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N
500
EL ARBITRAJE
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
Pgs. 10-11
Proteccin de inversiones.
Tratados internacionales
frente a los riesgos
jurdico, regulatorio y
poltico. Eduardo Silva
Romero
Pg. 12
La denuncia del Ciadi. El
camino ms fcil. Andrs
A. Mezgravis
Pg. 13
Informacin e inters
pblico. Condencialidad
y transparencia en el
arbitraje internacional.
Bernardo M. Cremades
Pgs. 14-15
La anulacin de laudos.
Revisin crtica sobre los
defectos de motivacin.
Ricardo Len Pastor
Pg. 16
Abogaca y defensa.
Reexiones sobre las
garantas mnimas.
Ral Chanam Orbe
Pgs. 2-3
La ecacia del arbitraje. Apuntes acerca
de la arbitrabilidad objetiva en el Per.
Roxana Jimnez Vargas-Machuca
Pgs. 4-5
El convenio arbitral. Importancia y
regulacin en la Ley de Contrataciones del
Estado. Fernando Vidal Ramrez
Pgs. 6-7
La inversin y las relaciones jurdicas. La
clusula Calvo: Una perturbadora ave
Fnix?. Fernando de Trazegnies Granda
Pgs. 8-9
Apuntes sobre la Ley Peruana de
Arbitraje. Ostentamos una de las
legislaciones ms modernas del mundo.
Carlos A. Soto
ESPECIAL
Martes 22 de abril de 2014
2
Suplemento de
anlisis legal
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
APUNTES RESPECTO A LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL PER
ROXANA
JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA
Abogada y rbitro. Miembro del
Captulo Peruano del Club Espaol
de Arbitraje. Consultora Estudio Grau
Abogados. Profesora de Derecho en
la Universidad de Lima y Esan.
E
l mbito de aplicacin material del
arbitraje o la denominada "arbi-
trabilidad objetiva" es un tema en
continua evolucin y permanente
discusin, pues cada pas va de-
terminando el campo de la arbitrabilidad en
funcin de sus propias polticas y experiencia,
existiendo materias sobre las que no hay con-
senso (como el derecho concursal, derecho de la
competencia, propiedad industrial, entre otros,
tanto en el mbito local como internacional).
La arbitrabilidad objetiva puede enfocarse
bsicamente como una restriccin legal a la
facultad de disponer derivada de la naturaleza
del conicto, y su delimitacin se encuentra
directamente relacionada con la ecacia del
arbitraje, pues si la materia no es arbitrable por
tratarse de controversias cuyo conocimiento
ha sido reservado exclusivamente a la justicia
ordinaria, el laudo o el convenio arbitral quedan
expuestos a cuestionamientos vlidos (dentro
del propio proceso arbitral, como presupuesto de
competencia de los rbitros, o en sede judicial,
mediante el recurso de anulacin de laudo, en
el reconocimiento de laudo y en el proceso de
ejecucin del laudo).
En el Per, el artculo 2.1 del Decreto Legis-
lativo N 1071 (Ley de Arbitraje, en adelante LA)
establece el marco de la arbitrabilidad objetiva,
delineando el criterio base de las cuestiones
(que denomina "materias") que pueden ser
sometidas a arbitraje: "Artculo 2.- Materias
susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen. [...]"
El eje orientador o criterio fundamental para
determinar si la controversia que se suscite sobre
un derecho es o no arbitrable es la disponibilidad.
Los derechos de libre disposicin se relacionan,
en principio, con los intereses esencialmente
La ecacia del arbitraje
ESPECIAL
Martes 22 de abril de 2014
3
Suplemento de
anlisis legal
Qu cuestiones no seran
susceptibles de arbitraje?
Partiendo del marco sealado
(de derechos disponibles y
ley), no son susceptibles de
arbitraje, en general, las recla-
maciones referidas a delitos
y/o faltas (salvo la reparacin
civil derivada de tales delitos
o faltas), las referidas al
estado y capacidad civil de
las personas, las cuestiones
que atentan contra la moral
y las buenas costumbres, la
discusin acerca de la validez
de las marcas y patentes,
las controversias en materia
concursal (salvo las que
surjan sobre la ejecucin o
interpretacin del Plan de
Reestructuracin Patrimonial),
las referidas a la libre compe-
tencia. Tampoco son arbitra-
bles las cuestiones relativas a
funciones o competencias de
los rganos del Estado.
patrimoniales y privados de las partes (que
pueden ser objeto de transaccin) y abarcan
cuestiones contractuales y extracontractuales.
Empero, si bien la norma ja como mar-
co general las materias de libre disposicin,
tambin establece la apertura al arbitraje de
aquellas que la ley, los tratados o acuerdos
internacionales autoricen, lo que lleva a inferir
que pueden arbitrarse conictos que no versen
sobre derechos disponibles, pero que por ley o
tratado o acuerdo internacional se faculte su
conocimiento y resolucin en sede arbitral. Esto
importa la inscripcin en la tendencia de ampliar
el mbito de la arbitrabilidad, sin sujetarse a
listas cerradas.
Actualmente es viable, con ciertas precisiones
o limitaciones, el arbitraje en materia laboral,
de telecomunicaciones, hidrocarburos, protec-
cin al consumidor, bolsa de valores, bolsa de
productos, banca y seguros, contrataciones con
el Estado, salud, transporte, propiedad informal,
expropiaciones (el aspecto de la indemnizacin),
aeronutica civil, saneamiento, medio ambien-
te, concursal (conictos sobre la ejecucin o
interpretacin del Plan de Reestructuracin
Patrimonial), societario, entre otros, existiendo
normativa que lo dispone.
Mencin aparte merecen algunas cuestiones
especcas sobre las cuales es posible acudir
al arbitraje: como son el arbitraje sucesorio,
el arbitraje estatutorio, nulidad de acuerdos
societarios y nulidad del acto jurdico, materia
pensionaria, entre otros.
Arbitraje sucesorio. La LA establece de modo
expreso la posibilidad de arbitrar en materia de
sucesiones, mediante disposicin testamentaria,
respecto de las controversias que surjan entre
sucesores, o entre ellos y los albaceas, incluyendo
las relativas al inventario de la masa hereditaria,
su valoracin, administracin y particin. Y a
falta de estipulacin arbitral en el testamento,
los sucesores y los albaceas pueden celebrar
convenio arbitral para resolverlas mediante
arbitraje. Debe precisarse que la arbitrabilidad
en materia sucesoria no abarca conictos que
se susciten sobre cuestiones no disponibles
(la determinacin de la calidad de legitimario,
por ejemplo). Esta norma no colisiona con la
prohibicin relativa a que el testamento sea
hecho por un tercero (apoderado del testador),
como dejar al arbitrio o voluntad de un tercero
la subsistencia o ecacia de las disposiciones
testamentarias ya existentes, lo que es por com-
pleto distinto al arbitraje.
Arbitraje estatutario. El arbitraje estatutario
se encuentra regulado en la Ley General de Socie-
dades (LGS) y la LA, siendo factible incorporar en
el estatuto (desde el inicio o mediante posterior
modicacin) un convenio arbitral para resolver
las controversias que pudiesen suscitarse entre
la sociedad y sus socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes, as como las
que surjan entre ellos respecto de sus derechos
u obligaciones, las relativas al cumplimiento
de los estatutos o la validez de los acuerdos y
para cualquier otra situacin prevista en la LGS,
y no alcanza a las convocatorias a juntas de
accionistas o socios ni cuando se requiera una
autorizacin que exija la intervencin del Minis-
terio Pblico. Este convenio arbitral estatutario
tiene como particularidad el que desde un inicio
no se identica ni a las partes de una potencial
controversia ni a las cuestiones sobre las que
esta versara y, si bien es facultativo incluirlo, al
haberlo hecho ser de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, se observa que se han excluido
(respecto de la anterior Ley de Arbitraje) las
materias relacionadas que versen sobre el n
u objeto social, lo que acarrea el debate acerca
de si se puede considerar que estas cuestiones
podran encontrarse inmersas dentro de la nocin
de "cumplimiento de los estatutos", o si podran
igual ser incorporadas en el convenio estatutario
(o en convenio adicional entre socios) pues la
norma tampoco lo prohbe, o si como opinan
algunos ya no son susceptibles de arbitraje,
por lo que tales controversias inevitablemente
habran de ventilarse en la justicia ordinaria.
Nulidad de acuerdos societarios y nulidad
de acto jurdico. En este punto conviene se-
alar que tanto la materia relativa a la nulidad
(absoluta) de acuerdos como la de anulabilidad
(va la llamada "impugnacin de acuerdos" de
acuerdo con la LGS peruana) son susceptibles
de arbitraje.
Debe recordarse que la nulidad del acto
o negocio jurdico con contenido patrimonial
(como los contratos, por ejemplo), asimilable por
tal razn a la nulidad de acuerdos societarios
(aunque con su propia y diferenciada tramitacin
procesal), es materia arbitrable, tanto por tratarse
de una materia con contenido disponible (dado
su aspecto patrimonial en cambio, no ser
arbitrable la nulidad de un acto jurdico de con-
tenido no patrimonial, como el reconocimiento
de un hijo, considerado indisponible mientras
no haya norma legal que lo incluya dentro de
las materias arbitrables), como por encontrarse
prevista en la LA:
Artculo 41."Competencia para decidir
la competencia del tribunal arbitral. (...) 2. El
convenio arbitral que forme parte de un contrato
se considerar como un acuerdo independiente
de las dems estipulaciones del mismo. La
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez
o inecacia de un contrato que contenga un
convenio arbitral no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o
inecacia de ste. En consecuencia, el tribunal
arbitral podr decidir sobre la controversia
sometida a su conocimiento, la que podr
versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o inecacia del contrato
que contiene un convenio arbitral. [...]"
Aqu cabe precisar que al pactar arbitraje
sobre determinada materia no se est dispo-
niendo del derecho sustantivo, sino de un medio
procesal, una va procesal. Por ello no es ade-
cuado asimilarlo como algunos errneamente
hacen a la conciliacin o a cualquier otro medio
de solucin de controversias autocompositivo
o que no importe la intervencin de un tercero
imparcial con funcin jurisdiccional que resuelva
la controversia, como el juez o el rbitro.
Materia pensionaria. La materia pensiona-
ria, en principio, es catalogada como derecho
indisponible. En el caso del contrato de seguro
complementario de trabajo de riesgo se cre
por norma un arbitraje obligatorio (enmasca-
rado de convenio voluntario) mediante el D.S.
003-98-SA. Aqu, sobre este tema, el Tribunal
Constitucional, en la STC 02513-2007-PA/TC, ha
descartado el arbitraje obligatorio pero aprobado
la constitucionalidad del arbitraje voluntario
(jando ciertas pautas para asegurarse que el
asegurado realmente desee y exprese su voluntad
de someterse al arbitraje).
En sntesis, la arbitrabilidad objetiva depende,
en buena cuenta, de la decisin de cada Estado,
pues rebasa el concepto terico de indisponi-
bilidad (ya en s mismo no unvoco); as, la ley
establece qu cuestiones son susceptibles de
someterse al arbitraje y cules no.
LA
ARBITRABILIDAD
OBJETIVA DEPENDE,
EN BUENA CUENTA,
DE LA DECISIN
DE CADA ESTADO,
PUES REBASA
EL CONCEPTO
TERICO DE
INDISPONIBILIDAD
(YA EN S MISMO NO
UNVOCO) .
ESPECIAL
Martes 22 de abril de 2014
4
Suplemento de
anlisis legal
EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El convenio arbitral
E
l arbitraje se comenz a difundir
en el Per como respuesta a los
requerimientos de la actividad
comercial y ha recibido un deni-
torio tratamiento legislativo como
medio alternativo de solucin de controversias.
No se limita ya solo al mbito privado, pues a
partir de la Constitucin de 1979, que le dio
reconocimiento como funcin jurisdiccional,
el Estado se le ha ido sometiendo, a lo que
ha coadyuvado el impulso que ha recibido de
la Constitucin Poltica de 1993.
La regulacin legal de la contratacin
con el Estado, desde entonces, ha incorpo-
rado al arbitraje como medio de solucin de
controversias para las que el Estado, como
contratante, se despoje de su ius imperium y
celebre un convenio arbitral con la contraparte
del contrato.
NOCIONES GENERALES
La Ley de Arbitraje puesta en vigencia median-
te el Decreto Legislativo N 1071 establece,
como nocin general del convenio
arbitral, la de ser el acuerdo por
el que las partes deciden so-
FERNANDO
VIDAL RAMREZ
Exdecano del Colegio de
Abogados de Lima (CAL).
Expresidente de la Academia
Peruana de Derecho. Miembro del
Consejo Consultivo del Instituto
Peruano de Arbitraje.
meter a arbitraje todas las controversias, o
ciertas controversias, que hayan surgido, o
puedan surgir, en relacin con una relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza. De
este modo, el convenio arbitral es un genuino
acto jurdico bilateral e inter vivos si est
contenido en la clusula de un contrato o
en documento aparte, o ser tambin un acto
plurilateral si est contenido en condiciones
generales de contratacin o en los estatutos
de una persona jurdica, y puede ser unilateral
y mortis causa si est contenido en un pliego
testamentario, aunque en este caso viene a
ser una disposicin de ltima voluntad.
El convenio arbitral es un acto jurdico
constitutivo desde que genera obligaciones y
derechos para sus celebrantes, los que tienen
que estar en capacidad para celebrarlo o sta
serle atribuida por la ley. Su objeto debe estar
determinado por derechos disponibles. La Ley
de Arbitraje le ha prescrito forma escrita con
carcter de ad solemnitatem, pero sin rigidez,
pues para probarse su existencia basta que
un documento lo contenga. Tiene especial
proteccin legal, pues por su carcter de acto
principal subsiste a la nulidad del contrato o
del acto que lo contenga.
La oportunidad de celebrarse el convenio
arbitral puede ser previa al surgimiento de
la controversia, concomitante con ella o
con posterioridad. Tiene plena ecacia, pues
puede oponerse como excepcin si la otra
parte recurre a la jurisdiccin ordinaria.
Su inejecucin no libera al celebrante
de su obligacin de comparecer
al proceso arbitral.
ESPECIAL
Martes 22 de abril de 2014
5
Suplemento de
anlisis legal
Por ltimo, el convenio arbitral puede tener
un contenido amplio, pues en l puede hacerse
constar desde la simple referencia al prop-
sito de las partes de resolver su controversia
mediante arbitraje hasta los ms mnimos
detalles en cuanto a la manera como debe
desarrollarse el proceso arbitral y las obli-
gaciones que asumen las partes. En buena
cuenta, su contenido puede estar referido a la
materia de la controversia, a la clase de arbi-
traje si nacional o internacional, si de derecho
o de conciencia o si ad hoc o institucional;
la designacin de los rbitros o el modo de
designarlos, as como las facultades que se
les conere; a las obligaciones que asumen
las partes y las sanciones para el caso de su
incumplimiento; la conformacin del tribunal
arbitral, si colegiado o de rbitro nico; la sede
del Tribunal; las normas aplicables a la solucin
del fondo de la controversia; las normas de
procedimiento; la manera como debe funcionar
y resolver el tribunal arbitral; el cmputo de
los plazos y los plazos mismos, en particular
el plazo para laudar; y dems aspectos que
considere la voluntad comn de las partes.
ENTIDADES PBLICAS
El convenio arbitral ha sido considerado siem-
pre en las leyes que regulan las contrataciones
del Estado. Primero en la Ley N 26850, que
lo consider tambin indispensable para los
arbitrajes con las entidades del Estado, como
lo continu considerando la Ley de Contrata-
ciones del Estado puesta en vigencia mediante
Decreto Legislativo N 1017, en su artculo 52
modicado por la Ley N 29873 en adelante,
simplemente la ley, que actualmente lo rige,
y en su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 138-2012-EF en adelante, sim-
plemente el reglamento.
El artculo 52 de la ley no establece una no-
cin de convenio arbitral. Se limita a disponer
que las que las controversias que surjan entre
las parte sobre la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, inecacia, nulidad
o invalidez del contrato pueden resolverse
mediante arbitraje, segn el acuerdo de las
partes, vale decir, segn el convenio arbitral
que celebren en el que debe pactarse, nece-
sariamente, un arbitraje de derecho y dispone,
para la solucin del fondo de la controversia
la aplicacin de la Constitucin Poltica del
Per, de la Ley de Contrataciones del Estado
y su reglamento, as como normas de derecho
pblico y de derecho privado, mantenindose
obligatoriamente este orden, bajo sancin
de nulidad del laudo, pues a la norma le da
carcter de norma de orden pblico.
El artculo 216 del reglamento deja librado
a la entidad estatal y a la contraparte del
contrato la incorporacin de un convenio
arbitral que no puede tener el contenido am-
plio que acuerden las partes, salvo la opcin
de si el arbitraje ser ad hoc o institucional
y, en este caso, la institucin arbitral a la que
se encargue la administracin del proceso
arbitral; la designacin de los rbitros y la
conformacin del Tribunal Arbitral, si colegiado
o de rbitro nico.
Si el arbitraje es ad hoc deber ser regulado
por las directivas que dicte el Organismo de
Supervisin de las Contrataciones del Estado
(OSCE) y dispone que las partes pueden en-
comendar la organizacin y administracin
del arbitraje a una institucin arbitral, la
que deber regirse bajo la organizacin y
administracin de los rganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La ley, como puede apreciarse, abre un mar-
gen para la autonoma de la voluntad, pero
lo limita, pues est de por medio el Estado
que, aunque interviene despojado de su ius
imperium, no por eso deja de plantear una
prevalencia que determina que a este arbitraje
se le haya llamado arbitraje administrativo, en
el sentido de que se hace sentir la presencia
del Estado.
El convenio arbitral debe estar incorporado
al contrato en una clusula indesligablemente
vinculada. Si se ha omitido, el artculo 216
del reglamento dispone que se considerar
incorporada al contrato de pleno derecho
una clusula con el siguiente texto:"Todos
los conictos que deriven de la ejecucin e
interpretacin del presente contrato, incluidos
los que se reeran a su nulidad e invalidez,
sern resueltos de manera denitiva e ina-
pelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la nor-
mativa de contrataciones del Estado, bajo la
organizacin y administracin de los rganos
del Sistema Nacional de Arbitraje (OSCE) y de
acuerdo con su reglamento".
Como puede apreciarse, en el arbitraje
con el Estado el convenio arbitral tiene la
relevancia que le corresponde como requi-
sito indispensable para el sometimiento del
conicto o controversia a un Tribunal Arbitral,
manteniendo aquello de que es la "Carta
Magna del Arbitraje".
La Carta Magna
El convenio arbitral, como
meollo del sistema arbitral,
tiene tal importancia y
trascendencia que bien
puede ser considerado, como
ya se le ha calicado, como
la Carta Magna del Arbitraje.
El convenio arbitral, tal
como se concepta en la
actualidad, fue el resultado
de lo que tradicionalmente
se denominaba clusula
compromisoria, que era la
estipulacin por la cual las
partes se comprometan
a someter a arbitraje sus
conictos, y compromiso
arbitral, que era el convenio
denitivo que se celebraba
en cumplimiento de la
clusula compromisoria.
Ambas estipulaciones fueron
erradicadas por la Ley N
25935, que, refundindolas,
dio creacin a un concepto
nico bajo el nomen iuris de
convenio arbitral.
EL CONVENIO
ARBITRAL HA SIDO
REGULADO SIEMPRE
EN LAS LEYES
QUE NORMAN LAS
CONTRATACIONES
DEL ESTADO. PRIMERO
EN LA LEY N 26850,
QUE LO CONSIDER
INDISPENSABLE PARA
LOS ARBITRAJES CON
LAS ENTIDADES DEL
ESTADO, COMO LO
SIGUI ESTIMANDO
EL DECRETO LEG.
N 1017, MODIFICADO
POR LA LEY N 29873,
QUE AHORA LO RIGE.
ESPECIAL
Martes 22 de abril de 2014
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Suplemento de
anlisis legal
LA CLUSULA CALVO: