suelo es un deber del propietario par a con la comu-
nidad y ser regulado por la ley para que no se impida o estanque el
aprovechamiento de la tierra."
Pa r a gua y, en el ar t . 21 de su Const i t uci n del ao 1940
est abl ece:
"La Constitucin garant i za la propiedad privada, cuyo contenido
y lmites sern fijados por la ley, atendiendo a su funcin social... La
ley podr fijar la extensin mxi ma de tierras de que puede ser dueo
un solo individuo o sociedad legalmente constituida y el excedente de-
ber venderse en pblica subast a o expropiarse por el Estado par a su
distribucin."
La Const i t uci n de I t al i a del ao 1947 dice en su ar t . 42:
". . . La propi edad pr i vada es reconocida y gar ant i zada por la ley,
que det er mi nar los modos de adquisicin, de disfrute y sus lmi-
tes, con el fin de asegurar una funcin social y de hacerla accesible pa-
ra todos."
El ar t . 30 del Fue r o de l os Es paol es di ce que:
"...Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesi-
dades de la nacin y al bien comn. La riqueza no podr permanecer
inactiva, ni ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilcitos."
Por s u pa r t e , l a Ley fundamental de la Repblica Federal
Alemana de t e r mi na en s u a r t . 14:
"La propiedad obliga. El uso de la propiedad debe contribuir al
bien de la colectividad."
308
CURSO DE DERECHOS REALES
6. dem en algunas constituciones provinciales
La Constitucin Nacional de 1949, posteriormente deroga-
da consagraba la funcin social de la propiedad, en su art . 38.
Actualmente, las constituciones provinciales ms moder-
nas contienen t ambi n este principio. As:
El art . 29 de la Constitucin de La Pampa sancionada en
el ao 1960 determina que "la propiedad debe cumplir una
funcin social..."
La Constitucin de Santa Fe ao 1962 determina en su
art. 26 que "La Provincia reconoce la funcin social de la coope-
racin en el campo econmico, en sus diferentes modalidades..."
La Constitucin de Chubut del ao 1957 establece en
el art. 24 que "La propiedad privada tiene una funcin social y
est ar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fi-
nes de bien comn..."
VI. Ext ensi n del domi ni o
A) Suelo: por debajo y por encima del mismo
Al respecto, dispone el art . 2518 que "La propiedad del
suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo so-
bre el suelo en lneas perpendiculares..."
Concordemente, el art. 2519 establece la presuncin de que
todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la
superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas
por el propietario del terreno y que a l le pertenecen. Se t r at a
de una presuncin iuris tantum.
Y dice el art. 2521 que, por el contrario:
"La propiedad de obras establecidas en el espacio areo que se
encuentran sobre el terreno no causa la presuncin de la propiedad
del terreno, ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera,
una bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas una
presuncin de la propiedad del suelo."
B) Accesorios
Supuesto regido por el art . 2520:
"La propiedad de una cosa comprende simultneamente la de los
accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos."
C) Frutos y productos
En las notas a los arts. 2329 y 2444 se da el concepto y la
diferencia ent re frutos y productos: frutos son los que la cosa
produce sin alteracin de su sustancia y productos, por el con-
trario, no son sino una porcin desprendida de la sustancia mis-
ma de la cosa.
69
Los frutos nat ural es e industriales y las producciones or-
gnicas de la cosa (productos) no son accesorios de la cosa, sino
que forman un todo con ella: art. 2329 y su nota; l t i ma part e
de la nota al art. 3239 y nota al art. 2571.
En cambio, los frutos civiles, conforme al art. 2330, son co-
sas accesorias.
Obvi ament e al propietario le corresponden los frutos de
cualquier clase como los productos, porque, o forman part e de
la cosa, o son accesorios de ella y entonces rige del art. 2520
Cd. Civ.: "Ninguna distincin hay que hacer ent re frutos y
productos en cuanto al derecho del propietario", dice la nota al
69
El art. 2424, Cd. Civ., siguiendo al Derecho francs, clasifica a los fru-
tos en naturales, industriales y civiles; en cambio en el art. 2864 y en el 2865
Vlez hace una clasificacin binaria de los frutos en naturales y civiles, porque
aqu su fuente es Freitas.
Ca p t ul o 7
Do mi n i o : Mo d o s d e a d q u i s i c i n
SUMARIO: I. Concepto general: art. 2524, Cd. Civ.: A) Anlisis crtico de
la enumeracin del art. 2524, Cd. Civ. B) Clasificaciones. II. Apropia-
cin: concepto: A) Cosas sin dueo y abandonadas. B) Cosas perdidas.
C) Caza. D) Pesca: 1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin
de la 18.502. E) Tesoros: 1. Qu es un tesoro; 2. Quines pueden buscar
tesoros; 3. Derechos acordados. III. Especificacin: A) Anlisis de los
diversos supuestos contemplados. IV. Accesin: concepto. Anlisis de
la nota al captulo "De la accesin". Anlisis de la nota al art. 2571. Di-
versas clases: A) Aluvin: 1. Condiciones requeridas para su existencia;
2. Propiedad del aluvin; 3. Posicin de Bibiloni. B) Avulsin: 1. Condi-
ciones requeridas para su existencia; 2. Momento en que se adquiere el
dominio: distintos supuestos; 3. Accin interrogatoria, existe en nues-
tro Derecho? C) Edificacin y plantacin: 1. Diversos supuestos con-
templados. R eforma del art. 2589; 2. Hiptesis no considerada por el
Cdigo: invasin de terreno ajeno. D) Adjuncin, mezcla y confusin:
concepto. E) Accesin de animales. V. Tradicin traslativa de dominio:
concepto: A) Derecho romano: breve resea histrica. B) Derecho fran-
cs y anlisis de la nota al art. 577 de nuestro Cd. Civ. C) R equisitos
de la tradicin traslativa de dominio: 1. Propiedad de la cosa. Derechos
que pueden trasmitirse: a) Implicancia del artculo 3270, Cd. Civ., b)
Implicancia del art. 1051, Cd. Civ.; 2. Capacidad de las partes: qu
capacidad es exigida? Jurisprudencia; 3. Ttulo suficiente qu se en-
tiende por tal?. D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la ad-
quisicin o t rasmi si n medi ant e la inscripcin: art . 2505, Cd. Civ.
Efectos de la inscripcin. E) Puede efectuarse la tradicin antes de la
existencia del ttulo?. F) La tradicin traslativa de derechos reales dis-
tintos del dominio. Diversos casos.
I. Co n c e p t o ge ne r al : art . 2524 Cd. Ci v.
Modos de adqui si ci n del domi ni o son los hechos o act os de
l os que puede r e s ul t a r l a adqui si ci n de es t e der echo r eal . Al
r es pect o dice el a r t . 2524:
"El dominio se adquiere: 1. Por la apropiacin; 2. Por la especifi-
cacin; 3. Por la accesin; 4. Por la tradicin; 5. Por la percepcin de
los frutos; 6. Por la sucesin en los derechos del propietario; 7. Por la
prescripcin."
De l a per cepci n de f r ut os como modo de adqui r i r el domi -
ni o de ellos, se l egi sl a en el cap t ul o r el at i vo a l as "obl i gaci ones
312
DERECHOS REALES
y derechos del poseedor de buena fe" Captulo III del Tt. II
del Libro III. De la "sucesin" y de la prescripcin adquisiti-
va, en el Libro IV. Los dems modos enumerados se legislan a
continuacin del 2524, Cap. I a IV del Tt. V.
A) Anlisis crtico de la enumeracin del art. 2524 Cd. Civ.
Se dice que es incompleta, dado que ent re los modos de ad-
quisicin no figuran los siguientes:
1. La ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor
de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida: art. 2412
Cdigo Civil.
2. La expropiacin por causa de utilidad pblica la cual,
segn algunos autores, t ambi n debera figurar en el 2524, te-
niendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del propio Cdigo
Civil y el art. 17 de la Constitucin Nacional.
1
Sin embargo, el Cdigo menciona a la expropiacin como
causa de prdida del dominio: art. 2610. Ello es cierto, pero en
la expropiacin hay una correlativa adquisicin por part e del
Estado, as como en la tradicin hay adquisicin por un lado y
prdida por el otro (art. 2609 Cd. Civ.).
B) Clasificaciones
Generalmente se dan las siguientes:
1) Originarios y derivados: Segn que la adquisicin se
realice en forma independiente, es decir, que el dominio nazca
en cabeza del adquirente, sin atencin al derecho del antecesor
o sea sin consideracin a que la cosa haya pertenecido anterior-
mente a otra persona; o que se reciba de un propietario ante-
rior por medio de un acto jurdico, supuesto en el que existira
un t raspaso del dominio.
El inters prctico de est a distincin reside en que en la
adquisicin originaria el dominio se adquiere sin limitaciones,
salvo las que surjan de la propia ley, mi ent ras que en la deri-
vada, dado que el derecho proviene de un antecesor que lo t ras-
mi t e, el derecho se adqui er e con l as l i mi t aci ones que el de
aqul tena: es el principio del art. 3270 Cdigo Civil.
1
Lafaille, op. cit, t.1, n 568.
DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN
313
Ent re los originarios tenemos: apropiacin, especificacin,
accesin, percepcin de frutos. Derivados: tradicin, sucesin.
En punto a prescripcin, l as opiniones no son coincidentes, co-
mo luego veremos.
2) A ttulo universal y a ttulo particular: Segn que se ad-
quiera todo o part e de un patrimonio o cosas individuales. La
sucesin de que habl a el inc. 6
o
del 2524 es la sucesin universal
mortis causa. En la tradicin hay sucesin a ttulo singular.
3) Gratuitos u oneroso: Segn que se adquiera sin contra-
prestacin por ejemplo por apropiacin o mediante ella por
ejemplo, tradicin originada en una compraventa.
4) Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de
los primeros, la tradicin; de los segundos la sucesin por cau-
sa de muert e.
5) Algunos autores sostienen la conveniencia de clasificar
los modos tambin segn se refieran a muebles o a inmuebles.
2
II. Apropi aci n: concept o
Existe apropiacin cuando se aprehende una cosa con ni-
mo de hacerse dueo de la misma.
3
En cuanto al concepto de
aprehensin, recordar el art . 2374 del cual ya hablamos.
Es claro que dicha aprehensin slo servir para adquirir
el dominio cuando:
1. El adquirente t enga capacidad de adquirir; la doctrina
uniformemente entiende que esta capacidad es la exigida par a
la adquisicin de la posesin por s, es decir, la legislada en el
art. 2392 Cd. Civ.
4
2. La cosa sea susceptible de apropiacin.
2
Lafaille, op. cit.,t. I, n 572.
3
Allende, G., en LL-197-B-531, al anotar al "caso Dvoli" al que un poco
ms adelante me referir sostiene, siguiendo la doctrina de Savigny y argu-
mentando sobre la base de lo dispuesto en el art. 2375, Cdigo Civil, que en caso
de cosas sin dueo resulta imposible reconocer en otro el derecho de propiedad;
su dominio, entonces, se adquiere por la mera aprehensin "corpus", sin
necesidad de la concurrencia de ningn otro requisito subjetivo ("animus").
4
Salvat, op. cit., t. I, n 729; Lafaille, op. cit, t. I, n 576; es tambin lo
que se desprende del art. 4048 del Esbogo de Freitas.
314
DERECHOS REALES
A) Cosas sin dueo y abandonadas
Solamente ent ran en esta categora de cosas susceptibles de
apropiacin: las cosas muebles sin dueo, es decir, las que nunca
tuvieron dueo (ejemplo: los animales salvajes) y las cosas mue-
bles abandonadas por sus dueos, es decir, "aquellas de cuya po-
sesin (el dueo) se desprende materialmente con la mira de no
continuar en el dominio de ellas art. 2607, Cdigo Civil.
5
Vale decir que est e es un modo de adquisicin de cosas
muebles.
Los inmuebles no son susceptibles de apropiacin, no slo
porque lo dispone expresamente el art . 2526, sino porque los
inmuebles nunca carecen de dueo ya que, si no pertenecen a
part i cul ares, son del dominio privado del Est ado (art. 2342,
inc. I
o
).
jurispru- Se ha dicho que:
dencia
"Acaecido el abandono de una cosa y extinguido en su consecuen-
cia el dominio, si aqulla fuese mueble, pasa a ser una cosa sin dueo,
susceptible de constituir el objeto de un nuevo derecho de dominio, si
de ella se apropiare un tercero o el mismo dueo anterior; si fuese in-
mueble, la apropiacin es jurdicamente imposible, surgiendo por mi-
nisterio de la ley, el dominio del Estado sobre ella".
6
y que:
"No obstante lo normado por el art. 2342, inc. 3, Cd. Civ., que atri-
buye los bienes vacantes al Estado, se exige no slo el desamparo de la
cosa, sino tambin la manifestacin directa o indirecta de abandono del
dominio... La vacancia... supone un abandono calificado, un acto de re-
nuncia a la propiedad; el Estado puede poseer como los particulares, pe-
ro no adquiere el dominio ministerio legis e instantneamente".
7
Atendiendo, como corresponde, a l as circunstancias de he-
cho particulares de cada hiptesis, se consider que se t rat aba
de cosas abandonadas por su dueo y no perdidas, en dos fallos
que, en su hora, tuvieron especial resonancia.
5
Tener presente lo dispuesto por el art. 2530 y tambin por el 2529. En
verdad, en la hiptesis que contempla la ltima de las normas citadas, podra
pensarse que no se trata de un verdadero abandono, sino ms bien de una
cesin y el dominio recin se perdera con la "aceptacin" de la persona a cuyo
favor se hizo el abandono. Vase Lafaille, op. cit, t. I, n 580.
6
C. N. Paz, sala I, fallo del 7.8.1956: La Ley, 88-405 o JA, 1957,1, 263.
7
C.N.Civ., sala F, fallo del 7.8.72: ED, 46, fallo 21.477.
Caso
dlos
inmuebles
DOMI NI O: MODOS DE ADQUI SI CI N
315
El primero fue el "caso Dvoli": habiendo encontrado en los
techos y pasillos de su casa una verdadera fortuna en monedas
argent i nas, extranjeras, oro, etc., el seor Dvoli, pensando que
eran cosas perdidas, dio part e a la polica y peticion la recom-
pensa que la ley otorga al hallador; pero como nadie se presen-
t a reclamar cambi su pretensin y, alegando que se t r at aba
de cosas abandonadas sin dueo impetr su dominio. La
Cam. Nacional Civil, sala E
8
, aun cuando estim no reunido el
requisito del "nimo de apropirsela" exigido por el art. 2525,
Cdigo Civil, a raz del comportamiento originariamente obser-
vado por Dvoli, resolvi otorgarle la propiedad de las cosas,
ment ando su honestidad y por aplicacin analgica de los art s.
2454, 2525 a 2527 y 2607, Cdigo Civil.
El otro fue el "caso Niemi": en noviembre de 1973, al con-
currir el seor Reijo Niemi al Banco donde alquilaba una caja
de seguridad, encontr en ella gran cantidad de monedas de
oro. Pensando, en un primer momento, que se t rat aba de cosas
perdidas, las deposit en una escribana y denunci el hallazgo,
solicitando una recompensa; mas como nadie se present ara a
reclamar, modific la pretensin requiriendo la adjudicacin de
los valores en propiedad. La Cmara Nac. Especial en lo Civil y
Comercial, sala V
9
hizo lugar al pedido, con sustento directo
en los art s. 2454, 2525 al 2527 y 2607, Cdigo Civil.
10
El art. 2527 Cd. Civ. contiene una enumeracin de las co-
sas susceptibles de apropiacin, que se compadece con la del
2343, el que ni cament e agrega a "los enjambres de abejas, si
el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente".
De todos modos, los enjambres de abejas estn contempla-
dos en el art. 2545 su dominio se pierde cuando las abejas hu-
yen de la colmena, si el propietario no va en su seguimiento,
porque se entiende que recobran su estado de animales salva-
jes, es decir, son en ese momento res nullius y, en consecuen-
cia, susceptibles de apropiacin.
11
Cosas
suscepti-
bles de
apropia-
cin:
art. 2527
8
LL-1977-B-531.
9
Fallo del 13.4.82, LL, f. 81.320.
10
Dijo el Tribunal que "conforme con las circunstancias fcticas descriptas,
aqu existi un evidente desprendimiento material de la posesin de las monedas
por part e del presunto dueo, al introducir aqullas en la caja de seguridad que
locaba otra persona y result notoria su intencin de no mant ener l as en su
dominio al no formularse ni nguna reclamacin en el Banco donde ocurri el
hecho y, adems, tampoco existe constancia alguna en ese sentido a travs de la
sustanciacin de este proceso que insumi, hast a ahora, casi ocho aos y medio".
11
R ecordar que el art. 2546 dispone, respecto de las abejas que huyen y
en cuyo seguimiento va el propietario que "si el enjambre posare en terreno
B) Cosas perdidas
Para que exista "cosa perdida" son necesarios dos requisitos:
el objetivo o material, reflejado en el hecho de que la cosa se en-
cuentre expuesta a las miradas de todos y accesible a cualquiera,
pero que no es el lugar destinado a conservarla; y el subjetivo,
consistente en la negligencia o descuido, pero que excluya la idea
de renunciar a los derechos sobre ella, como ocurre cuando la co-
sa es arrojada por quien no quiere tenerla ms por suya.
12
No son susceptibles de adquirirse por apropiacin, puesto
que tienen dueo.
No hace al rgimen jurdico aplicable la causa de la prdida,
es decir tanto da que ella se deba a caso fortuito o a negligencia
del dueo. Se rigen por idnticas normas los bienes a los que una
persona tiene derecho, pero lo ignora. Por ejemplo, caso de fondos
pertenecientes a un concurso y que sus acreedores ignoraban, tie-
ne derecho de recompensa quien denuncia su existencia
13
; tam-
bin quien denuncia al Fisco una herencia vacante.
14
El Cdigo Civil, a pesar de lo dicho, legisla sobre "cosas
perdidas" en el captulo destinado a la apropiacin: arts. 2530
al 2536.
15
Le basta a quien sostenga que se trata de una cosa perdida
alegar tal circunstancia, sin que tenga que acreditar que la ha-
ajeno, cercado o cultivado, el dueo que lo persiguiese no podr tomarlo sin
consentimiento del propietario del terreno". Negado el permiso, el dueo podr
rei vi ndi carl as, sin perjuicio de la accin de daos y perjuicios, que puede
ej ercerse en forma acumul at i va o subsi di ar i a, est o l t i mo, cuando fuere
imposible la reivindicacin.
12
Conf. C.N.Civ., sala D, ED-6-335, citado por Llambas-Alterini, Cdigo
Civil Anotado, ed. ci t , t. IV-A, pg. 329, n 23; C.N.Espec. Civ. y Com., sala V,
LL, f. 81.320.
13
C. C. Civ. I
a
, Cap.: La Ley 47-150; C. Civ. 2
a
, Cap.: JA, 64-256.
14
C. Civ. I
a
, Cap.: JA, 1947, III, 109.
15
Se ha decidido que "el que habiendo hallado documentos extraviados
omiti dar noticia inmediata a sus t i t ul ares aparent es, carece de derecho a la
recompensa; el que habiendo encontrado un objeto perdido denuncia su hallaz-
go al da siguiente en horas de la t arde, y no i nmedi at ament e, como era su
deber, ya que estaba en condiciones de hacerlo as, no tiene derecho a recom-
pensa alguna": C. N. Civ., sala C, fallo del 12.11.65: La Ley, 122-269. Se ha
resuelto que "la persona que reclama una recompensa por el hallazgo de un
automvil robado que fuera abandonado, debe probar que se hizo cargo del
vehculo y cumpli con el deber de custodia dando aviso inmediato al dueo de
que la cosa fue encontrada. El derecho a la recompensa que establece la ley
est destinado a retribuir las molestias, premi ar la honradez y como acicate
para que se proceda de esa forma, es decir para que los hombres cumplan con
sus obligaciones j ur di cas y r espet en l as leyes par a que haya orden y paz
social, a cuyo fin no i mport an las motivaciones egostas": C.N.Civ., sal a F,
30.5.90, causa "Mascali, E. c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda.".
317
li en la va pblica y fue extraviada por su dueo. Es a ste al
que le corresponde probar lo contrario.
16
El art. 2533 dispone que:
"el que hubiera hallado una cosa perdida tiene derecho a ser pagado
de los gastos hechos en ella y a una recompensa por el hallazgo. El pro-
pietario puede exonerarse de todo reclamo cedindola al que la hall".
Jurisprudencia y doctrina coinciden en que el derecho a la
recompensa que la norma transcripta consagra est enderezado
no slo a retribuir las molestias del hallador con independencia
de los gastos que hubiere hecho, a los que la ley contempla sepa-
radamente, sino a premiar la honradez y para acicate de que se
acte de esa manera, es decir para que los hombres cumplan
con sus obligaciones jurdicas (en el caso, devolver lo encontrado)
quiz hast a porque resulta muy fcil quedarse impunemente
con el hallazgo, procediendo correctamente (conciencia aparte),
para que haya orden y paz social.
17
Consecuentemente, a la ley
no le interesa el por qu del obrar lcito: si es por rectitud moral,
por miedo a la sancin (aqu penal), por vanidad publicitaria o
por la obtencin de un logro utilitario (la recompensa ofrecida por
el dueo o el premio que fijar el juez): le basta la licitud en s,
porque con ello resulta satisfecho el propsito perseguido.
Para que el hallazgo genere derecho a recompensa debe ser
fortuito y accidental, en el sentido de que ent re el propietario y
el hallador no debe mediar relacin alguna de hecho o de dere-
cho que implique la facilidad de hallar o de buscar el objeto de
que se posesione el hallador. As, no t endr an derecho a recom-
pensa, los guardianes u ordenanzas de una oficina o casa priva-
da; los conductores de vehculos; el personal del servicio pblico
de transporte; la azafata de una aeronave, etc.
18
Por ese motivo se deneg la recompensa solicitada por el
propietario de un taxmetro habilitado par a cumplir el servicio
16
Fallos citados en la nota 15.
17
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos: 254:240; C.N.
Civ., sala B, 29.3.68, LL-131-256; id., 3.8.71, LL-145-246; sala C, LL-137-809,
23.136-S; sala D, 12.9.78, LL-1979-A-173; sala E, 13.6.80, JA-1980, III-518; sa-
la F, 16.3.81, ED, f. 34.468; id., 30.5.90, LL-1991-B-378; sala H, 21.6.90, LL-
1991, A-285; C.N. Com., sala D, LL-1975-A-792, 32.188-S, etc.; Llambas,
J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil anotado, ed. 1984, t. IV-A, pgs. 332/334; Are-
an, B., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y juris-
prudencial, bajo la direccin de Bueres, A. y coordinado por Highton, E., ed.
1997, t. 5, pgs. 387/380.
18
Conf. Daz de Guijarro, E., El hallazgo de cosas perdidas: sus elemen-
tos y caractersticas, JA-63, pg. 8, secc. doctrina; Salvat-Argaaraz, Derechos
reales, ed. cit., t. II, n 517, nota 50.
318
DERECHOS REALES
de t ransport e pblico que encontr en l un certificado de dep-
sito. Ello sobre la base de que quienquiera que lo hubiere ex-
t ravi ado, lo hizo i ndudabl ement e al viajar como pasajero en
dicho vehculo.
19
El derecho a la recompensa existe aun cuando se t r at e del
hallazgo de documentos no negociables
20
, o de un certificado de
depsito a plazo fijo nominativo intransferible, pues para de-
volver lo hallado el hallador se apart de sus t areas habituales
e inclusive pudo haber hecho gastos.
21
Y j ust ament e teniendo
en cuenta que el espritu de la ley es estimular a quien encuen-
t ra una cosa perdida a devolverla a su dueo, bien se ve que co-
rresponde hacer abstraccin al efecto de la recompensa del
mayor o menor valor de la cosa (al que se atender, eventual-
mente, para determinar la cuanta de aqulla) y, en el caso de
documentos, de la imposibilidad de que stos puedan ser cobra-
dos por personas distintas a sus destinatarios (documentos no-
minativos) o de que haya medios para obtener su anulacin o
impedir el cobro ante el extravo e, inclusive, de la utilizacin de
esos medios por el propietario, pues resul t ar a inequitativo y
contrario a la aludida finalidad que se le asigne una recompensa
a quien devuelve un cheque perdido por el cual no se curs aviso
al librador o a la institucin bancada y, en cambio, no se reco-
nozca tal derecho en caso de haberse cursado dicho aviso, pues la
conducta del hallador habr a sido, en s misma, idntica.
22
En
suma, no priva de la recompensa que corresponde a quien en-
cuentra cheques perdidos la circunstancia de que stos no tuvie-
sen valor alguno para terceros y el extravo no hiciera perder el
derecho a la percepcin de las sumas consignadas en ellos, por lo
que resulta irrelevante que se t rat e de un cheque incobrable e
indiferente que la denuncia del hallazgo del documento extravia-
do beneficie o no a su tenedor legitimado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que,
si bien la circunstancia de la inutilidad prctica de la documenta-
cin para quien la encuentra no exime a su propietario de una
j ust a retribucin, ello no autoriza a conceder una recompensa
proporcional al monto nominal de los papeles hallados
23
. En tal
caso, la recompensa debe ser fijada prudencialmente por el juez,
19
C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, 19.6.79, LL, f. 77.526.
20
Conf. C.N.Civ., sala F, 16.3.81, ED, f. 34.468.
21
Conf. C.N.Civ., sala H, 21.6.90, LL, f. 89.148; sal a B, 16.7.98, ED, f.
49.644, supl. diario del 2.11.99; C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96
del 14.7.98.
22
Conf. R otman, R .B., El cheque perdido y la recompensa, LL- 1979-A-173.
23
Fallos: 254: 240.
319
teniendo en cuenta el trabajo que se tom el hallador y que, even-
tualmente, evit una prdida de actividad til del propietario.
24
Se ha decidido, teniendo en cuenta la finalidad del precepto
contenido en el art. 2533, que:
"...carece de proyeccin la calidad jurdica del bien hallado porque,
pertenezca la cosa al dominio privado o al dominio pblico, en ambas
hiptesis juega aquel fin (o no le interesa a la sociedad incentivar los pro-
cederes honrados respecto de las cosas pblicas?): lo contrario conducira
al inaceptable resultado de que quien encontrara una cosa perdida ten-
dra derecho a ser recompensado y retribuidas sus molestias si sta fuera
de un particular o del dominio privado del Estado, pero no en caso con-
trario, sin que se alcance a advertir (tampoco las explica la Polica Feder-
al Argentina, quien hace argumento con el art. 2340, inc. 8
o
del Cdigo
Civil) las motivaciones de este diferente tratamiento. Cabiendo sealar
que la propiedad pblica, respecto de todas aquellas relaciones que no
tengan atinencia con el particular destino asignado al respectivo bien, se
comporta y se regula de igual modo que la propiedad privada, de donde el
rgimen del dominio pblico apareja tambin obligaciones de diversas
cargas de derecho comn.
20
Para establecer el monto de la recompensa que queda librado al
prudent e arbitrio judicial, segn las circunstancias adjetivas de cada
causa debe ponderarse la importancia del servicio prestado, la magni-
tud del posible perjuicio que hubiera sufrido el dueo al perder definiti-
vamente los bienes, el valor de ellos; la conducta seguida por el hallador
despus de encontrarlos, las molestias que ste se tom, etc."
26
C) Caza
Segn el art. 2540 "es otra maner a de apropiacin", relati-
va a animales bravios o salvajes (cosas muebles sin dueo).
Aqu Vlez sigue el Esbogo de Frei t as, que distingue a los
animales en salvajes, domsticos y domesticados, atribuyendo
a cada categora un rgimen jurdico distinto
27
. Volveremos so-
bre esto ms adelante.
La propiedad de los animales salvajes o bravios se adquie-
re por apropiacin porque son cosas sin dueo; y se pierde, se-
gn el art . 2605 "cuando recuperan su ant i gua libertad".
Considera el Cdigo que la apropiacin se produce cuando
el cazador toma al animal muerto o vivo o ste hubiese ca-
24
C.N.Civ., sala F, 16.3.81, ED, f. 34.468.
25
Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96 del 14.7.98;
Marienhoff, M.S., Tratado del dominio pblico, ed. 1960, n 83, pg. 249/250.
26
Conf. doctrina y jurisprudencia citadas.
27
Vase art. 4093 del Esbogo de Freitas.
320
DERECHOS REALES
do en las t r ampas puest as por l y aunque otro lo aprehendiese
en este ltimo supuesto, debe entregarlo al cazador porque a l
le pertenece (art. 2540).
A pesar de no existir propi ament e aprehensi n y por
t ant o, adquisicin del dominio mi ent ras el cazador fuere en
persecucin de la presa por l herida
28
tiene prelacin frente a
cualquiera que la tome mat eri al ment e.
29
Los animales salvajes, por lo mismo que son res nullius no
pertenecen al propietario del fundo donde se encuent ran, pero
el Cdigo hace la siguiente distincin:
a) "No se puede cazar sino en terrenos propios, o en t erre-
nos ajenos que no estn cercados, plantados o cultivados y se-
gn los reglamentos de polica" (art. 2542).
b) En cambio, si se caza en terrenos cercados, plantados o
cultivados, sin permiso del dueo, la ley atribuye la propiedad,
como sancin para el cazador, al dueo del fundo (art. 2543).
Situacin i nt eresant e es la que se present a en el caso de
que un animal herido en un lugar donde est permitido cazar,
mi ent ras fuese perseguido por el cazador, se introdujere en te-
rreno ajeno plantado, cercado o cultivado.
Puede seguirlo persi gui endo y t omarl o el que lo hiri?
Puede oponerse a ello el dueo del terreno? A quin pertene-
ce el animal?
El Cdigo no resuelve expresament e la cuestin que, sin
embargo, s aparece solucionada en el modelo el Esbogo de
Freitas en dos disposiciones:
Art. 4096: "Si la caza heri da se acogiere en t erreno cerca-
do, murado, zanjado o cultivado, el dueo de ste debe permi-
tir que el cazador la siga; en caso contrario, debe ent regrsel a
o expulsarla."
Y art. 4097: "Entrando el cazador en terreno cercado, mura-
do, zanjado o cultivado contra la prohibicin o sin permiso de su
dueo o de quien lo representare, adems de responder por el
dao que causare, no har suya la caza que tomare o mat are,
debiendo pertenecer al dueo del terreno."
Pensamos que esta es la solucin para nuestro derecho: por
el juego del art. 2541, del 2542 y del 2543, el cazador que va
persiguiendo un animal herido por l no puede introducirse en
28
Nuestro Cdigo al igual que el art. 4093 del Esbogo no hace distincin
relativamente a la importancia de la herida, que no debe necesariamente ser mor-
tal o grave. S hace tal distincin, por ej., el Cd. de Chile (arte. 617 y 618).
29
Vase Salvat, op. cit., t . 1. , n. 736; Lafaille, op. cit., 1.1, n. 585.
321
predios cercados, etctera, sin permiso del dueo (es la solucin
que par a el caso de los enjambres de abejas da el art . 2546),
mas si ste se lo niega o no le entregare la pieza, podr recla-
mrselo judicialmente arg. art. 2541 con ms la indemniza-
cin de los correspondientes daos y perjuicios.
D) Pesca
Dice el art. 2547:
"La pesca es tambin otra manera de apropiacin, cuando el pez
fuere tomado por el pescador o hubiere cado en sus redes."
Los arts. 2527 y 2343 habl an de la naturaleza de res nullius
de "los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y
lagos navegables", ya que nos dicen que son susceptibles de
apropiacin privada y sabemos que de este modo de adquirir slo
son pasibles las cosas muebles que no tienen dueo.
Es libre la pesca en las aguas de uso pblico, nat ural ment e
t al derecho sometido a l as normas del Cdigo y a las reglamen-
taciones que dicte la "autoridad local" (arts. 2548 y 2549).
La 2
a
part e del art . 2548, que establece que los propieta- Error del
rios ribereos de un ro o arroyo tienen derecho a pescar "por 2*parte'
su lado hast a el medio del ro o arroyo", es totalmente inade-
cuada para nuestro rgimen jurdico en cuanto a propiedad de
los ros. En efecto, siendo todos los ros pblicos (art. 2340 inc.
3
o
) cualquiera t endr a derecho de pescar en toda su extensin
menos los ribereos, que slo lo t endr an hast a la mitad; es de-
cir que los ribereos est ar an en peor posicin que cualquier
habi t ant e del pas, lo cual es un absurdo.
Est e error en que incurre Vlez se debe a que, sin darse
cuenta, tom esta norma del art. 4103 del Esbogo de Freitas.
Ahora bien, Freitas distingua los ros navegables (del dominio
pblico) de los no navegables (del dominio privado). En los pri-
meros, la pesca era libre. En los segundos slo t en an derecho
de pesca los ribereos, cada uno por su lado hast a la mitad. Es
decir, que el Esbogo da una solucin armnica para su sistema
relativo a la propiedad de los ros, que no lo es par a nuestro
Cdigo, segn el cual todos los ros son del dominio pblico.
En consecuencia, rel at i vament e al art 2548 "el primer p-
rrafo es el nico que tiene sentido y aplicacin".
30
Vase Allende, Derecho de aguas, pg. 241, ed. Eudeba, 1972.
322 DERECHOS REALES
1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin de la 18.502
Segn vimos, de conformidad a los art s. 2343 y 2527 Cd.
Civ. los peces de los mares interiores, del mar territorial, de los
ros y de los lagos navegables son res nullius.
Tambin ya pusimos de manifiesto que conforme al art . I
o
de la ley de pesca n 17.500, "los recursos del mar territorial ar-
gentino son propiedad del Estado Nacional, quien conceder su
explotacin conforme a las disposiciones de la present e ley y
su reglamentacin".
31
Y que por el art . I
o
de la ley 18.502, la jurisdiccin sobre el
mar territorial (especialmente en relacin a los recursos coste-
ros, como lo expresa la "Exposicin de Motivos" de dicha ley)
hast a una distancia de 3 millas mari nas medidas de la lnea de
las ms bajas mareas, corresponde a las provincias. Ms all
de las 3 millas, a la Nacin (art. 2
o
de la citada ley).
En consecuencia, los peces del mar territorial han cambia-
do de categora: de res nullius han pasado a convertirse en co-
sas del dominio pblico del Estado nacional o provincial.
Sin embargo, la ley 17.711 para nada reform, como debe-
ra haberlo hecho, los art s. 2343 y 2527 del Cd. Civ., originan-
do as un grave desajuste que urge solucionar.
32
La ley 23.968 sancionada el 14.8.91 ha venido a preci-
sar que, en la denominada zona econmica exclusiva argentina
(que, conforme se ha visto, se extiende ms all del lmite exte-
31
Segn el art. 2 de la ley de pesca n 17.500: "Los recursos hast a una dis-
tancia de 12 millas mar t i mas de las costas slo podrn ser explotados con em-
barcaciones de pabelln nacional. Anualmente, el Poder Ejecutivo establecer
adems una zona del mar territorial argentino cuya explotacin quedar reser-
vada para embarcaciones de pabelln nacional."
La ley 20.136, sancionada el 5.2.73, reformando la anterior, reserva en
forma exclusiva la pesca mar t i ma dentro de las 200 millas (es decir, toda la
extensin del mar territorial) para barcos de bandera argent i na, previo permi-
so acordado por la autoridad competente.
Ello "no slo porque el sistema de autorizacin a buques extranjeros y la
consiguiente percepcin de un canon no configura un adecuado esquema econmi-
co, sino porque tratndose de un recurso nacional, con interesantes perspectivas
internacionales, es necesario que el proceso econmico de produccin y comer-
cializacin pueda ser conducido dentro de las normas y reglamentaciones ms
favorables para los productores industriales del pas" (de los "Considerandos"
que acompaaron al Proyecto de Ley).
32
Por eso dice Allende en "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley
del 22.5.72 (t. 146) que "por lo tanto, se podra sospechar ms teniendo presente
el distinto criterio seguido en relacin a la ley 17.094 y al art. 2340 inc. 1) que
la ley 17.711 ha derogado la ley 17.500. De todas maneras el silencio guardado
aqu es errneo, y pone de manifiesto una vez ms la deficiente tcnica legislativa
del legislador del 68".
323
rior del mar territorial, hast a una distancia de doscientas mi-
llas mari nas a part i r de las lneas de base que se establecen en
el art . I
o
de la ley), la Nacin Argentina es la que ejerce dere-
chos de soberana par a los fines de la exploracin y explotacin
de los recursos nat ur al es, t ant o vivos como no vivos, de l as
aguas suprayacentes al lecho del mar y con respecto a otras ac-
tividades con mi ras a la exploracin y explotacin econmica de
la zona, t al como la produccin de energa derivada del agua,
de las corrientes y de los vientos.
E) Tesoros
Ser muy difcil que las normas relativas a tesoros lleguen
a tener aplicacin en la actualidad, por cuanto, dados los mo-
dernos medios de guarda de los objetos de valor (por ejemplo,
cajas de seguridad de los bancos) solamente en casos muy ex-
cepcionales, de guerras u otras catstrofes, se los ent errar u
ocultar de manera de dar lugar al juego de estas disposiciones.
1) Qu es un tesoro
Segn el art. 2551:
"Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y
que est oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o
reciente, con excepcin de los objetos que se encuentren en los sepul-
cros o en los lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos."
Se t r at a de una res nullius y de all que su adquisicin se
regule en el captulo relativo a la apropiacin.
El art. 2343 inc. 5
o
, parece exigir que se trate de objetos pre-
ciosos o de valor para que puedan constituir un tesoro. As surge
de la fuente del artculo (el art. 327 inc. 7
o
del Esbogo de Freitas).
33
De acuerdo con el art. 2319, el tesoro es una cosa mueble.
La ley no exige que el tesoro sea "de creacin antigua", pe-
ro en cuanto a los de reciente origen, dispone el 2565 que se
presume que "los objetos de reciente origen pertenecen al due-
o del lugar donde se encontraren, si l hubiese fallecido en la
casa que haca part e del predio".
El art. 2551 habl a de objetos "ocultos o enterrados en un
inmueble". Pero qu sucedera si los valores se encuent ran es-
condidos, sin conocerse su dueo, en un mueble, por ejemplo
piedras preciosas ocultas en un cajn secreto de un escritorio?
De acuerdo con este requisito, Salvat, op. cit., t. II, n. 746.
324
DERECHOS REALES
Si bien es cierto que el 2551 parece limitar el carcter de te-
soro a los objetos ocultos en inmuebles, el art. 2343 inc. 5
o
nos
habla de objetos sepultados o escondidos sin determinar si estn
escondidos en un inmueble o en un mueble. Por ello, seran apli-
cables en estos casos las disposiciones de los art s. 2550 y sigs.
34
2. Quines pueden buscar tesoros
Nat ural ment e, el propietario, en fundo propio: art. 2513.
El copropietario, en el fundo sujeto a copropiedad: art. 2552.
Los poseedores imperfectos: art . 2552. Est a terminologa,
t omada del Esbogo de Freitas ( art. 3713) est aclarada por el
2558: son "poseedores imperfectos" el usufructuario, el usuario,
el habitador y el acreedor anticresista.
El tenedor, siempre que cuente con permiso del dueo o de
su represent ant e: art . 2552, I
a
part e.
3. Derechos acordados
Siendo una res nullius el tesoro en verdad correspondera en
su totalidad al que lo descubriera por apropiacin. Sin embargo,
y a partir de una Constitucin del Emperador Adriano, la mitad
del tesoro se atribuye al propietario del fundo donde fue hallado,
por razones de equidad. Est a es la solucin de nuestro Cdigo:
La mitad del tesoro pertenece al descubridor, por apropia-
cin (arts. 2556 y 2559). La otra mitad pertenece al dueo del
fundo, y se t r at ar a de una adquisicin lege.
35
Por eso es que, quien encuentra un tesoro en fundo propio
lo adquiere, la mitad como descubridor y la ot ra mitad en su
carcter de propietario del fundo (art. 2550).
Descubridor del tesoro es el pri mero que lo hace visible,
aunque no lo tome (arts. 2554 y 2555), pero siempre que se t ra-
te de tesoros encontrados casualmente (art. 2561). Corolarios
de este principio, en los art s. 2561, 2
a
part e, 2562 y 2563.
34
Vase Lafaille, 1.1, n. 602.
35
Aunque este problema no ha sido estudiado por nuestra doctrina ni
jurisprudencia, en verdad creemos que el propietario del fundo se hace dueo
del tesoro desde el momento del descubrimiento, pues es la ley la que le
atribuye a l directamente el dominio de esa mitad en el art. 2556, segn el
cual, esa otra mitad "corresponde al propietario del predio" y no dice que el des-
cubridor est obligado a darle esa mitad. Es importante la dilucidacin de este
punto a los efectos de saber qu accin, en caso de conflicto, tendra el dueo
del fundo contra el descubridor que se niega a entregarle la mitad del tesoro: si
una accin personal o una real. Pensamos, atento lo dicho, que estamos frente
a una accin real, lo que tendra relevancia en el caso de que la cosa haya pasa-
do a manos de terceros o en el supuesto de insolvencia del descubridor.
325
Pero cuando una persona tiene derecho a buscar tesoros
(copropietario, poseedor imperfecto o tenedor con permiso del
propietario), entonces hace suya la mi t ad como descubridor,
aunque no se t r at e de tesoros encontrados casual ment e, sino
buscados de intento. La ot ra mitad, al propietario o propieta-
rios del terreno (arg. art s. 2557 y 2558).
Una situacin especial es la contemplada por el art. 2554.
En verdad, en este caso no nos hallaramos frente a un "te-
soro" propiamente dicho, puesto que caracterstico del tesoro es
que sea res nullius y aqu nos encontramos con que el presunto
tesoro tiene dueo. Este supuesto se l l ama "reivindicacin de
tesoro" si el dueo del fundo niega la autorizacin par a la
bsqueda, debe recurri rse a la justicia lo cual encierra un
contrasentido, pues quien reivindica es el propietario, y el "te-
soro", por hiptesis, es una cosa sin dueo.
Casos particulares contemplan los art s. 2560 y 2566.
III. Especi f i caci n
Concepto: Lo da el art . 2567:
"Adquirese el dominio por la transformacin o especificacin,
cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de
otro con la intencin de apropirselo."
En la nota Vlez pone de manifiesto la controversia exis- Anlisis
t ent e entre dos escuelas en el Derecho romano: la de los sabi-
d
ei
an
<
o IOS 3.1*1'
nianos, quienes daban preponderancia para resolver la cuestin 2567/70
a la mat eri a y la de los proculeyanos quienes, por lo contrario,
ponan el acento sobre el trabajo. Y agrega: "Justiniano procur
resolver la cuestin y no hizo sino crear otras nuevas", puesto
que agreg un elemento ms: que la cosa nueva pudiera reto-
mar la forma primitiva o no, lo que complic el problema.
Pero de paso, diremos que Vlez no slo, y a pesar de criti-
carlo, t oma este elemento de Just i ni ano, sino que todava le
agrega otro nuevo: la buena o mala fe del especificador.
La importancia de la especificacin es prcticamente nul a
teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2412 Cd. Civ., por
cuyo juego el especificador t endr una ms eficaz defensa. Es
decir que las disposiciones que estamos estudiando regirn slo
en el caso de que no resulte aplicable el art . 2412.
Est as normas t en an gran importancia en el Derecho ro-
mano, donde no exista un principio semejante al 2412, que es
de rai gambre germnica, como luego veremos.
A) Anlisis de los diversos supuestos contemplados
Como vimos, Vlez tiene en cuenta dos paut as para decidir
acerca de la propiedad de la nueva especie: que la cosa pueda o
no volver a su forma primitiva y la buena o mal a fe del especi-
ficador.
En un solo supuesto se concede la propiedad de la nueva es-
pecie al especificador, sin perjuicio del deber de indemnizar al
dueo de la materia: si el especificador es de buena fe y la cosa
no puede volver a su forma anterior (art. 2568).
En los dems casos, la ley otorga una opcin al dueo de la
materia para: 1) tomar el nuevo objeto, previo pago al especifi-
cador de su trabajo, si era de buena fe, o slo del mayor valor
que hubi era tomado por ese trabajo, si es de mal a fe; o 2) exigir
el valor de la materia, si es de buena fe el especificador o la in-
demnizacin de todo dao y la accin criminal a que hubiese
lugar, en caso de mal a fe, quedando, en ambos casos, la nueva
especie de propiedad del transformador (arts. 2569 y 2570).
IV. Accesi n: concept o. Anl i si s de l a not a al cap t ul o
"De la accesi n". Anl i si s de l a not a al art. 2571.
Di versas cl ases
Dice el art. 2571:
"Se adquiere el dominio por accesin cuando al guna cosa mueble
o inmueble acreciera a otra cosa por adherencia nat ural o artificial."
Tanto en la nota al respectivo Captulo como en la nota al
2571, se preocupa Vlez de distinguir la propiedad que se tiene
sobre los accesorios de la cosa principal, comprendidos en el pro-
pio ttulo de dominio (art. 2520), de aquellas cosas que el propie-
tario adquiere por accesin, es decir, por un ttulo distinto, a raz
de la "incorporacin de una cosa a otra que nos pertenece".
Slo cuando una cosa distinta se adhiere nat ural o artifi-
cialmente a otra de nuest r a propiedad, podemos decir que
hemos adquirido algo nuevo "a ttulo de accesin", que algo
nuevo se ha agregado a lo que ya se tena. Por el contrario, en
relacin con los accesorios, se es propietario de ellos porque la
propiedad se extiende a los accesorios, y no por un nuevo ttulo.
En el lugar indicado t ambi n Vlez critica al Cdigo fran-
cs, el cual al legislar sobre accesin, regl ament a igualmente
los casos "en que una persona es propietaria de una cosa a ttu-
lo de accesin, y aquellos en que viene a ser propi et ari a por
efecto de la accesin. As, por ejemplo, si soy propietaria de un
327
fundo donde hay un rbol cargado de manzanas, "no puedo de-
cir que ant e todo tengo la propiedad del rbol y separadament e
la propiedad de los frutos. Tengo simplemente la propiedad de
un rbol cargado de hojas y de frutos...". "Conservo y contino
en t ener lo nico que tena: luego, no hay adquisicin de pro-
piedad" (nota al Cap. III "De la accesin").
Diversas clases de accesin
El Cdigo legisla los siguientes supuestos de accesin: alu-
vin, avulsin, especificacin, siembra y plantacin; accesin de
animales domesticados; adjuncin, mezcla y confusin. Pasare-
mos a examinarlas.
A) Aluvin
Junt o con la avulsin son dos formas de acrecentamiento
de los inmuebles por la accin del agua de los ros.
36
1. Condiciones requeridas par a su existencia
Debe t rat arse de terrenos confinantes con ros o arroyos; no
juega este instituto cuando el ro ha sido canalizado y sus mr-
genes estn formadas por diques artificiales (art. 2574), caso en
el cual, el acrecentamiento aprovechara al Estado
37
, por el juego
del art. 2340 inc. 3
o
; ni tampoco en relacin a los terrenos linde-
ros con aguas durmientes (lagos, lagunas, etctera): art. 2578.
Segn el art. 2576:
"La reunin de la tierra no constituye aluvin por inmediata que
se encuentre a la ribera de un ro cuando est separada por una co-
rriente de agua que haga parte del ro y que no sea intermitente."
"Tampoco constituye aluvin: 'Las arenas o fango que se encuen-
tran comprendidas en los lmites del lecho del ro, determinado por la
lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado normal' " (art.
2577).
36
Ms adelante diremos que desde el punto de vista jurdico son lo mis-
mo ros, arroyos y torrentes, es decir que estn sometidos a la misma regu-
lacin legal.
37
Vase Lafaille, 1.1, n. 718; Salvat, op. cit, t. II., n. 830.
328
DERECHOS REALES
Est e ltimo artculo es el que sirve para det ermi nar cul
es el lmite del ro, dnde t ermi na la ribera i nt erna o lecho y
dnde empieza la ribera externa o margen.
Es claro que, como veremos luego, esta norma est ahora en
colisin con el art. 2340 inc. 4
o
, que fija el lmite de la ribera in-
t erna en la lnea de las crecidas medias ordinarias, siendo que el
2577 adopta el criterio de las crecidas mximas ordinarias.
La not a al artculo 2577 indica por qu esas t i erras no de-
ben considerarse aluvin y, en consecuencia, no las adquiere el
ribereo por accesin. "Las arenas o fango est n ent re las ribe-
ras del ro"; es decir, forman part e del ro y son, en consecuen-
cia, del dominio pblico del Estado: art. 2340 inc. 3
o
y 4
o
.
Par a que se produzca el acrecimiento y, en consecuencia la
accesin, es menester que la t i erra no se encuentre separada de
la heredad por una corriente de agua no intermitente que haga
part e del ro, pues de lo contrario y por inmediata que se en-
cuentre a la ribera de ste, no constituye aluvin: art. 2576 que
ya transcribimos, y que es lo que tambin aclara el art. 2581.
El acrecentamiento debe haberse realizado por efecto es-
pontneo de las aguas, pues caso contrario, rige lo dispuesto
por los art s. 2579 y 2580.
Clases El Cdigo contempla dos tipos de aluvin: el aluvin por
de aluvin
a c a
r r e o (art. 2572) y el aluvin por abandono (art. 2573).
Al aluvin por acarreo se refiere el art . 2572.
Aluvin En el aluvin por abandono nos encontramos a su vez con
p
r
dos supuestos:
a an ono j ^ Aquel
e n e
}
CU
Q
e
j
r
f
0 s e r e
cuest a sobre la orilla opues-
t a dejando part e del cauce seco. El cauce deja de ser tal y ya no
formar part e del ro de conformidad al art. 2577 o al 2340 inc.
4
o
. Este caso se designa con el nombre de alveus exsiccatu y es-
t legislado en el art. 2573.
II) Aquel en el cual el ro no corre ms por un determinado
cauce, dejndolo t ot al ment e abandonado, ya sea porque comen-
z a correr por otro cauce o por haberse secado.
Se denomi na a est a situacin alveus derelictus, t ambi n
"cauce seco", "cauce viejo" o "madrejn". No existe ni nguna nor-
ma expresa que regule est a situacin.
2. Propiedad del aluvin
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios ribere-
os del ro o arroyo (art. 2572) porque, como lo dice la nota a la
citada norma:
329
"El lecho del agua corriente no tiene un lmite invariable. Este l-
mite, por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terrenos,
pues, que lindan con los ros, pueden unas veces perder; y es justo que
otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su lmite
sealado. Por otra parte, nadie puede justificar un derecho de propie-
dad sobre los sedimentos que la corriente de las aguas ha puesto a las
orillas del cauce del ro."
Si el terreno de aluvin se forma a lo largo de varias here-
dades "la divisin se hace ent re los propietarios que pueden te-
ner derecho a ella, en proporcin del ancho que cada una de las
heredades presente sobre el antiguo ro" (art. 2582).
Pero si se t r at a de las costas del mar o de ros navegables
38
el terreno de aluvin no pertenece a los propietarios ribereos
sino al Estado (art. 2572). Tampoco ser de propiedad privada
en el caso de que lo que confine con el ro fuere un camino pbli-
co, ya que en ese caso, por ser el Estado el verdadero ribereo,
el terreno accedido le corresponde a l o a la municipalidad
del lugar segn los casos (art. 2575).
Ent endemos que al referi rse a "camino pblico" el art .
2575 menta a caminos del "dominio pblico", ya que, si a pesar
de t r at ar se de un camino ste fuera de propiedad particular,
j ugar a la norma del art. 2572.
39
Caso del "alveus derelictus": Tanto en el supuesto del aluvin
por acarreo como en el del alveus exsiccatus, segn disposiciones
del Cd. Civ. (arts. 2572 y 2573, respectivamente) el acrecenta-
miento de tierra o la part e del cauce que el ro deja al descubier-
to, pertenece a los propietarios ribereos.
Pero, segn ya lo hicimos notar, el supuesto del alveus dere-
lictus no est resuelto por ninguna norma del Cdigo, por lo cual
doctrina y jurisprudencia aplican por analoga la disposicin del
art. 2573: "Los propietarios ribereos del antiguo cauce adquie-
ren el terreno que las aguas abandonaron, a ttulo de accesin".
40
38
Al tratar sobre el rgimen jurdico de las aguas diremos que un ro de-
be considerarse navegable cuando sea fsicamente navegable y de hecho se na-
vegue, aunque no haya resolucin administrativa al respecto; o cuando sea
fsicamente navegable y exista resolucin administrativa declarndolo navega-
ble, aunque de hecho no se navegue.
39
Lafaille, 1.1, n. 717; Salvat, t. II, n. 831.
40
Vase Allende, Derecho de aguas, pgs. 225 y sigs.; Lafaille, t. I, n. 724;
Aubry y Rau, op. cit., pg 203, 3
a
ed., cit. como fuente en la nota al 2573;
C.S.J.N. re re "Pcia. de 13s. As. c/Crdito Ferroviario Inmobiliario S.A.": Fallos,
175:183, donde se resolvi la situacin planteada por el cambio de cauce del
Riachuelo en el ao 1884, a raz de una crecida excepcional.
Allende
41
se pl ant ea la especialsima hiptesis de que un
ro cambie de cauce y ocupe t ot al ment e un inmueble, y luego
de un tiempo, ese mismo ro vuelva a cambiar ot ra vez de reco-
rrido. El pri mer cauce abandonado pertenece a los ribereos
conforme al art . 2573, aplicable por analoga y el nuevo cauce,
al dominio pblico, de acuerdo al art. 2340, inc. 3. Pero, el se-
gundo cauce que fue a su vez abandonado, a quin pertenece?
Haciendo j ugar la norma del art. 2573, pertenecera a los pro-
pietarios ribereos; pero teniendo present e que el dueo del
inmueble t ot al ment e ocupado por este cauce ha dejado de ser
ribereo por esa mi sma razn, al cambiar nuevament e el ro
de recorrido a l, antiguo propietario, nada le corresponder.
El aluvin beneficiar en este caso a los propietarios ribereos
(l no lo es). "En el Derecho estricto, no habiendo una norma
especial que contemple el caso, no hay vacilacin, la respuest a
no puede ser otra que la dada. Pero es evidente que la equidad
se encuent ra en apuros."
3. Posicin de Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni soluciona expresamente el proble-
ma del cauce abandonado:
"El cauce totalmente abandonado de los ros y lagos es bien pri-
vado del Estado. El de los arroyos y pequeas l agunas pertenece a los
propietarios ribereos y si dividen heredades, has t a l a lnea media.
En el primer caso, si no se rei nt egran las aguas por obras, o nat ural -
mente, en el cauce primitivo, se consideran sobrantes de t i erra pblica
y de acuerdo con las leyes respectivas, t endrn los ribereos derecho
preferente a la adquisicin. El importe de esos sobrantes se ent regar
a los propietarios de las heredades en que se hubi er an abierto l as
aguas nuevo lveo, proporcionalmente a la superficie perdida. No ten-
drn derecho a otra indemnizacin" (art. 2411).
Puede resultar criticable esta solucin, teniendo en cuenta
que, conforme a la realidad de nuestro pas, los ribereos con el
nuevo cauce "ganan un ro", mientras que los propietarios ribere-
os del antiguo cauce lo "pierden", lo que puede resultar gravsi-
mo, dada la importancia que para todo tipo de explotacin reviste
el agua. Adems, esta venta con preferencia a los ribereos del
antiguo cauce puede dar lugar a muchas complicaciones.
42
Op. cit.,pg. 233.
Vase Allende, Derecho de aguas, pg. 232.
331
B) Avulsin
1. Condiciones requeridas para su existencia
Mientras que en e] aluvin el acrecentamiento se produce
por la accin insensible, l ent a y paul at i na de las aguas, la avul-
sin se origina en una fuerza sbita. Se produce cuando, a raz
de sta, un ro o arroyo sin distincin ent re navegables y no
navegables lleva una cosa susceptible de adherencia nat ural ,
como tierra, arena o pl ant as y las une (por adjuncin o super-
posicin) a un campo inferior o a un fundo situado en la ribera
opuesta (art. 2583). Si se t r at a de cosas no susceptibles de ad-
herencia nat ur al (por ej.: un arado, maderas, etc.), se aplican
las disposiciones relativas a cosas perdidas.
2. Momento en que se adquiere el dominio:
distintos supuestos
El propietario del fundo del cual se han desprendido las co-
sas susceptibles de adherencia nat ural , conserva su propiedad
y puede reivindicarlas "al solo efecto de llevrselas", dice el
art. 2583 nat ur al ment e, siempre que pueda individualizar-
las, mas este derecho cesar en dos supuestos:
o) Desde que las cosas desligadas por avulsin se adhirie-
ran nat ur al ment e al t erreno ribereo en que fueron a par ar
(artculo 2584).
b) Al prescribir la accin reivindicatora, que par a este su-
puest o especial t i ene sealado un plazo de prescripcin de 6
meses por el art. 4039, Cd. Civ.; ello, an ant es de que se pro-
duzca la situacin del art. 2584.
En ambas hiptesis, el dueo del terreno al que fueron a
par ar esas cosas, adquiere su dominio por accesin.
3. Accin interrogatoria, existe en nuestro Derecho?
El dueo del t erreno al que fueron a par ar las cosas des-
prendidas, no puede pedir su remocin, si el dueo del terreno
de donde se desprendieron no quisiera reivindicarlas, porque la
reivindicacin es una facultad y no una obligacin.
A raz de ello, algunos autores, a fin de hacer cesar la incer-
tidumbre del primero de los propietarios mencionados, antes de
transcurridos los 6 meses de prescripcin del art. 4039, o ant es
de producirse la hiptesis del art. 2584, le otorgan una accin
332
DERECHOS REALES
cont ra el segundo de los propi et ari os individualizados, par a
obligarlo a declarar si reclamar o no esas cosas.
43
Atento su finalidad, se denomina a est a accin interrogato-
ria, y se la pret ende justificar en el principio que surge de la I
a
part e del art . 2516.
Pensamos que esta accin interrogatoria no existe en nues-
tro Derecho, puesto que no aparece, no ya regl ament ada, sino
ni siquiera mencionada en el Cdigo; apart e de que y esto es
lo ms importante el art. 2585 nos est indicando una clara
excepcin al principio del art. 2516 que, en consecuencia, no ju-
gara en este supuesto.
C) Edificacin y plantacin
Por aplicacin de la regla superficie solo cedit (art. 2519) el
dueo del t erreno se hace en principio, dueo de lo edificado o
plantado en l, aunque fuera con materiales ajenos.
Nuestro Cdigo regla distintos supuestos donde se legisla
acerca de la situacin de las partes en punto a derechos e indem-
nizaciones que les corresponden y que veremos a continuacin.
1. Diversos supuestos contemplados.
Reforma del art. 2589, Cd. Civ.
a) Siembra, edificacin o plantacin en terreno propio con
materiales ajenos (art . 2587). El dueo del t er r eno se hace
propietario de lo edificado, sembrado, etc., y de l as semillas,
etc., en todos los casos. Pero si ul t eri orment e est as l t i mas se
separasen, el dueo de las semillas, etc., podr reivindicarlas
si le conviniere.
En cuanto a las indemnizaciones debidas se distingue: si
el edificador es de buena fe, est obligado a pagar al propieta-
rio el valor de las semillas, etc. Si es de mala fe debe, adems,
indemnizar todos los daos y perjuicios que hubi ere causado y
si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusacin criminal.
b) Siembra, edificacin o plantacin en terreno ajeno, con
materiales propios. Si hay buena fe del edificante, "el dueo del
terreno t endr derecho par a hacer suya la obra... previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante... de buena fe,
Vase Salvat, op. cit., t. II, n. 845.
333
sin que ste pueda destruir lo que hubiese edificado..., no con-
sintindolo el dueo del terreno" (art. 2588).
Si hay mala fe por part e del edificante, "el dueo del terre-
no puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las
cosas a su estado primitivo, a costa del edificante... Pero si qui-
siere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el
inmueble" (art. 2589).
Est a ltima norma fue reformada por la ley 17.711 (antes, en
este caso, deba pagar el valor de los materiales y la mano de obra).
Al respecto, dice Borda
44
, a quien recurrimos dado que por haber
intervenido activamente en la Reforma, sus comentarios juegan
ms o menos el papel de "notas", de las que dicha ley carece
45
:
"La solucin de la nueva norma es, indudablemente ms justa.
De lo que en definitiva se trata es de evitar que el dueo se enriquez-
ca sin causa. Por ello es que la indemnizacin debe cubrir todo el ma-
yor valor y nada ms que l. Casos habr en que el mayor valor
incorporado a la propiedad sea inferior a su costo en materiales y ma-
no de obra, lo que ocurrir si la obra es innecesaria, deficiente o intil.
En otros, en cambio, el mayor valor ser sensiblemente superior a los
gastos, como ocurre con una cosecha en pie. En cualquier hiptesis, el
propietario deber pagar el mayor valor."
Si hay mala fe por parte del edificante y del dueo del terre-
no "se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto
respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por
part e del dueo, siempre que el edificio, siembra... se hiciera a
vista y ciencia del mismo y sin oposicin alguna" (art. 2590).
Por su part e, el art. 2591 aclara que:
"Si el dueo de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueo
de los materiales ninguna accin tendr contra el dueo del terreno, y
slo podr exigir del dueo del terreno la indemnizacin que ste hu-
biere de pagar al dueo de la obra."
2. Hiptesis no considerada por el Cdigo: invasin
de t erreno ajeno
El Cdigo no legisla un supuesto que suele present arse con
frecuencia: el de una persona que edifica en su terreno, pero
asi ent a part e de la construccin en terreno vecino.
El dueo del terreno adquiere lo que est construido so-
bre l, o al revs, el dueo del edificio adquiere la propiedad del
"La reforma del Cdigo Civil", ED del 27.5.70.
Vase Allende, op. cit. en nota 32.
334
DERECHOS REALES
terreno? Puede el dueo del t erreno invadido reivindicar esa
part e o exigir la demolicin de la construccin, aunque avance
escasamente sobre su fundo?
Existen legislaciones que solucionan expresamente el pun-
to. As, el art . 938 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942:
"Si en la construccin de un edificio se ocupa de buena fe una por-
cin del fundo contiguo y el propietario de ste no hace oposicin den-
tro de los 3 meses a contar desde el da en que se inici la construccin,
la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias, puede atri-
buir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado. El
constructor est obligado a pagar al propietario del suelo el doble del
valor de la superficie ocupada adems del resarcimiento de los daos."
El art. 192 del Cd. Civ. alemn expresa:
"Si el propietario de una finca en la construccin de un edificio ha
edificado sobre los linderos, es decir, ha invadido los linderos, sin que
le sea imputable dolo o culpa grave, el vecino ha de tolerar la cons-
truccin saliente, a no ser que haya formulado oposicin antes o inme-
diatamente despus de la extralimitacin. El vecino ha de ser
indemnizado mediante una renta de dinero. Para sealar la cuanta
de la renta es decisivo el tiempo de la extralimitacin."
Y el art. 1343 del Cd. Civ. portugus de 1966 dispone:
"Cuando en la construccin de un edificio en terreno propio se ocu-
pe de buena fe una parcela de terreno ajeno, el constructor puede adqui-
rir la propiedad del terreno ocupado si hubieren transcurrido 3 meses a
contar de la iniciacin de la ocupacin sin oposicin del propietario, pa-
gando el valor del terreno y reparando el perjuicio causado, as como el
dao resultante de la depreciacin eventual del terreno restante."
Nuestra
juris-
prudencia
Ent r e nosotros la j uri sprudenci a ha seguido aproximada-
ment e estas paut as, poniendo sobre todo la tnica en el hecho
de que exigir la demolicin de la edificacin, podra constituir
por part e del dueo del t erreno invadido, un abuso del derecho.
Se ha resuelto:
"Si la construccin asentada en un terreno propio penetra parcial-
mente en terreno ajeno, esa situacin no se encuentra legislada en el C-
digo Civil, debiendo solucionarse a travs de la adquisicin de la porcin
de terreno invadido por el edificante, adicionndosele a su precio la su-
ma correspondiente a los diversos perjuicios que sufra el propietario."
46
C.N. Civ., sala Y, 16.6.98, LL, 42.182-S, supl. diario del 13.12.99.
335
"Que los art s. 2588 y sigs., Cd. Civ., prevn el supuesto de que la
edificacin se realice totalmente en terreno ajeno, pero no el caso de
que quien, edificando en fundo propio, ocupe parcialmente y en escasa
medida el del lindero, por lo que en este caso, la decisin debe ser cir-
cunstancial, evitando soluciones antieconmicas o que pudi eran confi-
gurar un abuso del derecho.
47
"Si media buena fe de ambas partes, el edificador debe pagar al
propietario el valor de la superficie ocupada y los daos que de tal me-
noscabo pudieran resul t arl e.
48
"Igual solucin debe darse en el caso de que ambos sean de mal a
fe".
49
La C.N. Civ. sal a C, en fallo del 10 de j ul i o de 1959
50
, resolvi:
"El propietario de un terreno que al levantar una construccin la
asienta parcialmente sobre una franja del lote vecino, procediendo de
buena fe y sin ocasionar mayor perjuicio al lote invadido, cuyas dimen-
siones no han sido alteradas mayormente, slo est obligado a pagar el
precio de la superficie ocupada sin que corresponda obligarlo a demoler
lo hecho, porque ello sera una solucin antieconmica y contraria a la
equidad. El propietario que deja que su vecino construya avanzando
sobre el propio terreno, concierta tcitamente con l la venta de la par-
te que resulte ocupada, sobre todo cuando no prueba que haya estado
ausente o impedido de evitar que la edificacin se llevara a cabo. De
ah que en tal situacin se haya desestimado siempre su pretensin de
reivindicar la porcin invadida y que no se imponga al edificante la
obligacin de demoler lo que ha construido a vista y paciencia del due-
o de la tierra, pues ello importara tanto como premiar la mal a fe."
Par a ciertos aut ores
51
habr a que hacer una distincin:
1) Si el invasor es de mala fe, no merece proteccin. El in-
vadido podra entonces, exigir la demolicin, amn de los daos
y perjuicios.
2) En todos los dems casos, es decir, si el edificante es de
buena fe y el dueo del terreno invadido de mal a fe, o si ambos
son de mala fe o ambos de buena fe, el invasor deber pagar al
invadido el valor del terreno, quedando propietario de ste y de
lo edificado, limitndose el derecho del invadido a percibir ese
precio del terreno, sin que pueda exigir la demolicin, ni pre-
t ender la propiedad de lo edificado sobre su terreno, por hacer
part e de su edificio.
47
C. Civ. 2
a
, fallo del 12.9.40: JA, 72-97.
48
C. Civ. I
a
, Cap.: JA, 1947,1-117; C. Civ. 2
a
, Cap.: JA, 50-519; C. N. Paz,
Sala IV: JA, 1947,1-240; C. I
a
, La Plata: JA, 1947,1-106.
49
C. Civ. 2
a
, Cap.: JA, 61-138; C. Apel. Rosario: R. S. F., 1-291.
50
La Ley, 97-181.
51
Salvat, op. cit, t. II, n. 875.
336 DERECHOS REALES
El Anteproyecto Bibiloni dispone en el art. 2393:
"Cuando el propietario de un fundo ha construido un edificio en el
que, sin dolo o negligencia grave de su parte, ha invadido la propiedad
vecina, el dueo de sta debe tolerarlo, a menos que se haya opuesto
antes o en el momento en que su lmite fue excedido. Ser indemniza-
do el perjudicado, segn lo prevenido en el art. 2390
52
y el terreno ocu-
pado pasar al dominio del que construy, a menos que ste se
allanare a retirar la construccin. Si la parte de la heredad vecina fue-
ra de la construccin resultare insuficiente para una utilizacin o
construccin de explotacin normal, o quedase perjudicada, la ya exis-
tente, su propietario podr exigir la adquisicin total. Si no se abonase
el precio en cualquiera de los casos, podr ser obligado el constructor a
la demolicin y la expropiacin quedar sin efecto."
En el mismo sentido, el Proyecto de 1936 (art. 1477) y el
Anteproyecto de 1954 (art. 1510).
D) Adjuncin, mezcla y confusin: concepto
Anlisis de la nota al art. 2594
Es una forma de adquisicin del dominio por accesin, que
se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a
distintos propietarios, de tal modo que forman un solo cuerpo,
siempre que no haya habido acuerdo entre los propietarios, pues
en tal caso, la nueva cosa pertenecera a ambos en condominio.
Cuando las cosas uni das no forman un solo cuerpo, cada
dueo conserva su propiedad. Vlez da un ejemplo de este su-
puesto en la nota al art. 2594:
"...una mano de oro se ha unido con plomo a una estatua de oro. No es
entonces un solo cuerpo, pues que una materia extraa separa las co-
sas unidas. En tal caso, cada uno retiene su propiedad."
En la adjuncin las dos cosas muebles se unen sin fusionarse
(ej.: una perla que se engarza con platino para hacer un anillo).
En la mezcla y la confusin, hay fusin de ambas cosas y
ordinariamente no podrn separarse; la mezcla se refiere a s-
lidos (ej.: dos medidas de trigo de distintos dueos); la confu-
sin, a lquidos (ej.: vinos de diferente calidad pertenecientes a
dos personas distintas).
52
El art. 2390 del Anteproyecto Bibiloni reproduce nuestro actual 2511,
Cd. Civ., relativamente a la indemnizacin.
337
Este tipo de adquisicin, al igual que la especificacin, ha
perdido la i mport anci a que tuvo en el Derecho romano. En
efecto, no existiendo all una norma segn la cual en mat eri a
de muebles la posesin de buena fe es ttulo de dominio, todos
los supuestos deban regl ament arse detalladamente.
Ent re nosotros, en la mayor part e de los casos, resul t ar
de aplicacin el principio del art. 2412, en lugar de las reglas
que analizamos.
En la nota al art. 2594 Vlez, siguiendo a Marcado, explica
que los normas de los artculos siguientes slo resul t arn aplica-
bles cuando deje de j ugar el mencionado principio del art. 2412,
es decir, en caso de mala fe o de cosas robadas o perdidas. Agre-
ga, adems, que para que resulten aplicables las normas de la
"adjuncin, etc., no exige la buena fe, como lo exigen el Cd. de
Chile y el Proyecto de Garca Goyena, porque en todo caso el due-
o de una de las cosas no debe enriquecerse con la cosa de otro.
Podr exigir daos y perjuicios y tambin la accin criminal, si
hubiere lugar". La otra razn es que, como ya dijimos, un caso de
buena fe j ugar el art. 2412 y no estas disposiciones.
La adjuncin aparece legislada en los art s. 2594/96.
La mezcla y la confusin en los art s. 2597/98/99 y 2600.
E) Accesin de animales
Como dijimos al ocuparnos de la "Caza", en punto a anima-
les, Vlez sigue al Esbogo de Freitas, que los distingue en: salva-
jes, domsticos y domesticados, otorgndoles a cada categora un
rgimen propio. As:
Animales salvajes son los que "viven nat ural ment e libres,
sin dependencia del hombre" art. 390 del Esbogo. Estos son
los nicos susceptibles de apropiacin a t ravs de la caza (el
art . 2527 Cd. Civ. los l l ama "animales de caza") porque son
res nullius. Ej.: un jabal, un lobo.
Animales domsticos, son "los que pertenecen a las especies
de los que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre"
art. 391 del Esbogo. Ej.: una gallina, un perro. Luego veremos
que a estos animales se les aplican las normas comunes a todas
las cosas muebles, es decir, se rigen por el principio del art. 2412.
Animales domesticados son "los animales salvajes que se
han subyugado a la dependencia del hombre. Mientras conser-
var en ese hbito, sern reput ados ani mal es domsticos; per-
dindola, sern reputados salvajes" art. 392 del Esbogo. Ej.:
el jabal o el lobo del ejemplo anterior, si he logrado amansarlos.
338
DERECHOS REALES
Nuestro Cdigo regula el rgimen de estos animales en los art s.
2592 y 2593, dentro del captulo destinado a la accesin:
"Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emi-
graren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo
de ste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de al-
gn artificio para atraerlos. El antiguo dueo no tendr accin alguna
para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnizacin" (art. 2592).
"Si hubo artificio para atraerlos, su dueo tendr derecho para
reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contra-
rio, tendr derecho a ser indemnizado de su prdida" (art. 2593).
El art . 2605, por su part e, establece que "la propiedad de
los animales salvajes o domesticados se pierde cuando recupe-
r an su ant i gua libertad o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueo".
V. Tradi ci n trasl ati va de domi ni o: concept o
La tradicin es un modo de adquirir el dominio en forma
derivada. Vlez, apartndose del Derecho francs, al que criti-
ca, estableci en el art. 577 que antes de la tradicin de la cosa
el acreedor no adquiere sobre ella ni ngn derecho real. Vale
decir que la tradicin no slo es un modo de adquirir el domi-
nio, sino tambin los dems derechos reales (excepcin hecha
de la hipoteca y del censo consignativo, en los que la cosa per-
manece en poder del constituyente. En las servidumbres el pri-
mer uso de la servi dumbre "tiene l ugar de tradicin" art .
2977). Tambin es un modo de adquirir la posesin segn
la vimos y aun la tenencia.
Vamos a est udi ar aqu los requisitos que debe r euni r la
tradicin para t rasl adar el dominio de la cabeza del tradens a
la del accipiens. En cuanto a la forma en que debe cumplirse,
nos remitimos a cuanto hemos dicho al t r at ar la adquisicin de
la posesin por tradicin.
A) Derecho romano: breve resea histrica
Tres eran los modos de adquisicin de la propiedad en for-
ma derivada, por acto o negocio jurdico, en el Derecho romano
clsico: la mancipatio, la in iure cessio y la traditio. Es decir,
que no bast aba el acto jurdico obligacional par a t rasl adar la
propiedad, sino que adems, era necesario el cumplimiento de
alguno de los t res modos indicados.
339
La traditio que se cumpla con la ent rega material de la
cosatrasmita la propiedad cuando la cosa era nec mancipi y
la entrega se efectuaba en base a un negocio reconocido por el
derecho civil (era la iusta causa), como por ej., una donacin,
reconocida por el derecho civil como fundamento de la adquisi-
cin de la propiedad por part e del donatario.
Si la cosa era mancipi, la traditio slo trasmita la propie-
dad "bonitaria" (el accipiens slo tena la cosa in bonis), es decir
que, a pesar de existir iusta causa el accipiens no se converta en
propietario, sino solamente en poseedor; pero con el transcurso
del tiempo y a travs de la usucapin, devena propietario. Sin
embargo, durante el plazo de la usucapin, el pretor protega al
propietario bonitario con la misma amplitud que al quiritario.
53
En el Derecho justinianeo desaparecen la mancipatio y la
in iure cessio, restando slo la tradicin como modo de adquisi-
cin derivado de la propiedad.
B) Derecho francs y anlisis de la nota al art. 577
de nuestro Cd. Civil
El Derecho francs conoci y aplic el sistema tradiciona-
lista a part i r de la recepcin del Derecho romano: para trasmi-
t i r el domi ni o a m s del act o j ur di co obl gaci onal , er a
necesaria la entrega de la cosa. Pero con el correr del tiempo se
consider cumplida la tradicin mediante el empleo de frmu-
las a t ravs de las cuales el t radent e (vendedor, donante, etc.)
se daba por desposedo y el accipiens (comprador, donatario,
etc.) se tena por puesto en posesin clusula desaisine-saisi-
ne; vale decir que la tradicin se transform en una ficcin.
Por ello fue que el Cdigo Napolen estableci que la pro-
piedad se t rasmi t a por la sola fuerza de la convencin, sin que
fuera menest er la ent rega mat eri al ar t s. 711 y 1138: la
clusula desaisine-saisine se consider sobreentendida en todos
los contratos. As, por ejemplo, celebrado un contrato de com-
pravent a, sin otro requisito ms que el contrato, se consideraba
transferido el dominio.
En la nota a nuestro art. 577 Vlez critica severamente al Nota
Cd. francs, el cual para nada tiene en cuenta que el dominio es e^es
"en esencia un derecho absoluto y sus correspondientes obliga- cdigo
ciones comprenden a todos los individuos" y "no se concibe que
Vase Jrs-Kunkel, Derecho privado romano, pg. 181, ed. 1965.
340
DERECHOS REALES
una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce".
Por ello es que "se comprende desde el primer momento que el
derecho real debe manifestarse por otros caracteres. . . que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser t an vi-
sibles y t an pblicos cuanto sea posible". Hace not ar asimismo
que el Derecho francs hubo de volver sobre sus pasos, desde que
a fin de solucionar los problemas que acarreaba la falta de publi-
cidad de las trasmisiones, instituy en el ao 1855, un registro
donde deban transcribirse los ttulos traslativos de dominio, a
fin de que las trasmisiones pudieran oponerse a terceros.
54
En
resumen: entre las partes, el contrato t rasmi t e el dominio, para
los terceros, es menester la transcripcin en el registro.
En mat eri a de muebles, por su part e, el principio de la ad-
quisicin por el solo contrato se debe combinar con la regla de
que "la posesin vale ttulo".
Son todas estas las razones por las cuales Vlez, siguiendo
a Frei t as, a quien cita expresamente (lo que es raro) establece
el principio consagrado en el art . 577: ant es de la tradicin y
malgrado el acto obligacional, no hay derecho real, no ya slo
respecto a terceros, sino ni siquiera entre l as part es.
Es claro que el Esbogo, como luego veremos, dispone que
en mat eri a de inmuebles "La tradicin... al efecto de t rasmi t i r
derechos reales sobre los mismos o de constituirlos y trasmitir-
los, se j uzgar hecha por la transcripcin en el R egistro Con-
ser vat or i o de los r espect i vos i ns t r ume nt os pbl i cos, an
cuando el t rasmi t ent e no haya hecho al adqui rent e tradicin
efectiva de los inmuebles" (art. 3809 del Esbogo).
Entre nosotros la tradicin desempea no slo una funcin
de publicidad sino tambin constitutiva del derecho real: no
existe derecho real ni entre part es ni frente a terceros antes de
la tradicin.
C) R equisitos de la tradicin t rasl at i va de dominio
Nos referiremos aqu a los requisitos que debe reuni r la
tradicin par a que sea t rasl at i va de dominio, pues, al estudiar
la adquisicin de la posesin ya hemos visto la forma en que
ella debe cumplirse par a que se tenga por operada.
Los requisitos mencionados son tres: 1) que el tradens sea
propietario de la cosa; 2) que tradens y accipiens t engan capaci-
54
Este rgimen es el que rige actualmente con las modificaciones intro-
ducidas por las leyes del 30.10.1935 y del 4.1.1955.
341
dad y 3) que la tradicin se efecte por ttulo suficiente para
t rasmi t i r el dominio.
1. Propiedad de l a cosa. Derechos que pueden t rasmi t i rse
"Para que la tradicin traslativa de la posesin haga adquirir el do-
minio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que
tenga capacidad para enajenar y el que la reciba ser capaz de adquirir."
Y segn el art . 2603:
"Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin,
son los que son propios del que la hace."
Nat ural ment e que aqu deber tenerse presente el princi-
pio de la convalidacin, establecido por el art. 2504 y que opor-
t unament e estudiamos.
a) Implicancia del art. 3270, Cd. Civ.
Est a ltima disposicin (art. 2603) est en armona con el
principio del nemo plus iuris consagrado por el art . 3270, uno
de cuyos corolarios es, precisamente, la disposicin que esta-
mos estudiando.
El principio del art. 3270 es de una lgica ilevantable, pero
reconoce excepciones, aun dentro del Cdigo Civil
55
as consa-
gradas en aras de la seguridad jurdica y de la necesidad de pro-
teger a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso.
b) Implicancia del art. 1051, Cd. Civ.
Como vimos, par a que la tradicin tenga la virtualidad de
t r asmi t i r el dominio, el tradens debe ser propietario, puesto
que de lo contrario, no podra t rasmi t i r aquel derecho: art s.
2601 y 3270 Cd. Civ.
Sin embargo, a veces, la tradicin hecha por un no propie-
tario a non domino puede hacer adquirir la propiedad al
accipiens y entonces t endr amos una persona que adquiere un
derecho mejor que el que tena quien se lo trasmiti y que, por
la tradicin se habr an t rasl adado derechos que no son "los pro-
pios del que la hace".
55
Aunque al respecto, no todos los autores estn de acuerdo. Vase por
ej., Molinario, Alberto D., su estudio en ED, 7-179 para quien no existen tales
excepciones.
342
DERECHOS REALES
Tal es lo que sucede por la aplicacin del art . 1051 del Cd.
Civ., reformado por la ley 17.711.
La pri mera part e de est a norma sobre la que volveremos
al t r at ar de la accin reivindicatora es un corolario del art.
3270: si ent re los antecedentes del ttulo de quien en la actuali-
dad se dice propietario existe un acto nulo o anulable, este ttu-
lo est ar afectado por el vicio del antecesor y aqul que se vio
privado del dominio en virtud del acto viciado, podra solicitar
se declarara la referida nulidad y, cado el acto, caeran t am-
bin todos los posteriores que en l tuvieron su basamento; es
decir que las sucesivas tradiciones no habr an tenido virtuali-
dad de t rasmi t i r el dominio por aplicacin del art . 2603 si-
no t an slo habr an transferido la posesin. En consecuencia, el
que obtuvo la declaracin de nulidad del acto se considerara
como que nunca ha perdido la propiedad y, por lo t ant o, podra
reivindicar de quien actualmente t uvi era la cosa en su poder
art. 2758, que concreta el ius persequendi del dominio.
Pero, segn la part e final del art. 1051 nuevo, la reivindi-
cacin se detendr frente a un subadqui rent e de buena fe y a
ttulo oneroso.
56
Ejemplo: Juan, propietario de un inmueble, lo vende a Pa-
blo, vctima de la violencia de ste (acto anulable). A su vez,
Pablo lo vende a Diego, hacindole la pert i nent e tradicin, ig-
norando ste en absoluto la violencia que Pablo ejerci sobre
Juan. Diego es, en consecuencia, subadqui rent e de buena fe y a
ttulo oneroso (compraventa).
Tiempo despus Juan inicia un juicio en el cual logra que
se decrete la nulidad de la vent a que hiciera a Pablo. Si se apli-
caran los arts. 2603 y 3270 y la I
a
part e del 1051, estando el in-
mueble actualmente en posesin de Diego, Juan podra ejercer
contra l accin reivindicatora. Mas aqu ent ra a j ugar la lti-
ma part e del 1051 y la reivindicacin de Juan se detiene, de-
biendo resolverse en una accin de daos y perjuicios contra
Pablo (arg. art. 2779).
Por lo t ant o, Diego ha adquirido un derecho mejor que el
que t en a Pablo, que se lo trasmiti. Ent re dos valores: la pro-
piedad por un lado y la seguridad de las transacciones y la pro-
teccin debida a la buena fe y al ttulo oneroso, la ley ha optado
por estas ltimas.
56
Bien que el artculo no dice propiamente tal cosa, sino que declara a
"salvo" los derechos de tales personas, lo que lleva a algunos por ej., Moli-
nario, Alberto D. a pensar que esos derechos que se dejan a salvo son los que
surgen de la garanta de eviccin y que ante ellos no se detendra la accin
reivindicatora.
343
2) Capacidad de las part es. Qu capacidad es exigida?
Juri sprudenci a
El 2601 exige que el tradens t enga capacidad de enajenar y
el accipiens capacidad de adquirir.
En punto a capacidad requerida par a realizar la tradicin
t rasl at i va de dominio, poniendo especialmente el acento sobre
la del accipiens se han sostenido dos posturas:
1) La que por aplicacin del art. 2392 considera que, tenien-
do la tradicin por objeto hacer adquirir la posesin, basta que
se t enga el discernimiento que dicha norma exige
57
. Par a su es-
tudio, nos remitimos a cuanto dijimos acerca de la capacidad en
la adquisicin de la posesin.
2) Par a otros, cuyo pensamiento t ambi n vertimos en el si-
tio indicado, siendo la tradicin un acto jurdico, ser menester
que las part es tengan la plena capacidad civil.
58
Por otro lado, si bien el Cdigo en ni ngn lugar explcita
en qu consistira la "capacidad de enajenar" y "de adquirir",
cuando se t r at a de actos de disposicin pat ri moni al , ha sido
siempre riguroso en punto a la exigencia de la capacidad.
La jurisprudencia, en general, por esta ltima postura, co-
mo ya lo vimos al t r at ar de la adquisicin de la posesin
59
, ha
considerado que el 2392 que slo requiere discernimiento
rige los supuestos de adquisicin uni l at eral de la posesin; y
que cuando se t r at a de adquisicin derivada caso de la tradi-
cin resulta exigible la plena capacidad civil y no el simple
discernimiento, que puede existir sin capacidad. (Ej.: un demen-
te declarado tal en juicio, en sus intervalos lcidos tiene discer-
nimiento, aunque es un incapaz absoluto).
3. Ttulo suficiente. Qu se entiende por tal?
La tradicin, para ser t rasl at i va de dominio, debe tener su
57
As opinan, entre otros, Lafaille, op. cit., t. I, n. 648; Siperman, A., La
tradicin traslativa de dominio, pg. 20, ed. Perrot, 1962.
58
As, Salvat, t. II, nms. 896/7; Segovia, El Cdigo Civil..., t. II, pg.
108, nota 154, ed. 1881, para quien en cada caso deber examinarse la capaci-
dad exigida para la celebracin del acto jurdico que sirve de fundamento a la
tradicin.
59
As, C. N. Civ., sala F, fallo del 6.9.60: JA, 1961, 111-65, autos "Pulido,
Angela Prez de y otro s/sucesin"; tambin S. C. Bs. As., fallo del 22.9.64: La
Ley, 117-336.
344 DERECHOS REALES
causa eficiente o su fundamento en un ttulo suficiente, de con-
formidad con el art. 2602.
Se entiende por ttulo suficiente, a estos efectos, el acto
jurdico revestido de t odas l as condiciones de fondo y forma
exigidas por la ley y que sea apto o idneo par a servir de fun-
dament o o base a la t rasmi si n del dominio.
Por lo general, se t r at ar de un contrato: as, sera ttulo
suficiente, el contrato de compraventa (si se refiriera a inmue-
bles, i nst rument ado en escritura pblica), el de donacin, el de
permut a. Pero puede ser otro acto jurdico, como por ej. el pago
por entrega de bienes.
No sera ttulo suficiente por ej. un contrato de locacin o
de comodato, pues estos contratos slo pueden servir de antece-
dente de un derecho personal y de una trasmisin de la tenen-
cia, pero no del dominio ni de la posesin.
D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la
adquisicin o trasmisin medi ant e la inscripcin
(art. 2505). Efectos de la inscripcin
Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho
real. Es decir que sta cumple una doble funcin: constitutiva
del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la
trasmisin a los terceros.
Es recin luego de cumplidos los dos requisitos: celebracin
del acto jurdico (ttulo suficiente) y tradicin, que el dominio
pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las
consecuencias que ello t rae aparejadas.
La ley 17.711 dej subsistente la tradicin pero, para hacer
oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros (ver
cuanto dijimos en el Captulo 2, apart ado VIII, C) sobre el
art. 2505 posterior a la reforma del Cdigo Civil), como sim-
ple medio de publicidad y sin funcin const i t ut i va, exige la
"inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobilia-
rios de la jurisdiccin que corresponda".
Si bien, como ya vimos, el art. 2505 nuevo, era algo equvoco
en cuanto su pri mera par t e pareca erigir a la inscripcin en
constitutiva del derecho ("no se j uzgar perfeccionada"), incu-
rriendo en contradiccin con la 2
a
parte, por la que se le daba un
fin solamente de publicidad ("no sern oponibles a terceros mien-
t ras no estn inscriptos"), tal equvoco ha quedado borrado poste-
riormente por la sancin de la ley 17.801, tambin nacional, sobre
rgimen de R egistros de la Propiedad Inmueble que, sin ninguna
vacilacin declara en el art. 2 que la inscripcin se exige para la
publicidad y oponibilidad a terceros, de los derechos reales.
345
Resumiendo: a fin de que el dominio se trasmita no basta con
el acto jurdico obligacional, sino que debe cumplirse con la tradi-
cin para tener por operado el traspaso, t ant o entre las partes
(funcin constitutiva de la tradicin) cuanto frente a terceros (fun-
cin de publicidad): art. 577 Cd. Civ. Por su parte, el art. 2609
dispone que "se pierde igualmente el dominio por enajenacin de
la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella, por la tradicin
en las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el ins-
trumento pblico de enajenacin, seguido de la tradicin".
Actualmente, adems, y para poder oponer los derechos rea-
les (en nuestro caso, el dominio) a los terceros, o por lo menos a
ciertos terceros nos remitimos nuevamente a lo dicho al t rat ar
sobre la transmisin de los derechos reales por actos entre vivos
y por causa de muerte Captulo 2, apartado VIII, D) debe ins-
cribirse el respectivo ttulo de trasmisin en el R egistro de la Pro-
piedad Inmueble de la jurisdiccin donde est situado el bien (art.
2505 Cd. Civ., ref., por la ley 17.711 y art. 2 de la ley 17.801 so-
bre rgimen de los R egistros de la Propiedad Inmueble).
E) Puede efectuarse la tradicin ant es de la existencia
del ttulo?
Este problema se origina en el art. 2609, que transcribimos
arriba y segn el cual, en materia de inmuebles, el dominio se
pierde cuando otro lo adquiere por la firma del instrumento p-
blico de enajenacin, seguido de la tradicin.
Parecera que segn la letra estricta del art. 2609 la tradi-
cin, para t rasmi t i r el dominio, debiera hacerse luego del per-
feccionamiento del ttulo.
Es claro que si ant es de dicho perfeccionamiento se efecta
la tradicin, se podr haber transferido la posesin, pero recin
se t endr por consumada la trasmisin del dominio al cumplirse
los requisitos exigidos para la perfeccin del ttulo.
60
As, por ej., en el caso de la tradicin efectuada con base en
un boleto de compraventa, el accipiens adquirir la posesin le-
gtima de conformidad al art. 2355 in fine, segn la reforma
de la ley 17.711, pero de ningn modo el dominio, que recin
se t rasmi t i r cuando se firme la escritura traslativa de dominio:
art. 1184 inc. 1, 1185 al 1187 Cd. Civ.; permaneciendo, mien-
t r as t ant o ese dominio en cabeza del vendedor segn el boleto.
61
60
Aqu esta expresin est usada en el sentido de acto jurdico que sirve
de base a la tradicin, y no en el sentido de instrumento.
61
Vase mi estudio "El poseedor en virtud de boleto de compraventa", en
La Ley, 141-914. Conf. C. N. Civ., sala A, 6.2.76: LL, fallo 73.065.
346
DERECHOS REALES
En el famoso fallo plenario dictado por las Cm. Civ. en
pleno, con fecha 24.12.1940, en autos "Administracin autno-
ma de propiedades municipales el Blanco, Mercedes P. de"
62
,
dijo Barraquero:
"Por otra parte no debe confundirse la tradicin que realiza el
propietario al efecto de transmitir solamente la posesin (art. 2454, Cd.
Civ.) con el instrumento pblico mismo: el dominio de los inmuebles se
pierde despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, segui-
do de la tradicin. Esta es la regla general; pero nada se opone a que el
vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice anticipadamente
la tradicin del inmueble y en ese caso, an no mediando la escritura p-
blica traslativa del dominio, el comprador incorpora a su patrimonio un
derecho: la posesin de la finca, regida por disposiciones propias a esta
relacin jurdica y distintas, cuando no independientes a las del dominio
(conf. arte. 2351 y nota, 2377, 2418, etc., Cd. Civ.)".
63
F) La tradicin t rasl at i va de derechos reales distintos del
dominio. Diversos casos
Principio
general
Caso
especial:
las
servidum-
bres
Excep-
ciones
Siendo el art. 577 Cd. Civ. de carcter general, la tradi-
cin no slo se exige en mat eri a de dominio, sino que tambin
tiene funcin constitutiva en relacin a los dems derechos rea-
les. Es claro que respecto de cada uno de ellos deber ser reali-
zada con base en un ttulo suficiente, es decir, que sea idneo
par a hacer adquirir el derecho real de que se t rat e.
Caso particular es el de las servidumbres, en relacin a las
que, segn el art. 2977, "el uso que el propietario de la heredad
a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene
lugar de tradicin".
Es decir que, en mat eri a de servidumbres, el primer ejerci-
cio importa tradicin.
Hacen excepcin al principio de la tradicin, en el Cd.
Civ., los derechos de hipoteca y censo consignativo, dado que la
cosa gravada permanece en poder del constituyente.
Fuera del Cdigo Civil, encontramos excepciones al princi-
pio de la tradicin en la prenda con registro, la hipoteca naval,
la hipoteca aeronutica, debentures con garant a fija o flotante,
etctera.
62
La Ley, 21-247.
63
Conf. C. N. Civ., sala F, LL, 117-521, que decidi que es indiferente que
la tradicin se haga ant es o despus de la firma de la escritura pblica.
Cap tul o 8
Rgi men jur di co de l as cosas muebl es
y derecho de aguas
SUMAR IO. Part e Primera: Cosas muebles. I. Efectos de la posesin de
cosas muebles: A) Historia y nociones de legislacin comparada. B)
Anlisis detenido del art. 2412: 1. Fuentes; 2. R equisitos exigibles: a)
Posesin, b) Buena fe, c) Cosa no robada ni perdida; 3. Distincin a es-
tablecer segn el poseedor sea a ttulo gratuito u oneroso. Accin rei-
vindicatora: cundo procede: art s. 2767 y 2671; 4. Nat ural eza jurdica
de la adquisicin. C) Artculos 2413 y 2414: corolarios del artculo
2412. D) Excepciones al principio del art. 2412. I. Dent ro del Cd.
Civ.: 1. Cosas robadas o perdidas: a) Principio general, b) Supuestos
de reembolso al tercer poseedor, c) Usucapin; 2. Art. 2415: a) Mue-
bles del Estado general o de los Estados particulares, b) Accesorios de
un inmueble reivindicado; 3. Caso especial del privilegio del locador.
II. Otras excepciones: 1. Buques; 2. Aeronaves; 3. Automotores. R gi-
men jurdico: a) Inscripcin constitutiva; b) "Inscripcin vale ttulo", c)
El requisito de la buena fe, d) Usucapin de automotores: 1. Usuca-
pin "secundum tabulas", 2. Usucapin "contra tabulas", e) Supuesto
de los automotores nuevos, importados o fabricados en el pas; 4. Se-
movientes: a) Antecedentes histricos, b) Cdigo Civil, c) Leyes pro-
vinciales, d) Conclusiones, e) Ley Nacional 22.939; 5. Caballos de
carrera y otros animales de raza: una "excepcin" muy especial. Situa-
cin anterior a la ley 22.939. Sancin de la ley 22.939. Subsistencia de
la ley 20.378. Part e Segunda: Derecho de aguas. I. Importancia del
agua. II. Nat ural eza jurdica del agua. III. Legislacin sobre aguas: A)
Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes de su autonoma.
B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho positivo: 1. Legisla-
cin nacional; 2. Legislacin provincial. IV. Aguas mar t i mas. R gi-
men de su dominio y utilizacin. V. Aguas pluviales: A) Distincin a
establecer segn que caigan en heredades particulares o en l ugares
pblicos. VI. Cursos de agua: A) Clasificacin de los cursos de agua. B)
Elementos constitutivos de los ros. C) Propiedad de los ros: a) R os
interprovinciales. D) Uso y goce de los ros. E) Camino de sirga: anli-
sis de los art s. 2639 y 2640, Cd. Civ.: 1. Nat ural eza jurdica. Juri s-
prudencia; 2. Desde dnde deben comenzar a contarse los 35 metros?;
3. Aspecto constitucional. VIL Vertientes o manant i al es: A) Nat ural e-
za jurdica. Jurisprudencia. B) Aguas que nacen y mueren en un mis-
mo predio. C) Aguas que nacen en una heredad y mueren en otra. D)
Situacin jurdica de las aguas termales o minerales. VIII. Aguas dor-
midas: A) Distintas clases. B) Lagos y lagunas: elementos constituti-
vos. C) Lagos navegabl es . D) Lagos no na vega bl es . IX. Aguas
subt errneas: A) Propiedad de las aguas subt errneas. B) Su utiliza-
cin. C) Problema constitucional.
348
DERECHOS REALES
Part e Pri mera: cosas muebl es
Derecho
romano
Derecho
germnico
Derecho
francs
I. Efectos de la posesi n de cosas muebl es
A) Historia y nociones de legislacin comparada
En el Derecho romano los muebles, al igual que los inmue-
bles, eran reivindicables por el propietario, contra cualquiera
que los t uvi era en su poder, salvo que se hubi era cumplido la
prescripcin adquisitiva.
Por el contrario, en el Derecho germnico, la propiedad de
las cosas muebles se adquira por el simple hecho de la pose-
sin, salvo los casos de robo o prdida. Si el propietario se haba
desprendido voluntariamente de la cosa (por ej., si l a haba de-
positado o prestado) slo tena una accin personal contra aqul
a quien haba confiado la cosa y no contra terceros a quienes es-
te ltimo la hubiera trasmitido. Si, en cambio, la hab a perdido
o se la hab an robado, tena una accin real, que le permita re-
cuperarla de manos de quien la tuviera.
El Derecho francs sufri una curiosa evolucin: en un
principio adopt el sistema del Derecho germnico. Pero en el
siglo XII el renacimiento de los estudios sobre Derecho romano,
propiciado por los glosadores y postglosadores, hace que por to-
dos los pases de Europa se extienda la recepcin de aqul. En
consecuencia, en materia de cosas muebles, volvi a imperar el
principio de la reivindicacin, salvo prescripcin, ya se hubiera
el propietario desprendido de ellas voluntariamente o no.
El trmino de la prescripcin de esta accin reipersecutoria
variaba segn las distintas regiones, entre los 3 y los 30 aos.
Con el correr del tiempo se empezaron a notar los funestos
efectos de la reivindicacin mobiliaria, ya que ella afectaba la se-
guridad y celeridad de las transacciones: la trasmisin de las co-
sas muebles difcilmente deja rastros documentales que permitan
reconstruir su historia jurdica, a fin de apreciar la perfeccin de
los ttulos.
Fue as como en el siglo xvil se comienzan a hacer esfuer-
zos par a volver al sistema originario: la accin reivindicatora
qued eliminada para los casos de abuso de confianza o viola-
cin de un depsito
1
y slo subsisti en supuestos de robo o pr-
1
Porque habiendo seguido el propietario la fe del depositario, no era justo
perjudicar por esta confianza al tercer adqui rent e de buena fe: Valin, comenta-
dor de la Coutume de La Rochelle, cit. por Planiol, Traite elmentaire de Droit
Civil, t. II, n. 2471, ed. 1904.
RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 349
dida. Surge as la mxima: "En fait de meubles la possession
vaut titre"
2
, que recibe su consagracin definitiva en el art .
2279 del Cd. Civ. francs:
"En materia de muebles, la posesin vale ttulo. Sin embargo
aquel que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa, puede reivin-
dicarla durante 3 aos, a contar desde el da de la prdida o del robo, con-
tra aquel en manos de quien la encuentre, salvo a ste su recurso contra
aquel de quien la tuvo."
Legislacin comparada
3
El art. 932 del Cd. Civ. alemn recibe, naturalmente, el prin-
cipio tradicional del Derecho germnico; la reivindicacin de cosas
muebles no es procedente contra el tercer adquirente de buena fe,
salvo el caso de cosas robadas o perdidas art. 935, para las
que rige la usucapin decenal, si existe buena fe: artculo 937.
Sigue las mi smas aguas el Cd. Civ. y Com. italiano de
1942: arts. 1153/54.
4
En cambio, el Cd. Civ. portugus de 1966 det ermi na en el
art. 1268, ap. I, una presuncin de propiedad a favor del posee-
dor, pero simplemente iuris tantum. Se legisla, en cambio deta-
lladamente, la usucapin mobiliaria: arts. 1298 al 1301.
B) Anlisis detenido del art . 2412
El art. 2412, cabeza del captulo que lleva el epgrafe "Efec-
tos de la posesin de cosas muebles", establece:
"La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del po-
seedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repe-
ler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido
robada o perdida."
1. Fuentes
I nmedi at ament e se echa de ver que nuest r o Cdigo se
i nspi ra en el francs; aunque se cita a diversos comentadores
2
Atribuida por algunos a Bourjon, Le droit commune de la France et la Cou-
tume de Paris rduit en principes, escrita en 1747, quien, sin embargo, no se titula
a s mismo creador de la misma, sino que simplemente manifiesta resumir con
ella la jurisprudencia de un importante tribunal francs, el Chatelet de Pars.
3
Par a un examen ms detallado, vase Mariani de Vidal, Marina, Rgi-
men jurdico de las cosas muebles, especialmente Ttulo V, ed. Zavala, 1973.
4
Vase Messineo, op. cit., t. III, pg. 352.
350
DERECHOS REALES
del mismo, como Troplong, Marcada, Durant on y Aubry y R au,
la fuente primigenia, y a veces literal de las normas que inte-
gran este pequeo Captulo, es la obra de los dos ltimos au-
tores citados.
5
2. R equisitos exigibles
La norma en anlisis establece una presuncin de propie-
dad respecto, de las cosas muebles, a favor de quienes renan
dos requisitos: posesin y buena fe. Adems, la cosa no debe
ser ni robada ni perdida.
a) Posesin
Se la requiere, en el sentido del art. 2351. R ecordemos que
algunos autores y la jurisprudencia sostienen que por aplica-
cin del art. 2363 "posee porque posee" la posesin se pre-
sume iuris tantum siempre que exista corpus.
b) Buena fe
La define, como ya vimos, el art. 2356 (conc. el art. 4006).
Tambin se presume iuris tantum: art. 2362 Cd. Civil.
c) Cosa no robada ni perdida
Siguiendo la t radi ci n germni ca y francesa, Vlez slo
considera aplicable la presuncin de propiedad cuando el pro-
pietario se hubi era desprendido vol unt ari ament e (aunque la
voluntad estuviera viciada) de la cosa. Pero no en caso de que
no hubiera habido un t raspaso voluntario de la posesin.
Ms adelante nos detendremos sobre este aspecto.
3. Distincin a establecer segn el poseedor sea a ttulo
gratuito u oneroso. Accin reivindicatora: cundo
procede? Arts. 2767 y 2671 Cd. Civil
El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en
5
De su Cours de Droit Civil Frangais, Vlez tuvo en sus manos la tercera
edicin, donde los autores vierten sus puntos de vista personales, a diferencia
de las ediciones anteriores, que eran meras traducciones de la obra del alemn
Zachariae, con muy pocas doctrinas propias.
consecuencia, el poder de repeler cualquier accin de reivindi-
cacin de la cosa.
6
Pero si examinamos las normas relativas a la accin rei-
vindicatora, no encontramos con el art. 2767 que declara que:
"La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de
buena fe de una cosa mueble que hubiese pagado el valor a la persona
a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella, para
guardarla o para cualquier otro objeto."
O sea que "para repeler la accin reivindicatoria" del propie-
tario, es necesario que el poseedor la haya adquirido a ttulo one-
roso, pues si lo fue a ttulo gratuito, segn lo que resul t a "a
contrario" del art. 2767 y lo dispuesto por la 2
a
part e del 2778, la
reivindicacin es procedente, a pesar de la posesin de buena fe.
Ahora bien, segn el art . 2412 los nicos requisitos que de-
ben reunirse para dar lugar a la presuncin de propiedad son:
la posesin y la buena fe; slo para paralizar la accin reivindi-
catoria, es decir, slo frente al propietario anterior se requiere,
adems, el ttulo oneroso.
En resumen: el poseedor de buena fe es propietario frente
a todos, la haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito, pero en
el ltimo caso no lo ser frente al propietario, por el juego del
art . 2767.
7
Parece que tal ha sido el pensamiento del Codificador, al
t ener buen cuidado de separar el 2767 accin reivindicatoria
del propietario del art. 2412, que es el que otorga la propie-
dad. De lo contrario, bien magra ut i l i dad pr est ar a el 2412,
pues no sera ya la posesin la que servira de base par a otor-
gar el dominio, sino el haber llegado a ser poseedor por una ad-
quisicin a ttulo oneroso.
Lo que exponemos tiene una gran importancia prctica en
la hiptesis de que el pleito no se entable con el propietario.
Supongamos que el poseedor de buena fe, pero a ttulo gratui-
to, sea desposedo por un tercero. Podr reivindicar la cosa es-
te adquirente a ttulo gratuito, amparndose en el art. 2412?
Pensamos que s, porque respecto a los terceros no juega la exi-
gencia del ttulo oneroso, que slo ser necesario cuando se in-
t ent e paralizar la accin del propietario, o mejor dicho, anterior
propietario.
8
6
Provenga del propietario, de un usufructuario o de cualquier titular de
un derecho real: vase mi obra cit. en nota 3, Tt. II, Cap. II.
7
Vase Allende, Panorama..., pg. 55.
8
Vase mi obra cit. en nota 3, Tt. II, Cap. II, 1, A.
352
DERECHOS REALES
Confirma esta posicin, la segunda par t e del art . 2778, que
establece que procede la accin reivindicatora sea la cosa mue-
ble o inmueble, contra el actual poseedor que la hubiese de un
enajenante de buena fe y siendo l mismo de buena fe, "si la hu-
bo por ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a resti-
t ui r l a al r ei vi ndi cant e. . . ". A fortiori, ent onces, procede l a
reivindicacin si el enajenante fuere de mal a fe y el ttulo de
trasmisin gratuito.
9
Tambin la confirma el art . 597:
"Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar cosas ciertas
tuviere por fin restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor
hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o constitu-
cin de prenda, el acreedor no tendr derecho contra los poseedores de
buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubie-
se perdido. En todos casos lo tendr contra los poseedores de mala fe."
As como el art. 2671:
"La revocacin del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto
contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignorati-
cios, sino cuando ellos, por razn de su mala fe, tuvieren una obliga-
cin personal de restituir la cosa."
Con- Consecuencia de todo lo expuesto es que, siempre que media-
ciusin
r a u n a
trasmisin a ttulo oneroso, aunque se haya adquirido de
un no propietario, el poseedor se convierte en propietario y el an-
terior dueo pierde el dominio.
De modo tal que si el poseedor que ahora es el nico y
verdadero propietario enajena la cosa a un tercero a ttulo
gratuito, o si este adqui rent e es de mala fe, el anterior propie-
tario no t endr accin reivindicatora contra ellos, puesto que
la perdi al perfeccionarse el dominio en cabeza del poseedor,
por obra del art. 2412 y del 2767 y porque, al existir ste en sus
manos, las trasmisiones que efecte no podrn ser at acadas.
10
Ej.: Juan ent rega en depsito una cosa a Pedro. Est e la
vende y la entrega a Pablo, quien la adquiere con el pleno con-
vencimiento de que Pedro es el propietario.
Pablo se ha transformado en propietario?
En virtud de la t rasmi si n que le efectu Pedro no, porque
Pedro no era propietario: arg. art s. 2601 y 2603 Cd. Civ. En
9
El caso en que el adquirente fuera a ttulo oneroso est resuelto por el
art. 2767, que no exige buena fe en el enajenante, conforme con su fuente, el art.
3880 del Esbogo.
10
Vase Saleilles, De lapossession des meubles, pg. 70, n. 3, ed. 1907.
vi rt ud de la ley s: art s. 2412 y 2767 Cd. Civ. Por aplicacin de
tales normas, Pablo ha adquirido el dominio de la cosa y Juan
lo ha perdido, puesto que ya no podr recuperarl a ms, al es-
t arl e vedada la accin reivindicatora.
Ahora bien, si Pablo le dona la cosa a Diego, renacera la
accin de Juan para recuperar la cosa, ya que Diego no reuni-
r a la calidad exigida por el 2767? (ttulo oneroso).
Pensamos que no, puesto que habiendo Pablo adquirido el
dominio en virtud de los art s. 2412 y 2767 Cd. Civ. y habin-
dolo perdido, en consecuencia, Juan (arg. art. 2508 Cd. Civ.),
las trasmisiones que Pablo realice sern perfectas.
11
Y nat ural ment e que, siendo la adquisicin del poseedor ac-
t ual una adquisicin originaria ya que su ttulo emana de la
ley y no de la trasmisin el dominio lo adquiere el poseedor
de buena fe libre de cargas.
Es por ello que si la cosa hab a sido dada en usufructo, por
ej., el usufruct uari o no puede pr et ender que el poseedor de
buena fe reconozca su derecho. Es lo que se desprende del pro-
pio 2412 cuando expresa que el poseedor puede "repeler cual-
quier accin de reivindicacin" y no slo la del dueo.
12
Cabe sealar por ltimo que, desde que la presuncin de
propiedad del art. 2412 del Cdigo Civil slo exige que se posea
la cosa de buena fe, el que pret enda que fue adquirida a ttulo
gratuito debe probarlo.
13
Las acciones de daos y perjuicios a las que la aplicacin
de todas estas normas, as como las que hemos de ver en punto
a cosas robadas y perdidas, son regidas por los principios co-
munes (arts. 2779 y 2780 Cd. Civ.).
4. Nat ural eza jurdica de la adquisicin
Es de rigor recordar aqu las t res clsicas teoras que se
ha n sostenido acerca de la nat ur al eza j ur di ca del principio
11
En forma impecable, tal solucin consagrada por el art. 3882 del
Esbogo de Freitas. Vase Bibiloni, Anteproyecto, t. III, pg. 243, ed. cit; Messi-
neo, op. cit., t. III, pgs. 345/46.
12
Vase Aubry y Rau, pg. 105, n. 3; Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 242;
sobre el mbito de aplicacin de las acciones reales, vase Allende, Panora-
ma. .., pgs. 288 y sigs.
13
CNCiv., sala H, 21.8.98, LL, supl. diario del 29.10.99; Lpez de Zavala,
F., Derechos reales, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 253; Kiper, C, "Rgimen de las
cosas muebles", Revista Jurdica dla Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales (UCES), Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, n 2, otoo-in-
vierno 2000, p. 108.
354 DERECHOS REALES
contenido en el art . 2279 Cd. francs, que no es otro mutatis
mutandi que el de nuest ro 2412. As:
a) Segn algunos, se t rat ar a de una prescripcin instant-
nea.
14
Est a tesis pudo t ener su origen en el hecho de que en el
Cd. Civ. francs, el art . 2279 est ubicado en el ttulo referen-
t e a la prescripcin, bajo el epgrafe "Algunas prescripciones
particulares". Mas se ha batido act ual ment e en ret i rada aun
entre los mismos franceses, puesto que los trminos "prescrip-
cin i nst ant nea" son contradictorios, ya que uno de los ele-
mentos de la prescripcin es, precisamente, el tiempo, que aqu
por hiptesis no existira. Y ha sido acerbamente criticada
titulndosela una "ficcin" i nt i l .
15
'
16
Vestigios de ella encontramos en la nota a nuestro art. 3883
Cd. Civ., 11
a
parte in fine, al referirse al privilegio del locador.
b) Par a otros, surgi r a de la mxi ma una presuncin de
propiedad.
Claro est que entonces, se plantea la dificultad de determi-
nar si se t rat a de una presuncin iuris tantum o iuris et de iure.
Pensamos que es iuris et de iure
11
: teniendo posesin y buena
fe (las que se presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en
propietario con un ttulo inatacable. Es por ello que tiene el "poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin", segn el 2412. De
all tambin que el 3271 establezca que el principio del nemo
plus iuris (art. 3270) no rige respecto de las cosas muebles.
Nos refirma en esta posicin la nota a dicho art . 3271, as
como la nota al art . 1817 y lo dispuesto en el art. 2413. Y no po-
dra ser otra la doctrina de Vlez, puesto que la fuente directa
de los artculos 2412 a 2415, es decir, Aubry y R au
18
sostienen
que la presuncin de propiedad es absoluta e irrefragable.
En realidad, aquellos que sostienen que la presuncin es-
tablecida por el art. 2412 admite prueba en contrario, muchas
veces incurren en el error de concluir en que esa prueba consis-
14
Marcad, t. XII, pgs. 248/50; Demolombe, t. IX, n. 622.
15
Aubry y Rau, op. cit., t. II, pg. 97, nota 3.
16
Vase Messineo, op. cit., t. III, pg. 351.
17
Vase Salvat, op. cit., t. I, n. 272; Lafaille, t. I, n. 680; C. N. Civ., sala
C, La Ley, 82-474; C. I
a
C. C. La Plata, sala II, La Ley, 65-517; C. Civ. I
a
, Cap.,
JA, 38-633; S. C. Bs. As., JA, 1953,111-15; S. T. Santa Fe, La Ley, 31, 337; S. T.
Santa Fe, La Ley, 99-278. C.N.Com., sala B, 20.12.82, ED, f. 36.743. Contra:
Estableciendo que aun demostrada la posesin de buena fe, podra probarse
que el poseedor no es el propietario: C. Com., G. del Foro, 53-147; S. C. Bs. As.,
fallo del 21.4.53, anterior al que mencionamos arriba, La Ley, 70-633; C. I
a
Apel. La Plata, sala 3
a
, JA, 1959,11-552.
18
Op. cit., pgs. 95 a 97, especialmente nota 4 (pg. 97).
tira en la demostracin de que el demandado, o no es poseedor
o carece de buena fe.
19
Pero no hay que perder de vista que en el art. 2412 existen
dos presunciones iuris tantum: la de posesin (2363) y la de bue-
na fe (2362)
20
, pero que no rendida la prueba en contrario res-
pecto de ellas, estos dos elementos posesin + buena fe
engendran la presuncin iuris et de iure, es ms, engendran un
verdadero ttulo inatacable de propiedad. La incorreccin est en
no distinguir estas dos presunciones, que pueden ser destruidas,
de la presuncin de propiedad, que no puede serlo.
21
'
22
>
23
>
24
c) Por ltimo, para otros, se trata de una hiptesis de adqui-
sicin legal, es decir, de una adquisicin o atribucin de propie-
dad ministerio legis.
Segn esta opinin, que nosotros compartimos, es la propia
ley la que, por razones de conveniencia econmica, atribuye al
poseedor de buena fe la propiedad de la cosa.
25
19
As, porej . , Planiol-R ipert, op. cit., t. III, n. 377.
20
Vase Allende, Clases de derechos reales, pg. 54, ed. 1959.
21
Saleilles, op. cit., pgs. 74-75.
22
Tener en cuenta lo dispuesto en el art. 597.
23
Tambin hart o elocuente en el sentido expuesto, el art. 3213, 2
a
part e,
sobre prenda de cosa ajena. Asimismo, y tambin relativamente a la prenda, el
art . 2781.
24
Nuestro Cdigo es superior al francs, pues ste se limita a sealar que
"en mat eri a de muebles la posesin vale ttulo", mi ent ras que nuestro 2412 indi-
ca en forma expresa cul es el efecto de esa presuncin de propiedad o "ttulo".
Ha sido resuelto que "la presuncin prevista en el art . 2412 del Cdigo Civil
no resul t a aplicable al caso de reclamarse el desembargo de cosas muebles a
t ravs de una tercera de dominio, cuando la ejecutada y la t erceri st a com-
part en la ocupacin del inmueble donde se trab el embargo", por lo que se
exigi la pr ueba del domi ni o de di chas cosas muebl es: CNCom. , sal a E,
31.5.91: LL, f. 91.506, supl. diario del 9.8.93, p. 4, Y t ambi n se decidi, en un
supuesto en que se hab a t rabado embargo sobre bienes muebles ubicados en
un inmueble en el que convivan padres e hijos, que "promovida una tercera
de dominio ant e el embargo efectuado sobre bienes muebles y con fundamento
en el comn acontecer en nuest r a sociedad, procede afirmar que cuando con-
vi ven padr es e hi j os, los muebl es c or r r i e nt e me nt e s i t uados en l a casa
pr ovi enen de los ancest r os y no de los descendi ent es. La pr esunci n de
propiedad del t er cer i st a (el progenitor, en el caso) det er mi na la carga del
embargant e tendiente a det ermi nar los hechos que desvirten tal presuncin.
Como no pueden concurrir dos posesiones iguales sobre la mi sma cosa, t am-
poco puede a dmi t i r s e l a concur r enci a de dos pr es unci ones l egal es de
propiedad fundadas en la posesin sobre las mi smas cosas": CNCom., sala D,
22.5.92; LL, fallo 91.479, supl. diario del 27.7.93.
25
Participan de ella, ent re otros, Lafaille, op. cit., n. 681/82; Bibiloni, op.
cit., t. III, pg. 81; Messineo, op. cit., t. III, pg. 351 y sigs.
356 DERECHOS REALES
C) Artculos 2413 y 2414: corolarios del art . 2412
Est as dos disposiciones son sobreabundantes.
26
"Las acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla so-
metido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor
actual de buena fe" (art. 2413).
Y no podrn dirigirse contra l porque el poseedor actual de
buena fe se ha convertido en propietario por obra del 2412 per-
diendo, simultneamente, su derecho real el anterior propietario.
"La presuncin de propiedad no puede ser invocada por la perso-
na que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilci-
to, obligada a la restitucin de la cosa" (art. 2414).
Y no podr invocarla porque, o se t r at a de un tenedor, que
no puede ampararse en el 2412, que requiere posesin "obliga-
cin de restituirla fundada en un contrato o en un acto lcito" o
se t r at a de un poseedor de mala fe si media un acto ilcito.
Es lo que dice y ejemplifica la nota a la citada disposicin.
D) Excepciones al principio del art. 2412
I. Dent ro del Cdi go Civil
1. Cosas robadas o perdidas
a) Principio general
La primera y ms importante excepcin a la presuncin de
propiedad del 2412, dentro del Cd. Civ. la constituyen las cosas
robadas o perdidas, tal como lo dice el propio artculo citado.
27
26
Su inclusin se debe, probablemente, a una copia de Aubry y Rau, op.
cit., 183, n. 5, hecha sin mayor reflexin, ya que los autores franceses se limi-
tan all a desenvolver las consecuencias del principio "en fait de meubles...".
27
En un supuesto en que el tercero adquirente trataba de hacer fun-
cionar la presuncin de propiedad establecida por el art. 2412, Cdigo Civil,
respecto de unas lminas retiradas sin derecho por el demandado, se decidi
que "Si el dueo se desprende de la 'cosa contra su voluntad' (robada) o 'sin su
voluntad' (perdida), no rige la proteccin para quien resulta poseedor de buena
fe de esa cosa (Alterini, J., en Cdigo Civil Anotado, dirigido por Llambas, J.
J., t. IV-A, p. 154, n 6). Tal es el caso de autos y frente a esos hechos probados
que autorizan la prueba de presunciones en contra del demandado, hizo bien la
juez en exigirle a quien retuvo bienes que no le pertenecan la acreditacin de
la procedencia de los ttulos cuestionados": CNCiv., sala C, 20.3.92: Doctrina
Judicial-1993-1-488, supl. diario del 31.3.93.
R GIMEN JUR DICO DE COSAS MUEBLES Y DER ECHO DE AGUAS 357
En consecuencia si de tales cosas se trata y aunque las haya
adquirido a ttulo oneroso, su poseedor, aunque sea de buena fe,
no est a cubierto de la reivindicacin art. 2765. Este caso
qued siempre como vimos al estudiar su evolucin histrica
al margen del principio, an en el Derecho germnico.
Qu es lo que debe entenderse por cosa robada lo explica
claramente el art. 2766.
28
En cuanto a las cosas perdidas
29
no haciendo distinciones
el 2412, esa calificacin se aplica no slo a las que se extravia-
ran por caso fortuito o fuerza mayor (ej.: una inundacin) sino
tambin a los supuestos de prdida por negligencia imputable
al poseedor, envo a una direccin equivocada, etc.
30
b) Supuestos de reembolso al tercer poseedor
En principio, el propietario que reivindica una cosa mueble
robada o perdida, nada debe desembolsar a favor del poseedor
actual, aunque sea de buena fe y a ttulo oneroso.
Sin embargo hay dos supuestos en los que, a pesar de otor-
grsele la reivindicacin, el propietario est obligado a dicho
desembolso a favor del tercer poseedor de buena fe
31
y que son:
A) Si la cosa estaba en venta con otras equivalentes o seme-
jantes y hubiera sido adquirida por el poseedor en una "venta
pblica o en casa de venta de objetos semejantes" (art. 2768) o "a
un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes"
32
'
33
, el
reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor hubiera
pagado por la cosa y, de lo contrario, la reivindicacin ser re-
chazada.
Es por ello que la reivindicacin en estos supuestos y debido a
la condicin del reembolso, ha quedado suprimida en la prctica.
34
Si la cosa no hubiera sido adquirida en las condiciones
enunciadas, aunque luego el adquirente la hubiera vendido en
una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes,
28
La fuente de este artculo, aunque no se la nombre, Aubry y Rau, 183,
n. 2, pg. 98.
29
Acerca del concepto de cosa perdida, ver C. Apel. Rosario, sala I, C. C, JA,
1959, 11-629; C. Civ., sala C, La Ley, 67-14; S. T. Santa Fe, sala II, C. C, Juris.,
19-18.
30
Vase Aubry y Rau, 183, n. 2; Carbonnier, Derecho Civil, ed. 1965, t. II,
pg. 462/3; Planol-Rpert, op. cit., t. III, pg. 340.
31
La buena fe se presume art. 2362 a menos que la mala fe sea pre-
sumida: arts. 2770 y 2771.
32
Por ej., en una feria o mercado o si se compra una alhaja en una joyera.
33
Ver art. 3214 Cd. Civ., para el caso de prenda de cosas robadas o perdidas.
34
Planiol-R ipert, op. cit., t. III, n. 394.
358
DERECHOS REALES
nada puede reclamar al propietario, aun siendo de buena fe. Y
ms, el propietario puede, a su vez, repetir contra l lo que hu-
biera tenido que pagar al tercer adqui rent e en tales condicio-
nes, como en el supuesto comn, por aplicacin del art. 2768
Cd. Civ. Tal es lo que prescribe el art . 2769.
35
Se ha decidido que:
"El dueo de la cosa robada puede reclamar a quien la compr al
ladrn, sin encontrarse en ninguno de los supuestos del 2678, el precio
y los dems gastos efectuados a favor del tercer adquirente, a quien le
fue vendida en las condiciones previstas por aquella norma, ya que
quien la compr al ladrn no puede, por ese medio, mejorar su posi-
cin ni empeorar la del propietario".
36
y que:
"El joyero que adquiri de la persona sospechosa las alhajas hurta-
das, enajenndolas a un tercero, debe al damnificado el valor de las mis-
mas, estimado en el precio que percibi del tercero que se las compr".
37
B) El otro supuesto en el que an pudiendo reivindicar, el
propietario est obligado a un desembolso en favor del tercer po-
seedor de buena fe, es el contemplado en el art. 2422 Cd. Civil.
Es decir que, en la hiptesis de que la cosa la hubiera ad-
quirido en vent a pblica o en casa de vent a de objetos semejan-
t es (art. 2768) el poseedor de buena fe puede reclamar el precio
que por ella hubiera pagado y slo en ese caso.
Pero si por la adquisicin del tercer adquirente de buena fe y
a ttulo oneroso, el propietario puede reencontrarse con la cosa
que de otra manera le hubiera sido difcil recuperar lo que de-
pender de las circunstancias fcticas de cada caso particular,
si bien no debe desembolsar el precio, porque no concurren las
circunstancias del 2768, s debe pagar una indemnizacin propor-
cionada
38
al poseedor, que sera una especie de "compensacin
por el servicio" que le ha prestado al propietario con su adquisi-
cin.
39
Ej.: si el poseedor ha adquirido la cosa mueble a un ladrn
en el extranjero, volviendo despus al pas, siendo a raz de esta
circunstancia que el propietario la puede localizar y reivindicar.
35
Vase Salvat, op. cit., n. 2136.
36
C. Civ. I
a
, La Plata, JA, 1954,111-53.
37
S. C. Bs. As., Ac. y Sent., sec. 16
a
, t. 5, pg. 434.
8
Proporcionada al precio pagado por el adquirente y al valor de la cosa.
39
Vase Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n. 321, a); arts. 1789/90
del Anteproyecto de Cd. Civ. de 1954.
O si el poseedor la compra al ladrn que luego fuga a un
l ugar lejano.
O si el poseedor se la compr al ladrn que luego es vcti-
ma de un incendio que destruye todas sus pertenencias, de t al
maner a que a no ser por la compra, la cosa se hubiera destrui-
do tambin.
40
Nat ural ment e que est a norma del art . 2422, 2
a
part e, re-
sul t a aplicable en caso de cosas muebles robadas o perdidas. Si
no fuera as, no habr a lugar a la reivindicacin por el juego de
los art s. 2412 y 2767.
c) Usucapin
Conforme al art. 2279 Cd. Civ. francs, tratndose de cosas
robadas o perdidas, si bien su propietario puede siempre reivindi-
carlas, la accin slo le corresponde por el trmino de 3 aos, con-
tados desde la fecha del robo o prdida. A travs de este plazo de
caducidad de la accin
41
el poseedor, cualquiera que haya sido el
trmino de su posesin, puede repeler la reivindicacin del pro-
pietario. Por su parte, el art. 2262 de dicho cuerpo legal determi-
na que todas las acciones reales y personales prescriben a los
30 aos
42
, lo cual nos lleva a concluir que en Francia, si las cosas
muebles no pueden ser adquiridas por la posesin (art. 2279, I
a
parte) lo pueden en definitiva, ser por la caducidad o prescripcin
de la accin reivindicatora del propietario.
En nuestro Derecho, segn la categrica nota al 3948 Cd.
Civ. "no tenemos prescripcin de cosas muebles", y en el propio ar-
tculo se dispone que la prescripcin adquisitiva se refiere slo a
inmuebles, todo ello en virtud del principio establecido en el 2412.
Esto, sobre todo en caso de trasmisiones de buena fe y a t-
tulo oneroso, creaba graves inconvenientes al comercio jurdico
dado que siendo la reivindicacin imprescriptible
43
y no exis-
tiendo usucapin de cosas muebles, si estas fueran robadas o
perdidas quedaban indefinidamente sujetas a la accin perse-
cutoria del propietario.
Estos inconvenientes, en part e solucionados por el art. 477
del Cdigo de Comercio:
"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin..."
40
El det ermi nar si se cumplen las condiciones del 2422 C. Civ. para pre-
t ender la recompensa, es una cuestin de hecho: C. N. Civ., sala A, La Ley 717.
41
Vase Aubry y R au, op. cit., pg. 100.
42
Est e trmino general tiene su origen en una Constitucin del Empera-
dor romano Teodosio II: ao 424, despus de Cristo.
43
Porque se funda en el dominio, que es perpetuo.
360
DERECHOS REALES
El vaco de nuest r a ley civil fue llenado por l a ley 17.711,
que incorpor como art. 4016 bis, el siguiente:
"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros crea-
dos o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de 2 aos en el
mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos
casos, la posesin debe ser de buena fe y continua".
44
Trataremos con mayor detenimiento este t ema de la usu-
capin de cosas muebles al referirnos, en el Volumen III de es-
t a obra, a la prescripcin adquisitiva (Captulo 5).
2. Art. 2415:
a) Muebles del Estado general o de los Estados particulares
Dice el art. 2415, en su I
a
parte que la presuncin de propie-
dad del 2412 "tampoco puede ser invocada respecto de las cosas
muebles del Estado general o de los Estados particulares..,".
La norma tiene su fuente, como lo indica la propia nota, en
la obra de Aubry y R au.
45
Como resulta de la fuente y aunque lo que es de criticar-
se Vlez no lo dice expresamente, la excepcin del 2415 se re-
fiere sol ament e a los bienes del dominio pblico del Est ado
Nacional o Provincial.
46
En efecto, los bienes del dominio pblico del Estado no es-
t n en su patrimonio
47
, es decir, el Estado tiene sobre ellos un
poder superior de polica, pero no un verdadero derecho de pro-
piedad, como vimos.
En consecuencia esos bienes son inalienables, sustrados al
comercio jurdico del derecho privado
48
, y, por lo t ant o, no son
susceptibles de posesin ar t s. 2400 y 2459 Cd. Civ.. Es
por ello que respecto de los mismos, j ams resul t ar de aplica-
44
Esta norma reconoce su fuente en el art. 1540 del Proyecto de Cd. Civ.
de 1936.
45
183, n. 3.
46
Vase Salvat, op. cit., n. 290; Lafaille, op. cit., I, n. 669; Planiol-Ripert,
op. cit., t. III, pg. 321.
47
Bielsa, Principio de derecho administrativo, pg. 641, 2
a
ed.
48
Los bienes del dominio pblico del Estado son susceptibles de uti-
lizacin colectiva (por ej., una calle, una plaza) o especial a travs de conce-
siones o permisos. Ver Bielsa, op. cit., nota anterior, pg. 653 y sigs.
cin el 2412 y sigs., dado que el requisito fundamental es, pre-
cisamente, la posesin.
49
En cambio, los bienes del dominio privado del Estado es-
t n dentro de su patrimonio y tiene sobre ellos un verdadero
derecho de propiedad, regido por las normas del Cd. Cv.
50
.
Est as cosas, sujetas a una inenajenabilidad simplemente rela-
tiva art. 2357 inc. 2 Cd. Civ. son susceptibles de posesin
por los particulares, de lo cual resulta que a su respecto, puede
j ugar la mxima del 2412 con todos sus corolarios.
Se ha decidido que
"...el art. 2415, Cd. Civ., alude a los bienes del dominio pblico del
Estado y no a aquellos que por estar en el dominio privado, quedan so-
metidos a las normas del citado cuerpo legal...".
51
b) Accesorios de un inmueble reivindicado
Segn la 2
a
part e del art. 2415 la presuncin de propiedad
"tampoco podr ser invocada respecto a las cosas accesorias de
un inmueble reivindicado".
La fuente de est a norma es, como lo expresa la nota, la
obra de Aubry y R au
52
los que literalmente expresan:
"La mxima 'en materia de muebles la posesin vale ttulo' no se
aplica ms que a muebles corporales individualmente determinados y
reclamados de una manera principal... queda sin aplicacin cuando se
trata de muebles cuya restitucin es demandada como accesorios de
un inmueble reivindicado."
En el supuesto que estudiamos, la reivindicacin triunfan-
te obliga a restituir al reivindicante la cosa con todos sus acce-
sorios cum omni causa
53
ya que a ello no slo nos lleva el
principio de que l as cosas accesorias siguen la suert e de la
principal (arts. 2327 y 2328 Cd. Civ.) sino porque "la propie-
dad de una cosa comprende si mul t neament e la de los acceso-
rios que se encuentran en ella nat ur al o artificialmente unidos"
(art. 2520 Cd. Civ.).
54
49
As se ha decidido que "el comprador de madera extrada de bosques
fiscales no adquiere su dominio mi ent ras no se le extienda la gua forestal": C.
N. Par an, La Ley, 64-555.
50
Bielsa, op. cit., pg. 640.
51
C. N. Federal, sala Civ. y Com., La Ley, 132-741.
52
183, n. 3, pg. 101.
53
Vase Aubry y R au, 219, letra C, pg. 351; 206, n. 6, pg. 248; Sal-
vat, op. cit., t. III, pg. 728; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 482.
54
R especto de los frutos y productos: art s. 2329, 2330 y 2522. En cuanto a
la restitucin de frutos y productos: art s. 2423/44, de donde resulta que no es
de aplicacin el 2412.
362 DERECHOS REALES
En est a hiptesis, el poseedor no puede oponerse a la resti-
tucin de los accesorios amparndose en el art . 2412.
Concordemente, dispone el 2762 que:
"...no son reivindicables... las cosas accesorias aunque lleguen a sepa-
rarse de las principales, a no ser stas reivindicadas..."
de donde, en el caso de reivindicacin de las cosas principales,
las accesorias t ambi n lo son. Ergo, resul t a expresamente ex-
cluida la aplicacin del art. 2412 y no es permitido "repeler la
accin reivindicatora".
55
En rigor de verdad, los accesorios de un inmueble por ac-
cesin fsica o moral se habr an transformado en inmuebles
por accesin
56
(arts. 2315, 2316, 2320 y 2321 Cd. Civ.) por lo
que resul t a ms evidente an que el principio del 2412 no pue-
de ent rar a jugar, ya que ste slo se refiere a muebles.
57
Nat ural ment e que si las cosas accesorias llegan a separar-
se del inmueble reivindicado, como el carcter de accesorio de-
pende, precisamente, de su adhesin o dependencia de la cosa
principal (arts. 2328, 2315, 2316, 2320 y 2321 Cd. Civ.) ellas
recobran su carcter de muebles y, adems, de cosas principa-
les, respecto de las cuales sern de aplicacin las reglas gene-
ral es
58
a menos que la separacin hubi era sido indebidamente
realizada (arg. art s. 2762, 2766 y conc. Cd. Civ.).
59
Est a posicin, refi rmada por los ar t s. 3160 y 3162 Cd.
Civ., en mat eri a hipotecaria.
3. Caso especial del privilegio del locador
R esultan aplicables los art s. 3883, 3884 y especialmente al
3885, que establece:
"Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustra-
dos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes,
hacerlos embargar, para hacer efectivo el privilegio, aunque el posee-
dor de ellos sea de buena fe."
55
Tambin de acuerdo arts. 2437 y 2431.
56
Vase Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 249.
57
Se ha decidido que "la presuncin de propiedad del poseedor de buena
fe de cosas muebles no funciona respecto de las cosas muebles accesorias de un
inmueble, por tratarse de inmuebles por accesin": C. Apel. Rosario, sala II, C.
C, Juris, 17-230.
58
59
Vase Salvat, op. cit., t. III, n. 2046; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 424.
KGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS
Est a norma establece, pues, una excepcin al principia A I
2412
60
, puesto que el tercer poseedor de buena fe no podr am-
pararse en la presuncin de propiedad derivada de aqul
s
p
o r
existir una expresa disposicin que le veda t al posibilidad.
Los inconvenientes que par a el comercio jurdico padr a
acarrear tal excepcin, son mnimos, debido al reducido lapso
por el cual resulta admisible la reivindicacin: un mes.
61
Soluciones similares observamos en el art. 484, inc. cj, L
e v
de Navegacin n 20.094
62
y en el ar t . 269 de la Le
y
/
e
Contrato de Trabajo art. 20.744, T.O. dec. 390/76.
63
II. Otras excepci ones
1. Buques
Buque es toda construccin flotante destinada a la navega-
cin.
64
Su rgimen jurdico est regulado por el Cd. de Comercio
libro III. Juegan, en mat eri a de adquisicin de su dominio ^
g
'
pecialmente los art s. 856, 857, 859 y 867. Por su parte, e\ ar t
1351 lo declara susceptible de hipoteca.
De todas estas disposiciones se desprende con facilidad q
u e
60
Vase Aubry y R au, op. cit., 183, n. 5, pg. 105.
61
Esta accin reivindicatora no se concede a otros privilegios. Va^
e
ju
riani de Vidal, Marina, Apuntes sobre privilegios, La Ley del 16.3.70.
62
Que dice: "Los privilegios sobre el buque se extinguen:... c) J>
0}
. i
transcurso del plazo de tres meses en caso de enajenacin voluntaria. Eg(-
e
. i
zo comienza a correr desde la fecha de inscripcin del documento t r asl at
v o
A
la propiedad en el R egistro Nacional de Buques. Si en esa fecha el buque
s e
cuent ra fuera de jurisdiccin nacional, el trmino se cuenta a partir d.e
s u r p
greso a puerto argentino. La inscripcin en el R egistro Nacional de Buq
u e

realiza previa publicacin de edictos por tres d as en el Boletn Oficial, anun
ciando la transferencia".
63
Que dice: "Si los bienes afectados al privilegio (se refiere a los bie^
es
jetos al privilegio especial que establece el art. 268 para los crditos qih,
m
clona sobre mercaderas, materias primas y maquinarias que integ
rer
.
p
j
establecimiento donde haya prestado sus servicios el dependiente o que siruan
para la explotacin de que aqul forma parte) hubi er an sido retirados ciq
es
j.
blecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo
e
\
Q r
_
vilegio aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Est e derecho caducar a los
seis meses de su retiro y queda limitado a las maqui nari as, muebles u ot (.
o s

seres que hubiesen integrado el establecimiento o explotacin".
64
Fernndez, Cdigo de Comercio Comentado, t. IV, pg. 347, ed, 152-
vase R ipert, Compendio de Derecho Martimo, ed. 1954, n. 30. '
364
DERECHOS REALES
si bien el buque es una cosa mueble, en varios aspectos, su r-
gimen jurdico es similar al de los inmuebles.
65
R equirindose segn las normas que citamos par a la
t rasmi si n de los buques documento escrito e inscripcin en
un registro especial, donde se hace constar el nombre del pro-
pietario y las sucesivas transferencias de dominio, es entera-
ment e inaplicable a su respecto el rgimen del art . 2412 Cd.
C i v
66, 67
2. Aeronaves
El art. 36 de la ley 17.825 Cd. Aeronutico, sancionado y
promulgado el 17.5.67 determina que "se consideran aerona-
ves los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espa-
cio areo y que sean aptos para t ransport ar personas o cosas".
R elativamente al rgimen de su dominio, resul t an aplica-
bles los art s. 49 y 50 de dicha ley.
Sintticamente, las aeronaves, al igual que los buques, son
cosas muebles "cosas muebles registrables", segn surge del
Cd. Aeronutico pero con un est at ut o jurdico part i cul ar
que se asemeja al de los inmuebles.
Puesto que se requiere para su transferencia instrumento
pblico o privado debidamente autenticado y para poder oponer
la transferencia a terceros, adems, su inscripcin en el R egis-
tro Nacional de Aeronaves segn surge de las disposiciones
citadas
68
es evidente que no juega a su respecto el principio
65
La doctrina sostiene que se t r at a de un mueble de nat ural eza compleja:
R ipert, op. cit., n. 70/72; Fernndez, op. cit., pg. 345.
66
Vase Fernndez, op. cit., loe. cit.; Allende, Panorama..., pg. 250;
Planiol-R ipert, op. cit., t. III, n. 372 y 555.
67
La ley de la Navegacin, n 20.094, sancionada en enero de 1973, deter-
mi na en su art. 155 que "Los buques son bienes registrables...". R especto de los
actos constitutivos traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos
reales de un buque de 10 toneladas o ms, deben hacerse por escritura pblica
o documento privado autenticado, so pena de nulidad, y par a ser oponibles a
terceros, inscriptos en el R egistro Nacional de Buques. En cuanto a los buques
de menos de 10 toneladas, los actos mencionados deben formalizarse en docu-
mento privado con las firmas certificadas e inscribirse en el R egistro menciona-
do (art. 156, 158 y 159).
El art. 162 establece que "la adquisicin de un buque con buena fe y justo
ttulo prescribe la propiedad por la posesin cont i nua de 3 aos. Si faltare
alguna de las referidas condiciones, la prescripcin se opera a los 10 aos".
Los art s. 499 y sigs., legislan sobre la hipoteca de buques de ms de 10
toneladas o de buques en construccin del mismo tonelaje.
68
Vase art . 45 del citado Cd. Aeronutico. Ent i endo aplicable a las
aeronaves el rgi men de prescripcin adquisitiva previsto par a los buques,
atento la ausencia de normas que se refieren al instituto en el Cdigo Aeronu-
del art. 2412 Cd. Civ. y por ello, el poseedor de buena fe no se
convierte en propietario por el solo hecho de serlo.
3. Automotores
El citado dec. ley 6582/58
69
convierte a los automotores
70
en
cosas muebles registrables, acercando su regulacin jurdica a
la de los buques y las aeronaves.
Rgimen jurdico:
a) Inscripcin constitutiva
Precepta el art . I
o
del dec. ley 6582/58 que "la trasmisin
del dominio de los automotores deber formalizarse por instru-
mento pblico o privado y slo producir efectos entre las par-
tes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en
el R egistro Nacional de la Propiedad del Automotor".
71
La inscripcin inicial del vehculo
72
conduce a la apert ura
del legajo del automotor (se adopta el sistema del "folio real"),
tico el cual admite, par a resolver las cuestiones no regul adas en l expresa-
mente, se recurra a las leyes anlogas, entre las que se encuent ra la Ley de la
Navegacin n 20.094; conf. C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, causas 5511 del
4.12.87; 6449 del 12.5.89; 7238 del 20.4.90.
69
Fue ratificado por la ley 14.467 y reformado por l as leyes 21. 053,
22.430 y 22.977. Su decreto reglamentario actual es el n 335/88 que derog
al anterior n 9722/60. Y deben tenerse presentes tambin, como integrantes
del plexo normativo referente a los automotores las normas reglamentarias de
la Secretara de Just i ci a y las Disposiciones de la Direccin Nacional de los
R egistros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Crditos Prendari os,
que esta ltima se halla autorizada a dictar en mat eri a admi ni st rat i va y regis-
tral, en su carcter de organismo de aplicacin del rgimen jurdico registral de
la propiedad del automotor (art. 7
o
, dec. ley 6582/58 y art s. I
o
y 2
o
inc. c), dec.
335/88). Tambin tienen su importancia el art . 23 del Cdigo Penal, el art. 204
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y l as leyes 20.785 y su modifi-
catoria, la n 22.129, "sobre custodia, disposicin y destino de bienes secuestra-
dos en causas penales de competencia de la justicia nacional y federal". Par a
una compl et a r e s e a de l a l egi sl aci n en ma t e r i a de aut omot or es , ver
Danielian, M., El rgimen legal de la propiedad del automotor. Un galimatas
jurdico, en LL, suplemento diario del 28.5.91.
70
Y dems vehculos que menciona en el art. 5
o
.
71
En cuanto a la organizacin y facultades de este R egistro y recursos
judiciales que puede interponerse contra sus decisiones en mat eri a registral,
ver art s. 7, 15 y 18, dec. ley 6582/58 y art s. I
o
incs. a), f), i), j), k), n), ), 13 y 16
a 22, dec. 335/88.
72
Las solicitudes de anotacin en el registro deben ser efectuadas uti-
lizando formularios tipo suscriptos por los interesados ant e el encargado del
registro o presentados con las firmas certificadas por escribano pblico: art. 13,
dec. ley 6582/58.
366 DERECHOS REALES
con su pertinente matriculacin en el registro seccional del lu-
gar de su patentamiento, que implica radicacin del vehculo,
cuyo cambio puede ser solicitado
73
. En el aludido legajo deber
inscribirse el dominio del automotor, sus modificaciones, su ex-
tincin, sus transmisiones y gravmenes, los embargos y otras
medidas cautelares, las denuncias de robo o hurto y tambin el
retiro definitivo de uso del automotor (arts. 7, 20, 28 y 29, dec.
ley 6582/58).
74
73
Conf. art s. 11 y 12, dec. ley 6582/58 y art. 9 dec. 335/88.
74
El dec. 6582/58, en su redaccin posterior a la reforma de la ley 22.977,
dispone que "las decisiones de los Encargados de R egistro en mat eri a registral
podrn ser recurridas ant e la Cmara Federal de Apelaciones con competencia
territorial en el lugar donde tenga su asiento el R egistro Seccional contra cuya
decisin se recurre. En la Capital Federal ser competente la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal. Tambin
podr recurrirse ante el tribunal mencionado en ltimo trmino de las decisio-
nes del Organismo de Aplicacin en cuestiones de mat eri a registral, relativas a
conflictos o casos de carcter individual, o en los supuestos de cancelacin o
suspensin en el registro de los comerciantes habituales previstos en el art. 9
o
o de aplicacin de sanciones de mul t a contemplado en el art. 23". Las normas a
las que acabo de hacer referencia se limitan, como surge de sus propios trmi-
nos, a las cuestiones de ndole registral y no a las de derecho sustancial. Y as,
se ha decidido que "a travs de est a va recursiva (se refiere a la que estamos
considerando) el Tribunal slo se halla habilitado para resolver si la solicitud
de inscripcin de la transferencia incoada por el recurrente ha sido bien o mal
denegada por la autoridad registral, mas no le corresponde pronunciarse sobre
el derecho sustancial que eventualmente pudiera caberle respecto del automo-
tor con el que se vincula el t rmi t e. La decisin por la cual la autoridad admi-
ni st rat i va no admiti la pretensin del actor de inscribir "la transferencia de
dicho vehculo a su nombre fue correcta (conf. art . 6, segundo prrafo, dec.
335/88). Ello as en tanto que, a tales fines, no resulta conducente la alegacin
ant e la autoridad admi ni st rat i va de circunstancias vinculadas con la posesin
del rodado (y las pretendidas calidades de esa posesin) que invoca el solicitan-
te, habi da cuenta de que se t r at a de un extremo que excede el marco de consi-
deracin de la aut ori dad regi st ral y, por lgica implicancia, el del t r mi t e
previsto en los art s. 15 a 22, del dec. 335/88, en cuya virtud las presentes ac-
tuaciones llegan a conocimiento del Tribunal (conf. esta Sala II, causas 7618
del 12. 11. 91; 336 del 10. 2. 93; 1581/93 del 16. 4. 93; Sal a I, causa 567 del
14.11.89; 1770 del 19.3.91; Sala III, causa 7845 del 14.8.91). A dicha conclusin
no forma obstculo lo decidido en sede penal, en el sentido de que el Tribunal
de ese fuero "no opone reparo alguno para la transferencia del rodado de ma-
rras", puesto que en la causa que t rami t ant e aquel fuero se t r at aba nica-
ment e de det ermi nar la existencia o inexistencia de un delito vinculado con las
adulteraciones (a que hab a sido sometida la numeracin del motor del roda-
do), de donde al haberse sobresedo provisionalmente el sumario y no haber-
se procesado a persona alguna es claro que el Juez penal no poda oponer
obstculos al registro derivados de la causa en la que interviniera. Pero como
no se determin en esa causa que le correspondiera al recurrent e la titularidad
de un derecho inscribible sobre el vehculo, es claro t ambi n que la decisin
all adopt ada no descarta que pudi eran existir otros obstculos susceptibles de
La inscripcin inicial importa tambin la emisin de dos do-
cumentos: el ttulo del automotor, que sirve par a probar las con-
diciones de dominio y gravmenes del bien (pero slo hast a la
fecha de anotacin de las constancias en l, es decir que tiene
un "valor histrico"
75
y la cdula de identificacin, que autoriza
el uso del automotor, aunque no resulta idnea para demostrar
su dominio (arts. 6, ltimo prrafo, 11 y 12, dec. ley 6582/58 y
art. 9, dec. 335/88).
De la lectura del art. I
o
del dec. ley 6582/58 surge que la
inscripcin aparece i mpuest a con carct er constitutivo'
16
, de
modo que el derecho real no existe par a nadie sobre un auto-
motor (independientemente de los derechos personales que pu-
di eran derivar del acto de adquisicin) si la t ransferenci a al
adqui rent e no ha sido inscripta, aun cuando se haya hecho a
aqul tradicin del vehculo.
77
cohibir el registro solicitado... Lo expuesto, nat ural ment e, no constituye bice
para que el interesado haga valer ant e juez competente y por la va que corres-
ponda los derechos que afirma le asisten, en cuanto a la posesin y en cuanto a
la propiedad del automotor. Y es por tal motivo que la inconstitucionalidad que
se peticiona, relativamente al art. 6, prrafo segundo, del dec. 335/88, no puede
prosperar, toda vez que la norma no cercena el derecho de propiedad que dice
ost ent ar al recurrente, sino que impide la inscripcin de la transferencia por la
autoridad registral, sin perjuicio de que ella pudiera ser ordenada por la auto-
ridad judicial previo proceso enderezado a det ermi nar la existencia del derecho
pert i nent e en cabeza del peticionario. En otros trminos: que la inscripcin que
la ley exige con carcter constitutivo del derecho de dominio sobre el vehculo
(art. 1, dec. ley 6582/58) no aparece impedida definitivamente sino slo poster-
gada a las resul t as de la decisin del juez competente": C.N. en lo Civ. y Com.
Federal, Sala II, causa 9349", Acosta, A. c/ Direccin Nac. R eg. Automotor s/
recurso contra resolucin" - del 17.8.93.
75
Conf. Moisset de Espans, L., El ttulo de los automotores, en JA, supl.
diario del 26.9.90; Mariani de Vidal, M., Automotores: la buena fe como requi-
sito para la adquisicin de su dominio, LL, supl. del 10.5.91.
76
En mat eri a de inmuebles, en cambio, la inscripcin es declarativa y
responde a fines de publicidad: art s. 2505, Cdigo Civil y 2
o
, ley 17.801; lo mis-
mo par a los buques art s. 155 a 159, ley 20.094 y aeronaves art s. 49 y 50,
Cdigo Aeronutico.
77
A mi entender, el requisito de la tradicin que genricamente impone
el art. 577, Cdigo Civil, para adquirir derechos reales, no ha sido derogado por el
dec. 6582/58: conf. mi estudio citado en LL, supl. del 10.5.91; conf. C.N.Civ.,
Sala D, en ED, 40-428; C.N.Especial Civ. y Com., sala I, 8.2.77, causa "Santin,
H. c/Filipelli, A."; Libeau, F., Rgimen jurdico del automotor, pgs. 120 y 123,
ed. 1979. Otros autores, en cambio, sostienen que no resulta necesaria la tradi-
cin, bastando el registro para tener por operada la transferencia y correlativa
adquisicin del derecho real: conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automo-
tores y publicidad registral, pgs. 35 y 44, ed. 1981; Daz Solimine, O., Panora-
ma general de los automotores de origen incierto: una posible solucin, Doctrina
Judicial, 1990-11-849; Llambas, J. J., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 156,
ed. 1984; C. I
a
Baha Blanca, sala I, en JA, 1981-III-306; C. Fed. R osario, Sala
A, 1979, A, 567, sumario 34.975.
b) "Inscripcin vale ttulo"
El art . 2
o
del dec. 6582/58 ha trasladado a los automotores
el principio que par a las cosas muebles en general sienta el art .
2412, Cdigo Civil, ("posesin vale ttulo"), pero con la vari ant e
de que no es la posesin sino l a inscripcin la que "vale ttulo".
La ley no exige expresamente el requisito del ttulo oneroso en
la adquisicin
78
, pero me inclino por la afirmativa, consideran-
do que, toda vez que el dec. 6582/58 no contiene una regulacin
integral relativa a la accin reivindicatora que pudi era asistir-
le al propietario, resul t a pert i nent e recurrir a las normas que
consagra el Cdigo Civil sobre el punto, siempre que no se ha-
llen modificadas por disposiciones especficas.
79
Van ahora algunos ejemplos demostrativos del funciona-
miento del art. 2
o
, dec. ley 6582/58.
1) Juan vende a Pablo su automvil amenazado de muert e
por ste. La transmisin es inscripta. Pablo, a su vez, t rasmi t e
el vehculo a Diego, que ignora la violencia de la que ha sido
vctima Juan. Est a transferencia tambin es inscripta.
Con esa inscripcin de buena fe, Diego ha adquirido el auto-
motor con un derecho inatacable, aun para el caso de que Juan
lograra la declaracin de nulidad de los actos de trasmisin de
l a Pablo y de ste a Diego.
2) A vende su automvil primero a B y luego a C, pero C
que ignora la existencia de la pri mera venta inscribe la
transferencia.
Es entonces C quien adquiere la propiedad del vehculo,
porque inscribi de buena fe.
80
3) A, que ha alquilado un automvil a B (que es su propie-
78
Recordar que para las cosas muebles en general y a los efectos de que
el poseedor de buena fe pueda repeler la accin reivindicatora que contra l se
dirija, el art. 2412 Cdigo Civil, debe ser complementado con lo dispuesto en el
art. 2767, relativo al ttulo oneroso.
79
Conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pgs. 114/117,
quien sostiene que el adquirente a ttulo gratuito de buena fe de un automotor
no robado ni perdido puede ampararse en el instituto de la prescripcin adquisi-
tiva que consagra el art. 4, dec. ley 6582/58. Ha sido resuelto que el dec. 6582/58
no contiene una regulacin integral de la accin reivindicatoria de los automoto-
res, por lo que debe recurrirse a las normas del Cdigo Civil que no se opongan
a dicha ley especfica: C.N. Civ., sala C, 8.9.98, DE, f. 49.340, supl. diario del
28.6.99; conf. Prosperi, F.-Lewintre, A., estudio citado en nota 80.
80
Ver sobre el punto, Prosperi, F. - Lewintre, A., Lmites de la accin rei-
vindicatoria y anulacin de inscripciones regstrales en materia de automoto-
res, LL, supl. diario del 10.11.94, p. 1. Un detenido estudio de los supuestos
que pueden presentarse en materia de reivindicacin de automotores en Pros-
peri, F., Rgimen legal de automotores, Buenos Aires, 1997, p. 108 y sigs.
R GI MEN J UR DI CO DE COSAS MUEBLES Y DER ECHO DE AGUAS 369
tario), con documentos falsificados se hace pasar por B y, en tal
carcter, vende el vehculo a C que ignora la maniobra,
inscribindose la transferencia.
C se hace dueo del automvil, a pesar de haberlo adquiri-
do de un no propietario.
En la hiptesis de tratarse de un automvil robado o hurta-
do
81
el propietario podr siempre reivindicarlo (salvo que se haya
81
No decimos "perdido", porque es prcticamente imposible perder un au-
tomvil; conf. Gatti, E., Teora general de los derechos reales, pg. 349, ed. 1980.
Empero, el art. 10 del dec. ley 6582/58 prrafo agregado por la ley 22.130
menciona a los automviles "perdidos" (junto a los abandonados, secuestrados y
decomisados) y podra hast a hablarse de automotores "perdidos" en los casos en
que mediante diversos procedimientos delictivos (conf. su descripcin en Revis-
ta de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia nacional, ao
IV, n 7, octubre 1991, pg. 81 y sig., transcripcin de las "Jornadas de debate y
reflexin sobre el saneamiento de ttulos de automotores Autos mellizos") se
hubiere hecho desaparecer el nmero originariamente grabado en el motor, cha-
sis y/o cristales del vehculo de modo que no pudiera llegar a determinarse cul
era sta, porque entonces no podra ser individualizado el propietario. Conf. sen-
tencia del Juzg. Nac. 1 Inst anci a en lo Civil a/c Dra. Highton, E., de agos-
to/1991, autos "Del Campo, J.A. c/Lanzieri, J.R . y otro" expe. 18.618/S9. En
el fallo de la C.N.Civ., sala C, de fecha 18.6.81, in re "De Stefano c/Banasa Auto-
motores C.I.F.I." ED, f. 34.848 se consider perdido para su dueo un auto-
motor en las siguientes circunstancias: el vendedor de un automvil obtuvo
contra el comprador sentencia condenndolo a registrar la transferencia; este
comprador lo haba vendido, a su vez, a un tercero, hacindole tradicin del roda-
do, mas pese a las diligencias que se realiz, el tercer adquirente no pudo ser lo-
calizado, por lo que el automotor permaneca registrado a nombre del vendedor,
imposibilitado as de liberarse de las responsabilidades que pudieran caberle en
su carcter de propietario inscripto. El Tribunal resolvi: "Al respecto es de ob-
servar que entre los distintos tipos previstos en el art. I
o
de la ley 22.130, que
ampla el art. 10 del dec. ley 6582/58, se encuentra el de automotores perdidos.
Tal sera el supuesto en examen, por cuanto no ha sido posible hallarlo pese a los
esfuerzos realizados por la demandada. Se trata, pues, de una cosa jurdicamen-
te perdida para su dueo, dado que en nuestro ordenamiento la inscripcin en el
R egistro es constitutiva del dominio. Como a su vez el decreto reglamentario (se
refiere al dec. 9722/60, en vigor a la fecha del fallo), en su art. 10, autoriza al R e-
gistro de la Propiedad Automotor para dictar normas administrativas internas
que se refieren a cualquier acto registral, el tribunal considera procedente librar
oficio al director comunicando la situacin creada en este proceso a fin de que
adopte las medidas administrativas que correspondieren para dejar constancia
de la prdida del automotor objeto de este proceso, que figura inscripto a nombre
del actor". Actualmente, el problema de la liberacin de responsabilidad aparece
contemplado en el propio dec. ley 6582/58 reforma de la ley 22.977 facultan-
do al propietario inscripto, en caso de transferencia no registrada, para revocar
la autorizacin para circular con el automotor que hubiere otorgado al adquiren-
te, aun en forma implcita mediante la entrega de la documentacin a que se re-
fiere el art. 22. Y el art. 27 del mismo decreto ley reforma de la ley 22.977
determina que a los efectos de la responsabilidad civil por los daos y perjui-
cios que se produzcan con el automotor respecto del cual no se hubiere inscripto
la transferencia "si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el
370 DERECHOS REALES
consumado la usucapin) aun de manos de un tercero adquirente
de buena fe que lo tenga inscripto a su nombre, pero en este lti-
mo caso (es decir, inscripcin de buena fe) deber resarcir al ter-
cero "de lo que hubiere abonado" (art. 3, dec. ley 6582/58).
82
La singular hiptesis constituida por los automotores a los
que maniobras delictivas han suprimido su numeracin identi-
ficatoria de manera que su propietario no pueda ser en absolu-
to individualizado, ha sido subsumida en el art. 2342, inc. 3
o
,
Cdigo Civil, que incluye en el dominio privado del Estado a
los "bienes vacantes o mostrencos"
83
, resultando as que los au-
tomotores en las condiciones apuntadas pertenecen al dominio
privado del Estado.
84
trasmitente hubiere comunicado al R egistro que hizo tradicin del automotor, se
reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la
tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al trasmitente el carcter
de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad".
82
R gimen similar, aunque con alguna diferencia, establece el art. 2768,
Cdigo Civil.
83
R ecordar que son las cosas muebles perdidas o abandonadas sin saberse
quin es su dueo y cuyo nombre deriva de la legislacin espaola, que los deno-
minaba as porque deban mostrarse y pregonarse para que su dueo pudiera sa-
ber del hallazgo y reclamarlos: conf. Salvat, R., Lpez Olaciregui, J.M., Tratado
de Derecho Civil Argentino, Part e General, t. II, pgs. 132/136, ed. 1964.
84
Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores en R e-
vista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional,
ao IV, n 7, octubre 1991, pgs. 115 y sig. Destaca este autor la congruencia de
la tesis que sostiene con la legislacin penal en mat eri a de custodia y disposi-
cin de los bienes objeto de secuestro en las causas penales de justicia nacional
y federal leyes 20.129 y 20.785 (que manda en los organismos oficiales en-
cargados del depsito de esos bienes, transcurridos seis meses desde el da del
secuestro solicitan al juez que haga saber si existe algn impedimento para su
remate y, si dentro de los 10 das de recibido el pedido el magistrado no hiciera
conocer su oposicin por resolucin fundada, el organismo oficial dispondr la
venta en pblica subasta a travs de las instituciones bancarias mencionadas
por la ley en su artculo 2
o
) y con la ley 22.130, que incorpora como art. 10 bis
del dec. 6582/58 el siguiente: "La inscripcin de los automotores abonados, per-
didos, secuestrados o decomisados, cuya enajenacin realizan los organismos
pblicos de cualquier jurisdiccin, o bancos oficiales facultados para ello, se
efectuar a nombre de los adqui rent es acompaando el certificado que a t al
efecto expida el ente enajenante y cuyo texto aprobar la autoridad de aplica-
cin". Conf. con este criterio, sentencia de la Dra. Highton, B., en la causa "Del
Campo, J.A. c/Lanzieri, J.R . y otro" expte. n 18.618/89, dictada en agosto
de 1991, consider aplicables a este supuesto los art s. 2534/2538, Cdigo Civil y
declar que el dominio del automotor con numeracin grabada con cuos origi-
nales pero sobre "ventana" soldada en el automotor, de propietario desconocido,
"pertenece al dominio privado del Estado, previo procedimiento de hallazgo que
t rami t ar en estos mismos autos durant e la etapa de ejecucin de sentencia".
Este fallo fue confirmado por la CNAp.Civ., sala J, el 26.5.92.
c) El requisito de la buena fe
Cuanto hast a aqu llevamos expuesto revela la importan-
cia de la buena fe en mat eri a de adquisicin derivada del domi-
nio de los automotores.
R ecordemos que la buena fe existe cuando el poseedor, por
ignorancia o error de hecho se persuadi ere de su legitimidad
(art. 2356, Cdigo Civil). El error o ignorancia deben ser excu-
sables (arg. art. 929, Cdigo Civil).
Como punto de part i da tenemos que, quien invoca buena
fe, debe tener el automotor registrado a su nombre, pues de lo
contrario no podra est ar convencido de ser propietario. Ello as
ya que el dominio no se adquiere sino con la inscripcin (art. I
o
,
dec. ley 6582/58) y, por t ant o, slo un error de derecho (que
obsta la buena fe) podra llevar al adqui rent e no inscripto a
creerse propietario.
Adems, y como el error de hecho debe ser excusable, es
necesario que el adqui rent e adopte todos los recaudos que exi-
giere la nat ural eza de la cosa y las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (arg. art . 512, Cdigo Civil).
Dichos recaudos son fundament al ment e dos: verificacin
fsica y verificacin jurdica del automotor.
A la verificacin fsica se refiere el art. 6 del dec. 335/88,
que la exige como previa en ciertos casos que enumera y, asi-
mismo "en los dems casos que as lo establezca la Direccin
Nacional". Y toda vez que la Direccin Nacional de los R egis-
tros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Crditos
Prendarios dispuso que "se verificarn obligatoriamente en for-
ma previa a la inscripcin de la transferencia de los automoto-
res usados cuya inscripcin inicial se haya efectuado desde el
ao 1978 en adelante" (conf. Disposiciones N 469 del 11/8/83 y
420 del 9/6/89) parece claro que quien no la solicitara como pre-
via a concretarse la adquisicin no se encontrara autorizado a
invocar la excusabilidad de su error, si con posterioridad se ad-
virtiera defectos en la identificacin del rodado obstativos de su
registro (por ejemplo, por hal l arse alterada su numeracin ori-
ginaria o por t r at ar se de un vehculo con chapas pat ent es y do-
cumentos de otro).
85
Con respecto a la verificacin jurdica, el adqui rent e debe
exigir la exhibicin del ttulo del automotor por par t e de su
enajenante y de la cdula de identificacin. Pero eso slo no
basta.
85
Conf. C.N.Civ. y Com. Fed., Sala II, causa "Pisnoy, D. c/Estado Nacional"
del 27.3.90; C.N.Civ., sala C, LL-198-B-542; Daz Solimine, O., ob. cit., loe. cit.
372
DERECHOS REALES
En efecto, como el ttulo del automotor tiene slo un valor
"histrico", segn ya hemos dicho, el adquirente debe exigir del
enajenante que solicite al R egistro de la Propiedad del Automo-
tor el certificado al que se refiere el art. 16, dec. ley 6582/58
86
,
resultando sobre el punto muy clara la norma del art. 16, dec.
ley 6582/58, a pesar de que utiliza el vocablo "podr", si se tiene
en cuenta lo dispuesto en su primer prrafo: "A los efectos de la
buena fe prevista en los arts. 2, 3 y 4 del presente, se presume
que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las
constancias de su inscripcin y de l as dems anotaciones que
respecto de aqul obran en el R egistro de la Propiedad del Auto-
motor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente
del bien la exhibicin del certificado de dominio que se establece
en este artculo".
El aludido certificado con un trmino de validez de quin-
ce das y de cuya expedicin se deja constancia en el legajo del
automotor acarrea un "bloqueo registral" o reserva de priori-
dad
87
, en cuya vi rt ud lgicamente dur ant e el mencionado
plazo de validez "los embargos y dems anotaciones que se
solicite con respecto al automotor t endrn carcter condicional
y slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez
vencido dicho plazo, siempre que no se haya modificado el do-
minio o la situacin jurdica del automotor".
Si no se ha solicitado el certificado y luego resul t a haberse
adquirido de un no propietario, el adquirente no podr invocar
su buena fe, porque el error derivar de su propia negligencia
que, obviamente, no podr invocar para justificarse.
Sintetizando: par a ser considerado de buena fe, el adqui-
rent e debe satisfacer los siguientes requisitos: adquirir del pro-
pi et ari o r egi st r al ,
8 8
exigir del enaj enant e l a exhibicin del
ttulo del automotor y que peticione el certificado de dominio y
gravmenes del bien regulado por el art. 16, dec. ley 6582/58 y
verificarlo fsicamente, para establecer que se t r at a del mismo
vehculo al que se refieren las constancias documentales. Ade-
ms, inscribir la transferencia.
89
86
Conf. C.N.Civ., sala G, LL- 1985-E-370; sala H, 21.2.91, causa "Veloso
s/inscripcin".
87
Cabe destacar la semejanza con el rgimen de los inmuebles, que estu-
diaremos en el Volumen III de esta obra: arts. 24 y 25, ley 17.801.
88
Conf. C.N. Com., sala C, 31.8.93: LL, fallo 92.207, supl. diario del
23.5.94, p. 6; C. Apel. C.C. Morn, sala II, 13.4.93: ED, fallo 45.535, supl. diario
del 4.3.94.
89
"A fin de considerar el adquirente del automotor pueda ser calificado
como de buena fe no basta con que el adquirente exija la exhibicin del ttulo
del automotor y de la cdula de identificacin ("cdula verde") por parte del
En defecto de alguno de esos extremos, el adquirente no
podr alegar buena fe y, en consecuencia, se hal l ar imposibili-
tado de consolidar el dominio del vehculo a su favor en los tr-
minos de los art s. I
o
y 2
o
del dec. ley 6582/58.
90
Fi nal ment e, me parece i mport ant e r escat ar que es sufi-
ciente que la buena fe en la posesin haya existido por el tr-
mino de dos aos a contar desde la inscripcin
91
. La cesacin
posterior de ese estado de certidumbre acerca de la titularidad
del vehculo que la buena fe implica no alcanza, a mi criterio,
par a borrar el derecho adquirido con el cumplimiento del plazo
determinado por la ley.
enajenante, sino que le es necesario contar con el certificado al que se refiere el
art. 16 del dec. 6582/58 texto segn ley 22.977. Si ese certificado no ha sido
solicitado y luego resul t a haber adquirido de un no propietario, el adquirente
no podr invocar su buena fe, porque el error derivar de su propia negligen-
cia que, nat ural ment e, no podr hacer valer para justificarse. . . En cuanto a la
verificacin fsica, quien no la llevar a cabo como previa a la conclusin de la
operacin, no podra pret ender la excusabilidad de su error (en consecuencia
no podra ser considerado adqui rent e de buena fe) si con posterioridad advir-
tiera defectos en la identificacin del vehculo obstativos de su registro. Ello
as desde que el adqui rent e deba saber la importancia que el ordenamiento
vigente adjudica a la verificacin fsica de la unidad (el error de derecho no es
excusable), y porque no resul t a excusable el error de hecho acerca de la inde-
bida identificacin del rodado, en t ant o una simple verificacin fsica de l
en los sitios habilitados a tal fin por el Estado hubi era demostrado aquellos
defectos; con lo que va dicho que si omitiere aquella comprobacin incurrir
en culpa... Est as conclusiones que, en una pri mera aprehensin podran im-
presionar como inconvenientes (al menos desde la ptica de quien ha sido vc-
t i ma inocente de una est afa en el negocio de adqui si ci n del aut omot or),
resul t an por el contrario sumament e valiosas, en t ant o contribuyen a desalen-
t ar la comisin de hurt os, robos y dems maniobras delictivas a las que se ha
hecho referencia, porque t r aen como consecuencia impedir el reingreso al co-
mercio jurdico de los vehculos sobre los que hubi eran sido practicadas, frus-
trndose de tal modo la finalidad perseguida por sus aut ores" C.N. en lo Civ..
y Com. Federal, sala II, causa 231 "Fernndez Iri art e, M. I. c/R egistro Na-
cional de la Propi edad Aut omot or s/accin mer ament e decl arat i va" del
19.2.93. CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, JA, supl. del 16.5.96; sala F. , 2.5.96: 11,
F. 94.874, supl. del 8.11.96.
90
Conf. mi est udi o citado, LL, del 10. 5. 91; Al t eri ni , J. H. , Modos de
adquisicin del dominio de automotores, Revista de la Asociacin de Magistra-
dos y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao IV, n 7, octubre de 1991, pg.
115 y sig.; conf. sentencia del Juez Dr. Armando Chamont del 30.4.90 in re
"R omano, R.", LL-1990-D-370; t ambi n la del Dr. M. Pons, del 7.9.89, causa
"Castesana, A. s/incidente de entrega de automotor"; y la del Dr. M. Quiroga,
causa "Erhardt, E. s/estafa" del 30.7.90. Se ha decidido que resul t a inadmisible
el registro del automotor que present a su nmero de motor y chasis adultera-
do: C.N. en lo Civil y Comercial Federal, sala I, causa 567 del 14.11.89; sala II,
causa 7618 del 12.11.91; sala III, causa 7845 del 14.8.91.
91
Conf. sobre el punt o de arranque del plazo del art . 4
o
: CNAp.Civ., sala
C, 28.3.95, LL, S-39.042.
374 DERECHOS REALES
d) Usucapin de automotores
1) Usucapin "secundum tabulas"
La consagra el art. 4, dec. ley 6582/58 y juega respecto de los
automotores robados o hurtados. Son requisitos para que pueda
operar: automotor robado o hurtado, posesin de buena fe conti-
nua, inscripcin del dominio a nombre del usucapiente, t rans-
curso del trmino de dos aos a contar de la inscripcin.
92
La usucapin se denomina "secundum t abul as" porque se
cumple a favor de quien se halla inscripto como propietario del
vehculo en el registro pero que, a raz de haberlo adquirido de
un no propietario, necesita bonificar su ttulo.
No obstante, hay algunas situaciones no contempladas en
los art s. 2 y 4 del dec. ley 6582/58 y que, por consiguiente, cons-
t i t ui rn hiptesis de procedencia de la reivindicacin: a) adqui-
sicin de buena fe a ttulo gratuito del automotor no robado o
hurt ado; b) adquisicin de buena fe a ttulo gratuito de auto-
motor robado o hurtado; c) adquisicin de mal a fe.
Pero como de perdurar las situaciones descriptas aparece-
ra comprometida la seguridad jurdica de las transacciones, se
ha sostenido que ellas pueden ser encuadradas en la rbita de
la prescripcin larga que regulan los arts. 4015 y 4016, Cdigo
Civil
93
. Y aun se ha opinado que en el caso de adquisicin a ttu-
lo gratuito de automotores hurt ados o robados el poseedor de
buena fe puede usucapir a los dos aos, porque el art. 4, dec. ley
6582/58 no exige a esos efectos el ttulo oneroso; y, en conse-
cuencia, igualmente puede usucapir a los dos aos el poseedor
92
Conf. C. N. Civ.., sala F, 18.4.94, supl. diario del 16.11.94, p. 51; Oro-
o, E. - Quroga, M., Automotores: inexistencia de la accin de usucapin bre-
ve. Inscripcin posesoria, JA, supl. diario del 27.7.94, p. 15. Estos autores
sostienen que sera muy difcil admitir la buena fe de quien, teniendo inscripto
un automotor a su nombre, iniciare una accin de prescripcin, ya que tal acti-
tud revelara que se tiene plena conciencia de los vicios de los que pudiera ado-
lecer la inscripcin. Y recuerdan la opinin de Moisset de Espans, L. (Dominio
de automotores..., p. 479) para quien la exigencia de inscripcin previa implica
que el instituto de la prescripcin breve de dos aos "no existe por va de accin,
siendo viable slo como excepcin o defensa contra la accin de reivindicacin",
manifestando que "mientras el legislador no sancione la norma pertinente, el
problema de los adquirentes que por causas diversas no logren inscribir su titu-
laridad en el registro, no tiene solucin por la va de la prescripcin corta".)
93
Conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 121. Con-
tra: Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores, Revista
de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia nacional, ao IV,
n 7, octubre 1991, pg. 115 y sig., espec. cap. V, se pronuncia por la inexisten-
cia de una usucapin mobiliaria en favor del poseedor de mala fe.
de buena fe que hubiera adquirido un automotor no robado ni
perdido a ttulo gratuito, pues esta es una hiptesis menos gra-
ve que la anterior, de donde resultara injusto privar al adqui-
rent e del beneficio de la usucapin del art. 4, dec. ley 6582/58.
94
Participo de este ltimo criterio, pues lo hallo ms valioso,
en t ant o se endereza a la consolidacin de situaciones jurdicas
que en nada ofenden al ordenamiento positivo, ni al orden p-
blico y que no es posible mant ener pendientes, en aras de la se-
guridad dinmica o de los negocios jurdicos.
95
2) Usucapin "contra tabulas"
Es la que se cumple contra el t i t ul ar inscripto. En ese sen-
tido puede sealarse la posibilidad de hacer j ugar a favor del
poseedor de mal a fe
96
la prescripcin l arga que regul an los
art s. 4015 y 4016 del Cdigo Civil, segn ya hemos puesto de
manifiesto.
Empero, teniendo en cuenta que al cabo de veinte aos el au-
tomotor seguramente habr perdido todo valor til, hay quienes
sostienen que debera hacerse jugar analgicamente lo dispuesto
en el art. 162, de la ley 20.094 Ley de la Navegacin
97
, de mo-
do que la usucapin vendra a quedar consumada transcurridos
diez aos de posesin. Ello por considerarse que esta norma se
compadece con la naturaleza propia de los automotores que al
igual que los buques son cosas muebles registrables, resultando
as en cierta medida conjurado el problema de la desvalorizacin
de los rodados.
98
R esta considerar un supuesto particular, que ha merecido el
estudio de la doctrina especializada
99
y es el de ciertos poseedo-
res de mala fe respecto de los cuales se ha contemplado la posibi-
lidad de que se los autorice a prescribir "contra tabulas" (o sea
94
Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 116.
95
Contra: CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, LL, S-39.042, resolvi que "El su-
puesto de prescripcin adquisitiva de cosas robadas o perdidas contenido en el
art . 4016 bis del Cdigo Civil no puede ser extendido a otros que la norma no
prev, pues en mat eri a de prescripcin el criterio debe ser restrictivo y no co-
rresponde efectuar una aplicacin analgica".
96
R ecordemos que, como regla, el poseedor no inscripto de un automotor
debe ser calificado como de mala fe: arg. art. I
o
, dec. ley 6582/58.
97
Dice el mencionado precepto, regulando la prescripcin adquisitiva, que
"la adquisicin de un buque con buena fe y justo ttulo, prescribe la propiedad
por la posesin continua de t res aos. Si faltare alguna de las referidas condi-
ciones, la prescripcin se opera a los diez aos.
98
Papao, R., Kiper, C, Dillon, G., Causse, J., Derechos reales, Buenos
Aires, 1989, 1. 1, pgs. 287/288.
99
Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 141 y sig.
376
DERECHOS REALES
en cont ra de qui en figura regi st rado como propi et ari o), aun
cuando en esta materia la posesin sin inscripcin del dominio a
nombre del poseedor descarta su buena fe, segn se ha visto.
Porque la realidad present a hiptesis en las cuales, a pesar
de no haberse efectuado la inscripcin de la transferencia, el ad-
qui rent e lo ha sido del verdadero propietario capaz
100
. Claro
que no habr a adquirido el dominio por aquel defecto de inscrip-
cin y, por lo mismo, debe ser considerado de mala fe, de mane-
ra que nicamente podra ampararse en el plazo de veinte aos
exigidos por los art s. 4015 y 4016 del Cdigo Civil a fin de con-
sumar la usucapin larga.
Mas corresponde sealar que al cabo de ese lapso el auto-
motor se habr desvalorizado sensiblemente, por lo que se ha
propiciado una reforma legislativa que autorice al poseedor a
prescribir en un trmino inferior a los veinte aos.
101
Y aun se
ha decidido que estas hiptesis deben hallar solucin a travs
de la aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 162, de la
Ley de la Navegacin que ant es transcribimos.
102
Desde
otra perspectiva, se ha opinado que debe calificarse como po-
seedor de buena fe al comprador del automotor que ha pagado
el precio y recibido la posesin, con lo que el comprador posee-
dor se hallara autorizado a invocar el plazo del art. 4016 bis
del Cdigo Civil.
103
100
Se t rat ar a de actos lcitos de trasmisin que por cualquier causa no
llegaron a registrarse u.g. por ausencia del trasmitente y posesin entrega-
da por el titular registral o sus sucesores, o bien cadena de trasmisiones lcitas
no inscriptas e imposibilidad por part e del actual poseedor de localizar al titu-
lar registral a los efectos de inscribir su derecho.
101
Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pgs. 143/146, pro-
pone un plazo de cuatro aos y un procedimiento contencioso seguido contra el
titular registral que concluya con la sentencia de adquisicin del dominio del
automotor por el poseedor y que sirva de ttulo para inscribir al rodado a su nom-
bre. La Cm. Nac. Civ., sala G, 29.5.91; JA suplemento diario del 16.10.91, en un
supuesto en el cual se haba acreditado ocho aos de posesin por el adquirente
de un automotor no robado ni perdido sino entregado voluntariamente por el tit-
ular inscripto, admitiendo la existencia de vaco legal sobre el punto, declar
cumplida la usucapin "contra tabulas" a favor del poseedor no inscripto; con-
siderando que sta era una solucin ms valiosa que la que se inclina por hacer
jugar el plazo de veinte aos, y rescatando que en hiptesis como stas el trmi-
no razonable sera de cuatro aos. En disidencia el vocal Dr. R oberto Greco opin
que en nuest r o derecho positivo act ual no existe usucapi n breve par a el
adquirente de cosa registrable que no la tenga inscripta a su nombre y que no
sea de buena fe.
102
Cm. Civ. Com. Minas, de Paz y Trabajo San R afael, 5.10.93, JA-1994,
III-555.
103
Con. Liebau, F., Rgimen jurdico del automotor, Buenos Aires, 1980,
n 223.
Una larga meditacin sobre el t ema y la vana espera de una
reforma legislativa que no llega, me han hecho modificar mi ante-
rior criterio y arribar, actualmente, a una solucin que en cierto
modo coincide con la del voto mayoritario que se cita en la nota
97, modificacin que me conduce a propiciar una interpretacin
flexible, que concluye en la aplicacin lisa y llana del art. 4, del
dec.ley 6582/58, a estos supuestos.
En efecto, si concurriendo robo o hurt o del automotor, el
art . 4
o
citado admite que se adquiera la propiedad de l siem-
pre que mediara buena fe en la posesin cul sera el motivo
por el cual quienes hayan adquirido lcitamente el vehculo a
t ravs de trasmisiones o cesiones de derechos voluntarias y l-
citas que, generalmente, lo sern a ttulo oneroso, a pesar
de que lo hayan posedo por dos aos o ms, slo podran conso-
lidar el dominio al cabo de veinte aos es decir, en el plazo
que se reserva para los adquirentes de mal a fe, los que nica-
ment e por razones de proteccin de la seguridad dinmica se
admite puedan cobijarse bajo el mant o protector de la usuca-
pin larga (arg. nota al art. 4015, Cdigo Civil)? Cul ser e]
motivo, repito, para privarlos de recurrir al instituto saneador
de la usucapin del art. 4
o
, dec. 6582/58, aun cuando se t rat e de
una usucapin "contra t abul as" que la ley no regula en forma
expresa, a pesar de que s lo hace si es que media registro a
favor del usucapiente respecto de una situacin ms grave,
que es la que se configura cuando se t r at a de un automotor ro-
bado o hurtado?
Ninguna razn encuentro salvo la de un apego estricto al
texto de una ley que no previo especficamente cmo habr an
de ser resueltos estos problemas que present a la realidad de to-
dos los das y la experiencia nos ensea que nada hay ms
tozudo que la realidad misma, que se impone y apart a del ju-
ri st a si ste la desdea.
Pero este apego a ul t ranza a la norma no me parece admi-
sible si conduce a una iniquidad (transcurridos veinte aos el
vehculo carecer de valor, mucho ms si se repara en el ritmo
vertiginoso de los avances tecnolgicos), que nunca pudo estar
en la mente del legislador consagrar.
En sntesis, creo que una apropiada hermenutica del art.
4
o
, dec. ley 6582/58, no puede sino entender comprendidos en l
a las situaciones que estamos considerando.
104
Es claro que, una vez consumado el plazo (y obsrvese que
las trasmisiones habrn de ser por hiptesis lcitas, de modo
104
Al respecto, ver Llovers, A.R., Prescripcin adquisitiva de automoto-
res, JA, supl. del 19.4.95.
378
DERECHOS REALES
que la mal a fe aparecera descartada en ellas) y a pesar de tener
su fuerza el argumento de la falta de inscripcin (que, en defini-
tiva, es la que hace adquirir el dominio del automotor, de confor-
midad con lo establecido en el art. I
o
del mencionado decreto ley
(y es por eso que se debe purgar el defecto por el transcurso del
tiempo fijado en el art. 4
o
), el pretendiente deber promover un
juicio declarativo de adquisicin del dominio del vehculo contra
el propietario inscripto, logrando el respectivo emplazamiento
registral mediante la inscripcin de la sentencia que se dicte en
el R egistro Nacional de la Propiedad del Automotor.
e) Supuesto de los automotores nuevos, importados o fabri-
cados en el pas.
Se ha sostenido que a ellos no les resultara aplicable el r-
gimen del dec. 6582/58 sino recin cuando se efectuara la venta
al primer usuario, de modo que antes de esa vent a el vehculo no
estara sometido al requisito de la inscripcin (tampoco podr
circular sino excepcionalmente: art. 32, dec. ley 6582/58), que pe-
sa como obligacin sobre dicho primer usuario (arg. arts. 20 y 32,
dec. ley 6582/58). Antes de la primera venta el automotor se ha-
llara sujeto a los modos comunes de adquisicin del dominio
que, para las cosas muebles, regula el Cdigo Civil
105
.
4. Semovientes
a) Antecedentes histricos
Los sistemas de marcacin y sealamiento del ganado son
de antiqusima dat a.
106
En nuestro pas, el desarrollo vertiginoso de la riqueza ga-
nadera trajo como consecuencia que no siendo, ni pudiendo ser
el ganado fcilmente individualizable (teniendo en cuenta, pre-
cisamente, su nmero), fuera menester idear algn sistema, di-
ferente del que reglaba las dems cosas muebles, que protegiera
al propietario contra los despojos a que esa mi sma dificultad de
reconocimiento propenda.
Fue por estas circunstancias que los Cabildos de la Colonia
105
Conf. Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores,
R evista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional, ao IV, n 7, octubre de 1991, pg. 115 y sig., siguiendo las ensean-
zas de Moisset de Bspans, L.
106 y
e r
ihering, Prehistoria de los Indoeuropeos. Trad. de A. Posada, pgs.
40/42, ed. 1896.
autorizaron primero y obligaron casi i nmedi at ament e despus
al uso de "marcas" y "seales".
107
-
108
Despus de dictada la Constitucin de 1853 algunas pro-
vincias sancionaron sus Cdigos R urales, refirindose al siste-
ma de marcas y seales par a la individualizacin del ganado.
As, por ejemplo, el art. 17 del Cdigo R ural de la Provin-
cia de Buenos Aires ( ao 1865 ) dispona que "La marca indica
y prueba acabadament e y en todas sus part es, la propiedad del
ani mal u objeto que la lleve".
Est a regla, surgida de impostergables necesidades prcti-
cas, no contrariaba la ya vigente Constitucin Nacional, cuyo
art. 108 dispona:
"Las provincias... no pueden... dictar los cdigos Civil... despus
que el Congreso los haya sancionado...".
b) Cdigo Civil
Pero el Cdigo Civil se dict sin que contuviera ni una sola
norma referente a los semovientes especficamente, por lo que,
de acuerdo al conocido aforismo ubi lex non distinguet non dis-
tinguere debemus, ellos se hal l an comprendi dos dent ro del
principio rector del art. 2412 Cd. Civ., abstraccin hecha de
cualquier marca o seal que, por otra part e, para nada son ni
siquiera mencionados por el Cdigo.
Dadas las dificultades expuestas y teniendo en cuenta lo
dispuesto por el art. 22 Cd. Civ., resul t a francamente incom-
107
Marca es el dibujo, figura, signo o diseo que se est ampa a fuego en
una part e visible del cuero ani mal y que en general se utiliza en el ganado
mayor (equinos y bovinos).
La seal es una incisin, cortadura, o perforacin que se hace general-
ment e en las orejas, frente u hocico del animal, con cuchillo o sacabocado, y es
casi siempre utilizada en el ganado menor (porcinos, caprinos y ovinos). En el
mismo sentido, art. I
o
, ley nacional 22.939 sobre marcas y seales de ganado.
La persona que desee marcar o sealar ganado debe inscribir en el respec-
tivo R egistro de Marcas y Seales, que tienen carcter local, el diseo elegido, y
desde la inscripcin se convierte en legtimo y exclusivo titular de esa marca o
seal con posibilidad de utilizarla para signar sus animales Conf. art. 4
o
, ley
22.939 con lo que se identificarn como de su propiedad, puesto que la marca
o seal es un medio de identificacin colectiva y no individual de los animales:
as, si un animal tiene mi marca, en principio ese animal me pertenece, pero no
podr individualizar al animal mismo propiamente dicho.
El R egistro de Marcas y Seales, una vez inscripta la marca o seal a
favor de una persona, otorga un "boleto" que prueba la titularidad de ella y sin
el cual no se puede proceder a marcar o sealar el ganado.
108
As surge de un Acta del Cabildo de Sant a Fe de 1576; de Crdoba
(ao 1585); de Bs. As. (ao 1589); de Jujuy (ao 1936); etctera.
380 DERECHOS REALES
prensible y, adems, peligrosa est a omisin de Vlez que
casi podra estimarse deliberada
109
, atento a que no poda igno-
r ar los abrumadores ant ecedent es exi st ent es en la mat eri a,
que hab an nacido al calor de innegables necesidades de la vida
de campo, ni menos an, esas necesidades.
c) Leyes provinciales
Atendiendo precisamente a estos imperativos prcticos fue
que las provincias, en sus Cdigos R urales u otras leyes espe-
ciales (aun sancionadas con posterioridad al Cdigo Civil), legis-
laron prolijamente sobre estos medios de identificacin colectiva
del ganado, llegando algunos a consagrar disposiciones simila-
res a las del Cdigo R ural de Bs. As., t ranscri pt as ms arriba.
Ahora bien, si es cierto que por razones de polica rural pue-
den las provincias imponer que el ganado se marque o seale, no
es legtimo que se otorgue a esas marcas o seales alcance pro-
batorio de la propiedad de los animales que las llevan. Porque a
esto se opone el imperativo del art. 75 inc. 12 de la Constitucin
Nacional, que reserva a la Nacin la legislacin civil, dentro de
la que, indudablemente, se ubica la materia referida a la adqui-
sicin, trasmisin y prdida de la propiedad de las cosas.
En efecto, segn algunos Cdigos R urales, la marca y/o se-
al prueban "acabadamente y sin admitir prueba en contrario"
que el animal que lleva la marca o seal en cuestin es de pro-
piedad del t i t ul ar de esa marca o seal.
As, por ejemplo, el Cdigo R ural de Buenos Aires de 1865,
el de los Territorios Nacionales, el de Cat amarca, el de Tucu-
mn (ste slo rel at i vament e a la marca).
Par a otros Cdigos la marca o seal debidamente registra-
da establece la presuncin de que el ganado que las lleva perte-
nece al titular de la marca o seal, salvo prueba en contrario
por otros medios, prueba que debe referirse a la legitimidad de
la imposicin de la marca o seal exclusivamente.
110
As, el Cdigo de Sal t a de 1933, la "Ley de Estancias" de
Mendoza, el Cdigo de Corrientes, el de Sant a Fe, el de Ent re
R os de 1892, el de Tucumn (en relacin a la seal).
Finalmente otros, siguiendo un criterio constitucionalmen-
te ms adecuado, si bien imponen la obligacin de marcar y se-
alar, omiten asignar a las mi smas valor probatorio alguno.
Por ejemplo, el Cdigo R ural de Jujuy de 1948.
109
Tal vez por pensar que se trataba de una cuestin inherente al poder
de polica, que las provincias no haban delegado en el Gobierno central?
110
Conf. Prez Llana, Derecho Agrario, pg. 716, 4
a
ed.
Int ent ando conciliar las necesidades prcticas con la legis-
lacin civil de fondo, el art . 90 del Cdigo R ural de Santiago del
Estero, sancionado en 1941, determina:
"La marca o la seal debidamente inscripta en el Registro corres-
pondiente, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, prueba la
posesin de buena fe de los ganados."
En igual sentido, el art . 10 del decreto-acuerdo n 52/50 so-
bre "nuevo rgimen de marcas y seales" de Catamarca.
d) Conclusiones
Par a el Cdigo Civil, propietario del semoviente es el po-
seedor de buena fe y nada ms.
Cmo podran, entonces, sin incurrir en inconstitucionali-
dad, las provincias, agregar el requisito de encontrarse el animal
marcado o sealado con la marca o seal inscripta a nombre
del que se dice propietario, para tener recin por adquirido el
dominio?
111
Mltiples t ent at i vas hubo de solucin de t al conflicto insti-
tucional, que se materializaron en numerosos proyectos.
112
No podemos dejar de recordar la propiciada por Bibiloni,
en circunstancias que el mismo relata:
"Es indudable que las provincias no tienen poder constitucional
para legislar sobre la condicin jurdica patrimonial de los ganados...
Por un error evidente se atribuyen poderes de legislacin que no les
competen. Planteada ante la Suprema Corte de la Provincia de Bue-
nos Aires esa cuestin, uno de sus magistrados consult el punto con
el autor de esta nota. Era imposible sacrificar los altos intereses com-
prometidos por el Cdigo Civil, que deja el punto sometido a las pre-
111
"Las disposiciones del Cdigo Civil en materia de dominio de semo-
vientes deben prevalecer sobre las contenidas en los Cdigos Rurales y leyes
complementarias en cuanto establecen que las marcas y seales de ganado
son atributivas de propiedad por as disponerlo el art. 31 de la Constitucin
Nacional. Ello as porque los semovientes quedan comprendidos en la defini-
cin del art. 2318, Cdigo Civil y, por tanto, son cosas muebles a las que se
aplica el principio de que la posesin vale ttulo del art. 2412, y tambin lo es-
tablecido en los arts. 2362 y 2363, Cdigo Civil": C.N.Com., sala B, 20.12.82,
ED, f. 36.743.
112
As, por ej., el Proyecto Ramos Meja, del ao 1903; el de Eleodoro Lobos,
de 1911, el de Cd. Rural para la Pcia. de Bs. Aires, de Matas Snchez Sorondo
y Marcos Avellaneda, de 1910; el Proyecto Vivanco del ao 1965, etctera.
Por razones de brevedad, no nos referimos a ellos en detalle; pueden con-
sultarse en Prez Llana, op. cit., pgs. 705//710; Allende, Panorama..., pg. 249.
382
DERECHOS REALES
sunciones del art. 2.412. Pero, apoyndonos en l, cremos que poda
ampararse la propiedad en la circunstancia de que las provincias
pueden dictar leyes policiales y que la buena fe de que habla el Cdi-
go no se concibe sino, como ahora lo hemos proyectado... all donde se
ha procurado obtener toda la informacin natural requerida por las
circunstancias, para acreditar el derecho del enajenante en caso de
trasmisin. Desde que las leyes provinciales dan valor a las marcas, a
los certificados de venta visados para obtener las llamadas guas, po-
dra admitirse que era grave la imprudencia en el adquirente pres-
cindir de la documentacin usual. Esa imprudencia excluye la buena
fe... Era un expediente el sugerido... La doctrina fue adoptada por
aquel Alto Tribunal".
113
En posicin semejante a la expuesta, el Cdigo R ural de
Santiago del Estero y el decreto-acuerdo de Cat amarca, que ya
hemos mencionado.
e) Ley Nacional 22.939
Con el propsito de subsanar el problema generado por la
discordancia ent re el rgimen del Cdigo Civil y el de las legis-
laciones locales en mat eri a de semovientes, el 6.10.83 fue san-
cionada y promul gada la ley 22.939 de "marcas y seales de
ganado con vigencia en todo el pas" (se la public en el Boletn
Oficial del 11.10.83). Expresament e art. 19, in fine excluye
su aplicacin a "los casos que prev la ley 20.378", a la que nos
referiremos ms adelante y que regula lo relativo a equinos de
pura sangre de carrera.
Luego de haber definido en su art. I
o
a la marca y la seal,
la ley 22.939 establece por su art. 5
o
la obligacin de todo propie-
tario de ganado mayor o menor de tener registrado a su nombre
el diseo a emplearse para marcar o sealar; y en el art. 6
o
la de
todo propietario de hacienda de marcar su ganado mayor y sea-
lar su ganado menor, pudiendo ellas ser sustituidas por tatuajes
o reseas, segn la especie, en los animales de pura raza. El in-
cumplimiento de esas obligaciones "privar al propietario de los
animales de los derechos que esta ley acuerde referentes al rgi-
men de propiedad del ganado, sin perjuicio de las mul t as que
establecieren las legislaciones locales".
R especto de la propiedad del ganado la ley 22.939 regula
t res supuestos:
113
Op. cit., loe. cit. Se ha decidido que "en hiptesis que caen bajo la re-
gla del art. 2412, Cdigo Civil, la marca o seal puede tener aplicacin y cons-
tituir un elemento de juicio para establecer si el poseedor es o no de buena fe":
C.N.Com., sala B, 20.11.82, ED, f. 36.743.
1. Animales sin marca o seal (orejanos) o con marca o se-
al no suficientemente clara: su propiedad queda sometida al
rgimen comn de cosas muebles (art. 11).
2. Animales marcados o sealados: se presume salvo prue-
ba en contrario, que pert enecen a qui en t i ene registro a su
nombre de la mar ca o seal aplicada al ani mal . Tambin se
presume iuris tantum que las cras no marcadas o seala-
das pertenecen al propietario de la madre, si stas se encuen-
t r an al pie de ella (art. 9).
114
3. Animales de raza, excluidos los equinos de pura sangre
de carrera: la propiedad se prueba con el respectivo certificado
de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos recono-
cidos (art. 11).
Estos registros genealgicos han sido tradicionalmente lle-
vados, par a los bovinos, ovinos, porcinos y asnales, por la Socie-
dad R ural Argent i na y par a los equinos por el Jockey Club.
R ecordemos que los caballos de pur a sangre de carrera tiene su
regulacin especfica en la ley 20.378, aunque hubiera sido pre-
ferible que la ley 22.939 regul ara todos los casos de propiedad
de semovientes.
115
Respecto de la trasmisin de la propiedad del ganado, para
el ganado comn, recogiendo el criterio de los cdigos rurales
modernos v.g., el de la provincia de Buenos Aires, la ley
dispone que "todo acto jurdico mediante el cual se transfiera la
propiedad de ganado mayor o menor, deber i nst rument arse
con un certificado de adquisicin que, otorgado por las part es,
ser autenticado por la autoridad local competente" (art. 12).
El art . 13 se refiere a los requisitos que debe contener dicho
certificado.
116
114
Se ha resuelto que "si bien, dada la marca y su publicidad, el tercero
embargante bien pudo creer que el ganado era de propiedad exclusiva de su
deudora, esa creencia no impide que la restante condmina pueda invocar la
verdadera y real situacin dominial, pues la publicidad registral de la marca
no prueba, en definitiva, la propiedad del ganado marcado ya que admite prue-
ba en contrario, pudiendo esa prueba consistir en el ttulo de adquisicin de ese
ganado (se trataba en la especie de ganado en condominio marcado con la mar-
ca de uno solo de los condminos): C.N.Com., sala D, LL-1986-583.
115
Conf. Brebbia, F., Ley de unificacin del rgimen de marcas y seales.
Certificados y guas, LL, supl. del 10.2.84.
116
Se reemplaza as la antigua costumbre de contramarcar al animal
para anular la marca del enajenante, contramarca que, unida a la nueva apli-
cacin de la marca del adquirente, conduca al deterioro del cuero del animal y
consiguiente prdida de su valor.
384
DER ECHOS REALES
Cabe seal ar que, segn se expresa en l a Exposicin de
Motivos de la ley 22.939 (Nota de Elevacin del proyecto al Po-
der Ejecutivo), "el certificado de adquisicin no es suficiente
por s; para t ransmi t i r la propiedad es indispensable que vaya
seguido de la tradicin o entrega efectiva del ganado trasmiti-
do, lo cual descarta la doctrina segn la cual la inscripcin del
certificado deba servir como tradicin.
117
Par a los animales de raza, el art. 14 de la ley, con redaccin
poco precisa, establece que "la trasmisin de dominio de los ani-
males de pura raza podr perfeccionarse mediante acuerdo de
part es por la inscripcin del acto en los registros genealgicos y
selectivos a que se refiere el art. 11". Con mayor rigor, el art. 14
debi decir "deber perfeccionarse (y no "podr perfeccionarse")
por la inscripcin del acuerdo en los registros genealgicos".
Porque, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art . 11, la inscrip-
cin resulta obligatoria a fin de perfeccionar la trasmisin del
dominio; y como la propiedad de los animales de raza se prueba
con el respectivo certificado de inscripcin en los registros genea-
lgicos y selectivos reconocidos, parece que esa inscripcin tiene
carcter constitutivo.
118
5. Caballos de carrera y otros animales de raza:
una "excepcin" muy especial
Situacin anterior a la ley 22.939
A pesar de cuanto acabamos de ver, los animales de raza
nunca fueron marcados ni sealados.
119
En su reemplazo, los criadores de tales animales han orga-
nizado y llevan registros genealgicos de ellos de donde resul-
ta, no solamente su pedigree, sino tambin la trasmisin de su
propiedad y dems datos que los afecten.
120
Ahora bien, estos registros (ni siquiera, como lo veremos, el
relacionado con los caballos de carrera) no revisten carcter ofi-
cial; en otras palabras, la inscripcin en ellos no est impuesta
117
Conf. Prez Llana, E., Derecho Agrario, pg. 585 y sig., ed. 1959; Bre-
bbia, F.,ob. cit, loe. cit.
118
Conf. Brebba, F., ob. cit, loe. cit.
119
120
As, por ej., dispone el art. I
o
del Reglamento del Stud Book Argentino:
"Con la denominacin de Stud Book Argentino funciona en Buenos Aires... el
Registro Genealgico de Identidad y de la propiedad de caballos de sangre pu-
ra de carrera de la Repblica Argentina".
por ni nguna norma legal, puesto que fueron derogadas las dis-
posiciones que contenan iniciativas en t al sentido.
121
'
122
La ext raa situacin que se plantea, pues, en torno a los
animales de raza, es la siguiente:
a) Cdigo Civil: Art. 2412 y conc: la posesin de buena fe
crea la presuncin iuris et de iure de tener su propiedad. Sin
ni ngn otro requisito: ni marca, ni seal, ni inscripcin.
b) Cdigos Rurales: Algunos imponiendo obligatoriamente
la marcacin o sealamiento del ganado, sin ninguna distincin.
c) Normas consuetudinarias: Imponiendo, por el contrario,
la no marcacin ni sealamiento y s la inscripcin en los regis-
tros genealgicos que llevan las entidades de criadores (y que
revisten, tanto ellas mi smas como sus registros, carcter priva-
do) a fin de acreditar su dominio.
Conforme a estas normas, en consecuencia, la propiedad
de un animal de raza resultara, no de su posesin de buena fe,
como lo dispone el Cdigo Civil (que, de paso, es el nico que
puede det ermi nar los modos de adquirir la propiedad conforme
al art . 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional), sino de su ins-
cripcin en los registros genealgicos privados llevados por las
entidades de criadores de tales animales.
Como ejemplo, citaremos el R egl ament o del "Stud Book
Argentino" (R egistro Genealgico de Caballos de Sangre Pura
de Car r er a ), cuyo propi et ari o es la Asociacin Civil Jockey
Club de Buenos Aires, cuyo art. 61 dispone:
"La propiedad de un caballo de sangre pura de carrera resul t a ex-
clusivamente de las constancias de su inscripcin en el R egistro res-
pectivo. En consecuencia, es propietario de un caballo de sangre pur a
121
Se ha dicho que: "Por ms seriedad y autoridad moral que pueda reco-
nocerse a las instituciones que controlan el Stud Book y autores del regla-
mento que lo gobierna, dictado sin injerencia alguna del Estado ni considerado
por la ley, es de toda evidencia que carece de todo fundamento legal para opo-
nerse a las normas que dicta el Cd. Civil para probar la propiedad de un caba-
llo, que se encuentra expresamente comprendido en el art. 2412 Cd. Civ.... y,
en consecuencia, la no posesin de buena fe del caballo es la que determinar
la propiedad del mismo, mientras no se pruebe que se trata de un caballo roba-
do o perdido (art. 2412 Cd. Civ.)": C. N. Com., sala C, marzo 20.9.70: ED-142-
26.016-S (conf. C. N. Com., sala D, fallo del 20.9.73: ED, 53, fallo 23.978).
122
La ley 14.388 del ao 1954 cre el Registro Genealgico Nacional de
los Reproductores Puros de Pedigree, como dependencia del Ministerio de Agri-
cultura y Ganadera de la Nacin, donde "deban inscribirse obligatoriamente
las distintas especies y razas animales a determinarse por el Poder Ejecutivo".
Pero este Registro Genealgico Nacional nunca fue instalado, pues en el ao
1956, por dec. ley 3064 se derog la ley 17.388. Vase sin embargo, cuanto ms
adelante decimos en el texto respecto de la ley 20.378.
386
DER ECHOS R EALES
de carrera, l a persona, personas o entidades a cuyo nombre est ins-
cripta la propiedad."
A poco de medi t ar se echan de ver las dificultades de tal
sistema, ms teniendo en cuenta que no se da ni nguna de las
condiciones det ermi nadas por el art . 17 Cd. Civ., que convier-
t en a la costumbre en fuente de derecho.
123
Y cabra preguntarse, si se adquiere un ani mal de raza sin
realizar las investigaciones relativas a su inscripcin inscrip-
cin que ni nguna ley impone en los registros genealgicos, se
cometer una negligencia que impedir convertirse en poseedor
de buena fe y, en consecuencia, en propietario, si se adquiri de
quien no figuraba inscripto como dueo en tales registros?
Jugara el art. 20 Cd. Civ., es decir, podramos equiparar
a la costumbre de que hablamos con la "ley" que ment a la cita-
da disposicin legal?
O sera de aplicacin el 923 Cd. Civ ? O el 929?
Es evidente que la solucin del problema t endr a que ve-
nir, como ya lo aconsejara Bibiloni, por el lado de la buena fe,
requerida por el art . 2412 Cdigo Civil.
Pero t ambi n lo es que las dudas que se pl ant ean aconse-
jan, a todas luces, una urgente reforma legislativa en esta deli-
cada materia.
124
Sancin de la ley 22.939, Subsistencia de la ley 20.378
En el apart ado 4 anterior hemos visto cmo la ley 22.939
t rat de subsanar los inconvenientes aludidos respecto del ga-
nado en general y tambin en relacin con los animales de ra-
za, excluyendo expresamente lo referido a los equinos de pur a
sangre de carrera, art . 19, con lo que va dicha par a stos la
subsistencia de las disposiciones de la ley 20. 378.
Con relacin a los equinos de pura sangre de carrera, fue
sancionada y promulgada el 15.5.73, la ley 20.378, publicada
en el Boletn Oficial del 30.5.73, la cual oficializ los registros
genealgicos relativos a estos animales, estableciendo que la
123
Cabe la duda acerca de si al haber sido derogada por la ley 17.711, la
primera parte del antiguo art. 17 Cd. Civ., se ha dado cabida en nuestro dere-
cho a la costumbre contra legem. Al respecto, ver Acua Anzorena, Arturo,
estudio en La Ley del 3.6.68, especialmente pargrafo 6.
124
Respecto del Stud Book Argentino (Registro Genealgico de Caballos
de Sangre Pura de Carrera y rabes y anglorabes) organizado por la Asocia-
cin Civil Jockey Club de Buenos Aires, ver interesante fallo de la C.S.J.N., de
fecha 30.10.60, en La Ley del 10.3.70 y del 11.3.70.
t r a s mi s i n del domi ni o de los mi s mos se e nt e nde r perfeccio-
n a d a a n e nt r e p a r t e s slo me di a nt e l a i nscr i pci n de di-
cha t r a s mi s i n en los al udi dos r egi s t r os .
Di spone s u a r t . I
o
:
"La inscripcin de ani mal es equinos de sangre pur a de carrera en
los registros genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura
y Ganadera acredita su origen, calidad como ejemplares de pedigree y
l a propiedad a favor del t i t ul ar. Se considerarn como tales registros
genealgicos los act ual ment e existentes, los cuales debern ajustar su
organizacin y funcionamiento a las condiciones que establezca el Po-
der Ejecutivo Nacional que los controlar a travs del Ministerio de
Agricultura y Ganadera, as como a los que, de acuerdo con dichas
condiciones se reconozcan en el futuro."
Y en su ar t . 2
o
:
"La trasmisin del dominio de los animales a que se refiere el ar-
tculo anterior slo se perfeccionar ent re las part es y respecto de ter-
ceros mediante la inscripcin de los respectivos actos en los registros
genealgicos.
"Los registros genealgicos se hal l arn habilitados para cumpli-
ment ar la anotacin de actos de disposicin, medi das precaut ori as,
gravmenes u otras restricciones al dominio convenidas ent re las par-
tes u ordenadas por disposicin judicial".
125
La l ey 20. 378 no cont i ene n o r ma s r e l a t i va s a l a usucapin
de est os a ni ma l es ( t ampoco l as cont i ene l a l ey 22. 939 p a r a los
de m s ani mal es ) , por lo que s er de apl i caci n el r gi men ge-
ne r a l pr evi s t o p a r a l as cosas mue bl e s r e gi s t r a bl e s en el a r t .
4016 bi s del Cdi go Civil y, e ve nt ua l me nt e , lo di s pues t o en los
a r t s . 4015 y 4016 ( pr escr i pci n vei nt ea a l ) p a r a los s upues t os
no cubi er t os por el ar t . 4016 bi s.
125
El art. 3 establece que no sern aplicables respecto de los animales
inscriptos ni la prohibicin del pacto comisorio contenida en el art. 1374 Cd.
Civ. ni la disposicin del art. 1429 del mismo Cdigo. Y el art. 4 precepta que
la ley entrar en vigencia juntamente con la reglamentacin de la organizacin
y funcionamiento de los registros a que se refiere el art. I
o
. La ley fue
reglamentada a travs del dec. 4828 del 23.5.73, que establece las condiciones
que debern llenar los registros, los que debern dictar sus reglamentos,
enviar un informe mensual al Ministerio de Agricultura y Ganadera, y some-
ter las reformas de aquellos a la aprobacin de ese ministerio.
En la Exposicin de Motivos de la ley se pone de relieve la necesidad de
su sancin ante la existencia de fallos judiciales que "basndose en disposi-
ciones del Cdigo Civil, han negado el acreditamiento de la propiedad de los
Caballos de Sangre Pura de Carrera inscriptos en el Stud Book Argentino, lo
que afecta importantes ventas que se realizan anualmente".
388
DERECHOS REALES
Part e Segunda: Derecho de Aguas
I. Importanci a del agua
Casi parece innecesario referirse a ella. El ement o indis-
pensable para el desarrollo de la vida humana, animal y vege-
tal, se encuentra en todas las manifestaciones de la misma, en
elevado porcentaje. As, en un hombre adulto casi el 70% de su
peso es agua.
Desde pocas remot as fue preocupacin de los pueblos el
procurarse t an vital elemento; las ms prsperas ciudades nacen
y se desenvuelven a lo largo de los mares, ros y lagos, que no s-
lo sirven para la alimentacin, en todas sus formas (en s misma
y a travs de los recursos que provee), sino tambin para la co-
municacin y el intercambio comercial con otros centros.
I ndi spensabl e t ambi n par a el desenvol vi mi ent o de l a
agricultura y la ganadera, asimismo la i ndust ri a la requiere
en grandes cantidades, as como t ambi n a la energa, que en
ciertos casos, es capaz de producir.
II. Nat ural eza jur di ca del agua
Es una cosa: objeto material valioso: art. 2311 Cdigo Civil.
Segn los casos, puede ser mueble o inmueble.
a ) Inmueble. Por naturaleza: art . 2314. Por ejemplo, el
agua de arroyos; por accesin: art. 2315. Por ejemplo, el agua
que corre por acueductos, caeras; la que se encuent ra en pile-
t as, estanques, depsitos, etctera, siempre que no sea con ca-
rcter provisional.
b) Mueble: Arts. 2318 y 2319. Por ejemplo: el agua de un
ro envasada en una botella.
Es fungible: art . 2324; consumible: art . 2325 (salvo casos
excepcionales) y divisible: art . 2326.
III. Legi sl aci n sobre aguas
A. Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes
de su autonoma
En nuest ro pa s existen normas sobre aguas t ant o en la
legislacin nacional (Constitucin, Cdigo Civil y diversas le-
yes) como en la provincial (Constituciones, Cdigos R ural es,
Leyes de Aguas, etctera), lo que es resultado del sistema fe-
deral y se adeca a la gran extensin de nuest ro territorio, con
problemas t an distintos en cada regin, que recl aman un rgi-
men propio.
Algunos autores propician la sancin de un Cdigo Nacio-
nal de Aguas, que debera reuni r todas las disposiciones bsicas
generales de la materia
126
, sin perjuicio de la legislacin local.
Otros autores son partidarios de la inclusin del rgimen
de aguas en el Cdigo Civil, pues conservara una mayor uni-
dad entre institutos correlacionados ent re s, como por ejemplo
lo relativo al dominio pblico y privado, mat eri a propia de este
cuerpo legal.
127
El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 contienen
normas sobre aguas. El primero, dispersas en distintos captu-
los; el segundo tiene un ttulo independiente de la seccin des-
t i nada a los derechos reales (el V) que lleva el epgrafe "De las
Aguas". Con la mi sma metodologa el Anteproyecto de 1954, en
la seccin relativa a los derechos reales (Libro V) contiene un
ttulo, el VI, que lleva el epgrafe "De las aguas".
B) Disposiciones sobre aguas en nuest ro Derecho positivo
Como vimos, existe una doble legislacin: nacional y pro-
vincial.
1. Legislacin nacional
En la Constitucin Nacional, varias disposiciones se refie-
r en a las aguas, como por ejemplo los art s. 12, 14, 20, 26, 67
ncs. 9, 12 y 16; 107 y 108.
El Cdigo Civil contiene normas sobre aguas en distintos
ttulos del Libro III: a) Al referirse a las cosas, en s mi smas y
con relacin a las personas a quienes pertenecen, aqu, hacien-
do la distincin ent re aguas pblicas y privadas; b) Al legislar
sobre los modos de adquisicin del dominio, en l a apropiacin
existen normas sobre pesca y en la accesin se legisla el alu-
vin y la avulsin; c) En el ttulo "De las restricciones y lmites
al dominio", existen i mport ant es normas sobre aguas; d) Cuan-
126
Conf. Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y pri-
vadas, pg. 130, ed. 1939.
127
As, Allende, Derecho de Aguas, pg. 77, ed. 1971.
390
DERECHOS REALES
do regula las servidumbres en particular, el Cdigo legisla dis-
t i nt as servi dumbres de aguas: la de acueduct o, la de sacar
agua y la de recibir agua de los predios ajenos (que comprende
las de goteraje, desage y avenamiento).
El Cdigo de Mi ner a ( ar t s. 48 y 49) y el Cdigo Penal
(arts. 182 incs. 1 y 2; 184 inc. 2 y 187) tambin contienen nor-
mas al respecto.
Asimismo, son i mport ant es, la Ley Federal de Irrigacin
(n 6546 del ao 1900); la Ley de Obras Sanitarias de la Nacin
(la bsica es la 13.577 de 1949, que ha sufrido vari as refor-
mas); la relativa a Aguas Cloacales y Residuos Nocivos (n 2797
del ao 1891).
2. Legislacin provincial
Varias Constituciones provinciales contienen normas sobre
aguas. As las de: La Pampa (art. 34). Chubut (art. 77 a 88),
Formosa (arts. 47 y 48), Mendoza (arts. 186 a 196), Neuqun
(cuyo art. 101 inc. 16 faculta a la Legislatura para dictar el C-
digo de Aguas), Ro Negro (arts. 43/46), etctera.
Tambin los Cdigos Rurales contienen disposiciones sobre
la mat eri a.
A su vez, algunas provincias se han dado Leyes o Cdigos de
Aguas, como por ejemplo La Pampa (su Cdigo dat a de 1959),
Ro Negro (cuyo Cdigo es de 1961), Salta (ao 1946), Santiago
del Estero (Cdigo de 1950), Mendoza (Ley General de Aguas
de 1884, que ha sufrido vari as reformas).
IV. Aguas mar ti mas: rgi men de su domi ni o
y ut i l i zaci n
Present an indudable inters, no solamente porque sirven
par a la comunicacin de los pueblos, sino t ambi n por la in-
mensa riqueza que encierran.
Desde el punto de vista de la Oceanografa, el mar se divi-
de en cuatro zonas:
Intertidal: Es la comprendi da ent r e las ms bajas y las
ms altas mareas normales. Es lo que se conoce con el nombre
de "playas de mar".
Nertica: Desde la bajamar hast a los 200 metros de profun-
didad.
Batial: Desde los 200 metros hast a ms o menos los 2000
metros de profundidad.
Abisal: Desde los 2000 metros de profundidad en adelante.
Desde el punto de vista jurdico, a los efectos de determi-
nar su dominio y utilizacin de sus recursos nat ural es (como
sales, minerales, hidrocarburos, etctera, que pueden extraerse
de su subsuelo) o vivos (ya sean vegetales o animales), pode-
mos hacer una especie de divisin de los mares.
En t al sent i do y en pr i mer l ugar, debemos separ ar l as
aguas interiores golfos, bah as y estuarios, en los que la so-
beran a del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su
territorio, ya que ni siquiera est limitada por el derecho de pa-
so inocente que tienen los buques de todas las banderas a tra-
vs del mar t erri t ori al . Son consideradas bienes del dominio
pblico del Estado, por el art . 2340 inc. 2, Cd. Civ., "los mares
interiores, bahas, puertos y ancladeros".
R especto de las zonas del mar, ya hemos hablado de ellas al
referirnos al dominio pblico (Captulo 6, ap. III, B, 1, b). Sucin-
t ament e, las recordaremos: playa, mar territorial, zona contigua
y al t a mar; debiendo t ambi n tener en cuent a la plataforma
submarina.
V. Aguas pl uvi al es
Concepto: Son las que provienen de la lluvia, ya sea inme-
di at a (ejemplo: el agua que cae de las nubes en un terreno) o
medi at ament e (ejemplo: la misma agua que corre hacia y por
los terrenos inferiores), siempre que conserven su individuali-
dad y puedan ser det ermi nadas.
No cumplen con este ltimo requisito, por ejemplo, el agua
de lluvia que cae en un ro, en el mar, la que va al interior de la
tierra. En cada caso, siguen el rgimen de las aguas del ro, del
mar y de las aguas subt errneas respectivamente.
Su i mport anci a es obvia y no necesi t a ar gument ar se al
respecto.
A. Distincin a establecer segn que caigan en heredades
particulares o lugares pblicos
a) En heredades particulares
El art. 2635 det ermi na:
"Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades
donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o
desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores."
392
DER ECHOS R EALES
Las aguas de lluvia que caen o ent ran en terrenos particula-
res son, pues, privadas,
128
y es libre la disposicin de ellas por
part e del dueo del terreno donde cayeran o por donde corrieran,
pudiendo desviarlas, aprovecharlas todas, etctera, sin que el
hecho de correr por terrenos inferiores pueda ser invocado por
sus propietarios para fundar derecho alguno (es el argumento
que surge del art. 2637, aunque se refiere a aguas de manantial,
y del art. 2638, que legisla el caso del dueo del terreno superior
que deja correr las aguas por terrenos inferiores, mentando tal
hecho como una facultad y no como una obligacin).
La ltima part e del art. 2635 debe i nt erpret arse en el sen-
tido de que el dueo del terreno donde caiga o ent re el agua de
lluvia, "no puede emplearlas en un uso que las haga perjudicia-
les a las propiedades inferiores".
129
Confirma este criterio lo dispuesto por el art . 2634. Tener
presente tambin lo determinado por el art. 2647, con la salve-
dad de que no se comprenden las aguas pluviales cadas de los
t echos o de los depsitos en que se hubi er an recogido (art .
2648). Asimismo j uega el art. 2649.
b) En lugares pblicos
El art. 2636 dice:
"Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares p-
blicos, o que corran por lugares pblicos, aunque sea desviando su curso
natural, sin que los vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido."
Las aguas de lluvia en estas circunstancias, son res nu-
llius o cosas del dominio pblico?
Para algunos son res nullius
130
, susceptibles de apropiacin
por cualquiera.
Par a otros
131
pertenecen al dominio pblico, por el mismo
principio de la accesin que se aplica a las aguas pluviales ca-
das en heredades particulares, siendo el art. 2636 una especie
de reglamentacin part i cul ar del art. 2341, que dispone:
"Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes p-
blicos del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a las disposi-
ciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o locales."
Para algunos, a ttulo de "ocupacin"; para otros, por "accesin".
Ver Allende, Derecho de Aguas, pg. 303 y sig.
Spota, Derecho de Aguas.
Allende, Derecho de Aguas, pg. 306.
La distincin prctica entre ambas posturas es que, siendo
del dominio pblico, estas aguas pluviales podran ser objeto de
concesin; no, si fueran cosas sin dueo.
Naturalmente que si las aguas de lluvia llegaran a correr
por cauces naturales, perteneceran al dominio pblico, por
aplicacin del art. 2340 inc. 3.
VI. Cursos de agua
A) Clasificacin de los cursos de agua
Conforme a su caudal
132
los cursos de agua se clasifican
en: ros, arroyos y torrentes.
Ro es el curso de agua con caudal abundante o considera-
ble y perenne.
Arroyo es el curso de agua con caudal menos considerable
que el del ro y ms o menos perenne. Es difcil precisar en
punto a caudal la distincin entre ro y arroyo.
Torrente es el curso de agua con caudal vario producido ca-
si siempre por lluvias y deshielos y que, en consecuencia, gene-
ralmente est seco.
La distincin entre ro y arroyo no se proyecta al campo ju-
rdico, pues ambos tienen idntico rgimen legal (arg. arts.
2574, 2583, 2340 inc. 3
o
).
133
Con respecto al recorrido o curso del ro o arroyo, ste puede
ser nacional ntegramente dentro de un Estado o internacio-
nal corre entre dos Estados, sirvindoles de lmite o atrave-
sando dos o ms Estados. Esta situacin acarrea diversos
problemas, de los que se ocupa el Derecho Internacional.
En los pases acogidos al sistema federal, tambin pueden
surgir problemas cuando los ros o arroyos corren atravesando
el territorio de dos o ms provincias, o separndolas. Es el pro-
blema de los ros interprovinciales, que estudiaremos ms
adelante.
Algunas normas por ejemplo arts. 2572, 2639, etctera
distinguen entre cursos de agua navegables y no navegables. Un
curso de agua es navegable jurdicamente, cuando fsicamente
puede navegarse y de hecho se navega, independientemente de
132
El cauda] est dado por la cantidad de agua que pasa por una seccin
det ermi nada del ro en un segundo. Tambin se lo llama dbito, aforo o mdulo.
Cuando el ro est en su mximo caudal esta situacin se denomina crecida. Lo
contrario, es decir la poca de menor caudal, que a veces llega a cero cuando
el ro est seco se llama estiaje.
133
Conf. Allende, Derecho de Aguas, pg. 179.
394
DER ECHOS R EALES
resolucin admi ni st rat i va al guna
134
. Nat ur al ment e que si el
ro fsicamente puede navegarse y existe resolucin adminis-
t rat i va declarndolo navegable, ser j ur di cament e navegable,
aunque de hecho no se navegue.
135
B) Elementos constitutivos de los ros
Son dos: el agua y el cauce o lecho.
A
s
ua
El agua puede estar en estado lquido o slido. Est e ltimo
es el caso de los glaciares, que se desplazan por su cauce muy
l ent ament e, unos pocos metros por ao.
Cauce
El cauce es el lugar por donde el agua corre. Tambin se
llama lecho, lveo o "madre". Es una part e de la superficie te-
rrest re que forma una hondonada por donde el ro corre nor-
mal ment e.
Ribera Algunos autores distinguen en el cauce: 1) el piso o fondo,
'"rfbera
c
l
u e e s
^
a
P
a r
t e ms profunda y plana del cauce, y 2) la ribera
externa interna, que se encuentra a ambos lados del piso, cuando el te-
rreno se eleva y, exteriormente, marca el lmite del ro. A este
lmite se lo denomina, por eso, lnea de ribera o de cota.
Ms all de la lnea de ribera, es decir donde t ermi na la ri-
bera interna, se encuentra la ribera externa, que algunos tam-
bin l l aman margen. La mar gen o r i ber a ext er na no forma
part e del ro, de su cauce; la ribera i nt erna s.
Como vemos por lo expuesto, desde el punt o de vista jurdi-
co no interesa la distincin ent re piso y ribera i nt erna, ya que
con el trmino genrico de "cauce", el art . 2340 inc. 3 los inclu-
ye dentro del dominio pblico.
S es importantsima, la distincin ent re ribera i nt erna y
ribera externa, o margen, porque all acaba el ro, es decir, el
dominio pblico y empieza, en principio, la propiedad privada.
Lnea de
cotolart.^
A n t e s d e l a l e
y
1 7 7 1 1
>
e l l m i t e
del ro surga de lo dis-
2577 vs. puesto por el art . 2577 Cd. Civ. y lo daba la "lnea a la que lle-
art. 2340,
inc. 4
o
134
Contra, exigiendo la previa resolucin administrativa: fallo del Juez
Federal de I
a
Instancia de La Pl at a, doctor M. Escalada, en Fallos de la C. S.
J. N., 69-111 y 101-264.
135
Ver Allende, Derecho de Aguas, pg. 173.
gan las ms altas aguas en su estado normal", es decir, el ple-
nissimun flumen.
La ley 17.711, al reformar el art. 2340, cambi su inc. 4
o
por el siguiente: "Quedan comprendidos ent re los bienes pbli-
cos... las riberas i nt ernas de los ros, entendindose por tales la
extensin de t i erra que l as aguas baan o desocupan durant e
las crecidas medias ordinarias."
Sin embargo, no se derog el 2577, originando una flagran-
t e y grave contradiccin, equivocada, adems, porque se habr a
disminuido el dominio pblico lo que puede dar origen a plei-
tos con los particulares y porque es mucho ms fcil fijar el
plenissimun flumen que las "crecidas medias ordinarias".
136
La fijacin de la lnea de cota, de acuerdo con las directivas
del Cdigo Civil, compete a la autoridad administrativa na-
cional o provincial, segn que los ros pertenezcan a la Nacin
o a las provincias. As surge del art. 2750: "...el deslinde de
los fundos que dependen del dominio pblico corresponde a la
jurisdiccin administrativa".
137
Es claro que si la autoridad admi ni st rat i va infringe la ley
en est a determinacin, afectando la propiedad privada, los par-
ticulares podrn recurrir a la justicia par a que se rectifique la
lnea de ribera o de cota.
compe-
tente
C) Propiedad de los ros
Segn el art. 2340 inc. 3
o
, los ros y las dems aguas que
corran por sus cauces nat ural es pertenecen al dominio pblico
del Estado.
Sin embargo, de conformidad al art. 2350 Cdigo Civil:
"Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma here-
dad pertenecen en propiedad, uso y goce al dueo de la heredad."
La fuente de esta disposicin es el art . 595 del Cdigo de
Chile, que dice:
"Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes nacionales de uso pblico. Exceptanse las vertientes que na-
136 vase Allende, estudio en La Ley del 29.5.72, ya cit.
137
Conf. Marienhoff, Rgimen..., pg. 323; Allende, Derecho de Aguas,
pg. 195; Spota, Tratado, t. II, pg. 224; Cm. Fed. Cap., fallo del 14.6.1913 en
Jurisp. de los Trib. Nac., ao 1913, pg. 46.
cen y mueren dentro de una mi sma heredad: su propiedad, uso y goce
pertenecen a los dueos de las riberas y pasan con stas a los herede-
ros y dems sucesores de los dueos."
Entonces, tenemos:
Si el curso de agua nace y muere dentro de una misma he-
redad, pertenece en propiedad, uso y goce al dueo de esa here-
dad, sin distinguir acerca de si el agua corre o no por su cauce
natural: art. 2350 Cdigo Civil.
Si nace en un fundo y muere en otro, entonces pertenece al
dominio pblico: art. 2340 inc. 3
o
. Aqu, como vemos, es decisi-
vo el hecho de que el agua corra por cauce natural, pues slo en
tal caso pertenecen al dominio pblico
138
, Concordemente, de-
termina el 2637: "Las aguas que surgen en los terrenos de par-
ticulares, pertenecen a sus dueos..."
a) Ros interprovinciales
Frente a un rio interprovincial cuyo concepto ya dimos
se presentan dos problemas fundamentales:
1. Siendo los ros del dominio pblico, pertenecen a la Na-
cin o a las provincias por donde pasan?
2. Quin y cmo debe regularse la distribucin de sus aguas?
Primer interrogante
Se han sostenido dos tesis: a) que tanto el dominio como la ju-
risdiccin sobre los ros interprovinciales corresponde a la Na-
cin.
139
Esta postura ha sido hoy abandonada; y b) que el
dominio pertenece a las provincias y la jurisdiccin es concu-
rrente, correspondiendo a la Nacin en lo atinente a la navega-
cin y comercio internacional e interprovincial (arts. 26, 67 incs.
9, 12, 14,16 y 27; 107 y 108 de la Constitucin Nacional).
140
Y aqu, a su vez, debemos hacer una distincin: para algu-
nos, el dominio pblico pertenece en forma exclusiva a cada pro-
138 y
e r
Allende, Derecho de Aguas, pg. 285 y sig.
139
Fue la tesis de Vlez Sarsfield respecto del Ro de la Plata, en el
famoso debate habido en el Senado, que se desenvolvi del 11 de setiembre al
11 de octubre de 1869, al discutirse la realizacin de obras portuarias en la ciu-
dad de Buenos Aires.
140
Postura de Mitre en el debate citado en la nota anterior. Vase al
respecto, Villegas Basavilvaso, Un debate parlamentario histrico, ed. 1959.
vincia por la que el ro pasa y el ro tendra tantos propietarios
como provincias atravesara
141
; para otros, se tratara de un con-
dominio entre las distintas provincias que el ro atraviesa.
142
Segundo interrogante
Segn ciertos autores, dicha regulacin debera provenir
de un tratado entre las distintas provincias y, en caso de dispu-
ta, correspondera que ellas ocurrieran ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (art. 109, Constitucin Nacional).
143
Para otros, en defecto de tratado, correspondera la regula-
cin al Congreso Nacional
144
. Esta ltima posicin, no obstante
parecer en principio contradictoria con el art. 104 de la Consti-
tucin Nacional (estaramos frente a un poder no delegado por
las provincias) se ha volcado en el dec. ley 6767/45 ratificado
por ley nacional n 13.030 que dice:
"El Poder Ejecutivo nacional regular por intermedio de la Admi-
nistracin Nacional del Agua, el uso y aprovechamiento de las aguas
de ros y corrientes subt errneas que atraviesen dos o ms provincias
o una provincia y un territorio o cuando nacieren en una provincia o
territorio y murieren en otro, a fin de asegurar su racional y armnica
utilizacin en todo su curso de acuerdo con la poblacin y necesidades
de cada provincia o territorio.
"La Administracin Nacional del Agua respet ar las derivaciones
y permisos de uso l egal ment e aut ori zadas hast a la fecha en cuanto
sean compatibles con el plan regulatorio que sea necesario adoptar en
virtud de lo dispuesto en el art. 1" (arts. 1 y 2).
D) Uso y goce de los ros
El uso y goce de los ros, que son bienes del dominio pbli-
co, como todos los que revisten tal carcter jurdico, pueden ser
objeto de un uso general por todos los habitantes sujetndo-
se, naturalmente, a las pertinentes reglamentaciones o un
uso especial, que se logra a travs del permiso, la concesin o la
prescripcin.
141
Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas,
pg. 415.
142
Cano, Guillermo, Estudios de Derecho de Aguas, pg. 105.
143
Allende, Derecho de Aguas, pg. 266; Lpez, Joaqun, estudio en LL,
rev. del 9.12.1974.
144
Spota, Tratado, t. II, pg. 63; Cuarta Conferencia Nacional de Aboga-
dos, ao 1936; Proyecto de Alfredo Palacios presentado al Senado Nacional en
el ao 1941.
398
DERECHOS REALES
Los usos comunes o generales consisten en beber, lavar ro-
pa u otros objetos, abrevar ganado, baarse, sacar el agua en
recipientes manuales, navegar y pescar: art. 14 de la Constitu-
cin Nacional sobre libertad de navegacin, que corresponde a
todos los habi t ant es de la Nacin; art s. 2343 inc. 1, 2547, 2548
I
a
part e
145
y 2549 Cd. Civ., relativo a la pesca en los ros que
se considera "libre", con sujecin a las reglamentaciones locales.
Ello no quita que algunos de los usos comunes puedan ser,
por su part e, objeto de concesin o permiso, sobre todo en rela-
cin con la navegacin y la pesca.
Las concesiones y permisos dimos ya su concepto en el
Captulo 4, ap. V, A, 2van unidos a la obligacin, por part e
del titular, de pagar un canon (que cuando se calcula en forma
de prorrat ear los gastos de construccin y conservacin de las
obras para riego, se denomina "prorrateo").
Los ri bereos no t i enen, respecto del uso comn de l as
aguas, ni nguna preferencia. Sin embargo, en los hechos, tienen
una situacin mejor que cualquier persona, puesto que ellos po-
dr n ejercer los derechos correspondientes a ese uso comn,
por tener acceso directo al ro, mi ent ras que los no ribereos,
muchas veces no los podrn ejercer por carecer de dicho acceso.
R el at i vament e a l as facultades de los ri bereos, dice el
2642 Cdigo Civil:
"Es prohibido a los ribereos sin concesin especial de la autori-
dad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho
de ellas o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus
terrenos".
146
E) Camino de sirga: anlisis de los arts. 2639 y 2640
Dice el art. 2639:
"Los propietarios limtrofes con los ros o con canales que sirven a
la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino
pblico de 35 metros hasta la orilla del ro o del canal, sin ninguna in-
demnizacin. Los propietarios ribereos no pueden hacer en ese espacio
ninguna construccin, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar
el terreno en manera alguna."
145
Segn ya explicamos, la segunda parte de este artculo no tiene senti-
do en nuestro Derecho.
146
Segn Allende, Derecho de Aguas, pg. 246, dicha norma es inconsti-
tucional, pues la facultad de regular el uso de las aguas corresponde a las
provincias.
Est a calle o camino que los propietarios ribereos deben
dejar a ambos lados de un ro o canal "que sirve a la comunica-
cin por agua", se conoce con el nombre de "camino de ribera" o
"camino de sirga".
Est a ltima denominacin proviene de la circunstancia de
que a veces los barcos son tirados o remolcados desde la orilla
de los ros ms o menos angostos y de los canales, por medio de
cuerdas gruesas que se llaman, precisamente, "sirgas". La con-
duccin de las embarcaciones con la sirga puede hacerse por
hombres, animales o motores. El "camino" que deben dejar los
ribereos tiende, pues, a facilitar la navegacin. Actualmente,
debido a los adelantos tcnicos relativamente a los motores de
los barcos y a la existencia de adecuados remolcadores, prcti-
camente no se practica la navegacin "a sirga".
Tiene antecedentes ya en el Derecho romano
147
; t ambi n
aparece en el Derecho espaol
148
y en el francs
149
, etctera.
Tambin en el Derecho patrio encontramos antecedentes.
As, un decreto de Martn R odrguez, del ao 1823, mandaba que
los propietarios de terrenos de ambos lados del ro, desde la Boca
hast a el R iachuelo, dejaran sin zanjear un espacio de 40 varas
de cada lado. Otro decreto, bajo la presidencia de R ivadavia
ao 1826 mandaba que el Departamento de Polica cerrara
todas las zanjas que existieran en el espacio de 40 varas, esta-
blecido por el decreto de Martn R odrguez. Un decreto nacional
de 1864 estableci que todo ribereo deba dejar 40 varas entre
su fundo y la lengua de agua.
Teniendo en cuenta los adelantos tcnicos de la navegacin,
se ha propiciado la supresin del camino de sirga. As, un proyec-
to presentado al Senado por Joaqun V. Gonzlez, en 1912. Bibi-
loni t ambi n se most r enemi go de est e i nst i t ut o, pero no
obstante ello, lo conserva arts. 2490/91 debido a que "est
desde hace tanto tiempo en vigencia". Igual tesitura adoptan el
Proyecto de 1936 (art. 1577) y e\ Anteproyecto de 1954 (art. 2648).
Algunos aut ores
150
se manifiestan part i dari os de su sub-
sistencia, pero reduciendo su zona y con la aclaracin de que
slo se lo establece en beneficio exclusivo de la navegacin, la
flotacin y la pesca efectuada desde las embarcaciones.
147
Institutas, Libro II, tt. I, parg. 4.
148
Partida III, Ttulo 28, ley 6. Actualmente legislada como "servidumbre
de uso pblico, en inters general de la navegacin, flotacin, pesca y salva-
mento", en el art. 553 del Cd. Civil Espaol.
149
Exista ya desde el siglo vi y se encuentra legislada como servidumbre
en los arts. 556 y 650 del Cdigo Napolen.
150
Marienhoff, op. cit., pg. 489; Allende, Derecho de Aguas, pg. 224.
400 DERECHOS REALES
1. Naturaleza jurdica. Jurisprudencia
Doctrina a) Podra sostenerse, poniendo el acento sobre las palabras
del art. 2639 Cd. Civ., que habla de "calle o camino pblico",
que el camino de sirga pertenece al dominio pblico del Estado.
Sin embargo, esta tesis aparece desmentida por la propia ubi-
cacin de los arts. 2639 y 2640, dentro de las "restricciones y l-
mites al dominio privado".
b) La doctrina en general, considera que a pesar de los tr-
minos de la norma, el camino de ribera pertenece al propietario
ribereo. Los argumentos: ubicacin del instituto; se indica lo
que el ribereo no puede hacer en dicho camino, lo cual carece-
ra de sentido si el mismo fuera del dominio pblico.
Una vez establecido que pertenece al dominio privado, algu-
nos autores opinan que se trata de una restriccin al dominio
1
^
1
,
mientras que otros, en cambio, sostienen que nos encontrara-
mos frente a una servidumbre del derecho administrativo.
152
La jurisprudencia se inclina por considerar que el camino
de sirga pertenece a los propietarios ribereos y que se trata de
una restriccin al dominio.
153
Esta restriccin surgira por la sola fuerza de la ley, sin
que sea necesario resolucin administrativa al respecto.
154
Mas debe recalcarse que esta restriccin o servidumbrenos
pongamos en una tesitura o en la otrano habra sido estableci-
da sino en beneficio exclusivo de la navegacin, es decir, no podra
hacerse nada que perjudicara los derechos de terceros relaciona-
dos con la navegacin. En consecuencia, el camino de sirga no po-
dra usarse como va de trnsito entre una heredad y otras, ni por
los que se dirijan al ro a sacar agua, baarse, abrevar animales,
lavar o hacer del agua cualquier otro uso comn.
155
151
Spota, Tratado, t. II, pg. 623; Lafaille, Derechos Reales, t. II, n. 905.
152
Bielsa, Restricciones y servidumbres administrativas, pg. 117; Allende,
Derecho de Aguas, pg. 215, segn los cuales siempre que se limite lo exclusivo
del dominio mediante la facultad acordada a otras personas distintas del propi-
etario, de realizar actos de dominio sobe la cosa, existe una servidumbre legal y
aclarando que en las servidumbres del Derecho Administrativo, slo es esencial el
fundo sirviente, pero no lo es el dominante el que, en todo caso, podra ser el ro.
153
C.S.J.N Fallos, 111:179 y sigs.; dem, Fallos, 185:105; dem, Fallos,
101-263; C. Civ. I
a
Cap., La Ley, 3-1105.
154
C.S.J.N., Fallos, 43:400; conf. Spota, Tratado, t. II, pg. 642; Marien-
hoff, op. cit., pg. 458; Allende, Derecho de Aguas, pg. 216. Contra: Salvat,
Derechos Reales, t. I, pg. 560.
155
Marienhoff, op. cit, loe. cit.; Allende, op cit, pg. 220; sentencia del
Juez Federal M. Estrada en Fallos de la C.S.J.N., 101:264. Contra: Bibiloni,
Anteproyecto, nota al art. 2490.
Jurispru-
dencia
2. Desde dnde deben comenzar a contarse los 35 metros?
El art . 2639 habl a de "los propietarios limtrofes con los
ros y canales...".
En consecuencia, los 35 m deben empezar a contarse desde
el lmite externo del ro, es decir, desde donde t ermi na el ro, o
sea a part i r de la lnea de cota o de ribera.
Vale decir que el camino de sirga est situado en la ribera
externa o margen.
Nos r est a decir que, t eni endo en cuent a l a reforma del
2340 inc. 3
o
por la 17.711, que lleva la lnea de cota a la deter-
mi nada por l as "crecidas medias ordinarias", en lugar de a la
de las mximas crecidas ordinarias (como, por otra part e, toda-
va lo sigue prescribiendo el art. 2577 Cd. Civ., no reformado),
el camino de ribera ser ahora, en gran part e y con frecuencia,
un lugar mojado por las aguas.
3. Aspecto constitucional
Parecera que la t remenda restriccin o servidumbre
que implica el camino de sirga debera ser indemnizada, para
mant ener inclume la propiedad y que la norma del Cdigo Ci-
vil que expr esament e est abl ece "sin ni nguna i ndemni za-
cin" sera contraria al art. 17 de la Constitucin Nacional.
Sin embargo y para los ros o canales existentes a la poca
de la sancin de la Constitucin Nacional, tal norma no sera
inconstitucional, puesto que la propiedad que la Cart a Magna
garantiza, es la que exista a la poca de su sancin, con todos
sus atributos y gravmenes y ya vimos cmo en la legislacin
espaola que se aplic a nuestro pas (especialmente las Parti-
das) y en la anterior a la organizacin nacional, ya aparece es-
t a restriccin.
156
Otra sera la solucin para el caso de cambio de cauce del
ro o de construccin de nuevos canales navegables, porque aqu
ya no se t r at ar a de una restriccin existente a la poca de la
Constitucin, sino una nueva que, necesariamente, deber ser
indemnizada y, en este aspecto y para tales supuestos, el Cdi-
go Civil sera inconstitucional.
157
136
Marienhoff, op. cit., pg. 456; Spota, op. cit., t. II; Allende, op. cit., pg.
219; Lafaille, op. cit., t. II, n. 911; Bibiloni, Anteproyecto, nota a los arts.
2490/91, quien expresa que "la propiedad se constituy en el pas por enaje-
nacin de la Corona Espaola y sometida a la legislacin de Partidas, en cuya
ley 6, Tt. 28 de la Partida II, ya se legislaba sobre el camino de sirga".
157
Conf. Allende, op. cit., pgs. 210/20.
402
DERECHOS REALES
VII. Vert i ent es o manant i al es
A) Nat ural eza jurdica. Jurisprudencia
Para la mayor part e de la doctrina vertientes y manantiales
son la misma cosa desde el punto de vista jurdico. Con esta de-
signacin se estara aludiendo al agua subt errnea que ha aflo-
rado a la superficie y luego corre por ella, recibiendo el nombre
de "agua de vertiente", "de manantial", "de fuente", etctera.
El lugar por donde el agua subt errnea aflora se denomina
vertiente, manant i al , fuente (en el Derecho romano caput fon-
tis), pozo, etctera. Puede aflorar nat ural ment e o por el trabajo
del hombre.
158
Para otros autores
159
slo el agua de manant i al sera agua
subterrnea que aflora, mientras que la vertiente sera agua que
baja de montaas o sierras, originndose en la fusin de nieve o
por la reunin de pequeos cursos de agua, al i ment ados con
agua de lluvia; y dicen que mantienen esta posicin, para elimi-
nar la presunta contradiccin entre los arts. 2350 y 2637 Cd.
Civ., que luego veremos.
Si el agua de vertiente o manant i al es agua subt errnea
en cuanto aflora, debera seguir el rgimen jurdico de esta l-
tima. Pero veremos que no es as.
Vlez no legislaba sobre propiedad del agua subterrnea. La
doctrina consideraba que su dueo era el titular del fundo por
donde el agua pasaba
160
. En anlogo sentido la jurisprudencia.
161
En consecuencia, el agua de fuente, manant i al o vertiente
deba ser t ambi n pri vada. Y es lo que resolva el art . 2637
Cd. Civ., y concordemente el art. 2350.
162
Ahora bien, segn el art. 2340 inc. 3
o
, reformado por la ley
17.711, pertenecen al dominio pblico:
"...las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del dere-
cho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin."
158
Conf. Allende, op. cit., pgs. 283/86; Marienhoff, op. cit., pg. 494.
159
As, Spota, op. cit., t. II, pg. 375; Cano, Guillermo, Estudios de Dere-
chos de Aguas, pg. 159.
160
Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op. cit., n. 322,
161
C.S.N.J, Fallos, 140:282.
162
La desarmona que crea ver Spota entre estos dos artculos resida en
lo siguiente: por el art. 2350 slo son privadas las aguas de vertientes que
nacen y mueren en una misma heredad; para el art. 2637 tambin seran pri-
vadas las que nacen en una heredad y mueren en otra. Por eso es que para
Spota, estas disposiciones contemplan dos categoras distintas de aguas.
Ergo, deberan tener igual naturaleza las aguas de vertiente o
manantial, pues se t rat a de aguas subterrneas que afloran. Sin
embargo la ley 17.711 para nada modifica los artculos atinentes
2637 y conc. de donde, mientras el agua es subterrnea, es
agua pblica, pero en cuanto aflora (que es cuando verdadera-
ment e adquiere importancia econmica) se transforma en agua
privada, por el juego de los arts. 2350 y 2637 Cd. Civ., a menos
que en el caso de esta ltima norma, es decir cuando atravie-
se dos o ms fundos corra por cauces nat ural es.
B) Aguas que nacen y mueren en un mismo predio
R egula la hiptesis, el art. 2350 que ya vimos.
Pareci era que si forman cauce, y por aplicacin del art .
2340 inc. 3
o
, son aguas pblicas.
Sin embargo, y teniendo en cuenta la fuente de la norma
el art. 595 del Cdigo de Chile, que ant es transcribimos se
ha sostenido
163
que formen o no cauce, revisten la categora de
aguas privadas.
C) Aguas que nacen en una heredad y mueren en otra
Se refiere a ellas el art. 2637 Cdigo Civil:
"Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen
a sus dueos, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su
direccin nat ural . El hecho de correr por los terrenos inferiores no da
a los dueos de stos derecho alguno. Cuando constituyen curso de
agua por cauces nat ural es pertenecen al dominio pblico y no pueden
ser alterados."
Aqu, como vemos, es fundamental el hecho de que el agua
corra por cauces nat ural es en cuyo caso, ser pblica o no,
en esta hiptesis ser agua privada y pertenecer al dueo de
la heredad donde brot a.
164, 165
D) Situacin jurdica de las aguas t ermal es o minerales
Est as aguas tienen propiedades teraputicas, por lo que se
l l aman t ambi n "aguas medicinales".
163
Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 893, pg. 77.
164
Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 893, pg. 76; Marierthoff, op. cit., n. 289.
165
Ya examinamos estos problemas en el Captulo 8, ap. VI, O de esta
Segunda Parte.
404
DERECHOS REALES
Aguas termales son las aguas subt errneas profundas que
salen a la superficie a una t emper at ur a ms elevada que la
normal ; l as aguas minerales son l as aguas subt errneas que
afloran a l a superficie y que contienen en disolucin mayor
cantidad de minerales que las aguas comunes.
El lugar donde estas aguas profundas afloran se suele lla-
mar "pozo artesiano".
166
Antes de la ley 17.711 y se desprende fcilmente de lo
que has t a aqu llevamos dicho est as aguas er an pri vadas,
por aplicacin de los art s. 2350 y 2637 Cd. Civ.
167
Despus de la R eforma, y teniendo en cuenta sus propieda-
des, podran ent rar entre las aguas pblicas, puesto que el 2340
inc. 3
o
, alude a "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de inters general". Ello, sin perjuicio de que
en caso de encontrarse en explotacin por particulares, ser me-
nester expropiarlas para que pasen al dominio pblico.
168
VIII. Aguas dormi das
A) Di st i nt as clases
Esta categora est constituida por los lagos y lagunas, es de-
cir "masas de agua ms o menos grandes, dulces o saladas, que
ocupan una concavidad de la corteza terrestre, con o sin comunica-
cin con el mar". Cuando la masa de agua es ms bien pequea y,
especialmente, poco profunda, recibe el nombre de "laguna".
169
Lagos y lagunas tienen el mismo rgimen jurdico.
B) Lagos y lagunas: elementos constitutivos
Son: el agua y el lecho, es decir, la concavidad donde des-
cansa el agua, que limita con la margen.
El lecho del lago t ermi na dando comienzo a la margen
donde llegan las crecidas medias ordinarias de las aguas.
Se present a el mismo supuesto que el de los ros: el lveo
del ro t ermi na donde comienza la ribera ext erna o margen. La
margen, en los ros navegables, recordemos que constituye el
camino de sirga (art. 2639 Cd. Civ.).
166
Este nombre proviene de Artois, pueblo de Francia donde por primera
vez se descubri un pozo de esta naturaleza.
167
C.S.J.N., Fallos, 140:282; conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 896; Marien-
hoff, op. cit., n. 291.
168
Ver Allende, op. cit., pg. 295.
169
Allende, op. cit., pg. 313.
C) Lagos navegables
Conforme al antiguo art . 2340 inc. 5
o
pertenecan al domi-
nio pblico:
"Los lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas, y
tambin sus mrgenes."
Disponiendo el art. 2349:
"El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los
propietarios ribereos."
Nada se deca acerca de los lagos navegables, pero por bu-
ques de menos de 100 toneladas.
Pretendiendo clarificar el problema, la ley 17.711 cambi
el inc. 5
o
del art. 2340 por el siguiente:
"Los lagos navegables y sus lechos."
Mas dicha norma acarrea por su part e dos problemas, que
no resuelve:
1. Cundo un lago debe considerarse navegable? Antes, la
distincin estaba en el hecho de que lo fueran o no navegables
por buques de ms de 100 toneladas. Ahora no existe norma fi-
j a al respecto.
2. Se ha eliminado del dominio pblico a las mrgenes de
los lagos navegables.
En efecto, antes de la R eforma, el lago, con sus dos elemen-
tos constitutivos (agua y lecho) y adems sus mrgenes (es decir,
la lonja de tierra contigua que no hace part e del lago propiamen-
te dicho) perteneca al dominio pblico.
170
Ahora, pertenecen al dominio pblico "los lagos y sus lechos".
El lecho es, como vimos, un elemento constitutivo del lago,
de modo que su mencin apart e es redundant e. Pero, sin embar-
go, ya no se nombra a la margen, con lo que se ha eliminado un
elemento distinto del lago, que ant es hacia part e del dominio
pblico y ahora, en consecuencia, es del dominio privado: como
se observa fcilmente, se ha disminuido el dominio pblico.
170
Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 918; Allende, "Lagos navegables y no nave-
gables", estudio en La Ley, 131-1478. Contra: Marienhoff, op. cit., n. 311, soste-
niendo que la margen de los lagos an navegables, pertenece al dominio privado,
pero sujeta a una servidumbre semejante a la del art. 2639 Cd. Civ. (camino de
sirga), inspirndose para opinar as en el art. 328 inc. 5
o
del Esbogo de Freitas.
406 DERECHOS REALES
Est a posicin parecera inspirarse en el Anteproyecto Bibi-
loni, cuyo art. 2289 inc. 5
o
, t ambi n se refiere slo a "los lagos y
sus lveos". Mas en Bibiloni el art. 2491 extiende la obligacin
de dejar el "camino de sirga" t ambi n a los propietarios limtro-
fes con los lagos navegables, lo que no ha hecho la ley 17.711.
D) Lagos no navegables
Se refiere a ellos el art. 2349, que arriba transcribimos.
La norma habl a slo del uso y goce, pero no dice a quin co-
rresponde la propiedad.
Par a algunos, son del dominio pblico.
171
Para otros, corresponden al dominio del propietario del sue-
lo en el que se encuentra el lago, que puede ser el Estado do-
minio privado del Estado o un particular dominio privado
de los particulares.
172
Parece ser sta la posicin ms lgica, pues de lo contrario
carecera de sentido la calificacin de "navegables" y "no nave-
gables" que hace el art . 2340 inc. 5
o
, si al fin de cuentas, todos
los lagos fueran del dominio pblico, ya que en t al caso, hubie-
r a bastado con que el inc. 5
o
dijera "los lagos y sus lechos"; al
calificar a los "lagos navegables" como del dominio pblico, va
dicho que los "no navegables" no revisten t al condicin.
Por otra parte, el art. 2340 inc. 6
o
dice que pertenecen al do-
minio pblico las islas que se formen "en el mar territorial y toda
clase de ros y lagos navegables". Como ya vimos, las islas siguen
la suerte del lago donde se encuentran: son pblicas si estn en un
lago navegable y privadas en caso contrario. Si ambos lagos perte-
necieran a la misma categora, no habra por qu establecer una
naturaleza jurdica distinta para sus islas.
Tambin se argument a con la fuente del art. 2349, que es
el art . 596 del Cdigo de Chile; pero all se habl a de que "la
171
Spota, op. cit., t. II, n. 614; Marienhoff, op. cit., pg. 571; Bibiloni, An-
teproyecto, ed. cit., t. II, pg. 10 y sig.
Spota argumenta con que la enumeracin del art. 2340, que no sera ta-
xativa, slo incluye a los bienes del dominio pblico destinado al uso comn,
mientras que para los no navegables este uso y goce corresponde a los ribere-
os y en consecuencia, no pueden figurar en el art. 2340. Piensa que es decisivo
al respecto el art. 2349 Cd. Civ., que slo otorga a los ribereos el uso y goce,
pero no la propiedad.
Bibiloni considera que al no estar solucionada la cuestin de la propiedad
de los lagos no navegables, debe subsistir el rgimen de las Leyes de Indias,
que las declaraban del dominio pblico: Leyes 5 y 7, Tt. 17, Libro IV de la Re-
copilacin de Indias.
172
Vase Allende, op. cit, pg. 325; Lafaille, op. cit., t. II, n. 916/917.
propiedad, uso y goce" corresponde a los ribereos, por lo que
dicho argumento no tiene gran fuerza, atento a que Vlez su-
prime la palabra "propiedad".
Est a es, adems, la doctrina de nuest r a Corte Suprema de
Just i ci a Nacional, sent aba en el caso "Frederki ng, Gust avo
c/Pcia. de Buenos Aires, sobre uso y goce de la Laguna Mar
Chiquita", fallo del 17.8.1923
173
, donde se dijo:
"Respecto de la propiedad de los (lagos) no navegables no existe en
la ley civil disposicin expresa, an cuando por aplicacin de los princi-
pios generales de nuestro derecho resulte evidente que ellos correspon-
den al dueo de la tierra en que se ha formado el lago o laguna y a sus
sucesores" (artculos 2342, inc 1.; 2347, 2518 y 2578, Cd. Civ.).
En este caso la Corte resolvi que las t i erras donde estaba
asent ada la l aguna er an del dominio privado de la Pcia. de
Buenos Aires, del cual nunca hab an salido, porque la provin-
cia no haba enajenado el terreno en que se encontraba la lagu-
na, sino slo las t i erras que llegaban "hasta" la laguna.
En efecto, en el art. 2349, Vlez
"...se pone en otra situacin; ...tiene en mira exclusivamente el caso
de los propietarios ribereos ...en cuyos fundos no est el lago sino
que el lago linda con tales fundos ...entonces, a esos propietarios cu-
yas tierras limitan con el lago nc navegable, el Cdigo les otorga el
uso y goce del mismo".
174
En el fallo que examinamos, la Corte expres que el uso y
goce que el 2349 Cd. Civ. concede a los propietarios ribereos
de los lagos no navegables no constituye un usufructo sino una
servidumbre real, donde el fundo dominante es el o los fundos
ribereos del lago no navegable, el fundo sirviente, el lago mis-
mo y el alcance de est a servidumbre es la satisfaccin de las
necesidades domsticas de los ribereos.
Est a posicin t r ae una consecuencia i mport ant e, ya que
debido a la extensin limitada de esta servidumbre, su existen-
cia no impide que el Estado propietario del lago no navegable,
otorgue concesiones de pesca, lo que no podra hacer si se con-
siderara que el art . 2349 Cd. Civ. otorga a los ribereos un de-
recho de usufructo, pues en t al caso, ellos absorberan todo el
dominio til del lago.
173
Fallos, 138:295.
174
Ver Allende, op. cit., pg. 328, donde se explica que las concesiones de
tierras que haca la Corona espaola llegaban hasta el lago o laguna, y no se
concedan las tierras donde estaba asentado el lago o laguna mismos, que
seguan, por lo tanto, perteneciendo al dominio privado del Estado.
408 DERECHOS REALES
IX. Aguas subt errneas
Son las que se encuent ran debajo de la tierra.
175
A) Propiedad de las aguas subt errneas
El Cdigo de Vlez no contena norma expresa al respecto,
razn por la cual, doctrina y jurisprudencia, por aplicacin del
art. 2518, conclua que pertenecan al propietario del t erreno
por debajo del cual se encontraban, quien, por t ant o, tena t am-
bin su uso y goce.
176
La ley 17.711 modific esa caracterizacin, pues segn el
actual art. 2340 inc. 3
o
, quedan comprendidos entre los bienes
pblicos "...las aguas subt errneas, sin perjuicio del ejercicio
regul ar del derecho del propietario del fundo de ext raer l as
aguas subt errneas en la medida de su inters y con sujecin a
la reglamentacin".
B) Su utilizacin
Las aguas subt errneas son, como surge de la disposicin
transcripta, aguas pblicas, del dominio del Estado Nacional o
Provincial, segn los casos. Pero el superficiario tiene un dere-
cho preferente a su explotacin, debiendo conformarse a la regla-
mentacin que dicte la Nacin o la provincia, segn la hiptesis.
C) Problema constitucional
Antes de la ley 17.711 las aguas subt errneas pertenecan
al superficiario; la R eforma las incorpora al dominio pblico.
Se habr a producido una expropiacin genrica y, en conse-
cuencia, ent rar a a j ugar el art . 17 de la Constitucin Nacional.
Habra, en todos los supuestos, derecho a indemnizacin?
Parecera que slo en aquellos en que dichas aguas estu-
vieran en explotacin, pues slo en t al caso existira perjuicio
patrimonial.
177
175
Allende, op. cit., pg. 271, aclara que salvo el caso de aguas sublveas,
o sea las que corren paralelas a los ros y que, en consecuencia, seguiran su
rgimen jurdico, las aguas subterrneas no forman cauce, ni corren como ros,
sino que, debido a que ocupan el espacio libre entre los poros de los suelos y las
rocas, se mueven a travs de pequeas grietas y de los intersticios granulares.
176
Allende, op. cit., pg. 275; Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op.
cit., n. 322; C.S.J.N., Fallos, 140:282.
177
As opinan Allende, op. cit., pg. 279, y Cano, Guillermo, op. cit., pg. 274.
ndi ce
Prefacio 5
Prlogo a la pri mera edicin 7
Captulo 1: Los Derechos R eales: Part e General 9
Par t e Primera: Introduccin
I. Concepto de bien y de cosa 9
A) Bienes 9
B) Cosas 11
1. Objetos corporales o materiales 13
2. El problema del valor 15
II. Clasificacin de las cosas 15
III. Clasificacin de los derechos conforme a
su oponibilidad y a su contenido 17
A) Conforme a su oponibilidad 17
1. Derechos absolutos 17
2. Derechos relativos 18
B) Conforme a su contenido 19
1. Derechos patrimoniales 19
2. Derechos extrapatrimoniales 19
IV. Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad
y contenido en la sistemtica del Cdigo Civil 19
Part e Segunda: Derecho R eal
I. Concepto de derecho real 20
A) Anlisis de las definiciones i nsert as en las notas
del Cdigo: not a al art. 497 (Ortolan); nota
al Ttulo IV del Libro III (Demolombe) 20
B) Mackeldey: anlisis de la nota al Libro III y
su definicin de derecho real 21
C) Otras definiciones 21
1. Maynz 22
2. Instituas de Just i ni ano 22
3. El Digesto 22
II. Definicin analtica del Derecho R eal y exposicin
de los caracteres y elementos necesarios
para la existencia del derecho 23
a) Derecho absoluto 24
b) De contenido patrimonial 24
c) Nat ural eza jurdica de sus normas 24
d) Sujeto activo 25
410
DERECHOS REALES
e) Objeto 25
1. Prenda de un crdito 25
2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio 26
3. Derecho de uso normado por los art s. 2958 y 2967
4. El derecho de hipoteca referido al derecho
de forestar 28
f) R elacin i nmedi at a 28
g) Publicidad 28
h) Sujeto pasivo y su deber de abstencin 29
i) Acciones reales 29
j) Ius persequendi e ius praeferendi 29
III. Concepciones sobre el Derecho R eal 30
A) Concepcin clsica 30
1. Diferencias ent re los derechos reales y personales
2. Vinculaciones ent re los derechos reales
y personales 32
B) Concepciones no clsicas 33
1. Tesis personalista o de la "obligacin pasivamente
universal" 33
2. Tesis institucionalista 36
3. Teoras real i st as 37
C) Conclusin 38
IV. La energa 39
A) Su nat ural eza fsica: nociones 39
B) Su nat ural eza jurdica 39
C) Breves nociones de legislacin comparada 42
D) La energa y el Derecho Penal: nociones 42
V. Situaciones especiales con relacin al objeto
de los derechos reales 43
A) Cuerpo humano 43
1. La ley 24.193 46
B) Cadver. Uso mdico 52
C) Conjunto de cosas 55
Captulo 2: Los Derechos R eales: Part e General 57
I. Enumeracin de los derechos reales 57
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados 58
B) El art. 2614 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados.
R eforma de la ley 25.509 59
1. El Cdigo Civil 59
2. La ley 25.509 62
NDICE
411
C) Numerus clausus: concepto e importancia 66
D) Derechos ext ra Cd. Civ. 69
1. Propiedad horizontal 69
1 bis. Superficie forestal 70
2. Warrant s 70
3. Hipotecas con caracteres especiales 71
a) Letras y pagars hipotecarios 71
b) R gimen del Banco Hipotecario Nacional 72
c) Preanotacin hipotecaria 72
4. Hipoteca naval 73
5. Hipoteca aeronutica 75
6. Debentures 75
7. Prenda con registro o prenda sin desplazamiento 77
II. Poltica del Codificador en mat eri a de
desmembraciones del derecho de propiedad 79
III. Clasificacin de los derechos reales 80
A) Sobre cosa propia y ajena y mixto 80
B) Principales y accesorios 81
C) Sobre la sust anci a y el valor 81
D) Otras clasificaciones 82
1. Sobre muebles o sobre inmuebles 82
2. Perfectos o imperfectos 82
3. Subjetivamente personales y subjetivamente
reales 82
IV. Derechos reales no enumerados 83
A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad
al Cd. Civ. y no admitidos por ste 83
B) Valor de los derechos reales creados por los
particulares y no enumerados por el Cd. Civ.
u otras leyes nacionales 87
V. Casos dudosos 88
A) Posesin 88
B) Locacin 88
C) Hipoteca 89
D) Anticresis 90
E) Privilegios 91
F) Derecho de retencin 92
G) Derechos intelectuales 94
VI. Obligaciones reales 94
A) Concepto 94
B) La cuestin en el Cd. Civ. 95
1. Art. 497 95
2. Anlisis especial de la nota al art. 497 96
3. Art. 3266 96
VIL Convalidacin: concepto 99
412
DERECHOS REALES
A) Criterio general adoptado por el Cdigo 100
B) Caso especial de la hipoteca; anlisis crtico
del art. 3126 y not a 100
C) Situacin especial en el condominio 101
VIII. Adquisicin, trasmisin y prdida de los
derechos reales 101
A) Normas generales 101
B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la ley 17.711 103
1. La nota al art . 2505 104
2. Anlisis crtico de la part e final del art . 2918 104
C) El art. 2505 posterior a la reforma del Cd. Civ. 104
D) La trasmisin de los derechos reales por actos
entre vivos y por causa de muert e 107
1. Posesin heredi t ari a 108
Captulo 3: Posesin: Part e General 111
I. Concepto, definicin y elementos 112
A) Anlisis detenido del art. 2351, Cd. Civ. 113
1. Elementos de la posesin en la definicin legal 114
II. Extensin de la posesin a otros derechos reales
distintos del dominio 116
A) Anlisis del art. 2355, I
a
parte, Cd. Civ. 116
B) "La cuasiposesin" 118
III. La llamada polmica Savigny-Ihering 119
A) Principales aspectos sobre los que vers 120
B) La concepcin de Savigny acerca de los
elementos de la posesin 120
C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto 121
D) La posicin de Saleilles 124
IV. Anlisis de las di st i nt as relaciones que pueden
establecerse ent re persona y cosa: cuadro sinptico 125
1. Yuxtaposicin local 125
2. R elaciones basadas en vnculos de dependencia,
hospedaje u hospitalidad 126
V. Terminologa en mat eri a posesoria 127
A) Etimologa de la pal abra posesin 127
B) Distintos sentidos en que se utiliza
la palabra posesin 127
C) Terminologa del Cdigo Civil 128
D) Terminologa del Derecho romano 129
E) Terminologa en algunos Cdigos modernos 129
VI. Naturaleza jurdica de la posesin 131
A) Examen de las teoras que la consideran un hecho 132
NDICE
413
1. Savigny 132
2. Mackeldey 132
3. Windscheid 132
B) Teoras que la consideran un derecho 132
1. Ihering 132
C) Posicin de Molitor 132
D) Nuest ro Cdigo Civil. La jurisprudencia 133
VIL Fundament o de la proteccin posesoria 134
A) Teoras absolutas 134
B) Teoras relativas 134
1. Tesis de Savigny 134
2. Tesis de Ihering 135
VIII. Presunciones: concepto 135
A) Nociones en el Cdigo francs 136
B) Cdigo argentino. Diversas presunciones establecidas.
Su anlisis 136
1. El art. 2384 137
IX. La coposesin: concepto y anlisis de las normas
del Cdigo 140
X. Clasificacin de la posesin 142
A) Posesin legtima y boleto de compraventa
de inmuebles 142
Nat ural eza jurdica del boleto de compraventa 143
Boleto y derecho real 143
Boleto y posesin de buena fe 145
Diversos conflictos 147
a) Frent e a otro boleto de compraventa sobre
el mismo inmueble 147
b) Frent e a un contrato de compraventa i nst rument ado
en escritura pblica 148
1. Boleto con fecha cierta y posesin posterior
a la escritura 148
2. Boleto con fecha cierta y posesin anterior
a la escritura 148
c) Frente a un acreedor hipotecario del t rasmi t ent e 148
d) Frent e a otros acreedores del t rasmi t ent e,
en caso de ejecuciones individuales 150
e) Frent e al t rasmi t ent e 152
f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve 153
g) Poseedor ex-boleto y acciones reales 153
h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso
del t rasmi t ent e 154
Situacin anterior. Ley de Concursos n 19.551 154
Destino del inmueble. R gimen actual.
Nueva Ley de Concursos 24.522 156
414
DERECHOS REALES
B) Posesin ilegtima 159
1. Buena fe 159
a) Ttulo putativo 159
b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe
2. Mala fe 161
a) Vicios 161
b) Purga de los vicios 163
XI. Accesin de posesiones 163
A) Sucesin a ttulo universal 164
B) Sucesin a ttulo singular 164
XII. Interversin de ttulo 166
A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse
causam possessionis mutare potest 166
B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil 167
Juri sprudenci a 168
Captulo 4: Posesin: adquisicin, conservacin y prdida.
Efectos. La tenencia 173
I. Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos
entre vivos y por causa de muert e: nociones 173
A) Por actos ent re vivos 174
1. Adquisicin unilateral: distintos casos 174
2. Adquisicin bilateral. La tradicin 175
a) Nat ural eza jurdica 177
b) Importancia y crtica de la tradicin en el Cdigo
c) Diferencias a establecer segn se t r at e de
muebles o de inmuebles 178
d) La tradicin en el Cdigo de Comercio:
nociones 179
3. La traditio brevi manu 180
a) Nociones histricas 180
b) Anlisis del art. 2387. Juri sprudenci a 181
4. El constituto posesorio 182
a) Antecedentes histricos 182
b) El art. 2462, incisos 3 y 6 182
c) Discusin sobre su existencia: doctrina
y jurisprudencia 182
B) Adquisicin por represent ant e 185
1. R epresentacin voluntaria 186
2. R epresentacin legal 186
C) Capacidad par a adquirir la posesin 187
1. Personas de existencia visible. Anlisis
del art . 2392 Cd. Civil 187
NDICE
415
2. Juri sprudenci a: caso "Pulido, Angela Prez de,
y otro, suc." 189
3. Personas j ur di cas 190
II. Conservacin y prdida de la posesin: criterio general
y normas especiales 190
III. Efectos de la posesin: concepto. Discusin sobre
los distintos efectos 190
A) Distintas funciones o aspectos de la posesin 193
B) Obligaciones y derechos inherentes
a la posesin 194
C) Derechos y obligaciones del poseedor de buena
o mala fe en caso de reivindicacin t ri unfant e 196
IV. Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones 196
V. La tenencia: concepto 196
A) Clasificacin 199
1. Absoluta o pur a 199
a) Uso comn 199
b) Uso especial: permiso de uso. Concesin de uso.
Prescripcin de uso 200
2. R elativa 202
B) Distintos casos 203
C) Obligaciones del tenedor 203
D) La posesin y la tenencia en la prescripcin
adquisitiva y en los interdictos. Decreciente importancia
de la diferenciacin de estos institutos luego de la
reforma de la ley 17.711 204
Captulo 5: La proteccin de la posesin
y de la tenencia 205
I. Conceptos generales 205
A) La proteccin posesoria en el Derecho romano:
nociones 206
B) En la Edad Media: nociones 210
C) En el Derecho francs: nociones 212
D) En el Derecho espaol: nociones 213
E) En el Derecho patrio 214
F) En el Esbogo de Freitas 216
II. La proteccin posesoria en el Cdigo Civil 217
A) Fuent es 217
B) Principios fundamentales 217
1. Art. 2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo:
vas legales par a adquirirla 217
2. Interdicto de adquirir 218
DERECHOS REALES
Anlisis de los art s. 607 a 609 de la ley 17.454 219
C) Defensa privada: casos, requisitos, lmites 227
1. A quines se concede 227
2. En qu casos se concede 227
D) Defensa judicial de la posesin 229
1. Principios comunes 229
2. Las acciones posesorias en particular 231
a) Prenociones: posesin, tenencia y clasificaciones
en relacin con los remedios posesorios 232
b) Sistema de las defensas posesorias en el Cdigo
de Vlez 234
1. Los arts. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de hecho.
Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza 234
2. Las acciones posesorias del ar t 2487. La accin
de despojo 238
3. Cuadro de las defensas posesorias en el
Cdigo de Vlez 241
c) R eformas introducidas por la ley 17.711 241
1. Art 2469: accin policial de manutencin 241
2. Accin de despojo 242
3. Cuadro de las defensas contra la turbacin
y la desposesin despus de la reforma
de la ley 17.711 247
4. Accin de obra nueva 247
5. Accin de dao temido. Vlez Sarsfield. Finalidad
de la accin. Legitimacin activa. Legitimacin pasiva.
Procedimiento. Juez competente. La contradiccin con el
art. 1132 Cd. Civ. Ley 22.434 249
d) La ley 17.454 (Cdigo Proc. Civ. y Com. de la Nacin):
Interdictos procesales 256
e) Petitorio y posesorio 260
1. El ius possidendi y el ius possessionis 260
2. Situaciones especiales: Actos emanados de autoridades
judiciales. Actos emanados de la autoridad
administrativa 261
Captulo 6: Dominio: Generalidades, Caracteres,
Extensin 263
I. Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundament os 263
A) Nociones en el Derecho romano 264
B) dem en la Edad Media 265
C) Propiedad y Liberalismo. La cuestin social 266
NDICE
417
D) La propiedad y la Iglesia Catlica 267
E) La funcin social de la propiedad 269
F) La propiedad en los pases comunistas 270
II. Propiedad y dominio 272
A) Cuestiones sobre el significado tcnico de ambos
vocablos e importancia desde el punt o de vista
constitucional 272
B) Garant as constitucionales: artculos de la
Constitucin implicados 273
1. Juri sprudenci a 275
III. Concepto y definicin del dominio en el
Cdigo Civil: especialmente anlisis del art. 2506
y su nota 277
A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.
Concepto 279
B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado;
internacional; eminente 280
1. Dominio pblico y privado del Estado 280
a) Dominio pblico nat ural y artificial 282
b) Afectacin y desafectacin. Autoridad
competente 283
2. Los bienes del dominio pblico
y las provincias 285
a) Mar territorial. Zona contigua y plataforma
submari na. Playas del mar: cuadro sinptico 285
La nueva ley 23.968 292
b) El problema de las islas. Interrogantes 294
IV. Caracteres del dominio: concepto general
y enumeracin 298
V. Especial referencia al carcter absoluto 300
A) Ius utendi, fruendi y abutendi 300
1. Facultades materiales 300
2. El abuso del derecho 301
3. Facultades jurdicas 302
4. Juri sprudenci a: la Corte Suprema de Justicia Nacional
y el derecho de propiedad 303
a) Caso "Ercolano c/Lanteri de R enshaw
s/consignacin" 303
b) Caso "Horta c/Harguindeguy s/consignacin" 305
c) Caso "Avico c/De La Pesa s/consignacin" 305
5. Funcin social del dominio en algunas
constituciones extranjeras 306
6. dem en algunas constituciones provinciales 308
VI. Extensin del dominio 308
A) Suelo: por debajo y por encima del mismo 308
418
DERECHOS REALES
B) Accesorios 308
C) Frutos y productos 309
Captulo 7: Dominio: Modos de adquisicin 311
I. Concepto general: art . 2524, Cd. Civ. 311
A) Anlisis crtico de la enumeracin
del art . 2524, Cd. Civ. 312
B) Clasificaciones 312
II. Apropiacin: concepto 313
A) Cosas sin dueo y abandonadas 314
B) Cosas perdidas 316
C) Caza 319
D) Pesca 321
1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin
de la 18.502 322
E) Tesoros 323
1. Qu es un tesoro 323
2. Quines pueden buscar tesoros 324
3. Derechos acordados 324
III. Especificacin 325
A) Anlisis de los diversos supuestos contemplados 326
IV. Accesin: concepto. Anlisis de la nota al captulo
"De la accesin". Anlisis de la not a al art . 2571.
Diversas clases 326
A) Aluvin 327
1. Condiciones requeridas para su existencia 327
2. Propiedad del aluvin 328
3. Posicin de Bibiloni 330
B) Avulsin 331
1. Condiciones requeridas para su existencia 331
2. Momento en que se adquiere el dominio:
distintos supuestos 331
3. Accin interrogatoria, existe en nuest ro
Derecho? 331
C) Edificacin y plantacin 332
1. Diversos supuestos contemplados. R eforma
del art . 2589, Cd. Civ. 332
2. Hiptesis no considerada por el Cdigo: invasin
de terreno ajeno 333
D) Adjuncin, mezcla y confusin: concepto 336
E) Accesin de animales 337
V. Tradicin t rasl at i va de dominio: concepto 338
A) Derecho romano: breve resea histrica 338
NDICE
419
B) Derecho francs y anlisis de la not a
al art . 577 de nuest ro Cd. Civ. 339
C) R equisitos de la tradicin t rasl at i va
de dominio 340
1. Propiedad de la cosa. Derechos que pueden
t rasmi t i rse 341
a) Implicancia del artculo 3270, Cd. Civ. 341
b) Implicancia del art . 1051, Cd. Civ. 341
2. Capacidad de las part es: qu capacidad es exigida?
Juri sprudenci a 343
3. Ttulo suficiente qu se entiende por tal? 343
D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la
adquisicin o trasmisin mediante la inscripcin:
art. 2505, Cd. Civ. Efectos de la inscripcin 344
E) Puede efectuarse la tradicin ant es de la
existencia del ttulo? 345
F) La tradicin t rasl at i va de derechos reales distintos
del dominio. Diversos casos 346
Captulo 8: R gimen jurdico de las cosas muebles
y derecho de aguas 347
Part e Primera: Cosas muebles 348
I. Efectos de la posesin de cosas muebles 348
A) Historia y nociones de legislacin
comparada 348
B) Anlisis detenido del art. 2412 349
1. Fuent es 349
2. R equisitos exigibles 350
a) Posesin 350
b) Buena fe 350
c) Cosa no robada ni perdida 350
3. Distincin a establecer segn el poseedor sea a
ttulo grat ui t o u oneroso. Accin reivindicatora:
cundo procede: art s. 2767 y 2671 Cd. Civ. 350
4. Nat ural eza jurdica de la adquisicin 353
C) Artculos 2413 y 2414: corolarios
del artculo 2412 356
D) Excepciones al principio del art . 2412 356
I. Dentro del Cd. Civ. 356
1. Cosas robadas o perdidas 356
a) Principio general 356
b) Supuestos de reembolso al tercer poseedor 357
c) Usucapin 359
420
DERECHOS REALES
2. Art. 2415 360
a) Muebles del Estado general o de los Est ados
particulares 361
b) Accesorios de un inmueble reivindicado 361
3. Caso especial del privilegio del locador 362
II. Ot ras excepciones 363
1. Buques 363
2. Aeronaves 364
3. Automotores. R gimen jurdico 365
a) Inscripcin constitutiva 365
b) "Inscripcin vale ttulo" 368
c) El requisito de la buena fe 371
d) Usucapin de automotores 374
1. Usucapin "secundum tabulas" 374
2. Usucapin "contra tabulas" 375
e) Supuesto de los automotores nuevos, importados
o fabricados en el pas 378
4. Semovientes 378
a) Antecedentes histricos 378
b) Cdigo Civil 379
c) Leyes provinciales 380
d) Conclusiones 381
e) Ley Nacional 22.939 382
5. Caballos de carrera y otros animales de raza:
una "excepcin" muy especial. Situacin anterior
a la ley 22.939. Sancin de la ley 22.939. Subsistencia
de la ley 20.378 384
Part e Segunda: Derecho de aguas 388
I. Importancia del agua 388
II. Nat ural eza jurdica del agua 388
III. Legislacin sobre aguas 388
A) Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes
de su autonoma 388
B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho
positivo 389
1. Legislacin nacional 389
2. Legislacin provincial 390
IV. Aguas mar t i mas. R gimen de su dominio
y utilizacin 390
V. Aguas pluviales 391
A) Distincin a establecer segn que caigan en
heredades part i cul ares o en lugares pblicos 391
VI. Cursos de agua 393
A) Clasificacin de los cursos de agua 393
NDICE
421
B) Elementos constitutivos de los ros 394
C) Propiedad de los ros 395
a) R os interprovinciales 396
D) Uso y goce de los ros 397
E) Camino de sirga: anlisis de los art s. 2639 y 2640,
Cd. Civ. 398
1. Nat ural eza jurdica. Juri sprudenci a 400
2. Desde dnde deben comenzar a contarse los
35 metros? 401
3. Aspecto constitucional 401
VIL Vertientes o manant i al es 402
A) Nat ural eza jurdica. Juri sprudenci a 402
B) Aguas que nacen y mueren en un mismo predio 403
C) Aguas que nacen en una heredad y mueren
en otra 403
D) Situacin jurdica de las aguas t ermal es
o minerales 403
VIII. Aguas dormidas 404
A) Di st i nt as clases 404
B) Lagos y lagunas: elementos constitutivos 404
C) Lagos navegables 405
D) Lagos no navegables 406
IX. Aguas subt errneas 408
A) Propiedad de las aguas subt errneas 408
B) Su utilizacin 408
C) Problema constitucional 408
ndice 409
Esta tirada de 2000 ejemplares se termin de imprimir
en Talleres Grficos Leograf S.R.L.,
Rucci 408, Valentn Alsina,
en el mes de julio de 2004

28-Mariani - Derechos Reales Tomo 1

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Marina Mariani de Vidal

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