CONSTITUIO ECONMICA E O CAPITALISMO: UMA ANLISE SEGUNDO A
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ECONOMIC CONSTITUTION AND THE CAPITALISM: AN ANALYSIS ACCORDING TO JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT OF BRAZIL Leonardo Araujo Negrelly RESUMO O presente trabalho tem por finalidade o estudo da Constituio Econmica e a sua correlao com o sistema econmico capitalista. Para o seu desenvolvimento foram abordadas questes relativas teoria jurdica e teoria econmica, sendo considerado, para tanto, o ttulo VII da Constituio Federal brasileira, especificamente os artigos 170 a 181, cumulando-os com os preceitos contidos nos artigos primeiro e terceiro do mesmo diploma, e, no tocante teoria econmica, ser analisado o significado e elementos constitutivos do sistema econmico capitalista. Por fim, sero conjugados tais conceitos, confrontando-os ao posicionamento adotado pelo Tribunal Constitucional brasileiro para verificar a real aplicabilidade do sistema capitalista no Brasil. PALAVRAS-CHAVES: Constituio Econmica Capitalismo Supremo Tribunal Federal Direito Econmico Sistema Econmico. ABSTRACT The present work has for purpose the study of the Economic Constitution and its correlation with the capitalist economic system. For its development they had been boarded relative questions to the legal theory and to the economic theory, being considered, for in such a way, the heading VII of the Brazilian Federal Constitution, specifically from the articles 170 to 181, accumulating them with the rules contained in articles first and third of the Constitution, and, in regards to the economic theory, will be analyzed the meaning and constituent elements of the capitalist economic system. Finally, such concepts will be conjugated, collating them with the positioning adopted for the Brazilian Constitutional Court to verify the real applicability of the capitalist systemin Brazil. KEYWORDS: Economic Constitution - Capitalism - Supreme Court - Economic Law - Economic System. 1) INTRODUO
Este trabalho visa a realizao de um estudo sobre a Constituio Econmica e sua relao com o sistema econmico capitalista. Para tanto, no desenvolvimento deste trabalho foram tratados de tpicos relacionados teoria jurdica e teoria econmica que esto vinculados noo de sistema econmico, e, mais especificamente, o capitalismo.
Assim, para o cumprimento do objetivo traado, ser analisado o ttulo VII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que trata da ordem econmica nacional entre os seus artigos 170 e 181. Cumulando o contedo destes dispositivos com os preceitos contidos nos artigos primeiro e terceiro do mesmo diploma buscar-se- extrair a opo eleita pelo legislador constituinte acerca do sistema econmico adotado no pas.
Na sequncia ser abordado o significado de capitalismo e ser definido, segundo Max Weber, os elementos constitutivos deste sistema econmico. Dos vrios elementos indicados por este autor, dois merecero destaque para a finalizao deste artigo, sendo eles a liberdade, que associada livre iniciativa, e a auto regulamentao do mercado, associada a no interveno estatal.
Com o desgnio de verificar, objetivamente e na prtica, a execuo da sistemtica capitalista no Brasil, posteriormente sero analisados os julgados mais atuais sobre a ordem econmica nacional no mbito do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio. Esta alternativa foi escolhida em razo da objetividade decisria e certeza decorrente da consecuo da atividade jurisdicional, o que no caracterstico das conjecturas tericas sobre o tema.
Por fim, tentar-se- sintetizar as idias apresentadas para se concluir se realmente existe o capitalismo no Brasil.
2) CONSTITUIO ECONMICA NA REALIDADE BRASILEIRA
Usualmente os estudiosos da Cincia do Direito e da Cincia Econmica mantm o seu mbito de pesquisa restrito a uma das duas reas, tendendo a pregar uma preponderncia de uma sobre a outra. No entanto, sabe-se que na Cincia Econmica reverberam fatos sociais que tm o condo de repercutir nas atividades econmicas, sendo que tais condutas assumem algum valor referencial decorrente da ponderao dos This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2390 interesses conflituosos presente na sociedade. Estes interesses contraditrios so justamente o campo de atuao da Cincia do Direito. Neste sentido, apesar de aparentemente contraditrias, as Cincias Econmica e Jurdica so complementares e dependentes, no sendo o Direito submisso Economia nem o inverso, mantendo-se ambos equilibrados e equivalentes, pois o direito se nutre dos relacionamentos sociais, conseqentemente [sic] das relaes econmicas, e ele no apenas os reafirma como tambm os produz.[1]
Por essa razo, no poderia a Lei Maior de um Estado se manter inerte a tal situao, e certamente no o , de forma que o tratamento da economia pelo direito foi observado pela Constituio brasileira de 1988 em seu Ttulo VIII e tambm esteve presente, em algum grau, em suas predecessoras mais recentes.
Assim, o Direito Econmico norteado pela Constituio Federal, regulamentado pelo artigo 170 deste diploma que dispe sobre a ordem econmica, onde so enumerados seus fundamentos, princpios e compromissos, sendo este artigo, evidentemente, subserviente aos artigos primeiro e terceiro da CRFB/88.[2]
Decorre da que os princpios da ordem econmica que compe a Constituio 1988 so conformadores dos processos econmicos, sendo elas consideradas o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produo.[3] Neste sentido Vital Moreira define a Constituio Econmica sendo
O conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que, dentro de um determinado sistema e forma econmicos, que (sic) garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econmica concreta.[4]
Para tanto o legislador constituinte bem optou em dirigir a economia segundo a observncia da integralidade normativa constitucional, sem, contudo, se descuidar de inclu-las tambm neste tpico, a fim de evitar uma possvel interpretao atomstica de um destes princpios, o que poderia contrapor todo o ordenamento constitucional.[5]
Assim, apenas de forma indicativa, a ordem econmica regida segundo os princpios constitucionais econmicos da soberania nacional, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da reduo das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido das empresas de pequeno porte.
Contudo, para a economia tambm importante a determinao de um sistema econmico a ser seguido, sendo esperado que em uma Constituio Econmica seja consagrado o sistema a ser seguido ou, caso no seja feito de forma explcita, que seja ao menos possibilitada a deduo por meio interpretativo do caminho a ser seguido.[6]
A importncia de tal definio fica evidenciada na explicao sobre sistema econmico prolatado por Eros Roberto Grau citando Nunes e Franco:
Cuida-se de sistema afetado por determinado regime econmico. O sistema econmico compreende um conjunto coerente de instituies jurdicas e sociais, de conformidade com as quais se realiza o modo de produo propriedade privada, propriedade estatal ou propriedade coletiva dos bens de produo e a forma de repartio do produto econmico h rendimentos da propriedade? ou s rendimentos do trabalho? ou de ambos? em uma determinada sociedade. A natureza das relaes sociais de produo isto , a posio relativa dos homens em face dos meios de produo que, em ltima instncia, distingue os sistemas econmicos (v. A. J. Avels Nunes, Os Sistemas Econmicos, separata do Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, 1973, p. 24). O regime econmico pode ser definido, na dico de A. L. Souza Franco (ob. cit., p. 142), qual a forma como no mbito de cada sistema o poder (mxime, o poder poltico) se articula com a realidade econmica. A caracterizao do regime econmico um moldura explicativa dos princpios da interveno do Estado e da sua [sic] actuao financeira, tanto no plano das ideologias inspiradoras como no das instituies de enquadramento... A noo de regime no se esgota quer-nos parecer na forma poltica do poder, mas inclui as demais formas de poder: os poderes sociais (sindicais, patronais), os prprios poderes econmicos....[7] (grifos do autor)
This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2391 Neste sentido, essencial que fique evidenciado qual a inclinao da sistemtica econmica adotada pela Constituio em razo da forte interferncia que esta exercer nos campos poltico, econmico e social. No entanto, o constituinte brasileiro de 1988 no foi direto em sua opo, porm, deixou pistas de sua escolha.
Diante disto, a partir de uma anlise dos dispositivos que tratam da ordem econmica constatado que na cabea do referido artigo 170 da Constituio Federal de 1988 h a determinao da valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, sendo ambos fundamento da Repblica brasileira e com forte ligao na concepo de Estado Democrtico de Direito. Em uma anlise mais acurada destes mandamentos facilmente se verifica a estreita ligao deles com a liberdade.
A liberdade, por sua vez, um instituto jurdico de primeira grandeza e positivado no artigo quinto da CRFB/88 como direito fundamental. Em um estudo de cunho econmico, como o que se prope, a liberdade tambm considerada elemento fundamental para a caracterizao do sistema econmico capitalista, o que indica a opo do constituinte por um modelo capitalista de produo, onde os agentes disputam livremente em uma economia de mercado.[8]
A mesma linha de raciocnio segue o pensamento de Eros Roberto Grau:
Os princpios, na sua interao, registram as marcas da ideologia constitucionalmente adotada. luz por eles projetada, na sua globalidade, parte daquelas questes prontamente dilucidada: a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um sistema econmico, o sistema capitalista.[9] (grifos do autor)
Destarte, a Repblica Democrtica do Brasil tem como matriz econmica os ideais liberais que permeiam o capitalismo. Contudo, como mencionado acima, a anlise de um princpio isoladamente ou mesmo de um sistema econmico no pode ser convertido em um misto de idolatria e rigidez sob pena de se tornarem disposies espoliativas dos anseios sistemtico-axiolgicos do conjunto normativo.
Com isso, apesar de uma opo constitucional, o sistema capitalista realmente vige na realidade brasileira? Tal resposta somente poderia ser alcanada a partir da soluo de outro problema correlato: o que capitalismo? Essa aparentemente uma resposta simples, afinal o capitalismo est presente no discurso de grande parte da populao sendo ele apontado como a mazela que aflige a sociedade, mas o delineamento de um sistema econmico envolve questes tcnicas que por vezes passam desapercebidas. Para isso tentaremos expor de forma singela os contornos do capitalismo para ao final verificarmos a sua compatibilidade com o sistema econmico do Brasil.
3) O CAPITALISMO
O termo capitalismo amplamente empregado no discurso popular e em trabalhos cientficos, especialmente na rea jurdica, e, nos anos mais recentes vem assumindo significao variada em razo da no especificao deste termo por seus utilizadores. Essa realidade no gera surpresa aos leitores mais atentos, haja vista tal discrepncia lxica estar presente tambm em obras de cientistas econmicos.
Por essa razo se faz necessria a elucidao do termo e a clarificao do sentido que ser empregado neste opsculo para a manuteno do pretenso rigor cientfico que se objetiva manter. Para tanto no h como alcanar a essncia lxica da palavra capitalismo sem que se toque em alguns fatos histricos, contudo, no se objetivando aqui uma narrativa histrica sobre as origens do capitalismo, mas sim, e somente, a correta definio do vocbulo.
Neste sentido adverte Maurice Dobb[10] que o sentido atribudo palavra capitalista entre alguns economistas, em especial entre os partidrios da Escola Austraca, no compatvel com a acepo que decorre de uma interpretao histrica dos fatos econmicos, concluindo da seguinte forma:
Capitalista tem sido usado pelos economistas num sentido puramente tcnico, ao se referirem ao uso dos chamados mtodos de produo indiretos ou que encurtam o tempo, e em grande parte se prendeu a uma viso particular da natureza do capital. No diz respeito modalidade de propriedade dos instrumentos de produo, e se refere apenas sua origem econmica e medida de seu uso. Como toda produo, excetuada a mais primitiva, sempre foi em algum grau capitalista nesse sentido tcnico, o termo apresenta pouco valor para fins de diferenciao histrica, e seus inventores no tentaram us-lo desse modo. O uso que dele fazem, na verdade, , por implicao, uma negativa de qualquer significado especfico ao capitalismo como sistema This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2392 histrico especial.[11]
Assim, uma das concepes que aparece implcita no contexto utilizado do termo capitalismo a identifica a um sistema de empresa individual sem obstculos, cujas relaes sociais e econmicas so regidas por regras contratuais pactuadas entre homens livres e desapegados quaisquer restries legais.[12] Essa compreenso da expresso em estudo se mostra reducionista acerca do entendimento do fato scio- econmico, tornando-a praticamente sinnimo do que depreendido do regime de laissez-faire ou mesmo do regime da livre concorrncia.
De forma semelhante, para Dobb[13], aparecem em destaque trs significaes da noo de capitalismo. Estas definies, apesar de em certos pontos se sobreporem, abarcam distintas vises sobre o desenvolvimento histrico do sistema capitalista, apresentando fronteiras cronolgicas bem diferentes para o mesmo, assumindo, por conseguinte, posies dspares em relao origem do capitalismo e ao crescimento do mundo moderno.
Neste sentido, a primeira definio por ele mencionada foi engendrada nas obras de Werner Sombart, sendo remetida a essncia do capitalismo ao aspecto espiritual. Assim, o contedo que estava presente no esprito seria um sentimento empreendedor associado prudncia e racionalidade, o que permitia que a organizao econmica se moldasse e desenvolvesse segundo cada poca que estava em curso. Ainda tocado na questo do homem pr-capitalista e capitalista, sendo o primeiro desapegado de interesses acumulativos enquanto o segundo v no lucro (acumulao de capital) a razo dominante da atividade econmica.
Em seguida tratada da concepo que para o autor verificada de forma implcita no tratamento material histrico do capitalismo. Nesta idia h a identificao do sistema capitalista como uma organizao destinada produo focada em mercados externos. Karl Bcher bem demonstra o critrio caracterizador do capitalismo ao mencionar que a relao existente entre produo e consumo de bens ou, para ser mais exato, a extenso da rota percorrida pelos bens, ao passarem do produtor ao consumidor[14]. Nesta segunda significao era utilizada a idia de lucro irrestrito por intermdio da riqueza, sendo caracterizada como uma economia de trocas cujo objetivo central o alcance do lucro, devendo estar presentes tambm a diferenciao da populao entre proprietrio e trabalhadores sem propriedades[15].
J o terceiro significado foi inicialmente criado por Marx. Este autor, diferentemente dos anteriores, na busca da essncia do capitalismo no se utilizou do esprito de empresa ou mesmo da utilizao da riqueza com o fito de obteno de lucro, mas sim, pautou a sua teoria com base em um determinado formato de produo. Este modo de produo no se atrelava somente s tcnicas produtivas empregadas para a execuo da atividade, mas estavam vinculadas s relaes sociais provenientes da ligao do homem com o processo de produo, ou seja, esto baseadas na relao entre empregador e empregado. De forma mais clara, o sistema capitalista para Marx se caracterizava pela definio da propriedade dos meios de produo.
A partir dessa idia no se concebia este sistema econmico como um mero sistema de produo de mercadorias destinados venda com o fim do auferir lucros irrestritos, mas passava a constar a fora de trabalho como uma mercadoria que passara a estar disponvel no mercado para ser comprada de acordo com as convenincias empresrias, sendo esta equiparada a qualquer outro bem material disponvel nas prateleiras dos comerciantes.
Assim, como condio para a caracterizao do capitalismo surgia a concentrao de capital nas mos de uma pequena classe proprietria que figuravam em um plo da relao enquanto, do outro lado, se encontrava a classe operria no proprietria e que contavam somente com a venda de sua fora de trabalho como nico meio de subsistncia.
Diante dos vrios significados atribudos ao capitalismo, Maurice Dobb se posiciona como adepto da teoria criada por Marx, alegando que tanto a concepo de Sombart quanto a do capitalismo como um sistema comercial compartilham de defeito em razo de sua incapacidade de restrio deste sistema econmico a um determinado perodo histrico, gerando a idia de que quase todas as pocas da histria teriam sido capitalista em algum grau.[16]
Deste modo, por fora das inmeras definies encontradas entre tericos, para que no restem dvidas acerca do que efetivamente capitalismo, recomendvel que no momento da avaliao econmica seja realizada uma anlise histrica dos elementos conformadores do capitalismo para que no pairem incertezas sobre sua existncia, que a seguir sero especificadas.
This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2393 Assim, como precondio da existncia do capitalismo se encontra a apropriao dos meios de produo, estando esta diretamente ligada idia de direito de propriedade privada, ficando, portanto, condensado em somente um dos plos da relao social as terras, maquinrios, ferramentas, imveis etc, necessrios a plena consecuo da atividade produtiva. Desta forma fica evidenciado a acmulo de propriedade nas classes mais abastadas dirigentes das empresas industriais e comerciais, reflexo do acmulo de capital oriundo do lucro.
Por conseguinte, a liberdade de mercado fator preponderante para a caracterizao do capitalismo, no podendo haver ingerncias estatais que dificultem a circulao de mercadorias. Neste mesmo sentido e estritamente correlacionado esta a presena de tcnicas racionais que visem a maximizao dos resultados produtivos e logsticos.
Igualmente essencial a estabilidade estatal, especificada pela previsibilidade poltica e pela segurana jurdica. Estes fatores interferem fortemente na capacidade de gesto e planejamento das empresas e esto vinculadas s tcnicas racionais para maximizao do resultado acima mencionadas.
Outro fator caracterizador do capitalismo o trabalho livre, pois somente essa liberdade que possibilitar a venda da fora de trabalho. Complementando essa idia h a necessidade da existncia de uma classe despossuda, fazendo com que as pessoas que a compem sejam obrigadas a ofertar seu trabalho ao mercado, possibilitando a movimentao econmica e produtiva.
Por fim, como elemento do capitalismo est a presena das prticas comerciais orientadas a cobertura das necessidades alheias buscando o atendimento das oportunidades de mercado com o nico e exclusivo objetivo de alcanar a maior rentabilidade possvel. Neste ponto surge um outro elemento constante no capitalismo, sendo ele a especulao, que viabilizada a partir disponibilidade de capital e das flutuaes existentes na relao entre demanda e oferta.[17]
Com isso, pode-se concluir que o sistema econmico capitalista ser pautado na propriedade privada e na ampla liberdade de iniciativa, de concorrncia e de contratao de mo-de-obra, sendo, portanto, a liberdade o seu pressuposto e fundamento, tudo correlacionado e sempre direcionado para a chamada economia de mercado. Neste sentido, estando presentes os elementos acima elencados, aferir-se- a existncia do sistema capitalista, sendo que a ausncia de algum de seus elementos colocar em dvida a sua existncia.
4) A POSIO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RELAO AO CAPITALISMO
Consoante o demonstrado linhas acima, a existncia de uma Constituio Econmica e a sua opo, ao menos formal, pelo sistema capitalista indubitvel. Entretanto a real significao de capitalismo, por estar vinculada essencialmente Cincia Econmica, depende de sua verificao no plano do ser.
Por fora da grande discusso acerca dos limites de uma suposta sujeio da economia ao ordenamento constitucional, este ltimo ostentando robusta carga social, vale perquirir sobre a posio adotada pela mais alta instncia jurisdicional brasileira e defensora da Constituio, isso porque, em sua funo interpretativa e julgadora poder seus julgados modificarem o sentido da Carta Constitucional. Ademais, do Supremo Tribunal Federal (STF) a funo de harmonizao entre possveis conflitos principiolgicos virtualmente contraditrios, situao esta comum na Magna Carta brasileira.
Tais conflitos so expressos objetivamente por Flvio Pansieri:
Observa-se como conflito basilar em nosso texto constitucional a falta de definio do Brasil sendo um Estado Social ou um Estado Liberal, e esta caracterstica, ou melhor, a falta de uma definio desta caracterstica, hoje acaba por colocar em cheque grande parte da doutrina constitucional.[18]
Assim sendo, a rdua harmonizao entre duas ideologias colidentes tende a gerar mutaes conceituais com interferncia nos mais variados setores, impelindo, assim, que a sociedade mantenha constante observncia na hermenutica constitucional imposta pelo STF.
Neste sentido, buscando a postura adotada pelo rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro, inteligvel o seu perfilhamento aos fundamentos essenciais ordem econmica, como se v a seguir:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONMICO. INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAO E REGULAO DE This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2394 SETORES ECONMICOS: NORMAS DE INTERVENO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1, IV; art. 170. CF, art. 37, 6. I. - A interveno estatal na economia, mediante regulamentao e regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art. 170. II. - Fixao de preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituio privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos preos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer, recorrente: obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. IV. - Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive mediante percia tcnica. V. - RE conhecido e provido.[19]
Na mesma linha de raciocnio, no encalo da posio firmada pelo Poder Judicirio ptrio, demonstra o Supremo no julgamento da ao direita de constitucionalidade nmero 3.710/GO, veiculada no Informativo 455 do STF, o reconhecimento por uma ordem econmica livre e respeitadora da propriedade privada, confirmando assim a posio tendente sistemtica capitalista, como segue:
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.223/2005, do Estado de Gois, que dispensa do pagamento pelo uso de estacionamento em shopping centers, hipermercados, instituies de ensino, rodovirias e aeroportos, instalados no Estado, os clientes, alunos e usurios que comprovarem despesas correspondentes a pelo menos dez vezes o valor cobrado por esse uso. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ao. Vencidos, no ponto, os Ministros Crmen Lcia, Marco Aurlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que dela no conheciam, ao fundamento de ser a requerente carecedora da ao, ante a ausncia de pertinncia temtica. No mrito, entendeu-se caracterizada a ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I), j que, pela norma impugnada, faz-se uma limitao genrica ao exerccio do direito de propriedade. O Min. Marco Aurlio ressaltou que, em se tratando de atividade econmica, a atuao do Estado, a teor do disposto no art. 174, da CF, quanto iniciativa privada, simplesmente de fiscalizao, incentivo e planejamento, e no pode ser vinculante. O Min. Carlos Britto considerou no haver afronta ao direito de propriedade, nem competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil, mas sim liberdade econmica dos estabelecimentos de ensino. O Min. Seplveda Pertence, embora acompanhando o relator, ressalvou continuar com a convico expressa na ADI 1472/DF (DJU de 25.10.2002) e na ADI 1918/ES (DJU de 1.8.2003). ADI 3710/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2007. (ADI-3710)[20]
Neste mesmo sentido, tutelando o princpio da livre concorrncia que caro conformao de uma ordem econmica livre e inserta na concepo de economia de mercado, o Ministro Joaquim Barbosa demonstra consonncia com o ordenamento constitucional econmico ao decidir a medida cautelar a seguir enunciada:
EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdio pela Secretaria da Receita Federal. Fabricao de cigarros. Cancelamento do registro especial para produo. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemtico e isolado da obrigao de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo livre concorrncia. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ao cautelar. Inexistncia de razoabilidade jurdica da pretenso. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurdica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinrio, a pretenso de indstria de cigarros que, deixando sistemtica e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqente reduo do preo de venda da mercadoria e ofensa livre concorrncia, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.[21]
No entanto, como alhures mencionado, a interpretao sistemtica e contextualizada do ordenamento jurdico primordial para a manuteno da consistncia lgica constitucional. Neste sentido, outros princpios tambm resguardados pelo constituinte devem ser observados, apesar da grande dificuldade de conciliao, gerando, portanto, algumas incoerncias conceituais ao confront-las com seu formato original. Esta situao exatamente o que ocorre ao persistir com a anlise dos julgamentos proferidos pelo Supremo This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2395 Tribunal Federal quando cotejado com a significao de capitalismo, sistema econmico este acatado pela Repblica brasileira, seno vejamos:
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRATI contra a Lei nacional 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes. Mencionando o contexto social e constitucional vigentes, destacou- se, inicialmente, a existncia da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, assinado pelo Brasil, na sede da ONU, em 30.3.2007, e em tramitao no Congresso Nacional, e os valores que norteiam a Constituio, contidos no seu prembulo. Asseverou-se que, na esteira desses valores, que se afirmaria, nas normas constitucionais, o princpio da solidariedade, projetado no art. 3. Ressaltou-se que, na linha dos princpios fundamentais da Repblica, a Constituio teria acolhido como verdadeira situao, a ser alterada pela implementao de uma ordem jurdica que recriasse a organizao social, a discriminao contra os deficientes, tendo em conta sua inegvel dificuldade para superar, na vida em sociedade, os seus limites. Afastou-se, em seguida, a alegao de ofensa ao art. 170, da CF. Afirmou-se, no ponto, que a livre iniciativa presta-se garantia de liberdade empresarial para atividades desta natureza, sendo que para os concessionrios e permissionrios de servio pblico o regime no seria de livre iniciativa, mas de iniciativa de liberdade regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade. Tendo em conta o disposto no art. 175, pargrafo nico, II, da CF ("Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma a lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,... a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor... II - sobre os direitos dos usurios..."), aduziu-se que a pessoa portadora de carncias especiais haveria de ser considerada como um potencial usurio do servio pblico de transporte coletivo interestadual, e tratando-se de titular de condio diferenciada, nesta condio haveria de ser cuidado pela lei, tal como se deu com o diploma questionado. Rejeitou-se, de igual modo, a apontada ofensa ao princpio da igualdade, ao fundamento de que a lei em questo teria dado forma justa ao direito do usurio que, pela sua diferena, haveria de ser tratado nesta condio desigual para se igualar nas oportunidades de ter acesso quele servio pblico. Reputou-se, ademais, improcedente o argumento de que a norma combatida teria institudo uma "ao de assistncia social", com inobservncia ao art. 195, 5, da CF, haja vista que o passe livre no constituiria benefcio ou servio da seguridade social. Julgou-se insubsistente, tambm, a afirmao de que a lei impugnada consubstanciaria forma de confisco, porque o nus das passagens usadas pelos portadores de deficincia seria assumido pelas empresas. Considerou-se que o que a requerente estaria querendo demonstrar seria que o direito reconhecido aos portadores de deficincia conduziriam ao desequilbrio da equao econmico-financeira do contrato firmado pelas prestadoras do servio com o poder concedente. Salientou-se que eventual desequilbrio nessa equao seria resolvido na comprovao dos dados econmicos a serem apresentados quando da definio das tarifas nas negociaes contratuais. Concluiu-se que a Constituio, ao assegurar a livre concorrncia, tambm, determinou que o Estado deveria empreender todos os seus esforos para garantir a acessibilidade, para que se promovesse a igualdade de todos, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se realizaria pela definio de meios para que eles fossem atingidos. Um desses meios se poria na lei analisada que dotaria de concretude os valores constitucionais percebidos e acolhidos pelos constituintes e adotados como princpios e regras da CF/88. Vencido o Min. Marco Aurlio, que julgava o pleito procedente. Precedente citado: ADI 2163 MC/RJ (DJU de 12.12.2003). ADI 2649/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 8.5.2008. (ADI-2649)[22]
No mesmo sentido, instituindo uma turbulenta sistemtica capitalista, os dois julgados a seguir colacionados, ambos de relatoria do Ministro Eros Roberto Grau, demonstra o claro reconhecimento do Supremo Tribunal Federal da opo constitucional pelo capitalismo, contudo, no mesmo momento fere um dos preceitos fundamentais deste sistema que a no interveno estatal e plena regulao pelo mercado, in verbis:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOS- MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO. CONTROLE DAS DOAES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2396 SADE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONMICA. MERCADO. INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1, 3, 170 E 199, 4 DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da "iniciativa do Estado"; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. A Constituio do Brasil em seu artigo 199, 4, veda todo tipo de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional dispor sobre as condies e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual no determina recompensa financeira doao ou estimula a comercializao de sangue. 6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h de ser preservado o interesse da col etividade, interesse pblico primrio. 7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.[23]
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOS- MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONMICA. MERCADO. INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1, 3, 170, 205, 208, 215 e 217, 3, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da "iniciativa do Estado"; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. Se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 3, da Constituio]. Na composio entre esses princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 5. O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a formao dos estudantes. 6. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.[24]
Nesta toada, depreendido da deciso judicial, que se deu em sede de ao direta de inconstitucionalidade acima transcrita, que diante da necessidade de uma composio entre o princpio da livre iniciativa e outros direitos de cunho coletivo, este deve preponderar sobre aquele. Esta postura entremeada da ideologia social- democrtica aborda de forma sistmica o texto constitucional, no entanto, limita, no caso concreto, a livre iniciativa e, consequentemente, a liberdade, elementos estes essenciais ao conceito de capitalismo.
Assim, por meio de uma anlise rasa da evoluo histrica do perodo liberal, em especial nos sculos XVII e XVIII, fica claro que a sociedade e o livre mercado so elementos indispensveis para o desenvolvimento da economia, porm, estes no so os nicos atores propiciadores deste crescimento.[25] Sob um prisma atual, j em um caminho de aprimoramento proporcionado pelas dificuldades surgidas no passado, a atual filosofia liberal apresentada como tendo por principal meta no um Estado afastado, mas um Estado valorativamente neutro.[26]
Este certamente o rumo eleito pelo Tribunal Constitucional brasileiro a fim de atingir a almejada pacificao social, mas, tambm, a vereda do afastamento de uma teoria pura a caminho de uma teoria hbrida e de rdua delimitao. Sabe-se, que neste contexto de socializao da ordem econmica, essa trajetria escolhida no merecedora de crtica ou apologia, pois, neste momento, o sistema econmico se This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2397 encontra em evoluo, com suas nuances sendo equalizadas com base no mtodo emprico em busca de um utpico ideal harmonizante entre social e econmico.
5) CONCLUSO
No desenvolvimento deste trabalho foram tratados de tpicos relacionados teoria jurdica e teoria econmica que esto vinculados noo de sistema econmico, mais especificamente, o capitalismo. Para tanto foi estudado o ttulo VII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que trata da ordem econmica nos artigos 170 a 181. Cumulando o seu contedo com os preceitos contidos nos artigos primeiro e terceiro do mesmo diploma foi possvel extrair a opo eleita pelo legislador constituinte pelo sistema econmico capitalista.
Na sequncia foi abordado o significado de capitalismo e definido, segundo Max Weber, os elementos constitutivos deste sistema econmico. De seus vrios elementos, dois merecem destaque para a finalizao deste artigo, sendo eles a liberdade, que associada livre iniciativa, e a auto regulamentao do mercado, associada a no interveno estatal.
Com o desgnio de verificar, objetivamente e na prtica, a execuo da sistemtica capitalista, posteriormente foram analisados os julgados mais atuais sobre a ordem econmica nacional tratados no mbito do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio. Esta alternativa foi escolhida em razo da objetividade decisria e certeza, necessria consecuo da atividade jurisdicional, o que no caracterstico das conjecturas tericas sobre o tema.
Neste tocante, verificou-se o reconhecimento pelo Supremo que a opo constitucional acerca do sistema terico matriz para a ordem econmica o capitalismo, mencionando-se com frequncia o respeito livre iniciativa, livre concorrncia e a propriedade privada. Contudo, em razo da ideologia de Estado Social que tambm est presente na Constituio de 1988, o Tribunal Constitucional, em busca de uma hermenutica conciliadora entre princpios virtualmente contraditrios, foi compelido a restringir algumas liberdades que so caras caracterizao do capitalismo.
Por essa razo, a afirmao da utilizao ou no do sistema econmico capitalista perpassar pelo posicionamento individual escolhido relativamente ao embate terico sobre o capitalismo ser um sistema real e efetivado nas economias das naes ou simplesmente ser uma construo terica ideal a ser seguida como um padro referencial de modelo econmico para as naes, e inatingvel em sua plenitude.
Neste sentido, se for adotada a teoria de que a o sistema capitalista apenas um referencial terico, um modelo que a economia nacional deve observar e que paulatinamente dever ser conformada para a sua execuo plena e irrestrita, poder-se- afirmar que a o Brasil realmente um Estado capitalista.
No entanto, caso a teoria assumida como verdadeira seja a do capitalismo como realidade (que na prtica muito difcil de ser alcanado em sua plenitude tem-se como exemplos mais prximos deste ideal capitalista somente os Estados Unidos da Amrica e a Inglaterra em um passado no muito distante), por meio de uma anlise pura e estrita da teoria econmica, no h como aceitar o Brasil como uma Repblica que tenha o capitalismo como sistema econmico. Essa concluso no poderia ser diferente sob essa tica terica, isso porque ntido o intervencionismo estatal realizado por meio do Poder Judicirio na restrio da livre iniciativa e liberdade de contratao, afastando, assim, alguns elementos fundamentais para a caracterizao deste sistema econmico.
Corroborando o acima exposto, pode-se indicar a interpretao restritiva dada ao direito de propriedade com espeque no princpio da funo social, ambos positivados na Constituio de 1988. A sistematizao interpretativa imposta ao judicirio pelo legislador constituinte certamente trouxeram grandes benefcios sociais, contudo, contribuem para o estremecimento de outro pilar da teoria capitalista: o respeito pela propriedade privada.
Por fim, pode-se concluir que, independente de opo terica adotada, o Brasil segue em rumo efetivao do sistema capitalista, mas, para execut-la em sua plenitude, ainda h um longo caminho a ser percorrido!
REFERNCIAS
AIRES FILHO, Durval. Ordem econmica, constituio financeira e sistema tributrio nacional: Trs temas para iniciar o debate sobre o isolamento e a autonomia. In: POMPEU, Gina Marclio (Org.). Atores do This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2398 desenvolvimento econmico e social do sculo XXI. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 72-92.
DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. 396 p.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. 384 p.
PANSIERI, Flvio. Direito e economia: a crise paradigmtica e a teoria constitucional brasileira. In: NUNES, Antnio Jos Avels; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Dilogos constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 439-446.
PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 365 p.
SIQUEIRA, Natercia Sampaio. Estado e mercado: atores do desenvolvimento socioeconmico na teoria liberal de John Rawl e Ronald Dworkin. In: POMPEU, Gina Marclio (Org.). Atores do desenvolvimento econmico e social do sculo XXI. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 215-233.
WEBER, Max. A gnese do capitalismo moderno. So Paulo: tica, 2006. 134 p. [1] DERANI, Cristiane, apud PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordemeconmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.57. [2] AIRES FILHO, Durval. Ordemeconmica, constituio financeira e sistema tributrio nacional: Trs temas para iniciar o debate sobre o isolamento e a autonomia. In: POMPEU, Gina Marclio (Org.). Atores do desenvolvimento econmico e social do sculo XXI. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 75. [3] GRAU, Eros Roberto. A ordemeconmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.70. [4] MOREIRA, Vital, apud GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.70. [5] PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.209. [6] GRAU, Eros Roberto. A ordemeconmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.79. [7] GRAU, Eros Roberto. A ordemeconmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.80. [8] PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.206. [9] GRAU, Eros Roberto. A ordemeconmica na constituio de 1988. 13.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 307. [10] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 13 [11] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 13. [12] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 13. [13] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 14-18. [14] BCHER, Karl, apud DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 16. [15] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p. 16-17. [16] DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1996. p.18-20. [17] WEBER, Max. A gnese do capitalismo moderno. So Paulo: tica, 2006. p.15-17. [18] PANSIERI, Flvio. Direito e economia: a crise paradigmtica e a teoria constitucional brasileira. In: NUNES, Antnio Jos Avels; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Dilogos constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.444. [19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 422.941/DF. Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 06/12/2005. Publicao: DJ 24/03/2006. [20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 455. Disponvel em: < https://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo455.htm>. Acesso em: 14 jan. 2010. [21] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AC 1.657 MC/RJ. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Julgamento: 26/06/2007. Publicao: DJ 31/08/2007. [22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 505. Disponvel em: < https://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo505.htm>. Acesso em: 14 jan. 2010. [23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.512/ES. Relator: Ministro Eros Grau. Julgamento: 15/02/2006. Publicao: DJ 23/06/2006. [24] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1950/SP. Relator: Ministro Eros Grau. Julgamento: 03/11/2005. Publicao: DJ 02/06/2006. [25] SIQUEIRA, Natercia Sampaio. Estado e mercado: atores do desenvolvimento socioeconmico na teoria liberal de John Rawl e Ronald Dworkin. In: POMPEU, Gina Marclio (Org.). Atores do desenvolvimento econmico e social do sculo XXI. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 219. [26] SIQUEIRA, Natercia Sampaio. Estado e mercado: atores do desenvolvimento socioeconmico na teoria liberal de John Rawl e Ronald Dworkin. In: POMPEU, Gina Marclio (Org.). Atores do desenvolvimento econmico e social do sculo XXI. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 216. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2399