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EVOLUCIN DEL TRATAMIENTO
JURDICO-PENAL DE LA IMPRUDENCIA
DEL PERSONAL MDICO-SANITARIO
Prof. Dr. iur. Dr. med. Dr. h. c. mult. Carlos Mara Romeo Casabona
Catedrtico de Derecho Penal. Director, Ctedra Universitaria de Derecho y Genoma Humano
Universidad de Deusto y Universidad del Pas Vasco
El ejercicio de las profesiones sanitarias, y en primer lugar la Medicina, ha ido
convirtindose en una actividad compleja e interdependiente. Adems, la dis-
ponibilidad de medios e instrumentos ms eficaces, pero tambin potencial-
mente ms agresivos para el organismo humano (y para su componente
psquico), ha puesto de manifiesto que el tratamiento puede llevar aparejados
en ciertas ocasiones riesgos considerables para el paciente. Estos y otros as-
pectos han confluido en que las manifestaciones de la imprudencia mdica pe-
nalmente sancionable hayan ido evolucionando y se hayan presentado
condenas relacionadas con el trabajo en equipo y la depuracin de los suje-
tos responsables, dado el carcter personal de la responsabilidad penal con el
manejo de aparataje e instrumental complejos, con resultados que se eviden-
cian a largo plazo, con que la salud e integridad del feto est explcitamante
protegida en el Cdigo penal, con la falta de informacin al paciente y de su
consentimiento, etc.
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REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 13. AGOSTO 2007
DERECHO PENAL
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SUMARIO
1. LA EVOLUCIN DE LA MEDICINA COMO ACTIVIDAD MS EFICAZ, PERO TAM-
BIN FUENTE DE RIESGOS MAYORES.
2. LAS MANIFESTACIONES DE LA MALA PRAXIS MDICO-SANITARIA COMO
FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR IMPRUDENCIA.
3. LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE DEL M-
DICO.
4. LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO: LOS DEBERES DE DILIGENCIA
DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA.
4.1. La capacidad individual como criterio para determinar el nivel exigible del
deber de cuidado?
4.2. La difcil concrecin del deber de cuidado: pautas para su determinacin.
4.2.1. La lex artis y la libertad de mtodo o de tratamiento.
4.2.2. Las disposiciones reglamentarias. Infraccin de stas como exi-
gencia del comportamiento diligente?
4.2.3. El cuidado debido en la utilizacin de instrumentos y productos.
4.2.4. El deber de cuidado en el trabajo en equipo o con distribucin de
funciones.
4.2.5. El deber de cuidado en las diversas situaciones del mdico.
5. LA NECESIDAD DE LA PRODUCCIN DE UN RESULTADO LESIVO PARA EL
PACIENTE: RESULTADO TPICO.
6. LA RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE ACCIN IMPRUDENTE Y RESULTADO.
7. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO.
7.1. Los criterios de imputacin en la imprudencia: su aplicacin a la malpraxis
mdico-sanitaria.
7.2. La imputacin de resultados diferidos, de manifestacin tarda o a largo
plazo.
Carlos Mara Romeo Casabona
212
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8. EL TIPO AGRAVADO DE IMPRUDENCIA PROFESIONAL.
9. HOMICIDIO IMPRUDENTE O LESIONES IMPRUDENTES AL FETO? LA CUES-
TIN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO.
10. CONSIDERACIONES FINALES.
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Evolucin del tratamiento jurdico-penal de la imprudencia del personal mdico-sanitario
DERECHO PENAL
ACP Anterior Cdigo Penal (Texto Refundido
de 1973).
AP Audiencia Provincial.
CC Cdigo Civil.
CC.AA. Comunidades Autnomas.
CE Constitucin Espaola.
CP Cdigo Penal.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LM Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y
uso racional de los medicamentos y produc-
tos sanitarios.
LOPD Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Proteccin de Datos de Carcter Personal.
LRJAP Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Comn.
RD Real Decreto.
S., Ss. Sentencia, sentencias.
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo (con indica-
cin de Sala).
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
Listado de abreviaturas utilizadas:
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1. LA EVOLUCIN DE LA MEDICINA
COMO ACTIVIDAD MS EFICAZ,
PERO TAMBIN FUENTE DE RIESGOS MAYORES
El ejercicio de la Medicina y de las dems profesiones relacionadas con la sa-
nidad presenta unas caractersticas que son ajenas a otras actividades so-
ciales
(1)
: consisten aqullas en que el mdico incide directamente en la vida
y en la salud e integridad corporal y psquica de las personas, utilizando en
ocasiones medios agresivos para ellas, precisamente para conservar la vida
o restaurar la salud de sus pacientes. No hay que perder de vista que se tra-
ta de bienes tutelados por el ordenamiento jurdico y, ms especficamente, por
el Derecho Penal. De esta aparente contradiccin se deriva lo delicado de la
misin que ha sido encomendada a los profesionales de la Medicina por la co-
munidad, de los especiales conocimientos y habilidades que les son exigidos
y, tambin por esta razn, de que su ejercicio les sea reconocido de forma ex-
clusiva y que sean penalmente perseguidos
(2)
los que no hayan sido habilita-
dos para tal ejercicio.
215
DERECHO PENAL
1. Vid. ms ampliamente sobre estos aspectos que siguen, ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal
en el mbito mdico-sanitario: algunas consideraciones generales, en Revista de Ciencias Penales, vol. 2,
nm. 1, 1999, 81 y ss.; GMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del mdico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
325 y ss.; A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, Tecnos, Madrid,
1990, 13 y ss.; HAVA GARCA, La imprudencia mdica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001; ROMEO CASABO-
NA, El Mdico ante el Derecho (La responsabilidad civil y penal del mdico), Ministerio de Sanidad y Consu-
mo, Madrid, 1986, 3 y ss.; ROMEO CASABONA / MARTNEZ-BERGANZA ASENSIO, Le Mdecin face aux
Droits de lHomme en Espagne, en Le Mdecin face aux Droits de lhomme, Conseil de lEurope, Istituto In-
ternazionale di Studi sui Diritti dellUomo (eds.), CEDAM, Miln, 1990, 341 y ss.; SOLA RECHE / HERNNDEZ
PLASENCIA / ROMEO CASABONA, La responsabilidad penal del mdico en el Derecho espaol, en Res-
ponsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales: presente y futuro de los conceptos de negli-
gencia y riesgo (XXII Coloquio de Derecho Europeo, Consejo de Europa, La Laguna, 1992), Publicaciones del
Centro de Estudios Criminolgicos, Universidad de La Laguna, 1993, 99 y ss.
2. Art. 403 del CP (delito de intrusismo o de usurpacin de funciones).
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Por otro lado, la Medicina de nuestros das
(3)
, tecnificada y compleja, ha con-
ducido a un nuevo modelo de mdico (lo cual es trasladable en la medida que
les corresponde a las dems profesiones sanitarias): el mdico intuitivo, habili-
doso, individualista, ha ido cediendo paso al tcnico, experto, que se integra en
el engranaje de la estructura sanitaria principalmente hospitalaria, que es
capaz de analizar y valorar una serie de datos cada vez ms precisos y com-
plejos sobre su paciente, que requiere un material e instrumentos paulatina-
mente ms sofisticados e imprescindibles, que debe hacer uso, cada vez con
ms frecuencia, de las aportaciones de la Biofsica, Bioqumica, Biologa mole-
cular, Farmacologa, Ingenieria sanitaria, Informtica, etc.
En este contexto podemos afirmar que la Medicina ha ampliado con-
siderablemente su radio de accin, por un lado, y que tiene a su alcance la uti-
lizacin de medios y procedimientos cada vez ms eficaces y perfeccionados.
Esta situacin ha supuesto paralelamente la necesidad de que los profesio-
nales sanitarios estn en posesin de un nmero cada vez mayor de conoci-
mientos y tcnicas, as como, y consecuentemente, de una especializacin
cada vez ms reducida en su campo de accin, pero ms profunda. Ello ha
conducido, a su vez, a que el tratamiento de sus pacientes, y sobre todo las
pruebas necesarias para emitir el diagnstico previo de la enfermedad, deba
ser encomendado a una pluralidad de profesionales especializados, hacin-
dose stos cargo parcialmente del paciente en cada una de las respectivas fa-
cetas que les corresponde. Es decir, predomina hoy el trabajo en equipo, as
como el trabajo integrado mediante la distribucin de funciones entre el con-
junto de los diferentes profesionales sanitarios y de otros tcnicos relaciona-
dos con la aplicacin y mantenimiento de los instrumentales y aparataje
necesarios para el diagnstico y el tratamiento.
El ejercicio de las profesiones sanitarias, y en primer lugar la Medicina, ha ido
convirtindose progresivamente como consecuencia de este proceso en una
actividad compleja e interdependiente. Adems, nos encontramos con que la
disponibilidad de medios e instrumentos ms eficaces, pero tambin segn
dijimos ms agresivos para el organismo humano (y para su componente
psquico) ha puesto de manifiesto que el tratamiento puede llevar aparejados
216
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3. Sobre lo que sigue, vid. ROMEO CASABONA, El Mdico ante el Derecho (La responsabilidad civil y pe-
nal del mdico), 4 y ss.
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en ciertas ocasiones riesgos considerables para el paciente, secundarios al
tratamiento mismo, que en la terminologa mdica se conoce en sentido amplio
como yatrogenia. Estos nuevos aspectos tienen una significativa trascendencia
para el Derecho.
La descripcin acabada de realizar se refiere al marco en el que suele pre-
sentarse la responsabilidad legal del mdico por malpraxis. Precisamente en
este bosquejo esquemtico, pero actual, de cmo se configura en estos mo-
mentos el ejercicio profesional del mdico he querido destacar aquellos ele-
mentos que caracterizan mejor la complejidad con que se presenta hoy tal
responsabilidad ante los tribunales de justicia. Es tambin el tipo de responsa-
bilidad que, lgicamente, preocupa al facultativo serio y escrupuloso. Por ello
dedicaremos la mayor parte de nuestra atencin a algunas facetas de sus ma-
nifestaciones actuales y de las diferentes perspectivas que se abren en un ho-
rizonte no muy lejano. Sin embargo, hay otros aspectos de la Medicina, por lo
general todava menos implicados en comportamientos vinculados con la mal-
praxis, por consiguiente de menor relieve cuantitativo en estos momentos, pe-
ro que revelan una mayor carga potencial de complejidad y sutilidad y pueden
afectar de forma ms profunda al individuo y a la propia colectividad. Por razo-
nes del propsito de este trabajo las dejaremos aparte.
2. LAS MANIFESTACIONES DE LA MALA PRAXIS
MDICO-SANITARIA COMO FUENTE
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR IMPRUDENCIA
La responsabilidad del mdico clnico y de los dems profesionales sanitarios
que comparten las prestaciones de asistencia sanitaria sigue sustancindose
fundamentalmente en la actualidad, como ha venido siendo tradicionalmente,
en el mbito de la malpraxis. Asistimos, sin embargo, a un fenmeno, que se
est generalizando en la mayor parte de los pases, de un significativo au-
mento de demandas contra los profesionales sanitarios, que podra hacernos
pensar en un descenso de la calidad de los servicios que prestan e intuir el
asentamiento de un clima de desconfianza y tensin en las relaciones entre
profesionales y pacientes. No voy a entrar en la valoracin personal de estas
dos apreciaciones, que en principio considero inexactas desde una perspec-
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tiva global, pero s deseara poner de relieve que en cuanto al incremento de
denuncias observado en los ltimos aos pueden servir de explicacin las si-
guientes reflexiones: 1. la prctica de una Medicina ms eficaz, pero ms
agresiva, implica al mismo tiempo mayores riesgos de daos imprudentes pa-
ra el paciente; 2. la cada vez mayor capacidad asistencial de nuestro pas en
materia sanitaria supone tambin un paralelo aumento de los actos mdicos
y, por tanto, un incremento proporcional de los actos negligentes; 3. el de-
sarrollo social y la elevacin del nivel cultural de la poblacin favorece que los
ciudadanos hagan uso con ms conocimiento y libertad de los mecanismos de
defensa que estn a su disposicin; y 4. en relacin con la sanidad pblica
espaola, la Administracin no ha solido ofrecer soluciones rpidas y satis-
factorias a los usuarios de la sanidad descontentos, a pesar de existir un pro-
cedimiento previsto por la ley
(4)
.
Este fenmeno se aprecia indudablemente tambin en la prctica forense es-
paola, tanto en la va civil como en la penal, siendo llamativo que la primera
de stas hasta mediados de los ochenta apenas fuera utilizada ante los tribu-
nales espaoles, lo que a su vez encontrara su probable explicacin en que
la va penal ha venido ofreciendo indudables ventajas procesales y no exclu-
ye el pronunciamiento sobre la posible responsabilidad civil vinculada al hecho
penalmente relevante, adems de que hasta esa poca las escasas senten-
cias detectadas sobre responsabilidad civil eran especialmente rigurosas en
la aceptacin de la existencia de la culpa o de la relacin de causalidad y so-
lan concluir en la desestimacin de la demanda.
En efecto, como es sabido, los casos de malpraxis mdica pueden resolverse
por dos caminos diferentes: el penal y el civil
(5)
. En el primer supuesto, esto es,
el penal, la lesin del bien jurdico (esto es, en nuestro caso: la vida, la integri-
dad y salud fsica o psquica del paciente) no es voluntaria, pero la responsa-
bilidad penal por imprudencia se fundamenta en que el autor sea quien
fuere ha infringido en su actuacin determinados deberes de cuidado o dili-
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4. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn, y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los pro-
cedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial.
5. No voy a referirme en este trabajo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, que
tiene una base objetiva (sin tener que demostrar la culpa del autor).
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gencia, infraccin que ha conducido a la indicada lesin del bien jurdico. El fin
que persigue el autor del hecho en estos supuestos no interesa al Derecho Pe-
nal, es irrelevante para el tipo de lo injusto de los delitos imprudentes, incluso
tal fin puede ser muy valioso socialmente (como lo es tratar a un paciente, por
ejemplo), pero lo que s importa es la manera en que actu el autor, esto es, los
medios empleados y cmo los utiliz
(6)
, la falta de la diligencia debida en su ac-
tuacin, lo que pudo conducir a ese resultado involuntario y hasta tal vez ni
siquiera previsto, aunque fuera objetivamente previsible. Dadas las ca-
ractersticas que presenta el delito imprudente puede afirmarse que esta clase
de responsabilidad es la que aparece con ms frecuencia en los actos profe-
sionales en general y, particularmente, en los actos delictivos de los mdicos y
del personal paramdico y sanitario. Algo semejante ocurre con la responsabi-
lidad civil, a travs de la cual se pretende obtener una compensacin econ-
mica por el dao sufrido por el paciente o por sus allegados.
El CP de 1995 estableci, por fin, el sistema del castigo singularizado, y po-
demos sostener tambin que excepcional, de las conductas imprudentes
(7)
,
rompiendo as con el muy criticado sistema legal anterior, que parta de su te-
rica incriminacin de forma generalizada, aunque esto en realidad no fuera
del todo exacto, sobre todo desde la reforma del anterior CP en 1989. Por con-
siguiente, el CP ha incluido algunos tipos imprudentes que para que constitu-
yan delito se requiere imprudencia grave
(8)
y para que den lugar a falta es
suficiente, por lo general, con que concurra imprudencia leve
(9)
. La diferen-
cia
(10)
entre el delito y la falta imprudentes
(11)
se sita en el plano de lo injus-
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6. Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 6. ed., Tecnos, Madrid, 1998, 36 y 160.
7. En efecto, segn el art. 12 del CP: Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando ex-
presamente lo disponga la ley. El art. 10 mantiene casi idntica la redaccin del art. 1. del anterior CP, res-
pecto al cual se ha reemplazado precisamente la palabra culposas por la de imprudentes, con el fin de dar
paso a una expresin menos tcnica, sin que suponga ninguna alteracin conceptual: Son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
8. Equivalente en la terminologa legal anterior a la imprudencia temeraria (vid. art. 565 del anterior CP).
9. O imprudencia simple, en el sistema legal anterior, que distingua aqulla segn mediare o no infraccin
de reglamentos (vid. art. 586 bis 1 del anterior CP).
10. Siguiendo a CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 175 y s.
11. Conviene recordar que en ambos casos es posible la aplicacin de la condena condicional si el autor del
delito es primario, lo que significa que no deber cumplir la privacin de libertad (aunque s las penas acceso-
rias, como la suspensin de oficio o profesin, y la responsabilidad civil, art. 97 del CP).
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to lo que da lugar, al mismo tiempo, a tipos delictivos distintos y radica en
que la imprudencia grave comporta la infraccin de elementales deberes de
cuidado, es ms crasa o burda que la leve
(12)
. Por otro lado, la reforma ha con-
tribuido de hecho a deslindar mejor la responsabilidad imprudente penal de la
civil de la misma naturaleza, al propiciar la introduccin de criterios cuantitati-
vos que deberan ser los ms relevantes, entre otros existentes que marcan
el deslinde para favorecer la diferenciacin del respectivo ilcito.
Los tipos delictivos imprudentes ms relevantes para la responsabilidad del
mdico son el homicidio por imprudencia grave
(13)
o leve
(14)
, el aborto por im-
prudencia grave
(15)
, las lesiones en la integridad personal por imprudencia
grave (que constituyen delito o falta, segn los casos)
(16)
o leve (slo cuando
el hecho hubiera sido cometido dolosamente constituira delito; si hubiera da-
do lugar a una falta dolosa es impune)
(17)
, las lesiones al feto por impruden-
cia grave
(18)
y las manipulaciones genticas por imprudencia grave
(19)
,
aludidas stas ltimas ms arriba.
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DERECHO PENAL
12. Por supuesto que la representacin del resultado o su ausencia (culpa consciente o inconsciente) puede
darse tambin en ambas clases de imprudencia (as, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 176;
MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 7. ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2004, 287).
13. Art. 142.1: El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homi-
cidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
14. Art. 621.2: Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados con la
pena de multa de uno a dos meses.
15. Art. 146, prrs. 1. y 3.: El que por imprudencia grave ocasionare un aborto ser castigado con pena de
arresto de doce a veinticuatro fines de semana. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
16. Art. 152.1: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artculos ante-
riores ser castigado: 1. Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las
lesiones del artculo 147.1. 2. Con la pena de prisin de uno a tres aos si se tratare de las lesiones del ar-
tculo 149. 3. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos si se tratare de las lesiones del artculo 150.
Art. 621.1: 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del
artculo 147, sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
17. Art. 621.3: Los que por imprudencia leve causaren lesin constitutiva de delito, sern castigados con pe-
na de multa de quince a treinta das.
18. Art. 158, prrs. 1. y 3.: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artculo an-
terior, ser castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana. La embarazada no ser
penada a tenor de este precepto. El art. 157 establece: El que, por cualquier medio o procedimiento, causa-
re en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mis-
mo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin
especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, estable-
cimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a ocho aos.
19. Art. 159.2: Si la alteracin del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena ser de multa de
seis a quince meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de uno a tres
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Por otro lado, para algunos delitos de imprudencia grave se ha mantenido una
agravacin cuando aqulla sea profesional
(20)
, si bien hay que sealar que los
tribunales espaoles la han solido aplicar muy raramente a los mdicos y otros
profesionales sanitarios
(21)
. De todas formas, este precepto agravatorio
que tiene su origen en el CP anterior, en la denominada impericia o negli-
gencia profesional del antiguo art. 565 prr. 2. haba sido objeto de crticas
por los especialistas, incluso se haba preconizado por algunos su supresin o
la reduccin de sus efectos agravatorios, como veremos ms abajo.
Los delitos imprudentes de resultado pueden ser cometidos tambin en co-
misin por omisin, y as lo han venido haciendo los tribunales espaoles, a
pesar de no contar hasta el CP de 1995 con alguna forma de incriminacin ex-
presa
(22)
. Esta modalidad comisiva es posible tambin en la actividad mdica,
no obstante las dificultades dogmticas que presenta la distincin entre las
formas de comisin por accin y por omisin en estos delitos. Es oportuno
mencionar a este respecto que el CP de 1995 ha introducido el delito slo
punible dolosamente de denegacin de asistencia sanitaria o abandono de
los servicios sanitarios, que presenta una estructura tpica compleja, pues
siendo un delito puro de omisin incluye tambin elementos propios de los de-
221
DERECHO PENAL
aos. El prrafo 1. dice: Sern castigados con la pena de prisin de dos a seis aos e inhabilitacin espe-
cial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de siete a diez aos los que, con finalidad distinta a la eli-
minacin o disminucin de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere
el genotipo.
20. Estos son: homicidio (cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr ade-
ms la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a
seis aos, art. 142.3), aborto (cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondr asi-
mismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno
a tres aos, art. 146 prr. 2.), lesiones en la integridad personal (cuando las lesiones fueren cometidas por
imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profe-
sin, oficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos, art. 152.3) y lesiones al feto (cuando los hechos des-
critos en el artculo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de seis meses a dos aos,
art. 158, prr. 2.).
21. Vid. referencias en MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, La responsabilidad penal del mdico y del sani-
tario, 63 y ss.
22. En efecto, el CP de 1995 ha introducido en el art. 11 lo siguiente: Los delitos o faltas que consistan en
la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al
infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A
tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual
de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido me-
diante una accin u omisin precedente.
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litos de comisin por omisin, como es el resultado (en este caso, de peligro
concreto) y su naturaleza de delito especial (el tipo tiene acotado el crculo de
sujetos activos idneos: el profesional)
(23)
.
De todas formas, hay que mencionar la existencia de una tendencia de des-
penalizacin de aquellos comportamientos imprudentes no graves que den lu-
gar a resultados tambin no graves
(24)
, bien con carcter general
(25)
, bien de
forma sectorial en relacin con algunas profesiones
(26)
. Por otro lado, la prc-
tica jurisprudencial italiana (en concreto la Corte Constitucional) ha estableci-
do como nivel exclusivo de la responsabilidad penal profesional la culpa grave,
es decir, la derivada de error inexcusable, de la ignorancia de los principios ele-
mentales concernientes a una actividad profesional determinada o propios de
una especialidad dada
(27)
, partiendo para ello de un artculo del Cdigo Civil
italiano (art. 2236), que alude a este criterio en el mbito de la responsabilidad
civil. En otros sistemas jurdicos (como son los de Suecia y Nueva Zelanda) se
han establecido procedimientos voluntarios de indemnizacin de daos al pa-
ciente al margen de la va judicial, que siempre est abierta, pero ello ha te-
nido como efecto una fuerte reduccin de demandas judiciales contra los
profesionales mdico-sanitarios.
3. LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS
DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE DEL MDICO
A pesar de las anteriores aclaraciones, no parece suficiente una lectura literal
del CP para comprender el alcance de la responsabilidad imprudente y su re-
222
DERECHO PENAL
23. Art. 196 del CP: El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandona-
re los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las per-
sonas, ser castigado con las penas del artculo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos. En el art. 195
se incluye el delito de omisin del deber de socorro.
24. Vid. referencias sobre lo que sigue en YEZ PREZ, Refuerzo de la responsabilidad profesional por
el Derecho Penal?, en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales: presente y futuro de
los conceptos de negligencia y riesgo, 67 y ss., 81 y ss.
25. Vid. p. ej., el CP de 1995, art. 621.
26. P. ej., el Cdigo Penal austriaco, art. 88 nms. 2 y 3, en relacin con los mdicos y personal sanitario
auxiliar o paramdico.
27. A partir de la sentencia 28 de noviembre de 1978.
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percusin en el mdico. Corresponde, por consiguiente, al intrprete de la ley
(en ltimo extremo, al Juez, que es quien tiene que aplicarla) concretar y de-
sarrollar los elementos con que dicha responsabilidad ha de manifestarse pa-
ra que tenga relevancia jurdico-penal. En cualquier caso, es cierto que las
categoras dogmticas fundamentales no suelen verse afectadas por las re-
formas legislativas o, al menos, no de forma relevante, como ha sido el ca-
so en relacin con la estructura dogmtica de los delitos imprudentes.
As, en los delitos imprudentes, y por lo que se refiere a la estructura del ti-
po, podemos distinguir los siguientes elementos, que deben estar presentes
y ser demostrados con todo rigor: a) conducta que infringe los deberes de
cuidado que impone la actividad; b) produccin de la muerte o lesin del
paciente; c) la relacin de causalidad entre la conducta del mdico y el re-
sultado producido; d) existencia de una relacin de antijuridicidad entre am-
bos o imputacin objetiva del resultado. En las lneas que siguen vamos a
desarrollar el contenido de cada uno de estos elementos, pero debemos acla-
rar que vamos a centrar nuestra atencin exclusivamente en los aspectos
que mayor relevancia presentan para la calificacin de la imprudencia mdi-
ca y sanitaria
(28)
.
4. LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO:
LOS DEBERES DE DILIGENCIA
DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA
La exigencia de este requisito viene impuesta por que la norma penal sub-
yacente en los delitos imprudentes ordena a los ciudadanos que su compor-
tamiento en la vida social (en cada mbito de la vida social) se acomode a
ciertos deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o la lesin de
los bienes jurdicos, especialmente cuando suele entraar mayores riesgos
(ejs., el trfico motorizado y medios de transporte pblico, las industrias pe-
ligrosas, la explotacin de la energa nuclear, la prctica de ciertos deportes,
223
DERECHO PENAL
28. Por ello me estoy limitando a los delitos imprudentes de resultado. Sobre la estructura y los elementos del
tipo de los delitos culposos de accin me he ocupado ms detenidamente en El Mdico y el Derecho Penal, I,
La actividad curativa, 211 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 223
etc.; pero tambin en la aparentemente ms inofensiva actividad, como se-
ra cuidar las plantas de un balcn o ventana). Esto es lo que conocemos co-
mo deber de cuidado. De esta forma, el ciudadano, el profesional o, en lo
que ahora nos interesa, el profesional sanitario y el tcnico relacionado con
la sanidad cuya conducta en el ejercicio de su profesin se acomoda a esos
deberes de cuidado, al cuidado debido, no hacen otra cosa que vincular aqu-
lla, su conducta, a la direccin impuesta por la norma. Por tanto, hay que
comparar el deber de cuidado exigible en el sector de la vida social de que
se trate con la conducta efectivamente realizada por su autor y comprobar si
existe o no correspondencia entre ambos, esto es, si se infringi el deber de
cuidado o no
(29)
.
4.1. LA CAPACIDAD INDIVIDUAL COMO CRITERIO PARA
DETERMINAR EL NIVEL EXIGIBLE DEL DEBER DE CUIDADO?
Ahora bien, es sabido que el contenido jurdico de ese deber de cuidado no
aparece precisado de modo general en la ley (tarea por lo dems infructuosa,
al ser tantas y tantas las conductas sometidas a ciertos deberes de cuidado),
sino que es el Juez (por supuesto, con el auxilio de los peritos oportunos)
quien ha de valorar en cada caso concreto si hubo o no infraccin del deber
de cuidado: todo mdico que trate a un paciente, la enfermera que ejecute las
prescripciones del facultativo, el tcnico que repare, entretenga o mantenga
una aparato o instrumento sanitario, debern observar unas pautas mnimas
generales de conducta para evitar incurrir en la infraccin penal, y ello con in-
dependencia de su preparacin o cualificacin individual: es un deber de cui-
dado objetivo. Este criterio nos permite obtener un nivel mnimo de cuidado o
de capacidad necesarios por debajo de los cuales existe el deber de absten-
cin de actuar. El cuidado objetivamente debido se determina por el criterio de
que el resultado sea objetivamente (esto es, por cualquier persona) previsible,
corregido y restringido por otro segn el cual slo estaran prohibidas las ac-
ciones peligrosas esto es, accionesen las que sea previsible objetivamente
la produccin del resultado, de las que se abstendra una persona inteli-
224
DERECHO PENAL
29. Insiste en la necesidad de esta comprobacin CRDOBA RODA, Los delitos culposos, en La impru-
dencia, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, 200.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 224
gente y prudente
(30)
, lo que nos sita en el mbito del riesgo permitido, que es
un supuesto de exclusin del tipo.
De todos modos, algunos autores han puesto de relieve que el deber de cui-
dado debe fijarse de acuerdo con la capacidad individual del autor y su valo-
racin no debe realizarse en la culpabilidad, como sostiene la mayora, sino
ya en el tipo: slo se habr infringido el deber de cuidado cuando el sujeto en
cuestin, conforme a sus capacidades, hubiera podido prever el resultado, lo
que significa que el nivel de ese deber ser diferente de una persona a otra:
deber de cuidado subjetivo
(31)
. Es fcil de comprender que esta concepcin
del deber de cuidado tiene una gran trascendencia para la actividad mdica,
sobre todo en relacin con aquellos profesionales que poseen unas capaci-
dades notablemente superiores a las del resto de sus colegas de la misma es-
pecialidad, puesto que si no ponen al servicio de su actuacin esas
capacidades especialmente relevantes habrn infringido el deber de cuidado
a ellos posible; aunque tambin afectara a los que se sitan por debajo de
lo normal o necesario desde una perspectiva objetiva: no incurriran en res-
ponsabilidad (por no haber infringido el deber de cuidado) si en su actuacin
pusieron toda la diligencia a ellos posible, aunque fuera inferior a las capaci-
dades medias de sus colegas. La cuestin, como decimos, se plantea tan s-
lo en relacin con las capacidades individuales y no con los conocimientos
(excepcionales), pues stos ltimos son tenidos en cuenta ya en el juicio de
previsibilidad objetiva
(32)
. En la medida en que sea objetivable la no utilizacin
225
DERECHO PENAL
30. WELZEL, Das deutsche Strasfrecht, 11. ed., W. de Gruyter, Berln, 1969, 132 y s.
31. As, STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3. ed., Carl Heymanns Verlag, Berln, 1981, 294 y
ss.; JAKOBS, Derecho Penal, Parte General (trad. J. Cuello y J.L. Serrano), Marcial Pons, Madrid, 1995, 385 y
ss.; SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgestezbuch, Allgemeiner Teil, I, 4. ed., Metzner Verlag,
Frankfurt, 1986, apndice al 16, nms. 13 y ss.; en nuestro pas, p. ej., COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN,
Derecho Penal, Parte General, 5. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, 646; QUINTERO OLIVARES, Derecho
Penal, Parte General (con la colaboracin de Fermn Morales Prats y Jos Miguel Prats Canut), 3. ed., Aran-
zadi, Cizur Menor, 2002, 367 y s. (matizadamente). Vid. ms extensamente sobre la cuestin en CEREZO MIR,
Curso de Derecho Penal Espaol, II,163 y s.; A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad
mdico-quirrgica, 41 y ss.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia profesional, en La imprudencia, Cua-
dernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, 233 y ss.; MIR PUIG, Derecho
Penal, Parte General, 293 y ss.; ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa,
215 y ss.
32. En este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 163, cuando afirma que el juicio de
previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocndose el juez en el lugar del sujeto en el momento del comienzo
de la accin y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteli-
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 225
de esa capacidad superior lo que a m no me parece completamente des-
cartable
(33)
podr sostenerse la infraccin del deber de cuidado y dar lugar
al delito imprudente
(34)
; de no admitirse, se propugna que en algunos casos
podra existir un delito doloso, siendo impunes los dems
(35)
.
4.2. LA DIFCIL CONCRECIN DEL DEBER DE CUIDADO:
PAUTAS PARA SU DETERMINACIN
De acuerdo con lo indicado ms arriba, para comprobar si hubo o no un com-
portamiento imprudente por parte de una persona es preciso comparar la con-
ducta realizada por ella con las normas de cuidado exigibles en la actividad
social de que se trate. Sin embargo, no es fcil concretar el contenido del de-
226
DERECHO PENAL
gente, ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la poca sobre los cursos
causales, as como el saber experimental excepcional del autor (saber nomolgico). Vid. tambin LUZN
PEA, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, Universitas, Madrid, 1996, 501, nm. 5.
33. Me he pronunciado favorablemente sobre este criterio en El Mdico y el Derecho Penal. I. La actividad cu-
rativa, 220 y s. Tambin en este sentido apunta ms recientemente CRDOBA RODA, Configuracin de la im-
prudencia en el mbito sanitario en el nuevo Cdigo Penal, Derecho y Salud, vol. 4, nm. 2, 1996, 142. En esta
direccin parecen orientarse las sentencias del TS de 2 de noviembre de 1981 (si en el juicio referente a si el
autor ha respetado la medida media de cuidado que se estima necesario para la evitacin del resultado puede
aplicarse solamente un criterio objetivo, ello no parece suficiente para situar los lmites naturales y ticos de la
exigibilidad, sino que para un mayor acierto y justicia del juicio a emitir, deben ser asimismo consideradas las
circunstancias subjetivas del agente que ste posea y no utiliz) y de 17 de julio de 1982 (en la segunda par-
te de la siguiente argumentacin: Una infraccin grave en que incurre un mdico recin salido de la facultad
o un mdico rural puede no tener trascendencia penal, y s en cambio una leve infraccin de un cirujano famo-
so rodeado de ayudantes y medios tcnicos abundantes). Roxin, en una lnea muy similar a la que he venido
manteniendo desde 1981, ha propuesto que en relacin con las capacidades inferiores a la media debe exigir-
se un cuidado objetivo (generalizar), y respecto a las superiores debe exigirse su empleo (individualizar); vid.
ROXIN, Derecho Penal, Parte General, I (trad. por Luzn Pea, Daz y Garca-Conlledo y De Vicente Remesal),
2. ed., Civitas, 1997, 1015 y ss. (vid. tambin Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, Mu-
nich, 1997, 27 y ss.).
34. Conforme propone MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 294 y s., quien distingue: 1. el autor, que
conoce sus aptitudes especiales, deja de utilizarlas conscientemente, infringe el deber de cuidado (siempre
que no incurriera ya en dolo); 2. el autor, especialmente dotado, no estuvo, sin proponrselo, a la altura de
sus aptitudes y no se comport mejor que cualquier otro hombre. En este segundo caso, considera que es ms
discutible la infraccin de la norma de cuidado. En resumen, lo decisivo, seala el autor, ha de ser la posibili-
dad de que el autor pueda emplear voluntariamente sus facultades sobresalientes.
35. Vid. ms ampliamente, en este sentido, cuando el sujeto ha previsto la posibilidad del resultado, sealando
que el delito sera doloso de comisin por omisin, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 154.
A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, 42, en esta misma hip-
tesis, se decanta por la alternativa de un homicidio doloso o culposo, segn los casos.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 226
ber de cuidado objetivamente concebido, dada la enorme variedad y comple-
jidad que revisten las conductas que son sometidas a valoracin. A continua-
cin se mencionan algunos criterios orientativos en aquellos aspectos que
presentan particular inters en el campo de la Medicina.
4.2.1. La lex artis y la libertad de mtodo o de tratamiento
El contenido del deber de cuidado objetivo puede llenarse acudiendo a las re-
glas generales aplicables a casos tpicos o semejantes. Este conjunto de re-
glas tcnicas o procedimientos es lo que se conoce por lex artis
(36)
, y que,
lgicamente, es diferente segn el sector social y, ms concretamente, la pro-
fesin y especialidad de que se trate
(37)
. Ello implica que el mdico o el
profesional sanitario que en su actuacin se han sometido a la lex artis, a
lo que su ciencia o su arte indiquen como adecuado en cada momento y cir-
cunstancia, no habrn infringido por lo general sus deberes de cuidado, aun-
que sobre esto volveremos despus.
En cuanto a la vinculacin a la lex artis, ha de sealarse que sta no ha de
entenderse integrada nicamente por las reglas o estndares generalmente
aceptados en la especialidad que se practica, sino que ha de ser compatible
con la libertad de mtodo por parte del profesional mdico, lo que afecta a la
libertad de tcnica diagnstica y de prescripcin del tratamiento
(38)
, pues s-
227
DERECHO PENAL
36. Expresin de xito en algunos tribunales espaoles es la de la lex artis ad hoc. Con esta, como deci-
mos, exitosa, pero vaca expresin, se quiere hacer referencia a que la lex artis (que es la expresin correc-
ta, sin calificativos o aditivos) ha de identificarse y valorarse en atencin a las circunstancias que presente el
caso concreto. As debe ser siempre, en efecto, pues la lex artis ha de partir de la libertad de mtodo o de
procedimiento, lo que ya de entrada individualiza su contenido, y ha de adaptarse a la situacin concreta que
presenta el paciente, es decir, que debe modularse con lo que se conoce como indicacin mdica de la inter-
vencin o medida que pretenda adoptarse. Por ello, la expresin lex artis ad hoc es, adems, tautolgica. Ejs.
de la utilizacin de tan huero como genial hallazgo: SSTS de 28 de junio de 1997, 2 de octubre de 1997, 13
de abril de 1999 (por supuesto, todas de la Sala de lo Civil).
37. Vid. ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario, 84 y s.; GARCA
BLZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual prctico de responsabilidad y defensa de la profesin mdica (Aspec-
tos jurdicos y mdico-forenses), Comares, Granada, 1995, 318 y s.
38. Vid. sobre la cuestin ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, 159 y
ss., y 237 y ss.; HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 56 y ss.; SILVA SNCHEZ, Medicinas alternativas e
imprudencia mdica, 45 y ss. Probablemente este autor (loc. cit., 53) no ha captado el verdadero sentido de ob-
jetivo al que aludo en relacin con el juicio sobre la idoneidad de un tratamiento en el contexto de la libertad
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 227
lo as es posible el avance cientfico en el sector
(39)
.
De la infraccin de la lex artis es preciso diferenciar el fallo tcnico, y de
ambos la infraccin del cuidado debido. El fallo tcnico en Medicina supone un
defecto en la aplicacin de mtodos, tcnicas o procedimientos en las distin-
tas fases de actuacin del profesional sanitario o paramdico
(40)
(exploracin,
diagnstico, indicacin, realizacin del tratamiento). El concepto de fallo tc-
nico no implica todava un juicio de valoracin jurdica, sino que se trata de la
comprobacin puramente fctica de que un determinado caso sanitario con-
creto no es correcto desde el punto de vista mdico o tcnico
(41)
, lo que nor-
malmente requerir comprobar a continuacin si efectivamente se produjo la
infraccin del cuidado debido.
En relacin con la lex artis podemos concluir de modo semejante: 1. que
el fallo o error tcnico no supone necesariamente la infraccin de la lex ar-
tis; 2. que sta no es inmutable ni nica, por tanto ha de conciliarse con la
libertad de mtodo y su apertura a nuevas tcnicas o procedimientos
(42)
, aun-
228
DERECHO PENAL
de mtodo, pues no se trata de dilucidar si el juicio de previsibilidad objetiva lo deber realizar alguien perte-
neciente al grupo mayoritario o minoritario, sino que podr ser cualquiera de ellos o mejor, una persona in-
teligente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por quien realiza el juicio, ms
las conocidas por el autor (saber ontolgico), as como la experiencia comn de la poca sobre los cursos cau-
sales y los conocimientos causales excepcionales que poseyera el autor (saber nomolgico), lo que significa
que quien realice el juicio de previsibilidad objetiva deber proyectar los conocimientos del autor y no los suyos
propios (a salvo de los que se atribuyen al prototipo de la persona inteligente que aqul encarna). La admisibi-
lidad del propio convencimiento se refiere a esos datos conocidos por el mdico que le van a permitir actuar con
cierta libertad, dentro del riesgo permitido, en estos casos legal y socialmente aceptado (en el marco de la ex-
perimentacin teraputica). Finalmente, cuando me refiero a la necesidad, idoneidad y preferencia del trata-
miento, se trata de aludir tan slo a que la libertad de tratamiento tiene tambin sus lmites, no es absoluta, pues
el mdico no est legitimado a practicar el cobayismo con su paciente o a asumir riesgos innecesarios con l,
a lo que probablemente se llegara de seguir las crticas de Silva. Y, en efecto, propongo la combinacin de ele-
mentos objetivos y subjetivos, pues su modulacin permitir al mdico orientarse sobre el comportamiento exi-
gible en la situacin concreta.
39. Bien es cierto que esta libertad se encuentra cada vez ms restringida por la exigencia de que los nue-
vos tratamientos, procedimientos o tcnicas estn sometidos previamente a su autorizacin a las prescripcio-
nes jurdicas que regulan los ensayos preclnicos y clnicos, en especial con los medicamentos nuevos (incluso
para prescripciones diferentes para las que fue aprobado dicho producto).
40. Vid. ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, 233 y ss.; CORCOY BI-
DASOLO, El delito imprudente, PPU, Barcelona, 1989, 101 y ss.
41. Vid. sobre estos extremos ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario,
88 y s.
42. ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario, 89; Ulsenheimer, Handbuch
des Arztrechts, 822.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 228
que sean en un momento dado de minoritaria aceptacin cientfica; 3. que
la lex artis es vlida nicamente para situaciones tpicas (p. ej., descritas
en la literatura cientfica), pero no para casos excepcionales o atpicos; 4.
entre normas tcnicas y normas jurdicas no puede establecerse una identidad
de contenido: cada una de ellas tiene sus fines propios, y por tanto, la infrac-
cin de aqullas no implica necesariamente la de stas
(43)
. En conclusin, la
infraccin de la lex artis (al menos si se entiende como estndar de con-
ducta para situaciones preconfiguradas) no supone todava la infraccin del de-
ber de cuidado aunque s frecuentemente un indicio de ella e, incluso, en
ocasiones (situaciones atpicas), la vinculacin a ese deber de cuidado pue-
de requerir un alejamiento de la lex artis generalmente aceptada en el ca-
so concreto y recurrir al criterio de lo que hara el profesional prudente en una
situacin semejante
(44)
.
La jurisprudencia sigue derroteros semejantes, cuando, por ejemplo, dice que
la prctica de la Medicina est sujeta a la lex artis, siendo de destacar que
el origen de la responsabilidad criminal mdica no son errores de diagnstico,
ni aun falta de extraordinaria pericia (al no ser exigible la infalibilidad), sino que
la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias
y medios
(45)
.
4.2.2. Las disposiciones reglamentarias.
Infraccin de stas como exigencia del comportamiento diligente?
La averiguacin del deber de cuidado objetivo y de su posible infraccin pue-
de efectuarse tambin mediante el recurso a las disposiciones reglamentarias
de contenido ms o menos tcnico (p. ej., sobre homologacin, acreditacin,
229
DERECHO PENAL
43. Vid. LENCKNER, Technische Normen und Fahrlssigkeit, en Engisch-Fest., Klostermann, Frankfurt,
1969, 494 y ss.
44. Vid. ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario, 91.
45. Sentencia del TS de 5 de febrero de 1981, recogiendo los mismos trminos otras anteriores y posterio-
res. En este criterio abundan otras, como la sentencia del TS de 7 de octubre de 1986, que recoge un resumen
de su doctrina sobre imprudencia mdica: 1. la no incriminacin del error cientfico; 2. tampoco se reputa
punible la falta de extraordinaria pericia; 3. la culpabilidad se radica en los casos en que el facultativo pudo
evitar el comportamiento determinante del resultado lesivo; y 4. la bsqueda de la responsabilidad mdica pu-
nible debe realizarse huyendo de generalidades inmutables.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 229
utilizacin y mantenimiento de aparataje e instrumental mdico-quirrgico) o
meramente organizativo-administrativo, y esto puede ser ms frecuente en re-
lacin con las profesiones paramdicas, en particular con el personal tcnico
y de mantenimiento. En su caso, si adems lleva como consecuencia la lesin
del paciente, del usuario (en este caso, mdicos y enfermeras) o de las per-
sonas del entorno, podr el infractor incurrir en un delito de imprudencia gra-
ve o leve basada en la infraccin de estas disposiciones (reglamentos), segn
las circunstancias del caso
(46)
. Desde un punto de vista legislativo esta mate-
ria se halla contemplada no slo en el articulado de las leyes penales, sino que
tambin encuentra cierta cobertura en el seno de la propia Ley General de
Sanidad, que asimismo dedica parte de su articulado a regular de forma inci-
piente la materia relativa a las innovaciones tecnolgicas aplicables a la me-
dicina sanitaria
(47)
.
Ahora bien, en situaciones excepcionales el deber de cuidado puede consistir
en la infraccin del reglamento. Pero, qu sucede si el autor no infringe el re-
glamento, a pesar de que el deber de cuidado objetivo imponga tal infraccin?
Este problema se present
(48)
en relacin con la transmisin de anticuerpos
del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) por transfusin de sangre, de
los que resultaron portadores tres pacientes
(49)
. El hospital, perteneciente a la
Comunidad Autnoma de Catalua, vena haciendo extracciones de sangre
230
DERECHO PENAL
46. Por lo que se refiere a las actuaciones del personal paramdico tcnico, se aprob el RD 414/1996, de 1
de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios, con el objetivo de delimitar mejor las competencias,
precauciones y responsabilidades de los diferentes profesionales en la instalacin, utilizacin, entretenimiento
y mantenimiento de aparatos e instrumentos. Si bien es cierto que probablemente puede resultar engorrosa su
aplicacin, no lo es menos a buen seguro que ser de gran utilidad preventiva de accidentes en la actuacin
diaria y rutinaria en relacin con aparatos e instrumentos tcnicos sanitarios, y sobre todo para la delimitacin
de posibles responsabilidades ante situaciones conflictivas de fabricantes, encargados de mantenimiento y pro-
fesionales usuarios de dichos productos.
47. Ley 14/1986, de 25 de abril; vanse los arts. 8, 23, 40.13, 40.15, 40.16, 110 y Disposicin Adicional Se-
gunda.
48. Sentencia del TS de 18 de noviembre de 1991. Vid. comentario de la misma por el que fue su ponente, DE
VEGA RUIZ, El tratamiento jurdico del sida, Colex, Madrid, 1992: Cfr., asimismo, GMEZ RIVERO, La respon-
sabilidad penal del mdico, 438 y ss., y SILVA SNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia mdica, 29 y ss.
49. No tuvo el mismo parecer el Auto del TSJ de Valencia de 14 de junio de 1990, que no encontr respon-
sabilidad penal alguna en el caso de una transfusin de sangre realizada a un nio en 1984, que result con-
tagiado (referido por ALVENTOSA DEL RO / VIDAL MARTNEZ, Sida y Derecho en Espaa, en Revista
General de Derecho, nm. 579, 1993).
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 230
sin otro control para prevenir donaciones de portadores de anticuerpos del vi-
rus vinculado al sida que la exclusin de los pertenecientes a los llamados
grupos de riesgo, de acuerdo con lo establecido por la Orden del Ministerio de
Sanidad y Consumo de 5 de diciembre de 1985. No obstante, la Jefa del Ser-
vicio de Hematologa y Hemoterapia del Hospital haba solicitado en varias
ocasiones al Director Mdico del Centro la necesidad de adquirir reactivos pa-
ra realizar en la sangre donada las pruebas de deteccin correspondientes, lo
que no impidi que a finales de junio de 1986 un paciente transfundido fuera
portador de anticuerpos; con posterioridad la Generalitat de Catalua dict la
Orden de 10 de octubre de 1986, que impona la realizacin de pruebas se-
rolgicas de deteccin de anticuerpos del virus en los componentes de san-
gre donados antes de proceder a su transfusin; pero a pesar de ello
continuaron las extracciones sin realizarse las pruebas obligatorias hasta el 27
de febrero de 1987, fecha en la que el Director Mdico orden interrumpir las
transfusiones si antes no se realizaban aqullas; en este perodo se practica-
ron 6.226 extracciones y 2.284 transfusiones, como consecuencia de las cua-
les dos pacientes ms resultaron contagiados (portadores asintomticos de
anticuerpos); y ello a pesar de que la Jefa del Servicio que en ningn mo-
mento se abstuvo de practicar las transfusiones necesarias, pero sin realizar
las pruebas volviera a insistir en su peticin y pusiera en conocimiento del
Director-Mdico la Orden de la Generalitat; ste incluso excluy del orden del
da de una reunin (el 6 de noviembre de 1986) de la Comisin de Adminis-
tracin el estudio de este asunto sin dar explicacin alguna. Mientras que la
sentencia en primera instancia de la AP de Barcelona (S. de 20 de noviembre
de 1989, muy elaborada en sus fundamentos jurdicos) conden por sendos
delitos de imprudencia temeraria con la agravacin de negligencia profesional
(art. 565.5 del CP, antes de la reforma de 1989), el TS cas y conden por im-
prudencia temeraria al Director Mdico del Hospital, sin la agravacin de ne-
gligencia profesional, y por imprudencia simple a la Jefa del Servicio de
Hematologa y Hemoterapia del Hospital (criterio de atenuacin de la impru-
dencia basado en que observ una mnima diligencia, reclamando los reacti-
vos de forma reiterada, pero no se abstuvo de realizar ms transfusiones, no
solicit ayuda a otros centros que disponan de los reactivos, ni los adquiri por
su propia iniciativa en un caso tan grave y urgente). En relacin con la cues-
tin que nos ocupa ahora, es digno de destacar que el TS estim, contra el pa-
recer de la Audiencia Provincial, que se haba cometido tambin una infraccin
231
DERECHO PENAL
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 231
penal de imprudencia en relacin con el paciente que haba sido contagiado
con anterioridad a la publicacin de la Orden de la Generalitat. Esta posicin
del TS se ha de compartir tambin, pues efectivamente los deberes de cuida-
do no se extraen exclusivamente de disposiciones administrativas, sino de la
genrica lex artis mencionada ms arriba, que indicaba ya en esas fechas
la necesidad de realizar dichas pruebas
(50)
, lo que se confirma no slo por las
peticiones formuladas por la Jefa del Servicio (realmente la experta en la ma-
teria) y no atendidas por sus superiores (lo que plantea un problema ms es-
pecfico en relacin con stos, como se ver ms abajo), sino tambin y
sobre todo por los abundantes debates y criterios cientficos existentes has-
ta la fecha coincidentes en su necesidad (a pesar de que en los hechos pro-
bados de la sentencia se indica que los cientficos albergaban dudas al
respecto)
(51)
, porque ya se realizaban en otros centros de Barcelona y, a ma-
yor abundancia, por las disposiciones muy anteriores de otras Comunidades
Autnomas (p. ej., Pas Vasco y Aragn) sobre la obligatoriedad de realiza-
cin de las pruebas mencionadas.
Propugnada la infraccin del deber de cuidado tanto en los casos de contagio
ocurridos antes de dictarse la Orden de 1986 como con mayor motivo
despus de ella, en este caso concreto la defensa de la Jefa del Servicio pu-
do haber alegado que se hallaba ante un conflicto de deberes (el deber de no
suministrar sangre sin las debidas garantas frente al deber de atender con la
transfusin a pacientes necesitados de sangre de forma insustituible), lo que
tal vez le hubiera reportado otra solucin, la de la absolucin por concurrir la
causa de justificacin de obrar en el cumplimiento de un deber. Estimo esta so-
lucin preferible al principio de no exigibilidad excluyente de la culpabilidad,
propuesto por algn autor
(52)
, el cual, no obstante, podra ser aplicado en otros
casos de infraccin del deber de cuidado en relacin con una conducta con-
forme con el reglamento o disposicin normativa en los que no se presentara
232
DERECHO PENAL
50. Criterio que ya mantuve en el Simposium celebrado en 1987 por la Sociedad Aragonesa de Hematologa
y Hemoterapia, cuyo texto fue publicado algo ms tarde. Vid. ROMEO CASABONA, Algunos problemas jur-
dicos relacionados con el sida, en Razn y Fe, 1990, nm. 1097, 262; vid. tambin, Responsabilidad mdi-
co-sanitaria y sida, en Actualidad Penal, 1993, 455 y ss.
51. P. ej., en la Repblica Federal Alemana fueron obligatorias desde 1 de octubre de 1985 por disposicin
de la Oficina Federal de Sanidad. Vid. EBERBACH, Rechtsprobleme der HTVL-III-Infektion (AIDS), Springer Ver-
lag, Berln, 1986, 35.
52. CRDOBA RODA, Los delitos culposos, 207.
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un conflicto de deberes, cuando no concurra ya un error invencible sobre el ti-
po, si el autor no poda discernir cul era el cuidado exigible por la confusin
que puede generarse en el lego sobre la obligatoriedad del cumplimiento de
una disposicin administrativa.
4.2.3. El cuidado debido en la utilizacin de instrumentos y productos
Dentro de este mbito de la responsabilidad mdica y uso de aparataje o de
productos, el Tribunal Supremo se ha ocupado de las intervenciones quirrgi-
cas: los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y emplear
el instrumental, de todas clases, adecuado y que se halle en condiciones p-
timas de funcionamiento
(53)
, resultando esto aplicable, por extensin, a los
usos de nuevas tecnologas mdicas. O en otra sentencia, ya citada
(54)
, sobre
la transfusin de sangre contaminada con VIH, en cuanto producto que se uti-
liza en el paciente.
Por ltimo, en otra decisin ha indicado que como es bien conocido, la culpa
viene definida, en general, en relacin a dos elementos, muy entrelazados en-
tre s: la infraccin del deber de cuidado personal por una parte, y la previsi-
bilidad por otra, adems de un resultado en los trminos que fija el Cdigo
Penal. El deber de cuidado debe ser establecido primero, y medido despus,
en funcin de todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la clase de
actividad sobre la que se realiza el juicio de responsabilidad, el riesgo o ries-
gos que comporta, para las personas o las cosas, especialidad tcnica o cien-
tfica que para su ejercicio necesita, etc. Es por ello por lo que cuando se trata
de actividades profesionales se hace con frecuencia relacin a la lex artis, co-
mo modelo de cumplimiento ordinario o regular y a la impericia como incapa-
cidad tcnica para el ejercicio de la profesin o arte de que se trate,
expresiones que incluyen dentro del mbito en el que este recurso se mueve,
el diagnstico mdico gravemente equivocado, la omisin de determinadas
cautelas facultativas o la defectuosa ejecucin de un acto mdico...
(55)
.
233
DERECHO PENAL
53. STS de 22 de abril de 1988.
54. STS de 18 de noviembre de 1991.
55. STS de 5 de mayo de 1989.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 233
4.2.4. El deber de cuidado en el trabajo en equipo
o con distribucin de funciones
Especial inters y complejidad reviste el trabajo en equipo
(56)
, muy frecuente
en el ejercicio actual de la Medicina hospitalaria, pero de gran importancia y
utilidad en lo que concierne a la determinacin de la responsabilidad, par-
tiendo de que en Derecho Penal es estrictamente personal (cada uno res-
ponde por su propia conducta).
En estos supuestos es aplicable, en primer lugar, el criterio adoptado por el Tri-
bunal Supremo espaol, llamado principio de la confianza, segn el cual ca-
da uno de los intervinientes en una actividad puede confiar en que los dems
participantes se comportarn en la misin que les corresponde de acuerdo
con sus deberes, salvo que las circunstancias del caso concreto les indiquen
lo contrario, pues entonces el principio ya no resulta aplicable.
Las pautas de conducta que ofrece el principio de confianza son aplicables
de modo semejante en las actividades conjuntas mediante el principio de dis-
tribucin de funciones o divisin del trabajo, tanto cuando las relaciones son
de semejante nivel jerrquico, pero a partir de especialidades o tareas dife-
rentes, simultneas o sucesivas (divisin horizontal de funciones), como cuan-
do se establecen entre superiores y subordinados, bien por razones
jerrquicas, bien por la propia cualificacin exigida por la funcin (divisin ver-
tical de las funciones)
(57)
. As, el cirujano podr confiar en que el anestesista
est utilizando los parmetros y comprobaciones adecuados en el curso de la
operacin; que la enfermera le suministrar el instrumental solicitado; por su
parte la enfermera confiar en que la pieza o el medicamento solicitados son
los correctos (y en la dosis precisa); el internista en que la enfermera aplica-
r las dosis prescritas y con los intervalos fijados; ambos (mdico y enferme-
234
DERECHO PENAL
56. Vid. la minuciosa y rigurosa aportacin sobre esta materia de A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia
punible en la actividad mdico-quirrgica, 113 y ss. Vid. tambin, muy detalladamente, ARIAS MADRIGAL, La
responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario, 94 y ss.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia pro-
fesional, 251 y s.; ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal, I, 247 a 252; STRATENWERTH, Ar-
beitsteilung und rztliche Sorgfaltspflicht, en Eb. Schmidt-Festschrift, Vandenhoeck und Ruprecht, Gotinga,
1961, 383 y ss.; WILHELM, Probleme der medizinischen Arbeitsteilung aus strafrechtlicher Sicht, en Medi-
zinrecht, 1983, 45 y ss.
57. Vid. GMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del mdico, 505 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 234
ra) que el preparado medicamentoso habr sido confeccionado correctamen-
te por el laboratorio, que las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su
fecha de caducidad, que los instrumentos estn en correcta disposicin de
uso por haber sido mantenidos con la periodicidad y minuciosidad adecua-
das, etc. Por otro lado, esta distribucin de funciones comporta tambin que
los superiores jerrquicos o profesionales no encomendarn a sus subordi-
nados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de stos y
les corresponda a ellos mismos o que superen su estado de formacin, etc.,
y si lo hacen, su deber consistir en supervisar el correcto cumplimiento de sus
rdenes o prescripciones.
Un supuesto especial se plantea cuando el resultado se debe a la insuficiencia
de medios de la que es conocedor el superior jerrquico con funciones admi-
nistrativas o gerenciales, que es a quien corresponde aportar esos medios, y
no lo hace por carencia de presupuesto o recursos econmicos. El caso que re-
fleja ms de cerca esta hiptesis es el relativo a las transfusiones de sangre re-
alizadas sin los controles previos de deteccin de anticuerpos del VIH, ya citado
ms arriba. Sin perjuicio de lo sealado entonces respecto a las responsabili-
dades de quienes realizan realmente la prctica asistencial (la obtencin y pre-
paracin de la sangre para la transfusin al paciente), los directores, gerentes,
etc. podran incurrir en responsabilidad cuando o bien no ponen a disposicin
los medios necesarios, pudiendo hacerlo (reclamando aqullos a las autorida-
des competentes, etc.), o, cuando esto no sea posible, no interrumpen la pres-
tacin asistencial, derivando a los pacientes a otro centro que s pueda hacerlo.
Slo cuando ninguna de estas alternativas est abierta, es decir, cuando se
constate la imposibilidad directa o indirecta de poner a disposicin del pacien-
te el medio o asistencia oportunos, debe compartirse con aqul el paciente
tales carencias, informndole de la situacin para que l con su decisin de
asumir o no el tratamiento asuma o no al mismo tiempo el riesgo implcito de
la intervencin derivado de tal carencia. En cualquier caso, si se tratase de un
centro pblico difcilmente los tribunales de justicia podran denegar la respon-
sabilidad patrimonial de la administracin pblica implicada, aparte de los pro-
blemas de calificacin jurdico-penal tan complejos que se plantean
(58)
.
235
DERECHO PENAL
58. Vid. sobre ellos GMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del mdico, 438 y ss.; SILVA SNCHEZ, Me-
dicinas alternativas e imprudencia mdica, 34 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 235
Por consiguiente, el principio de confianza es un criterio que sirve para iden-
tificar el cuidado debido en estas situaciones de actividades conjuntas me-
diante distribucin de funciones, y no meramente para la imputacin
objetiva de resultados.
4.2.5. El deber de cuidado en las diversas situaciones del mdico
Por otro lado, en las formas concretas del ejercicio hay que tener en cuenta
ciertos aspectos
(59)
, como son, brevemente enunciados:
La valoracin de la propia preparacin o especializacin. sta puede im-
poner la abstencin de actuar a salvo de situaciones de urgencia y
remitir al paciente a otro profesional que sea acreedor de la cualificacin
exigible.
El cumplimiento del deber relativo a la llamada informacin teraputica
como exigencia de la lex artis. Se refiere a la informacin que debe su-
ministrar el mdico al paciente para conocer su situacin y la evolucin de
su enfermedad, a fin de que ste pueda adaptar su forma de vida a su es-
tado, o cuando, ms especficamente, debe colaborar en el tratamiento:
medicacin u otros productos o tratamientos (necesidad de la prescrip-
cin, posologa, efectos secundarios, contraindicaciones, consecuencias
del abandono o de la no estricta observancia del tratamiento), manejo de
instrumentos o aparatos (autotratamiento en el propio domicilio, etc.; en su
caso con la asistencia del tcnico correspondiente), estilo de vida (p. ej.,
tipo de alimentacin, abstencin de esfuerzos violentos, realizacin de ac-
tividades peligrosas, etc.). En resumen, la informacin supone aqu un me-
dio de colaboracin activa del paciente en relacin con el proceso de su
enfermedad y con su tratamiento, por lo que ha de ser continuada y fun-
damentalmente verbal.
Esta modalidad de informacin se ha venido denominando informacin
teraputica y, desde luego, forma parte del tratamiento y por ello tambin
236
DERECHO PENAL
59. Sobre esta materia, vid. GARCA BLZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual prctico de responsabilidad y
defensa de la profesin mdica, 319 y ss.; ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal, I, La actividad
curativa, 242 y ss. y 252 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 236
de la lex artis mdica o, dicho en trminos jurdicos ms exactos, de los
deberes de cuidado o diligencia que impone el ejercicio profesional, cuyo
cumplimiento adecuado ha de prevenir que se incurra en responsabilidad
penal o civil por imprudencia o negligencia
(60)
. De esta forma, la informa-
cin desempea una funcin vital, quiz todava poco reconocida o valo-
rada desde el punto de vista jurdico, pero con una trascendencia para el
Derecho evidente. La informacin se convierte as en un instrumento ne-
cesario e indispensable dentro de la actividad teraputica: la explicacin
sobre las pautas que debe seguir el paciente, ya mencionadas, constitu-
yen modalidades de informacin teraputica de las que el mdico no pue-
de prescindir sin violar simultneamente los deberes inherentes a su
actividad y que pudieran derivar en la concrecin de su responsabilidad por
imprudencia
(61)
.
Las distintas fases del proceso curativo (anamnesis, diagnosis, prognosis,
tratamiento, medidas preventivas o profilcticas). En estos diferentes mo-
mentos del ejercicio asistencial se presentan particularidades para la de-
terminacin de los deberes de cuidado y, correlativamente, de su
inobservancia. As, el diagnstico, dado su significativo componente con-
jetural, permite unos mrgenes de error superiores, sin que por ello deje de
ser susceptible de originar una responsabilidad penal por imprudencia, co-
mo ha sostenido tambin la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(62)
.
La necesidad genrica de actualizar las tcnicas y los conocimientos cien-
tficos. El deber de cuidado o de diligencia exige que el profesional se
mantenga al da en relacin con los avances que se generen en el mbi-
to de la especialidad que profesa. No siendo, evidentemente, la falta de
cumplimiento de esta exigencia relevante en s misma para fundamentar
ningn tipo de imputacin, puede ser determinante, sin embargo, para va-
lorar su diligencia o falta de ella en relacin con un hecho en concreto ob-
jeto de litigio procesal.
237
DERECHO PENAL
60. Algunas sentencias sobre esta materia: TS (Contencioso-administrativo) de 22 de noviembre de 1991 (no
advertir de precauciones tras una vacuna, ni de incompatibilidades con medicamentos), TS (Civil), 5 de febre-
ro de 1999 (no advertir sobre cuidados en una herida que degener en gangrena).
61. ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 252 y s. y 329.
62. Vid. sentencias de 17 de julio de 1982, 7 de julio de 1993 y 26 de abril de 1994; asimismo, la de la AP de
Cdiz de 15 de noviembre de 1993. En relacin con la exploracin del paciente: STS de 9 de marzo de 2000.
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Las circunstancias de tiempo y de lugar. stas (p. ej., el mbito rural u
hospitalario, circunstancias catastrficas, etc.) pueden ser determinantes
para la configuracin del cuidado debido, aunque lo ms usual ser que,
partiendo de la tipicidad del hecho, abran las puertas a causas de justifi-
cacin o bien, ya en la culpabilidad, de no exigibilidad de otra conducta.
5. LA NECESIDAD DE LA PRODUCCIN DE UN
RESULTADO LESIVO PARA EL PACIENTE: RESULTADO TPICO
Para la existencia de responsabilidad penal por imprudencia no basta, sin em-
bargo, con una conducta imprudente del profesional sanitario, en los trminos
acabados de exponer. Hace falta, adems, que se haya producido un resulta-
do material perjudicial para el paciente (lesin de un bien jurdico penalmen-
te protegido por el tipo correspondiente: la vida o la integridad personal), pues
en relacin con esta actividad slo entra en discusin la existencia de un de-
lito de resultado material. En cualquier caso, no siempre es fcil determinar si
ha habido un dao o lesin para el paciente, a la vista de la evolucin de su
estado de salud, comprobacin que a veces resulta difcil de conseguir, pues
es necesario diferenciar lo que es una consecuencia natural e inevitable de la
propia enfermedad. Este resultado puede significar un dao en la salud o in-
tegridad del paciente o, incluso, del usuario, si se deriva del uso de tecnologa,
o, en casos extremos, la prdida de la vida. En consecuencia, una actuacin
inadecuada del profesional sanitario o tcnico que no haya observado el cui-
dado debido, pero no seguida de alguno de estos eventos, no nos permitir
concretar responsabilidad penal alguna, pues faltar esa parte objetiva del ti-
po correspondiente. A la inversa, la existencia de un resultado daoso o per-
judicial para el paciente no consecuente de la propia evolucin inevitable de
la enfermedad no implica tampoco necesariamente la existencia de impru-
dencia punible por parte del profesional actuante, pues es exigida una efecti-
va y comprobada conducta que no responde al deber de cuidado en los
trminos ya sealados con anterioridad. La presencia de un resultado en el
sentido que venimos apuntando nos llevar de momento nicamente a un an-
lisis de la conducta realizada por el mdico o por el profesional sanitario o tc-
nico.
238
DERECHO PENAL
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6. LA RELACIN DE CAUSALIDAD
ENTRE ACCIN IMPRUDENTE Y RESULTADO
No basta con la comprobacin de que, efectivamente, se han infringido los de-
beres de cuidado y que ha ocurrido un resultado tpico, es decir, perjudicial
para el paciente; hay que averiguar igualmente si esa conducta imprudente
caus dicho resultado, es decir, determinar si existe un nexo causal entre am-
bos
(63)
. Segn dijimos, la accin imprudente del sujeto no abarca el resulta-
do producido, ste es una exigencia del tipo, puesto que la voluntad del sujeto
no se diriga a la consecucin de ese resultado, por cuya razn la relacin de
causalidad que liga accin y resultado y que debe existir siempre se in-
tegra en el tipo
(64)
. Este requisito ha planteado dificultades probatorias en ge-
neral, y es fcil de comprender que se han de presentar con mayor frecuencia
en los tratamientos mdico-sanitarios, dada la propia naturaleza de la Medi-
cina, ciencia inexacta y conjetural en muchos aspectos, para la que todava
son desconocidos o no bien conocidos numerosos procesos biolgicos y ps-
quicos del ser humano y la influencia de la interferencia de agentes externos
(medicamentos, radiaciones, etc.) en aqullos
(65)
. Recurdese que ste fue
uno de los problemas nucleares del clebre caso Contergn (talidomida),
pues la ciencia no poda determinar de forma inequvoca si las deformidades
padecidas por miles de nios desde su nacimiento o ms exactamente:
desde el embarazo fueron causadas por haber ingerido sus madres du-
rante el embarazo aquel medicamento aparentemente inocuo. Por tanto, la
duda sobre la presencia de este elemento causal concluir en la absolucin,
por aplicacin del principio in dubio pro reo (presuncin de inocencia). Sin
embargo, en otras ocasiones el problema no radica ya en la existencia en ge-
neral de esa relacin de causalidad entre determinadas acciones y resulta-
dos, sino en su prueba misma en el caso concreto, obligacin probatoria que
239
DERECHO PENAL
63. GARCA BLZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual prctico de responsabilidad y defensa de la profesin
mdica, 323 y ss.; MONTERDE FERRER, Delitos relacionados con la actividad mdico-sanitaria, en Causa-
lidad e imputacin objetiva, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1994, 267 y ss.
64. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 168. Vid. Sentencia del TS de 20 de mayo de 1981.
65. Sobre la determinacin del nexo causal de acuerdo con el criterio de la prdida de expectativas de vi-
da, vid. GISBERT CALABUIG, Nuevos aspectos de la responsabilidad mdica: el ejercicio de la Medicina de
grupo o en equipo, Real Academia de Medicina de Valencia, Valencia, 1979; ROMEO CASABONA, El Mdico
ante el Derecho (La responsabilidad civil y penal del mdico), 83 y s.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 239
recae sobre el paciente o sus familiares, y no siempre estn en condiciones
de poder aportarla.
7. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
7.1. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN EN LA IMPRUDENCIA:
SU APLICACIN A LA MALPRAXIS MDICO-SANITARIA
En la literatura especializada y en la jurisprudencia se estima que no basta
con los anteriores requisitos; es necesario algo ms que permita la imputacin
objetiva del resultado tpico a la accin imprudente.
En primer lugar, una conexin ms ntima entre accin y resultado que la me-
ra relacin de causalidad: ese resultado ha de haberse producido precisamente
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido
(66)
,
conocido tambin como principio de evitabilidad (comportamientos alternativos
conformes a Derecho). Y en segundo lugar, es necesario que el resultado fue-
ra uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida
(67)
.
Resulta difcil encontrar ejemplos claros en el campo de la Medicina, pero
traigamos primero uno de otro mbito que nos ayudar mejor a la compren-
sin del primer criterio de imputacin expuesto: supongamos que un con-
ductor circula por la carretera a una velocidad que excede el lmite permitido
en ese tramo y le precede un ciclista que circula de forma irregular; el ciclis-
ta es atropellado y muere. Veamos qu sucede: el conductor ha infringido su
240
DERECHO PENAL
66. Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 179 y s.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia
profesional, 242; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 310 y ss. (con matizaciones y reflexiones crticas);
MONTERDE FERRER, Delitos relacionados con la actividad mdico-sanitaria, 271 y ss.; ROMEO CASABO-
NA, El Mdico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 226 y ss. Tngase en cuenta que ya el propio art.
565 prr. 2. del CP derogado requera que los resultados establecidos (muerte, lesiones graves) se hubieran
producido a consecuencia de impericia o de negligencia profesional.
67. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 182 y s.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia
profesional, 242; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 310 y ss.; ROMEO CASABONA, El Mdico y el De-
recho Penal, I, La actividad curativa, 228. Exige nicamente este segundo criterio de imputacin GIMBERNAT
ORDEIG, Infraccin del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, en Revista de Derecho
de la Circulacin, 1965, 675.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 240
deber de cuidado al rebasar la velocidad permitida, se produce un resultado
de muerte y, desde luego, no podremos negar que l ha causado esa muer-
te. Incurrir en un delito imprudente? En justicia no, porque el resultado no
se ha producido como consecuencia de su imprudente conduccin; hubiera
ocurrido igual aunque hubiera respetado el lmite de velocidad impuesto. Otro
ejemplo, esta vez en el mbito sanitario: un anestesista utiliza en una opera-
cin cocana en lugar de otro producto, que era el correcto, y el paciente mue-
re, pero luego se demuestra con la autopsia que hubiera fallecido igual
aunque se le hubiera administrado el que corresponda, dado su grave esta-
do; comprubese y se apreciar cmo concurren todos los requisitos, inclui-
do el de la relacin de causalidad, pero falta uno de estos ltimos requisitos.
Luego la solucin correcta ser la absolucin. Que cmo se determina si el
resultado se hubiera producido igual aunque se hubiera observado el cuida-
do objetivamente debido? Ello depende en gran medida de la habilidad de la
defensa, pero mientras aparezca como posible o probable
(68)
, exista una du-
da, el Tribunal debera absolver, aplicando el beneficio de la duda a favor del
procesado.
7.2. LA IMPUTACIN DE RESULTADOS DIFERIDOS,
DE MANIFESTACIN TARDA O A LARGO PLAZO
La relacin temporal entre accin y resultado material suele ser prxima y en
ese caso no se plantean problemas de imputacin diferentes a los ya sea-
lados. Sin embargo, puede ocurrir tambin que la manifestacin del resulta-
do o de una parte de l sea tarda. As, en el mbito mdico-sanitario,
puede ocurrir que como consecuencia de una transfusin de sangre infec-
tada con el VIH y no analizada previamente el paciente desarrolle los anti-
cuerpos correspondientes unos meses despus, y aos ms tarde se
manifieste la enfermedad del sida propiamente dicha, pudiendo evolucionar
sta en el fallecimiento del paciente. La doctrina se ha cuestionado si ese re-
sultado diferido, no inmediato o de produccin a largo plazo, debe ser im-
241
DERECHO PENAL
68. Mucho se ha discutido sobre el grado de probabilidad, o incluso certidumbre, exigible. Vid. ROXIN, In-
fraccin del deber y resultado en los delitos imprudentes, en Problemas bsicos del Derecho penal (trad. y no-
tas de Diego M. Luzn Pea), Reus, Madrid, 1976, 147 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 241
putado al autor del hecho inicial y responder penalmente por l (por dolo
o imprudencia, de acuerdo con la calificacin subjetiva que merezca el
hecho).
Para ejemplificar esta problemtica se pueden distinguir tres hiptesis
(69)
:
a) la produccin de una lesin invalidante en una persona determina que s-
ta aos ms tarde no pueda realizar una accin autosalvadora (p. ej., un pa-
ciente queda invlido como consecuencia de una intervencin quirrgica
negligente en los miembros inferiores, y aos ms tarde no puede abandonar
a tiempo su vivienda, presa de un incendio, y como consecuencia de ello fa-
llece); b) interferencia de un hecho fortuito o imprudente en un proceso lesi-
vo causado por una negligencia previa (ej., un paciente fallece como
consecuencia de su intolerancia a determinado antibitico, prescrito con el fin
de combatir una infeccin producida por la insercin por la enfermera de una
sonda no estril); y c) resultados que se producen a largo plazo por la pro-
pia naturaleza del proceso causal entre accin y aqullos (ej., la manifestacin
del sida en un paciente infectado por el VIH).
En realidad las dos primeras hiptesis consisten en la interferencia de pro-
cesos causales posteriores que pueden producirse a una significativa dis-
tancia temporal de la primera accin imprudente. En ellas la cuestin decisiva
no es el transcurso del tiempo, sino que el resultado posterior no queda den-
tro del mbito de proteccin de la norma infringida: el resultado ltimo pro-
ducido no supone la corporeizacin de un incremento del riesgo de la accin
inicial
(70)
.
En cuanto a la tercera hiptesis, sera errneo, como en ocasiones se ha sos-
tenido
(71)
, pretender aplicar el mismo criterio restrictivo de la imputacin del re-
242
DERECHO PENAL
69. Mencionan supuestos problemticos similares HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 128 y ss., y SIL-
VA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la no inmediatez en la produccin del resultado, en Es-
tudios Penales en Memoria del Profesor Agustn Fernndez-Albor, Universidad de Santiago de Compostela,
Santiago de Compostela, 1989, 678 y s.
70. A resultados semejantes llega HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 130 y s., cuyas observaciones cr-
ticas sobre los razonamientos de otros autores comparto, p. ej., que no es decisivo el mero transcurso del tiem-
po; tambin SILVA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la no inmediatez en la produccin del
resultado, 679.
71. P. ej., CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 107; LUZN PEA, Curso de Derecho Penal,
Parte General, I, Madrid, 1996, 384; SCHNEMANN, Problemas jurdico-penales relacionados con el sida,
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 242
sultado y de negar la pertenencia del resultado al tipo delictivo correspon-
diente
(72)
. En efecto, en estos casos el resultado producido de forma diferida
o no inmediata es caracterstica genuina de la accin realizada la accin
imprudente de homicidio en nuestro caso, pues tambin puede ser dolosa,
porque tambin comporta el incremento del riesgo del resultado de muerte a
pesar de su no inmediatez. Por ello, la norma que prohbe matar a otra persona
no puede dejar de desplegar sus efectos protectores precisamente en aque-
llos supuestos en los que el resultado es consecuencia lgica y directa, pero
retardada, de la accin imprudente o dolosa, el fin de proteccin de la
norma incluye indudablemente tales resultados. De lo contrario, implicara de-
jar fuera del delito de homicidio uno de los procedimientos ms letales que
han existido en los ltimos aos, as como otros cuya forma de operar es pre-
cisamente la de la produccin retardada del resultado
(73)
.
Ahora bien, debe estarse de acuerdo con la observacin
(74)
de que es cierto
que estos hechos comportan un acortamiento de las expectativas de vida y no
su eliminacin inmediata, por cuya razn desde el punto de vista de lo injusto
material la peligrosidad de la accin es menor, puesto que implica el riesgo
jurdico-penalmente relevante de un resultado de menor entidad, como
es que ste, aunque sea gravemente lesivo p. ej., la muerte, tardar aos
en producirse, y esa separacin temporal dilatada entre ste y la accin deja
abierta la posibilidad de la interferencia de cursos salvadores ajenos (p. ej., me-
diante el descubrimiento de un medicamento eficaz contra la enfermedad). La
consecuencia lgica es que deber atenuarse la pena de conformidad con la
243
DERECHO PENAL
en S. Mir Puig (ed.), Problemas jurdico penales del sida, Bosch, Barcelona, 1993, 29 y s. Sin embargo, ROXIN,
Derecho Penal, Parte General, I, 1013, piensa que requiere todava reflexin el criterio de excluir estos casos
del mbito de proteccin del delito de homicidio.
72. De modo similar, SILVA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la no inmediatez en la produc-
cin del resultado, 681, con los matices que se sealan ms abajo.
73. No tomo en cuenta aqu que en los ltimos aos el pronstico de muerte ha disminuido sensiblemente,
dado que se ha conseguido retrasar o incluso reducir la aparicin del sida en sentido estricto, pues es a partir
de su desarrollo cuando el pronstico fatal empieza a tomar cuerpo. En todo caso, una situacin semejante a
la del texto es la enfermedad conocida como Kreutzfeld-Jakob, transmitida por el consumo alimentario de car-
ne de bovinos afectados del sndrome de encefalopata espongiforme bovina: se ha llegado a demostrar que el
origen de aquella enfermedad humana se encuentra en sta, propia de los bvidos, que su proceso de incu-
bacin es de diez a quince aos, que es mortal en todos los casos y que por el momento no se dispone de un
tratamiento eficaz contra ella.
74. De acuerdo con las observaciones de SILVA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la no in-
mediatez en la produccin del resultado, 683 y s., que se siguen y aceptan en el texto.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 243
diferente gravedad de lo injusto en estos casos, bien dentro del marco penal,
bien rebasndolo (p. ej., mediante la aplicacin de un atenuante por analoga,
muy calificada en su caso).
Dejando al margen ahora la consideracin de que, no obstante, es cierto que
habr que comprobar si han concurrido o interferido otros procesos causales
en la produccin del resultado durante un perodo de tiempo tan largo tarea
que puede ser indudablemente de extraordinaria dificultad, la calificacin
jurdico-penal del hecho puede encontrarse con un lmite formal: el del propio
proceso judicial. En efecto, nos encontramos con una limitacin procesal, re-
ferida al momento en que, dentro del proceso, se pueda modificar por ltima
vez la calificacin de los hechos; hasta ese instante podran tenerse en cuen-
ta las variaciones en la evolucin del infectado para fijar la naturaleza del de-
lito cometido, pero ya no despus de dicho momento
(75)
, por respeto al
principio de la cosa juzgada
(76)
. Este corte procesal puede ser decisivo para
establecer la consumacin o la tentativa en el delito doloso, segn se haya
producido o no el resultado tpico; o para decidir si concurre o no el tipo o, da-
do el caso, para la determinacin del tipo aplicable, en el supuesto de una
conducta imprudente
(77)
. Sin embargo, puesto que la seropositividad se pue-
de detectar mediante anlisis unas semanas despus de la exposicin al vi-
rus, existira probablemente siempre consumacin de un delito de lesiones
imprudente, en nuestro caso en relacin con aqulla, no estando tampo-
co exenta de complicaciones la determinacin de cul sera el tipo concreto
244
DERECHO PENAL
75. Vid. art. 793.3 de la LECr: Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusacin cambie la tipificacin
penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participacin o de ejecucin o circunstancias de agrava-
cin de la pena, el Juez o Tribunal podr conceder un aplazamiento de la sesin (para el procedimiento
abreviado). Lo que, no obstante, puede dar lugar a resultados judiciales diversos e insatisfactorios, en funcin
de la mayor o menor celeridad impulsada para la conclusin de unos u otros procesos con sentencia. Habra
de quedar abierta, no obstante, la cuestin de las indemnizaciones civiles, si con posterioridad se manifestara
la enfermedad, como veremos ms abajo.
76. En contra de que acte aqu la cosa juzgada, SILVA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la
no inmediatez en la produccin del resultado, 686 y s.
77. Al menos con el delito de homicidio, pues de producirse sera difcil iniciar un nuevo proceso, dado que no
hay hechos nuevos, sino un resultado causalmente derivado de un hecho anterior ya juzgado, a pesar de ser
dudoso poder eliminar dicha relacin de causalidad (al menos en hiptesis bien conocidas y controladas), ni la
imputacin objetiva del resultado, puesto que se ha producido el resultado previsto por la norma que prohbe
matar (aunque con un lapso de tiempo prolongado, circunstancia que tan slo podra valorarse en la medicin
de la pena), a falta de otro tipo ms especfico que contemple el acortamiento de la vida por un procedimiento
ms o menos lento, como podra ser contagiar una enfermedad mortal.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 244
aplicable (y al no estar excluida la tentativa de homicidio en los supuestos do-
losos habra que resolver el concurso de normas)
(78)
.
Una va seguida por el TS espaol, por medio de la cual ha evitado tener que
entrar en la compleja cuestin jurdico-penal discutida ms arriba, ha consis-
tido en resolverla en torno a la responsabilidad civil vinculada al delito impu-
tado. En efecto, en el caso, ya estudiado ms arriba, de la transmisin del sida
a travs de transfusiones de sangre, el TS condicion la cuanta de la indem-
nizacin a la evolucin de la enfermedad, de modo que debera preverse por
el tribunal un aumento de dicha indemnizacin si de portador pasara a desa-
rrollar las patologas relacionadas con el sida con posterioridad al proceso pe-
nal
(79)
. No es desacertado de entrada este criterio
(80)
aunque es una
solucin independiente de la calificacin jurdico-penal correcta de los hechos,
que soslaya la sentencia, sin perjuicio de los problemas aadidos que pue-
da presentar la relacin de causalidad si hay indicios de que la vctima ha
estado expuesta al virus de nuevo con posterioridad a los hechos, que en
principio se podran resolver de acuerdo con la teora de la equivalencia de las
condiciones, y los relativos a la ejecucin de la sentencia. De todos modos, a
pesar de parecer una correcta solucin, la complejidad de los problemas que
pueden presentarse es tal que se recomienda evitar transitar este camino.
8. EL TIPO AGRAVADO DE IMPRUDENCIA PROFESIONAL
Los tipos agravados de la impericia o negligencia profesional han sido reem-
plazados por el de imprudencia profesional del nuevo CP, en los supuestos
sealados ms arriba, y que pueden estimarse equivalentes
(81)
. Poco nuevo
245
DERECHO PENAL
78. Estos criterios los he mantenido y desarrollado en trabajos anteriores: El sida en las prisiones. Transmi-
sin del sida entre reclusos, en VII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Consejera de Gobernacin, Junta de
Andaluca, Sevilla, 1991; Sida y Derecho Penal, en Problemas del tratamiento jurdico del sida, Cuadernos
de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, 77 y s.
79. As procedi la STS de 18 de noviembre de 1991: diez millones para cada uno de los perjudicados por su
condicin de portadores y quince millones ms si en el futuro desarrollasen la enfermedad.
80. Se muestra asimismo favorable sobre esta solucin del TS HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 133 y s.
81. Sin embargo CRDOBA RODA, Configuracin de la imprudencia en el mbito sanitario en el nuevo C-
digo Penal, 145, apunta el riesgo, que no comparto, de un ensanchamiento del nuevo trmino de impruden-
cia profesional.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 245
tenemos que aadir a lo dicho en otro lugar
(82)
. La impericia y la negligencia
se referan ambas al profesional
(83)
, pero tenan un significado diferente: la
primera aluda a la falta de preparacin suficiente para el desempeo de una
profesin; mientras que la segunda implicaba la infraccin de deberes tcni-
cos que slo obligan a los profesionales en su ejercicio
(84)
; por tanto, no era
aplicable a la imprudencia de los profesionales sin ms
(85)
, como tampoco de-
be serlo la actual regulacin. Aunque resultaba criticable esa agravacin tan-
to por lo desmesurado de la pena establecida
(86)
(y contina sindolo en el
nuevo CP por lo excesivo de la duracin de la pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de la profesin)
(87)
, como cuando tomamos en consideracin
nicamente determinadas actividades de la vida social que pueden ser reali-
zadas tanto por profesionales como por no profesionales (p. ej., y sobre todo,
la conduccin de vehculos de motor), no es tan desafortunada como pudiera
parecer. En efecto, as ocurre si nos fijamos en profesiones en relacin con las
cuales no est permitido su ejercicio paralelo no profesional, como es preci-
samente el caso de los mdicos (y arquitectos, ingenieros superiores y tcni-
246
DERECHO PENAL
82. Vid. ROMEO CASABONA, El Mdico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 229 y ss.
83. Por profesional debemos entender quien ejerce legalmente una profesin, exija o no una determinada ti-
tulacin o habilitacin; es decir, se trata de un delito especial impropio, que no puede ser aplicado a quien in-
curre en el delito de intrusismo, sin perjuicio de que se le puede imputar tambin un delito o una falta de
imprudencia, de incurrir en esta infraccin. Vid. sobre estos problemas A.L. JORGE BARREIRO, La impruden-
cia profesional, 229 y ss.
84. As CRDOBA RODA, Zum Verkehrsstrafrecht in Spanien, en Zeitschrift f.d.g. Strafrechtswissenschaft,
1961, 122 y s.
85. Vid. doctrina del TS, semejante, sobre la impericia o negligencia profesional del CP anterior: sentencias
de 29 de octubre de 1994, 21 de julio de 1995, 3 de octubre de 1997, 27 de marzo de 2002 (Al profesional se
le debe demandar un plus de atencin y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible
al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se
han omitido los conocimientos especficos que slo tiene el sujeto por su especial formacin, de tal manera que
los particulares no tienen ese deber especial).
86. Era excesiva la agravacin de la pena en uno o dos grados, sin perjuicio de que no poda llevarse a cabo
en un buen nmero de casos, de acuerdo con las limitaciones que estableca el mismo art. 565.4 para la pena
de la imprudencia en comparacin con la del delito doloso. Vid. ROMEO CASABONA, Los delitos culposos en
la reforma penal, 261 y ss.
87. En efecto, aun tratndose ya de una agravacin para la imprudencia grave en los casos de homicidio, le-
siones, aborto y lesiones al feto, la duracin de la inhabilitacin especial resulta a todas luces excesiva: hasta
un mximo de seis, cuatro, tres y dos aos, respectivamente. Tngase en cuenta que para actividades profe-
sionales con un soporte cientfico tan dinmico y evolutivo puede suponer de hecho el abandono definitivo de
la profesin, dadas las dificultades que el no ejercicio representa para lograr la necesaria actualizacin y reno-
vacin profesional.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 246
cos, farmacuticos, etc.), pues en ellos es ms grave la infraccin de sus
deberes de cuidado establecidos en normas tcnicas o por carecer de esa
cualificacin tcnica que se les presume (acreditada por la titulacin corres-
pondiente) y en la que se confa
(88)
.
Por tanto, entiendo que no fundamentara una rechazable agravacin objetiva
de la responsabilidad como sostienen algunos autores
(89)
, a pesar de que de-
ben admitirse las dificultades tcnicas que ha generado su aplicacin a los tri-
bunales
(90)
. Por ello estimo tambin acertada la existencia de este tipo
agravado fundamentado en la mayor gravedad de lo injusto desde un pun-
to de vista poltico-criminal, siempre que se perfile mejor su descripcin tpica
y que se adopte una pena ms ponderada, como podra ser su no aplicacin
a los autores primarios, y que su duracin fuera similar para todos los casos
previstos
(91)
, pues en ellos destaca ms la gravedad del desvalor de la accin
(la gravedad de la conducta imprudente), que el del resultado, que es contin-
gente. En cualquier caso, es ms acertada la naturaleza de la pena prevista
en el CP vigente para la agravacin que en el ACP (que consista en la ele-
vacin de la duracin de la privacin de libertad hasta veinte aos, absoluta-
mente intolerable, y por fortuna, nunca aplicada en tales extremos por los
tribunales de justicia), por su marcada funcin preventivo-especial
(92)
la cual
247
DERECHO PENAL
88. Aportan argumentos a favor de una mejor comprensin de este tipo agravado, cuya existencia tampoco
rechazan, HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 30 y ss.; y SILVA SNCHEZ, Medicinas alternativas e im-
prudencia mdica, 23 y ss.
89. As lo sostiene CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, II, 178. Crtico tambin, BUSTOS RAMREZ,
Manual de Derecho Penal, Parte General, 4. ed. (puesta al da por H. Hormazbal Malare), PPU, Barcelona,
1994, 364 (si bien en BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Ed. Trot-
ta, Madrid, 1999, 178, elimina cualquier juicio crtico). Otros planteamientos crticos en relacin con la frmula del
CP anterior: COBOS GMEZ DE LINARES, El problema de las lagunas conscientes y la jurisprudencia creativa
a travs de un ejemplo: la distincin culpa profesional y culpa del profesional, Poder Judicial, nm. 18, 1990, 113
y ss. (130 y ss.); YEZ PREZ, Refuerzo de la responsabilidad profesional por el Derecho Penal?, 74 y s.
90. En efecto, la jurisprudencia intent restringir el mbito de aplicacin de este tipo agravado con el alambi-
cado procedimiento de distinguir una culpa profesional de una culpa del profesional. Vid. p. ej., las sen-
tencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre y de 16 de noviembre de 1994, y de 22 de enero de 1999. Sin
embargo, la STS de 23 de octubre de 2001 construye la imprudencia profesional con base en criterios mera-
mente cuantitativos, es decir, en atencin de la mayor gravedad de la imprudencia, criterio que por s solo no
es correcto, pues simplifica el fundamento de la agravacin.
91. Dos o tres aos podran ser suficientes como lmite mximo para todos los tipos, debindose reservar tan
slo para reincidentes.
92. No es desacertado asignarle tal funcin en el CP vigente, en atencin a la peligrosidad criminal que re-
vele el sujeto, como apuntan HAVA GARCA, La imprudencia mdica, 36 (quien observa acertadamente que lo
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 247
no considero rechazable en el marco del injusto del hecho, presumiblemente
ms eficaz
(93)
.
9. HOMICIDIO IMPRUDENTE O LESIONES
IMPRUDENTES AL FETO? LA CUESTIN DEL OBJETO
MATERIAL DEL DELITO
Los casos relativos a la tipicidad de las lesiones imprudentes causadas al fe-
to antes de que el CP de 1995 tipificara de forma expresa este delito han da-
do lugar a reacciones contrarias en la doctrina. La opinin mayoritaria de la
doctrina espaola se inclinaba por la solucin de la atipicidad en relacin con
el derogado CP de 1973, por respeto al principio de legalidad de los delitos y
de las penas
(94)
. Sin embargo, el Tribunal Supremo se decant por la tipicidad
de estos supuestos como un delito de lesiones, en el caso, imprudentes
(95)
.
Revocando la sentencia absolutoria de la primera instancia, el TS conden a
248
DERECHO PENAL
mismo puede sostenerse en relacin con los otros tipos agravados de imprudencia cometidos utilizando
vehculos de motor, ciclomotores o armas de fuego y, sin embargo, no han generado especiales crticas en ra-
zn de esa funcin preventiva), y SILVA SNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia mdica, 26 y s., con
quien no comparto, por lo que se expone en el texto, que esa funcin preventiva sea la exclusiva justificacin
de este tipo agravado. Tambin le da una explicacin en funcin de la peligrosidad del sujeto GMEZ RIVERO,
La responsabilidad penal del mdico, 450 y s.
93. No obstante, algunos autores han manifestado su desacuerdo con la pervivencia de este tipo agravado
en el CP vigente: CRDOBA RODA, Configuracin de la imprudencia en el mbito sanitario en el nuevo C-
digo Penal, 145 (en su opinin, sigue presente el riesgo de identificar toda imprudencia del profesional con es-
te tipo agravado de imprudencia profesional); GARCA RIVAS, La imprudencia profesional: una especie a
extinguir, en El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don
ngel Toro Lpez (J. Cerezo Mir, R.F. Surez Montes, A. Beristan Ipia, C.M. Romeo Casabona, eds.), Co-
mares, Granada, 1999, 369 y ss.
94. Vid. sobre el estado de la cuestin, por todos, FLORES MENDOZA, El delito de lesiones al feto en el C-
digo Penal de 1995, en Actualidad Penal, 1996, y en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 5, 1996,
169 y ss.; ROMEO CASABONA, Die Straftaten der Krperverletzung am Foetus im spanischen Strafgesetz-
buch, en Festschrift fr Gnther Wiese zum 70. Geburtstag, Luchterhand, 1998, 479 y ss.; del mismo, Los
delitos contra la integridad corporal y la salud, en El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro
Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, 940 y ss.
95. STS de 5 de abril de 1995. Vid. comentario de la misma sentencia por MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ,
Imprudencia sanitaria con resultado de lesiones irreversibles al feto, en ADS, nm. 6, 1995, 350 y ss., quien
comparte en lo esencial el criterio de la sentencia. Una perspectiva crtica ofrece GARCA LVAREZ, Lesio-
nes al feto. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1995, en Cuadernos Jurdicos,
nm. 43, 1996, 13 y ss.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 248
una comadrona por haber omitido poner en conocimiento del gineclogo de
guardia la situacin de una parturienta con evidentes seales de sufrimiento
fetal, que tuvo como resultado una parlisis cerebral del nio nacido, imposi-
bilitado para su propio desenvolvimiento en vida y necesitado de asistencia
continuada de otras personas. De los hechos se deduce que hubo una in-
fraccin grave del cuidado objetivamente debido por parte de la condenada,
un resultado lesivo para el nio y una relacin de causalidad, y lo que acen-
ta su dramatismo es que los hechos ocurrieran durante el curso del parto, es-
to es, a punto de nacer el nio, tras un embarazo, segn parece, normal. Sin
embargo, no pueden compartirse ni el fallo ni la lnea argumental de la sen-
tencia, tanto por razonamientos de lege lata, contrarios a la condena en es-
tos casos para no vulnerar el principio de legalidad, como por las
contradicciones que se aprecian en la misma, cuyos argumentos parecen en
algn caso ms bien de lege ferenda, y que por ello seran asumibles des-
de esta perspectiva, como veremos ms abajo. Dice la sentencia: Cierta-
mente que el delito de lesiones lleva embebida la idea de alteridad y el
otro, mientras no alcance la categora de persona (el caso del feto o embrin
humano) es ms objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse
que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante
el curso de la gestacin deben tener relevancia penal porque la accin en
sentido lato se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado
demostrada la relacin causal trasciende al feto por ser parte integrante
de la misma, aunque las taras somticas o psquicas no adquieran notorie-
dad o evidencia hasta despus del nacimiento [] Afirmada como realidad
penal el delito de lesiones al feto a travs de la violencia ejercida sobre la ma-
dre embarazada, o, atribuyndole, con un sentido progresivo que se emanci-
pa de las ficciones civiles, condicin humana diferenciada de su progenitora y
penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente,
del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad
(fundamento jurdico 1.).
El que la conducta se realice a travs de la madre no resuelve en absoluto la
cuestin, pues es evidente que la accin agresora recae directamente sobre
el feto, a travs de aqulla, dado que si fuera sobre ella una persona, recalca
la sentencia ella misma sera el sujeto pasivo del delito y se tendra que di-
lucidar la existencia de un delito de lesiones tambin contra la madre. Si lo
que la sentencia quiere destacar es que accin y resultado se reparten, res-
249
DERECHO PENAL
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 249
pectivamente, entre la madre y el feto, resulta todava ms inadecuado fun-
damentar en ello la tipicidad, puesto que de esta disociacin de los elemen-
tos del tipo habra que deducir una tentativa de delito en relacin con la madre,
y un resultado sin accin (?) respecto al feto. No es esa, pues, la cuestin. El
problema radica en si el sujeto pasivo del delito de lesiones lo es o no el feto,
lo que niega la propia sentencia. El delito de lesiones corporales del CP de
1973 (hasta el CP de 1995) no protega la integridad corporal o psquica del
feto, como tampoco su vida frente a comportamientos imprudentes, salvo el
previsto en el art. 412 del CP derogado. Y esto es debido a que hasta hace po-
cas dcadas no eran imaginables esta clase de hechos: si se quera atacar do-
losamente al feto era para privarle de su vida, para provocar un aborto, no con
el propsito de tan slo lesionarle, no existan procedimientos tan precisos pa-
ra conseguirlo. Por otro lado, si es vlido extender al feto el delito de lesiones
corporales, por el similar razonamiento habra que concluir que tambin le es
aplicable el de homicidio
(96)
, con la particularidad de que habra entonces un
concurso de normas con el delito de aborto no consentido, a resolver a favor
de ste de acuerdo con el principio de especialidad (o, por qu no?, con el
de la alternatividad a favor del de homicidio). Pero continan los contrasenti-
dos: por qu la ley ha querido castigar con diferente pena la muerte abor-
to de un concebido y la muerte homicidio de uno ya nacido y no, en
cambio, las lesiones de uno u otro, que seran las mismas de acuerdo con la
interpretacin jurisprudencial? Cul es el soporte normativo para mantener
esas discrepancias valorativas? La respuesta es que este tipo era nicamen-
te aplicable a las lesiones causadas a los nacidos. Se trataba, en suma, de una
cuestin de lege ferenda, pues es cierto que no satisfaca la solucin de
impunidad por atipicidad que venamos proponiendo de lege lata en relacin
con el ya derogado CP de 1973.
Lo grave del caso radica en que el TS ha vuelto a calificar unos hechos se-
mejantes tambin como homicidio por imprudencia, estando ya en vigor el CP
de 1995 y, por consiguiente, el art. 158 del CP. De todos modos, en este caso
el TS corrige su premisa de partida, al adelantar el comienzo de la vida hu-
mana independiente al momento del inicio del parto, de modo que el objeto
material del delito lo es ya del de lesiones a los nacidos o de homicidio, y aun-
250
DERECHO PENAL
96. As, tambin, GARCA LVAREZ, Lesiones al feto, 19.
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 250
que tal presupuesto sola ser distinto en sentencias anteriores (y como se ve-
r en la nota, tal adelantamiento me parece excesivo), permite reconocer en
esta ocasin coherencia y correccin al fallo
(97)
.
10. CONSIDERACIONES FINALES
Hasta aqu hemos ofrecido un breve y parcial panorama sobre los aspectos
que preocupan ms en la actualidad en torno a la responsabilidad penal por
comportamientos de malpraxis de los profesionales en general y la de los m-
dicos y sanitarios en particular. En cualquier caso, es deseable encontrar un
equilibrio entre los intereses de aqullos y de los pacientes cuando se detec-
ta la produccin de un perjuicio por malpraxis que deje inclume el necesario
clima de confianza que debe presidir las relaciones entre ambos. La satisfac-
cin de la exigible compensacin por el dao sufrido debe compatibilizarse
con la no perturbacin del trabajo diario y pacfico de la inmensa mayora de
los mdicos y dems profesionales sanitarios, con el fin de que puedan reali-
zar sus prestaciones de forma eficaz y sin aumentar las tensiones a las que
ya suelen estar sometidos por la propia naturaleza y estructuracin de su ejer-
cicio profesional. Por otro lado, debe evitarse que se inserte entre los profe-
sionales un sentimiento de perturbacin indebido, dejando a salvo la
persecucin penal de los casos ms graves, con el fin de prevenir tambin el
ejercicio de una Medicina defensiva, que sera igualmente perjudicial para
pacientes y mdicos. Y, en cualquier caso, debera continuarse con la bs-
queda de soluciones adecuadas y adaptadas a la realidad concreta de la Me-
dicina de nuestros das.
251
DERECHO PENAL
97. Sentencia del TS de 22 de enero de 1999: El comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comien-
zo surge con el llamado periodo de dilatacin y contina con el periodo de expulsin; en ambos tiempos el na-
cimiento ya ha comenzado; las contracciones de la dilatacin tienden a ampliar la boca del tero hasta su total
extensin y al mismo tiempo empujan al nio hacia fuera, de tal manera que hay ya intento de expulsin del cuer-
po materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsin, que coincide con la fase ter-
minal del nacimiento o parto. En el mismo sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001. Sin embargo,
se aplica el delito imprudente de lesiones al feto (art. 158 CP) en la STS de 15 de noviembre de 2001, a pesar
de haberse iniciado ya las labores del parto. En otro caso, tras un parto largo, se producen complicaciones que
fueron atendidas por la comadrona, hasta que finalmente llega el gineclogo cuando la expulsin se haba ini-
ciado, presentando el feto anoxia por constriccin del cordn umbilical en el cuello, lo que produjo secuelas
muy graves motrices y mentales, que el tribunal sancion penalmente como un delito de lesiones graves por im-
prudencia profesional, es decir, el tipo agravado (STS de 27 de marzo de 2002).
13-06 26/7/07 18:37 Pgina 251

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