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DA APLICAÇÃO DA PENA

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DA APLICAÇÃO DA PENA
A individualização da pena ocorre em momentos distintos::1)Fase da cominação: quando o legislador estabelece as sanções abstratamentecabíveis para a infração prevista;2)Fase da aplicação: de competência do julgador, quando aplica àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável, uma sanção penal (concreta), que sejasuficiente e necessária par a reprovação e prevenção do crime.
DAS ELEMENTARES
Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece(atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontram-se sempreno chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o
caput 
do tipo incriminador.
DAS CIRCUNSTÂNCIAS
.Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cujaausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função deagravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.Entre outras divisões, as circunstâncias são classificadas em Judiciais e Legais:
JUDICIAIS
: São mencionadas no art. 59 e devem ser consideradas na fixaçãoinicial da pena a ser imposta. Não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo Juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP.
LEGAIS
: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória pelo Juiz.
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS
, quando previstas na parte geral doCP. Podem ser a)Agravantes ou qualificativas: Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP; b)Atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP.c)Causas de aumento e de diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafoúnico, 28, §2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP.As agravantes e atenuantes modificam a pena em quantidade o fixadas previamente, ficando o
quantum
do acréscimo ou da atenuação a critério de cadaJuiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (Por ex.: 1 mês, 3 meses etc.As causas de aumento e de diminuição previstas na parte geral são aquelas quemodificam a pena em quantidade previamente fixadas em lei (por ex.: 1/3, metade,2/3 etc).
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS
: Estão previstasna parte especial do CP e podem ser:
 
a)
Qualificadoras
: Não entram nas fases de fixação da pena, pois com oreconhecimento de uma qualificadora altera-se a pena em abstrato, partindoo Juiz, já de inícios, de outros patamares. Assim, se o Juiz reconhece umfurto simples, iniciará a primeira fase de fixação de pena tendo por base oslimites desta previstos no art. 155,
caput 
do CP, ou seja, 1 a 4 anos, e multa.Com o reconhecimento de uma qualificadora, o Juiz iniciará a pena 1ª fasetendo em mente a pena de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art.155, §4º do CP.
 b)
Causas especificas ou especiais de aumento ou de diminuição da pena
:o causas de aumento ou diminuão que dizem respeito a delitosespecíficos previstos na Parte Especial. Assim, no roubo praticado emconcurso com agentes ou com emprego de arma (art. 157, §2º, incisos I e II -chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é umacausa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3 até a metade. No caso delatrocínio, porém, há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a10 anos para 20 a 30 anos de reclusão.O CP em seu art. 68 adotou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando ateoria defendida por Nelson Hungria. Assim, a pena base será fixada desdobrando-se em três etapas:1)O Juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;2)O Juiz leva em conta as circunstâncias agravantes eatenuantes legais;3)O Juiz leva em conta as causas de aumento ou dediminuição de pena.
1ª FASE – APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
São também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não estãoelencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para suaidentificação e o magistrado, diante das características do caso concreto deve aplica-las. As descritas no art. 59, são as seguintes:-
Culpabilidade
: é a intensidade do dolo. Refere-se ao grau dereprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais doagente e das características do crime;-
Antecedentes
: são fatos bons ou maus da vida pregressa do autor docrime. A reincidência não pode ser considerado antecedente, excetoquando, após passados cinco anos do cumprimento da pena, ela deixade gerar efeitos, sendo considerada apenas maus antecedentes. Parteda doutrina defende que a existência de várias absolvições por faltade provas ou de inúmeros inquéritos arquivados também constituimal antecedente.-
Conduta social
: refere-se ao comportamento do agente em relação àssuas atividades profissionais, relacionamento familiar , no trabalho esocial.
 
-
Personalidade
: o Juiz deve analisar o temperamento e o caráter doacusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Personalidadeé a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. O que se buscaaqui é a intensificão acentuada da violência, a brutalidadeincomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execuçãodo crime, a inexistência de arrependimento ou a sensação de culpa.Alguns julgadores costumam utilizar informações sobre condutascriminosas praticadas quando adolescentes, bem como condutascriminosas praticadas após o crime que se está apreciando.-
Motivos do crime
: são os precedentes psicológicos do crime. Fatoresque o desencadearam, que levaram o réu a cometer o crime. Se omotivo do crime constituir qualificara, causa de aumento ou dediminuição de pena, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerado como circunstância judicial para se evitar o
bis in idem
(dupla exasperação pela mesma circunstância)-
Circunstâncias do crime
: refere-se à maior ou menor gravidade dodelito em rao do
modus operandi
no que diz respeito aosinstrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem,objeto material, local da infrão etc. ex. o se pode apenar igualmente um assaltante que comete um roubo de um relógio comduração inferior a 10 segundos com aquele cometido dentro de umaresidência, onde permanece por várias horas mantendo os moradoressob a mira de armas.-
Conseqüências do crime
: refere-se à maior ou menor intensidadedas lesões produzidas no bem jurídico em decorrência da infração penal. Ex.: em casos de furtos em que os bens não são recuperados,em casos de lesões corporais culposas em que a lesão resultante navítima é grave etc.-
Comportamento da vítima
: mesmo inexistindo compensação deculpas em matéria penal, se ficar demonstrado que o comportamentoanterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou,de alguma maneira, influenciou negativamente o agente, a sua penadeverá ser abrandada. Estudos de vitimologia indicam que algumas pessoas contribuem para a eclosão do evento criminoso. É o caso demoças de menor pudor, que podem induzir agentes ao cometimentodos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes. Também é o caso de prostitutas e marginais, também vítimas em potencialA análise do art. 59, além de servir para o estabelecimento da pena base, servetambém para que o Juiz:-Escolha a pena aplicável, dentre as cominadas (privativa de liberdadeou multa);-Fixe o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.-Avalie a possibilidade de substituição da pena privativa por outra;-A avaliação também é importante na avaliação da aplicação do sursis(art. 77, II) e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.9.099/95)

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