A coisa julgada inconstitucional e os meios de controle de

constitucionalidade da sentena

1. A coisa julgada inconstitucional: primeiras linhas
Ao lado das ideias que defendem a relativizao da coisa julgada
quando a sentena contiver decises injustas, desenvolve-se tambm outra
corrente doutrinria, cujo expoente o processualista Humberto Theodoro
Junior, que defende a reviso da res judicata quando a sentena contm vcio
de inconstitucionalidade.
A tese da coisa julgada inconstitucional possui maiores adeptos e
tambm, um maior embasamento jurdico do que a reviso da coisa julgada
baseada na injustia intolervel. Tanto existem mais decises tratando do
assunto, como o prprio ordenamento jurdico contempla algumas situaes
passveis de alegao da coisa julgada inconstitucional.
A inconstitucionalidade de um ato se reduz a uma relao de validade,
ou seja, se o ato est em conformidade com a Constituio Federal, esse ato
ser vlido; se no o for, o ato ser invlido. O conceito de ato bem
abrangente, uma vez que abarca todos os atos do Poder Pblico, isto , os
atos do Legislativo, do Executivo e do Judicirio.
Todos os atos devem estar conforme a Carta Magna, porm, durante
muito tempo, como coloca Humberto Theodoro Junior, os estudos voltaram-se
apenas para o exame da conformidade constitucional dos atos legislativos. Eis
as palavras do professor:

(...) ao longo de mais de duzentos anos, o que se observa que, em
tema de inconstitucionalidade, as atenes e preocupaes jurdicas
sempre se detiveram no exame da desconformidade constitucional
dos atos legislativos. Verifica-se, assim, que a grande parte dos
estudos produzidos desde ento centram-se na anlise da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos atos legislativos, no
havendo uma maior preocupao com os atos do Poder Judicirio,
em especial suas decises que, sem a menor dvida, so passveis
de serem desconformes Constituio.
1




1
THEODORO JUNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. O Tormentoso Problema da
Inconstitucionalidade da Sentena Passada em Julgado. In: Revista de Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n127, setembro de 2 005. p.12.
O princpio da constitucionalidade defende que todos os atos e normas
do ordenamento jurdico devem estar de acordo com os preceitos da Carta
Constitucional, visto que esta se encontra no pice da pirmide hierrquica das
normas.

2. Os meios de controle de constitucionalidade de sentena

Muitos defensores da tese da coisa julgada inconstitucional entendem
que, ofendeu a Lei Maior deve ser desconstituda a res judicata,
independentemente do momento em que ocorreu esse vcio de
inconstitucionalidade.
Todavia, doutrinadores h que delimitam o momento da impugnao
atravs desta tese. Ou seja, se anterior formao da coisa julgada no se
cogita a aplicao da tese em apreo; em contrapartida, se o vcio ocorreu em
momento posterior formao da res judicata, seria perfeitamente aplicvel tal
tese. Parece-nos ser muito mais coerente, inclusive com o ordenamento
constitucional.

2.1 O controle de constitucionalidade da sentena anterior formao da
coisa julgada

A inconstitucionalidade de uma norma pode ser arguida no decorrer do
processo jurisdicional, e as partes dispem dos meios processuais hbeis para
impugnar tal vcio de inconstitucionalidade. Nesse momento, no h que se
falar na tese da coisa julgada inconstitucional, pois se permitisse a
possibilidade de sua aplicao abriramos precedentes muito perigosos para a
estabilidade das relaes jurdicas.
Dessa maneira, as partes do litgio podem manusear todas as
impugnaes possveis dentro do processo originrio, ou em grau recursal
utilizar-se dos recursos ordinrios e extraordinrios.
Oportuno o ensinamento do autor Nelson Nery Junior:

Os atos jurisdicionais do Poder Judicirio ficam sujeitos ao controle
de sua constitucionalidade, como todos os atos de todos os poderes.
Para tanto, o due processo of law desse controle tem de ser
observado. H trs formas para se fazer o controle interno,
jurisdicional, da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder
Judicirio: a) por recurso ordinrio; b) recurso extraordinrio; c) por
aes autnomas de impugnao. Na primeira hiptese, havendo
sido proferida deciso contra a CF, pode ser impugnada por recurso
ordinrio (agravo, apelao, recurso ordinrio constitucional, etc.), no
qual se pedir a anulao ou a reforma da deciso inconstitucional. O
segundo caso deciso de nica ou ltima instncia que ofenda a
CF, que poder ser impugnada por RE para o STF (CF 102 III). A
terceira e ltima oportunidade para se controlar a constitucionalidade
dos atos jurisdicionais do Poder Judicirio ocorre quando a deciso
de mrito j tiver transitado em julgado, situao em que poder ser
impugnada por ao rescisria (CPC 485) ou reviso criminal (CPP
622).
2


Sendo assim, a tese da coisa julgada inconstitucional s deve ser
aplicada nos casos em que, o controle de constitucionalidade da sentena
tenha ocorrido em momento posterior formao da coisa julgada material.
Por fim, trazemos decises do STJ tratando exatamente da importncia
de se impugnar questes processuais e de mrito, em momento adequado, ou
seja, antes de transitado em julgado a sentena. Eis os dois julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. CRITRIO DE CLCULO. AUSNCIA DE
IMPUGNAO OPORTUNA. TRNSITO EM JULGADO. ERRO
MATERIAL. INEXISTNCIA.
1. Somente os desacertos numricos cometidos quando da
elaborao da conta constituem erro material. Os critrios de clculo
utilizados quanto aos honorrios advocatcios esto protegidos pela
coisa julgada.
2. A ausncia de impugnao tempestiva da base de clculo fixada
atrai a aplicao do brocardo jurdico dormientibus non sucurrit jus (o
direito no socorre aos que dormem).
3. No se aplica, tambm, a teoria da relativizao da res judicata,
pois o ato judicial que se pretende anular (deciso de primeiro grau
no processo cognitivo), em nenhum momento, confronta-se com
dispositivos ou princpios da Constituio da Repblica.
4. Recurso especial provido.
(REsp 277393 / SP .Rel. Ministro CASTRO MEIRA. SEGUNDA
TURMA. DJ 06.02.2006).

PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. BENEFCIO. CONVERSO EM URV. EMBARGOS
EXECUO. TTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM
JULGADO APS O ADVENTO DO PARGRAFO NICO DO
ARTIGO 741 DO CPC, ACRESCENTADO PELA MP N 2.180-
35/2001, MAS ANTES DA PUBLICAO DO ACRDO DO EG.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NAPLICABILIDADE DO
REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL ESPCIE. VIOLAO COISA
JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

2
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p.508.
1. As normas processuais tm aplicao imediata, podendo incidir,
inclusive, nos processos pendentes de julgamento. No entanto, no
se aplicam s situaes j consolidadas na vigncia de lei
anterior, em obedincia ao artigo 5, XXXVI, da Constituio
Federal, verbis: "A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada".
2. O beneficirio obteve reconhecido, judicialmente, o direito
aplicao da variao integral do ndice IRSM, referente aos meses
de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994,
quando da converso do valor de seus proventos em URV. No
obstante tenha o decisum autorizador transitado em julgado aps o
advento do pargrafo nico do artigo 741, do Cdigo de Processo
Civil, isso ocorreu, entretanto, antes da publicao da deciso do eg.
Supremo Tribunal Federal, que convalidou a forma de clculo
adotada pelo INSS. Nesse sentido, h que ser assegurada a
execuo do ttulo judicial em apreo, sob pena de violao ao
instituto da coisa julgada. Precedentes da eg. Sexta Turma desta
Corte.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 766917/SC; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL - 2005/0115671-6 Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
SEXTA TURMA DJ 10.04.2006). grifo nosso


2.2 O controle de constitucionalidade da sentena depois de formada a
coisa julgada material

O ordenamento jurdico procura assegurar todos os meios necessrios
para que as partes da relao jurdica processual defendam em juzo suas
pretenses da melhor maneira possvel.
3

Entretanto, pode ocorrer de se desenvolver todo o processo judicial,
com a apresentao e produo de todas as provas, e mesmo assim o juiz
tenha decidido contrariamente ao direito. Imaginemos que as partes tenham
recorrido da deciso, mas em nenhuma instncia logrou xito a reforma da
sentena contrria ordem jurdica.
Dessa forma, o remdio infraconstitucional adequado seria a ao
rescisria. Porm, esse instrumento processual manuseado de forma
excepcional, somente quando a situao descrita na sentena estiver
estabelecida nas hipteses taxativas do art. 485, do CPC.
Nelson Nery Junior, realizando uma interpretao do CPC em
consonncia com o processo constitucional, entende que:


3
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. p. 99.
A ao rescisria pode ser ajuizada com fundamento em violao a
literal disposio de lei quando a deciso rescindenda houver
ofendido a CF. a forma mais grave de violao da lei federal, razo
por que no pode ser oposta nenhuma outra resistncia ao exerccio
da pretenso rescisria com fundamento na ofensa CF, que no
sejam os requisitos expressamente previstos em lei para ajuizar-se
validamente pretenso rescisria. (...) Deciso inconstitucional
transitada em julgado no pode ficar imune ao controle jurisdicional
da ao rescisria. Entretanto, passado o prazo legal de dois anos
para o exerccio da pretenso rescisria (CPC 495), no poder mais
ser questionada a deciso transitada em julgado, ainda que proferida
ao arrepio da CF ou da lei federal, porque incide o princpio do estado
democrtico de direito (CF 1 caput), sendo a coisa julgada um de
seus elementos.
4


Nessa linha, a ao rescisria perfeitamente cabvel para impugnar
uma sentena que haja transitado em julgado, ou seja, acobertada pela coisa
julgada, entretanto fundada em algum vcio de inconstitucionalidade.
No entender Andr Luiz Santa Cruz Ramos, O termo lei, portanto,
usado na norma em exame tem o sentido de norma jurdica geral e abstrata,
razo pela qual se defende, inclusive, que engloba tambm a ofensa aos
princpios que informam o ordenamento, sobretudo os princpios
constitucionais. Afinal, regras e princpios so considerados, hodiernamente,
espcies do gnero norma jurdica. (RAMOS, 2007. p. 101).
Todavia, ao analisar o cabimento da ao rescisria com fundamento
no art. 485, V do CPC, nos deparamos com a smula n343 do STF, in verbis:
no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a
deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao
controvertida nos tribunais. Segundo o entendimento da jurisprudncia da
Corte Constitucional
5
, ainda que posteriormente ao trnsito em julgado da
deciso se estabelea novo entendimento, contrrio quele adotado pelo
julgador, seria incabvel a ao rescisria.
Segundo, Andr Luiz Santa Cruz Ramos: Parece-nos, todavia, que o
claro objetivo da diretriz jurisprudencial consolidada na smula n343 do
Pretrio Excelso o respeito segurana jurdica que inspira a garantia da
coisa julgada. (RAMOS, 2007. p. 103).

4
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante. 9 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 680.
5
Corte Constitucional, Corte Suprema, Pretrio Excelso, referem-se ao Supremo Tribunal
Federal.
De fato, busca-se garantir a segurana jurdica preservando a coisa
julgada. Entretanto, o prprio STF em julgamentos posteriores publicao do
enunciado da smula n343, reconhece que quando se tratar de matria
constitucional o entendimento da smula no pode prevalecer. Colacionamos
dois julgados:

AO RESCISRIA PRESSUPOSTOS
1. Deciso que admite a constitucionalidade de lei estadual (lei 7.250,
de 21.11.1968 - art. 67 -, do Estado de Gois, que estabeleceu a
feitura de lista trplice, dentre os aprovados no concurso pblico, para
provimento de serventias da Justia), ofende preceito constitucional
(art. 97, 1, da CF), sendo passvel, em conseq ncia, de reviso
atravs de ao rescisria, proposta com fulcro no art. 485, V, do
CPC.
2. Inaplicabilidade, espcie, do enunciado n343 da smula do
STF, seja pela inexistncia de dissdio de julgados at o
pronunciamento da inconstitucionalidade do dispositivo de lei
estadual sob exame, quer porque o aresto discrepante, proferido pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (RE n7 1.983), foi
posteriormente absorvido por deciso contrria do Plenrio desse
mesmo Tribunal (RE n73.709).

Ao rescisria. Acidente do trabalho. Trabalhador rural. Ofensa ao
art. 165, pargrafo nico da Constituio Federal. Smula 343
(inaplicabilidade). A atribuio ou extenso de benefcio
previdencirio a categoria no contemplada no sistema prprio
implica ofensa ao art. 165, pargrafo nico, da Constituio Federal,
dada a inexistncia da fonte de custeio.
A Smula 343 tem aplicao quando se trata de texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais, no, porm, de texto
constitucional.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(RE 103.880/SP, 1 Turma, Min. Sydney Sanches, D.J. de 22.2.85).

Portanto, conclumos que a aplicao da Smula 343, do STF s ter
razo de ser quando a matria em questo for infraconstitucional. No entanto,
se a matria trazida discusso for de ndole constitucional, no h que se
falar na sua aplicao.
Andr Luiz Santa Cruz Ramos entende que:

(...) (i) justifica-se a aplicao da smula n343 chamada coisa
julgada ilegal, por fora da necessidade de se dar uma interpretao
restritiva s hipteses de cabimento da ao rescisria e de se
homenagear o princpio da segurana jurdica representado pela
coisa julgada material; e (ii) tambm se justifica a no-aplicao da
smula em comento quando se est diante de discusso acerca da
matria constitucional (...). (RAMOS, 2007. p. 109).

3. Sentena baseada em lei posteriormente declarada inconstitucional
pelo STF

O alcance da declarao de inconstitucionalidade pelo Pretrio Excelso
que abre a possibilidade de manejo dos embargos com base no art. 741,
pargrafo nico do CPC, deve se restringir ao controle de constitucionalidade
abstrata ou tambm deve abranger o controle de constitucionalidade difuso?
Humberto Theodoro Junior defende que:

A inexigibilidade de uma sentena inconstitucional no pode estar
condicionada apenas hiptese de declarao em ao direta
julgada pelo STF. Esse tipo de nulidade, que plena, decorre da
prpria contradio entre o ato sentencial e a ordem constitucional.
bom de ver que em muitos casos impossvel obter a declarao em
ADin, embora seja flagrante e total a ofensa feita CF. Basta lembrar
o caso de Lei Municipal e Lei Federal j revogada, que jamais
poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade
pelo STF. (...) Em face da coisa julgada que viole diretamente a CF,
deve ser reconhecido aos juzes um poder geral de controle incidental
da constitucionalidade da coisa julgada. Entendimento contrrio e
como muito bem lembrado por Paulo Otero importaria em que se
admita que o juiz tem o dever oficioso de recusar a aplicao de
normas jurdicas contrrias CF, tendo, por outro lado, em
contradio, o dever de aplicar casos julgados inconstitucionais.
6


O ilustre processualista embasa o seu ensinamento no anteprojeto, na
sua redao original, de modificao do pargrafo nico do art. 741, do CPC,
que permitia a impugnao da sentena exequenda apenas quando fundada
em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, em ao direta de inconstitucionalidade. Contudo, a efetiva
modificao no restringiu a impugnao da sentena apenas aos casos em
que fosse declarada a inconstitucionalidade em controle abstrato no Pretrio
Excelso
7
.
Todavia, adotar esse posicionamento seria negar a prpria garantia
constitucional da coisa julgada, na medida em que se permite que qualquer juiz

6
JUNIOR, Humberto Theodoro; FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa Julgada Inconstitucional e
os Instrumentos Processuais para o seu Controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do
(Coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. p. 105.
7
Art. 741, pargrafo nico do CPC: Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao
da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a
Constituio Federal.

ou tribunal possa revisar a res judicata compreendendo que a norma que
fundamenta a sentena inconstitucional.
O professor Andr Luiz Santa Cruz Ramos, discorda substancialmente
de Humberto Theodoro Junior:

Permitir, como defende Humberto Theodoro Junior, que qualquer
sentena acobertada pela coisa julgada seja impugnada, a qualquer
momento, dando-se aos juzes um poder geral de controle de
constitucionalidade da coisa julgada uma idia que ignora, data
mxima vnia, o valor constitucional da coisa julgada, bem como a
sua importante funo de conferir estabilidade e segurana s
relaes processuais, em homenagem ao princpio do Estado
Democrtico de Direito.
8


Seria mais coerente interpretar esse artigo de forma mais restritiva, a
fim de evitar insegurana jurdica s relaes processuais. Ademais, o texto
legal deixa claro que o pronunciamento no que tange declarao de
inconstitucionalidade da Corte Suprema, no cita que esse controle pode ser
realizado por todo o Poder Judicirio.
Importante, pois, citar que o direito brasileiro adota tanto o controle de
constitucionalidade concreto (abstrato), como o controle difuso (incidental) das
leis e atos normativos.
No controle abstrato, a competncia para declarar uma norma
inconstitucional face Lei Fundamental exclusiva da Corte Constitucional, de
acordo com o art. 102, I, a, CF. Suas decises possuem eficcia erga omnes e
efeito vinculante. Importante a explicao do Ministro Teori Albino Zavascki:

Declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um
preceito normativo abstratamente considerado, a sentena proferida
em ao de controle concentrado irradia efeitos para todos os
possveis destinatrios da norma. Ou seja: a sentena tem eficcia
subjetiva erga omnes. E a fora dessa declarao submetem-se,
obrigatoriamente, as autoridades que tm por atribuio aplicar a
norma questionada, vale dizer, os rgos do Poder Judicirio e da
Administrao pblica. Relativamente a eles, a sentena tem,
portanto, efeito vinculante. (ZAVASCKI, 2001. p. 51).

No tocante ao controle difuso de constitucionalidade, este permite que
qualquer juiz ou tribunal declare uma norma inconstitucional, porm essa

8
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. p. 118.
declarao acontece de forma incidental no processo, e s alcana as partes
litigantes.
Assim, com relao indagao sobre ser essa declarao emitida
pelo STF oriunda de controle abstrato ou incidental, entendemos ser mais
prudente fazer uma interpretao restritiva da norma, compreendendo, por
conseguinte, ser esse controle de constitucionalidade concentrado. Mesmo
porque, por ser uma exceo a desconstituio da coisa julgada, a
interpretao de tal norma, segundo a teoria geral do direito, deve ser restritiva.
De toda sorte, existe a possibilidade de no controle difuso sua deciso
ter eficcia erga omnes, isto por causa do art. 52, X, CF, o qual atribui ao
Senado Federal a misso constitucional de ampliar os efeitos da deciso do
STF, quando da realizao do controle difuso.
No caso de o Senado Federal ampliar os efeitos da deciso do controle
difuso, h a possibilidade de se interpretar que o art. 741, pargrafo nico,
tambm contemplaria essa hiptese. Porm, s h que se falar em reviso da
coisa julgada com base em controle incidental, se o Senado Federal estender a
deciso do Supremo, de forma que produza efeitos para todos.
Interessante trazer lume alguns julgados do STJ acerca da matria:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TTULO JUDICIAL.
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 741 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISRIA
N 2.180/2001.
1. A 6 Turma, no julgamento do Recurso Especial n 678.418/RS,
decidiu que a norma do artigo 741, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil, somente tem incidncia nas execues, em que a
sentena exeqenda posterior ao trnsito em julgado da
declarao, pelo Pretrio Excelso, de inconstitucionalidade de lei ou
ato.
2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRG no Resp 657063 - STJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.
Turma, DJ de 06.03.2006).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
INEXIGIBILIDADE DE TTULO JUDICIAL. PARGRAFO NICO DO
ARTIGO 743 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO
PELA MEDIDA PROVISRIA N 2.180/2001. INAPLICABILIDADE.
SENTENA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA VIGNCIA DA
NOVEL LEGISLAO.
1. Esta Corte Superior de Justia vem decidindo que o pargrafo
nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela
Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que
contempla a desconstituio da coisa julgada em sede de execuo
de ttulo judicial, embora seja norma processual e, por isso, tenha
aplicao imediata, somente tem incidncia quando a deciso
embargada transitou em julgado aps a vigncia da novel legislao.
2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.
3. Recurso improvido.
(REsp 689401/RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0134666-6
Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) SEXTA TURMA DJ
19.12.2005).

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
EXECUO. TTULO EXECUTIVO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE.
ART. 741. PARGRAFO NICO DO CPC. TRNSITO EM
JULGADO. VIOLAO DA COISA JULGADA.
O pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil no se
aplica s execues por ttulo judicial, cujo trnsito em julgado tenha
ocorrido antes da edio da medida provisria que o acrescentou
legislao processual civil, sob pena de ofensa coisa julgada.
(AgRg no REsp 674257/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. 2004/0109489-4. Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA QUINTA TURMA DJ 21.11.2005).

PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER.
SENTENA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC, ART. 461).
DESCABIMENTO DE EMBARGOS EXECUO. DEFESA POR
SIMPLES PETIO. SENTENA INCONSTITUCIONAL.
EMBARGOS EXECUO. EXEGESE E ALCANCE DO
PARGRAFO NICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE
S SENTENAS SOBRE CORREO MONETRIA DO FGTS.
1. Omissis.
2. Omissis.
3. Omissis.
4. Omissis.
5. Omissis.
6. O pargrafo nico do art. 741 do CPC, buscando solucionar
especfico conflito entre os princpios da coisa julgada e da
supremacia da Constituio, agregou ao sistema de processo um
mecanismo com eficcia rescisria de sentenas inconstitucionais.
Sua utilizao, contudo, no tem carter universal, sendo restrita s
sentenas fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas
as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1 parte do dispositivo),
ou (b) aplicaram norma em situao tida por inconstitucional ou.
ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional
(2 parte do dispositivo).
7. Indispensvel, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha
sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou
difuso (independentemente de resoluo do Senado), mediante (a)
declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto (1 parte
do dispositivo), ou (b) mediante declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto ou, ainda, (c) mediante interpretao
conforme a Constituio (2 parte).
8. Esto fora do mbito material dos referidos embargos, portanto,
todas as demais hipteses de sentenas inconstitucionais, ainda que
tenham decidido em sentido diverso da orientao do STF, como, v.g,
as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda
que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da
Constituio que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c)
deixaram de aplicar dispositivo da Constituio que o STF considerou
auto-aplicvel. d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou
revogado ou no recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma
revogadora.
9. Tambm esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do
CPC as sentenas, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele
referida, cujo trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior da
sua vigncia.
10. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o
cumprimento de sentenas executivas lato sensu, s quais tem
aplicao subsidiria por fora do art. 744 do CPC.
11. luz dessas premissas, no se comportam no mbito normativo
do art. 741, pargrafo nico, do CPC, as sentenas que tenham
reconhecido o direito a diferenas de correo monetria das do
FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7,
Min. Moreira Alves, RT} 174:916-1006). E que, para reconhecer
legtima, nos meses que indicou, a incidncia da correo monetria
pelos ndices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econmica
Federal), o STF no declarou a inconstitucionalidade de qualquer
norma, nem mesmo mediante as tcnicas de interpretao conforme
a Constituio ou sem reduo de texto. Resolveu, isto sim. uma
questo de direito intertemporal (a de saber qual das normas
infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para
calcular a correo monetria das contas do FGTS nos citados
meses) e a deliberao tomada se fez com base na aplicao direta
de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da
irretroatividade da lei. em garantia do direito adquirido (art. 5.
XXXVI).
12. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 721808/DF; RECURSO ESPECIAL. 2005/0016574-5 Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA DJ
19.09.2005).

Importante colocar que a doutrina processualstica faz uma severa
crtica parte final do art. 741, pargrafo nico, que menciona a hiptese de
aplicao ou interpretao de lei ou ato normativo tidas pelo STF como
incompatveis com a CF.
A crtica assevera que, o referido texto legal abriu um precedente
perigoso na medida em que com a simples incompatibilidade permitiu a reviso
da coisa julgada, o que abala sensivelmente o princpio da segurana jurdica,
e por consequncia o Estado Democrtico de Direito.
No possvel a interpretao isolada da ltima parte do pargrafo
nico do art. 741. Tem-se que, se fosse considerada a letra do dispositivo, ter-
se-ia que a incompatibilidade com a Constituio autorizadora dos embargos
no precisaria ter sido previamente constatada pelo Supremo.
9
E conforme
visto anteriormente, essa manifestao imprescindvel, inclusive, para
garantir a segurana jurdica.

9
TALAMINI, Eduardo. Embargos Execuo de Ttulo Judicial Eivado de Inconstitucionalidade.
In: Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n106, abr-jun., 2002. p.57.
4. Instrumentos processuais para combater a coisa julgada
inconstitucional

Para compreendermos quais seriam os outros instrumentos
processuais que a doutrina preconiza, mister definir a natureza jurdica das
sentenas, em funo do vcio processual que a acompanha.
As sentenas podem ser de acordo com a maioria da doutrina:
inexistentes, eivada de nulidade absoluta e maculada com a nulidade relativa.
H sentenas que no tm aptido para transitar em julgado. So as
sentenas juridicamente inexistentes.
10

J a sentena absolutamente nula, por sua vez, aquela que contm
vcio grave que sobrevive formao da prpria coisa julgada material, o que a
torna, por consequncia, uma deciso rescindvel.
Por fim, sentena relativamente nula, aps a constituio da res
judicata, no pode ser alegada como vcio, tendo em vista o fenmeno da
precluso as nulidades relativas, j que estas devem ser arguidas em momento
oportuno.
11

Resta-nos enquadrar a sentena inconstitucional, numa dessas
categorias de sentenas. Pela classificao apresentada acima, no h como
enquadrar a sentena inconstitucional como uma sentena relativamente nula,
haja vista o vcio ser muito grave.
Admitindo-se a categoria de sentenas inexistentes e enquadrando-se
as sentenas inconstitucionais nessa classificao, no haveria razo para a
discusso da relativizao da coisa julgada por perda do objeto do estudo, j
que no haveria constituio da coisa julgada.
12

Todavia, entendendo que as sentenas inconstitucionais esto eivadas
de nulidade absoluta, a despeito do vcio grave de que esto acometidas,
seriam elas apenas rescindveis, cabendo assim, a ao rescisria ou, no
mximo, os embargos fundados na inexigibilidade do ttulo judicial (art. 741,
pargrafo nico).

10
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada:
hipteses de relativizao. p. 26.
11
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. p. 132.
12
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. p. 134.
Sendo assim, para os autores que admitem ser a sentena
inconstitucional uma sentena inexistente, seria o instrumento processual hbil
para impugn-la a chamada querela nullitatis (ao declaratria de inexistncia
de coisa julgada), j que no houve a formao da coisa julgada material.
Para os que defendem que a sentena inconstitucional possui uma
nulidade absoluta, o meio adequado para atac-la ser a prpria ao
rescisria, nos termos observados anteriormente. Entretanto, prope um
caminho atpico, qual seja a propositura da rescisria do art. 485, mas sem
submisso ao prazo decadencial de dois anos. Ivo Dantas, citado pelo autor
Andr Luiz Santa Cruz Ramos, explica que:

Na viso que propomos, se por um lado aplaudimos e concordamos
com o prazo decadencial hoje fixado, por outro pensamos que, em
sendo ela (a ao rescisria) utilizada para rescindir coisa julgada
inconstitucional, o prazo referido no lhe deveria ser aplicado, em
razo de que (como vimos afirmando) se trata de algo inexistente por
estar calcada em lei inconstitucional, assim reconhecida (a
inconstitucionalidade) pelo Supremo Tribunal Federal, quer na forma
do Controle Direto ou Concentrado, quer no Controle incidental, (...).
(RAMOS, 2007. p. 142).



Discordando da doutrina que proclama a inexistncia da sentena
inconstitucional, entende-se que esta existe, mas est eivada de vcio grave,
passvel de controle por meio de ao rescisria, respeitado o prazo
decadencial do texto legal. Pode ser impugnado ainda, por meio dos embargos
do art. 741, pargrafo nico, da legislao processual civil. Qualquer outro
instrumento para promover a reviso da coisa julgada deve ser repelida, e
quando possvel, ser proposta de lege ferenda.
Por todo o exposto, cabe ressaltar que, se pudssemos desconstituir a
coisa julgada a qualquer tempo, teramos processos judiciais interminveis e
uma insegurana jurdica instaurada, o que no se coaduna com o Estado
Democrtico de Direito.


5. Concluso
O instituto da coisa julgada tem como finalidade precpua a
estabilizao das relaes jurdicas. Ela extremamente importante para o
direito processual, na medida em que se trata de instituto intrinsecamente
ligado ao princpio da segurana jurdica no ordenamento jurdico,
representando e concretizando o exerccio da jurisdio. A coisa julgada pode-
se concluir, tem natureza jurdica de garantia constitucional, no podendo ser
mitigada pelo legislador infraconstitucional.
H muito a nossa doutrina vem refletindo sobre a intangibilidade da
coisa julgada, salientando a necessidade de relativiz-la, sobretudo quando em
confronto com outros princpios igualmente importantes, como o princpio da
constitucionalidade dos atos do poder pblico.
Nessa linha, surgiram diversos pensamentos no sentido de revisar a
res judicata quando a sentena proferida ao final do processo fosse injusta.
Entretanto, a concepo do que justia deveras abstrato e indeterminado,
tornando-se invivel a reviso de sentena transitada em julgado, sob tal
alegao.
Pelo fio do exposto, a desconstituio da coisa julgada sob o
fundamento de vcio de inconstitucionalidade possui um embasamento jurdico
maior, alm de encontrar maiores adeptos para sua defesa.
No entanto, h doutrinadores que delimitam o momento da impugnao
da inconstitucionalidade, ou seja, se anterior formao da coisa julgada no
se cogita a aplicao de tal tese, j que existem recursos dos mais variveis
dentro do direito processual para garantir a constitucionalidade das decises,
cabe s partes argui-las.
Em contrapartida, se o vcio ocorrer em momento posterior formao
da coisa julgada seria possvel a aplicao da tese de coisa julgada
inconstitucional.
Diante de tal situao, o instrumento adequado para tal impugnao
seria a prpria ao rescisria, com base no art. 485, V, CPC. Todavia, autores
h que defendem a inexistncia da sentena inconstitucional, tendo como
consequncia o fato de utilizar apenas a chamada querella nullitatis (ao
declaratria de inexistncia da coisa julgada).
de se referir, ainda, que o alcance dado pelo texto legal (Art. 741,
pargrafo nico, CPC) quanto declarao de inconstitucionalidade emanada
do Supremo Tribunal Federal, deve ser referente ao controle de
constitucionalidade concentrado, que possui eficcia contra todos e efeito
vinculante. Permitir que qualquer juiz ou tribunal possa relativizar a coisa
julgada face a declarao de inconstitucionalidade, provocar uma
insegurana jurdica inconcebvel com o sistema jurdico.
Tem-se a possibilidade, no entanto, de no controle difuso sua deciso
ter eficcia erga omnes e, por conseguinte, poder ser utilizada nos termos dos
embargos do art. 741, pargrafo nico, do CPC. no caso da aplicao do art.
52, X, da CF, o qual atribui ao Senado Federal a misso constitucional de
ampliar os efeitos da deciso da Corte Constitucional.
Por fim, a doutrina processual classifica as sentenas quanto ao vcio
que as maculam em: sentenas inexistentes, eivadas de nulidades absolutas e
de nulidades relativas. O melhor enquadramento para a sentena
inconstitucional a de sentena maculada com uma nulidade absoluta, sendo,
portanto, rescindvel nos termos do ordenamento jurdico processual (Art. 485,
V do CPC).
Em suma, entendemos ser vivel o estabelecimento de um novo marco
temporal para o incio da contagem do prazo decadencial para a propositura da
ao rescisria nos casos de declarao de inconstitucionalidade posterior pelo
STF, tendo em vista a gravidade do vcio, mas consideramos ser
imprescindvel a alterao do arcabouo jurdico-processual, no se pode
apenas por construo doutrinria modificar um instituto processual de extrema
importncia.



REFERNCIA BIBLIOGRFICA



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