Punto Medio 2009

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Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
Av. Paz Soldn 225, 2do. piso. San Isidro
626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412
Pgina web: www.pucp.edu.pe/consensos
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestn de confictos P U N T O M E D I O 2
Hecho el depsito legal en la
Biblioteca Nacional del Per N 200708620
PUNTO MEDIO
REVISTA PERUANA DE ANLISIS,
PREVENCIN Y GESTIN DE CONFLICTOS
Ao II N 2 abril 2009
Director
Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla
Comit Editorial
Marlene Anchante Rull / Yemiko Kanashiro Kubota
Redaccin y administracin
Centro de Anlisis y Resolucin de Confictos
Pontfcia Universidad Catlica del Per
Telfonos: 626 7421 - 626 7400
Fax: 626 7412
Correccin de estlo
Isabel Manrique / Jim Zambrano
Produccin grfca
duArtes 247 2788
EXCLUSIN Y CONFLICTO SOCIAL EN EL PER:
Una aproximacin desde la Psicologa Social
Agustn Espinosa Pezzia / Gina Pancorbo Valdivia
NDICE
Editorial
3
EVALUACIN DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES
El punto de partda...
Marlene Anchante Rull
DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS
EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PER
Yastn C. Ramrez Cardenas / July Zegarra Choque
HACIA UNA GESTIN GLOBAL Y PARTICIPATIVA
DEL AGUA EN LATINOAMRICA
Mirian Morales Crdova
EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO
DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Jorge Avendao Valdez
EL ARBITRAJE EN LA NUEVA
LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ricardo Gandolfo Corts
LA SAGA CONTINA
Ignacio Torterola
ARBITRAJE AMBIENTAL:
Avances y desafos
Javier Junceda Moreno
5
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EDITORIAL
Estmados lectores:
Es grato ofrecerles nuestra segunda edicin de la Revista peruana de anlisis, prevencin y ges-
tn de confictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos refeja uno de los principales
objetvos insttucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y
comportamiento tco, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del dilogo, y admi-
nistradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de
paz en el pas; de all el nombre, Punto Medio.
En esta publicacin hemos querido, por un lado, compartr nuestras experiencias a partr de
artculos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atencin especial
al arbitraje.
As, en el campo de los confictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchan-
te Rull, aborda el tema de la evaluacin de confictos socioambientales derivados de actvida-
des mineras, energtcas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa defnicin
acerca de lo que comprende una evaluacin de confictos y qu asuntos claves debe considerar-
se incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y
de gnero. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profun-
dizarse en el esfuerzo de prevenir confictos, tarea esencial en nuestro pas.
Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se est iniciando en nuestro Centro, Mi-
rian Morales desarrolla el tema agua y confictos sociales. Sin duda sus propuestas nos permiten
advertr la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este tpo de confic-
tos en el pas, que no slo se requieren para generar un clima de paz, sino tambin para hacer
del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable.
Desde un enfoque de la Psicologa Social, Gina Pancorbo y Agustn Espinosa nos presentan un
interesante artculo sobre la exclusin y el conficto social en el Per, en el que realizan una
refexin sobre las relaciones intergrupales, la infuencia de los estereotpos y los prejuicios,
el racismo y la discriminacin, como elementos relacionados a la generacin de confictos al
interior de los grupos.
Adicionalmente es una grata satsfaccin compartr con ustedes el artculo resultante del tra-
bajo realizado por Yastn Ramrez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gestn y
solucin de confictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue califcado
con la ms alta distncin en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra
revista. Consideramos que es un refejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este
Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en
reas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro pas.
En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendao, nos
entrega un artculo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en partcular
las diferencias entre el arbitraje insttucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada
en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas
sobre resolucin de confictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que
bien vale la pena compartr.
Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional,
reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente suscripcin, resulta actual e importan-
te el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argentno ante el CIADI, quien
analiza recientes decisiones del Tribunal en relacin a la calidad de nacional segn el Convenio
CIADI y a la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida en materia de solucin de
controversias.
Finalmente, el profesor espaol Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, anali-
zando las herramientas legales disponibles en Espaa y en partcular el uso del arbitraje. Es un
tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio
del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargndose a dicho
Ministerio la implementacin del arbitraje para solucin de confictos en matera ambiental.
Reiteramos nuestra grattud a quienes han partcipado en el esfuerzo de esta edicin y en par-
tcular a quienes comparteron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrn advertr
como lo decamos en nuestra primera edicin, nuestro enfoque del conficto como una ocasin
de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transfor-
marlo en oportunidades de benefcio para todos.
Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla
DIRECTOR
Centro de Anlisis y Resolucin de Confictos
EVALUACIN DE CONFLICTOS
SOCIOAMBIENTALES
El punto de partida...
M a r l e n e A n c h a n t e R u l l
1. INTRODUCCIN
Los confictos socioambientales cobran cada
vez mayor inters, no slo por tratar de ser su-
perados sino tambin por tratar de entender-
los. Sin duda, la visibilidad de estos confictos
se ha incrementado en los ltmos tempos a,
lo que ha contribuido entre otros, los reportes
mensuales de confictos sociales emitdos por
la Defensora del Pueblo. Una revisin rpida
de los reportes correspondientes a los lt-
mos doce meses (abril 2007 a febrero 2008),
permite observar que los confictos, tpifca-
dos como socioambientales, estn presentes
todos los meses y varan entre el 47% y 51%
del total de confictos registrados cada mes.
Pero qu signifcan estas cifras?. Para quie-
nes trabajamos en el campo de los confictos,
estas cifras signifcan que algunas comuni-
dades campesinas y natvas ubicadas en las
reas de infuencia de actvidades extractvas,
se muestran preocupadas por los impactos
negatvos (o posibles impactos) ambientales
y sociales derivados de las operaciones de los
proyectos extractvos. En el centro de estas
preocupaciones se encuentran los temores
a ver afectadas sus actvidades productvas y
sus modos de vida en general. A ello se suma
un cierto grado de expectatvas insatsfechas
de las comunidades por los benefcios (posi-
bilidades de desarrollo) que los proyectos ex-
tractvos pudieran o debieran haber trado
a sus zonas. Ambos asuntos, la percepcin de
impactos negatvos y las expectatvas de be-
nefcios insatsfechos (estas ltmas muy re-
lacionadas con la falta de capacidad de gasto
de los recursos del canon) son fuentes impor-
tantes de confictos.
Se vienen realizando diversos esfuerzos e in-
tervenciones destnadas a evitar que los con-
fictos sociales escalen a niveles de violencia
1
,
o a tratar de manejarlos en situaciones o con-
textos de crisis. Consideramos que dichos es-
fuerzos, que por lo general son de muy corto
plazo, podran ser notablemente potenciados
si se llevan adelante como punto de partda
evaluaciones de conficto. La gran compleji-
dad de los confictos socioambientales exige
que la evaluacin sea el primer paso antes de
iniciar cualquier intervencin que busque una
1
Ejemplos conocidos de confictos que han escalado a niveles de violencia son el caso de Quillish en Cajamarca o Ro
Blanco en Piura.
Psicloga. Directora
Adjunta del Centro de
Anlisis y Resolucin de
Confictos PUCP. Estudios
de Maestra en Psicologa
y actualmente sigue el
Doctorado en Antropologa
en la Pontfcia Universidad
Catlica del Per. Tiene
a su cargo el rea de
anlisis, prevencin y
gestn de confictos
socioambientales.
Responsable del diseo
y coordinacin general
de las evaluaciones de
conficto e intervenciones
del Centro dirigidas a
la gestn de confictos
socio-ambientales.
Vicepresidenta del Consejo
Directvo de la Defensora
de Camisea. Docente
en diplomas y cursos de
especializacin de la PUCP.
transformacin. Y mucho mejor sera si dicha
evaluacin se realiza desde un enfoque pre-
ventvo, vale decir evaluaciones tempranas
de confictos, que busquen identfcar los con-
fictos potenciales (que podran ocurrir o a la
presencia de fuentes o condiciones potenciales
de confictos) en los momentos iniciales de un
proceso extractvo; es decir, las primeras etapas
previas a la explotacin de los recursos.
En el presente artculo desarrollaremos tres
puntos bsicos relacionados con las evalua-
ciones de conficto: enfoques, defnicin y
asuntos claves que mnimamente se deben
considerar en una evaluacin de conficto.
2. EnfoQUES
EN LA EVALUACIN
DE CONFLICTOS
Al igual que en la forma de entender los con-
fictos, tambin existen distntos enfoques
para su evaluacin; as como diferentes pun-
tos de vista sobre quin debe encargarse de
esta tarea y/o cmo realizar el proceso de
evaluacin de un conficto (Susskind, Lawren-
ce y Thomas-Larmer, Jennifer, 1999)
2
.
Cualquiera sea el enfoque que se tenga para
realizar una evaluacin de conficto hay un
asunto de fondo que est relacionado con la
nocin de construccin del otro. Para re-
fexionar acerca de esta nocin tomaremos
como referencia a William Stein, quien en su
etnografa sobre el Proyecto Vicos
3
, sostuvo
que exista una concepcin de inmovilidad
y una concepcin esencial en la construc-
cin del otro (los vicosinos) que tenan los
investgadores del Proyecto. Esto signifca
que equivocadamente creyeron que Vicos co-
menzaba con la llegada de los investgadores,
una suerte de negacin de la historia previa.
Y, adems, una tendencia a pensar que ciertos
fenmenos mentales o formas de pensamien-
to son atributos esenciales de una sociedad.
Frente a esto, Stein propuso que en vez de
darle nfasis a la uniformidad, la estructura y
al estancamiento cultural, se mire hacia la di-
versidad, la movilidad y el cambio en las socie-
dades. Por lo tanto, la construccin del otro,
para Stein, depende del lugar en el que uno se
coloque para verlo; dado que, no slo cambia
el objeto etnogrfco sino que uno lo cambia
en la medida en que es uno quien lo escribe.
En el caso partcular de los estudios de eva-
luacin de confictos socioambientales, la
perspectva que se tenga para la construccin
del otro es fundamental. En el caso de los con-
fictos socioambientales el otro seran los
actores del conficto, ya sean las comunida-
des, las empresas o las propias insttuciones
del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen
riesgos en la construccin de estos otros.
Un primer riesgo tendra que ver, con que los
evaluadores de conficto olviden que la infor-
macin recogida depende del lugar en que
uno se coloque para verla. Un segundo ries-
go estara vinculado con el hecho de perder la
perspectva de movilidad, dinamismo y part-
cularidad de un conficto, dando lugar a una
generalizacin de las percepciones tpicas y,
como resultado de ello, la formacin de es-
tereotpos. Y un tercer riesgo se encontrara
asociado a los cambios en el propio objeto de
estudio, vale decir los confictos socioambien-
tales que pudiera producir la intervencin del
propio investgador.
Con relacin a quin debe hacer la evaluacin
de confictos, coincidimos con Susskind (1999:
2
Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer (1999). Conductng a Confict Assessment. En: Lawrence y col. (Eds).
The Consensus Building Handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. The Consensus Building Insttu-
te. California: SAGE Publicatons.
3
El Proyecto Vicos se realiz entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del ro Marcar (Callejn de
Huaylas). Es considerado un proyecto fundacional en la antropologa peruana y fue dirigido por antroplogos nor-
teamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la Antropologa Aplicada de la Universidad de Cornell.
En el caso de los confictos
socioambientales
el otro seran
los actores del conficto,
ya sean las comunidades,
las empresas o las propias
insttuciones del Estado; y
tal como lo deja ver Stein
existen riesgos
en la construccin
de estos otros.
3) en que dicha evaluacin debe estar a cargo
de un neutral. Entenderemos como neutral
a aquel evaluador (consultor individual o de
equipo) que no tene conficto de intereses
con las partes involucradas en el conficto. De
tal forma que la neutralidad del evaluador per-
mita lograr que las partes de un conficto sien-
tan la confanza sufciente para dar a conocer
sus intereses (preocupaciones, motvaciones,
expectatvas, frustraciones, entre otras) y a la
vez garantce el salvaguardar la confdenciali-
dad de las partes interesadas en el conficto.
Como seala Susskind existen dos principios
claves que deben llevar adelante quienes jue-
gan el papel de terceros: La neutralidad y la
responsabilidad. Para este autor slo quie-
nes sean percibidos como neutrales podrn
ganarse la confanza de todas las partes en
conficto. La neutralidad en el caso de los
procesos de evaluacin de conficto, resulta
esencial para el intercambio de informacin
que se produce. Mientras que, la responsabi-
lidad implica poner en prctca determinados
estndares profesionales que son aceptados
por las partes en el entendido que ayudarn a
lograr compromisos.
Ahora bien, en el caso de los confictos so-
cioambientales, vale la pena refexionar y
preguntarnos si es posible hablar de neutra-
lidad. Pourier Elliot (1999: 218) considera que
en general, es difcil en la prctca alcanzar la
neutralidad pura y ms an seala que es im-
posible verifcarlo. Y en el caso partcular de
los confictos sociales o pblicos, Gachi Tapia
concluye, despus de diez aos de experiencia
profesional, que los procesos de resolucin de
confictos en contextos sociales no son proce-
sos neutrales. Ello porque dichos confictos
operan frente a un sistema complejo, ante el
cual los terceros neutrales de una u otra for-
ma buscarn en sus intervenciones algn tpo
de direccin, ya sea mantener el statu quo o
generar algn tpo de cambio social.
En el caso de los confictos socioambientales,
creemos que ste es un tema sumamente de-
licado sensible pues se ponen en juego tanto
intereses personales como colectvos. En el
primer caso, hemos podido advertr el juego
de poderes en el mbito poltco, que generan
los confictos y en algunos casos incluso obs-
taculizan su gestn. Y en el caso de los inte-
reses colectvos es evidente que existen pre-
ocupaciones compartdas, como por ejemplo,
aqullas vinculadas a la conservacin del am-
biente en que vivimos o a la superacin de la
pobreza.
frente a este tpo de temas o preocupaciones,
el evaluador de conficto en su calidad de ser
humano tene una posicin personal que va
ms all del conficto especfco y de las par-
tes involucradas en el mismo. En este punto
vale la pena citar a Cordero Sanz y Bataller
Osorio (2006) quienes hablan de los derechos
de tercera generacin o derechos de la so-
lidaridad, que apuntan a incentvar el pro-
greso social as como elevar el nivel de vida
de todos los pueblos; y entre los cuales se
encuentran el derecho a un medio ambiente
sano, el derecho a un desarrollo que permita
una vida digna o el derecho a la paz. Sin duda
alguna asuntos que escapan a la dimensin
personal y claramente se instalan en el mbi-
to de lo colectvo.
De otro lado, consideramos tambin conve-
niente refexionar acerca del trmino que se
utliza para referirse a un proceso de evalua-
cin de confictos. Por un lado, existe con-
senso en utlizar el trmino evaluacin del
conficto para describir el proceso; por otro
lado, otros preferen utlizar trminos como:
evaluacin de temas, evaluacin de la situa-
cin, evaluacin del convocador, anlisis del
conficto o anlisis de las partes (McKearnan,
1997)
4
. Incluso existen variantes en la forma
de denominar al informe que se elabora como
producto de una evaluacin de confictos por
4
McKearnan, S. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. Consesnsus, 34, 3,9,12.
Ahora bien,
en el caso de los confictos
socioambientales,
vale la pena refexionar
y preguntarnos
si es posible hablar
de neutralidad.
ejemplo, informe de evaluacin del conficto,
Informe del convocador, entre otros.
Si bien las diferencias en los trminos para re-
ferirse al proceso de evaluacin de confictos
pueden parecer irrelevantes, la experiencia
nos ha mostrado que podran en algunos ca-
sos infuir en asuntos de fondo. Por ejemplo,
aceptar o no utlizar el trmino conficto
para referirse a la evaluacin podra eviden-
ciar aceptar o no la existencia de un conficto
entre las partes. Este hecho se vuelve espe-
cialmente importante para los casos en los
cuales s existen (se perciben) relaciones con-
fictvas y alguna de las partes lo niega a fn
de proteger su imagen, o como resultado de
una forma evasiva de enfrentar un conficto.
Al respecto vale la pena recordar que segn
Robbins (2004: 401) en el proceso de un con-
ficto, existe una etapa denominada inten-
ciones, referida a las decisiones de actuar de
determinada manera frente al conficto. Las
personas inferen las intenciones de las otras
personas y ello infuye en cmo actuarn
frente a una situacin de conficto. Una de
las intenciones en el manejo de confictos es
la evasin, que consiste en que aun cuando
se sabe que hay un conficto se prefere igno-
rarlo y evitar a las personas con las que no se
est de acuerdo.
Tambin es posible que no percibindose la
existencia de confictos entre las partes, resul-
te verdaderamente inapropiado utlizar el tr-
mino evaluacin de confictos. A ello se suma
que utlizar trminos como evaluacin de con-
fictos puede tambin agravar las relaciones
entre las partes, por un efecto comunicatvo y
de expectatvas (Harter, 1982)
5
. Por tanto, en
los casos en que las partes no se sienten an
en conficto (no lo perciben en estricto) o son
muy sensibles al trmino conficto, ser nece-
sario evaluar la posibilidad de susttuirlo por
otros trminos ms neutros.
5
Harter,P. J. (1982). negotatng regulatons: A cure for malaise. Georgetown Law Journal, 71(1), 1-113
Igualmente, el trmino evaluacin de los te-
mas puede tener un signifcado distnto que
se refera al esfuerzo que realiza una parte
neutral para reunir la mejor informacin dis-
ponible sobre un tema dado, sin aludir a los
intereses o preocupaciones de las partes, que
son puntos centrales de un proceso de eva-
luacin de confictos.
Otro punto importante de mencionar en un
proceso de evaluacin de un conficto, tene
que ver con su duracin. Hay quienes prefe-
ren un enfoque rpido y breve, que consiste
en hablar con algunas de las partes a fn de
tener un panorama muy general del asunto
o del conficto. Mientras que, para otros, es
preferible entrevistar a todas las partes con
toda la minuciosidad que sea necesaria y/o
posible.
Estas diferencias de enfoque tambin se ex-
presan en las formas en que se presentan los
resultados de la evaluacin. Algunos evalua-
dores preferen presentar al fnalizar el proce-
so de evaluacin un breve informe oral al so-
licitante de la evaluacin; mientras que otros
optan por elaborar un documento detallado y
preliminar que se distribuye al convocador y
las partes para su revisin previa antes de un
informe fnal (McKearnan, 1997).
En resumen, lo que podemos mencionar has-
ta aqu es que la conveniencia de utlizar uno
u otro enfoque con relacin a quin hace la
evaluacin y cmo la hace, depender de las
caracterstcas partculares de la situacin en
la que debe llevarse a cabo la evaluacin de
confictos. A manera de criterio general, po-
demos sealar que aquello que decidamos
deber contribuir positvamente al entendi-
miento, mejora y construccin de relaciones
positvas entre las partes del conficto, basn-
donos en los principios de transparencia, con-
fanza y credibilidad.
Hay quienes preferen
un enfoque rpido y
breve, que consiste en
hablar con algunas de las
partes a fn de tener un
panorama muy general
del asunto o del conficto.
Mientras que, para otros,
es preferible entrevistar a
todas las partes con toda
la minuciosidad que sea
necesaria y/o posible.
3. DEFINICIN
DE EVALUACIN
DE CONFLICTO
Para abordar este punto tomaremos como
primera referencia la defnicin propuesta
por Susskind (1999:10-11), uno de los ms
reconocidos especialistas a nivel mundial en
el campo de los confictos ambientales y en
los procesos de creacin de consenso. Para l
la evaluacin de conficto, se defne como un
documento que describe los temas centrales
de un conficto, los intereses de los grupos de
inters (stakeholders), los mbitos en los cua-
les estn en desacuerdo y aquellos otros en
los que estn de acuerdo, as como los inte-
reses o aspectos comunes a todos los grupos
de inters. De acuerdo con Susskind, dicho
documento es por lo general preparado por
un tercero neutral, a partr de entrevistas
confdenciales con los grupos de inters cla-
ves. El mismo autor sostene que las reco-
mendaciones, producto de la evaluacin de
conficto no signifcan la ltma palabra, dado
que solamente a los grupos de inters involu-
crados en un conficto les toca decidir cmo
desean proceder y cmo organizar mejor sus
esfuerzos.
Por su parte el Consensus Building Insttu-
te (2002) defne la evaluacin de confictos
como un reporte verbal o escrito, basado en
entrevistas confdenciales, que busca ayudar
a las partes a entender sus intereses, aclarar
sus opciones, incrementar su comprensin
de los principales asuntos e intereses de los
otros, as como determinar si un proceso de
consenso es apropiado.
Teniendo como referencia las defniciones
previas proponemos defnir una evaluacin
de conficto como el proceso mediante el cual
se identfca a las partes interesadas (tambin
llamados actores del conficto), los aspectos o
asuntos claves del conficto, la viabilidad para
un proceso de consenso y el diseo de un
plan de accin para la transformacin positva
del conficto.
La experiencia nos ha mostrado que en oca-
siones algunas partes o convocadores con-
sideran que llevar adelante una evaluacin
de confictos no es realmente necesario. El
argumento ms frecuente que se tene para
sustentar esta posicin es la presin de
tempo por resolver el conficto, la idea de
no hay tempo que perder en asuntos pre-
liminares.
Un elemento adicional que hemos encon-
trado en la prctca para no considerar im-
portante la realizacin de una evaluacin de
confictos es la idea equivocada con relacin
a que los temas claves son evidentes u obvios
para todas las partes. Esto ltmo no es muy
acertado si recordamos la importancia que la
percepcin puede tener en los confictos. Al
respecto recordemos que es posible que va-
rias partes de un conficto mirando lo mismo
puedan percibir cosas diferentes y en ocasio-
nes discrepantes entre s.
En consecuencia, se refuerza el enfoque que
es conveniente que un tercero neutral, sea el
encargado de conducir y realizar un proceso
de evaluacin de conficto. Ello permitr, por
un lado, que las partes puedan tener desde
el enfoque de un tercero independiente, una
evaluacin y anlisis de los confictos; por
otro lado, podrn recibir recomendaciones
dirigidas a la prevencin y manejo adecuado
de los confictos.
El tercero neutral, debido a su condicin de
independiente, est en capacidad de indagar
acerca de las opiniones de todas las partes.
Como resultado de ello estar tambin en ca-
pacidad de identfcar los obstculos y forta-
lezas en las relaciones que tenen las partes
entre s, y del mismo modo identfcar qu
partes estn dispuestas a partcipar o no de
un eventual proceso de consenso.
Ms all de lo sealado, un punto central es
que una evaluacin de conficto debe estar a
cargo de alguien a quien todas y cada una de
las partes perciban como imparcial (Susskind
...es posible
que varias partes
de un conficto mirando
lo mismo puedan percibir
cosas diferentes
y en ocasiones
discrepantes entre s.
y Larmer 1999: 106). Esto quiere decir que
el evaluador no debe tener algn inters en
juego dentro del conficto. Si un evaluador
tene algn inters partcular se desempear
de manera parcializada y ello perjudicar, sin
duda, al proceso y a las partes.
Un elemento adicional segn Carpenter y
Kennedy (1998) es que quienes evalan un
conficto deben tener cierto conocimiento del
tema en discusin. Si bien es cierto que no se
requiere un conocimiento profundo y espe-
cializado, s es fundamental conocer los as-
pectos claves vinculados a la problemtca en
cuestn. Adems de contar con conocimien-
tos, el evaluador de confictos debe tener
habilidades y experiencias que le permitan
conectarse adecuadamente con las partes
del conficto sin perder su neutralidad. Estos
puntos sern desarrollados con mayor deta-
lle ms adelante cuando tratemos el perfl del
evaluador de confictos.
Habiendo aclarado hasta aqu la importancia
de un proceso de evaluacin de confictos,
vale la pena preguntarnos cul es el riesgo que
puede ocurrir de no realizar dicho proceso. El
principal riesgo de no realizar una evaluacin
de conficto es omitr a una o varias partes cla-
ves tanto para analizar el conficto como para
plantear estrategias de prevencin o gestn
segn sea el caso. La experiencia de trabajo
nos ha enseado que omitr involuntariamen-
te a una parte, puede tener consecuencias so-
bre la legitmidad del proceso de evaluacin
de confictos y sobre sus resultados.
Una consecuencia negatva adicional producto
de la omisin anterior, sera que el evaluador
disee recomendaciones que no sean apro-
piadas en la media que no abarcan los temas
pertnentes, vale decir las principales preocu-
paciones de todas y cada una de las partes
involucradas en un conficto. El no recoger los
verdaderos intereses y preocupaciones de to-
das las partes impactar negatvamente en la
credibilidad del proceso y de las acciones que
se deriven de l.
Un ltimo riesgo, de no llevar adelante una
evaluacin de conflictos, tiene que ver con
la posibilidad de no conocer oportunamen-
te la probabilidad de xito que puede tener
un esfuerzo de creacin de consenso. Una
evaluacin de conflicto oportuna y adecua-
damente realizada podra indicarnos que
no vale la pena invertir en siquiera iniciar
un proceso de dilogo. Existen casos en los
que se puede advertir que una de las par-
tes tiene un motivo, desde su perspectiva
lo suficientemente importante, como para
invalidar o no aceptar cualquier acuerdo
que se logre. Hechos como estos nos han
mostrado que no vale la pena efectuar
acuerdos que desde un inicio estn conde-
nados al fracaso.
4. ASUNTOS CLAVES
A CONSIDERAR
EN UNA EVALUACIN
DE CONFLICTOS
El proceso de evaluacin de confictos, como
mencionamos al inicio, debe recoger infor-
macin clave que permita identfcar, cono-
cer y entender la dinmica de los confic-
tos evaluados potenciales (latentes) como
reales (manifestos). Todo ello con el fn de
analizar la viabilidad de llevar adelante al-
gn proceso de consenso y disear estrate-
gias que apunten a la transformacin de un
conficto disfuncional en una oportunidad
de desarrollo, y en consecuencia la mayor
satsfaccin de todas las partes involucradas
en el conficto.
Para identfcar los confictos, el enfoque de
proceso de conficto es de suma utlidad. La
nocin de incompatbilidades potenciales pre-
sentes en la primera etapa del proceso de un
conficto, consttuye el insumo principal para
identfcar los confictos potenciales. Mientras
que la percepcin del conficto, sus efectos
sobre las emociones y los comportamientos
observables sern los elementos esenciales
para identfcar confictos denominados como
reales o manifestos.
El principal riesgo
de no realizar una
evaluacin de conficto
es omitr a una o varias
partes claves tanto
para analizar el conficto
como para plantear
estrategias de prevencin
o gestn segn
sea el caso.
A contnuacin mencionamos los asuntos cla-
ves
6
que recomendamos sean considerados
en una evaluacin de confictos:
4.1 Antecedentes
del conficto
Se referen a la historia del conficto, vale de-
cir, recoger informacin acerca de las ideas o
nociones que las partes tenen con respecto al
origen y evolucin del conficto. Entender los
antecedentes es fundamental en el proceso
de evaluacin, porque nos brindar informa-
cin que contribuir a entender la partculari-
dad del caso que estemos evaluando. Asimis-
mo, es necesario conocer los antecedentes de
un conficto, porque nos ayudarn a evaluar
la viabilidad de un proceso de consenso entre
los actores involucrados en el conficto y en la
eleccin de las estrategias, y acciones de pre-
vencin y gestn de un conficto, segn sea
el caso.
Para obtener informacin acerca de los ante-
cedentes de un conficto debemos tener en
cuenta las siguientes preguntas: cmo se ini-
ci el conficto?, cmo se desarroll?, cul
es la situacin actual? y qu cree que pasar
en adelante?
Las etapas en el proceso de un conficto nos
ayudarn a recoger y analizar la informacin
que obtengamos como parte de los antece-
dentes de un conficto. Dada la complejidad
de los confictos socioambientales, en nues-
tra experiencia hemos encontrado que es
muy importante reconstruir la historia del
conficto teniendo en cuenta las diferen-
tes perspectvas de los actores. Del mismo
modo, resulta necesario identfcar una se-
cuencia de hechos crtcos y las percepciones
asociadas a stos desde el punto de vista de
cada actor.
4.2 Actores del conficto
Son tambin conocidos como partes del
conficto, grupos de inters en el conficto,
entre otros. Se entende por actores del con-
ficto a aquella parte del mismo cuya accin u
omisin puede afectar la prevencin o gestn
de un conficto determinado. Asimismo, res-
pecto a esta defnicin, debemos sealar que
el actor tene un inters en el conficto, de ah
que su presencia o ausencia pueda afectar en
la intervencin para el manejo del conficto.
En forma concreta los actores pueden ser
personas naturales, organizaciones, insttu-
ciones, empresas, insttuciones del gobierno,
etc. quienes, adems, pueden agruparse en
categoras segn las caracterstcas e intere-
ses que compartan entre s.
Es posible distnguir entre actores principales,
tambin denominados primarios o directos, y
actores secundarios o indirectos. Son actores
principales aqullos que tenen una directa
implicancia en el conficto; por ejemplo, en el
caso de un conficto relatvo a la viabilidad so-
cial de un proyecto minero son actores prima-
rios la(s) comunidad(es) del rea de infuen-
cia, la empresa minera y el gobierno (local,
regional y central). Mientras que, los actores
secundarios son aqullos cuyo inters est o
podra estar presente de manera indirecta en
el conficto, debido a su capacidad para via-
bilizar o bloquear alternatvas para la gestn
del conficto; siguiendo con nuestro ejemplo
podramos tener como actores secundarios a
una ONG, una universidad, un gremio, medios
masivos de comunicacin, etc.
La experiencia evidencia que no debemos
suponer la existencia de una homogeneidad
al interior, tanto de los actores principales
como de los secundarios. En el caso de las
comunidades, se sabe que no siempre tenen
6
Defnir los asuntos claves a tratar en una evaluacin de confictos depender del caso partcular que debamos abor-
dar, por lo que no debe entenderse como un conjunto fjo e invariable de aspectos.
Para obtener
informacin acerca
de los antecedentes
de un conficto debemos
tener en cuenta las
siguientes preguntas:
cmo se inici el
conficto?, cmo se
desarroll?, cul es la
situacin actual?
y qu cree que pasar
en adelante?
intereses homogneos, sino que en ocasio-
nes existen en su interior enfrentamientos
que obedecen a preocupaciones e intereses
distntos y en algunos casos contrapuestos.
Similar situacin ocurre con otros actores
principales. Por ejemplo, en algunas empre-
sas se observa que sus funcionarios tenen
percepciones discrepantes acerca de cmo
manejar las relaciones comunitarias, el grado
de partcipacin que se puede permitr a las
comunidades impactadas por su operacin,
la poltca de responsabilidad social, u otras.
El siguiente fragmento de una entrevista que
realizamos como parte de una evaluacin de
confictos, ejemplifca lo sealado:
A ver, me dejo explicar, queramos te-
ner un mensaje o un plan concertado
entre el rea que se encarga del tema
de asuntos externos y comunicacio-
nes, y el rea que lleva las relaciones
gubernamentales, o sea debera de
ser bastante concertado, artculado.
Pero, lo que ahora vemos es que hay
poca comunicacin entre nosotros,
estamos haciendo esfuerzos, pero las
comunidades no lo perciben an.
Como sabemos, la diversidad en un equipo
de trabajo es muy valiosa e importante para
innovar, crear y mejorar los procesos; sin em-
bargo, se advierte del fragmento de entre-
vista citado, que puede dejar de ser positva
cuando, como resultado de ella, se efectan
acciones incoherentes e inconsistentes frente
a las otras partes del conficto, lo cual refuerza
la desconfanza o las altas expectatvas que se
suelen tener frente a un proyecto u operacin
extractva.
Por ltmo, situacin parecida a los actores,
comunidad y empresa hemos encontrado en
el actor gobierno. Al evaluar un conficto tam-
bin debemos tener cuidado de no generalizar
o presumir una homogeneidad, ya que como
sabemos pueden existr percepciones discre-
pantes entre los distntos niveles de gobierno
(central, regional y local) como al interior de
alguno de ellos.
4.3 Percepciones
La percepcin
7
es uno de los elementos cen-
trales en la defnicin de conficto. En este
punto es importante identfcar los distntos
factores que infuyen en las percepciones de
los actores del conficto, tanto para modelar
como para distorsionar la misma. Los factores
que infuyen en la percepcin requieren ser
entendidos, tanto para comprender el confic-
to, como para prevenirlo y gestonarlo.
Segn Robbins (2004), los factores que
infuyen en la percepcin de las personas estn
relacionados con la persona misma, el objeto
percibido y el contexto de la percepcin.
Con relacin a lo primero, son cinco los
aspectos claves que debemos conocer de
los actores del conficto: Acttudes, motvos,
intereses, experiencia anterior y expectatvas.
Con relacin al segundo factor son claves
los antecedentes y la similaridad del objeto
percibido. Los antecedentes se referen
a que, como resultado de la proximidad
fsica o temporal, las personas modelan su
percepcin agrupando objetos o hechos que
pueden o no tener relacin entre s
8
. Mientras
que la similaridad, alude a que cuanto mayor
sea el parecido entre objetos o hechos, mayor
7
La percepcin es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el
fn de darle signifcado a su ambiente. Con frecuencia puede haber confictos producto de las diferencias en las
percepciones, dado que aun cuando las personas ven lo mismo pueden percibir cosas diferentes.
8
Un ejemplo de cmo infuyen los antecedentes en trminos temporales podemos reconocerlo en el siguiente co-
mentario de un presidente de rondas: A los primeros das estaban insistendo en que furamos a conocer [el Pro-
yecto], fue uno de nosotros. Por supuesto al da siguiente estaba la foto en primera pgina. Han insistdo para que
vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar.
(). no haba pasado ni una semana de la visita y ya nos estaban ofreciendo dinero. Ahora nos quieren fnanciar la
central de transmisiones y se han valido de terceras personas.
Al evaluar un conficto
tambin debemos
tener cuidado de no
generalizar o presumir una
homogeneidad, ya que
como sabemos pueden
existr percepciones
discrepantes entre los
distntos niveles de
gobierno (central, regional
y local) como al interior de
alguno de ellos.
ser la probabilidad de ser percibidos como
un grupo comn.
finalmente, la evaluacin de confictos tam-
bin deber obtener informacin que nos
permita entender el contexto o los elemen-
tos del entorno que infuyen en la percepcin
de los actores del conficto.
4.4 Posiciones e intereses
Las posiciones e intereses no slo tendrn
repercusiones en la evaluacin del conficto,
sino tambin en los eventuales procesos de
negociacin y dilogos futuros si fuera el caso
recomendarlos como resultado de la evalua-
cin de confictos.
Entendemos por posicin a la exigencia ini-
cial que realiza una parte frente a la otra, y
que suele ser el punto de partda de toda
negociacin. Como Guzmn-Barrn (2003)
indica la posicin tene dos caracterstcas
fundamentales: son infexibles y son exclu-
yentes.
Una posicin es infexible en la medida en
que, como toda exigencia, se presenta como
un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad
de modifcacin. En consecuencia, la posicin
se exige, se reclama, se defende; cambiarla
es percibido como que estamos cediendo o
perdiendo. Mientras que la caracterstca ex-
cluyente de la posicin, se refere a que no se
permite otra opcin que no sea la contenida
en la posicin, pues se presume que slo exis-
te una nica forma de satsfacerla.
De otro lado, los intereses se referen a las
preocupaciones, necesidades o temores que
subyacen a una posicin, es decir, nuestra exi-
gencia inicial y superfcial en una negociacin.
Los intereses no son otra cosa que las motva-
ciones de nuestra posicin, el por qu solicito
tal o cual pretensin. En trminos de conficto
es aquello que pretendo lograr y cuya sats-
faccin podra poner fn a un conficto de in-
tereses.
Un informe de evaluacin del conficto debe
contener un anlisis detallado de las posicio-
nes e intereses de cada actor del conficto (o
parte interesada), lo cual proporciona a los
actores involucrados un recuento imparcial de
los confictos (potenciales y reales) que nece-
sitaran tratarse. El tener sus propios intereses
impresos en papel los hace sentrse escucha-
dos y comprendidos. El poder leer acerca de
los intereses de las otras partes permite que
todos puedan tener acceso a los puntos de
vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilida-
des de lograr un acuerdo entre las partes.
Finalmente, el informe de evaluacin de con-
fictos tambin puede utlizarse para explicar-
le a las partes, en especial a las comunidades,
qu est pasando y qu pasos seguir para ini-
ciar un proceso de creacin de consenso que
tenga legitmidad.
4.5 Opciones y MAAN
(Mejor Alternatva
al Acuerdo Negociado)
Conocer las opciones y cul es el valor mni-
mo aceptable para cada parte del conficto
con miras a negociar un acuerdo es muy im-
portante, porque nos dar indicios para esta-
blecer las reas de posibles acuerdos y des-
acuerdos entre los actores de un conficto.
En nuestra experiencia, al evaluar confictos
socioambientales hemos encontrado que a
veces los actores no han realizado el ejercicio
de refexionar acerca de su mejor alternatva
a un acuerdo negociado. En algunos casos
recin se inicia el proceso de refexin como
resultado de las preguntas que se hacen en el
marco de la evaluacin de confictos.
4.6 Obstculos y fortalezas
en las relaciones entre
los actores del conficto
En trminos generales, debemos sealar que
aquellas percepciones que estn referidas a
las fortalezas de las relaciones son sumamente
Los intereses no son otra
cosa que las motvaciones
de nuestra posicin,
el por qu solicito
tal o cual pretensin.
En trminos de conficto
es aquello que pretendo
lograr y cuya satsfaccin
podra poner fn a un
conficto de intereses.
importantes para elegir estrategias de
intervencin que transformen positvamente
los confictos. Mientras que las percepciones
relatvas a los posibles obstculos, debern
ser objeto de acciones especfcas que las
conviertan en condiciones constructvas para
la transformacin de los confictos.
4.6.1 Obstculos en las relaciones
entre los actores de un conficto
socioambiental
En este punto se trata de identfcar los obs-
tculos que los actores perciben para relacio-
narlos entre s de una forma positva. En los
siguientes fragmentos de entrevistas realiza-
das en el marco de una evaluacin de confic-
to socioambiental, podemos ver a manera de
ejemplo, qu tpo de obstculos perciben los
entrevistados.
Ha habido un descuido nuestro
como empresa para tambin ir infor-
mando adecuadamente, es decir, creo
que hasta ahora no somos exitosos en
comunicarnos con la poblacin; tanto
por los medios que deberamos infor-
mar.
... yo he observado que tampoco hay
mucho conocimiento ni en las autori-
dades, ni en los propios tcnicos de
estas ONG. Los he escuchado hablar
algunas cosas incongruentes, el otro
da me he asombrado con el alcalde
que se llenaba antes la boca hablan-
do contrariamente de la empresa en
su campaa, visitaba por primera vez
los cursos de agua, y deca: Estoy im-
presionado!, o sea, hay un desconoci-
miento de la gente de cmo es el pro-
ceso, entonces ellos como no saben
empiezan a imaginarse.
En ambos fragmentos los entrevistados re-
feren aspectos relatvos a la informacin y
comunicacin como obstculo percibido para
relacionarse positvamente. Y en efecto en
nuestra experiencia hemos encontrado que
los obstculos percibidos con mayor frecuen-
cia por los actores de un conficto socioam-
biental estn relacionados con dos grandes
aspectos: Por un lado, las difcultades de co-
municacin e informacin y por otro lado, la
desconfanza.
Las barreras clsicas de la comunicacin pue-
den ser muy tles para entender las difculta-
des de comunicacin entre los actores de un
conficto socioambiental. En este sentdo, la
primera barrera, conocida como fltrado, pue-
de ayudarnos a entender por qu algunas ve-
ces las partes en conficto reclaman no estar
partcipando de un dilogo objetvo y transpa-
rente. El fltrado se refere a la manipulacin
de la informacin que una de las partes puede
realizar, de manera que la informacin mani-
pulada sea vista de forma ms favorable para
la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejem-
plo, esto puede ocurrir tanto al interior de
algunas comunidades como de algunas em-
presas, es decir la informacin se va fltrando
hasta llegar a nivel de los representantes para
el dilogo. En consecuencia, mientras ms ni-
veles vertcales existan en la jerarqua de las
comunidades y empresas, habr ms oportu-
nidades para el fltrado.
La segunda barrera tene que ver con la per-
cepcin selectva, que en trminos simples
podramos defnir como ver y escuchar una
parte de la realidad. En la prctca tanto las
comunidades como las empresas en relacio-
nes confictvas perciben selectvamente la
informacin mutua que se transmiten al rela-
cionarse. Entre los factores que infuyen para
la percepcin selectva estn las necesidades,
motvaciones y experiencias previas (Robbins,
2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los
confictos socioambientales podemos adver-
tr cmo los pasivos ambientales y la contami-
nacin ambiental, se consttuyen en experien-
cias de aprendizaje previas que infuyen en las
percepciones negatvas que forman algunas
comunidades. Otro ejemplo, podra ser el que
algunas empresas perciben selectvamente
Las barreras clsicas
de la comunicacin
pueden ser muy tles
para entender las
difcultades de
comunicacin entre los
actores de un conficto
socioambiental.
la nocin de desarrollo que pudieran tener
las comunidades o sus grupos de inters; lo
que podra llevarlas a realizar acciones en el
marco de la responsabilidad social que no
responden a los verdaderos intereses de las
comunidades.
Hasta aqu vale pena mencionar que la res-
ponsabilidad social empresarial, partcular-
mente en el contexto de situaciones confict-
vas requiere entender la comunicacin como
un agente que contribuya al cambio social.
Para ello, se requiere disear e implementar
planes de comunicaciones que tengan como
ejes principales el involucramiento ciudada-
no a travs de la partcipacin comunitaria y
como horizonte, el desarrollo local partcipat-
vo. El reto est dado por la necesidad de pro-
poner una estrategia sustentable e integral de
comunicacin productva para el desarrollo
(Anchante 2006).
La tercera barrera para una comunicacin ef-
caz est relacionada con las emociones (Ro-
bbins 2004: 297). En general se sabe que el
estado de nimo infuye en la forma en que
recibimos ciertas notcias. La misma notcia
recibida cuando uno est molesto probable-
mente sea interpretada de manera diferente
a cmo lo hara si tuviera un estado anmico
neutral. En el caso de los confictos socioam-
bientales es muy importante considerar el as-
pecto emocional en la calidad de la comunica-
cin, a fn de prevenir que juicios emocionales
interferen en los procesos comunicatvos, es-
pecialmente en aquellas situaciones que re-
quieren informacin cientfca o tcnica que
contribuya a ir clarifcando un conficto.
Por ltmo, el lenguaje utlizado en los proce-
sos comunicatvos puede acercar o terminar
por alejar a los actores de un conficto socio-
ambiental. La edad, la educacin y los antece-
dentes culturales son tres de las variables ms
obvias que infuyen en el lenguaje (Robbins
2004: 297) y que utlizan los representantes
de las partes de un conficto, tal es el caso de
las comunidades y empresas en sus procesos
de comunicacin. olvidar que cada uno tene
antecedentes diversos, y por tanto, diferentes
patrones de lenguaje, puede ocasionar proble-
mas graves en su comunicacin que terminen
por afectar negatvamente la construccin de
confanza y credibilidad mutua. Por ejemplo,
el uso excesivo de trminos tcnicos que a ve-
ces las empresas utlizan para dirigirse a las
comunidades es con frecuencia un motvo de
queja de parte de estas ltmas.
En nuestra experiencia de trabajo con confic-
tos socioambientales, con frecuencia hemos
identfcado percepciones relatvas a que no
se da informacin sufciente o en caso de dar-
se dicha informacin se transmite de manera
inadecuada. En relacin con este ltmo pun-
to un aspecto partcular tene que ver con la
percepcin de una falta de habilidad comuni-
cacional para saber transmitr lo que se desea
informar a las partes del conficto. Los siguien-
tes fragmentos de entrevistas que realizamos
para una evaluacin de conficto socioam-
biental ejemplifcan las percepciones relatvas
a estas difcultades de comunicacin:
Yo pienso que nos falta, nos falta una
informacin, nos falta un mensaje
para ver la realidad de lo que es verda-
deramente la mina y partcularmente
este Proyecto, es entrar con nuestra
humildad y sencillez y bajarnos a su
nivel para poder sacar los verdaderos
intereses de los comuneros (un en-
trevistado de la empresa).
De manera que el asunto ms im-
portante es la comunicacin, tambin
la desinformacin o mal informacin
que surge de los que se oponen al pro-
yecto y que hacen campaa en contra
de la mina (un alcalde).
Lo fundamental es que brinden in-
formacin [la empresa], lo ms trans-
parentemente posible. Que hablen
con claridad de los aspectos positvos
y tambin negatvos que puede traer
La misma notcia recibida
cuando uno est molesto
probablemente sea
interpretada de manera
diferente a cmo lo hara
si tuviera un estado
anmico neutral.
este tpo de actvidad (una autoridad
comunal).
De otro lado, la desconfanza es un segundo
gran obstculo percibido frecuentemente en-
tre los actores de un conficto socioambiental.
En nuestra experiencia realizando evaluacio-
nes de conficto hemos encontrado que el ori-
gen y mantenimiento de la desconfanza tene
que ver con distntas percepciones, o grado de
importancia de stas, segn sea el actor del
conficto en cuestn. Por ejemplo, una comu-
nidad en cuya zona nunca antes se desarroll
un proyecto minero, refere que alimenta su
desconfanza al escuchar hablar de los pasivos
ambientales en otras zonas, al percibir que el
Estado no defende sus derechos, al percibirse
disminuida frente a la empresa o al percibir
que se incumplen compromisos asumidos
ante la comunidad, o sentrse maltratada,
entre otras. Por su parte, una empresa con-
traparte de esta comunidad fctcia sostene
que su desconfanza se incrementa porque la
Junta Directva de una comunidad desconoce
los acuerdos ya pactados con dicha empresa,
o porque perciben que el gobierno no impo-
ne la fuerza del orden o porque no entenden
los patrones culturales de la comunidad o los
perciben como incoherentes, entre otras.
Siendo la desconfanza un obstculo, perci-
bido con frecuencia por parte de los actores
de un conficto socioambiental, es pertnen-
te detenernos a refexionar en el concepto
de confanza por un momento. De acuerdo
con Robbins (2004: 336) la confanza podra
ser defnida como la esperanza positva; es
decir una relacin en la cual otra persona no
se conduzca de forma oportunista, ya sea en
el plano del discurso, las acciones o decisio-
nes. En esta defnicin segn este autor, exis-
ten dos elementos claves, la familiaridad y el
riesgo. Como todos hemos seguramente ex-
perimentado, la confanza es un proceso que
toma su tempo, vale decir tarda en formarse
y se fortalece progresivamente. En trminos
prctcos esto signifca que las personas no
confamos a primera instancia en alguien que
an no conocemos. Y que ms bien lo usual es
que conforme vamos conociendo a alguien,
vamos experimentando mayor seguridad. Por
tanto, como bien seala Robbins (2004: 336)
la confanza no implica por s misma correr
riesgos, sino una disposicin a correrlos, vale
decir esperamos en la relacin con los otros,
que no se aprovechen de nuestra confanza.
Ahora es interesante preguntarnos Qu di-
mensiones claves construyen el concepto de
confanza?. Segn Robbins (2004: 336) las
investgaciones recientes indican que existen
cinco dimensiones: Integridad, competencia,
congruencia, lealtad y franqueza. La integri-
dad parece ser la dimensin ms importante
cuando una persona evala que tan confable
es otra. Y se refere a la honestdad y veraci-
dad con que se percibe la relacin. La com-
petencia se refere a las habilidades y los co-
nocimientos tcnicos que tenen las personas.
La congruencia tene que ver con el grado de
previsibilidad que una persona puede tener al
manejar una determinada situacin, as mien-
tras ms coherencia exista entre lo que dice y
hace, tendr mayor probabilidad de generar
confanza. La dimensin de lealtad se refere a
que alguien no acte de manera oportunista.
Y por ltmo, la franqueza vale decir el grado
en el cual se nos dir la verdad acerca de un
tema.
Teniendo en cuenta que todas estas dimen-
siones infuyen en la construccin de confan-
za entre las personas, vale la pena refexionar
acerca de cada una de ellas en el contexto
de los confictos socioambientales. En nues-
tra experiencia en efecto la desconfanza que
los actores del conficto perciben como uno
de los principales obstculos para relacionar-
se, se alimenta de percepciones relacionadas
con falta de honestdad (la empresa nos est
engaando, las comunidades nos quieren
sacar ms dinero), falta de competencia
(queremos hablar con el dueo del circo,
el asesor tcnico de la comunidad no sabe
lo que dice), la falta de congruencia ( a nivel
de discurso se dice queremos dialogar pacf-
...el origen y
mantenimiento de la
desconfanza tene que ver
con distntas percepciones,
o grado de importancia
de stas, segn sea
el actor del conficto
en cuestn.
camente y en las acciones se toman medidas
de fuerza o se convoca policas en el espacio
de dialogo), la falta de lealtad (si me dan un
cupo de trabajo ya no insistr con los pedi-
dos de la comunidad), y por ltmo la falta
de franqueza (el proyecto traer trabajo para
todos en la comunidad).
Estas dimensiones deben ser consideradas en
los procesos de construccin de confanza, en
el marco de las relaciones entre los actores de
un conficto, tanto para entender por qu se
produce la desconfanza, como para llevar a
delante acciones que reviertan la desconfan-
za entre los actores.

Finalmente, como es obvio los obstculos en
las relaciones entre los actores de un confic-
to socioambiental no se agotan en las difcul-
tades de comunicacin ni en la desconfanza
con frecuencia encontradas. Una adecuada
evaluacin de confictos deber identfcar
en cada caso partcular, qu otros obstculos
estn percibiendo cada uno de los actores de
un conficto, a fn de sugerir acciones que per-
mitan revertrlos en condiciones construct-
vas para la gestn de confictos. Por ejemplo,
como resultado de nuestra experiencia de tra-
bajo, hemos encontrado que desde el punto
de vista del actor empresa se perciben como
obstculos adicionales: Los excesivos pedidos
de las comunidades, los intereses poltcos de
algunas autoridades locales, la falta de com-
prensin de aspectos culturales, entre otros.
Los siguientes fragmentos de entrevistas que
realizamos para una evaluacin de confictos
socioambientales ejemplifcan las percepcio-
nes relatvas a dichos obstculos:
Aprovecharse por decir sacar venta-
jas. La comunidad nos dice me tenes
que construir una escuela, mi posta,
mis canales, esto y el otro; cosas don-
de la responsabilidad del gobierno no
las hace. Entonces sacan ventaja de
esas cosas y el proyecto se va hacien-
do ms caro (percepcin de excesi-
vos pedidos).
Nuestro proyecto minero por algunas
pocas se pone de moda, cada cierto
tempo se convierte en un caballo de
batalla de los poltcos. Cuando hubie-
ron las elecciones, para los candidatos
el proyecto era su caballito de batalla
(percepcin de intereses poltcos).
Somos conscientes de que debemos
prepararnos para entender la forma
de ser de las comunidades, venimos
de distntas culturas y eso hace dif-
cil que nos entendamos, aunque no
lo crea, aun en pequeas cosas como
la forma de saludarlos (percepcin
relatva a falta de comprensin de as-
pectos culturales).
4.6.2 Fortalezas en las relaciones
entre los actores de un conficto
socioambiental
Las fortalezas que los actores perciben para
relacionarse de una forma positva, pueden
ser muy diversas y, al igual que los obstcu-
los, dependen de cada actor en cuestn. Por
ejemplo, una empresa podra percibir que su
fortaleza est en su capacidad de inversin
social o en poner a sus equipos tcnicos a
trabajar conjuntamente con la comunidad
y gobierno, en algn proyecto de desarrollo
sostenible. Mientras que, desde el actor co-
munidad se podra percibir como fortaleza
su capacidad de organizacin o disposicin
al dilogo. Cualesquiera que sean las fortale-
zas que perciben los actores, es necesario en
una evaluacin de confictos que se analicen
en forma cruzada las percepciones de los ac-
tores, pues poco podramos conseguir si un
actor percibe que su fortaleza radica en su
capacidad de organizacin comunal y por el
contrario el otro actor percibe que mas bien
existe una debilidad muy grande en la organi-
zacin comunal.
Al igual que en el caso de los obstculos, una
adecuada evaluacin de confictos deber iden-
tfcar en cada caso partcular qu fortalezas
Finalmente, como
es obvio los obstculos
en las relaciones entre
los actores de un conficto
socioambiental no se
agotan en las difcultades
de comunicacin ni
en la desconfanza con
frecuencia encontradas.
est percibiendo cada uno de los actores, a
fn de elegir estrategias de intervencin que
transformen positvamente los confictos.
4.7 Disposicin al dilogo
y representantes
La evaluacin de confictos nos debe permi-
tr explorar los alicientes y deseos que tenen
las partes para dialogar de buena fe. Recoger
esta informacin es crucial para decidir si un
esfuerzo de creacin de consenso debe pro-
ceder o no, y si as lo fuera, contribuir a dise-
ar cmo debiera estar estructurado, es decir,
qu temas deben estar en la agenda, cuntas
reuniones deben convocarse en un determi-
nado plazo, qu asesora tcnica ser necesa-
ria, qu caracterstcas debe tener el reporte
de evaluacin, entre otros aspectos.
Como resultado de nuestra experiencia esta-
mos convencidos que lograr desarrollar una
cultura del dilogo, es sin duda, uno de los
desafos ms importantes que actualmente
tenen los actores de un conficto socioam-
biental. Entenderemos por cultura del dilogo
el que diferentes actores sociales tengan un
conocimiento compartdo acerca de lo que es
un dilogo apropiado y con signifcado. En el
caso de los confictos socioambientales, las
comunidades y las empresas precisan desa-
rrollar competencias para dialogar apropiada-
mente. Y como en todos los casos, en estas
competencias interesar desarrollar los cono-
cimientos, las habilidades y las acttudes per-
mitendo estas ltmas que se valore la impor-
tancia de dialogar con tca y con una mirada
conjunta al desarrollo del pas.
No cabe duda que el dilogo es un mecanis-
mo fundamental para el manejo de relaciones
confictvas en el caso de los confictos socio-
ambientales. Y que a su vez presenta algunas
ventajas, que otras frmulas no consiguen.
Por ejemplo, son obvias las ventajas de dia-
logar frente a optar por acciones de violen-
cia donde todos pueden salir perdiendo; sin
embargo, si bien no existen dudas sobre las
ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: Por
qu en algunos casos los intentos de dilogo
fracasan?
Lo primero que debemos sealar, para dar
respuesta a nuestra pegunta, es que quizs
no todos estamos compartendo la misma
nocin de dilogo. En nuestra experiencia,
relacionada con el manejo de confictos so-
cioambientales, hemos advertdo que los
actores del conficto entenden el dilogo de
diferentes maneras. Por ejemplo, algunos en-
tenden el dilogo como la imposicin de un
punto de vista determinado, por lo que mues-
tran temor a ser convencidos contra su vo-
luntad. En otros casos, dialogar se entende
como sinnimo de afrmar una posicin: Voy
a dialogar para decir NO y no hay ms que
hablar; tambin otros entenden el dilogo
como sinnimo de medir fuerzas, en ese caso
los actores del conficto tratan de imponerse
mutuamente condiciones para dialogar. Estas
diferentes formas de entender el dilogo, en
defnitva truncan los caminos para manejar
los confictos adecuadamente con resultados
que sean de benefcio para todos los involu-
crados. En este contexto, vale la pena pregun-
tarnos: Cmo entender el dilogo?
En primer lugar, habra que partr por aceptar
que se trata de un proceso y no llevar adelan-
te eventos nicos o aislados temporalmente.
El verdadero dilogo como seala Myriam
Cabrera (2004)
9
involucra tanto conocimiento
como entendimiento. El conocimiento signi-
fca poder determinar con qu tpo de infor-
macin se cuenta y cul se requiere para exa-
minar una situacin y dialogar sobre ella. Y el
entendimiento nos permitr analizar a fondo
una situacin, comprendiendo y respetando los
9
Cabrera, Myriam (2004). La Comunicacin y la Administracin de Confictos. Implicaciones para el Sector Minero.
Lima: Asociacin Civil Labor y Cooperacin.
En nuestra experiencia,
relacionada con el
manejo de confictos
socioambientales, hemos
advertdo que los actores
del conficto entenden
el dilogo de diferentes
maneras.
diferentes puntos de vista, para en el proceso
de dilogo ir generando alternatvas de accin.
Por consiguiente, el dilogo es un proceso de
educacin donde debemos aprender a tomar
decisiones concertadas y no unilaterales.
En segundo lugar, es necesario que las partes,
en este caso empresas y comunidades, cons-
taten en la experiencia prctca que vale la
pena dialogar. En un inicio la motvacin para
dialogar puede provenir de fuentes externas
y en el proceso de dilogo desarrollarse una
motvacin intrnseca que lleve a las partes
a un verdadero compromiso por ejemplo, si
revela una motvacin emergente, producto
del descubrimiento de que s es posible lograr
acuerdos justos y equitatvos que atendan
las preocupaciones y los verdaderos intereses
tanto de las comunidades como de las empre-
sas. Estos resultados o experiencias positvas
reforzarn a las partes para partcipar actva-
mente de un proceso de dilogo; mientras,
que, el partcipar en eventos de dilogos ais-
lados, y en ocasiones manipulados por alguna
de las partes, slo ocasionar que se refuerce
la pasividad de las comunidades y empresas,
que se puede refejar en poner demasiados
pretextos para iniciar un dilogo o interrum-
pirlo sin un motvo de peso aparente.
La importancia de lograr experiencias posit-
vas de dilogo entre las comunidades y em-
presas es vital para desarrollar la cultura de
dilogo, la cual ser consecuencia del apren-
dizaje de los usos del dilogo y de creer en su
importancia. Cuando las partes en un confic-
to conocen cmo dialogar adecuadamente y
lo valoran, es mucho ms probable que lo ha-
gan cada vez que sea necesario en diferentes
y nuevas situaciones.
4.8 Relaciones de poder
y dependencia
Incluir en las evaluaciones de conficto infor-
macin acerca de las relaciones de poder y
de dependencia es un asunto clave, no slo
entre los actores del conficto sino (y mucho
ms importante) al interior de cada actor.
Tal como mencionamos anteriormente no
son homogneos los intereses al interior de
cada actor de un conficto, por lo que enten-
der quin ejerce poder sobre quin o cul es
el grado de dependencia es sumamente im-
portante para entender el proceso mismo del
conficto. Cuando un actor posee o controla
algo que otros necesitan (por ejemplo, recur-
sos econmicos, informacin, legitmidad so-
cial, etc.), los hace dependientes y consolida
su poder sobre ellos. La dependencia aumen-
ta cuando el recurso es importante, escaso e
insusttuible. Por tanto, en las evaluaciones
de conficto es muy necesario obtener in-
formacin acerca de la naturaleza y fuentes
de poder, las caracterstcas del recurso que
est generando el poder en algunos actores
del conficto, el grado de dependencia que se
est produciendo como resultado de las rela-
ciones de poder y las percepciones relaciona-
das con la posibilidad de un empoderamiento
de los actores.
4.9 Diferencias culturales
y de gnero
Conocer las diferencias culturales que tenen
los actores del conficto no slo es necesario
para entender la dinmica misma del confic-
to sino tambin ser de gran utlidad para los
futuros esfuerzos de negociacin que de ser el
caso pudieran llevarse a cabo. Como se sabe,
los negociadores que conocen y entenden las
diferencias culturales y los fundamentos de la
negociacin, tendrn una decidida ventaja en
la formulacin de su estrategia negociadora,
as como en la implementacin y evaluacin
de la misma.
En este punto de la evaluacin de confictos
ser muy importante tratar de conocer y en-
tender las maneras en que los actores proce-
san las relaciones con otro diferente. Tam-
bin implica tratar de comprender las visiones
diferentes del mundo y de la vida humana que
pudieran tener las comunidades, las empresas
y dems actores involucrados. Estos aspectos
Cuando las partes
en un conficto
conocen cmo dialogar
adecuadamente y lo
valoran, es mucho ms
probable que lo hagan
cada vez que sea necesario
en diferentes y nuevas
situaciones.
no pueden desligarse de la sensibilidad frente
a las diferencias interculturales que cada uno
de los actores del conficto pueda tener. Por
tanto la evaluacin de confictos deber iden-
tfcar de qu forma los actores se acercan a
las diferencias interculturales: Ignoran las di-
ferencias, las reconocen, pero las evalan ne-
gatvamente, las reconocen minimizando su
importancia, las reconocen y aceptan las dife-
rencias, se adaptan a las mismas, las integran
o las refuerzan positvamente.
El gnero es otro punto muy importante re-
lacionado con las diferencias. La nocin de
gnero es una herramienta tl y necesaria-
mente debe estar presente en el anlisis de
los confictos. En todos los actores del confic-
to socioambiental (comunidades, empresas y
Estado) la presencia de hombres es casi ab-
soluta
10
. Es evidente que existe una represen-
tacin generalizada de las mujeres por parte
de los hombres en la esfera pblica, en par-
tcular en el contexto de los confictos socio-
ambientales. Por tanto, la evaluacin de con-
fictos debe buscar incluir la perspectva de
las mujeres, lo cual no slo ser importante
para entender el conficto sino tambin para
identfcar las mejores formas de gestonar-
lo, no slo a partr de encontrar alternatvas
ms justas y equitatvas sino tambin para
lograr que sean ms sostenibles y viables en
el tempo.
10
Esta primaca de hombres en los actores de conficto es permanentemente observada en nuestro trabajo de campo.
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artculo%20Gachi%20La%20Trama.pdf
1. INTRODUCCIN
El presente artculo presenta un estudio sobre el mapeo del conficto socioambiental ocasiona-
do por el derrame de mercurio en Choropampa. Se realizar un anlisis desde una perspectva
integral del evento, ocurrido el 02 de junio de 2000 y de las consecuencias negatvas que pro-
dujeron el mal manejo de una situacin que debi preverse y ser contemplada en un plan de
contngencia que llevara a las empresas involucradas a acciones inmediatas; a fn de evitar o
antciparse al conficto surgido por este evento.
Se requiere ver al conficto como motor del cambio social, econmico y cultural. Somos los
llamados a llevar a la prctca, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible en todos los
niveles de nuestra sociedad. Sin nuestra intervencin actva y comprometda, seremos una vez
ms, testgos de nuestro propio infortunio al no poder consolidar intereses, desarrollo econ-
mico y social y proteccin de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor
social y cultural.
Hagamos de una negatva experiencia, como el derrame de mercurio en Choropampa, motor
actvo de lecciones aprendidas para que no se vuelva a repetr, y sealemos puntos de partda,
de exigencias a los nuevos proyectos de carcter productvo. Asimismo, es preciso que tanto las
autoridades como la sociedad civil se mantengan alertas para exigir estndares que satsfagan
la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso perma-
nente con las generaciones futuras.
YASTIN CENIA
RAMREZ CARDENAS
Abogada egresada
de la Universidad
Nacional Mayor de San
Marcos. Actualmente se
desempea como abogada
asociada del Estudio
Puente-Arnao Tiravant.
JULY ZEGARRA CHoQUE
Ingeniera Ambiental,
egresada de la Universidad
Nacional Agraria La
Molina. Actualmente
se desempea como
asistente de proyectos en
Analytca Mineral
Services S.A.C.
Publicacin: Propuesta
de Programa para la
Prevencin de Accidentes
en los Laboratorios de
Qumica de la facultad de
Ciencias de la Universidad
Nacional Agraria La
Molina, basado en Anlisis
de Riesgos. (Grey Garca,
Vanesa; Espinoza Bleuse,
Manuel Guy; Rueda
navarro, Evelin; Zegarra
Choque, July -2007).
DERRAME DE MERCURIO
EN CHOROPAMPA
Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO
DE LOS CONFLICTOS
SOCIOAMBIENTALES EN EL PER
Y a s t i n C . R a m r e z C a r d e n a s
J u l y Z e g a r r a C h o q u e
2. MAPA DEL CONFLICTO
2.1 Actores del conficto
l
Actores directos: La empresa minera
Yanacocha S.R.L. Yanacocha, aproxima-
damente setecientos cincuenta y cinco
pobladores del centro poblado menor de
San Sebastn de Choropampa ubicado
en el distrito de Magdalena y del distrito
de San Juan, la empresa de transportes
RANSA Comercial S.A., el Estado y sus
entdades (Ministerio de Energa y Mi-
nas, Ministerio de Salud, Poder Judicial,
Ministerio Pblico y Ministerio del Inte-
rior).
l
Actores indirectos: El abogado de la Co-
munidad (Julin Palacn) y la Direccin
General de Salud Ambiental (DIGESA)
l
Actores bisagras
1
: Defensora del Pueblo,
CARE PER e Iglesia.
2.2 Percepciones
La comunidad percibi las propuestas de la
empresa minera como propuestas vertcales,
al no lograr una comunicacin directa entre la
minera y la comunidad, sino a travs de inter-
locutores desconociendo la heterogeneidad
social y cultural. Se cre gran desconfanza y
angusta frente a la contaminacin ambiental
a raz de este problema. La poblacin en la ac-
tualidad tene angusta frente al aumento de
cncer y otras enfermedades anteriormente
no detectadas, que ellos creen puedan surgir
por la inhalacin y el contacto con el mercurio.
Perciben a la mina, como la nica responsable
de la contaminacin al no tener informacin
real de los alcances de la contaminacin.
Yanacocha es percibida por la comunidad y
varias de las ONG como una empresa con una
baja capacidad para recibir crtcas y abrirse al
dilogo en momentos crtcos de su gestn, y
que recurre a estrategias poltcas para poder
lograr su cometdo de tener una imagen inter-
nacionalmente positva y estar comprometda
en llevar a cabo un adecuado manejo ambien-
tal acatando el cumplimiento de la normatva
nacional e internacional, a travs del trabajo
en el tema de relaciones comunitarias e in-
formando todos los avances que realizaba y
realiza sobre el cuidado ambiental.
Los ministerios son percibidos por las comu-
nidades afectadas como organismos parciales
y desartculados en su gestn, entdades que
no velan por los intereses de la poblacin que
tene menos recursos, sino por el inters de
la empresa de quien pueden recibir favores
poltcos.
La comunidad es percibida por la empresa
como oportunista al considerar que el acci-
dente no hubiera tomado tal grado de grave-
dad si la poblacin no hubiese reaccionado
con la expectatva de obtener benefcio eco-
nmico, al creer que lo que estaban recogien-
do era oro; en consecuencia, la mina percibe
a los pobladores como los nicos responsa-
bles de la contaminacin. En tal sentdo la
empresa, a pesar que saba de lo grave de la
situacin, quiso evitarse mayores problemas
y pretendi en un principio tomar partdo de
la ignorancia de los pobladores, sin embargo
era de tal envergadura el hecho, que tuvo que
asumir tcitamente los requerimientos.
Los pobladores afectados directamente se
sentan y se saban en verdadera desventaja
con la mina (no estaban empoderados), no
tenan sufciente informacin sobre sus dere-
chos. Ante la ausencia del Estado y la percep-
cin de este actor como solidario con los inte-
reses de la empresa, vean los ofrecimientos
de sta como la nica solucin y oportunidad
1
Estos actores son los que tenden puentes entre los actores directos y actores indirectos. Tuvieron, sin lugar a duda
un papel primordial y necesario en el desarrollo del conficto que gener el derrame del mercurio. Algunos gesto-
naron de manera positva buscando el equilibrio y el empoderamiento de las partes involucradas para poder llegar
a mejores acuerdos. otros sin embargo, sorprendieron con su posicin durante el conficto.
La poblacin en la
actualidad tene
angusta frente al
aumento de cncer y
otras enfermedades
anteriormente no
detectadas, que ellos
creen puedan surgir por
la inhalacin y el contacto
con el mercurio.
de resolver su situacin. Es en esta circuns-
tancia que aceptan frmar los acuerdos extra-
judiciales.
3. PROCESO
3.1 Dinmica del conficto
El 2 de junio de 2000 se produjo un derrame
de cerca de 150 Kg de mercurio elemental
2
de
la mina Yanacocha en el centro poblado de San
Sebastn de Choropampa, distrito de Magda-
lena, provincia de Cajamarca. Este mineral con-
taminante era transportado como residuo de la
mina por la empresa de transportes RANSA, la
cual estaba encargada de llevar los balones con
mercurio residual hasta la ciudad de Lima. Esta
empresa no oper con los estndares de seguri-
dad bsicos para mover tan peligroso mineral.
Segn versiones, el hecho se habra produ-
cido tras un choque entre un camin de pla-
taforma de la empresa RANSA y otro camin
partcular, a la altura del kilmetro 156 de la
carretera a la costa. El camin de RANSA era
conducido por Jos Checa Farfn (54), no
dndose mayores referencias del otro camin
con el que supuestamente habra colisionado.
Mientras se realizaban las acciones policia-
les, el camin de RANSA qued estacionado
frente a la polica, donde los nios recogan
partculas de mercurio a vista de todos los
involucrados, sin que se tomase las acciones
correspondientes y evitar esta reaccin.
Sin embargo, el txico mineral se habra rega-
do a lo largo de dos kilmetros de pista. Si en
ese momento el chofer o representantes de
la mina o las autoridades hubieran alertado a
la poblacin sobre el peligro de exponerse a
esta sustancia venenosa, quizs los daos hu-
biesen sido considerablemente menores.
Segn los datos sociolgicos y antropolgicos
realizados en este empobrecido pueblo, veci-
no de uno de los ms ricos yacimientos aurfe-
ros del mundo, como es Yanacocha, exista la
vieja creencia de que algn da los minerales
preciosos brotaran naturalmente de la terra.
Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron
masivamente a las calles a recolectar el eva-
sivo mineral con las propias manos, con todo
tpo de envases y hasta con cucharitas de t.
Una vez en casa, algunos pobladores lo hicie-
ron hervir pensando que luego, al decantar
el lquido, quedara en el fondo de la olla el
codiciado sedimento de oro. Si a temperatura
ambiente este mineral se volatliza, el proceso
de hervido en lugares pequeos y cerrados se
encarg de multplicar considerablemente los
nocivos efectos en el organismo
3
.
Este suceso ocasion que inicialmente cua-
renta y siete (47) pobladores de la localidad
de San Sebastn de Choropampa resultaran
intoxicados, y en los das sucesivos el nme-
ro de pobladores atendidos en los diversos
centros de salud por intoxicacin del mercu-
rio se elevara a setecientos cincuenta y cin-
co (755), requirindose la hospitalizacin de
muchos de ellos, debido, principalmente a
la manipulacin o recoleccin del mercurio
sin las condiciones de seguridad adecuadas.
Como consecuencia de ello, no slo la salud
de la poblacin se vio afectada sino tambin
el medio ambiente local de las localidades
mencionadas
4
.
La alerta sanitaria fue dada al da siguiente
por las autoridades de la regin y el pueblo
se empapel con afches de Defensa Civil que
llamaban a la devolucin del mineral. A pesar
de ello, los pobladores siguieron acopiando
e incluso enterrando el mineral para que no
2
: Minera Yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgnico puro como un subproducto en
la planta de procesos. El mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es
sometdo a 700 oC.
3
: Choropampa: Mercurio en las Venas.
4
: Informe Defensorial N 62
...los choropampinos
se lanzaron masivamente
a las calles a recolectar
el evasivo mineral
con las propias manos,
con todo tpo
de envases y hasta con
cucharitas de t.
les fuera arrebatado. Y es que, segn cuentan
los pobladores, en un intento por detener el
dao causado, personal de la compaa de
transportes empez a ofrecer 100 soles por
cada kilo devuelto.
A los pocos das, los que haban manipulado,
probado o haban inhalado el vapor y las par-
tculas en suspensin del metal empezaron a
sentr los sntomas: Sabor metlico, sed, do-
lores de garganta y abdominales, nuseas,
vmitos, febre, dolor generalizado y ronchas
en la piel.
El Hospital Regional de Cajamarca tuvo que
implementar un pabelln especial para aten-
der 250 casos de intoxicacin severa, es decir,
el 14% de la poblacin de Choropampa. Y un
mes despus del derrame, los envenenados
seguan llegando.
Las autoridades sanitarias no descartaron,
sino tardamente, la presencia de arsnico en
la sangre de los pacientes. Segn especialistas,
si el mercurio estaba mezclado con arsnico,
la minera habra incumplido con el estudio de
impacto ambiental presentado como condi-
cin para poder extraer oro, procedimiento
que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo
que es ambientalmente aceptado.
Los pacientes fueron derivados a Lima, al Hos-
pital Regional de Cajamarca y a otros se les
instal en un local donde recibieron atencin;
no podan regresar a Choropampa, ya que se
podan contaminar nuevamente. El pueblo
estaba contaminado, las casas eran marca-
das con una cruz roja para identfcarlas como
centro de contaminacin.
El encargado y representante nombrado por
el pueblo como defensor de los requerimien-
tos de los perjudicados y de las indemnizacio-
nes correspondientes fue el abogado Julin
Palacn, miembro fundador de la ONG CO-
nACAMI, quien plante como sus objetvos
y misin insttucional en 1991, proteger y re-
presentar a las comunidades afectadas por las
actvidades mineras en expansin y solicit a
la minera Yanacocha 100 mil dlares por cada
persona afectada. La empresa -segn acus el
propio Palacn- movi sus infuencias tratando
de impedir que defendiera a los damnifcados,
pero ste a la vez promet que se encargara
de llevar los casos hasta las cortes americanas
al ser socio mayoritario de Yanacocha la Com-
paa newmont Mining Corporaton
5
.
La empresa, sancionada con una multa del
Ministerio de Energa y Minas por 1740.000
nuevos soles, corri por cuenta propia con los
gastos mdicos de los cientos de hospitaliza-
dos. Adems, en coordinacin con el Ministe-
rio de Salud y la Direccin General de Salud
Ambiental, levant dos kilmetros de asfalto
y los pisos de muchas casas para llevrselos
en bolsas selladas a un depsito ms seguro.
Los especialistas manifestaron en esa oportu-
nidad que la recoleccin no haba tomado en
cuenta el mineral que, luego de ser recogido
por los pobladores, fue esparcido en el en-
torno y que este hecho consttua un peligro
latente.
Por su parte, el alcalde de Choropampa en
ese entonces, Felipe Pretell, manifest que el
trato directo con la minera era lo ms conve-
niente para los 1.800 habitantes de su comu-
nidad. Segn dicho alcalde, el municipio no
demandara judicialmente a Yanacocha si sta
cumpla en los prximos cinco aos con nue-
ve puntos: Construccin de pistas y veredas,
suministro de agua y desage, construccin
de una posta mdica dotada de profesiona-
les de la salud y ambulancia, construccin de
5
: Para muchos, toda indemnizacin resultara insufciente frente a la gravedad del desastre ecolgico ya que, como
explica el ingeniero Gomero, el mercurio es un mineral de alta persistencia y bioacumulacin en el medioambien-
te.
Las autoridades sanitarias
no descartaron, sino
tardamente, la presencia
de arsnico en la sangre
de los pacientes.
tres centros educatvos, un estadio deportvo,
indemnizacin a los afectados directos e indi-
rectos, seguro de salud y de vida para todos
los habitantes y fnalmente, trabajo para algu-
nos jvenes en la compaa minera.
Trascendi que se haban aceptado todos
los puntos negndose slo el ltmo requeri-
miento.
La evaluacin correspondiente del hecho
muestra que el plan de contngencia para
limpiar la zona hizo que ms gente fuese
expuesta al txico, pues se contrat a los
pobladores de esas comunidades para que
recogieran aproximadamente 150 k de mer-
curio derramados en el camino. No se les dio
ningn equipo de proteccin, ni se les advir-
t sobre la toxicidad de lo que manipulaban.
Se logr recuperar cerca de 141 k, perdin-
dose 9 k.. Yanacocha no contaba con un plan
de contngencia ante ese tpo de accidentes,
y si lo tena no lo saba ejecutar, que es lo
mismo. no tuvo consideraciones en utlizar
a jvenes de la zona para limpiar el derrame
y as no dejar evidencias del desastre ecol-
gico, tratando de mostrar que el impacto no
fue grave.
Cul fue la respuesta de Yanacocha? Des-
pus del derrame, la empresa busc minimi-
zar el evento y los efectos posteriores sobre el
ambiente y la salud. Se vali de ciertos tcni-
cos y ONG como CARE, para decir a la gente
contaminada que el mercurio que tenan en
el cuerpo iba a evacuarse de manera natural
por la orina, lo cual es cierto para niveles ba-
jos, pero no para los niveles de contaminacin
que tena un buen nmero de los pobladores
afectados.
Agrav el cuadro la posicin tomada por el
cuerpo mdico de la posta de salud de Choro-
pampa y del Hospital de Cajamarca, quienes
no dieron la importancia debida a los casos de
contaminacin, ni quisieron hablar del tema,
pues trabajaron y trabajan tambin para Ya-
nacocha, dando cobertura mdica.
Actualmente, Yanacocha en su pagina web:
www.yanacocha.com.pe, muestra informa-
cin sobre el evento de Choropampa, colo-
cando un informe fnal sobre el caso, elabora-
do por una consultora ambiental (contratada
por Yanacocha), en la que concluye que el
evento slo afect de manera puntual, y que
los niveles de mercurio estn dentro de lo
normal.
Las autoridades del gobierno realizaron en el
ao 2003 el Reporte de Auditora y Evaluacin
Ambiental de las Operaciones Mineras Yana-
cocha en Cajamarca
6
, informe que incluye
tangencialmente el derrame de mercurio, ya
que no estaba en su alcance contractual un
anlisis detallado de tal evento.

El 3 de abril de 2005, se present un informe
encargado por Minera Yanacocha a la consul-
tora SHEPERD MILLERD, que fue auditado por
EVS de Canad, sobre el derrame de mercu-
rio. Esta evaluacin de riesgo
7
realizada en
respuesta a una solicitud del Ministerio de
Energa y Minas del Per, indic que el derra-
me del mercurio no afect el medio ambiente
y que no lleg a contaminar ros ni corrientes
en el rea afectada. Este documento motv
la reaccin de las comunidades afectadas,
cuestonando la veracidad y desconociendo
las conclusiones; y las muestras tomadas tl-
dndolas de parcializadas y manipuladas en
favor de la mina.
En octubre del 2005 se public en el diario
La Repblica un extracto de la denuncia
realizada en el new York Times y el programa
6
: Auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera Yanacocha en Cajamarca Per.
7
: La evaluacin de riesgo es un mtodo que debe permitr medir los posibles riesgos de un hecho en el medio am-
biente y en la salud humana.
Cul fue la respuesta
de Yanacocha? Despus
del derrame, la empresa
busc minimizar el evento
y los efectos posteriores
sobre el ambiente
y la salud.
frontline de la cadena norteamericana PBS
8
por Lawrence Kurlander (ex nmero tres de la
poderosa compaa minera norteamericana
newmont) denunciando que en el ao
2001 advirt a los ms altos directvos de
la compaa que iran a la crcel porque se
haba vulnerado los estndares de proteccin
del medio ambiente por el derrame de
mercurio en Choropampa, afrmando entre
otros puntos que en ese ao se practc
una auditora ambiental y hall veinte
problemas de alta prioridad originados por
la explotacin minera.
En esta denuncia Kurlander manifesta que:
Mientras pregonbamos a los cuatro vientos
que ramos los guardianes de la conservacin
ambiental, de pronto descubrimos que no
era as. Eso fue como un puetazo en la boca
del estmago, expres el ex ejecutvo de
newmont a frontline. Contna el extracto
de lo publicado por el programa frontline
que la respuesta del socio peruano Roque
Benavides fue: nadie se ha muerto y cuan-
do Lowell Bergman (principal de newmont)
le pregunt por la tragedia de Choropampa,
habra respondido que no todo haba sido
tan malo.
Explicando posteriormente que para la com-
paa era cuestn de nmeros, newmont
afrm que haba gastado ms de US$ 100
millones en medidas de proteccin del medio
ambiente, que les da empleo a dos mil perua-
nos y que pagan millones de dlares en im-
puestos al fsco. Pero Lawrence Kurlander les
dijo a The new York Times y a frontline que
no todo era cuestn de dinero.newmont no
ha conseguido recuperar la confanza de la
gente en Per, tene que buscar algo ms que
la autorizacin del gobierno para operar en
Yanacocha. Explic el ex ejecutvo de Yanaco-
cha: Lo que necesita es la autorizacin de las
comunidades. Y eso fue lo que recomend
a sus superiores. Pero no le hicieron caso. El
tempo le dara la razn.
Todos sabemos que cuando newmont pre-
tendi extender la explotacin del cerro Qui-
lish, la poblacin no se lo permit. A pesar
de tener el apoyo del gobierno no se logr la
licencia social.
En la actualidad, muchos de los requerimien-
tos de las comunidades campesinas involucra-
das en el derrame de mercurio de Choropam-
pa se han venido cumpliendo por parte de la
mina; tambin se sabe que se ha indemnizado
y se ha otorgado seguros mdicos a los afec-
tados, sin embargo una de las clusulas de las
transacciones extrajudiciales con los afecta-
dos exige la obligacin de guardar reservas se
vera liberada de su compromiso indemniza-
torio.
En esta circunstancia, no se realiz denuncia
administratva, sino que sta se inici de of-
cio; no se realiz denuncia civil ni penal, por-
que se realizaron las transacciones extraju-
diciales y tampoco se realiz denuncia penal
por delito ecolgico; podemos concluir que el
silencio de todas las partes involucradas es la
poltca de transparencia que se manej en
este conficto.

No se dispone de informacin sobre el desa-
rrollo y el monitoreo del impacto ambiental
y social provocado por el derrame, situacin
que previene y crea desconfanza en las co-
munidades afectadas directa e indirecta-
mente.
Asimismo, el Estado mediante sus autorida-
des en los diferentes niveles y sectores actu
como un socio silencioso de este actuar poco
responsable y que dista mucho de la aparente
transparencia que propugna y debe manejar
una de las empresas ms importantes y que
8
: Tangled Strands in Fight Over Peru Gold Mine.
No se dispone
de informacin sobre
el desarrollo y el
monitoreo del impacto
ambiental y social
provocado por el derrame,
situacin que previene y
crea desconfanza en las
comunidades afectadas
directa e indirectamente.
supuestamente cumple con estndares inter-
nacionales.
Este conficto, que aparentemente concluy
con transacciones extrajudiciales, desde nues-
tro punto de vista no ha cerrado su ltma fase,
sino que contna en ebullicin intermitente y
pasar su factura o mejor dicho est cursndo-
la ante los actuales confictos socioambientales
en nuestro pas. Indefectblemente, creemos
que en un futuro no lejano se sentar prece-
dente por las acciones y omisiones cometdas
por la minera no slo con respecto al dao am-
biental ocasionado sino tambin al perjuicio en
las personas afectadas. Hemos tomado cono-
cimiento que hay una accin acogida en corte
americana (sin ser informacin confrmada).
Creemos que es importante el seguimiento
para no cometer los mismos errores.
3.2 Comunicacin
El proceso de comunicacin entre los actores
no fue efciente, la campaa de desinforma-
cin que estratgicamente plantearon tanto
Yanacocha como RAnSA repercut en resul-
tados inmediatos en favor de la empresa (fr-
ma de los acuerdos extrajudiciales).
Ms all de las acciones de newmont (que
deben ser investgadas) salta a la vista la au-
sencia del Estado como mediador entre socie-
dad y empresa privada. La inadecuada gestn
ambiental de newmont hasta el ao 2000 de-
bi haber sido detectada, publicada y sancio-
nada por el Estado. Las violentas protestas del
2004 se habran podido evitar estableciendo
un efciente canal de comunicacin con los
pobladores de Yanacocha, Choropampa infor-
mndoles sobre irregularidades, avances y
multas; pero tambin hacindolos partcipes
de una discusin sobre ventajas y desventa-
jas de las inversiones mineras. No se puede
referir a las protestas sociales como resultado
de acciones de elementos infltrados, del
narcotrfco o de Sendero Luminoso. De este
modo, se busca ningunear a las protestas, res-
tarles credibilidad y evitar el dilogo.
El ao en que ocurri el derrame no hubo in-
terlocutores que representaran a la comuni-
dad ni que los orientara efcientemente acer-
ca de lo que estaban viviendo, situacin que
aprovech inmediatamente Yanacocha. La
respuesta ante el contexto fue inmediata tra-
tando de remediarlo con actuaciones mal di-
rigidas, poco transparentes y sacando ventaja
del desequilibrio existente. El Estado tampoco
reaccion favoreciendo a la poblacin y/o al
medio ambiente; slo alcanz recomenda-
ciones que no se sabe si a la fecha han sido
cumplidas o no porque no ha existdo retroa-
limentacin de las acciones posteriores.
4. PROBLEMA
4.1 Meollo del conficto
El meollo del conficto fue la contaminacin
de personas, agua, suelo y aire de las locali-
dades de Magdalena, San Juan y Choropam-
pa; remediar el dao en la salud y el medio
ambiente ocasionado por el derrame del
mercurio y todas las acciones que esto ge-
nerara desde atenciones mdicas a los con-
taminados, programas de remediacin en el
ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las
consecuencias del impacto socioambiental a
futuro en cada uno de los actores.
4.1.1 reas de acuerdo y desacuerdo
Desde un inicio la empresa minera no recono-
ci el hecho como un desastre ecolgico sino
que lo determin como un simple evento.
Luego, tcitamente acept responsabilidad,
acordando con las comunidades afectadas
no slo atencin de salud pblica, sino apo-
yo en las mejoras de infraestructura que s-
tas haban solicitado, como es en el sector
de educacin, instalacin de agua y ayuda en
programas de capacitacin para otros medios
de subsistencia.
Se sabe que la empresa ha frmado transac-
ciones por lo menos con setecientas personas
afectadas que han hecho requerimientos
Desde un inicio
la empresa minera
no reconoci el hecho
como un desastre
ecolgico sino que
lo determin como
un simple evento.
individuales, los cuales han sido satsfechos
por la empresa.
Sobre el nico punto que no hubo acuerdo y
no llegaron a conciliar es sobre el tema de pla-
zas laborales requeridas por los afectados.
En la actualidad se tene cuatro denuncias so-
bre contaminacin como consecuencia de las
actvidades de explotacin de la mina, como
es la contaminacin de aguas, el secamiento
de la laguna Totora que fue tapada por las act-
vidades de la mina, la contaminacin de aguas
y suelos por el empleo de mercurio; y de los
relaves mineros. De todas estas denuncias, Ya-
nacocha slo reconoce la de Choropampa.
4.1.2 Fortalezas y obstculos
Los obstculos que se presentaron fueron mu-
chos, siendo uno de los principales la falta de
un plan de contngencia tanto de la empresa
minera como de la empresa que transportaba
el mercurio, lo que fue un factor importante
para el inicio del conficto.
otro de los obstculos estuvo consttuido por
los canales de comunicacin en todo el con-
ficto, tanto internamente como hacia la po-
blacin en general, que tena gran expectatva
por el caso.
No se puede dejar de mencionar que durante
la negociacin, los actores involucrados te-
nan grandes diferencias. En cuanto a su par-
tcipacin, la poblacin no fue preparada para
mantenerse cohesionada y los intereses part-
culares primaron sobre los intereses grupales,
lo que fue un indicio para que en la mesa de
negociacin se viera favorecida la empresa
minera.
Es evidente que exist psima comunica-
cin entre estos actores pareciendo que no
trataban sobre los mismos problemas. Cree-
mos que esto se debi bsicamente al des-
equilibrio y a la desventaja social, poltca y
econmica en la que se encontraban ambas
posiciones. La mina no dio la correspondiente
importancia al problema otorgando a los re-
clamos soluciones circunstanciales que bus-
caron satsfacer y apaciguar el contexto ms
que concentrarse en alternatvas y problemas
estructurales, buscando por supuesto eva-
dir su responsabilidad del dao ecolgico. El
efecto es que la empresa tuvo reclamos cons-
tantes y requerimientos porque la comunidad
se senta insatsfecha.
5. ANLISIS
Es indudable que el conficto generado por el
derrame de mercurio en Choropampa fue un
hecho real que ocasion no slo dao irrepa-
rable en el medio ambiente y en la salud de
la poblacin incluyendo, en muchos casos a
las generaciones venideras de los afectados,
sino que este mal llamado evento, aparen-
temente catalogado como hecho fortuito,
pudo haber sido sino evitado, s disminuido
su impacto debido a que, el manejo, trans-
porte y almacenamiento del producto nocivo
exiga de ciertos requerimientos tcnicos que
deban ser previstos y cumplidos por los res-
ponsables directos, como eran la empresa de
transportes y la mina Yanacocha. Mnimos re-
querimientos, como un plan de contngencia
y su adecuada aplicacin inmediata, habran
sido indispensables.
Tales exigencias no slo no se cumplieron sino
que, agravando la situacin, se expuso a ma-
yores daos a la poblacin al no informar ade-
cuada e inmediatamente los efectos nocivos
del mineral y al no evacuar a toda la poblacin
del rea contaminada. Por el contrario, en un
afn de desvirtuar lo relevante y peligroso del
hecho expusieron durante varios das a los
propios pobladores que contrataron para aco-
piar el material nocivo sin los equipos adecua-
dos. Agravantes que son tomados en cuenta
en este anlisis.
Resulta inaceptable que la empresa minera
Yanacocha, teniendo como principal accionis-
ta a la empresa norteamericana newmont, no
La mina no dio
la correspondiente
importancia al problema
otorgando a los reclamos
soluciones circunstanciales
que buscaron satsfacer
y apaciguar el contexto
ms que concentrarse en
alternatvas y problemas
estructurales...
haya previsto ni cumplido con su promocio-
nado compromiso de responsabilidad social,
manejo de programas de proteccin al medio
ambiente y desarrollo sostenible; si bien es
cierto las normas defcientes del Estado pe-
ruano no contaban en ese entonces con una
norma especfca de transporte de este tpo
de materiales, ni con medios de fscalizacin
efciente tanto en su actvidad productva
como en el manejo de los materiales peligro-
sos, tambin es cierto que esta empresa que
se supone cumpla con estndares internacio-
nales, tena pleno conocimiento de los reque-
rimientos internacionales para el manejo de
mercurio.
Sin embargo, los hechos demostraron que no
se cumpli con exigencias mnimas de segu-
ridad. Hasta ahora no se explica cmo la em-
presa RANSA, si contaba con una gua para
el manejo de este tpo de producto nocivo
y su transporte para otra mina, no dispona
siquiera de un manual para Yanacocha; esto
evidencia que la efciencia requerida a todos
los skateholders de una empresa que se ca-
taloga como socialmente responsable s fun-
ciona, siempre que est comprometda real-
mente con estos conceptos. Es cierto que la
mina contaba con un plan para el tratamiento
de materiales peligrosos como el mercurio,
contemplados en los planes de contngencia
desarrollados para los eventuales accidentes
que pudieran ocurrir con este metal dentro
de las instalaciones de la mina, pero no fuera
de ella. Ante la ocurrencia de un derrame o
fuga, la contencin y asistencia a los mismos,
dependera de la magnitud de la emergencia;
de acuerdo con lo expuesto en los planes de
respuesta a emergencia. Sin embargo, no te-
na contemplado ningn plan de emergencia
con hechos que pudieran generarse fuera de
la mina, es decir en el trayecto Cajamarca-
Lima.
Al carecer el Per de normatvidad con respec-
to al transporte y su almacenamiento, rotula-
do, etc. La minera debi atender y cumplir las
normas internacionales relacionadas con pro-
cedimientos adecuados para el empaque, iden-
tfcacin y transporte de los materiales peligro-
sos, cosa que no hizo y agudiz el problema.
Todos los informes generados por este confic-
to coinciden en que el transporte utlizado era
inadecuado. La empresa de transporte trat
de controlar la situacin, pero no lo logr y
tuvo que intervenir directamente la mina,
luego de una semana de ocurrido los hechos.
La empresa indica haber gastado mucho dine-
ro y realizado muchas acciones para gestonar
y proponer soluciones al conficto generado;
sin embargo no es lo que sostene la comu-
nidad que constantemente expone de qu
manera la empresa pag a diestra y siniestra
comprando conciencias, pagando silencios
inclusive a las autoridades con la fnalidad de
que no se les denunciara o demandara mayo-
res indemnizaciones que las acordadas.
Es iluso pues, aceptar que este conficto se
haya dado por concluido con transacciones
extrajudiciales no informadas, que obligaron
a los actores ms dbiles, es decir, a la pobla-
cin afectada, a renunciar a su derecho de pe-
tcionar indemnizaciones ante las autoridades
competentes ya sea nacionales o internacio-
nales, deviniendo estas transacciones no slo
ilegales sino nulas al haber sido admitdas en
un estado de necesidad, de coercin y de au-
sencia de toda garanta de los derechos hu-
manos de los afectados.
Por tal situacin, desde nuestro punto de vista
este conficto no debera darse por concluido;
sino tan slo habra sido paliado hasta que
esta tragedia ecolgica sea reconocida como
tal y se tomen las acciones correspondientes,
ya sea por el Estado o por los propios afec-
tados, hacia la bsqueda no slo de resarci-
mientos justos sino de medidas sancionado-
ras a las empresas responsables, para que no
se vuelvan a repetr estas situaciones.

Es cierto que en el momento de los hechos
bajo anlisis exista un desequilibrio muy
La minera debi
atender y cumplir las
normas internacionales
relacionadas con
procedimientos adecuados
para el empaque,
identfcacin y transporte
de los materiales
peligrosos, cosa que no
hizo y agudiz el problema.
marcado de poder entre la comunidad y la
empresa, este desequilibrio actualmente es
menor; ya que si bien es cierto el poder de la
mina radica o radicaba en la capacidad econ-
mica y en sus redes de poder, la comunidad
afectada se ha visto respaldada por la socie-
dad civil, la cual se ha fortalecido en los lt-
mos aos, actuando con el nico mecanismo
que le ha dado resultados positvos; nos re-
ferimos a la presin social, traduciendo los
efectos de esta fuerza en la licencia social
que la comunidad cajamarquina ha refejado
frente a Yanacocha, al no permitr que esta
empresa desarrolle la ampliacin en el pro-
yecto del Cerro Quilish y la expansin de la
actvidad minera sobre la localidad de Com-
bayo, donde se produjeron acciones violentas
contra el propio personal de seguridad de Mi-
nera Yanacocha que culmin con la muerte de
un comunero (en el ao 2006).
El Estado tene un papel preponderante en
este conficto socioambiental, lamentable-
mente no en el extremo positvo sino muy
por el contrario. En primer trmino ha sido
un actor por decir lo menos mudo, al no ha-
ber partcipado actvamente en la proteccin
de los derechos de los afectados. Fue casi un
aliado de la empresa, no inici siquiera accio-
nes por delito ecolgico, otorgando en ban-
deja de oro no solo slo la concesin sino la
salud de su poblacin menos favorecida.
El Estado, como tal, debi exigir el resarcimien-
to justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y
obligar a la empresa a otorgar garantas reales
a la comunidad afectada y a tomar las medi-
das correspondientes para mitgar de alguna
manera la inminente contaminacin ambien-
tal; de igual manera, debi actuar como ente
fscalizador monitoreando el desarrollo de
este dao ocasionado al medio ambiente y a
la salud pblica.
Es cierto que no necesariamente todos los
problemas ambientales derivan en confic-
tos, pero si se da el caso, la canalizacin de
los mismos depender de la capacidad que
tengan los actores para organizarse y disear
estrategias que les permitan neutralizar los
problemas ambientales en los que se sientan
involucrados. ste sin embargo, no ha sido el
caso de la empresa minera Yanacocha, cuya
nica estrategia fue la misma que practc
desde el momento que inici actvidades.
Antes y despus del derrame de mercurio
de Choropampa, ni siquiera hubo motvo de
refexin o introspeccin de las acttudes con
respecto a su entorno social.
La desaprobacin de la sociedad con respec-
to a la explotacin del Cerro Quilish se pudo
haber evitado si la empresa minera hubiera
capitalizado de manera positva los hechos
infortunados de Choropampa, cambiando
honestamente su poltca de compra de con-
ciencias y lavada de manos; reconociendo
pblicamente sus defciencias y los daos
realmente ocasionados; es decir, establecien-
do como nuevo punto de partda una poltca
de transparencia en su accionar, propiciando
un efciente canal de comunicacin con los
pobladores. Informando y reconociendo fren-
te a la poblacin irregularidades, avances y
multas, pero tambin hacindolos partcipes
de una discusin sobre ventajas y desventa-
jas de las inversiones mineras; tal vez hasta
hubieran evitado el pago de varios miles de
dlares en indemnizaciones convenidas bajo
la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas ms
elevadas; pero habran dado un gran paso en
la credibilidad y confanza de la comunidad
que les brind su ciudad y su territorio en el
ao 1993, cuando se iniciaron las actvidades
de exploracin en la concesin minera.
Es cierto que newmont ha pagado millones
de dlares en impuestos, que es fuente im-
portante de trabajo para muchos peruanos;
sin embargo esto en vez de ser visto positva-
mente, es otro punto de descontento social
pues no existen proyectos de gestn de re-
percusin signifcatva que refejen desarro-
llo y bienestar directo a los cajamarquinos;
es decir, proyectos comunes incluyentes e
igualitarios.
Es cierto que no
necesariamente todos
los problemas ambientales
derivan en confictos,
pero si se da el caso,
la canalizacin de los
mismos depender de la
capacidad que tengan los
actores para organizarse
y disear estrategias que
les permitan neutralizar
los problemas ambientales
en los que se sientan
involucrados.
Es indudable que los confictos ambientales
suelen afectar los derechos de terceros de ma-
nera directa y actores no directamente involu-
crados, pueden igualmente sentrse afectados
por su ocurrencia o resolucin, por lo que no
es siempre fcil determinar los lmites ni los ac-
tores con derecho a partcipar en su manejo.
Bajo esta perspectva el empresariado nacio-
nal desconoce el concepto de licencia social,
es decir, el consentmiento de los pobladores
y establece que el nico requerimiento para
explotar la mina es la licencia otorgada por las
autoridades del Ministerio de Energa y Minas,
evitando el dilogo, el consenso, promoviendo
con esta acttud un desborde masivo y un des-
pliegue de confictos incontenible, que llegado
el momento se puede convertr en una bomba
de tempo, mientras que lo adecuado debiera
ser la atencin de las demandas socialmente
justas. Ya lo estamos viviendo; se debe aten-
der estos requerimientos en su etapa inicial
para evitar otros como Tambogrande, Quilish
y Majaz. La lista puede seguir creciendo.
Las empresas de sector extractvo, mineras
o energtcas, deben tener en cuenta que la
sociedad civil a travs de los organismos no
gubernamentales y la Iglesia Catlica han
consolidado su partcipacin, mostrndose
como protagonistas del conficto (cuando no
lo son). Esto sucede debido a que las comuni-
dades campesinas y los menos empoderados
encuentran en tales insttuciones legitmidad
y apoyo de redes sociales que permitrn que
sus requerimientos y sus intereses sean de
una u otra manera atendidos.
Los requerimientos de las comunidades te-
nen base y peso contundente, por ejemplo la
no contaminacin de sus terras, aire y agua;
la proteccin del recurso hdrico como fuente
inherente de la actvidad agrcola y principal
fuente de vida. Es entonces, que el medio-
ambiente forma parte de muchos confictos
de intereses, por los servicios que brinda y el
uso y apropiacin que el hombre ejerce sobre
los recursos naturales.
La nocin de conficto ambiental refeja el re-
conocimiento de esta relacin y, por lo tan-
to, trasciende el inters privado. La licencia
social no es otra cosa que el requerimiento
de la sociedad civil de ser parte actva del lla-
mado pacto social. Ya no se puede obviar
a la comunidad como parte importante que
debe ser escuchada y atendida; al igual que
el Estado, tene exigencias, requerimientos; la
empresa tene los suyos. La sociedad civil ar-
tcula los propios, legitmando su actvidad e
involucrndose en la seguridad ambiental, la
proteccin del medio donde viven como par-
te de los bienes pblicos, y con stos el dere-
cho a decidir sobre su futuro.
La minera Yanacocha hasta la fecha no ha con-
seguido que la comunidad cambie su percep-
cin con respecto a ella; para lograrlo debera
empezar por aceptar que las comunidades
campesinas estn en una situacin de desven-
taja por falta de adecuada asesora, por la au-
sencia permanente del Estado, por el papel del
mismo como ente promotor de la actvidad mi-
nera y a la vez autoridad fscalizadora y sancio-
nadora; as como por el hecho de que hay poca
o ninguna sensibilizacin con respecto al cam-
pesino, habitante rural y su entorno social.
Al no admitr esta posicin de desventaja so-
cial, poltca y econmica, las respuestas a los
reclamos sern soluciones circunstanciales
que slo apaciguarn los confictos, en vez de
ofrecer alternatvas de solucin estructurales.
Es por esta razn que la resolucin de los con-
fictos de esta manera, a lo Choropampa,
genera una percepcin de que los afectados
siempre estn insatsfechos y quieren ms; la
realidad es que sin soluciones sustentables
en el tempo las quejas y los requerimientos
sern motvo de reactvacin de petciones y
generadoras de nuevos confictos.
6. CONCLUSIONES
Dada la naturaleza y caracterstcas del con-
ficto de Choropampa, as como de los acto-
res involucrados, es preciso refexionar sobre
La minera Yanacocha
hasta la fecha no ha
conseguido que la
comunidad cambie
su percepcin
con respecto a ella...
el abordaje del problema, ya que esto no
implic la satsfaccin recproca de todas las
partes. La negociacin colaboratva consiste
en que todas las partes involucradas puedan
satsfacer sus necesidades, es decir, que to-
dos ganen (WIN TO WIN). Siendo el caso de
Choropampa antecedente negatvo de la ges-
tn de la actvidad minera en la resolucin de
confictos, se generaliza y se cuestona sobre
otras empresas en otros confictos.
El proceso del conficto de Choropampa es un
conficto que dej como leccin aprendida que
el desarrollo de estos procesos deben ser abier-
tos, para que no se cree la desconfanza en los
pobladores sobre los resultados que se pueda
tener, porque el proceso no slo ser cuesto-
nado, tambin se cuestonar a la empresa y el
manejo en la resolucin, teniendo resoluciones
disfuncionales que generarn nuevos confictos.
El Estado no puede percibirse por las comunida-
des con un papel limitado a controlar e instaurar
un marco jurdico (con efcacia real escasa); se
tene que percibir como el actor que fscaliza y
que vela por el bienestar de la poblacin.
El conficto socio-ambiental es parte integral
del concepto de desarrollo sostenible. No hay
sustentabilidad posible sin gestn de confic-
to, sin una artculacin de intereses y necesi-
dades que muchas veces son percibidos como
incompatbles. En la ausencia de procesos de
construccin de consensos, prevalecen los in-
tereses sectoriales y visiones de corto plazo.
Uno de los retos claves que nuestra regin en-
frenta con relacin al paradigma del desarro-
llo sostenible es la implementacin de nuevas
herramientas para encarar el conficto de una
manera multsectorial y partcipatva.
Numerosos documentos de Yanacocha insis-
ten en que, a falta de mayores regulaciones
en la legislacin peruana, la empresa adopt
la flosofa y poltcas ambientales corporat-
vas de la newmont; pero todo lo analizado
revela que nunca se tom en cuenta la dimen-
sin social, entendida como parte estructural
de lo ambiental junto a las dimensiones fsica
y bitca.
El compromiso en esta materia tendra que
haberse expresado en:
El levantamiento de una lnea de base so-
cio-econmica local y regional, en la eva-
luacin de impactos socio-econmicos y
en la defnicin del plan de manejo social
en los EIA de cada uno de los proyectos.
La defnicin de una inversin social de la
empresa dentro de su flosofa de respon-
sabilidad compartda frente al desarrollo
local, por fuera de las exigencias de la elimi-
nacin o mitgacin de impactos sociales.
Como la evaluacin de los impactos socioeco-
nmicos depende, en gran medida, del ade-
cuado establecimiento de una lnea base de
referencia para identfcar previamente cul
es la situacin social al inicio de las operacio-
nes de un proyecto y para defnir un adecuado
plan de manejo socioeconmico, es evidente
que la defciencia en el primer ejercicio deno-
te automtcamente carencias en el segundo
y en el tercero.
Es, pues, manifesta la ausencia de una pol-
tca social global por parte de MYSRL. Existen
documentos sectoriales donde se presentan
aspectos aislados o puntuales relacionados
con la poltca social (Programa de Desarrollo
Rural, Gua para las Consultas Pblicas etc.),
pero no existe una poltca social global liga-
da en forma explcita a la identfcacin de los
impactos sociales. Es ms, lo social se ha con-
siderado siempre desligado de lo ambiental;
mientras este ltmo se concibe ligado exclu-
sivamente al interior de la operacin, aqul
se considera como una externalidad indepen-
diente de la operacin
9
.
9
: Reporte de Auditora y Evaluacin Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca.
No hay sustentabilidad
posible sin gestn
de conficto, sin una
artculacin de intereses
y necesidades que muchas
veces son percibidos como
incompatbles.
Este conficto mostr que si la comunidad no
est cohesionada y los intereses partculares
transcienden a los intereses del grupo, el con-
ficto divide y desgasta a la comunidad, lo cual
no va permitr el empoderamiento de los re-
presentantes de la comunidad para que pue-
dan enfrentar a la empresa minera y logren
acuerdos que en el tempo se mantengan y no
sean desconocidos.
A partr del conficto de Choropampa se ini-
cia una escalada en la industria del conficto,
tomando como propulsoras a las ONG y a la
Iglesia Catlica, ya que son estos organismos
los que se encargan de fscalizar la actvidad
minera y sus impactos. Al considerarlas como
propulsoras lo hacemos no con nimo de res-
ponsabilizarlas del conficto, sino que son las
que cumplen el papel de empoderar a las co-
munidades y a sus miembros, preparndolos
en sus capacidades y habilidades as como
informndoles de sus derechos y sus faculta-
des para poder ejercer, por ejemplo, el dere-
cho tcito de otorgar permiso a la actvidad
minera y el derecho al ejercicio de todos los
medios para fscalizarla.
7. RECOMENDACIONES
- Se tene que generar un plan de moni-
toreo de las personas que se contamina-
ron, dndose a conocer los resultados de
los anlisis que se les efecten. sta sera
una manera de demostrar el verdadero
compromiso de la empresa frente a las
comunidades afectadas. Los informes del
dao que ocasiona el mercurio una vez
inhalado indican que el 100% del mercu-
rio elemental atraviesa las membranas
alveolares de los pulmones y se difunde
hacia la sangre, desde donde es distribui-
do a todo el cuerpo y que, adems, entre
un 75 y un 80% de ste es retenido por el
cerebro, los riones y el feto en las muje-
res embarazadas (Stein et al. , 1996) pu-
diendo afectar el desarrollo de los nios,
partcularmente su circulacin cerebral
(Goldman y Shannon MW, 2001), por lo
que es indispensable que el monitoreo
en la salud de estas personas sea hasta
de por lo menos 10 aos luego de ocurri-
do el hecho.
- El programa de relaciones comunitarias
de la minera no se tene que orientar
a hacer creer que no hay problemas
ambientales, sino que debe dar a conocer
estos problemas as como la gestn de
qu se hizo para afrontarlos y si esto
permit la minimizacin y mitgacin
de los impactos negatvos que pudieron
generarse.
- Se tene que sincerar la informacin a to-
dos los involucrados para poder manejar
situaciones de riesgo, poder controlar-
las y minimizarlas. Es necesario que la
poblacin reconozca la importancia que
tene para todos la actvidad minera res-
ponsable; asimismo hacer pblicos los
mrgenes de contaminacin que cada
una de las actvidades humanas generan
(impacto negatvo) y que todos estamos
involucrados en la gestn de efectuar
actvidades con menos contaminacin.
- El Estado debe limitar su partcipacin
en los confictos socioambientales como
ente sancionador y como rbitro en la
resolucin de confictos, pero esta actua-
cin debe ser limpia y transparente, ejer-
cida por funcionarios probos que real-
mente sancionen cuando deban hacerlo.
Asimismo, debe ejercitar su responsabi-
lidad como ente encargado de prevenir,
fscalizando adecuadamente, adems de
mitgar los problemas generados por las
empresas, en especial en casos fagran-
tes, como es el caso de Choropampa.
- Asimismo, debe sincerar su poltca con
respecto al medioambiente a travs de
normas claras y programas de gestn
ambiental. Eliminarse la sectorizacin
de la gestn ambiental y unifcar todo el
esquema.
Este conficto mostr
que si la comunidad no
est cohesionada
y los intereses
partculares transcienden
a los intereses del grupo,
el conficto divide y
desgasta a la comunidad...
- An no se logra sinergia entre los actores
directos de los confictos socioambien-
tales. La actvidad minera suele ubicarse
en lugares donde la presencia del Estado
es casi nula, por lo que las comunidades
perciben que las empresas son quienes
deben asumir sus obligaciones. El Es-
tado, al no estar presente en el sector
rural, carece de mtodos y medios que
generen confanza y armona con las em-
presas mineras.
- El Estado debe imponer mecanismos
creatvos que prevengan y eviten los
confictos potenciales, obligndose a
tener acciones a priori y no a posteriori,
lo que repercutra en que su accin san-
cionadora y fscalizadora sea efciente y
razonable.
- Es imprescindible que estudios de im-
pacto ambiental sinceren sus propuestas
y amplen rigurosamente la parte de im-
pacto socio econmico y cultural, fscali-
zando las autoridades correspondientes
que estos instrumentos tcnicos no sean
repetciones de otros estudios de este
tpo. Debe evitarse la generacin de in-
formalidad en aspectos tan importantes.
- El Estado como ttular del Acuerdo nacio-
nal y en el marco del planeamiento estra-
tgico que debera orientar la poltca de
desarrollo del pas, tendra que combi-
nar diversos factores mediante espacios
de negociacin reconocidos por todas
las partes para lograr primero la licencia
socio-cultural con la gente, las comuni-
dades campesinas o rurales -quienes son
ttulares en esas reas desde hace miles
de aos- de las actvidades productvas
agropecuarias e industriales artesanales;
la licencia tcnico-ambiental con el me-
dio; y la licencia econmico-fnanciera
con el gobierno.
En el mundo de hoy, nadie ni nada funciona
de manera aislada, salvo los todopoderosos
creyentes en el lema Slo la minera salvar
al Per
10
.
10
: Artculo del Diario La Repblica del 5 de octubre de 2007.
Referencias
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Auditora ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera Yanacocha en Cajamarca Per.
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MAnEJo%20DEL%20MERCURIo%20rev%20f.doc. Revisado el 8 de diciembre de 2007
Choropampa: Contaminacin por mercurio e indiferencia, en: htp://www.terralimpia.net/choropampa.htm. Revisa-
do el 4 de diciembre de 2007
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do el 3 de diciembre de 2007
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pa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, en: htp://www.eclac.org/dmaah/notcias/paginas/7/27987/
Caso_CHOROPAMPA.pdf. Revisado el 1 de diciembre de 2007
La evaluacin de riesgo es un mtodo que debe permitr medir los posibles riesgos de un hecho en el medio ambiente
y en la salud humana, en: htp://www.larepublica.com.pe/index.php?opton=com_content&task=view&id=92815&Ite
mid=38&fecha_edicion=2005-10-27. Revisado el 5 de diciembre de 2007
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Revisado el 15 de noviembre de 2007
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htp://www.minsa.gob.pe/portal/00Insttucional/mision-vision.asp. Revisado el 8 de diciembre de 2007
Otro derrame de mercurio en San Juan, en: htp://grufdesinfo.blogspot.com/2007/05/identfcan-dos-sujetos-co-
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Revisado el 7 de diciembre de 2007
Reporte de auditora y evaluacin ambiental de las operaciones mineras Yanacocha en Cajamarca, en:
htp://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/publicaciones/expedientes/yanacocha/anexos/4.2%20MAnEJo%20DEL%20
MERCURIo%20rev%20f.doc. Revisado el 5 de diciembre de 2007
Sobre la catstrofe ecolgica producida en Choropampa por las compaas mineras, en:
htp://combayo.galeon.com/. Revisado el 29 de noviembre de 2007
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25GoLD.html?_r=1&oref=slogin
The store, en: htp://www.pbs.org/frontlineworld/stories/peru404/thestory.html
EXCLUSIN Y CONFLICTO
SOCIAL EN EL PER:
Una aproximacin desde la Psicologa Social
A g u s t n E s p i n o s a P e z z i a
G i n a P a n c o r b o V a l d i v i a
1. INTRODUCCIN
Los actos de exclusin social suelen estar ba-
sados en un conjunto de percepciones social-
mente compartdas, que en ocasiones llegan a
estar insttucionalizadas, de tal manera que
en esencia pueden resultar invisibles ante la
sociedad; por lo que, no resulta extrao que
incluso sus vctmas acepten estos hechos
como algo normal o inevitable
1
.
Morales se refere a dos formas de manifes-
tacin de la exclusin social: La primera con-
siste en el no reconocimiento del sufrimiento
que se ocasiona a los miembros de un grupo
o categora social al lesionar su derecho para
acceder a recursos bsicos o al imponerles re-
laciones en las que el respeto y la justcia se
encuentran ausentes
2
.
Un ejemplo de lo anterior, nos lo brinda Gon-
zalo Gamio, quien en su artculo Buscando
razones (y emociones) para no discriminar,
relata una ancdota en la cual un profesor
universitario como parte de un curso de for-
macin ciudadana, muestra a sus alumnos un
video en el que se puede apreciar las prctcas
discriminatorias en una discoteca limea. An-
tes de expresar indignacin, la respuesta na-
tural de algunos de sus alumnos ante las im-
genes presentadas fue expresar comentarios
de tpo: El racismo consttuye un fenmeno
social que no puede ser modifcado, la dis-
criminacin racial y socio-econmica resulta
necesaria para garantzar la seguridad y la
tranquilidad de aqullos que quieren pasar un
rato agradable con sus amigos aduciendo a
la letra: Esa gente tene otras costumbres
3
.
Para Sasaki y Caldern, quienes tambin
analizan el caso de la exclusin social en
discotecas; el hecho de que un espacio pblico
de diversin se convierta en un espacio de
distncin, no es novedad en una sociedad
altamente diferenciada como la limea, en
la que los espacios caracterstcos para una
1
MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds).
Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores.
2
IBID
3
GAMIo, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. obtenido de: htp://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo
del 2008.
AGUSTN ESPINOSA
PEZZIA, Docente del
Departamento de
Psicologa de la Pontfcia
Universidad Catlica
del Per, es licenciado
en Psicologa Social por
esta casa de estudios.
Actualmente es candidato
a Doctor en Psicologa
Social por la Universidad
del Pas Vasco (Espaa),
insttucin donde ha
obtenido el Diploma de
Estudios Avanzados (DEA)
en la misma disciplina.
Ha realizado
investgaciones y
publicaciones en temas
relacionados con Identdad
Social, Relaciones
Intergrupales, Psicologa
Poltca, Bienestar y
Cultura.
GINA PANCORBO
VALDIVIA, Bachiller en
Psicologa de la Pontfca
Universidad Catlica del
Per, actualmente se
encuentra desarrollando
su tesis de licenciatura
sobre Estereotpos,
acttudes y atribuciones
que forman los integrantes
de un casero acerca de
una empresa minera en
Cajamarca- Per. Ha
realizado estudios de
postgrado en el Centro de
Anlisis y Resolucin de
Confictos de esta casa de
estudios, sobre gestn y
resolucin de confictos
socio ambientales.
clase social siempre han existdo
4
. Pero esta
diferenciacin social no slo ha dado pie a la
exclusin en pubs y discotecas. En ese sentdo,
otro ejemplo caracterstco de este tpo de
exclusin, se aprecia a travs de los abusos
laborales ejercidos hacia las empleadas del
hogar en balnearios limeos, lo que dio
lugar a que en el verano del 2007 distntos
grupos de actvistas a favor de los derechos
humanos organizaran la campaa Empleada
Audaz. Esta campaa tena como objetvo
cubrir las arenas de Asia con mujeres vestdas
de domstcas y hombres con uniformes de
seguridad
5
para denunciar la discriminacin
hacia las empleadas del hogar, quienes son
obligadas a usar uniformes incmodos
en das calurosos de verano; adems, de
tener prohibido reunirse con otras chicas
dedicadas al mismo ofcio y baarse en la
playa antes que el sol se oculte. En respuesta
a esta campaa, los residentes de Asia
negaron la exclusin social y afrmaron
que dicha campaa no pasara de ser un
show meditco
6
, restando importancia a la
situacin en la que se encuentran inmersas
las empleadas domstcas.
El segundo tpo de exclusin social al que alu-
dimos al inicio es ms grave an, pues est
relacionado con la violacin de los derechos
humanos y los casos de represin poltca ex-
trema
7
. Ejemplo de este tpo de exclusin,
es lo ocurrido en el Per durante 20 aos de
violencia poltca que derivaron en la muerte
o desaparicin de cerca de 69 mil peruanos.
Con relacin a este hecho, se ha reconocido
que la gran mayora de vctmas de la guerra
interna que vivi el pas fueron campesinos
y campesinas quechua hablantes, a quienes
nunca se les brind justcia. En este mismo
escenario, en referencia a la violencia sexual
y de gnero, Sofa Macher denuncia que La
Comisin ha encontrado 60 bases antsub-
versivas donde sistemtcamente se violaba a
mujeres andinas y la mayora de estos hechos
se encuentran an en total impunidad. Nadie
ha sido condenado por lo que ocurri y nin-
gn militar siquiera ha aparecido pblicamen-
te pidiendo perdn por lo ocurrido
8
.
Todas las situaciones antes descritas, y otras
que por razones de espacio no referimos, son
expresiones de la desigualdad y exclusin so-
cial que histricamente han caracterizado a
nuestro pas, y que en su manifestacin ms
extrema, han servido de combustble para el
terrible conficto que vivimos durante la dca-
da de los 80
9
.
Lo anterior nos lleva a pensar que los confic-
tos sociales que derivan de la exclusin social
en el Per suelen estar basados en motvos
raciales, sociales, econmicos y culturales;
donde habitualmente, las vctmas del prejui-
cio y la discriminacin son personas pobres
de origen o rasgos andinos. Y tal como refere
el socilogo Nelson Manrique, en el Per, el
problema con estas relaciones confictvas de-
rivadas del racismo y el clasismo es que nos
impiden transitar de una sociedad tradicional,
estamental y autoritaria a una democrtca,
moderna y meritocrtca; y est claro que la
democracia no es slo un sistema de gobier-
no sino, ante todo, una cultura que no puede
4
SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las
discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353.
5
Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. obtenido de: htp://www.larepublica.com.pe/content/
view/139246/
6
Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. obtenido de: htp://www.larepublica.com.pe/content/
view/139246/
7
8
APRoDEH. Lanzamiento de la campaa Basta ya de racismo en el Per. obtenido de: htp://www.aprodeh.org.pe/
desc/racial_campanha01.htm. Lima, 10 de marzo del 2008.
9
Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional (2004). Hatun Willakuy. Versin abreviada del Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Per. Lima: Navarrete.
...los confictos sociales
que derivan de la exclusin
social en el Per suelen
estar basados
en motvos raciales,
sociales, econmicos
y culturales; donde
habitualmente, las
vctmas del prejuicio
y la discriminacin son
personas pobres de origen
o rasgos andinos.
10
Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623.
11
Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introducton: Social Identty and Intergroup Confict. En: Ashmore,
R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identty, Intergroup Confict, and Confict Reducton. Rutgers Series on Self
and Social Identty. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.
12
Sherif, M. (1958). Superordinate goals in the reducton of intergroup confict. American Journal of Sociology, 63,
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13
Hogg, M.A. y Abrams, D. (2001) Intergroup relatons: An overwiev. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup
relatons: Key readings in social psychology. (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press.
14
Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introducton: Social Identty and Intergroup Confict. En: Ashmore,
R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identty, Intergroup Confict, and Confict Reducton. Rutgers Series on Self
and Social Identty. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.
15
Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introducton to the social identty approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds).
Social Identty Theory. Constructve and critcal advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.
16
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social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
17
Tajfel, H (1984). Grupos humanos y categoras sociales. Barcelona: Herder.
18
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D. y Hogg, M.A. (Eds.) Social identty theory: Constructve and critcal advances (pp. 48-70). new York: Harvester
Wheatsheaf.
19
festnger, 1954; citado por Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introducton to the social identty approach. En:
Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identty Theory. Constructve and critcal advances. (pp.1-10). new York: Har-
vester Wheatsheaf.
establecerse en un espacio donde se acepte
como un hecho cotdiano, la existencia de ciu-
dadanos de primera y segunda categora
10
.
2. RELACIONES INTERGRUPALES:
CATEGORIZACIN SOCIAL,
IDENTIDAD SOCIAL
Y COMPARACIN SOCIAL
Desde la Psicologa Social, una manera de
analizar confictos como los vividos en el pas
se da a travs del estudio de las relaciones in-
tergrupales
11
, las cuales son defnidas como
aquellas relaciones entre dos o ms grupos
y sus respectvos miembros
12
. A este nivel,
nuestra defnicin connota la forma en que
las personas, como miembros de un grupo o
categora social, perciben, piensan, sienten y
actan con relacin a otras personas en fun-
cin a su membresa en otros grupos o cate-
goras
13
. En este contexto, durante las ltmas
dcadas, la Psicologa ha puesto partcular n-
fasis en analizar el rol que juegan los compo-
nentes de la identdad individual y colectva,
en el origen y consecuencias de la hostlidad
intergrupal
14
.
Uno de los procesos fundamentales en la
comprensin de las relaciones intergrupales
es el de categorizacin social, que consiste
en la organizacin del medio que nos rodea
en unidades comprensibles de informacin
social
15
. Lo anterior sugiere que en nuestra in-
teraccin con el mundo asignamos un orden
a ste, agrupando personas, objetos y eventos
que desde nuestra perspectva y creencias, com-
parten ciertas caracterstcas
16
. Esta organizacin
del ambiente en categoras sociales cumple una
funcin fundamental para nuestra superviven-
cia, pues nos permite guiar nuestras acttudes,
acciones e intenciones de comportamiento.
Una vez organizado nuestro entorno en ca-
tegoras sociales, ocurre el proceso de iden-
tfcacin social. Debido a este proceso, nos
identfcamos con una categora social es-
pecfca; es decir, con algn grupo al cual
creemos que pertenecemos. De este modo,
adquirimos una identdad social, la cual es en-
tendida como aquella parte del autoconcep-
to de un individuo que deriva del conocimien-
to o reconocimiento de su pertenencia a un
grupo o categora social, junto con el signif-
cado valoratvo y emocional asociado a dicha
pertenencia
17
. En ese sentdo, la identdad
social responde a las interrogantes acerca de
quin soy (con relacin a un grupo social) y si
me gusta o no lo que soy.
De lo ya expuesto, una identdad social es-
pecfca es puesta en evidencia a travs de la
comparacin social
18
, proceso en el que las
personas tendemos a compararnos con otros
individuos
19
. Estas comparaciones sociales
En este contexto,
durante las ltmas
dcadas, la Psicologa
ha puesto partcular
nfasis en analizar
el rol que juegan los
componentes de la
identdad individual
y colectva, en el origen
y consecuencias de la
hostlidad intergrupal.
nos otorgan la posibilidad de evaluar social-
mente nuestras habilidades, opiniones y ex-
periencias
20
. Si realizamos la comparacin en-
tre grupos, sta se dar habitualmente entre
el ellos y el nosotros.

Como individuos, deseamos una evaluacin
positva de nosotros mismos y de los grupos
o categoras sociales a las que pertenecemos.
Estos deseos suponen la base motvacional
para diferenciar a mi grupo o categora social
de otros. Y por tal motvo, la comparacin en-
tre la categora social a la que pertenezco con
otros grupos, se da ideal y especialmente en
dimensiones en las que mi grupo es estereo-
tpadamente positvo
21
. El favoritsmo respec-
to al propio grupo responde a la necesidad
de mantener una diferenciacin positva del
mismo
22
.
La discriminacin intergrupal responde al fa-
voritsmo del propio grupo y a la degradacin
del otro; de tal modo que, los miembros del
grupo tenden a compararse con los otros
en dimensiones que los hagan ver como su-
periores a los integrantes del otro grupo. De
acuerdo con las teoras de identdad social, el
conficto y la competencia surgen desde el mo-
mento en que nos diferenciamos en categoras
distntas, es decir como grupos diferentes
23
.
As, retomando el ejemplo de la discrimina-
cin en discotecas limeas y la justfcacin
20
Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introducton to the social identty approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds).
Social Identty Theory. Constructve and critcal advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.
21
IBID.
22
Espinosa, A. (2003) Identdad social e identdad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licencia-
tura no publicada. Pontfcia Universidad Catlica del Per, Lima.
23
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Confict. En: Internatonal Journal of Psychology. 35, 136-144.
24
del 2008.
25
del 2008.
SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las
discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353.
26
Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorizaton: Cognitons, Values and Groups. En: C. Stan-
gor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.
27
Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
de los alumnos acerca de este hecho, se pue-
de observar cmo estos estudiantes blancos
de clase media y alta
24
crean una distancia
imaginaria entre su grupo y el grupo discrimi-
nado, el nosotros contra ellos, aduciendo que
ellos tenen otras costumbres; suelen portar
armas, son indeseables y no forman parte del
perfl del pblico objetvo de la discoteca
25
.
Claramente, se ve cmo los alumnos intentan
diferenciarse del que consideran otro grupo,
atribuyndoles caracterstcas no necesaria-
mente reales, pero que los ayudan a crear una
distancia jerrquica que favorece a su grupo.

ESTEREOTIPOS Y PREJUICIOS
Los estereotpos son quizs, los ejemplos ms
estudiados de la categorizacin social; y pue-
den ser defnidos como la imagen mental que
tenemos sobre una categora social o grupo.
Esta imagen mental suele ser compartda por
un amplio nmero de personas
26
. Los este-
reotpos tenen un fundamento en la realidad
y eso les otorga gran utlidad para entender
nuestro medio social; sin embargo, lo anterior
no quita que algunos estereotpos se tornen
en generalizaciones sin fundamento que pro-
muevan el conficto intergrupal
27
.
Habitualmente, la estereotpia como proceso
de identfcacin se basa en tres caracterst-
cas principales que son la edad, el gnero y
...se puede observar
cmo estos estudiantes
blancos de clase media y
alta crean una distancia
imaginaria entre su grupo
y el grupo discriminado,
el nosotros contra ellos,
aduciendo que ellos
tenen otras costumbres;
suelen portar armas, son
indeseables y no forman
parte del perfl del pblico
objetvo de la discoteca
28
fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discriminaton. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of
social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
29
Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorizaton: Cognitons, Values and Groups. En: C. Stan-
gor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.
30
Gardener, R.C. (1994). Stereotypes as consensual beliefs. En: Zanna, M.P. y Olson, J.M. (Eds). The psychology of
prejudice. The Ontario Symposium. (Vol. 7, pp.1-32). new Jersey: Lawrence Erlbaum Associates.
31
ortz, A. (1999). El racismo ilustrado o cuando se ve lo propio con ojos ajenos. Anthropologica, 17, 407-410.
32
Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica
Latna y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID.
33
la raza
28
, pues sin sesgos, estas caracterstcas
adquieren importancia, ya que son visualmen-
te accesibles y culturalmente signifcatvas.
En la psicologa, el estudio de los estereotpos
est comnmente ligado al estudio del pre-
juicio
29
. Es por tal motvo que en el estudio
de las relaciones intergrupales se ha puesto
nfasis en comprender la relacin existente
entre ambos conceptos.
El prejuicio es comnmente visto como una
evaluacin negatva de una persona o grupo
de personas por su pertenencia a una cate-
gora social especfca
30
. As, el racismo o el
sexismo sern ejemplos de formas de prejui-
cio asociados a categoras como son la raza o
el gnero respectvamente.
Pero no siempre las categoras sociales re-
sultan tan fciles de identfcar y eso difcul-
ta nuestro anlisis. En ese sentdo Alejandro
ortz refere que para el caso peruano, segre-
gamos segn nuestra imaginacin; y aade
que esto es producto de una percepcin cir-
cunstancial y poco clara
31
. Un ejemplo de esto
se aprecia en la falta de consenso para decir
quines son cholos, blancos o mestzos; con-
cluyendo que nuestra blancura o choledad
no es de la piel, sino una categora sociocul-
tural.
En trminos generales las fronteras tnicas,
sociales, poltcas y culturales no deberan
ser fuente de conficto, salvo cuando son im-
plementadas para establecer situaciones de
segregacin y discriminacin como ha ocu-
rrido en el Per. Lamentablemente, lo ante-
rior sucede pues generalmente el prejuicio y
la discriminacin suelen desarrollarse en el
marco especfco de relaciones de poder en-
tre grupos y de manera ms especfca en los
procesos de exclusin social como los que ob-
servamos en nuestro pas.
Tal como refere el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), en su Informe de exclusin
en Amrica Latna y el Caribe, tanto en el Per
como en toda Amrica Latna, la discrimina-
cin y la estgmatzacin por caracterstcas
como el gnero, la raza y la discapacidad han
sido la fuente principal de exclusin
32
. Esta ex-
clusin se produce si la pertenencia a cierto
grupo tene un impacto considerable sobre el
acceso a oportunidades que tene el individuo
y si las interacciones sociales entre grupos
ocurren en el marco de dominacin- subor-
dinacin. Los indgenas, los afro descendien-
tes, los discapacitados y los portadores del
VIH / SIDA son los grupos ms excluidos y se
caracterizan por ser ms pobres, tener menor
acceso a la salud, peores resultados en el rea
educatva, condiciones de trabajo no adecua-
das y defciente representacin poltca
33
.
A pesar de ello, una encuesta realizada por
Latnobarmetro para el Informe del BID se-
ala que los latnoamericanos consideran que
el trato desigual hacia las personas se debe a
factores econmicos, tales como la falta de
educacin y conexiones, ms que a factores
sociales, con lo cual alejan la posibilidad
que las condiciones tnicas sean la principal
causa de discriminacin. Especfcamente en
El prejuicio
es comnmente visto
como una evaluacin
negatva de una persona
o grupo de personas por
su pertenencia a una
categora social especfca.
As, el racismo o el
sexismo sern ejemplos
de formas de prejuicio
asociados a categoras
como son la raza o el
gnero respectvamente.
34
35
Ardito, W. (2007). Discriminacin y racismo en el Per: Cmo estamos?. En: oXfAM (Ed). Pobreza, desigualdad y
desarrollo en el Per- Informe anual 2007. Lima: OXFAM GB.
36
Gaertner, S. L. & Dovidio, J. f. (1986); citado por: Espinosa, A; Calderon-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Este-
reotpos, prejuicios y exclusin social en un pas multtnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV, (2), 295-
338.
37
Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integratve theory of intergroup confict. En: Austn, G. y Worchel, S. (Eds). The social
psychology of intergroup relatons. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole.
Vignoles, V., Golledge, J., Regalia, C., Manzi, C. y Scabini, E. (2006). Beyond self-esteem: infuence of multple mot-
ves on identty constructon. Journal of Personality and Social Psychology, 90, 308-333.
38
Baumeister, R.f. (1998) The Self. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed.,
Vol 1, pp. 680-740). Boston: The McGraw-Hill Companies.
Crocker, J., Blaine, B. y Luhtanen, R. (1993). Prejudice, intergroup behaviour, and self-esteem: Enhancement and
protecton motves. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds). Group motvaton: Social psychological perspectves. (pp.
52-67). new York: Harvester Wheatsheaf.
el Per, la discriminacin parece no tener la
importancia que s adquiere en otros pases,
ya que se afrma que Todos en el pas son
tratados por igual. Segn el Informe, estos
resultados parecen indicar que los encuesta-
dos no creen que en el Per se discrimine por
motvos de raza, etnia o gnero; o se mues-
tran reacios a expresar algunas de sus creen-
cias al respecto
34
.
La aparente seguridad de los peruanos al
afrmar que en el Per no existe desigualdad,
puede deberse a que la mayora de nosotros
tene mucha difcultad para admitr que
existe discriminacin o que estamos siendo
discriminados
35
. Esta falta de conciencia
se puede analizar a partr del concepto de
racismo moderno o simblico, que establece
que incluso las personas que se reconocen
como tolerantes e igualitarias ante miembros
de otros grupos, pueden manifestar prejuicios
y estereotpos hacia los mismos por la
infuencia que ejerce el medio social sobre
ellos. Este tpo de racismo es ms difcil de
detectar, pues no suele ser abiertamente
reconocido
36
.
El problema con la falta de conciencia que
podamos tener sobre nuestros estereotpos y
prejuicios es que a pesar de no considerarnos
racistas o clasistas, ni considerar que
existe desigualdad en el pas, nos hemos
acostumbrado a vivir en una sociedad que
promueve la distancia jerrquica entre
personas por un valor social muchas veces
defnido por el acceso que se tenga al poder.
Esto, como veremos ms adelante, supone
ya no slo un problema de individuos, sino
que es un asunto que se instaura en nuestra
cultura y nuevamente en nuestras mentes
como algo aceptable.
Otro elemento interesante en el anlisis del
conficto social a travs de los estereotpos,
el prejuicio y la discriminacin es la relacin
de estos procesos con la construccin de la
autoestma individual y colectva de las per-
sonas. En ese sentdo, diversos modelos de
identdad proponen que los individuos luchan
por mantener una autoestma saludable
37
. So-
bre el partcular la autoestma no es causa de
estados positvos sino consecuencia de stos;
lo que sugiere que una autoestma apropiada
se construye en funcin a situaciones de lo-
gro y xito sistemtcos, as como el reconoci-
miento derivado de estos logros
38
.
El problema aqu es que en un pas donde la
historia est plagada de hechos traumtcos
y derrotas; y donde sectores importantes de
la poblacin son tradicionalmente excluidos,
las oportunidades de reforzar una autoestma
colectva y positva relacionada con el pas
o con algunos grupos tnicos o sociales al
interior del mismo puede ser una tarea difcil
de realizar. Si ste es el caso, las amenazas a la
autoestma o los problemas de consolidacin
de la misma, pueden ser disparadores
de prejuicio y discriminacin hacia otros
grupos.
Otro elemento interesante
en el anlisis del conficto
social a travs
de los estereotpos,
el prejuicio y la
discriminacin es la
relacin de estos procesos
con la construccin
de la autoestma individual
y colectva de las
personas.
39
Mummendey, A.; Kessler, T., Klink, A. y R. Mielke (1999). Strategies to cope with negatve social identty: Predictons
by social identty theory and relatve deprivaton theory. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245.
Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integratve theory of intergroup confict. En: Austn, G. y Worchel, S. (Eds). The social
psychology of intergroup relatons. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole.
40
Espinosa, A. (2003) Identdad social e identdad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licencia-
tura no publicada. Pontfcia Universidad Catlica del Per, Lima.
41
PNUD (2006). La democracia en el Per: El mensaje de las cifras. Lima: PNUD. 315p.
42
Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychology. En: Lindzey, G. & Aronson, E. (Eds.), The Handbook of Social Psycho-
logy. new York: Random House, pp. 993-1042.
Triandis, H. C. (1994). Culture and Social Behavior. new York: McGraw Hill.
43
Hofstede, G. (1991). Cultures and organizatons. Sofware of the Mind. London: McGrawHill.
Un problema derivado de la autopercepcin
negatva individual y del propio grupo es lo
que se denomina identdad social negatva,
tpo de identfcacin que resulta ser un riesgo
potencial en el autoconcepto y la autoestma
de los individuos que perciben una desventa-
ja o una posicin inferior del propio grupo en
comparacin con otros grupos
39
. Esto resulta
un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo
se encuentra en desventaja frente a los otros,
se puede afectar negatvamente la manera en
que nos percibimos a nosotros mismos.
Sobre el partcular, un estudio sobre identdad
nacional en el Per
40
encuentra indicios de
identdad social negatva relacionada con
la categora social peruano. La importancia
del dato estriba en que las manifestaciones
conductuales asociadas a este hecho son
habitualmente fuente de conficto social, en
la medida en que la autoestma individual y
la autoestma colectva se ven afectadas. El
ejemplo ms alarmante de esto se aprecia en
los resultados de un informe del Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
del ao 2006, donde se sugiere que casi
nadie piensa que el Per est bien, a pesar
del crecimiento econmico, lo que resulta
preocupante, pues esta percepcin negatva
sobre el pas agrupa a un estmado de tres
millones de peruanos que manifestan que el
Per es una desgracia y no va cambiar o que
la situacin slo va a cambiar por mtodos
violentos, entre otras ideas. Generalmente los
peruanos que referen estas ideas pertenecen
a los sectores ms pobres y menos instruidos
de la nacin
41
; es decir, una vez ms, los
excluidos.
CULTURA SUBJETIVA
Y OTRAS VARIABLES RELEVANTES
EN LA COMPRENSIN
DEL CONFLICTO INTERGRUPAL
Adicional a lo previamente revisado, observare-
mos el rol que juega la cultura en las relaciones
intergrupales, as como en el conficto intergru-
pal. De esta manera, defniremos la cultura como
un conjunto de creencias, normas y valores que
orientan nuestro comportamiento; y que son
compartdos por un grupo de individuos
42
. Estos
valores, creencias y normas son fundamentales
para establecer la diferencia entre un grupo y
otro, diferenciacin que como hemos observa-
do previamente es una motvacin humana que
en ocasiones puede promover procesos de es-
tereotpia, prejuicio y discriminacin.
La investgacin sobre cultura en psicologa
43

ha permitdo identfcar cuatro dimensiones a
travs de las cuales se puede ordenar los va-
lores dominantes en las diferentes naciones:
a) Distancia de poder, que plantea hasta qu
punto los miembros menos poderosos de los
grupos aceptan las desigualdades de poder;
b) Individualismo-colectvismo, que se refere
a la prioridad dada a la persona o al grupo o
colectvo; c) Masculinidad-feminidad, referido
al grado en que las culturas marcan la mxima
distncin entre las conductas estereotpicas
de gnero y los valores asociados a cada una;
por ltmo, d) Evitacin de la incertdumbre,
que se defne como el grado en que la gente
se siente amenazada por las situaciones am-
biguas, que intentan evitar por medio de c-
digos y creencias estrictas.
Esto resulta un riesgo,
pues al percibir que
nuestro grupo
se encuentra en desventaja
frente a los otros,
se puede afectar
negatvamente la manera
en que nos percibimos
a nosotros mismos.
Ciertas manifestaciones de ideologa poltca
se ven relacionadas a las dimensiones descri-
tas anteriormente. La primera manifestacin
llamada Autoritarismo de Ala Derecha (RWA
por sus siglas en ingls) est asociada a la
evitacin de incertdumbre. El Autoritarismo
mencionado identfca a personas con creen-
cias conservadoras y autoritarias, sumisas a
la autoridad
44
y con tendencia al prejuicio y la
discriminacin
45
.
La segunda manifestacin llamada Orienta-
cin de Dominacin Social (SDO por sus si-
glas en ingls), caracteriza a las personas que
preferen o aceptan como vlidas las relacio-
nes intergrupales jerrquicas antes que las
relaciones igualitarias
46
. Esta manifestacin
se encuentra conceptualmente asociada a la
dimensin de distancia jerrquica, en la medi-
da que quienes presenten puntuaciones altas
en esta dimensin tendern a aprobar las po-
ltcas e ideologa que refuercen la jerarqua,
ocurriendo lo opuesto con personas cuyas
puntuaciones en esta dimensin sean bajas
47
.
Aunque existe relacin entre el Autoritarismo
de Ala Derecha y la Orientacin de Domina-
cin Social, en tanto ambos son buenos pre-
dictores del prejuicio y de la personalidad au-
toritaria. Es importante tomar en cuenta que
ambos conceptos se diferencian por sus valo-
res y acttudes socio-poltcas. As, el prejuicio
basado en el Autoritarismo de Ala Derecha es
44
Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern
Europe: The Importance of the Sociopolitcal Context and of Politcal Interest and Involvement. Politcal Psychology.
26, 2, 299-320; Stone, 2001; citado por Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotpos,
prejuicios y exclusin social en un pas multtnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
45
Cohen, 2003; Smith & Winter, 2003; Van Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espinosa, A;
Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotpos, prejuicios y exclusin social en un pas multtnico: el
caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
46
Prato, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientaton: a Personality Variable Predic-
tng Social and Politcal Attudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
47
Prato, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientaton: a Personality Variable Predic-
tng Social and Politcal Attudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
48
Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern
Europe: The Importance of the Sociopolitcal Context and of Politcal Interest and Involvement. Politcal Psychology.
26, 2, 299-320
49
Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotpos, prejuicios y exclusin social en un pas
multtnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
50
Ardito, W (2006). Cmo hacer negocios en un pas multrracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49.
51
Bruce, J. (2007). Yo, racista?. Per.21. Domingo 28 de enero. Ao V. n 1622.
motvado por el miedo y los sentmientos de
amenaza que producen en nosotros los miem-
bros de otros grupos, mientras que el prejui-
cio actvado por la orientacin de Dominancia
Social, es el resultado de ver al mundo como
una lucha por los recursos y el poder
48
.
En ese sentdo, el autoritarismo de derecha
y la dominancia social deben ser vistos como
dos diferentes aspectos de la personalidad
autoritaria, donde la primera representa la
sumisin y la segunda la dominacin.
En el Per, un estudio realizado a estudiantes
universitarios y a sus padres, sugiere que el
prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus
est asociado a la dimensin de Orientacin
de Dominacin Social
49
. Esto de alguna ma-
nera, ocurre porque el ejercicio de poder se
ha vuelto una prctca tradicional, ya que los
miembros de los sectores sociales y econ-
micos dominantes han sido formados desde
nios para menospreciar a gente de piel ms
oscura
50
o con menores recursos, a tal punto
que estas prctcas son consideradas como
normales y totalmente aceptables
51
.

Una vez ms el problema de acostumbrarnos
a esta situacin de discriminacin, supone una
grave afrenta contra el orgullo y la dignidad
de quienes sufren estas prctcas, y conforme
el dao es mayor, el riesgo de una respuesta
potencialmente violenta tambin lo es.
En el Per, un estudio
realizado a estudiantes
universitarios
y a sus padres, sugiere
que el prejuicio
hacia grupos sociales de
bajo estatus est asociado
a la dimensin
de Orientacin de
Dominacin Social.
5. RECOMENDACIONES
PARA LA SOLUCIN
DE CONFLICTOS DESDE
LA PSICOLOGA SOCIAL
Desde la psicologa social, se distnguen dos
formas de reducir el conficto intergrupal: La
primera es estmular el contacto positvo y co-
operatvo entre los miembros de los grupos
enfrentados, y la segunda es cambiar la es-
tructura de las categorizaciones sociales
52
.
El contacto intergrupal positvo a travs de la
colaboracin permite a los miembros de los
grupos acercarse para conocerse en dimen-
siones ms profundas y menos superfciales
con el apoyo de las autoridades grupales o
sus representantes. Esta aproximacin tene
algunas limitaciones, como el riesgo de que
la cooperacin de algunos pocos miembros
de un grupo no sea sufciente para genera-
lizar acttudes positvas hacia el resto de sus
integrantes, o que el contacto, no bien mane-
jado, traiga ms hostlidad entre los grupos.
Sin embargo, se cree que es mejor que los
grupos se acerquen a que eviten el contacto,
ya que esto ltmo estmula la idea de que los
grupos tenen creencias diferentes e irrecon-
ciliables
53
.
Por otro lado, el cambio de estructura de las
categorizaciones sociales responde a la nece-
sidad de cambiar las categoras que puedan
llevar a la discriminacin entre los grupos.
Con dicho objetvo, la intervencin se basa
en decategorizar y recategorizar
54
.
52
53
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Confict. En: Internatonal Journal of Psychology. 35, 136-144
54
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Confict. En: Internatonal Journal of Psychology. 35, 136-144
55
56
57
La decategorizacin pretende que no se con-
sidere a los otros bajo una misma categora
social o grupo, sino que se distngan las dife-
rencias individuales entre las personas. Ello
permite una mejor evaluacin del comporta-
miento de los otros, no en funcin a su mem-
bresa grupal y estereotpos, sino en funcin a
sus caracterstcas individuales
55
.
La recategorizacin en otro sentdo, tene el
objetvo de alterar las categoras que se usan
con respecto a un grupo. As, se busca que los
integrantes de los grupos enfrentados se iden-
tfquen con una misma categora social que
los lleve a formar una sola identdad y a tener
metas comunes
56
. En ese sentdo, frente a
los antecedentes que favorecen la exclusin,
opotow (1990b, 177-178) propone otro que
acta mas bien como freno, el pluralismo.
Con l, los confictos de inters ya no signif-
can que si uno gana el otro pierde. Al contra-
rio, facilita los intentos de solucin creatva de
problemas, la apertura y la ausencia de defen-
sividad. Adems, defne las categoras socia-
les de una forma ms amplia y eso ensancha
los lmites de la comunidad moral.
57
Finalmente, estas intervenciones de la psico-
loga social para la solucin al conficto, son
slo algunas formas de alcanzar el cambio.
Otras aproximaciones, desde otras disciplinas
de estudio social, sin duda complementarn
el entendimiento de las complejas relaciones
que estructuran un conficto social, sobreto-
do cuando tenen un carcter histrico y de
exclusin como en el Per.
Sin embargo,
se cree que es mejor
que los grupos se acerquen
a que eviten el contacto,
ya que esto ltmo
estmula la idea
de que los grupos tenen
creencias diferentes
e irreconciliables.
HACIA UNA GESTIN GLOBAL
Y PARTICIPATIVA DEL AGUA
EN LATINOAMRICA
M i r i a n M o r a l e s C r d o v a
1. INTRODUCCIN
La escasez de agua dulce es uno de los sie-
te problemas ambientales fundamentales
presentados en el informe Perspectvas del
Medio Ambiente Mundial del PnUMA. De
forma sencilla se puede decir que estamos
alcanzando el lmite de extraer agua dulce de
la superfcie terrestre, y a pesar de ello el con-
sumo no deja de aumentar. Del mismo modo
factores externos como el cambio climtco,
agravaran las condiciones de escasez de las
zonas que ya son ridas; ms evaporacin
menos lluvias.
Sobre la disponibilidad de agua de uso urbano
y su relacin con el desarrollo se ha calculado
que al ritmo actual de inversiones, el acceso
universal al agua potable no podr antciparse
razonablemente hasta el ao 2050 en frica,
el 2025 en Asia y el 2040 en Amrica Latna y
el Caribe
1
.
Desde las ltmas dcadas el agua se encuen-
tra en un estado de vulnerabilidad por lo que
se ha convertdo en el protagonista de sendos
confictos por los problemas relacionados con
el acceso al agua y a sus servicios esenciales;
consttuyndose un importante impulso para
que la sociedad civil demande otro manejo en
las poltcas pblicas y la adopcin de enfo-
ques ms equitatvos y de sostenibilidad.
Si analizamos de manera general las poltcas
que se han dado al respecto en Latnoamri-
ca, podremos ver que las insttuciones eco-
nmicas y fnancieras internacionales estn
promoviendo un modelo de globalizacin,
basado en el libre mercado que propugna la
mercantlizacin del medio ambiente, de los
servicios y patrimonios ambientales; y en par-
tcular de los servicios pblicos de agua y sa-
neamiento.
El vigente modelo de globalizacin propone
reforzar el tradicional enfoque de gestn del
agua como puro recurso, promoviendo su
mercantlizacin, as como la liberalizacin de
los servicios de abastecimiento y saneamien-
to. Cambio que se basara en las crtcas que
1
Datos sobre el agua. Cumbre Mundial Johannesburgo, 26 de agosto al 4 de setembre del 2002. En: htp://www.
cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/pk/wssd4watersp.pdf
Abogada de la Pontfcia
Universidad Catlica,
magster en Poltca
y Gestn Medio Ambiental
en la Universidad Carlos III
de Madrid; especializada
en Tcnicas de
Partcipacin Ciudadana
en la Universidad de
Zaragoza. Especializada
en prevencin, evaluacin
y resolucin de confictos
socio ambientales.
Experiencia en facilitacin,
negociacin, mediacin
y procesos de partcipacin
en temas ambientales
relacionados a:
la gestn de recursos
hdricos, actvidades
extractvas (minera
e hidrocarburos), Agendas
21, energa fotovoltaca,
cambio climtco,
y consumo responsable.
Actualmente, desempea
el cargo de Defensora
Adjunta para la Defensora
del Proyecto Camisea
y es consultora externa
de la Fundacin Ecologa
y Desarrollo
Zaragoza - Espaa.
se le hacen al modelo tradicional como son
seguir haciendo del agua dulce un bien cre-
cientemente escaso, y el excesivo burocrats-
mo acompaado de la inefciencia de la ges-
tn pblica; argumentos que son utlizados
como base para promover la gestn privada
del agua bajo las leyes del mercado.
Sin embargo, las soluciones propuestas pare-
cieran despertar ms desacuerdos que acuer-
dos. Por citar ejemplos de confictos hdricos
existen grandes proyectos como los de Nar-
mada, las Tres Gargantas o el Quevedo Vinces
en Ecuador, la Presa, la Parota en Mxico, Bal-
bina en Brasil y tantos otros, que han resulta-
do ser controversiales por ser califcados de
generadores de impactos a millones de perso-
nas, en especial a las comunidades indgenas.
Hechos, datos y argumentos que nos han lle-
vado a cuestonarnos: Qu hacer con la falta
de acuerdo en la disposicin para los usos?,
Cmo defnir los usos prioritarios?, Cmo
prevenir los confictos por el agua?, Cmo
llegar a una concertacin en materia de agua
y gestn de cuencas?. Estas preguntas han
motvado la redaccin del presente escrito, el
cual tene la aspiracin de poder dar algunas
luces para resolver las incgnitas planteadas,
basndonos en tres puntos claves:
l
Cambios en los sistemas legales.
l
Integrar el concepto Nueva Cultura
de Agua (NCA).
l
Visin integral de la cuenca.
A contnuacin pasaremos a desarrollar los
temas enunciados a travs de una breve re-
visin de estos conceptos transversales y la
situacin actual en Latnoamrica, de qu es
lo que hacemos y qu nos falta para una ade-
cuada gestn hdrica como forma de prevenir
confictos y construir consensos.
En ese sentdo, el presente artculo pretende
hacer una llamada de atencin sobre la im-
portancia de una adecuada gestn de los re-
cursos hdricos, una gestn que pueda apos-
tar por la partcipacin ciudadana como una
forma de prevenir confictos por el agua.
2. EVOLUCIN EN LAS
POLTICAS HDRICAS
HASTA NUESTROS DAS
2.1 Marco general
Muchos pases de Amrica Latna y el Caribe
se encuentran en proceso de impulsar cam-
bios en las legislaciones y organizaciones
orientadas a la gestn y el aprovechamiento
del agua. La ndole concreta de esas reformas
vara mucho de un pas a otro en cuanto a
su ejecucin, en sus avances y en su conteni-
do. Algunos pases, como por ejemplo Brasil,
Chile, Per, Colombia, Jamaica y Mxico, ya
han reformado la insttucionalidad del sector
hdrico, mientras que otros, la gran mayora,
estn en proceso de proponer cambios lega-
les e insttucionales. En muchos de ellos, el
debate que an persiste, lleva ms de una
dcada.
A pesar de las diferencias que cabe esperar
en una regin que alberga pases muy dis-
tintos, las reformas tienen muchas caracte-
rsticas comunes, como la separacin insti-
tucional entre las funciones de definicin
de polticas sectoriales, de regulacin eco-
nmica y de administracin de los sistemas;
la profundizacin y consolidacin de los
procesos de descentralizacin en la presta-
cin de los servicios; el inters generalizado
en promover la participacin privada; la for-
mulacin de nuevos marcos regulatorios; y
la exigencia, nacida de la crisis de los aos
ochenta, de que los servicios deben tender
a autofinanciarse, y cuando as sucede, de-
ben crearse sistemas de subsidio para gru-
pos de bajos ingresos.
A partir de la recesin de los aos ochenta,
en la mayora de los pases de la regin, el
papel del Estado en la economa ha cam-
biado radicalmente. Uno de los resultados
principales de estos cambios ha sido que
...el presente artculo
pretende hacer una
llamada de atencin
sobre la importancia de
una adecuada gestn de
los recursos hdricos, una
gestn que pueda apostar
por la partcipacin
ciudadana como una
forma de prevenir
confictos por el agua.
las funciones del sector pblico se han
desplazado desde el aprovechamiento del
agua, la ejecucin y la operacin de obras
a la regulacin y el fomento de las activi-
dades de terceros. Sean stos, organismos
pblicos autnomos, gobiernos locales o el
sector privado. Con este cambio ha surgi-
do la oportunidad de adoptar mecanismos
institucionales basados en el concepto de
gestin integrada del agua y en una clara
distincin entre la responsabilidad que su-
pone la gestin del recurso y la que supone
la gestin de su uso.
La organizacin tradicional del Estado en los
pases de la regin es esencialmente sectorial.
Los sectores se especializan en las actvidades
relacionadas con el uso de los recursos hdri-
cos para fnes especfcos y no en su gestn
integrada, lo que limita la posibilidad de pro-
mover el uso mltple del agua, de optmizar
su aprovechamiento, de minimizar confictos
y de abordar las tareas que afectan al conjun-
to de usuarios de agua. Los usos sectoriales
fueron y an son la nica razn de ser de cada
organizacin.
Dichas entdades sectoriales actuaban y ac-
tan en forma independiente con inexistentes
o dbiles sistemas de coordinacin. Una de las
consecuencias de esa organizacin sectorial es
la existencia en todos los pases de la regin,
de un gran nmero de insttuciones involucra-
das con el agua, sin que ninguna de ellas tenga
el control completo de su gestn. Por el con-
trario, asumen slo aspectos parciales, admi-
nistrando dicho recurso en forma sectorial sin
considerar criterios de planifcacin integrada.
La piedra angular de las reformas es
la asignacin de las responsabilida-
des, de formular poltcas hdricas, de
coordinar el uso mltple del agua, de
regular su asignacin y de controlar su
contaminacin a un ente regulador no
usuario, independiente y separado de
los mbitos de usuarios tradicionales
que considere el recurso hdrico inte-
gralmente y en su totalidad. La fuerza
que impulsa este cambio es el reco-
nocimiento del hecho bsico de que
entdades sectoriales o encargadas
de actvidades econmicas discretas,
no pueden ejercer la funcin de ges-
tonar el agua para usos compettvos
de una manera adecuada, objetva e
imparcial, ya que seran juez y parte.
Las experiencias, tanto dentro como fuera de
la regin, indican que la gestn del agua por
entdades sectoriales muy a menudo ha resul-
tado en decisiones sesgadas por las visiones e
intereses de los sectores, que no necesaria-
mente llevan al mejor uso del recurso ni de
las inversiones vinculadas al mismo, sino a la
promocin de visiones parciales orientadas
a usos y grupos de intereses especfcos. La
razn es que las entdades sectoriales ten-
den a priorizar sus propios intereses o los
de sus consttuyentes poltcos (empresas
de electricidad, empresas de agua potable y
saneamiento o regantes). Adems, el hecho
de depender de un sector usuario disminuye
la autoridad del organismo rector del recur-
so. Con la transferencia al sector privado de
empresas de servicios pblicos basados en el
agua y la aparicin de grandes actores priva-
dos como usuarios del agua, la necesidad de
una autoridad de aguas independiente, im-
parcial, informada y al ms alto nivel poltco,
se ha vuelto an ms imprescindible.
Otra leccin importante es que tampoco re-
sulta aconsejable mezclar actvidades de
gestn del recurso y promocin de su apro-
vechamiento. El resultado puede ser que las
actvidades de promocin se desarrollen con
un inters propio que subordine el objetvo
de gestn ptma del recurso a las necesida-
des de las actvidades de fomento. Por ello es
conveniente separar la gestn del agua como
recurso de entdades encargadas de sectores
especfcos o de la promocin de su aprove-
chamiento, a fnes de asegurar imparcialidad,
objetvidad, neutralidad y juicio tcnico en su
gestn.
Con la transferencia
al sector privado de
empresas de servicios
pblicos basados en el
agua y la aparicin de
grandes actores privados
como usuarios del agua,
la necesidad de una
autoridad de aguas
independiente, imparcial,
informada y al ms alto
nivel poltco, se ha vuelto
an ms imprescindible.
La gestn del agua implica la necesidad de
tomar decisiones con fuerte contenido eco-
nmico, social y ambiental. Como las decisio-
nes de gestn del agua afectan los costos y
benefcios de grupos de inters, stos tenen
un incentvo para utlizar los recursos y acce-
so poltco que disponen para tratar de infuir
sobre las autoridades de aguas. Por ello se re-
comienda que las autoridades de aguas ten-
gan la independencia efectva en trminos de
su capacidad operatva -como presupuestos
independientes y sus ttulares un perodo de
estabilidad mnima- a fnes de facilitar el cum-
plimiento adecuado de sus funciones.
Las tendencias modernas en materia de legis-
lacin de aguas, aconsejan explicitar ms las
capacidades administratvas operatvas de las
autoridades de aguas a efectos de permitrles
cumplir adecuadamente con sus responsabili-
dades de gestn. En los pases de la regin, el
problema de falta de operatvidad efectva ha
sido un limitante notable a la efectvidad de
las autoridades de aguas; mientras que, por
un lado, se le daban amplias facultades teri-
cas de gestn, por otro, las facultades de con-
trol e implementacin efectva han sido, salvo
excepciones notables, prctcamente nulas.
La carencia de normas tcnicas o en su defec-
to, insufcientes y defcientes y los limitados
recursos humanos y econmicos, conducen
a una reducida aplicabilidad de la legislacin
existente.
Se puede afrmar que en la actualidad hay
consenso a nivel mundial acerca de que la
responsabilidad por la gestn del agua tene
que concentrarse y consolidarse en entdades
desvinculadas de usos especfcos, cuyo ni-
co objetvo sea el uso ptmo e integrado del
recurso y para las cuales es preciso asegurar
capacidad operatva e independencia. Este
problema ha sido objeto de diversas solucio-
nes administratvas, dentro del contexto de
separacin entre usuarios y gestn. Algunas
alternatvas son: Direcciones, agencias o su-
perintendencias con autonoma, an cuando
puedan estar adscritas a ministerios de recur-
sos naturales, medio ambiente u otros de ca-
rcter multsectorial, como los de obras pbli-
cas, de la presidencia o del primer ministro
2
.
En muchos pases, parte de esta tendencia ha
sido asignar las funciones de gestn del agua
a organismos de medio ambiente. Sin embar-
go, es importante tener presente que estas
entdades tenen a sus vez sus consttuyentes
especfcos, relacionados con la proteccin
del medio ambiente, cuyos intereses sectoria-
les pueden no coincidir con las necesidades
de desarrollo y aprovechamiento ptmo del
agua. Adems, se ha notado que los organis-
mos de medio ambiente tenden a confundir
la gestn del agua a nivel de cuencas con la
gestn ambiental o con el manejo de cuen-
cas, suscitando pugnas con las autoridades
de aguas. Estas consideraciones hacen pen-
sar que las responsabilidades de organismos
ambientales deberan relacionarse principal-
mente con la formulacin de poltcas hdri-
cas e integracin de la gestn del agua con
la gestn del medio ambiente, como ocurre
en Brasil.
Actualmente
3
, en algunos pases se intenta
manejar el medio ambiente en forma global,
sin haber demostrado siquiera la capacidad
de gestonar bien uno slo de los recursos
naturales a la escala necesaria. Lo que a me-
nudo se olvida es que la gestn de los recur-
sos hdricos ocupa un lugar preponderante
en la gestn ambiental. Como resultado, en
muchos casos, la capacidad de los gobiernos
con relacin a la gestn del agua se ha vis-
to fuertemente reducida por la transferencia
de dichas funciones a entdades ambientales.
Por esta razn se tende a pensar que cuando
la autoridad de aguas sea parte del sistema
2
Ver en www.ruta.org/admin/biblioteca/documentos/279.pdf
3
Ver en www.cepes.org.pe/debate/debate33/09-artculo-da33.pdf -
Actualmente, en algunos
pases se intenta manejar
el medio ambiente en
forma global, sin haber
demostrado siquiera la
capacidad de gestonar
bien uno slo de los
recursos naturales a la
escala necesaria.
general de ministerios u organismos de medio
ambiente o de recursos naturales, es impres-
cindible que la misma tenga cierta autonoma
funcional a fnes de facilitar el desempeo
adecuado de sus tareas.
3. LA NUEVA CULTURA
DEL AGUA
3.1 Orgenes de la Nueva Cultura
del Agua (NCA)
Los orgenes de la Nueva Cultura del Agua
se remonta a la crisis del modelo llamado
de oferta, que ha estado vigente a lo largo
del siglo XX, el cual se basa en el fomento de
grandes obras hidrulicas bajo subvencin
pblica. Estas construcciones respondan a
las necesidades del momento, por lo que la
construccin de embalses y represas era con-
siderada de inters general.
Dicha crisis no slo se refera a los modelos de
gestn, sino a la crisis ecolgica y de susten-
tabilidad, difcultades que se aunaban a los
problemas de calidad de agua y a la inefcien-
cia e irracionalidad econmica, sin mencionar
los problemas de gobernabilidad por falta de
transparencia y partcipacin ciudadana.
Un claro ejemplo de ello es el caso del ro Ebro
(Espaa)
4
. El Plan Hidrolgico Nacional de Es-
paa previ con compromiso de ley la cons-
truccin de sesenta nuevas grandes represas,
que implcitamente se justfc para una su-
puesta expansin de los cultvos de regado
en la cuenca, que aumentaran en 500.000 h
la actual superfcie regada, multplicndola
por dos tercios, es decir en un 67%. Dicho
plan supone la sustraccin de forma consun-
tva de un caudal que puede oscilar entre el
60% y el 20% de los caudales circulantes en
la desembocadura del ro en el mar Medite-
rrneo, segn el ao hidrolgico. Caudales
detrados que ya nunca retornan al medio. En
otros puntos de la cuenca, en el caso de ros
tributarios, el caudal sustrado sera del 90%,
hasta dejar su fujo en el 10% de la aportacin
en rgimen natural, que es lo que la ley reco-
noce como caudal ecolgico, el caudal que
garantza la vida del ro.
Patrick MCKULLI
5
estma que en Espaa hay
ms de quinientos pueblos bajo el agua de las
represas; que el nmero de gente deportadas
por las grandes represas supera ampliamente
los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los
80 millones.
Lamentablemente, en aquella crisis se dieron
algunos casos en que se utliz el argumen-
to de aquel inters general, para promover
con dinero pblico grandes infraestructuras
cuyos verdaderos objetvos en algunos casos
estaran centrados en intereses empresaria-
les o expectatvas de crecimiento de las zonas
ms ricas e infuyentes. En la otra cara de la
moneda, los impactos socioeconmicos y am-
bientales suelen recaer sobre los territorios y
comunidades ms pobres y vulnerables. As lo
denunciaba a fnales del ao 2000 el Informe
de la Comisin Mundial de Presas.
En ese sentdo, las nuevas planifcaciones hi-
drulicas entonces anunciadas, pese a estar
diseadas para las dcadas del futuro, seran
ms de lo mismo, un camino que ahondara
ms la crisis hidrolgica total del pas, pese a
que sus fundamentos se referan al respeto
a la naturaleza, caudales ecolgicos, estu-
dios hechos por los mejores tcnicos del pas,
solidaridad interregional, agua para todos,
agua para el que la necesita y dems formas
eufemstcas de nombrar los afanes desmesura-
dos e irresponsables de acumulacin de poder.
La nueva cultura del agua nace frente a la
necesidad de instaurar un saber hidrolgico
4
Un ro disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km
2
.
5
MCKULLY, P (2004): Ros silenciados: ecologa y poltca de las grandes represas. Proteger Ediciones. 450 pgs.
En la otra cara de la
moneda, los impactos
socioeconmicos y
ambientales suelen recaer
sobre los territorios y
comunidades ms pobres
y vulnerables. As lo
denunciaba a fnales del
ao 2000 el Informe de la
Comisin Mundial
de Presas.
6
MARTInEZ GIL, f.J. (1997): La nueva Cultura del Agua en Espaa. Bakeaz 130 pgs. Bilbao.
holstco, capaz de explicar a la sociedad que
los ros desarrollan determinadas funciones
de naturaleza; que all donde estn generan
y sostenen nuevos equilibrios geolgicos y de
vida; por ello, no procede perturbar ms all de
un cierto nivel.
Es as que se consttuye un fuerte movimien-
to ciudadano por una Nueva Cultura del Agua
en Europa. En febrero de 2005 en Madrid se
frm la Declaratoria Europea por una nueva
Cultura del Agua como un esfuerzo de 100
cientfcos europeos por contribuir con su co-
nocimiento a este movimiento y poder deba-
tr alternatvas a nivel mundial.
3.2 Defnicin de la nCA
y sus principios
La Nueva Cultura de Agua busca cambiar la
concepcin que tenen las personas sobre
el agua y no ver el tema nicamente desde
la perspectva econmica. As como cada vez
hay menos personas que conciben a un bos-
que como un almacn de madera, la NCA en-
tende que los ros son mucho ms que cana-
les de H2O. sta es la razn por la que hoy en
da, las legislaciones ms avanzadas en mate-
ria de aguas exigen pasar de los tradicionales
enfoques de gestn de recurso a modernos
enfoques de gestn ecosistmica.
Para la Nueva Cultura del Agua los ros no son
slo agua fuyente, son tambin sales, sedi-
mentos, nutrientes y un espacio contnuo de
vidas interdependientes que se extende des-
de la montaa hasta el mar; su dominio de
infuencia no acaba en el contnente, ni sus
aguas se pierden en el mar. Al llegar al mar, las
aguas de los ros condicionan la dinmica del
litoral, que incluye la presencia de las playas y
el vigor de las pesqueras.
De acuerdo a Martnez Gil
6
, la Nueva Cultura
del Agua es una expresin que encierra una
flosofa hidrolgica nueva; es una hidrologa
humanstca nacida en el contexto de Espaa
para poner coto a las poltcas de gestn h-
drica, basadas en la construccin de ms em-
balses.
Se fundamenta en la necesidad de encontrar
un equilibrio capaz de ponderar desde la inte-
ligencia y la responsabilidad:
l
Lo que los ros representan para la natu-
raleza.
l
Lo que sus aguas y energas consttuyen
como necesidad humana irrenuncia-
ble para vivir en condiciones mnimas
de salubridad, asegurar la alimentacin
bsica, y alimentar uno de los sistemas
productvos del llamado progreso, que
precisa de una defnicin urgente.
l
Lo que como obra seera de la creacin,
representan los ros para los seres huma-
nos en el plano de las emociones.
Desde esta perspectva, la nueva Cultura de
Agua crtca a las respuestas que se han dado
por la escasez de agua, considera que las res-
puestas han buscado slo atacar una parte de
esta compleja problemtca, la escasez de
aguas, por lo que se ha intentado responder
con poltcas que buscaban la mayor comer-
cializacin del agua, originando otro proble-
ma: El deterioro y degradacin de los ecosis-
temas acutcos, que trae como consecuencia
en algunos casos el quebrantamiento de la sa-
lud de los ciudadanos que beben esas aguas.
Entonces, como podemos concluir, el plus de
La nueva Cultura de Agua estara en el plano
emocional y en el mundo de los valores. La
esencia de la nueva cultura del agua no es, por
tanto, una nueva poltca hidrolgica basada
en el uso ms efciente del recurso; no est en
el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo
pblico, ni en las mejores formas de efciencia,
en los bancos de agua, en la depuracin de
As como cada vez hay
menos personas que
conciben a un bosque
como un almacn de
madera, la NCA entende
que los ros son mucho
ms que canales de H2O.
las residuales ni en la desalacin de las aguas
del mar, etc. Su esencia est en entender que
el agua, an siendo un recurso, es mucho ms
que eso.
Los principios de la Nueva Cultura de Agua
7
:
1. No inundar los valles de la montaa ni
secar los deltas de los ros, casa y susten-
to de pueblos a cuya identdad contribu-
yeron.
2. Conservar los ros y el patrimonio que en
su curso ha forecido a lo largo de la his-
toria y devolver a sus aguas las funciones
y atributos ms esenciales.
3. Gestonar el agua desde el principio de
solidaridad, herencia comn de todos,
que hemos recibido las generaciones
presentes, y que debemos transmitr en
las mejores condiciones posibles a las
generaciones venideras.
4. Ahorrar y preservar la calidad del agua
alterando lo menos posible los sistemas
naturales, reduciendo en origen la carga
contaminante y restringiendo paulatna-
mente las demandas de depuracin.
5. Gestonar de forma sostenible los recur-
sos hdricos haciendo frente al despilfa-
rro, mediante el ahorro, las mejoras en
el uso efciente y la reutlizacin.
6. Instaurar la cultura de la partcipacin y
la imaginacin, capaces de dar cabida a
las sabias estrategias del pequeo bien
hacer, y a la subsidiariedad, como formas
obligadas de gestn.
7. Abandonar la dialctca demaggica de
un falso productvismo del agua (espe-
cialmente en el regado) para incorporar
criterios serios de valoracin econmica
y recuperacin ntegra del coste, en la
perspectva de una gestn sostenible
del desarrollo.
8. Aprovechar las aguas superfciales y
subterrneas como un recurso unitario,
sabedores de que forman parte de un
mismo ciclo y de que luchar contra la
sobreexplotacin de los acuferos y su
contaminacin es la mejor aportacin
que podemos hacer para ese aprovecha-
miento conjunto.
9. Defender para el agua el concepto de
recurso pblico gestonado en base al
inters general, evitando su mercadeo y
conversin en objeto de especulacin.
4. GESTIN INTEGRADA
DEL AGUA
4.1 Gestn ambiental
por cuencas
Las nuevas corrientes de gestn ambiental
en el mundo incluyen por lo menos cinco
aspectos:
l
Un compromiso general de los organis-
mos del gobierno con el tema ambiental
y no slo de la entdad ambiental que lle-
va ese nombre.
l
Un nuevo y ms amplio nfasis en estra-
tegias que permitan mejorar en forma
contnua los resultados cuantfcables de
mejoras ambientales.
l
Un enfoque basado en la gestn integra-
da de territorios delimitados por razones
naturales, como las cuencas hidrogrfcas.
l
El empleo de un conjunto mayor de ins-
trumentos de gestn ambiental, o mejor
dicho de gestn de las intervenciones en
el medio ambiente.
7
Javier Martnez Gil y editado por la CoDA Propuestas para la gestn y el uso adecuado del agua.En htp://www.
yesano.com/nca.htm
Lo ms comn es
confundir, por ejemplo,
los conceptos de gestn
sectorial del agua, gestn
de cuencas, gestn del uso
mltple del agua, gestn
integrada del agua,
desarrollo de cuencas y
gestn de ros o cauces,
por citar algunas de las
formas de abordar
estos temas.
l
Un enfoque basado cada vez ms en la
creacin de capacidades de gobernabili-
dad y de compromisos compartdos en-
tre los usuarios de los recursos naturales
de la cuenca, sus habitantes, la sociedad
civil y el Estado.
Las acciones a realizarse sern por etapas y
por objetvos de gestn. Dourojeanni
8
plan-
tea un cuadro

que presenta hasta 10 enfoques
de gestn a nivel de cuenca, que en general
no son sufcientemente diferenciados por las
personas que abordan estas variadas formas
de accin, lo que ocasiona confusiones en los
roles insttucionales. Lo ms comn es con-
fundir, por ejemplo, los conceptos de gestn
sectorial del agua, gestn de cuencas, gestn
del uso mltple del agua, gestn integrada
del agua, desarrollo de cuencas y gestn de
ros o cauces, por citar algunas de las formas
de abordar estos temas.
Por otro lado, cuando hablamos de gestn
ambiental de cuencas, debemos tener claro
cules seran los principales componentes.
Usualmente debe establecerse un sistema de
partcipacin y coordinacin de los actores
exgenos y endgenos involucrados en la ges-
tn de las intervenciones en la cuenca. Estos
actores deben organizarse en comisiones, co-
mits, consejos, mesas de dilogo u otro sis-
tema de partcipacin. Esto es lo que se cono-
ce como las organizaciones de cuenca.
Para apoyar a estas organizaciones se crea (o
se establece dentro de una insttucin ya exis-
tente, usualmente pblica) lo que se conoce
como el organismo de la cuenca, que recibe
diferentes nombres: Agencias, secretaras tc-
nicas, grupos de trabajo u otro. El organismo
de cuenca no susttuye la accin de ninguna
de las insttuciones sentadas a la mesa, pero
s las apoya y vela porque cada una cumpla el
rol que tene asignado.
4.2 Qu quiere decir
una gestn integrada
del agua?
El concepto de la gestn integrada del agua
es un concepto relatvamente reciente, pero
en la prctca no es ms que un concepto que
de buena voluntad; abarca ms variables que
las que usualmente se toman en cuenta: As-
pectos sociales, ambientales, econmicos;es
decir, las mismas variables que se encuen-
tran ligadas a las variables desarrollo sos-
tenible y sustentable, partcipacin y gober-
nabilidad.
Axel Dourojeanni
9
seala que el manejo inte-
gral de aguas por cuencas permite: Tomar en
consideracin los actores endgenos y exge-
nos que tenen infuencias sobre la gestn de
la cuenca; vincular las acciones de estos acto-
res con la dinmica del medio ambiente que
los rodea; prevenir, solucionar y recuperarse
de confictos de agua; crear reas de gober-
nabilidad sobre territorios delimitados por
razones naturales y monitorear los efectos de
los procesos de gestn ambiental sobre la ca-
lidad de agua.
Tradicionalmente, los sistemas de gestn y
asignacin de aguas desarrollan estructuras
organizatvas complejas, por lo que una de las
mayores difcultades para realizar acciones
de gestn del agua es la falta de coincidencia
entre los lmites naturales y los lmites polt-
cos administratvos; es decir, el problema de
las competencias. Existe una descoordinacin
insttucional debido a la poca claridad en los
roles y reas grises de gestn pblica.
8
Axel Dourojeanni (1994), Poltcas pblicas para el desarrollo sustentable: la gestn integrada de cuencas, Comisin
Econmica para Amrica Latna y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de junio de 1994, Santago, Chile.
9
Consultor Internacional. Ex-Director de la Divisin de Recursos Naturales, Energa y Transporte de la CEPAL. Direc-
cin electrnica: douro@vtr.net
Tradicionalmente, los
sistemas de gestn y
asignacin de aguas
desarrollan estructuras
organizatvas complejas,
por lo que una de las
mayores difcultades
para realizar acciones
de gestn del agua es
la falta de coincidencia
entre los lmites naturales
y los lmites poltcos
administratvos.
La gestn integrada sustentable del agua est
condicionada entre otros factores, por la ef-
ciencia y la equidad. La distribucin inefciente
de los recursos tene consecuencias negatvas
para la equidad ya que se limita los benefcios
y el acceso al agua. Asimismo, la efciencia y
la equidad en la gestn integrada del agua
se relacionan estrechamente con el buen go-
bierno y en ltmo trmino con la tca.
El concepto de Gestn Integrada de Recursos
Hdricos (GIRH), engloba
10
:
l
El sistema natural, con su importancia
crtca para la calidad y la disponibilidad
del recurso.
l
El sistema humano, el cual determinar
fundamentalmente el uso del recurso, la
produccin de desechos y la contamina-
cin del recurso que tambin debe esta-
blecer las prioridades de desarrollo.
La integracin debe ocurrir a travs y entre
categoras, tomando en consideracin la va-
riabilidad del agua en tempo y espacio.
Las medidas de integracin son necesarias a
todos los niveles, desde una familia individual,
a mercados de produccin nacional e interna-
cional. Permiten garantzar que las poltcas
gubernamentales, las prioridades fnancieras
y la planifcacin consideren las implicancias
del desarrollo de recurso de agua, riesgos re-
lacionados al agua, y el uso del agua; infuyen
en la toma de decisiones del sector privado y
proveen foros y mecanismos que garantcen
que todos los interesados puedan partcipar
en las decisiones de asignacin de recurso de
agua.
La partcipacin en el manejo y la planifca-
cin de los recursos y agua por parte de los
interesados, se reconoce como un elemento
clave para obtener una utlizacin del agua
balanceada y sustentable. Pero en muchos
casos, los interesados representan confictos
de inters y sus objetvos con respecto al
manejo de los recursos de agua pueden dife-
rir sustancialmente. En relacin a esto, Axel
Dourojeannni sugiere desarrollar herramien-
tas operacionales para la gestn y solucin
del conficto, as como la evaluacin de tran-
sacciones entre objetvos, planes y acciones.
Un enfoque integrado de la gestn de recur-
sos de agua considera identfcar los confictos
de inters entre los interesados aguas-arriba.
Una vez ms, la gestn involucra tanto el sis-
tema natural como humano.
Asimismo, recordemos que la Nueva Cultura
de Agua apela a la concepcin de una hidro-
loga holstca, es decir, total e integradora,
teniendo como la herramienta ms poderosa
para operar en ese campo a la partcipacin.
Segn Nicole Bernex
11
, la GIRH se da dentro
de un enfoque de desarrollo sostenible, hu-
mano, solidario, que integra la efciencia eco-
nmica en el uso del agua, la equidad (de-
recho bsico de todas las personas al acceso
del agua, de una adecuada calidad y cantdad
para el sustento del bienestar humano) y la
sostenibilidad ecolgica y medioambiental.
El marco y enfoque del GIRH reconoce que
existen elementos complementarios y esen-
ciales que deben desarrollarse y fortalecerse
concurrentemente para que el sistema de
gestn de recursos de agua sea efciente,
efectvo y efcaz
12
:
Qu es un mbito propicio?

l
Practcar un enfoque partcipatvo.
l
Mejorar el desempeo del sector pblico.
10
Bernex nicole, a.C. Una gestn integrada de los recursos hdricos en el Per. Asociacin Mundial del agua. Lima,
Agosto 2004. 81- 82.
11
Bernex Nicole, op. Cit, 83.
12
Bernex, Nicole. Op cit. P. 83 - 84
La partcipacin
en el manejo y la
planifcacin de los
recursos y agua por
parte de los interesados,
se reconoce como un
elemento clave para
obtener una utlizacin del
agua balanceada
y sustentable.
l
Establecer mecanismos que garantcen
las transacciones que permitan que el
agua sea asignada a sus mayores valores
de uso.
l
Considerar la legislacin como parte de
un marco para la accin.
l
Integrar varias sesiones sectoriales y de
intereses en el proceso de toma de deci-
siones.
l
Reconocer la importancia de las inver-
siones necesarias (para reducir los des-
equilibrios espaciales y temporales en
la disponibilidad de agua; para distribuir
agua a un gran nmero de usuarios; para
permitr a cada usuario resolver respon-
sablemente sus problemas de aguas).
l
Crear condiciones para el involucramien-
to de todo el sector privado.
l
Crear condiciones para el desempeo
del sector privado.
l
Enfrentar la necesidad de cobrar el costo
total del agua.
l
Valorar el rol para la inversin pblica
en la infraestructura relacionada con el
agua.
Qu signifca lograr roles insttucionales cla-
ros y efectvos?
l
Crear mecanismos de coordinacin efec-
tvos entre las distntas insttuciones para
permitr un buen control de los proble-
mas.
l
Desarrollar estrategias abajo-arriba, arri-
ba-abajo.
l
Tener en cuenta la estructura de manejo
(cuenca, acufero o zona de captacin).
l
Considerar los elementos esenciales para
el xito de una instancia de gestn del
agua o de la cuenca (creacin de una
conciencia, o idea fuerza, mstca, const-
tucin de un foro para todos los intere-
sados, para discutr y desarrollar las ac-
tuales decisiones sobre los asuntos de los
recursos hdricos; existencia de un presu-
puesto que sustente la organizacin y que
fnancie las operaciones e inversiones en
la infraestructura relacionada al agua).
l
Fortalecer el rol del gobierno local.
l
fortalecer la partcipacin de la sociedad
civil y la comunidad.
l
Desarrollar la capacidad insttucional.
l
Crear condiciones para el cumplimiento
de los mandatos insttucionales a fn de
que las insttuciones involucradas pue-
dan asumir sus responsabilidades, fun-
ciones y jurisdicciones.
La partcipacin en la gestn del agua
no puede quedar reducida al simple
hecho de que la sociedad est polt-
camente representada en los rganos
que deciden las poltcas del agua, los
planes hidrolgicos o legitman tal o
cual proyecto, sino es el ejercer el po-
der que tene el usuario y/o consumi-
dor de ser agente de cambio en las
poltcas no solamente hdricas sino
en las econmicas ligadas al uso y ges-
tn de agua.
Cabe mencionar que actualmente en Amrica
Latna apenas se logra a medias la gestn sec-
torial del agua, generalmente, con poca o nula
consideracin de los aspectos ambientales
y sociales. As se elabora proyectos de riego
sin pensar en la necesidad de hacer obras de
drenaje preventvo o de considerar los usua-
rios ilegales o precarios, se suministra agua
potable a los centros urbanos sin preocuparse
de tratar las aguas servidas ni de abastecer los
centros ms pobres, se cra peces en lagos sin
disponer de estudios sobre los impactos que
dicha actvidad puede causar en la contami-
nacin del mismo, se construye hidroelctri-
cas alterando el fujo del agua para otros usos,
y as sucesivamente.
La gobernabilidad del agua debe percibirse
en su sentdo ms amplio, es decir, como una
accin que involucre a todas las organizaciones
e insttuciones sociales, poltcas y econmicas
consideradas importantes para el desarrollo
y la gestn de las aguas. Asimismo, estas
acciones deben considerar a la mayora de
actores involucrados en el proceso de gestn
La gobernabilidad del
agua debe percibirse en
su sentdo ms amplio,
es decir, como una accin
que involucre a todas
las organizaciones e
insttuciones sociales,
poltcas y econmicas
consideradas importantes
para el desarrollo y la
gestn de las aguas.
del agua; la inclusin y consideracin de estos
actores asegura un acceso al recurso ms
efciente y equitatvo.
Una gobernabilidad efcaz de los recursos
hdricos requerir realizar todas las trans-
formaciones insttucionales necesarias para
lograr un adecuado compromiso conjunto
de los gobiernos con los actores sociales in-
volucrados, partcularmente los locales, para
delegarles tantas funciones como sea posible
y para democratzar sus organizaciones. Es
necesario que los que tenen la capacidad de
tomar decisiones, los administradores y los
usuarios mismos aumenten su capacidad de
manejar el recurso hdrico escaso, atendien-
do las mayores demandas de los usuarios y
las necesidades ambientales. Es importante,
asimismo, el desarrollo de una estructura ta-
rifaria apropiada que tome en cuenta las ne-
cesidades de los pobres y se incremente los
ingresos requeridos para sustentar tanto los
servicios suministrados como el recurso en s.
En ese sentdo, lograr un efciente sistema
partcipatvo en la gestn del agua signifca
una interaccin entre poltcas, leyes, regula-
ciones, insttuciones, sociedad civil y usuarios
en cada pas. Pero esto requiere tempo; no
existe el mejor ni el ms efciente sistema,
sino el ms razonable, segn la situacin. Se
requiere un ambiente propicio, un clima de
confanza que facilite iniciatvas efcientes en
los sectores pblico y privado, un rgimen re-
gulatvo que permita realizar transacciones
transparentes entre los actores y compartr la
responsabilidad de gestonar adecuadamente
los recursos hdricos.
5. ALGUNAS
REFLEXIONES
l
Se puede afrmar que, en la actualidad,
hay consenso, tanto a nivel internacional
como en los pases de la regin, acerca de
que los enfoques sectoriales y fragmen-
tados del pasado, en lo que a la gestn
de los recursos hdricos se refere, estn
llevando a confictos crecientes, uso in-
efciente y deterioro del recurso. Es por
ello, que gradualmente est ocurriendo
un cambio de paradigma en los enfo-
ques, que evoluciona desde una gestn
fragmentada por sectores usuarios hacia
la de un enfoque integrado. Este proceso
se manifesta en la constante, pero a ve-
ces catca reforma de los aparatos esta-
tales orientados a la gestn del agua.
Sin embargo, la problemtca que se
observa en Amrica Latna es que se
pretende pasar sbitamente de las
poltcas de aprovechamiento de agua
con fnes sectoriales a propuestas de
gestn integrada del recurso, sin haber
sentado antes bases necesarias para
lograr el uso mltple del agua por cuenca
(hidrogrfca).
l
An quedan tareas pendientes para el
caso de Latnoamrica:
- Garantzar la sostenibilidad de nues-
tros ecosistemas acutcos.
- Promover modelos de una gestn
pblica partcipatva que garantce
los derechos humanos y universali-
ce los derechos bsicos de una ciu-
dadana global.
- Recuperar nuestra relacin emo-
cional con el agua, rescatando los
valores patrimoniales, de belleza,
de disfrute y de identdad territorial
y colectva de nuestros ros, lagos y
humedales.
Hablamos de tres retos que se basan en un
mismo requisito: La necesidad de nuevos en-
foques tcos y culturales.
l
Muchos autores mencionan dentro de las
ventajas de la partcipacin, la posibilidad
de prevenir futuros confictos, pero
lamentablemente no se ha profundizado
acerca de la importancia de dicho
benefcio y de la gran oportunidad que
Se requiere un ambiente
propicio, un clima de
confanza que facilite
iniciatvas efcientes
en los sectores pblico
y privado, un rgimen
regulatvo que permita
realizar transacciones
transparentes entre
los actores y compartr
la responsabilidad de
gestonar adecuadamente
los recursos hdricos.
nos brinda una intervencin comunitaria
de este tpo, es decir llevar a cabo
un proceso de partcipacin amplio,
completo, integral y oportuno. Hablamos
de una partcipacin que permita la
planifcacin de abajo a arriba, en un
proceso abierto y dinmico, en el que
se incremente el nivel de formacin/
informacin en las partes involucradas
en el proceso, mediante una implicacin
temprana de los actores.
l
La aplicacin de un modelo partcipa-
tvo permitr generar las condiciones
adecuadas para que los actores puedan
exteriorizar sus intereses y puntos de
vista, provocando (de darse el caso) la
oportuna y temprana identfcacin de
una oposicin de posiciones e intereses.
Ello permitr recomponer la comunica-
cin y replantear el potencial conficto
en base a intereses. Asimismo, existrn
ms posibilidades de cumplimiento en
las iniciatvas (tanto reguladoras como
voluntarias) si stas se han elaborado en
colaboracin con el pblico interesado;
aspecto que est estrechamente relacio-
nado con la reduccin de los costes y con
la solucin y prevencin ms efcaz de
confictos.
En ese sentdo y a modo de conclusin del
presente artculo, podemos decir que es pre-
visible el incremento de los confictos por el
agua de no asumir una poltca integral y par-
tcipatva en la gestn del agua, sobre todo
si los Estados latnoamericanos no pretenden
un cambio de conciencia y de acttud de los
usuarios y de quienes tenen la responsabili-
dad de velar por su adecuada gestn.
Recordemos que cada da los confictos del
agua se tornan en problemas ms complejos,
debido a la carencia de dicho recurso. Poner
en prctca una gestn del conocimiento
compartdo educara a los actores en la res-
ponsabilidad y en la capacidad de asumir las
decisiones tomadas.
EL ARBITRAJE PRIVADO COMO
MECANISMO DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
J o r g e A v e n d a o V a l d e z
1. ORIGEN Y EVOLUCIN
El arbitraje ha existdo desde la ms remota
antgedad. Se origina cuando los seres hu-
manos refexionan en torno a la necesidad
de organizar su vida de relacin y de confar
en un tercero la solucin de sus confictos. Es
en ese momento que en las organizaciones
sociales anteriores al surgimiento del Estado
mismo y a la creacin de sus orgenes jurisdic-
cionales, se confa en el anciano, en el sacer-
dote o en el poderoso, la funcin de arbitrar
el conficto de intereses para solucionarlos,
comprometndose los interesados a aceptar
su decisin. Es por ello que estamos en capa-
cidad de sealar, sin mayor duda, que el arbi-
traje es anterior a la organizacin formal de la
administracin de justcia y que en su origen
no consttuy una alternatva sino que fue un
medio de solucin de controversias anterior a
la autoridad estatal
1
.
Ahora bien, recogiendo la opinin de Tra-
zegnies, podemos afrmar, de conformidad
con el estudio de los orgenes y la evolucin
histrica del arbitraje realizado por nume-
rosos especialistas, que el arbitraje actual,
tal y como lo conocemos, es una insttucin
post moderna (si por moderno entendemos
el Derecho liberal clsico). Es post-moderna,
porque se presenta como una reaccin contra
el monopolio de la funcin jurisdiccional del
Estado, que consttuye una caracterstca de la
ideologa jurdica moderna o liberal. La con-
gestn de causas en los Tribunales estatales
y la inefciencia que resulta de ello, as como
las complejidades de la vida comercial moder-
na que exigen muchas veces conocimientos
econmicos o tecnolgicos avanzados para
entender el meollo de una controversia, han
llevado a la decepcin de la teora de la hege-
mona del Poder Judicial como medio de pro-
porcionar seguridad para la vida comercial.
1
VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p. 9.
Un apunte sobre la nocin, diferencias y semejanzas del
arbitraje institucional con relacin al arbitraje ad-hoc
Doctor en Derecho
(1964) por la Pontfcia
Universidad Catlica del
Per (PUCP). Profesor de
Derecho Civil en la PUCP
desde 1957 a la fecha.
Decano de la Facultad
de Derecho (1964-1970,
1987-1993) y Vice Rector
(1970-1973) de la PUCP.
Miembro de Nmero de
la Academia Peruana de
Derecho (1993). Miembro
de la Corte de Arbitraje
de Pars - Cmara de
Comercio Internacional
(CCI) (1995-1999).
Miembro de la London
Court of Internatonal
Arbitraton Consejo de
Usuarios de Amrica Latna
(1999 a la fecha). rbitro
de la Cmara de Comercio
de Lima. Presidente de
la Corte de Arbitraje del
Centro de Arbitraje de
la PUPC. Congresista
de la Repblica (1995-
2000). Presidente de la
Comisin Consultva del
Ministerio de Justcia
(2004). Miembro de la
Comisin Consultva del
Ministerio de Relaciones
Exteriores (2005).
Autor de numerosas
obras y artculos de
Derecho. Condecorado
por el Ministerio de
Educacin con las Palmas
Magisteriales en el
grado de Amauta (2006).
Presidente de la Academia
Peruana de Derecho
(2008). Condecorado por
la Universidad Wisconsin-
Madison por la destacada
labor como promotor del
programa de cooperacin
y modernizacin entre la
Universidad de Wisconsin-
Madison y la PUCP (2008).
En ese mismo sentdo, el arbitraje debe ser
explicado y estudiado a partr de las caracte-
rstcas de la sociedad actual y reglamentado
de tal manera que supla la demanda de esta
era post-moderna
2
.
Es justamente este razonamiento el que nos
permite sealar que la aparicin del arbitra-
je en el siglo XX surge como respuesta a los
requerimientos de la actvidad comercial que,
por sus caracterstcas, haca indispensable la
ms pronta solucin a sus controversias y que
se aceptara la validez de los laudos y su ejecu-
tabilidad con un tratamiento similar al de las
sentencias judiciales.
En lo que respecta a nuestro contnente, fue a
partr de la Convencin de la Habana de 1928,
tambin conocida como Cdigo Bustamante,
que el tema del arbitraje y la necesidad de
preservar la ejecucin de los laudos arbitrales
volvi a cobrar actualidad, lo que se puso de
manifesto nuevamente con el Tratado de De-
recho Procesal Internacional suscrito el 19 de
marzo de 1940.
Asimismo, el arbitraje concit el inters de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
que, para el reconocimiento y ejecucin de
los laudos, aprob la denominada Conven-
cin de Nueva York de 10 de junio de 1958,
y en 1966 dio creacin a la Comisin de las
naciones Unidas para el Derecho Mercantl
Internacional, tambin conocida como UNCI-
TRAL (United natons Comission on Interna-
cional Trade Law) dando un decidido apoyo
a la solucin arbitral al promover y alentar el
arbitraje como medio apropiado y efciente
para la solucin de los confictos de intereses
privados mediante la Ley Modelo aprobada el
21 de junio de 1985, inspiradora de la legisla-
cin sobre arbitraje dictada en nuestro pas
3
.
2. EL ARBITRAJE
EN LA LEGISLACIN
PERUANA
La legislacin peruana de corte espaol, salvo
la infuencia recibida del Cdigo de napolen
en nuestra codifcacin civil del siglo XIX, to-
mando el modelo del Cdigo de Enjuiciamien-
tos en Materia Civil de Espaa, introdujo el
arbitraje mediante el Cdigo de Enjuiciamien-
tos en Materia Civil promulgado en 1851,
distnguiendo a los jueces rbitros o de jure
de los rbitros arbitradores o amigables com-
ponedores y regulando el procedimiento ante
unos y otros.
Posteriormente, el Cdigo de Procedimien-
tos Civiles de 1912, contnuando la tradicin
espaola de legislar sobre el arbitraje como
insttucin procesal, lo legisl como juicio
arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se
originaba en la denominada clusula compro-
misoria y se concretaba en el compromiso. El
juicio arbitral, que era nico para los rbitros,
ya fueran de derecho o amigables compone-
dores, poda ser entablado slo si las partes
estaban vinculadas por el compromiso. Como
puede inferirse, el juicio arbitral estaba mar-
cadamente judicializado y la actuacin de
los rbitros sumamente regulada. Slo si el
compromiso no haba previsto las normas de
procedimiento las podan fjar los rbitros y,
contra lo que resolvieran, se podan interpo-
ner los mismos recursos, que ante los jueces
de la jurisdiccin ordinaria.
Pero es la Consttucin de 1979, cuya vigencia
se inici el 28 de julio de 1980, la que le dio un
gran empuje al arbitraje al reconocerlo como
funcin jurisdiccional. Su art. 233 inc 1, al pro-
clamar las garantas de la administracin de jus-
tcia y al declarar la unidad y la exclusividad de
...el arbitraje
debe ser explicado
y estudiado a partr de
las caracterstcas de la
sociedad actual
y reglamentado de tal
manera que supla
la demanda de esta
era post-moderna.
2
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Los Conceptos y las Cosas, Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria
y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el derecho Latnoamericano y Espaol, Lima: Cultural Cuzco S.A. 1989,
p. 543.
3
CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectvas futuras. Lima: Cultural
Cuzco S.A. 1994, pp. 30 a 42.
la funcin jurisdiccional, le dio este carcter a
la funcin arbitral. Es a partr de entonces que
el arbitraje comienza a difundirse en nuestro
medio hasta tomar el auge que ha alcanzado
en nuestros das
4
.
Por su parte el Cdigo Civil vigente, promulga-
do el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el
14 de noviembre de ese mismo ao, mantu-
vo el juicio arbitral regulado por el Cdigo de
Procedimientos Civiles, pero lo modifc en
los aspectos concernientes a la clusula com-
promisoria y al compromiso arbitral, que con-
sider como contratos nominados y dndoles
la conceptuacin de fuentes de obligaciones
(arts. 1906 a 1922). De tal modo, el Cdigo
Civil sustrajo del Cdigo de Procedimientos
Civiles los aspectos sustantvos o materiales
del arbitraje, hasta entonces legislados como
materia procesal y, asimismo, con la fnalidad
de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emi-
tdos en el extranjero, introdujo disposiciones
para su reconocimiento y ejecucin en el ar-
tculado relatvo a las normas de conexin
en materia de Derecho Internacional Privado
(arts. 2102 a 2111).
En la actualidad el arbitraje est legislado por
el Decreto Legislatvo n 1071, que derog la
Ley N 26572 que estuvo inspirada en la Ley
Modelo de la Comisin de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantl Internacional,
a la cual hemos hecho referencia lneas arri-
ba. Siguiendo la misma lnea, la Ley N 26572
haba derogado al Decreto Ley N 25935. El
Decreto Legislatvo n 1071 es ahora el ni-
co instrumento normatvo del arbitraje; pues,
con tal fnalidad, introdujo modifcaciones en
el Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Procesal
Civil en relacin a la ejecucin de los laudos
dictados en procesos arbitrales tramitados en
el pas y en el extranjero.
3. CONCEPTOS GENERALES
SOBRE EL ARBITRAJE
En trminos coloquiales podemos decir que
el arbitraje es un medio privado de solucin
de controversias, mediante la intervencin
y decisin de terceros, tambin privados, a
quienes las partes de manera voluntaria han
decidido someter su conficto, aceptando de
antemano acatar su decisin.
En trminos ms tcnicos y jurdicos, se pue-
de decir que el arbitraje es la insttucin que
regula el acuerdo de voluntades por el cual
dos o ms partes deciden someter a uno o
ms terceros, que aceptan el encargo, la re-
solucin de un cierto conficto de derecho pri-
vado; respecto del cual dichas partes tenen
capacidad de disposicin, obligndose a no
llevar la controversia a los tribunales ordina-
rios sin el previo fallo arbitral, el cual deber
expedirse con arreglo a ciertas formalidades
5
.
En esa misma lnea de razonamiento, otros
tratadistas nos indican que el juicio arbitral es
aqul al que las partes concurren de comn
acuerdo o por mandato del legislador y que
se verifca ante tribunales especiales distntos
a los establecidos permanentemente por el
Estado, elegidos por los propios interesados o
por la autoridad judicial, en subsidio, o por un
tercero en determinadas ocasiones
6
.
Como podemos apreciar, podramos citar un
sinnmero de diferentes defniciones del arbi-
traje, las cuales nos ayudaran a ir perflando
de mejor manera la nocin tcnico-jurdica
del mismo. Sin embargo, de las nociones an-
tes expuestas, podemos inferir sus notas muy
propias y diferenciales de otros medios de
solucin de controversias. Son la existencia
de un conficto intersubjetvo de intereses y
4
GARCA BELAnDE, Domingo. Las Constituciones del Per Lima: Universidad de San Martn de Porres. 2006,
p. 261.
5
LoHMAnn LUCA DE TEnA, JUAn GUILLERMo. El Arbitraje. Para leer el Cdigo Civil, Vol. V. Lima: Pontfcia Universi-
dad Catlica del Per. 1988, p. 41.
6
AYLWYn AZoCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. fallos de Mes, 4ta. Ed. Santago de Chile, 1982, p. 13.
...el arbitraje es un medio
privado de solucin de
controversias, mediante
la intervencin y decisin
de terceros, tambin
privados, a quienes
las partes de manera
voluntaria han decidido
someter su conficto,
aceptando de antemano
acatar su decisin.
el ejercicio de una funcin jurisdiccional dele-
gada a los rbitros por la ley que faculta a las
partes a investrlos de la sufciente autoridad
para resolverlo por va del convenio arbitral.
En ese sentdo, la facultad de los rbitros
para resolver el conficto de intereses deriva
de la voluntad de las partes del conficto,
que son las que deciden resolverlo mediante
arbitraje. Se trata de una facultad delegada,
por cuanto el convenio arbitral mismo es una
delegacin de derecho objetvo a las partes,
para que en ejercicio de la autonoma de su
voluntad, autorregulen sus propios intereses
y busquen la frmula adecuada a la solucin
de su conficto
7
.
Es entonces la voluntariedad en el acceso al
arbitraje, la caracterstca fundamental de
esta insttucin, sin la cual creemos que se
desnaturaliza su existencia. Por ello, conside-
ramos, al igual que un importante sector de
la doctrina espaola, que no pueden existr
estrictamente hablando, arbitrajes obligato-
rios; es decir, aquellos impuestos por la ley
como nico medio para solucionar las contro-
versias, donde no resulta necesario el previo
acuerdo de las partes
8
.
Ante lo expuesto no podemos negar la exis-
tencia de los arbitrajes obligatorios o forzo-
sos. Existen no slo en nuestro pas, sino en
muchas legislaciones del mundo. Lo que debe
quedar claro es que en estos supuestos, el
trmino arbitraje se emplea nicamente
porque no son los jueces ordinarios los que
legislan, sino partculares quienes resuelven
el conficto; pero es la imposicin por parte
del Estado de un procedimiento distnto al or-
dinario fuera de esa caracterstca comn con
los arbitrajes voluntarios, lo que existe en rea-
lidad, pero igualmente monoplico.
4. NATURALEZA
JURDICA
DEL ARBITRAJE
Muchas son las teoras que han tratado de ex-
plicar la naturaleza jurdica del arbitraje. Este
aspecto es el tema ms controversial en tor-
no a la insttucin, no slo por la infnidad de
conceptualizaciones sino por la ausencia de
consenso entre la mayora de los autores.
Sin embargo, son cuatro las principales teo-
ras que pretenden explicar la naturaleza jur-
dica del arbitraje: La teora jurisdiccionalista
o procesalista, la contractualista, la eclctca
y la autnoma. A contnuacin explicaremos
brevemente cada una de ellas.
4.1 Teora contractualista
Esta postura, afrma que el arbitraje es un
contrato mediante el cual se somete la solu-
cin de determinadas controversias a la deci-
sin de uno o ms rbitros. Los partdarios de
esta teora le otorgan gran importancia al mo-
mento inicial del arbitraje, ya que consideran
que para su existencia se requiere el acuerdo
expreso de las partes y luego el consentmien-
to de los rbitros para aceptar el encargo.
Guasp, uno de los seguidores ms importan-
tes de esta teora, considera que el arbitraje
es diferente a un juicio ante el Poder Judicial
y que la fuerza ejecutva del laudo arbitral
se debe a un efecto del contrato de arbitraje
en virtud del principio Pacta sunt servanda
(cumplir u honrar la palabra empeada)
9
.
4.2 Teora jurisdiccionalista
Para esta teora, la jurisdiccin es el poder de
defnir controversias o confictos declarando
7
Cuzco S.A. 1994, pp. 115 a 120.
8
GUASP, JAIME. El Arbitraje en el Derecho Espaol. La voluntariedad es un elemento bsico en todo arbitraje Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213.
9
Ibid., p. 20 y ss.
...consideramos, al igual
que un importante sector
de la doctrina espaola,
que no pueden existr
estrictamente hablando,
arbitrajes obligatorios;
es decir, aquellos
impuestos por la ley
como nico medio
para solucionar las
controversias, donde
no resulta necesario
el previo acuerdo
de las partes.
el derecho o la justcia, siendo el Estado el en-
cargado por la sociedad de asumir esta fun-
cin mediante sus jueces o pudiendo valerse
incluso de personas a quienes les atribuye la
facultad de juzgar temporalmente y para un
caso determinado (por ejemplo los rbitros).
Dentro de este contexto, el hecho de que el
rbitro no ejercite su funcin en forma per-
manente, en nada altera su calidad de depo-
sitario de parte de la jurisdiccin.
Los seguidores de esta corriente le otorgan
una gran importancia a la efcacia del laudo
arbitral, al cual consideran una verdadera
sentencia por tener fuerza ejecutva en s mis-
mo, independientemente de que no haya sido
dictado por un juez estatal, sino por un part-
cular. Aaden que un laudo no es un contrato,
ya que es dictado por un juez partcular en
ejercicio de parte de la jurisdiccin
10
.
Sin embargo, esta corriente ha sido duramen-
te critcada, ya que se afrma que los rbitros
carecen de las facultades de coerto y executo
propias de la jurisdiccin, es decir, no pueden
acudir directamente a la fuerza pblica para
compeler que se cumplan sus mandatos, sino
que lo tenen que hacer por intermedio del
Poder Judicial.
4.3 Teora mixta o eclctca
Esta teora sostene que en la insttucin ar-
bitral se aprecian simultneamente caracte-
res del derecho privado que provienen del
origen contractual del arbitraje y otros que
son propios del derecho procesal, derivados
de la existencia de una controversia, la cual es
resuelta por terceros imparciales de manera
defnitva. Por esta razn, el arbitraje es una
insttucin sui generis, con naturaleza jurdica
propia, en la que confuyen rasgos contrac-
tuales con jurisdiccionales
11
.
4.4 Teora autnoma
del arbitraje
Esta teora es la ms reciente y ha sido desa-
rrollada por Madame Rubellin Deviche.
Esta autora sostene que la naturaleza jurdica
del arbitraje debe ser determinada teniendo
en cuenta principalmente su uso y su prop-
sito, por lo que encuadrarlo dentro de fguras
puramente contractuales o jurisdiccionales es
un desacierto. Esta teora considera al arbitra-
je como una insttucin independiente, la cual
existe ante la necesidad de crear los espacios
necesarios para la solucin de los confictos
fuera del aparato jurisdiccional del Estado
12
.
5. CLASES O TIPOS
DE ARBITRAJE
De acuerdo a lo sealado por la doctrina ma-
yoritaria, el arbitraje puede clasifcarse en 4
categoras duales. A contnuacin expondre-
mos estas categoras:
5.1 Arbitraje nacional
e internacional
La Ley General de Arbitraje no establece ele-
mentos o requisitos que permitan clasifcar
al arbitraje como nacional, pero s lo hace
respecto del que considera internacional. De
este modo, a contrario sensu, el arbitraje que
no rene los elementos y requisitos para ser
califcado de internacional viene a ser nacional.
La doctrina traza la distncin entre uno y otro,
siguiendo el criterio de si el fondo de la contro-
versia debe dilucidarse dentro del mbito de
aplicacin de un solo ordenamiento jurdico, en
cuyo caso el arbitraje es nacional, y es interna-
cional si resulta de la aplicacin de ms de un
ordenamiento jurdico en razn del domicilio de
10
MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.32-33.
11
Cuzco S.A. 1994, p. 46-47.
12
MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.36-40.
(La teora autnoma
del arbitraje) considera
al arbitraje como una
insttucin independiente,
la cual existe ante la
necesidad de crear
los espacios necesarios
para la solucin
de los confictos fuera
del aparato jurisdiccional
del Estado.
las partes, del lugar en el que debe dar cum-
plimiento a lo laudado o del lugar en el que se
establecer la sede del Tribunal Arbitral, sin
que ello implique la aplicacin de las normas
de conexin que establece el Derecho Inter-
nacional Privado, pues son las partes las que
pueden decidir la legislacin aplicable a la so-
lucin del fondo de la controversia.
Atendiendo al criterio expuesto, y conforme
al artculo 5 del Decreto Legislatvo que nor-
ma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es
internacional si:
a. Las partes en un convenio arbitral te-
nen, al momento de la celebracin de
ese convenio, sus domicilios en Estados
diferentes.
b. El lugar del arbitraje, determinado en el
convenio arbitral o con arreglo a ste,
est situado fuera del Estado en que las
partes tenen sus domicilios.
c. El lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la re-
lacin jurdica o el lugar con el cual el
objeto de la controversia tene una rela-
cin ms estrecha, est situado fuera del
territorio nacional, tratndose de partes
domiciliadas en el Per. Para efectos de
lo dispuesto anteriormente, si alguna de
las partes tene ms de un domicilio, se
estar al que guarde una relacin ms
estrecha con el convenio arbitral.
Como puede apreciarse, la clasifcacin de
arbitraje internacional depende del lugar del
domicilio de las partes, del lugar donde se va
a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimen-
to de las obligaciones integradas a la relacin
jurdica que vincula a las partes y del lugar
con el cual el objeto del arbitraje tene una
relacin ms estrecha. Sin embargo, debemos
acotar que, en todo caso, lo internacional del
arbitraje depende del convenio de las partes,
pues es en el convenio donde deben designar
sus respectvos domicilios y los lugares tanto
de cumplimiento de las obligaciones, como de
lo relacionado con el objeto del arbitraje
13
.
Por interpretacin a contrario, entonces, el
arbitraje es nacional cuando ambas partes te-
nen sus respectvos domicilios en el territorio
peruano, o es en este mismo territorio donde
se encuentra el lugar de cumplimiento de las
obligaciones integradas a la relacin jurdica
que vincula a las partes o al lugar relacionado
con el objeto del arbitraje.
5.2 Arbitraje de derecho
y de conciencia
En el inciso 3 del artculo 57 del Decreto
Legislatvo n 1071 se distngue claramen-
te el arbitraje de derecho del arbitraje de
conciencia, sealndose que es de derecho
cuando los rbitros resuelven la controversia
con arreglo al derecho aplicable y que es de
conciencia, cuando resuelven conforme a sus
conocimientos y a su leal saber y entender.
El mismo artculo no slo distngue las dos
clases de arbitraje; sino que adems, precisa
los elementos para su diferenciacin, pues
declara cmo deben resolver una y otra cla-
se de rbitros. Sin embargo, ese inciso in fne
dispone que: En cualquiera de los supuestos
previstos en los numerales 1 y 2 de este artcu-
lo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en
conciencia, slo si las partes le han autorizado
expresamente para ello., lo que puede con-
ducir a la interpretacin de que el mandato
de la norma es tanto para los rbitros de de-
recho como para los de conciencia.
En efecto, la diferencia entre el arbitraje de
derecho y el arbitraje de conciencia no radi-
ca nicamente en la norma legal que dispone
que el nombramiento de los rbitros cuando
van a actuar de derecho recaiga en abogados,
sino que la diferenciacin est en la esencia
13
VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p.40-46.
...lo internacional
del arbitraje depende
del convenio de las partes,
pues es en el convenio
donde deben designar
sus respectvos domicilios
y los lugares tanto
de cumplimiento
de las obligaciones,
como de lo relacionado
con el objeto del arbitraje.
14
Ibid., p. 40-46.
misma del desempeo de la funcin, puesto
que el rbitro de derecho debe interpretar y
aplicar la normatvidad jurdica, lo que supo-
ne un conocimiento especializado, que no es
exigible al rbitro de conciencia el cual slo
aplica su leal saber y entender.
5.3 Arbitraje insttucional
y ad-hoc
La distncin radica en lo que las partes han
decidido al convenir el arbitraje, pues pueden
pactar que su organizacin y desarrollo se
realice fuera del mbito de una insttucin ar-
bitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc
o no administrado, o que sea la insttucin ar-
bitral que han escogido la que organice el pro-
ceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama
arbitraje insttucional o administrado.
La locucin latna ad-hoc que, entre otras
acepciones, tene la de para el caso, se apli-
ca a los arbitrajes en los que no intervienen,
sino los rbitros, un secretario y las partes en
conficto; mientras que el arbitraje insttucio-
nal es el organizado y administrado por la ins-
ttucin elegida por las partes.
El Decreto Legislatvo n 1071, en su artculo
7, reconociendo el derecho de los interesa-
dos a encomendar a una insttucin arbitral la
organizacin y administracin del proceso en
el que van a ventlar sus diferencias, ha pre-
visto que dichas insttuciones arbitrales deben
estar consttuidas como personas jurdicas,
facultndolas a nombrar rbitros cuando las
partes se lo solicitan o cuando no se pongan de
acuerdo; y a establecer el procedimiento y de-
ms reglas a las que se someter el arbitraje.
5.4 Arbitraje voluntario
y forzoso
Al sealar la nocin de arbitraje se ha indica-
do que se origina en la voluntad de las partes
que est contenida en el convenio arbitral,
pero puede tambin originarse en un manda-
to legal que lo hace forzoso si dispone que la
controversia sea resuelta arbitralmente, sus-
trayndola de la jurisdiccin ordinaria.
El arbitraje es voluntario cuando las partes
mediante el convenio arbitral acuerdan some-
ter a la decisin de rbitros una determinada
controversia. Por el contrario, el arbitraje es
forzoso cuando por mandato de la ley una
determinada controversia debe someterse a
la decisin de rbitros, como lo dispone por
ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado en su artculo 55.
La diferencia entonces, entre el arbitraje vo-
luntario y forzoso radica en la iniciatva. En el
primero, por iniciatva de las partes se celebra
el convenio arbitral mientras que, en el se-
gundo, la iniciatva es de la ley que dispone la
celebracin del convenio arbitral
14
.
6. DIFERENCIAS
ENTRE EL ARBITRAJE
INSTITUCIONAL
Y DEL ARBITRAJE
AD-HoC
Como se ha sealado lneas arriba, el arbitraje
ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbi-
traje sea conducido por una persona o perso-
nas en especial (los rbitros) y el arbitraje ins-
ttucional cuando se pacta que sea impulsado
y administrado por una insttucin arbitral.
Si bien no hay diferencias sustanciales entre
ambos tpos de arbitraje, pues sus efectos son
los mismos, conviene sealar algunas de ca-
rcter prctco que pueden hacer que las par-
tes pacten uno u otro.
- En el arbitraje insttucional, los centros
de arbitraje tenen reglamentos pre-es-
tablecidos, es decir, basta la simple re-
...el arbitraje ad-hoc
existe cuando se acuerda
que el arbitraje sea
conducido por una persona
o personas en especial
(los rbitros) y el arbitraje
insttucional cuando
se pacta que sea
impulsado y administrado
por una insttucin
arbitral.
ferencia al reglamento de la insttucin
sin necesidad de que las partes deban
acordar los detalles del procedimiento.
- En cambio en el arbitraje ad-hoc el con-
venio arbitral debe contener diversas
precisiones (forma de designacin de
los rbitros, plazos para las alegacio-
nes y pruebas, arbitraje de derecho o
de equidad, reglas aplicables al fondo
del asunto, plazo para dictar el laudo,
etc.) y algunas otras que no siempre se
consignan en la clusula arbitral. Pero la
objecin es subsanable porque en este
arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las
reglas del proceso en el acto de insta-
lacin del Tribunal. Esto puede resultar
una ventaja porque permite a las partes
acordar reglas propias, como por ejem-
plo plazos ms cortos, sin tener que aco-
gerse a las pre-establecidas por la inst-
tucin arbitral.
- Las insttuciones arbitrales cuentan con un
rgano de decisin para el nombramiento
de los rbitros, sirviendo inclusive para
resolver la recusacin de los mismos. En
el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las
partes quienes designan a los rbitros y a
falta de acuerdo se acude a los tribunales
para que procedan a dicho nombramien-
to (formalizacin judicial del arbitraje),
lo que puede ocasionar dilaciones y gas-
tos. Debe aclararse; sin embargo, que
esto ltmo ocurre con poca frecuencia.
- En el arbitraje insttucional el reglamen-
to regula los honorarios de los rbitros y
exige a las partes su pago antcipado. En
el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y
su forma de pago son determinados por
los rbitros. Adems, en el arbitraje ins-
ttucional, la entdad que lo administra
cobra un monto por su trabajo, lo que no
ocurre en el arbitraje ad-hoc.
nota: El autor cont con la colaboracin de Edwin Sarmiento Lazo, estudiante de la facultad de Derecho de la Pont-
fcia Universidad Catlica del Per.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislatvo
1017
1
no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las frmulas previstas para la solucin
de las controversias que pudieran suscitarse entre contratstas y entdades. Repite la misma
disposicin que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original
Ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una clusula en cuya virtud
toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecucin de tales contratos deber resolverse
mediante conciliacin o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa clusula
ni en las bases ni en el contrato, se entender incorporada la clusula modelo que establecer
el Reglamento
2
.
Abogado por la PUCP y
experto en contratacin
pblica. Es gerente legal de
la frma consultora Cesel
y director de la Asociacin
Peruana de Consultora.
Ha partcipado en la
elaboracin de diversos
anteproyectos de leyes
y reglamentos sobre la
materia. Ha realizado
estudios e investgaciones
para organismos
internacionales e
insttuciones multlaterales
de crdito. En 1998
fue seleccionado como
experto internacional
en representacin del
Per por el Acuerdo
de Cartagena para el
desarrollo del Estudio
sobre Adquisiciones
del Sector Pblico.
Al ao siguiente se
desempe como
consultor asociado en la
elaboracin del Estudio
sobre la Legislacin
y Procedimientos
aplicables en el Per para
las Contrataciones de
Obras, Bienes y Servicios
para el Japan Bank for
Internatonal Cooperaton
(JBIC). En el ao 2004 fue
elegido para elaborar el
Manual sobre Contratacin
de Servicios y Consultoras
del Consucode para la
United States Agency for
Internatonal Development
(USAID). Es catedrtco,
conferencista y rbitro
inscrito en los registros de
la Universidad Catlica,
la Cmara de Comercio,
el Consucode y el Colegio
de Ingenieros. Escribe en
distntos medios sobre
su especialidad.
EL ARBITRAJE
EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO
R i c a r d o G a n d o l f o C o r t s
1. ARBITRAJE DE PRESTACIONES
ADICIONALES
Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas
otras referencias a este mecanismo de solu-
cin de controversias que merecen desta-
carse. Al ocuparse de las contrataciones en
general, por ejemplo, dice que la decisin
de la Entdad o de la Contralora General de
la Repblica de aprobar o no la ejecucin de
1
Aprobado el 03.06.08 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutvo por el Congreso de la Repblica a
travs de la Ley 29157 para implementar el Acuerdo de Promocin Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos,
apoyar la compettvidad y mejorar el marco regulatorio, la simplifcacin administratva y la modernizacin del
Estado. Esta nueva LCE susttuye a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 (LCAE), promulgada el
27.07.97.
2
LCE, artculo 40, Inciso b).
3
Ibd., artculo 41, quinto prrafo.
prestaciones adicionales, no podr ser some-
tda a arbitraje. Tampoco podrn ser some-
tdas a arbitraje las controversias referidas a
la ejecucin de prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisin
que requieran aprobacin de la Contralo-
ra General de la Repblica.
3
Prestaciones
adicionales son, como se sabe, aquellas que
son indispensables para alcanzar la fnalidad
del contrato y que la entdad puede ordenar
y pagar directamente en el caso de bienes y
servicios hasta por el 25% de su monto y en
el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este
ltmo que ahora puede trepar hasta el 50%
siempre que previamente se cuente con la au-
torizacin expresa de la Contralora
4
.
En la parte correspondiente a adicionales,
reducciones y ampliaciones de la Ley de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE)
que precedi a la recientemente aprobada
no se inclua disposicin alguna sobre asun-
tos que no podran ser materia de arbitraje
5
.
Al tratar sobre las clusulas obligatorias de
los contratos y especfcamente al abocarse
a la de solucin de controversias inclua, en
sus ltmas versiones, una precisin que el
nuevo texto ha omitdo en la que se indicaba
que dicha disposicin no resulta aplicable a
las controversias surgidas en la ejecucin de
adicionales de obra, metrados no previstos
contractualmente y mayores prestaciones de
supervisin, respecto de las cuales la Contra-
lora General ejerce control previo y sern
resueltas por sta de acuerdo a los procedi-
mientos establecidos por el indicado Organis-
mo Supervisor de Control para el efecto
6
.
El hecho de que esta precisin no se haya con-
siderado en la norma equivalente de la nue-
va ley no supone que se haya desechado esa
excepcin del arbitraje obligatorio aplicable
a determinadas desavenencias. Todo lo con-
trario. Al incorporarse en la norma que regu-
la los adicionales y modifcar ligeramente su
redaccin, en realidad se est pretendiendo
ampliar el alcance de la misma excepcin al
comprender no slo a las decisiones respec-
to de las cuales la Contralora General ejerce
control previo sino tambin a las decisio-
nes de la Entdad, especialmente aquellas
respecto de las cuales la Contralora General
no ejerce control previo porque simplemente
no se someten a su revisin. El reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF
7
, como era previsible no aclara ni pre-
cisa, como hubiera sido indispensable, que las
decisiones que no pueden ser controvertdas
en la va arbitral son slo aqullas que en adi-
cin a la autorizacin de la entdad requieren
tambin de la autorizacin de la Contralora,
como sucede con las normas actuales que,
por lo dems, le otorgan a esta ltma una
facultad [] que resulta inconsistente con los
fnes para los cuales fue creada, esto es, como
un rgano de control, no como un rgano ju-
risdiccional [] [atribuyndole] de manera
inconsttucional [una] jurisdiccin [] incom-
patble con sus fnes, como muy bien sea-
la Sologuren Calmet, Hugo
8
. Partcularmente
no estamos de acuerdo con ninguna clase de
excepciones ni de jurisdicciones especiales.
Menos por cierto, con que stas se extendan
todava ms.
Lo que s se ha omitdo en la nueva LCE es lo
relatvo a los metrados no previstos contrac-
tualmente y eso s podra entenderse como
una modifcacin positva toda vez que apli-
cando esa excepcin contemplada en la LCAE
se ha terminado distorsionando por completo
el concepto de los contratos a tarifas o pre-
cios unitarios en los que por defnicin el pos-
tor oferta en funcin de las partdas o cant-
dades referenciales contenidas en las Bases,
y que se valorizan en relacin a su ejecucin
4
Ibd., artculo 41, tres primeros prrafos. Los porcentajes y rangos han ido variando segn las poltcas de Estado y
la situacin de las fnanzas pblicas. Mientras ms recursos haya, ms amplios los mrgenes para que las entdades
puedan aprobar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, ms es-
trechos los mrgenes. Tratando de priorizar bien la masiva inversin pblica en pocas de bonanza o bien el control
estricto del gasto en pocas de escasez.
5
Especfcamente el artculo 42 de la LCAE no inclua el quinto prrafo que se ha introducido ahora en el artculo 41,
que es su equivalente, de la LCE.
6
LCAE, artculo 41, segundo prrafo.
7
De fecha 31.12.08 y publicado en el diario ofcial el jueves 01.01.09.
8
SOLOGUREN CALMET, Hugo. Lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del Esta-
do, en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88.
El hecho de que esta
precisin no se haya
considerado en la norma
equivalente de la nueva
ley no supone que se haya
desechado esa excepcin
del arbitraje obligatorio
aplicable a determinadas
desavenencias.
real
9
. Los mayores metrados estrictamente
no pueden ser considerados como un adicio-
nal. Los que se consignan en los presupuestos
tenen un carcter meramente referencial y
por tanto su incremento no determina ningn
adicional. Por consiguiente, para su aproba-
cin no puede seguirse el procedimiento que
se ha previsto para aqullos.
El nuevo reglamento estpula que si surgie-
ran discrepancias respecto de la formulacin,
aprobacin o valorizacin de los metrados en-
tre el contratsta y el inspector o supervisor
o la Entdad, segn sea el caso, se resolvern
en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del
cobro de la parte no controvertda
10
. A cont-
nuacin agrega que slo ser posible iniciar
un procedimiento de conciliacin o arbitraje
dentro de los quince (15) das hbiles, despus
de ocurrida la controversia si la valorizacin
de la parte en discusin representa un monto
igual o superior al cinco por ciento (5%) del
contrato actualizado
11
. No es mucho, pero es
algo. Ello de pronto confrma la sospecha de
que los mayores metrados, una vez que supe-
ren ese lmite, podrn ir a arbitraje.
2. ConCILIACIn
o ARBITRAJE?
Al regular sobre la solucin de controversias e
impugnaciones la nueva LCE reitera que las
controversias que surjan entre las partes so-
bre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, inefcacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolvern mediante conciliacin
o arbitraje, segn el acuerdo de las partes
12
.

Alude al acuerdo que pueden adoptar la ent-
dad y el contratsta para transitar primero por
la va de la conciliacin como paso previo, an-
tes de ir al arbitraje o para ir directamente a
esta ltma va. La referencia a la conciliacin
ha sido histricamente innecesaria porque las
entdades en la prctca no tenan ninguna ca-
pacidad para llegar a ninguna transaccin con
sus contratstas, al extremo que en aplicacin
del Reglamento de la Ley de Conciliacin las
partes convenan que cualquier discrepancia
entre ellas se solucionar en la va arbitral []
[quedando] habilitadas para iniciar inmedia-
tamente el arbitraje.
13
El motvo era muy simple. Los procuradores
podan iniciar cualquier proceso previa Reso-
lucin Ministerial o del ttular de la entdad y
podan es un decir conciliar, transigir, desis-
trse o allanarse previa Resolucin Suprema
14
,
lo que tornaba virtualmente imposible que
lo hagan, sea porque no obtenan una auto-
rizacin de ese rango normatvo dentro de
los plazos perentorios que se requeran, sea
porque no se las conferan o porque simple-
mente ellos mismos, conscientes de sus reali-
dades, no las solicitaban.
Era una prctca antgua que se remonta a la
antgua Ley de Representacin y Defensa del Es-
tado y de su reglamento que consagraban este
contrasentdo a contrapelo del principio univer-
salmente admitdo, segn el cual quien puede
lo ms, puede lo menos o, para decirlo ms
apropiadamente: Quin puede lo uno, puede
lo otro. Si el procurador puede demandar, que
equivale a iniciar un proceso o dar el primer
paso dentro de una controversia, pues necesa-
riamente tene que poder dar los siguientes y
llegar hasta el fnal. Por consiguiente, debera
poder tambin conciliar, transigir, desistrse o
allanarse que son las formas de terminar, en
ocasiones con saldos favorables para el Estado.
9
Reglamento de la LCAE, artculo 56, cuarto prrafo.
10
Reglamento de la LCE, artculo 199, primer prrafo.
11
Reglamento de la LCE, artculo 199, segundo prrafo.
12
ob.cit., artculo 52, primera parte del primer prrafo.
13
Reglamento de la Ley 26872, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2005-JUS, artculo 7, numeral 1, inciso b),
primer acpite.
14
As lo sealan los artculos 12 y 19 de la Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado, aprobada mediante
Decreto Ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 aos.
Si el procurador
puede demandar,
que equivale a iniciar
un proceso o dar
el primer paso dentro
de una controversia,
pues necesariamente
tene que poder dar los
siguientes y llegar
hasta el fnal.
As lo ha entendido el legislador moderno y
prueba de ello es la aprobacin de la Ley de
Defensa Jurdica del Estado que, entre otras
interesantes disposiciones, establece que en
adelante los procuradores podrn conciliar,
transigir o desistrse de demandas, conforme
a los requisitos y procedimientos que se esta-
blezca en el respectvo reglamento, para cuyo
efecto, agrega, ser necesaria la expedicin
de la resolucin autoritatva del ttular de la
entdad, previo informe del procurador en el
que se precise los motvos de la solicitud
15
.

Es una muy buena notcia que les resttuir a
los procuradores el rol que siempre debieron
mantener en defensa de los reales intereses
del Estado. Es una reforma, en suma, que hace
abrigar la esperanza de que en breve empie-
cen a resolverse algunas controversias sobre
contratacin pblica de una manera todava
ms rpida por la va de la transaccin.
3. ARBITRAJE
OBLIGATORIO
En 1997 se promulg la primera Ley de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo
primer anteproyecto tuve el honor de elabo-
rar
16
, y se introdujo en el pas toda una revolu-
cin legislatva en materia de compras pbli-
cas que unifc en un solo cuerpo normatvo
al Reglamento nico de Licitaciones y Con-
tratos de Obras Pblicas (RULCOP)
17
, a la Ley
de Consultora y al Reglamento General de
las Actvidades de Consultora (REGAC)
18
y al
Reglamento nico de Adquisiciones (RUA)
19
,
entre otras disposiciones que regulaban todas
las licitaciones y concursos de bienes, servi-
cios, obras y dems contratos estatales. El
nuevo ordenamiento tambin concentr en el
entonces novsimo Consejo Superior de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado (CON-
SUCODE) a todos los consejos preexistentes,
tales como el Consejo Superior de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP),
el Consejo Superior Nacional de Consultora
(CONASUCO) y los Consejos Departamentales
de Adquisiciones, originalmente creados por
esos dispositvos.
Una de las novedades que trajo consigo el
nuevo universo normatvo fue la incorpora-
cin del arbitraje como mecanismo obligato-
rio de solucin de controversias en materia de
contratacin pblica. Cuando hicimos esa pro-
puesta sabamos que tena muy pocas posibi-
lidades de prosperar; sin embargo, tenamos
la absoluta seguridad de que era la nica for-
ma de resolver los litgios del Estado por esta
va, comprobadamente rpida y efcaz, habida
cuenta que desde siempre las entdades p-
blicas haban rehusado dirimir sus discrepan-
cias con los partculares de esta forma, salvo
que se trate de contratos fnanciados con cr-
ditos procedentes del exterior, cuyas propias
bases ya incluan dicha alternatva sin opcin
a escaparse de esta jurisdiccin. Nos sorpren-
di que la propuesta se mantuviera hasta el
fnal sorteando con xito todos los obstculos
que se le pusieron en el camino y nos sigue
sorprendiendo, gratamente sin duda, perdu-
rando en el tempo y consttuyndose en una
frmula pionera y ejemplar para las legislacio-
nes especializadas de otros pases.
Los resultados de esta importante innovacin
legislatva saltan a la vista. Basta sealar de
pronto algo de pblico conocimiento, esto es
que desde que se puso en vigencia, la resolu-
cin de los confictos entre entdades y contra-
tstas se ha hecho muy fuida. Y lo ser todava
15
Inciso 2 del artculo 23 de la Ley de Defensa Jurdica del Estado, aprobada mediante Decreto Legislatvo 1068.
16
A iniciatva del ConSULCoP que se adelant a la reforma y prepar un conjunto de documentos que sirvieron de
base para la aprobacin primero de la nueva Ley y posteriormente de su Reglamento.
17
Aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la Ley
25388 del 08.01.92.
18
Ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF con fuerza de ley en virtud de lo dis-
puesto en el Decreto Legislatvo 608 del 10.07.90.
19
Aprobado mediante Decreto Supremo 065-85-PCM del 19.07.85.
Cuando hicimos
esa propuesta sabamos
que tena muy pocas
posibilidades de prosperar;
sin embargo, tenamos
la absoluta seguridad de
que era la nica forma
de resolver los litgios
del Estado por esta va,
comprobadamente rpida
y efcaz...
ms a partr del momento en que unos y otros
puedan conciliar sus respectvas pretensiones
o meditar mejor y discernir lo que les resulta
ms conveniente a sus intereses en cuanto
empiece a funcionar la modifcacin de la ya
citada Ley de Defensa Jurdica del Estado.
4. ARBITRAJE
DE DERECHO
La nueva ley persiste en sealar que el ar-
bitraje ser de derecho, a ser resuelto por
rbitro nico o tribunal arbitral mediante la
aplicacin del presente Decreto Legislatvo
y su reglamento, as como de las normas de
derecho pblico y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia en la aplicacin del derecho
20
.
La LCAE no entraba a este detalle sobre otras
normas y sus prioridades. Suponemos que
ahora se ha incluido con el objeto de asegu-
rar la vigencia de las normas de control que
exceptan de la jurisdiccin arbitral a deter-
minadas materias
21
. Insiste tambin la LCE en
exigir que el rbitro nico y el presidente del
tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados para luego aadir una novedad
al sostener que cuenten con especializacin
acreditada en derecho administratvo, arbi-
traje y contrataciones con el Estado
22
.
Reiterar que el arbitraje ser de derecho pue-
de parecer una terquedad del legislador, pero
no lo es. Desde 1998 diversos operadores
insisten con mltples argumentos para que
el arbitraje en la contratacin pblica sea de
conciencia. No han tenido xito y cada vez,
por el contrario, se fuerza para que todo el
proceso se ajuste ms a la normatvidad le-
gal al punto que ahora no slo se exige, como
siempre, que el rbitro nico y el presidente
del tribunal arbitral sean necesariamente
abogados sino que adems cuenten con
especializacin acreditada en derecho ad-
ministratvo, arbitraje y contrataciones del
Estado, tal como se ha referido. Al parecer
algunos laudos se estaran escapando del
marco legislatvo aplicable y se estaran resol-
viendo segn los conocimientos y leal saber
y entender
23
de los rbitros, como si fueran
efectvamente arbitrajes de conciencia.
Est claro que el Estado no acepta que las
controversias en las que se encuentren invo-
lucradas sus distntas instancias administrat-
vas se arreglen al margen del derecho y ello
explica los nuevos requisitos que, sin embar-
go, no se les reclama a los dems integran-
tes del colegiado [que pueden] ser expertos o
profesionales de otras materias
24
con lo que
se confgura una exigencia que slo se aplica
a un rbitro que para mayor abundamiento
es el nico que est en la genuina posibilidad
de garantzar un arbitraje de derecho lo que
puede ser un contrasentdo. Si la norma opta
por un tribunal multdisciplinario no debera
pretender un arbitraje de derecho. Si opta por
un arbitraje de derecho no debera pretender
un tribunal multdisciplinario.
Los crtcos del arbitraje de derecho soste-
nen que la presencia dentro de un tribunal
de rbitros especializados en la materia en
conficto aporta conocimientos importantes
para la resolucin de cada caso. Es verdad.
No menos cierto es que en la misma medi-
da contribuyen los peritos cuyos dictmenes
suelen inclinar los procesos a uno u otro lado
20
Segundo prrafo del artculo 52 de la LCE que, por lo dems, incurre en error al diferenciar al rbitro nico del tri-
bunal arbitral como si fueran opciones distntas y sin advertr que el tribunal arbitral tambin puede ser unipersonal
como lo reconoce el artculo 53.2 de la LCAE y lo aclara el Diccionario de la Real Academia al defnir como tribunal
colegiado al que se forma con tres o ms individuos, por contraposicin al tribunal unipersonal.
21
Especfcamente de la Ley orgnica del Sistema nacional de Control 27785 promulgada el 22.07.02, cuyo artculo
23 dispone que las decisiones que emita la Contralora General no podrn ser objeto de arbitraje ni pueden ser
sustradas de su competencia.
22
Tercer prrafo del artculo 52 de la LCE.
23
Segn la defnicin que recoge el segundo prrafo del artculo 3 de la derogada Ley General de Arbitraje 26572.
24
Ob.cit., tercer prrafo.
Los crtcos del arbitraje
de derecho sostenen
que la presencia dentro
de un tribunal de rbitros
especializados en la
materia en conficto aporta
conocimientos importantes
para la resolucin
de cada caso.
e ilustran a los rbitros para tomar una mejor
decisin ajustada a la ley. Los peritos son los
expertos en cada materia, no los rbitros, que
lo deben ser tambin, segn se subraya ahora
para los abogados, pero en derecho adminis-
tratvo, arbitraje y contrataciones del Estado.
no necesariamente en las distntas disciplinas
sobre las que se discute. Para zanjar el asun-
to se cre ese arbitraje de derecho sui gene-
ris
25
para que, en el caso de un tribunal de
tres miembros, cuando menos uno debe ser
obligatoriamente abogado. En la hiptesis de
que, en efecto, slo uno lo sea, garantzar un
laudo ajustado a derecho, por ms especialis-
ta que sea el hombre de derecho, no resul-
ta muy fcil a no ser que los otros miembros
se avengan a lo que el presidente sugiera en
este asunto o que se le otorguen facultades
extraordinarias distntas de aquellas que slo
ejerce en caso de empate. Cmo se asegu-
ra un arbitraje de derecho con una mayora
de expertos de otras profesiones integrando
el tribunal? Quin responde sobre la legali-
dad del proceso y del laudo? no parece justo
responsabilizar al que puede estar en minora
sobre cuestones que se resolvern por ma-
yora. Si salva su voto y emite uno singular,
su responsabilidad puede quedar protegida;
pero Y el laudo? Podra ser anulado en la va
judicial? Todo parece indicar que s. Siempre
que no se hayan observado las formalidades
procesales ms indispensables.
La acreditacin de las especialidades dispues-
ta por la nueva ley, por otra parte, abre otras
interrogantes. Quin las validar? Sabido
es que ninguna facultad de derecho acredi-
ta especialidades al trmino de los estudios
regulares. Habr que hacer una maestra o
bastarn algunos cursos de especializacin o
diplomados? Ser sufciente haberse des-
empeado como rbitro en estas materias
durante determinado tempo o estar inscrito
en un determinado registro? Son inquietudes
que deben despejarse en breve.
5. EL DEBER
DE INFORMAR
Al tratar sobre los rbitros la nueva LCE pre-
cepta que stos deben cumplir con la obli-
gacin de informar oportunamente si existe
alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad y
autonoma, encontrndose sujetos a lo es-
tablecido en el Cdigo de tca que apruebe
el Organismo Superior de las Contrataciones
del Estado oSCE
26
. Actualmente existe un
Cdigo de tca, aprobado por el ConSUCo-
DE
27
que establece las reglas que se deben
observar tanto en los arbitrajes sometdos al
Reglamento del Sistema Nacional de Concilia-
cin y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA) como
en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el
mbito de la LCAE y su reglamento y obliga
por igual a los rbitros, a las partes, a sus re-
presentantes y asesores as como tambin
al personal del SNCA y del Consejo mismo, a
quienes expresamente se les impide prestar
servicios de secretara arbitral en los procesos
que no sean organizados y administrados por
esa dependencia.
El cdigo dispone que los rbitros deben
conducirse bajo el imperio de los principios
de independencia, imparcialidad, equidad,
efciencia, integridad, confdencialidad, in-
mediacin y transparencia que los obliga,
este ltmo, a informar respecto de todos los
hechos o circunstancias que puedan originar
25
Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los rbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva
Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislatvo 1071, en el inciso 1 de su artculo 22, al precisar que en
el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario y como lo
dispona an ms categricamente la antgua Ley General de Arbitraje 26752, en el segundo prrafo de su artculo
25, al indicar que el nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados.
26
ob.cit., artculo 52, cuarto prrafo. El oSCE es la nueva denominacin del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) creado por la original LCAE.
27
Mediante Resolucin n 258-2008-ConSUCoDE/PRE del 05.06.08, publicada en el diario ofcial el 11.06.08.
Cmo se asegura
un arbitraje de derecho
con una mayora
de expertos de otras
profesiones integrando
el tribunal? Quin
responde sobre la
legalidad del proceso
y del laudo?
dudas justfcadas que afecten la integridad
del arbitraje o de cualquiera de los principios
que lo gobiernan
28
. Como recuerda el experto
espaol Jos Mara Alonso no basta con que
el rbitro se considere a s mismo o simple-
mente se declare independiente e imparcial,
sino que es necesario que aqul revele a las
partes cualquier circunstancia que pueda dar
lugar a dudas justfcadas sobre su imparciali-
dad o independencia
29
.
Precisamente, sobre el deber de informar
30
, la
norma estpula que el rbitro debe comunicar
a las partes si tene algn inters, presente o
futuro, vinculado a la materia controvertda
o, si adquiere o pudiese adquirir, algn bene-
fcio directo o indirecto de cualquier ndole
con relacin al resultado o a la tramitacin
del arbitraje. Igualmente, si ha mantenido o
mantene alguna relacin relevante de carc-
ter personal, profesional, comercial o de de-
pendencia con las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros rbitros,
que pudiera afectar su desempeo. Tambin
debe informar si es o ha sido representante,
abogado, asesor y/o funcionario o ha mante-
nido algn vnculo contractual con alguna de
las partes, sus representantes, abogados, ase-
sores y/o con los otros rbitros en los ltmos
cinco aos.
Del mismo modo debe decir si ha mantenido
o mantene confictos, procesos o procedi-
mientos con alguna de las partes, sus repre-
sentantes, abogados, asesores y/o con los
otros rbitros. Si ha sido designado por algu-
na de las partes en otro arbitraje o si las ha
asesorado o representado en cualquiera de
sus modalidades. Si ha emitdo informe, dic-
tamen, opinin o dado recomendacin a una
de las partes respecto de la controversia obje-
to de arbitraje. Si existe cualquier otro hecho
o circunstancia signifcatva que pudiera dar
lugar a duda justfcada respecto de su impar-
cialidad o independencia.
Ntese que la norma obliga a informar si el
mismo rbitro tene esos confictos con algu-
na de las partes. No expresa si en algn proce-
so, terminado o en trmite, se conduce como
abogado, representante o asesor de un terce-
ro que litga con una parte. En este extremo,
el Cdigo exige informar si el rbitro es ms
bien abogado, representante o asesor de al-
guna parte en conficto. no si lo es en contra
de ella, porque lo que se quiere evitar es que
quien est al servicio de una de las partes sea
rbitro.
Resulta inaceptable sostener, como lo han
manifestado algunas entdades, que no pue-
de actuar como rbitro quien es abogado,
representante o asesor de un tercero que ha
litgado o litga con una de las partes porque
podra tener cierta animadversin contra ella.
Forzando el esquema en esa lnea se termina-
ra marginando de estos procesos a todos los
expertos en determinadas especialidades que
por cierto siempre litgan en ejercicio de su
profesin, en unos casos a favor y en otros
en contra de determinadas entdades y con-
tratstas. Mientras esos rbitros no se conduz-
can o se hayan conducido al servicio de una
parte, naturalmente no estn impedidos de
actuar como rbitros.
El arbitraje en la contratacin pblica busca
que sean los expertos los que integren los
tribunales y no que sean proscritos para ter-
minar confando estas tareas en quienes no
dominan las mltples especialidades. Eso de
que prestar servicios a un tercero que tene o
ha tenido un conficto con una de las partes
puede consttuir un impedimento, no resis-
te ningn anlisis serio y ms bien apunta a
debilitar la insttucin creada para facilitar y
28
Cdigo de tca, artculo 3.
29
ALONSO, Jos Mara. La independencia e imparcialidad de los rbitros, en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006,
p.99.
30
ob.cit., Artculo 5.
El arbitraje en la
contratacin pblica busca
que sean los expertos los
que integren los tribunales
y no que sean proscritos
para terminar confando
estas tareas en quienes
no dominan las mltples
especialidades.
agilizar la resolucin de confictos y no para
complicarla.
El cdigo, por ltmo, faculta a los propios r-
bitros, a las partes, a sus representantes, abo-
gados y/o asesores, al personal del SNCA y a
cualquier persona que tenga conocimiento
de la infraccin de sus normas a interponer la
denuncia correspondiente a efectos de que el
ConSUCoDE en adelante ser el oSCE, de
encontrarla procedente, la traslade al denun-
ciado para que formule sus descargos en un
plazo de cinco das, para luego emitr su pro-
nunciamiento o solicitar mayor informacin
si lo estma pertnente, pudiendo fnalmente
amonestar al infractor o suspenderlo en for-
ma temporal o permanente para ejercer el
cargo de rbitro, sin perjuicio de separarlo en
forma defnitva del registro, alternatva que
la nueva ley ha recogido al precisar que los
rbitros que incumplan con esta obligacin
sern sancionados en aplicacin del regla-
mento y del Cdigo de tca.
6. RECURSO
DE ANULACIN

El laudo arbitral de derecho es inapelable,
defnitvo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notfcacin establece,
fnalmente la LCE. no dice nada respecto del
recurso de anulacin. El nuevo reglamento
dispone que como requisito para interponer
recurso de anulacin contra el laudo, podr es-
tablecerse en el convenio arbitral que la parte
impugnante deber acreditar la consttucin
de carta fanza a favor de la parte vencedora y
por la cantdad que el laudo determine pagar
a la parte vencida
31
. El derogado Reglamento
de la LCAE deca que para interponer recurso
de anulacin contra el laudo, podr estable-
cerse como requisito que la parte impugnan-
te deber acreditar la consttucin de fanza
bancaria en favor de la parte vencedora y por
la cantdad que el laudo determine pagar a la
parte vencida, siempre que est recogido en
el convenio arbitral o lo disponga el reglamen-
to de la insttucin arbitral a la que las partes
hubieran sometdo la controversia
32
.
Al omitr la referencia a lo que pueda dispo-
ner el reglamento del respectvo centro de
arbitraje podra pensarse que el proyecto le
ha restado fuerza al alcance original de este
requisito de la fanza. no es as, en realidad.
En la prctca, sigue igual. Slo puede exigirse
esta garanta en el caso de que estuviese pac-
tado o lo establezca la insttucin arbitral, lo
diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque
si el centro lo tene previsto y las partes se
han acogido a sus normas es como si estuvie-
se acordado por ellas mismas
33
. Ese no es el
problema. El problema estriba en que el pro-
yecto ha desaprovechado la oportunidad de
incorporar plenamente esta fgura que con-
solida al arbitraje como mecanismo efectvo y
rpido de solucin de controversias, tal como
lo hemos solicitado en varias ocasiones
34
.
Est demostrado que cuando existe la obligacin
de consignar una fanza como requisito para in-
terponer un recurso de anulacin contra el lau-
do, ste no se presenta salvo en los casos en que
efectvamente se evidencia una causal vlida que
afecta la formalidad del proceso. Cuando no exis-
te la obligacin de consignar una fanza, la parte
vencida se encuentra ms tentada de presentar
el recurso como si se tratase de una apelacin
con la seguridad de que esa artculacin dilatar
el proceso y diferir la ejecucin del laudo pese a
tener la absoluta certeza de que no tene posibi-
lidad alguna de ser declarada fundada.
31
Reglamento, Artculo 231.
32
Proyecto de Reglamento, Artculo 289, tercer prrafo.
33
Tanto as que el segundo prrafo del artculo 215 del nuevo Reglamento precepta que de haberse pactado en el
convenio arbitral la realizacin de un arbitraje insttucional, la parte interesada debe recurrir a la insttucin arbitral
en aplicacin del respectvo reglamento arbitral insttucional.
34
GAnDoLfo, Ricardo. La garanta del arbitraje de instancia nica en Diario Gestn, edicin del 05.11.04, p. 15.
Vase tambin del mismo autor: Justcia rpida y efcaz, en Diario Gestn, edicin del 22.04.05, p. 15.
El problema estriba
en que el proyecto
ha desaprovechado
la oportunidad de
incorporar plenamente
esta fgura que consolida
al arbitraje como
mecanismo efectvo
y rpido de solucin de
controversias, tal como
lo hemos solicitado
en varias ocasiones.
No puede obviarse, sin embargo, que la nueva
Ley de Arbitraje estpula que la interposicin
del recurso de anulacin no suspende la obliga-
cin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin
arbitral o judicial, salvo cuando la parte que im-
pugna el laudo solicite la suspensin y cumpla
con el requisito de la garanta acordada por las
partes o establecida en el reglamento arbitral
aplicable
35
. A contnuacin dispone que al
examinar la admisin del recurso, la Corte Su-
perior verifcar el cumplimiento del requisito
y, de ser el caso, conceder la suspensin. En
seguida agrega que si no se ha acordado requi-
sito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior
conceder la suspensin, si se consttuye fanza
bancaria solidaria, incondicionada y de realiza-
cin automtca en favor de la otra parte con
una vigencia no menor a seis (6) meses renova-
bles por todo el tempo que dure el trmite del
recurso y por una cantdad equivalente al valor
de la condena contenida en el laudo
36
. En otras
palabras, no hay forma alguna de impedir la eje-
cucin del laudo sin presentar fanza.
La Ley de Arbitraje, por consiguiente, le ha pues-
to el cascabel al gato. Lo que no se atrevi el
legislador a hacer en la Ley de Contrataciones lo
ha hecho en la norma general. Ser aplicable
en el universo de las compras pblicas? noso-
tros estmamos que s. Porque la LCE no entra a
los detalles de la ejecucin del laudo. No regula
ese trmite. Es ms, precepta que los procedi-
mientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn
supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de
la materia, siempre que no se opongan a lo esta-
blecido en esta LCE y su reglamento
37
.
Queda claro, por tanto, que ahora la interposi-
cin del recurso de anulacin no suspende per
se la ejecucin del laudo, como era antes, y que
para presentarlo no se necesita el requisito de
la fanza que s es indispensable para solicitar
la suspensin de la ejecucin del laudo. Es una
salida inteligente de la Ley de Arbitraje que apli-
cada a la LCE supone que para la interposicin
del recurso de anulacin slo ser necesaria la
fanza en el caso de que est previsto por las
partes o en el reglamento arbitral correspon-
diente, en tanto que para la suspensin de la
ejecucin del laudo siempre ser un requisito
ineludible. Quienes pedan que la interposicin
del recurso no sea onerosa para las partes pue-
den estar de alguna manera tranquilos. Se pue-
de presentar el recurso sin acreditar la fanza y
ste podr ser tramitado por la Corte sin requi-
sito alguno. Slo si se pretende suspender su
ejecucin ser indispensable la garanta.
La antgua Ley General de Arbitraje precep-
tuaba que el laudo se ejecuta como sentencia,
sin admitr otra oposicin que la que se fun-
damenta acreditando documentalmente la in-
terposicin de la apelacin ante una segunda
instancia arbitral o de la apelacin o anulacin
ante el Poder Judicial, ambos casos en los que
el juez suspenda la ejecucin
38
. Ahora, como
se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral
ni judicial
39
y en este extremo la norma general
35
Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislatvo 1071, artculo 66, inciso 1.
36
Ibd., inciso 2.
37
Ibd., artculo 52.
38
Ley 26572, artculo 84.
39
El inciso 1 del artculo 59 de la nueva Ley de Arbitraje establece que todo laudo es defnitvo, inapelable y de obli-
gatorio cumplimiento desde su notfcacin a las partes. El primer prrafo del artculo 60 de la anterior Ley General
de Arbitraje n 26572 estpulaba que procede la interposicin del recurso de apelacin ante el Poder Judicial o ante
una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si est previsto
en el reglamento arbitral de la insttucin arbitral a la que las partes hubieran sometdo su controversia. A falta de
acuerdo expreso o en caso de duda, se entende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segun-
da instancia arbitral. Un segundo prrafo, por si fuera necesario, agregaba que el recurso de apelacin tene por
objeto la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso,
aplicacin e interpretacin del derecho, y se resuelve confrmando o revocando total o parcialmente el laudo. Un
tercer prrafo adverta que contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelacin porque obviamente
all no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicacin e interpretacin del derecho habida cuenta que en
estos casos los rbitros resolvan conforme a sus conocimientos y leal saber y entender a juzgar por lo dispuesto
en el artculo 3 de la misma Ley.
...la interposicin
del recurso de anulacin
no suspende per se
la ejecucin del laudo,
como era antes,
y que para presentarlo
no se necesita el requisito
de la fanza que s es
indispensable para
solicitar la suspensin de la
ejecucin del laudo.
Si alguna de ellas no puede implementarse o
habindose implementado lo fnalmente re-
suelto tampoco puede ejecutarse siempre
quedar la posibilidad de que la parte perju-
dicada por la ejecucin del laudo pida y ob-
tenga la indemnizacin pertnente. Pero de
todos los casos, esos, estamos seguros, sern
los menos. La mayora de ellos se resolvern
correctamente y la innovacin impuesta por
el Decreto Legislatvo 1071 le habr dado a la
legislacin sobre contratacin pblica y a toda
controversia susceptble de dilucidarse en la
va arbitral el respaldo y las seguridades que
se reclamaban para resolver las diferencias
realmente de manera efectva y rpida.
7. CONCLUSIONES
Una primera conclusin que salta a la vista de
esta rpida revisin de las normas sobre reso-
lucin de confictos en la nueva LCE es que se
persiste en reforzar y ampliar la jurisdiccin de
la Contralora General de la Repblica en esta
materia, creando y extendiendo los alcances
de esas excepciones que impiden llevar a ar-
bitraje asuntos vinculados a las denominadas
prestaciones adicionales. No es por cierto una
buena seal en circunstancias como las actua-
les. Si el pas quiere contnuar esa poltca de
sembrar confanza en los operadores econ-
micos una extraordinaria medida sera la de
hacer exactamente todo lo contrario de lo que
se est haciendo en este tema. Anunciar que
absolutamente todos los confictos que se de-
riven de un contrato, sin excepcin alguna, se
solucionarn en la va arbitral, si es que no se
superan en una etapa previa de conciliacin,
sera, dentro de este contexto, muy importan-
te. Sera como sacarle el mayor provecho po-
sible a ese indiscutble avance legislatvo de
haber incorporado este mecanismo a la nor-
matva sobre contratacin pblica.
ha recogido la experiencia valiosa que sobre
el partcular han aportado las normas sobre
contrataciones pblicas desde 1998, ao en
que entr en vigencia el arbitraje de instancia
nica que incorporamos en el anteproyecto
de la primera Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado. El Decreto Legislatvo 1071,
en esa lnea, dispone que la parte ejecutada
slo podr oponerse a la ejecucin del laudo
si acredita con documentos el cumplimiento
de la obligacin requerida o la suspensin de
la ejecucin consignando la correspondiente
carta fanza
40
.
Es cierto que el Reglamento de la LCE estpula
que cuando se interponga un recurso de anula-
cin, la parte impugnante deber cumplir con
comunicar y acreditar ante el rbitro nico o
ante el tribunal arbitral la interposicin de este
recurso dentro de los cinco das de vencido el
plazo para hacerlo pues en caso contrario se
entender que el laudo ha quedado consent-
do en sede arbitral
41
. No menos cierto es que
nada obliga a inferir que en razn de esta dispo-
sicin la anulacin del laudo automtcamente
suspende su ejecucin. Ni la LCE ni el reglamen-
to se ocupan de la ejecucin de los laudos, tema
en el que, por ello se aplica necesariamente lo
preceptuado en la Ley de Arbitraje.
De qu sirve un recurso de anulacin que no
suspenda la ejecucin del laudo? Esa es otra
historia. Si habindose ejecutado el laudo, el
recurso termina siendo declarado infundado
no hay mayor problema. Si se declara funda-
do y se anula el laudo en forma total o parcial
procede el recurso de casacin ante la Sala Ci-
vil de la Corte Suprema
42
. Interpuesta la casa-
cin o no, el proceso se ajustar a lo sealado
por la nueva Ley de Arbitraje que contempla
diversas consecuencias para cada una de las
causales previstas para solicitar la anulacin
43
.

40
nueva Ley de Arbitraje, artculo 68, inciso 3.
41
Reglamento, artculo 231, penltmo prrafo.
42
Tal como lo dispone ahora el inciso 5 del artculo 64 de la Ley de Arbitraje, contnuando con la tendencia de prote-
ger la insttucin y asegurarse de que el laudo efectvamente debe ser anulado
43
Ibd., artculo 65.
De qu sirve
un recurso de anulacin
que no suspenda
la ejecucin del laudo?
Esa es otra historia.
De otro lado, en lo que respecta a la concilia-
cin es pertnente sealar que se advierte no-
tables progresos aunque tambin es preciso
reconocer que stos no se deben a la nueva
ley que nos ocupa sino a la nueva Ley de De-
fensa Jurdica del Estado que ha restablecido
la equidad al exigir los mismos requisitos para
que el Estado demande y para que llegue a
acuerdos con sus contratstas.
En tercer lugar, debe destacarse que la LCE,
pese a sus retrocesos, mantenga la fgura del
arbitraje obligatorio como mecanismo de
solucin de controversias sin ceder a los in-
sistentes reclamos de quienes, sin mayor sus-
tento jurdico, piden que se vuelva totalmente
atrs y se regrese a la va administratva y ago-
tada sta, al Poder Judicial.
En cuanto al arbitraje de derecho sui generis
que consagra la norma no hay mucho que
decir. Salvo que el legislador no ha cedido a
nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez
ajustando al rbitro nico y al presidente del
tribunal a quienes no slo les exige que sean
abogados sino que ahora obligar que sean
tambin especialistas en derecho administra-
tvo, arbitraje y contrataciones con el Estado,
confgurando un requisito que no se pide a los
dems integrantes del colegiado que pueden
ser solamente expertos o profesionales de
otras materias.
Con relacin al deber de informar de los rbi-
tros creemos que hay un avance importante al
incorporar principios tcos que salvaguardan
la independencia, imparcialidad y autonoma
pero que al mismo tempo no dejan a los pro-
cesos desguarnecidos y en manos de rbitros
sin mayor experiencia en cada especialidad.
Una ltma conclusin es la que nos parece
ms importante. Es la relatva a la imposi-
bilidad de suspender la ejecucin del laudo
slo con la interposicin de un recurso de
anulacin. Aqu tambin por aplicacin de
la nueva Ley de Arbitraje ser indispensable
acreditar la consttucin de una fanza a fa-
vor de la parte vencedora y por la cantdad
que el laudo determine como condicin para
suspender la ejecucin del laudo, con lo que
en la prctca se fortalece aquella norma que
dispone que el laudo sea inapelable, defnit-
vo y obligatorio.
En resumen, hay avances y retrocesos, como
en toda nueva ley. Algunos no se pueden atri-
buir directamente a la LCE pero ese detalle en
el fondo no interesa. Importa el conjunto, los
resultados que se otean en el horizonte y que
son el fruto de la combinacin de todas las
normas que interactan entre s y que pue-
den anunciar tempos mejores o peores, se-
gn como sean aplicadas por sus respectvos
operadores. Confemos en que lo harn bien.
1. INTRODUCCIN
Recientemente, en septembre de 2008, la Pontfcia Universidad Catlica del Per me invit
a su Congreso Internacional de Arbitraje que realiza ao tras ao con el Estudio Mario Castllo
Freyre. All present la conferencia Tendencias y Tendencistas que refera al rol que ciertos
jugadores (Estados e inversores) tenen en el Arbitraje de Inversin (o Arbitraje Inversor-Estado
como tambin se le denomina). La Repblica Argentna, por el masivo nmero de arbitrajes ini-
ciados como consecuencia de la crisis fnanciera, econmica y social del ao 2001 es sin duda,
uno de tales jugadores.
Entre el mes de septembre de 2008, oportunidad del III Congreso Internacional de Arbitraje
antes referido y este reciente comienzo del ao 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra
la Repblica Argentna dictaron decisiones favorables a Argentna,
1
las cuales se suman a las dos
decisiones a favor de Argentna tambin dictadas en los casos Contnental y Metalpar
2
. Sin duda
estas decisiones son importantes en la defensa de los intereses argentnos, aunque tambin
tenen una importancia sistmica en el arbitraje inversionista-Estado. El presente trabajo tene
por objeto, entonces, analizar la importancia sistmica de tales decisiones.

El autor es abogado
del estado argentno
en los casos que la
Repblica Argentna
enfrenta
ante Tribunales
del CIADI y otros tribunales
internacionales en materia
de inversin. Asimismo,
es el enlace entre
la Procuracin del Tesoro
de la Nacin y el CIADI
en la Embajada
de la Repblica Argentna
en Washington, DC.
Las opiniones aqu
expresadas -no obstante-,
son propias del autor
y no pretenden refejar
la posicin del gobierno
argentno o de cualquier
otra insttucin
en la que el autor
pudiera desempearse.
LA SAGA CONTINA
I g n a c i o T o r t e r o l a
2. LA DECISIN EN EL CASO
WINTERSHALL
Wintershall es una empresa de capitales ale-
manes que realiza inversiones en el sector de
exploracin y explotacin petrolfera en la
Repblica Argentna. En el caso iniciado bajo
los auspicios del Convenio CIADI, Wintershall
reclama el dao que le caus a su inversin
las normas que surjen de la ley de emergencia
dictada por el Congreso Argentno en el ao
2002.
1
Las decisiones de referencia son: Wintershall Aktengesellschaf c. Repblica Argentna. Caso CIADI ARB/04/14 (fali
Nariman, Torres Bernardez, Bernardini). Decisin del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y TSA Spec-
trum de Argentna SA c. Repblica Argentna. Caso CIADI ARB/05/5. (Danelius, Abi Saab, Aldonas). Decisin del 19
de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum).
2
Contnental Casualty Company c. Repblica Argentna. Caso CIADI ARB/03/9 (Sacerdot, nader, Veeder). Decisin del
5 de setembre de 2008 (en adelante Contnental); y Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentna. Caso CIADI
ARB/03/5. (Oreamuno Blanco, Cameron, Chabaneix). Decisin del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar).
La empresa invoc el Tratado de Promocin y
Proteccin de Inversiones entre la Repblica
Argentna y Alemania. El Tratado establece
en el artculo 10(2) que en caso de surgir una
controversia entre un Estado y un inversor
del otro Estado Parte, el inversor deba
iniciar acciones ante los Tribunales del Estado
receptor por 18 meses. Tanto para el caso en
que la decisin no se dictara en el perodo de
tempo antes establecido como para el caso
en que el inversor no estuviera conforme con
la decisin dictada, ste podr recurrir a los
Tribunales internacionales pactados en la
clusula de jurisdiccin del tratado
3
.
La decisin del Tribunal de fecha 8 de diciem-
bre de 2008 rechaza el reclamo de Winters-
hall al que califca fuera de la jurisdiccin y
competencia del CIADI.
En su interpretacin de la controversia, y en
especial de la clusula de jurisdiccin conte-
nida en el artculo 10(2) del Tratado Bilateral
aplicable, el Tribunal distngui entre requi-
sitos jurisdiccionales y requisitos procesales
concluyendo que el perodo contemplado en
la clsula 10(2) del mencionado tratado co-
rresponda a la primera categora
4
. Asimismo,
la determinacin realizada por el Tribunal res-
pecto a la errnea aplicacin del prembulo
del Tratado, a los fnes de interpretar el texto
del acuerdo, consttuye un importante avance
respecto a una de las cuestones que mucho
debate ha producido en la doctrina
5
.
3. LA DECISIN
EN EL CASO TSA
En el ao 1998, una sociedad de capitales fran-
ceses, TSA Spectrum, result adjudicataria de
la concesin del servicio de mantenimiento y
operacin del Espectro Radioelctrico Argen-
tno. La inversin de TSA Spectrum se hizo a
travs de TSI, una sociedad controlada en el
Reino de los Pases Bajos. Dada esta ltma
circunstancia, el Tratado aplicable a la contro-
versia fue el Tratado Bilateral de Promocin y
Proteccin de Inversiones entre la Repblica
Argentna y el Reino de los Pases Bajos.
La Repblica Argentna present cuatro ex-
cepciones a la jurisdiccin del Tribunal: (1)
falta de jurisdiccin por la existencia de una
clusula exclusiva de jurisdiccin; (2) nece-
sidad de someter la controversia a los Tribu-
nales argentnos bajo el artculo 10(3) del TBI
aplicable (rechazo de la clusula nMf); (3)
el propietario defnitvo de los derechos que
surgen del contrato de concesin y, en con-
secuencia, de este arbitraje, es un ciudadano
argentno; (4) hubo corrupcin en la adjudi-
cacin del contrato y conforme a casos CIADI
anteriores, ello sera contrario a las leyes ar-
gentnas y consecuentemente, a las leyes del
pas donde se realiz la inversin.
La decisin del Tribunal rechaza el reclamo de
TSA Spectrum, al que califca fuera de la ju-
risdiccin y competencia del CIADI. El Tribunal
3
Ver 4.a., pgina siguiente.
4
143 It follows from the above that the categorical asserton of Prof. Schreuer that procedural obstacles are not
jurisdictonal requirements and may be disregarded cannot be accepted in that unqualifed formulaton. It would all
depend even procedural obstacles can be so worded as to render them jurisdictonal. As for instance in the ICSID
Tribunal decision in the Enron case (also mentoned by Professor Schreuer in a footnot to his leter dated october
19, 2007) where the six month negotaton period (in that case) was treated as a jurisdictonal requirement. The
relevant passage fro the ICSID decision . Wintershall, op. Cit. 143.
172. The requirement of recourse to local courts for an eighteen-month period in Artcle 10(2) is fundamentally a
jurisdictonal clause, not a mere procedural provision Wintershall, op. Cit. 172.
5
(154) Resort to the Preamble of the BIT in support of unrestricted direct access to ICSID Arbitraton is also
misplaced If the object and purpose had been to have immediate unrestricted direct access to ICSID arbitraton,
then inclusion of Artcle 10(2) would have been otose and superfuous. Therefore, the assumpton and asserton
made in this proceeding (and in some decisions of ICSID Tribunal as well), that since the object and purpose of a BIT
is to protect and promote investment, unrestricted direct access to ICSID must be presumed, is contrary to the text
(and context) of this BIT, ie. The Argentne Germany BIT. Wintershall, op. Cit. 154.
...la determinacin
realizada por el Tribunal
respecto a la errnea
aplicacin del prembulo
del Tratado, a los fnes
de interpretar el texto
del acuerdo, consttuye
un importante avance
respecto a una de las
cuestones que mucho
debate ha producido
en la doctrina.
determin su falta de jurisdiccin en base a la
excepcin contenida en el numeral (3). Asimis-
mo, rechaz la primera excepcin de jurisdiccin
y evit expedirse respecto a las excepciones (2)
y (4). El rbitro nominado por la parte deman-
dante, Grant Aldonas, dict una decisin en di-
sidencia respecto a la excepcin (3) y el rbitro
nominado por la parte demandada, George Abi-
Saab, dict una opinin concurrente expresando
sus razones para rechazar la primera excepcin
de jurisdiccin y aceptar la tercera.
La mayora del Tribunal en TSA c. Argentna deci-
di levantar el velo societario para determinar
el control societario real a los fnes de la nacio-
nalidad de la sociedad controlante. Siendo que
el accionista de ltma instancia era un ciudada-
no argentno, decidi que la accin estaba fuera
de la competencia y jurisdiccin del CIADI.
4. LA IMPORTANCIA
SISTMICA DE LAS DECISIONES
Subjetvamente, desde la perspectva de Ar-
gentna, las decisiones en Wintershall y TSA
(dictadas en noviembre y diciembre de 2008)
imponen un cierre magistral a un ao en el
que la defensa argentna goz de importan-
tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de
pruebas en el caso Metalpar SA y Buen Aire
SA c. Repblica Argentna
6
y reconocimiento
de la defensa de emergencia bajo el artculo
XI del TBI entre la Repblica Argentna y los
Estados Unidos de Amrica en el caso Cont-
nental c. Repblica Argentna
7
)
8
.
Las decisiones en TSA y Wintershall tenen,
adems, importancia sistmica para el arbitra-
je de inversin y es precisamente ello lo que
quiero resaltar en esta contribucin. Como
sealar en los prximos prrafos, la decisin
en Wintershall cambia una tendencia casi
consolidada en relacin a la aplicacin de la
clusula de la nacin ms favorecida. La deci-
sin en TSA -por su parte- introduce tambin,
un importante precedente en cuanto al requi-
sito de la nacionalidad extranjera del inversor
cuando ste invoca el Convenio del CIADI.
a. La clusula de la nacin
ms favorecida y el derecho
de las inversiones
Una cuestn que ha estado en el corazn de
las disputas de Argentna es la problemtca
de la aplicacin de la clusula de la nacin
6
Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentna. Anteriormente citado. El Tribunal concluy que no existan
pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del ao 2001 haban causado daos a la empresa, que
haba contnuado expandindose en la Repblica Argentna y en la regin. El Tribunal especialmente tuvo en cuenta
las declaraciones, durante el alegato de cierre de la Audiencia de Mritos, del Sr. Jaime Paredes, dueo y gerente
de Metalpar, quien manifest el buen resultado obtenido por su empresa con motvo y/o a pesar de las medidas de
emergencia del ao 2001. En los trminos del Tribunal: Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metal-
par Argentna S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carroceras en Argentna. Ello es notable si
se considera que en el 2001 haba 28 empresas dedicadas a esa actvidad y que hoy slo quedan 5 (declaracin del
seor Jaime Paredes, transcripcin de la audiencia, 14 de septembre del 2007, pgina 932). Como se ha dicho rei-
teradamente, es obvio que ese xito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades
argentnas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusin contraria y resolver
que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminucin
origin este proceso. Metalpar, Op. Cit. 232.
7
Contnental SA c. Repblica Argentna. Anteriormente citado. La decisin conden a la Repblica Argentna al pago
de 2.800.000 dlares estadounidenses (a partr de un reclamo de ms de 70 millones de la misma moneda). El Tri-
bunal reconoci y aplic la defensa de emergencia contenida en el artculo XI del Tratado Bilateral de Promocin y
Proteccin de Inversiones entre la Repblica Argentna y los Estados Unidos de Amrica. En base al reconocimiento
de esta defensa que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores el Tribunal rechaz el reclamo en
casi su totalidad. El da 11 de enero de 2009 Contnental SA present ante el CIADI la solicitud para obtener la Anu-
lacin de la Decisin en funcin del Artculo 52 del Convenio CIADI.
8
La decisin del Tribunal arbitral (Arbitraje UnCITRAL) en el caso natonal Grid c. Repblica Argentna (Rigo Sureda,
Garro, Kesler) conden a la Repblica Argentna al pago de 185 millones de dlares como consecuencia de las mis-
mas medidas que el Tribunal en Contnental consider protegido por la clusula del Artculo XI del TBI con los Esta-
dos Unidos de Amrica. Es importante sealar, sin embargo, que el TBI entre la Repblica Argentna y el Reino Unido
de Gran Bretaa carece de una norma idntca al Artculo XI, aunque contene a mi entender una norma general
sobre emergencia. Asimismo, sera de aplicacin el insttuto del Estado de necesidad bajo el derecho internacional
consuetudinario.
La decisin en TSA
-por su parte- introduce
tambin, un importante
precedente en cuanto
al requisito
de la nacionalidad
extranjera del inversor
cuando ste invoca
el Convenio del CIADI.
ms favorecida (clusula NMF) al mecanismo
de solucin de controversias. En otras pala-
bras, la posibilidad de utlizar el mecanismo
de la CNMF para otorgar al inversionista un
tratamiento ms favorable en la resolucin de
disputas, eliminando algn requisito previa-
mente contenido en el Tratado invocado. Esta
circunstancia se plante, especialmente, en
relacin con el perodo de 18 meses durante
el cual la disputa debe ser sometda a los Tri-
bunales de una u otra parte en la controversia.
Sin embargo, tambin se ha aplicado a otras
circunstancias, e incluso a los fnes de mejorar
las condiciones de solucin de controversias.
A modo de ejemplo, el artculo 10(2) del Tra-
tado Bilateral entre la Repblica Argentna y
Alemania establece:
Artculo 10
(1) Las controversias que surgieren
entre una de las Partes Contratantes
y un nacional o una sociedad de la
otra Parte Contratante en relacin
con las inversiones en el sentdo del
presente Tratado debern, en lo po-
sible, ser amigablemente dirimidas
entre las partes en la controversia.
(2) Si una controversia en el sentdo
del prrafo 1 no pudiera ser dirimida
dentro del plazo de seis meses, con-
tado desde la fecha en que una de
las partes en la controversia la haya
promovido, ser sometda a petcin
de una de ellas a los tribunales com-
petentes de la Parte Contratante en
cuyo territorio se realiz la inversin.
(3) La controversia podr ser some-
tda a un tribunal arbitral interna-
cional en cualquiera de las circuns-
tancias siguientes:
a) a petcin de una de las partes
en la controversia, cuando no exista
una decisin sobre el fondo despus
de transcurridos dieciocho meses
contados a partr de la iniciacin
del proceso judicial previsto por el
apartado 2 de este artculo, o cuan-
do exista tal decisin pero la contro-
versia subsista entre las partes;
b) cuando ambas partes en la con-
troversia as lo hayan convenido.
(4) En los casos previstos por el prrafo
3 anterior las controversias entre las
partes, en el sentdo de este artcu-
lo, se sometern de comn acuerdo,
cuando las partes en la controversia no
hubiesen acordado otra cosa, sea a un
procedimiento arbitral en el marco del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relatvas a las inversiones entre Esta-
dos y nacionales de otros Estados, del
18 de marzo de 1965 o a un tribunal
arbitral ad hoc establecido de confo-
midad con las reglas de la Comisin de
Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantl Internacional (C. N. U. D. M. I.)
9
.
Del mismo modo, el artculo 4 del mismo Tra-
tado establece que:
(4) En lo concerniente a las materias
regidas por el presente artculo, los
nacionales o sociedades de una de
las Partes Contratantes gozarn en
el territorio de la otra Parte Contra-
tante parte contratante del trato de
la nacin ms favorecida
10
.
No hay duda que el Tratado establece el prin-
cipio de la nacin ms favorecida. La cuestn
controvertda se plantea, no obstante, respec-
to a si la clusula se aplica a solucin de con-
9
Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentna y la Repblica
federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 10.
10
Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentna y la Repblica
federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 4(4).
No hay duda
que el Tratado establece
el principio de la nacin
ms favorecida.
La cuestn controvertda
se plantea, no obstante,
respecto a si la clusula se
aplica a solucin
de controversias
o solamente al tpo
de cuestones cuyo
tratamiento est
contemplado
en el artculo 4
(plena proteccin
y seguridad).
troversias o solamente al tpo de cuestones cuyo
tratamiento est contemplado en el artculo 4 (ple-
na proteccin y seguridad). Asimismo, la cuestn
tambin refere a la posibilidad de que las condi-
ciones a las cuales sujeta el Tratado, el inicio de una
controversia puedan o no ser exceptuadas.
Histricamente, la interpretacin favorable a
la aplicacin de la CNMF para aplicar mejores
condiciones hacia la solucin de controversias
comenz con el caso Mafezzini c. Reino de Espa-
a
11
. En este arbitraje, un ciudadano argentno
solicit la aplicacin de las condiciones ms favo-
rables existentes en el Tratado Bilateral entre el
Reino de Espaa y la Repblica de Chile,
12
para
reemplazar la exigencia de someter la controver-
sia a los Tribunales locales, como condicin para
el acceso a la va arbitral contenidas en el TBI en-
tre el Reino de Espaa y la Repblica Argentna.
A partr de Mafezini, la clusula de la nacin
ms favorecida se aplic en forma casi auto-
mtca para permitr utlizar sistemas de solu-
cin de controversias ms favorables al inver-
sor (en relacin a las condiciones necesarias
para iniciar la controversia como se viene ex-
plicando )
13
. Cabe mencionar, en tal sentdo,
que algunos casos se apartaron del preceden-
te, aunque sin contradecir sus conclusiones
14
.
El Tribunal en Wintershall, sin embargo, se
aparta de esta lnea de precedentes y realiza
varias conclusiones cuya trascendencia exce-
de la presente controversia. Los prximos p-
rrafos explican tales consecuencias sistmicas.
En primer lugar, el Tribunal estableci que el re-
quisito de someter la controversia a los Tribunales
del Estado receptor de la inversin no es un requi-
sito meramente procesal y, consecuentemente,
dispensable. El Tribunal determina que al haber
utlizado las partes la palabra ser en el artculo
10(2), establecieron la obligacin de sometmien-
to de la controversia a los Tribunales locales y no
una mera prerrogatva cuyo ejercicio quedara su-
jeto a la voluntad de la parte demandante
15
.
11
Ver Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa. (Orrego Vicua, Buergenthal, Wolf) Caso CIADI ARB/97/7. Decisin del 25
de enero del 2000.
12
Ver Mafezzini, Op. Cit. 2.
13
En tal sentdo ver Siemens AG c. Repblica Argentna. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) Caso CIADI ARB/02/08. Deci-
sin de Jurisdiccin del 3 de agosto de 2004. AASA y Suez, Aguas de Barcelona SA, Vivendi Universal c. Repblica
Argentna. Caso CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006.
APSf y Suez, Aguas de Barcelona SA e Interagua Servicios Integrales SA c. Repblica Argentna. (Salacuse, K. Kohler,
Nikken). Caso CIADI. ARB/03/17. Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006. BG Group PLc c. Repblica Argen-
tna. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UnCITRAL. Camuzzi Internatonal SA c. Repblica Argentna. (Orrego
Vicua, Lalondo, M.Rico) Decisin de Jurisdiccin de 10 de junio de 2005, entre otros.
14
El Tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: A second line of decisions of tribunals (which
are fewer) begin with Salini Costrutori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) fol-
lowed by Plama Consortum Ltd. c. Repblica de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungra
(Goode, Allard, Marriot) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in
Mafezini. This second line of cases proceeds on the basis that dispute resoluton provisions in a specifc treaty
having been negotated with a view to resolving disputes under that treaty, Contractng States cannot be presumed
to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporatng dispute resoluton provisions
from other treates negotated by the Host State with a diferent party in an entrely diferent context. Thus, this
trend which follows closely the principle of general internatonal law that internatonal courts and tribunals can
only exercise jurisdicton over a State with consent does not regard as sufcient consent of the Host State to inter-
natonal arbitraton which would be a merely presumed consent. Wintershall, Op. Cit. 179, 180.
15
El Tribunal sostene, citando el caso ENRON c. Repblica Argentna, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el TBI
entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentna puede ser de cumplimiento obligatorio, no obstante ser
una norma exclusivamente procesal. Todo depende, de acuerdo al Tribunal, de la redaccin que tenga la norma. Ver
Wintershall Acktengesellschaf c. Repblica Argentna. Caso CIADI ARB/04/14 (previamente citado) 143. Especfca-
mente el Tribunal establece: It is incorrect to characterize the obligaton imposed by Artcle 10(2) of the Argentna
Germany BIT as a mandatory waitng period. The obligaton under Artcle 10(2) is two fold: being consttuted both by a
ratonal fori element and a ratone temporis element. The circumstance that waitng periods are held in some decisions
to be procedural rather than imposing a jurisdictonal requirement has no bearing in the present case on the character-
izaton of the eighteen month requirement before the local Courts as a jurisdictonal requirement. The wording used in
the Argentna Germany BIT prescribed the two requirements diferently. Artcle 10(1) mentons that Disputes shall
as far as possible be setled amicably between the partes in dispute, while further qualifcaton. A waitng period for
amicable setlement (or for negotaton) is defnitely not the same as a requirement to invoke the jurisdicton of domestc
Courts for a given period of tme; the former is deal with in the Argentna Germany BIT in paragraph (1) of Artcle 10.
The later forms the subject mater of paragraph (2) of Artcle 10. Ver Wintershall, Op. Cit. 145.
En primer lugar,
el Tribunal estableci
que el requisito de someter
la controversia
a los Tribunales
del Estado receptor
de la inversin
no es un requisito
meramente procesal
y, consecuentemente,
dispensable.
En tal sentido, la decisin del Tribunal con-
sider esencial la redaccin del Tratado, el
cual determina la jurisdiccin del Tribunal
para resolver una disputa. Conforme a la
decisin, al haber las partes incluido una
obligacin de someter las controversias
a la justicia local, el vocabulario utilizado
no otorga una posibilidad sino impone una
obligacin:
The manner in which Artcle 10 of
the BIT is worded (and it is words
that determine the intenton of the
Partes when interpretng a treaty) it
is apparent that reference to ICSID
arbitraton is expressly conditoned
upon inter alia a claimant investor
frst submitng his/its dispute to a
Court of competent jurisdicton in Ar-
gentna, during an 18 months period
(and a three month further waitng
period) and then proceeding to ICSID
arbitraton
16
.
En conclusin, la decisin a la que arrib el
Tribunal en Wintershall puede transformarse
en un importante precedente y ser aplicable
ultra vires, dependiendo de la redaccin del
Tratado en cuestn a partr del cual se invoca
la aplicacin de la clusula NMF.
El Tribunal tambin se ocupa en afrmar que el
leading case en la eximicin del sometmien-
to a los Tribunales locales, el caso Emilio Ma-
fezzini c. Reino de Espaa,
17
contene un razo-
namiento errneo por el cual el producto fnal
de esa lnea procesal se encontrara viciado.
De ser as, las consecuencias sistmicas de la
decisin no impactaran ya slo dependiendo
de los trminos del Tratado en cuestn sino
que se aplicaran ms extensamente a otras
cuestones similares.
b. La exclusin del nacional
en el arbitraje CIADI
El artculo 25 del Convenio CIADI establece el
tpo de controversias que se encuentran den-
tro de la jurisdiccin del centro:
1) La jurisdiccin del Centro se ex-
tender a las diferencias de natura-
leza jurdica que surjan directamen-
te de una inversin entre un Estado
Contratante (o cualquiera subdivi-
sin poltca u organismo pblico de
un Estado Contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado Contratante
y que las partes hayan consentdo por
escrito en someter al Centro. El con-
sentmiento dado por las partes no
podr ser unilateralmente retrado.
El artculo 25(2), por su parte, defne expresa-
mente el concepto de nacional de otro Esta-
do Contratante:
(2) Se entender como nacional de
otro Estado Contratante:
(a) Toda persona natural que ten-
ga, en la fecha en que las partes
consinteron someter la diferencia a
conciliacin o arbitraje y en la fecha
en que fue registrada la solicitud
prevista en el apartado (3) del Art-
culo 28 o en el apartado (3) del Ar-
tculo 36, la nacionalidad de un Es-
tado Contratante distnto del Estado
parte en la diferencia; pero en nin-
gn caso comprender las personas
que, en cualquiera de ambas fechas,
tambin tenan la nacionalidad del
Estado parte en la diferencia.
16
Ver Wintershall, Op. Cit. 115.
17
Mafezzini c. Reino de Espaa, anteriormente citado.
El Tribunal tambin
se ocupa en afrmar
que el leading case en la
eximicin del sometmiento
a los Tribunales locales, el
caso Emilio Mafezzini c.
Reino de Espaa, contene
un razonamiento errneo
por el cual el producto fnal
de esa lnea procesal se
encontrara viciado.
(b) Toda persona jurdica que, en la
fecha en que las partes prestaron su
consentmiento a la jurisdiccin del
Centro para la diferencia en cuestn,
tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distnto del Estado parte
en la diferencia, y las personas jur-
dicas que, teniendo en la referida fe-
cha la nacionalidad del Estado parte
en la diferencia, las partes hubieren
acordado atribuirle tal carcter, a los
efectos de este Convenio, por estar
sometdas a control extranjero.
En consecuencia, es claro que quien inicia una
accin contra un Estado debe tener la nacio-
nalidad de otro Estado parte en el Tratado,
actvando un tema que tradicionalmente ha
tenido mucha importancia en el derecho in-
ternacional pblico: El concepto de nacional.
La problemtca del nacional en los casos
bajo el Convenio CIADI presenta al menos dos
facetas: El nacional persona fsica y el nacional
persona jurdica. Cada una de ellas tene su
propia complejidad y ha tenido un tratamien-
to partcular por los Tribunales, por lo que
cada una de ellas merece su propio anlisis.
No obstante ello, en el presente comentario
me limitar a la problemtca que plantean las
personas jurdicas, porque justamente sta es
la materia en la que el laudo recado en el caso
TSA impone un antecedente de importancia.
La ingeniera societaria actual presenta organigra-
mas societarios complejos. Por distntas razones
una persona jurdica puede estar controlada por
otra y as sucesivamente hasta llegar a un con-
trolante de ltma instancia (este controlante de
ltma instancia tambin puede ser una persona
fsica). Para la cuestn que aqu nos interesa, la
problemtca reside en determinar la suerte de
un reclamo cuando la inversin ha sido realizada
por una sociedad de la nacionalidad de un Es-
tado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de
ltma instancia tene la misma nacionalidad del
Estado receptor de la inversin.
Esta es, precisamente, la situacin que se
plante en el caso TSA c. Repblica Argentna.
La misma situacin se plante en el caso Tokio
Tokeles c. Ucrania. En este ltmo caso, la ma-
yora del Tribunal determin que una sociedad
consttuida en Lituania estaba legitmada para
iniciar (y contnuar) un caso contra Ucrania a
pesar de que el 99 % de esta propiedad de na-
cionales ucranianos
18
. El Tribunal defni a To-
kio Tokeles como un inversor lituano bajo los
auspicios del TBI entre Lituania y Ucrania
19
.
Durante el ao 2007, los rbitros en el caso
Rompetrol
20
siguieron la misma lnea jurispru-
18
Ucrania argument que el Tribunal deba negar la jurisdiccin del Tribunal (y competencia del CIADI) con el fundamen-
to que los ciudadanos ucranianos que haban creado la empresa en Lituania lo haban hecho con la sola fnalidad de
obtener la proteccin del TBI entre Lituania y Ucrania. El Tribunal analiz que si bien algunos TBI tenen una clusula
de denegacin de benefcios ese no era el caso del TBI bajo anlisis. La mayora del Tribunal entendi que el velo
corporatvo slo poda ser levantado en el caso que se demostrase que haba habido fraude, lo cual no haba sucedido
en el caso bajo anlisis. En el mismo sentdo que lo resuelto por la mayora del Tribunal en Tokio Tokeles c. Ucrania
resolvi el Tribunal en el caso Rompetrol (Berman, Donovan, Lalonde). Decisin (Jurisdiccin) del 18 de abril de 2008.
19
Ver Tokio Tokeles c. Ucrania, Caso CIADI ARB/02/18. (Prosper Weil, ) Decisin del 29 de abril de 2004, 28 According
to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an investor of Lithuania if it is a thing of real
legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regula-
tons. The Treaty contains no additonal requirements for an entty to qualify as an investor in Lithuania.
20
(Weil, Price y Bernardini. Otros Tribunales tambin siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del
Artculo 25(2)(b) solamente hasta el primer controlante. El Tribunal en TSA lo defne del siguiente modo: However,
in cases falling within the second clause of Artcle 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this
issues of whether or not to pierce the second corporate layer afer the one bearing the natonality of the host State,
in identfying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A.
v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to lif the veil
beyond the frst layer or rung of the corporate ladder (bearing the natonality of the host State). On the other hand,
the Tribunals in Societ Quest Africaine des Btons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings
Company of America and Societe Africaine de Constructon au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate
to pierce the successive corporate layers in identfying foreign control and the natonality of those holding it.. (149) It
is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objectve existence of foreign control, which was
not contested by the host State, but the natonality of those holding it. Ver TSA c. Argentna, op. Cit. 148, 149.
Para la cuestn
que aqu nos interesa,
la problemtca reside
en determinar la suerte
de un reclamo cuando la
inversin ha sido realizada
por una sociedad de la
nacionalidad de un Estado
Parte del CIADI, pero cuyo
controlante de ltma
instancia tene la misma
nacionalidad del Estado
receptor de la inversin.
dencial que la decisin de la mayora en el
caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: El
Tribunal decidi que no corresponda levantar
el velo societario.
El artculo 25 del Convenio CIADI, el cual de-
fne el mbito de jurisdiccin del CIADI, es-
tablece que las controversias que el Centro
debe admitr son aquellas entre un Estado
Contratante y un partcular de otro Estado
Contratante. Es aceptado, en consecuencia,
que un nacional no puede demandar a su pro-
pio Estado en el CIADI.
En TSA c. Repblica Argentina, la parte de-
mandante identific a TSI, una compaa
constituida en el Reino de los Pases Bajos,
como la actora. Sin embargo, la organiza-
cin societaria utilizada deposit la ltima
tenencia accionaria en un ciudadano argen-
tino, Jorge Justo Neuss
21
e indirectamen-
te en un ciudadano francs Jean Nicolas
dAncezune. Asimismo, el negocio en la Ar-
gentina se hizo a travs de TSA de Argentina
SA, una empresa local constituida en la Re-
pblica Argentina.
En TSA, la mayora del Tribunal decidi que
el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI es en
s mismo una excepcin a la regla de la na-
cionalidad contenida en el artculo 25(1) del
Tratado y que, consecuentemente, la excep-
cin est sujeta a una especial condicin el
control extranjero de la empresa de la misma
nacionalidad que el Estado demandado
22
. El
Tribunal razon que en virtud del artculo 25
(2) (b) del Convenio CIADI, TSA Argentna S.A.
poda ser considerada una empresa extranje-
ra en virtud del control extranjero que permi-
te la norma antes citada.
Sin embargo, ello tambin determin, si-
guiendo el principio antes mencionado de la
excepcionalidad del control extranjero que,
al decidir el Tribunal levantar el velo socie-
tario (pierce the corporate veil) no puede
detenerse en el primer control y seguir sin
detenerse en las etapas de control sucesivo.
De acuerdo al Tribunal, al decidir levantar el
velo societario en los trminos que manda el
artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI, deber
levantarse todos los velos societarios sucesi-
vos hasta determinar la fuente real de control
societario.
En resumen, el Tribunal concluy:
...(T)hereupon, the Tribunal proceed
to a through examinaton of the facts
of the case, to reach the conclusion
that the presumpton was rebuted,
i.e. that the criterion of foreign con-
trol was not satsfed, and dismissed
the case for lack of jurisdicton
23
.
5. CONCLUSIONES
Las decisiones en TSA y Wintershall no sola-
mente aportan un resultado positvo a la Re-
pblica Argentna, sino que tambin importan
21
The Tribunal has found above that in the applicaton of the second part of Artcle 25(2)(b) it is necessary to pierce
the corporate veil and establish whether or not the domestc company was objectvely under foreign control. It also
appears from the text of Artcle 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the partes consented to submit
the dispute to arbitraton. In a leter of 10 December 2004 to the President of the Argentne Republic, TSA consented
to ICSID arbitraton on the basis of the BIT which means that on that date both partes had consented to arbitra-
ton..
22
Ver TSA Spectrum c. Repblica Argentna, decisin del 19 de diciembre de 2008. op. Cit. 139, 140 ...The ratio
legis of this excepton is the wording because of foreign control. Foreign control is thus the objectve factor on which
turns the applicability of this provision. It justfes the extension of the ambit of ICSID, but sets the objectve limits
of the excepton at the same tme. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Artcle
25(2)(b) to foreign control necessarily sets an objectve Conventon limit beyond which ICSID jurisdicton cannot
exist.(140) A signifcant diference between the two clauses of Artcle 25(2)(b) is that the frst uses a formal legal
criterion, that of natonality, whilst the second uses a material or objectve criterion, that of foreign control in order
to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover natonality.
23
TSA c. Argentna, op. Cit. 151
El artculo 25 del Convenio
CIADI, el cual defne el
mbito de jurisdiccin
del CIADI, establece que
las controversias que el
Centro debe admitr son
aquellas entre
un Estado Contratante
y un partcular de otro
Estado Contratante.
antecedentes importantes en dos cuestones
que los Tribunales arbitrales enfrentan con
asiduidad: La calidad de nacional bajo el ar-
tculo 25(2)(b) del Convenio CIADI y la aplica-
cin de la clusula de la nacin ms favoreci-
da para la aplicacin de clusulas de solucin
de controversias ms favorables para el inver-
sor, que las contenidas en el Tratado Bilateral
que se invoca como fuente de jurisdiccin de
la controversia.
No deber sorprendernos en el futuro, enton-
ces, encontrar estos casos citados como vli-
dos precedentes en arbitrajes no slo contra
Argentna, sino contra cualquier otro Estado
soberano.
I.
El uso de las herramientas legales disponibles
en Espaa por quienes denuncian la lesin
ambiental por esta o aquella actvidad indus-
trial, suele arrojar un saldo que no cuesta cali-
fcar como decepcionante. Salvo notables ex-
cepciones, quienes animosamente se acercan
a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios
en aras de la defensa ambiental, muy pronto
descubren el desencanto enmascarado en la
ptrea resistencia del acto administratvo, ori-
gen habitual del problema. Dejando a un lado
situaciones punto menos que disparatadas y
toscas, la reaccin jurdica ante las restantes
pretensiones ciudadanas en donde se exami-
na el cumplimiento de la legalidad ambiental
espaola, no permite hoy lanzar las campanas
al vuelo: Como las vulneraciones deben ser
plurales y notorias, lo que no alcance dicha
categora pasar a nutrir el generoso cajn de
sastre de las irregularidades no invalidantes,
por lo que nada cambiar.
Para atenuar esta cuestn, las frmulas ar-
bitrales han de cobrar cada vez mayor y ver-
dadero sentdo en materia ambiental. Siguen
siendo un sinfn los asuntos vinculados a este
mundo que precisan no tanto de soluciones
estrictamente jurdicas como de conjuncin
ARBITRAJE AMBIENTAL:
Avances y desafos
J a v i e r J u n c e d a M o r e n o
Director del rea
de Derecho Administratvo
de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Poltcas
de la Universidad
Internacional de Catalua
(Barcelona, Espaa),
en donde ejerce
la docencia. Es Doctor
en Derecho
y Acadmico de
la Asturiana de
Jurisprudencia.
Ha sido designado
recientemente Profesor
Honorario de la
Universidad Privada
Antenor Orrego (Trujillo,
Per) a instancias
de su Facultad de Derecho.
Es abogado y ttular del
Estudio Junceda & Medina
Abogados, con sedes
en Barcelona y Oviedo
(Espaa). Como autor,
su produccin en mbitos
jurdicos, y especialmente
ambientales, se eleva
hasta el momento a quince
libros como nico frmante
o en obras colectvas
y a varias decenas de
artculos, publicados
en las principales
editoriales y
revistas espaolas.
Desde enero de 2009,
desempea el cargo de
Cnsul Ad Honorem de la
Repblica del Per en el
Reino de Espaa.
de intereses, de convergencia de factores
econmicos y ecolgicos, idea que plasman
adems, cuantas proclamaciones internacio-
nales existen.
En derecho comparado, Estados Unidos cuen-
ta desde hace aos con un imaginatvo siste-
ma de resolucin alternatva de confictos, en
sede administratva ambiental (Administra-
tve Dispute Resoluton Act, ADR, de 1996),
tcnica que prev expresamente medidas
alternatvas a las jurisdiccionales para la reso-
lucin de confictos, entre ellas el arbitraje ad-
ministratvo ambiental, usualmente utlizado
por su Agencia de Proteccin en materia de
conservacin y recuperacin de recursos, de
proteccin atmosfrica o de contaminacin
de aguas operando a partr de la suscripcin
por las partes afectadas (grupos o colectvos
ambientales y operadores econmicos), de
un contrato de compromiso con sometmien-
to expreso a la frmula arbitral.
En el ordenamiento interno espaol, en cam-
bio, la cuestn que aqu abordamos precisa
an del necesario desarrollo, tanto norma-
tvo como jurisprudencial y dogmtco. Sin
perjuicio de las alusiones genricas a la act-
vidad arbitral de las Administraciones en la
legislacin general y sectorial, en la partcular
cuestn del arbitraje ambiental; contamos
apenas con la Ley de Proteccin general del
Medio Ambiente del Pas Vasco 3/1998, de 27
de febrero, en cuyo artculado dispone que
los procedimientos derivados de su aplicacin
podrn concluir mediante acuerdo entre el
solicitante y la Administracin competente y
terceros afectados.

As pues, ejemplos como el vasco bien podra
extenderse en Espaa, posibilitando respues-
tas tempranas a asuntos cada vez ms pre-
sentes en nuestras sociedades. No pueden
nuestras gentes ni nuestras Administraciones
seguir confando demasiado en las insttucio-
nes jurisdiccionales actuales, y sobre todo en
graves dilemas como los ambientales, tan ne-
cesitados de soluciones tcnicas precisas aun-
que consensuadas.
II.
El vigente artculo 107, 2 de la Ley espaola
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administratvo Comn (LPC,
en adelante)
1
, permite el sometmiento a
arbitraje de los sujetos pblicos territoriales
en trminos tan sui generis como limitados:
Cuando una Ley especfca y sectorial as lo
justfque, y siempre que dicho eventual ar-
bitraje se sustancie ante rganos colegiados
o comisiones especfcas no sometdas a ins-
trucciones jerrquicas, y en cualquier caso,
con respeto a los principios, garantas y pla-
zos que esta Ley de procedimiento general
reconoce a los ciudadanos y a los interesados
1
Modifcada a medio de Ley 4/1999, de 13 de enero.
2
Disposicin Adicional Duodcima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Adminis-
tracin General del Estado (en la redaccin dada por Ley 33/2003, de 3 de noviembre).
3
As, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de marzo de 1987 Repertorio Aranzadi Nm. 1419-, por todas.
4
A travs de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy tles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso
porte econmico no susceptbles de ser llevados por esa razn a la jurisdiccin. Este sistema se regula en el Real
Decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.O.E. nm. 48, de 25-02-2008, pgs. 11.072-11.086).
5
Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenacin del Transporte Terrestre, y Real Decreto 1211/1990, de 28 de septem-
bre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres.
6
V.gr. Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, y Decreto Foral 187/2002, de 19 de agosto.
7
Vase, JUnCEDA, Javier, Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente, El Arbitraje en las distntas reas del Derecho,
Primera Parte, Volumen 3 de la Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra y Estudio Mario Castllo freyre, Lima (Per),
2007, pgs. 183 a 198.
en todo expediente administratvo. En conse-
cuencia, conforme a este precepto, el marco
del arbitraje de derecho pblico quedar limi-
tado a su funcin susttutva de los mtodos
de impugnacin conocidos, del recurso de al-
zada y de la reposicin potestatva y a poco
ms, siempre que una ley as lo prevea. Se
contempla al arbitraje, pues, como un siste-
ma alternatvo a la solucin de confictos ya
consttuidos formalmente, no de evitacin ab
inito de los mismos desde su mismo origen.
Por consiguiente, y salvo el caso de las so-
ciedades mercantles de capital pblico, a las
que s les son dables las frmulas arbitrales
en la solucin de sus confictos con terceros
2
,
e incluso sin necesidad alguna de autorizacin
especfca de la Administracin matriz o previ-
sin legal
3
, en las restantes personifcaciones
sometdas al trfco jurdico pblico, y de for-
ma muy signifcatva en las Administraciones
territoriales, el arbitraje an tene por delante
un amplio camino que recorrer, no obstante
su concurso en determinados mbitos.
As, la tcnica arbitral se sigue en Espaa al
margen del propio mbito privado, que cons-
ttuye su autntco nicho, en las Administra-
ciones que cuidan del consumo
4
, en materia
de transporte
5
, o de contratacin pblica
6
,
pero escasamente en el asunto ambiental,
como ya hemos tenido la oportunidad de in-
dicar
7
.
En estos casos, no obstante, no estamos pro-
piamente ante una frmula arbitral stricto
sensu en el sentdo apuntado por la Ley espa-
Se contempla
al arbitraje, pues,
como un sistema
alternatvo a la solucin
de confictos ya
consttuidos formalmente,
no de evitacin ab inito
de los mismos desde
su mismo origen.
ola 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitra-
je, sino ante actos administratvos (sometdos
por tanto al Derecho Administratvo), que se
producen a travs del uso instrumental de
mecanismos arbitrales por parte de la Ad-
ministracin, pero que, una vez producidos,
son enteramente susceptbles de ser lleva-
dos ante la jurisdiccin contenciosa, a pesar
de que en dicha sede se pueda oponer de
forma especulatva al menos que la solucin
arbitral en lo tocante al fondo del asunto es
materia ajena al juez contencioso, sobre la
base del artculo 41 de la propia Ley arbitral
espaola, que limita dicho enjuiciamiento a
supuestos tasados.
En suma, a la limitada visin del arbitraje es-
paol como un mero susttutvo de los mto-
dos habituales impugnatorios -ptca que se
recuerda, es la prevista en la normatva de
aplicacin general en el Estado (la LPC)- se
une la llamada actvidad arbitral administra-
tva que, pese a su atractvo apelatvo, sinni-
mo en buena medida de una benfca Admi-
nistracin que huye de sus habituales armas
rgidas y vertcales, y se limita a terciar en las
contendas ciudadanas, en realidad esconde
algo ms prosaico: La mera terminacin de un
procedimiento previsto en el artculo 88 LPC.
III.
En efecto, el citado artculo 88 LPC introduce
en 1992 en Espaa la posibilidad de que una
Administracin Pblica pueda celebrar pactos
o acuerdos con los ciudadanos para concluir
procedimientos administratvos, e incluso pre-
v ms: que tales acuerdos, pactos, convenios
o soluciones con personas fsicas o jurdicas,
individuales o colectvas, tengan por objeto
satsfacer el inters pblico encomendados a
las propias Administraciones, entre ellos, como
muestra, la proteccin del medio ambiente y el
desarrollo econmico de las sociedades, tema
del que ms adelante nos ocuparemos.
Por consiguiente, cualesquiera de los procedi-
mientos administratvos ambientales pueden
ser, a priori, resueltos en sede pblica por me-
dio de una terminacin convencional, si bien
ello se supedita a que la propia Administra-
cin as lo desee, toda vez que tene dicho el
Tribunal Consttucional espaol que no cabe
en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso
que impida o difculte la funcin jurisdiccional
(Ss.T.C. 119/1993, o 18/1994, entre otras).
Ahora bien, en caso de que la Administracin
no prevea la resolucin del asunto en cues-
tn a travs del marco arbitral o pactado, nin-
gn mecanismo existe para obligarla a estar y
pasar por dicho cauce, por cuanto la termina-
cin convencional es apenas una alternatva a
la resolucin clsica de los procedimientos.
Adems, los lmites a los que se supedita di-
cha solucin paccionada constrien adicio-
nalmente los fnales convencionales a los que
nos referimos, al no poder resultar contrarios
al ordenamiento jurdico, que no tengan por
objeto materias no susceptbles de transac-
cin, que no alteren el mbito competencial
propio de cada sujeto pblico, y en suma, que
satsfagan el inters general, que aqu habr
de ser el propio de un desarrollo econmico
cualitatvo, o si se prefere, de un desarrollo
sostenible en el que se cuente con la varia-
ble ambiental, pero tambin con la propia del
obligado progreso econmico y social.
IV.
Con relacin al inters pblico que puede gra-
vitar en torno a toda solucin arbitral o pacta-
da de los procedimientos administratvos con
sustancia ambiental, acaso proceda enfatzar en
los extremos que a contnuacin expondremos.
Fruto de limitados antecedentes de la histo-
ria consttucional espaola (artculo 45, 2 de
la Consttucin de 1931), y de ciertos anclajes
precursores en textos contnentales del mis-
mo cariz (en especial, artculos 9 y 66 de la
Consttucin Portuguesa de 1976), el artcu-
lo 45 de nuestra vigente Norma Fundamen-
tal contempla, por vez primera en nuestro
Por consiguiente,
cualesquiera
de los procedimientos
administratvos
ambientales pueden ser,
a priori, resueltos en
sede pblica por medio
de una terminacin
convencional, si bien ello
se supedita a que la propia
Administracin
as lo desee...
sistema y como suerte de principio rector de
la poltca social y econmica, el derecho de
disfrutar de un medio ambiente adecuado, y
el paralelo deber de conservarlo, incluyendo
en ambos casos la garanta de una utlizacin
racional de los recursos naturales, bajo pena
de la obligacin de restaurarlos y de la imposi-
cin de cuantas sanciones penales o adminis-
tratvas procedan.
En consecuencia, la ubicacin del citado pre-
cepto en el Captulo III del Ttulo I de la Const-
tucin ha elevado la cuestn ambiental a ele-
mento bsico de la misma, como quiera que,
a tenor de lo dispuesto en su artculo 53,3, di-
cha cuestn informar la legislacin positva,
la actuacin de los poderes pblicos y sobre
todo, la prctca judicial con arreglo a lo que
establezcan las leyes dedicadas a regularla.
no obstante, el hecho de la confictva con-
vivencia de este mandato programtco, con
otros de igual rango consttucional que velan
por otros tantos valores sociales y econmi-
cos de primer nivel, ha situado su funcionali-
dad en trminos punto menos que inseguros,
a tenor de la jurisprudencia del Supremo In-
trprete recada hasta el presente.
Partmos, por tanto, de un hecho concluyente:
La Consttucin Espaola consagra el derecho-
deber a un medio ambiente adecuado en los
tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor
debe compaginarse tambin con los dems
derechos y deberes a un desarrollo econmico
e industrial, incluidos en los artculos 38 (mo-
dernizacin y desarrollo de todos los sectores
econmicos); 40 (promocin de condiciones
favorables para el progreso social y econmi-
co); 128 (principio de libertad de empresa);
130 (planifcacin de la actvidad econmica
para atender necesidades colectvas y estmu-
lar el crecimiento de la riqueza); y en fn, 131,1
(subordinacin de la riqueza nacional al inte-
rs general), todos ellos de la Consttucin.
Esto supuesto, de cara a profundizar en el al-
cance real de la tutela ambiental y del even-
tual juego de las frmulas arbitrales en dicha
materia interesa constatar, desde este tem-
prano momento, dos variables de suma tras-
cendencia:
1.- Desde el punto de vista const-
tucional, no cabe la absolutzacin
de la norma ambiental ni de la eco-
nmica, debindose vetar cualquier
actuacin pblica o jurisdiccional,
unidireccional o radical en esos sen-
tdos.
2.- El autntco juego a efectos ju-
rdicos del valor ambiental residir
en su adecuada y en muchos casos
problemtca compaginacin con
los dems valores que preservan el
desarrollo econmico, sin que tales
valores arrumben a los ambientales
ni viceversa.
Esta doble conclusin se obtene del atento
repaso de la doctrina consttucional dictada
en Espaa sobre la siempre apasionante ten-
sin entre medio ambiente y desarrollo, sien-
do sus grandes trazos del siguiente y explcito
tenor:
A).- No puede considerarse como
objetvo primordial y excluyente la
explotacin al mximo de los re-
cursos naturales, el aumento de
produccin a toda costa, sino que
se ha de armonizar la utlizacin
racional de esos recursos con la
proteccin de la naturaleza, todo
ello para el mejor desarrollo de la
persona y para asegurar una mejor
calidad de vida. (S.T.C. 64/1982, de
4 de noviembre).
B).- La conclusin que se deduce del
examen de varios preceptos const-
tucionales (Prembulo, artculos 45,
129,1 y 130,1) lleva a la necesidad
de compaginar en la forma que
en cada caso decida el legislador
La Consttucin Espaola
consagra el derecho-deber
a un medio ambiente
adecuado en los tres
prrafos de su artculo
45, pero tal valor debe
compaginarse tambin
con los dems derechos
y deberes a un desarrollo
econmico e industrial...
competente la proteccin de dos
bienes consttucionales: el medio
ambiente y el desarrollo econmico
(). La eleccin de las tcnicas para
llevar a cabo la proteccin del medio
ambiente corresponde al legislador,
estando la tcnica de la restaura-
cin expresamente reconocida en la
Consttucin. (S.T.C. 64/1982, de 4
de noviembre).
C).- El artculo 128,1 de la Const-
tucin supone que no pueden sus-
traerse a la riqueza del pas recursos
econmicos que el Estado considera
de inters general, aduciendo otras
fnalidades como la proteccin del
medio ambiente. Ello supone que, si
bien la imposicin de una carga adi-
cional para la proteccin del medio
ambiente no es en s contraria a la
Consttucin, s lo es la prohibicin
con carcter general de actvidades
que son de importancia econmica.
(S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre).
D).- En los supuestos en que se
pueda plantear, en concreto, el con-
ficto entre los dos intereses cuya
compaginacin se propugna, ser
necesario ponderar en cada caso
la importancia para la economa
nacional de la explotacin que se
trate y del dao que se pueda pro-
ducir al medio ambiente, y requiere
tambin entender que la restaura-
cin exigida podr no ser siempre
total y completa, sino que ha de
interpretarse con criterio fexible
(Ss.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre
y 170/1989, de 19 de octubre).
E).- La naturaleza y caracterstcas
de la zona martmo-terrestre no se
reducen al simple hecho fsico de ser
esa zona el espacio en el que entran
en contacto el mar y la terra. De
esta situacin se derivan una serie
de funciones sociales esenciales
para el mantenimiento de los equi-
librios naturales que condicionan
la vida humana, y ocupan un lugar
estratgico en el desarrollo econ-
mico. Para servir a estas fnalidades
el legislador no slo est facultado,
sino obligado, a proteger el demanio
martmo-terrestre a fn de asegurar
tanto el mantenimiento de su inte-
gridad fsica y jurdica, como su uso
pblico y valores paisajstcos. Estas
fnalidades que ampara el artculo
45 de la Consttucin no pueden al-
canzarse, sin embargo, sin limitar o
condicionar de algn modo las ut-
lizaciones del demanio y el uso que
sus propietarios pueden hacer de los
terrenos colindantes con l (Ss.T.C.
149/1991, de 4 de julio).
Estos criterios han sido ratfcados con toda
pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S.
de 2 de diciembre de 1994 [Repertorio 10023]
y de 11 de febrero de 1995 [Repertorio 2061],
mientras que, en otras decisiones, como las
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-
rio. 9649]; y de 29 de noviembre de 2000 [Re-
pertorio 9874], parece optar porque tal equi-
librio de valores se incline un tanto en favor
del factor ambiental.
En suma, el anlisis de cuantas controversias
jurdicas se susciten en materia ambiental ha-
br que partr de una premisa clsica aristo-
tlica, por la que in media virtus est.
V.
Las enseanzas consttucionales que se aca-
ban de adelantar, adems, revelan otra nueva
conclusin previa de cara a abordar adecua-
damente este gnero de asuntos en clave arbi-
tral ambiental: La defensa idnea de quienes
estn sometdos a procedimientos o procesos
ambientales entraa dominar el delgado hilo
que separa lo que resulta compaginable y lo
que no lo es y sobre manera, en tratar de de-
En suma, el anlisis
de cuantas controversias
jurdicas se susciten
en materia ambiental
habr que partr
de una premisa
clsica aristotlica,
por la que in media
virtus est.
mostrar que determinadas estrategias, actua-
ciones o simples normas ambientales imposi-
bilitan el normal y habitual desenvolvimiento
de una concreta actvidad productva.
Pero, para dar cumplida satsfaccin a este
siempre espinoso empeo, y siguiendo bien
de cerca la antes referida doctrina consttu-
cional, debern reconocerse, al menos, las
siguientes pautas de actuacin:
1.- El Derecho Ambiental existe
como tal, y no resulta posible, por
ello desconocer sus numerosos
mandatos.
2.- Los valores ambientales pueden
y deben ser ponderados con los pro-
pios de las actvidades productvas,
sin que unos arrumben por comple-
to a otros.
3.- El proceso de ponderacin de
valores deber partr de un mnimo
de proporcionalidad y equilibrio,
debiendo sacrifcarse unos u otros
en idntca medida, si es que ello
resulta factble tcnicamente.
4.- Grfcamente, ante valores eco-
nmicos prioritarios o de notoria im-
portancia, las cargas ambientales ha-
brn de ser observadas de forma no
maximalista, mientras que aquellas
actvidades productvas no priorita-
rias que resulten afectadas por obli-
gaciones ambientales de primer nivel,
debern ser supeditadas estrictamen-
te a lo dispuesto en stas. Del mismo
modo, aquellos intereses econmicos
o productvos de suma trascendencia
que estn sometdos a disposiciones
ambientales insoslayables, animarn
a que tanto el desarrollo econmico
como la preservacin de los recursos
padezcan en similar medida, posibili-
tando un menor crecimiento con me-
nor afeccin ecolgica.
5.- Consttucionalmente, y a la hora
de conceptuar a una actvidad eco-
nmica como prioritaria, habr de
atenderse a su consideracin como
tal por las normas que la rigen o
en su defecto, estmarla as por los
datos objetvos de esa naturaleza
que de ella se derivan (volumen de
facturacin, dimensin, extensin
territorial, nmero de empleados,
produccin o elaboracin de mate-
riales o bienes estratgicos).
6.- Respecto a las cargas ambien-
tales de primer nivel, en cambio,
deben considerarse todas aqullas
contempladas por cuantas normas
ambientales estn vigentes, desde
el mbito local al contnental, siem-
pre y cuando posibiliten, de confor-
midad con la referida diccin const-
tucional, el tan deseable desarrollo
econmico cualitatvo.
En resolucin, a partr del marco dispuesto en
estas materias por el Tribunal Consttucional,
el trasfondo de todo litgio ambiental residir
en demostrar, a travs de los cauces legales
pertnentes, como los arbitrales, si una deter-
minada actuacin de defensa de la naturaleza
con expreso amparo normatvo, convierte en
infructuosa una concreta actvidad econmi-
ca o si, de otro modo, permite su existencia,
aunque limitando o condicionando sus noci-
vos efectos ecolgicos. Por eso, si una sancin
o un simple mandato de reparacin ambiental
se funda en criterios o estrategias alejadas de
la problemtca compaginacin preconizada
por el Tribunal Consttucional, tales conduc-
tas habrn de reputarse contrarias a la Lex
Legum, por muy correctos que hayan sido el
procedimiento seguido en su gestacin o las
poderosas razones que se esgriman por quien
demanda dichas exigencias.
Junto al valor consttucional de proteccin del
medio ambiente, en consecuencia, coexisten
similares mandatos en orden al desarrollo eco-
...a partr del marco
dispuesto en estas
materias por el Tribunal
Consttucional, el
trasfondo de todo litgio
ambiental residir en
demostrar, a travs de los
cauces legales pertnentes,
como los arbitrales, si una
determinada actuacin de
defensa de la naturaleza
con expreso amparo
normatvo, convierte en
infructuosa una concreta
actvidad econmica...
nmico, lo que demandar de los operadores
jurdicos un grave esfuerzo en determinar el
grado de racionalidad ambiental y econmica
de cada actvidad, en aplicacin del principio
de proporcionalidad, ya acogido, con expresa
vocacin de generalidad en el actuar adminis-
tratvo, por los artculos 96,1 y 131 LPC.
VI.

En cualquier caso, la doctrina consttucional
(por todas, Ss.T.C. 199/1996, de 3 de diciembre
y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que
la proteccin del medio ambiente es un autn-
tco principio rector, no susceptble de su com-
prensin como derecho subjetvo de aplicacin
directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y
despus de esas sentencias del Tribunal Cons-
ttucional, por el Tribunal Supremo (as, Ss.T.S.
de 6 de junio de 1984 [Repertorio 4018]; de 2
de febrero de 1987 [Repertorio 2043]; de 11 de
julio de 1987 [Repertorio 6877]; de 25 de abril
de 1989 [Repertorio 3233] o de 17 de mayo de
1999 [Repertorio 4148], entre otras).
no obstante, la realidad del derecho consttu-
cional a un medio ambiente adecuado como
principio rector no empece a su concreta ope-
ratvidad jurdica y vinculacin para los pode-
res pblicos, como quiera que, tal y como ha
sealado el Tribunal Supremo, dicha norma
programtca partcipa del valor normatvo
que se preconiza de los preceptos de la Nor-
ma Normarum, sin que se pueda limitar su
efcacia al campo de la retrica poltca o la
intl semntca propia de las afrmaciones
demaggicas (S.T.S. de 25 de abril de 1989
[Repertorio 3233] y, entre otras muchas, S.T.S.
de 30 de abril de 1990 [Repertorio 5620] y de
26 de abril de 1995 [Repertorio 7767]). Del
mismo modo, tal principio rector ambiental
servir, adems, para interpretar el resto del
ordenamiento jurdico (mandato ste acogido
en el artculo 5,1 de la Ley orgnica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ, en lo
sucesivo-), especialmente en lo tocante a la
inteligencia de la normatva preconsttucio-
nal, an existente en materia ambiental (as,
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-
rio 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Re-
pertorio 152/1999]).
Finalmente, el hecho de la consideracin de la
proteccin ambiental como principio rector en
Espaa no obsta a que determinadas materias
en ella incardinadas puedan ser concebidas
como Derecho Fundamental, como acontece
con la contaminacin acstca, considerada
por la S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo (y por
Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 [Asunto
Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de
diciembre de 1994, [Asunto Lpez Ostra con-
tra Espaa]; y de 2 de octubre de 2001 [Asunto
Haton et al. contra el Reino Unido]), como le-
siva de los derechos de este carcter contem-
plados en los artculos 10,1 y 18,1y 2 CE.
VII.
De cuanto antecede se desprende, pues, que
en Espaa existe la posibilidad de culminar
los procedimientos administratvos ambien-
tales a travs de los cauces arbitrales a los
que hemos hecho referencia y guindose por
los criterios de fondo que apuran el punto de
encuentro entre la proteccin ambiental y la
defensa del desarrollo econmico, aunque
dichas soluciones queden habitualmente a
disposicin de las propias Administraciones y
tampoco dejen en manos de los ciudadanos el
derecho subjetvo a impetrar dicho desenlace
arbitral.
Sea como fuere, y de accederse para la solu-
cin al mtodo arbitral, han de saber todas las
partes implicadas las enseanzas consttucio-
nales: Que nada es blanco ni negro, sino de
una infnita gama de grises.
Junto al valor
consttucional de
proteccin del
medio ambiente, en
consecuencia, coexisten
similares mandatos
en orden al desarrollo
econmico, lo que
demandar de los
operadores jurdicos
un grave esfuerzo en
determinar el grado de
racionalidad ambiental
y econmica de cada
actvidad...
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Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412
Pgina web: www.pucp.edu.pe/consensos

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