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Da Responsabilidade da Administrao pela Situao Falimentar de Empresa Privada

Economicamente Vivel por Inadimplncia ou Retardo Indevido da Satisfao dos Valores
Contratados.
Menelick de Carvalho Netto

Consulta
1 - A Consulente empresa empreiteira de obras de grande porte, sobretudo pblicas, como
barragens, diques, hidreltricas, estradas, terraplanagem, pavimentao, portos, aeroportos,
oleodutos, gaseodutos, sistemas de transportes, etc., encontra-se em operao h mais de cinqenta
anos, no curso dos quais alcanou um currculo invejvel de realizaes, um potencial de
faturamento de 6.000.000 (seis milhes) de URVs mensais, e o valor social de gerar cerca de
quinhentos empregos com o desenvolvimento de suas atividades, s em 94 quase duas dezenas de
obras de significativo vulto em andamento nos Estados de Minas Gerais, So Paulo, Maranho, Santa
Catarina e Cear, dentre outros.
2 - Em razo da contumaz ausncia de pagamento das obras realizadas e faturadas por parte do
Estado (entenda-se aqui a expresso em sentido amplo, abrangendo a Administrao Publica direta e
indireta nos trs nveis de governo - Unio, Estados e Municpios e suas descentralizaes), cliente
precpuo de todo esse ramo de atividade, a Consulente viu-se obrigada, nessa mesma poca, a
recorrer a emprstimos bancrios de curto prazo e elevadssima taxa de juros. O que, ao persistir a
INADIMPLNCIA contratual da Administrao, veio a agravar ainda mais suas dificuldades
financeiras, acarretando a reduo de seu capital de giro, conquanto sua situao econmica
permanecesse boa.
3 - Em 09/05/94 a Consulente teve dois de seus ttulos levados a protesto, buscou a sustao
judicial dos protestos mediante cauo efetiva de direitos creditrios que possui junto ao
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, e obteve a sustao de um deles, mas no
a do outro consumada em 11 de maio de 1994. O que praticamente inviabilizaria Consulente dar
continuidade ao exerccio de seu objeto social.
4 - Nesse mesmo dia a Consulente requereu concordata preventiva, enquanto empresa
economicamente vivel e capaz de atender aos requisitos jurdicos desse favor legal, com vistas a
ultrapassar as momentneas dificuldades conjunturais que, na verdade, assolam todo o setor,
mediante a possibilidade de continuar a exercer as atividades constitutivas de seu objeto social e,
assim, poder, a um s tempo, honrar suas dvidas e garantir a preservao do empreendimento.
5 - A proposta feita na inicial, aprovada com base nos argumentos expendidos de que a Consulente
por atuar essencialmente como empreiteira de obras pblicas, em razo da recorrente
INADIMPLNCIA dos rgos pblicos que contrataram seus servios, viu-se obrigada a recorrer a
emprstimos bancrios com elevados encargos para o custeio de obras em andamento e despesas
fixas, o que acarretou a reduo de seu capital de giro, foi a de pagamento de 100% dos crditos
quirografrios, sendo 40% dos mesmos no primeiro ano da impetrao e 60% no segundo, com
juros de 12% ao ano e atualizao monetria.
6 - Quinze dias aps o ajuizamento da concordata a Consulente solicitou autorizao do juiz do feito
para a venda de 17 veculos de sua frota, integrantes do ativo permanente da concordatria, por no
possuir, naquela ocasio, capital de giro para proceder ao pagamento dos salrios e respectivos
encargos de seu pessoal. Atendidas algumas formalidades e substitudos tais bens por cauo de
direitos de crdito da concordatria junto ao INCRA, foi concedida a autorizao.
7 - Os balancetes mensais foram apresentados, perito indicado pelo comissrio e feita a comunicao
aos credores. O comissrio apresentou o Quadro Geral de Credores e relatrio circunstanciado
instrudo por laudo pericial em que conclui favoravelmente concesso da concordata. O Laudo
pericial constata "a necessidade da concordatria de sempre socorrer-se de capitais de terceiros, vez
que trabalha quase que exclusivamente para entidades do poder Pblico, com a presena constante
da INADIMPLNCIA."
8 - Transcorrido o primeiro ano da concordata, tendo, por um lado, aumentado significativamente o
valor devido Consulente pela realizao de obras e trechos de obras pblicas no perodo, o que fez
com que seus ndices de liqidez financeira seca ou imediata fossem, tambm nesse ano, positivos,
e, por outro, persistido a recorrente INADIMPLNCIA desses rgos pblicos que licitaram tais
empreitadas, a Consulente buscou efetuar no prazo aprovado o depsito referente primeira
parcela. Excluiu desse pagamento os seguintes crditos: os objeto de garantia real (alienao
fiduciria em garantia e penhor mercantil) precisamente por no serem quirografrios, inclusive
conforme recorrentemente reconhecido em todas as decises do Juzo de origem; os quirografrios
de instituies financeiras que, expressamente, liberaram a concordatria dessa obrigao,
configurando, no caso, expressa anuncia e dispensa por parte do titular do crdito; os dos credores
quirografrios que permaneceram silentes quanto determinao do Juzo de 1 grau para que se
manifestassem sobre o pedido da concordatria de prorrogao do prazo para o depsito da 1
parcela; o do credor quirografrio que preferiu a execuo dos coobrigados e cujo crdito objeto de
impugnao. de se esclarecer que a Consulente, visando o bem maior tanto da comunidade de
seus empregados, como de seus prprios credores e da sociedade como um todo, que se
consubstancia na continuidade do empreendimento, alcanara uma avanada fase de negociao
com os credores bancrios buscando saldar essas dvidas mediante dao em pagamento de seus
crditos junto aos seus clientes.
9 - Conquanto todo o processo esteja a atestar a viabilidade econmica da empresa, bem como o
seu empenho em honrar suas dvidas e os compromissos por ela assumidos, o continuado
inadimplemento de seus clientes, integrantes do Poder Pblico, ocasionou a impossibilidade de a
Recorrente efetuar, na ntegra e em espcie, o pagamento da 1 parcela da concordata. A sentena
de decretao da falncia teve como fundamentos, de um lado, a concluso de que se o cliente
precpuo da Consulente o Poder Pblico e se este incorre em constante INADIMPLNCIA, "logo, a
concordatria, ao insistir em contratar com o Poder Pblico durante anos ou dcadas, estaria, ento,
insistindo em verdadeiro negcio de risco, ruinoso, a que esto alheios os credores" e, de outro, a
compreenso de que uma vez que "(a) lei de falncia no prev prazo superior a um ano para
pagamento da primeira parcela em concordata, se o pagamento no se opera no mximo legal,
indiscutvel a caracterizao da insolvncia", sem atentar para o fato de que credores mesmo
aquiesceram em conceder Consulente prazo superior ao legal. Da deciso foi interposto Agravo de
Instrumento acolhido com efeito devolutivo e suspensivo, encontrando-se a matria em juzo de
reviso.
10 - Em face do exposto indaga-se:
"I - Na hiptese de a decretao da falncia vir a ser mantida, a Consulente teria direito
a ser indenizada pelos rgos e entes da Administrao direta e indireta que no
honraram suas obrigaes de pagamento decorrentes de contratos administrativos
vlidos, firmados e cumpridos com toda a observncia dos requisitos legais prprios
espcie?
II - No caso de a resposta ao quesito anterior ser afirmativa, qual a extenso do dano
indenizvel?
III - Ainda na hiptese de resposta afirmativa ao primeiro quesito, haveria, luz da
Teoria Geral do Direito, do Direito Constitucional e do Administrativo, algum modo de se
evitar, na Ordem Constitucional brasileira de 1988, o prejuzo social que representaria a
falncia de uma empresa economicamente vivel como a Consulente no sentido de se
evitar esse dano maior decorrente de atos ilcitos do prprio Poder Pblico?"
Passamos anlise dos quesitos propostos.
Parecer
A questo proposta nos dois quesitos iniciais pode encontrar resposta satisfatria j no mbito do
paradigma do constitucionalismo clssico do Estado de Direito. O ltimo, no entanto, requer, para
que se possa alcanar uma resposta minimamente adequada, a contextualizao dos termos da
questo no marco constitucional do Estado Democrtico de Direito, buscando-se a tambm proceder
ao delineamento do curso evolutivo da doutrina da responsabilizao do Estado por seus atos e
omisses no seio desse processo de recolocao e crescente sofisticao das noes de Estado, de
sociedade hipercomplexa, de risco, dos direitos e garantias de cidadania (salientado-se o princpio da
igualdade e o substantive due process of law), bem como do que representa a atividade de
interpretao constitucional e o papel encomendado ao Judicirio; processo que termina por
desaguar nesse novo paradigma constitucional, o do Estado Democrtico de Direito.
A ttulo preliminar, portanto, cabe-nos introduzir a noo de paradigma e o seu emprego na Teoria
Geral do Direito e no Direito Constitucional. O conceito de paradigma vem da filosofia da cincia de
Thomas Kuhn ( KUHN, T. S. A Estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo, Editora Perspectiva,
1994, sobretudo da p. 218 232.). Tal noo apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita
explicar o desenvolvimento cientfico como um processo que se verifica mediante rupturas, atravs
da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pr-
compreenses e vises-de-mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silncio
assentado na gramtica das prticas sociais, que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a
comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do
mundo. Por outro, tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que
permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo
prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de
tempo e em contextos determinados. claro que a histria como tal irrecupervel e
incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui sero apresentados, bem como se
reconhece as infinitas possibilidades de reconstruo e releitura dos eventos histricos. Assim, o
nvel de detalhamento e preciosismo na reconstruo desses paradigmas vincula-se diretamente aos
objetivos da pesquisa que se pretende empreender. Aqui, no sentido de introduzirmos rapidamente a
aplicao do conceito no Direito Constitucional, reconstruiremos um nico grande paradigma de
Direito e de organizao poltica para toda a antigidade e idade mdia, como contraponto
modernidade que, por sua vez, ser apresentada em trs grandes paradigmas (o do Estado de
Direito, o do Estado de Bem-Estar Social e o do Estado Democrtico de Direito) que tendencialmente
se sucedem, em um processo de superao e subsuno (aufheben), muito embora aspectos
relevantes dos paradigmas anteriores, inclusive o da antigidade, ainda possam encontrar, no nvel
ftico, curso dentre ns, a condicionar leituras inadequadas dos textos constitucionais e legais. Da
mesmo a razo e a necessidade de tambm apresentarmos os paradigmas anteriores pois, mediante
essa contraposio, melhor poderemos compreender o novo paradigma pressuposto pela
Constituio da Repblica de 1988.
Examinemos, de incio, com vistas a responder aos dois quesitos inaugurais, o primeiro paradigma
constitucional e o seu contraponto com o pr-moderno.
1 A Dissoluo do paradigma antigo e medieval e o advento do paradigma do estado de
direito e do ordenamento jurdico como sistema de regras universais e abstratas.
O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam fundamento, em ltima anlise, em um
amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes
transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O Direito visto como a
coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta
e divinizada nas sociedades de castas, e a justia se realiza sobretudo pela sabedoria e sensibilidade
do aplicador em "bem observar" o princpio da eqidade tomado como a harmonia requerida pelo
tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenas, as desigualdades,
absolutizadas da tessitura social (phronesis). O Direito, portanto, se apresentava como
ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilgios de cada casta e faco de casta,
reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies,
dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e no
como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos.
Verifica-se a dissoluo desse paradigma ao longo de pelo menos trs sculos, por um sem nmero
de fatores que vo desde a ao dissolvente do capital diluindo os laos e entraves feudais e fazendo
com que cada vez mais indivduos livres e possessivos participassem do crescente mercado como
proprietrios, no mnimo, do prprio corpo, ou seja, da fora de trabalho que lhes possibilita o
comparecimento cotidiano ao mercado enquanto proprietrios de uma mercadoria a ser vendida
(Marx); passando pelo desenvolvimento da prtica de investigao policial (Foucault, Umberto Eco);
pela destruio da cosmologia feudal fechada e hierarquizada, substituda pela isonmica estrutura
matemtica de tomos que constitui o universo infinito da fsica de Galileu (Koyr); pelas lutas por
liberdade de confisso religiosa e pela conseqente distino e separao das esferas normativas da
religio, da moral, da tica social e do Direito (Weber), etc. Seja como for, o relevante que todos
esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma. As intuies da
moral individual racionalista, vistas como verdades matemticas inquestionveis, colocam em xeque
a tradio, agora reduzida a meros usos e costumes sociais, que, para os homens da poca, s
podem ser explicados como o resultado da corrupo histrica e que, assim, deviam ser alterados
pela imposio de normas racionalmente elaboradas pelos homens enquanto sujeitos de sua histria,
inaugurando ou remodelando um tipo recente organizao poltica, os Estados nacionais, espaos
laicos de definio e imposio dessas regras racionais que deveriam reger impositivamente a
organizao e a reproduo social, a normatividade propriamente jurdica. O Direito, enquanto essa
normatividade especfica e diferenciada decorrente de idias abstratas consideradas verdadeiras por
evidncia, como analisa Marcuse, s poderia ser compreendido agora como um ordenamento de leis
racionalmente elaboradas e impostas observao de todos por um aparato de organizao poltica
laicizado. O que se produz mediante um processo de reduo, em que o direito deixa de ser a coisa
devida transcendentalmente assentada na rgida e imutvel hierarquia social da sociedade de castas,
para se transformar no Direito, ou seja, em um ordenamento constitucional e legal que impe,
toda uma afluente sociedade de classes, a observncia daquelas idias abstratas tomadas como
Direito Natural pelo jusracionalismo. Idias abstratas tais como a da liberdade individual de se "fazer
tudo aquilo que as leis no probam" (Locke/Montesquieu) ou da "liberdade de ter" dos modernos em
oposio "liberdade de ser" dos antigos (Hegel, Benjamin Constant); tais como a da igualdade de
todos que, conquanto muito diferentes em outros aspectos, so iguais diante da lei. Ou, como explica
Pashukanis, so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietrios, no mnimo,
de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios,
sujeitos de direito, devendo-se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento. Pela primeira vez na
histria ps-tribal, todos os membros da sociedade so, ou devem ser, proprietrios, homens livres
e, assim, igualmente sujeitos de direitos, capazes, at mesmo o mais humilde trabalhador braal, de
realizar atos jurdicos contratuais como o da compra e venda da fora de trabalho. Com o movimento
constitucionalista implantam-se Estados de Direito que resultam da conformao da organizao
poltica necessidade de se impor e dar curso a essas idias, tidas como direito natural de cunho
racional, verdades matemticas absolutas e inquestionveis que deveriam caracterizar o indivduo -
essa outra inveno da modernidade. O Direito visto, assim, como um sistema normativo de regras
gerais e abstratas, vlidas universalmente para todos os membros da sociedade. O Direito Pblico,
no entanto, deveria assegurar, ainda que de distintos modos, o no retorno ao absolutismo,
precisamente para que aquelas idias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a
limitao do Estado lei e a adoo do princpio da separao dos poderes que, ainda que lido de
distintos modos, sempre deveria requerer, no mnimo, tambm a aprovao da representao
censitria da "melhor sociedade" no processo de elaborao dessas mesmas leis. E, assim, s leis
deveria ser reservado o tratamento de toda a matria relativa vida, liberdade e propriedade dos
sditos. Contudo, em face do Direito Privado, reino por excelncia daquelas verdades evidentes, o
Direito Pblico, ao variar, em seus detalhes, de pas para pas, visto como mera conveno, pois da
"sociedade poltica" deveria participar apenas a "melhor sociedade", convencionalmente estabelecida
pelo requisito de renda mnima para o exerccio do voto, bem assim pelos critrios mnimos
crescentes de renda censitariamente escalonados para que algum pudesse se candidatar a cargos
pblicos nacionais, regionais e locais. O Direito Privado, por sua vez, corresponderia quelas
verdades matemticas inerentes a todo e qualquer indivduo: os direitos vida, liberdade,
igualdade e propriedade privada. Assim, sociedade poltica e sociedade civil so separadas por um
profundo fosso. Na primeira, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuio de sua
identificao e guarda aos membros dessa "sociedade poltica", dessa "melhor sociedade", queles
cultural e economicamente bem aquinhoados. E a "razo prtica" apontava para o estabelecimento
do mnimo de leis gerais e abstratas, pois j que liberdade fazer tudo aquilo que as leis no
probam, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades
(aqui o termo empregado na acepo da poca, como tambm abrangente dos dotes fsicos e
mentais de uma pessoa). A segunda, a sociedade civil, o espao naturalizado em que as
propriedades devem ser desenvolvidas o mais livremente possvel mediante a garantia da igualdade
formal de todos perante a lei, no importando quo desiguais possam ser em termos materiais. O
Direito, enquanto ordenamento, ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos
(no furtar, no matar, etc.)(Fichte) , ento, visto como o conjunto de regras que delimitam os
espaos de liberdade dos indivduos - as linhas demarcatrias da fronteiras em que termina a
liberdade de um indivduo e em que se inicia a liberdade de outro. Assim, o paradigma do Estado de
Direito ao limitar o Estado legalidade, ou seja, ao requerer que a lei discutida e aprovada pelos
representantes da "melhor sociedade" autorize a atuao de um Estado mnimo, restrito ao
policiamento para assegurar a manuteno do respeito quelas fronteiras anteriormente referidas e,
assim, garantir o livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, vedada a organizao
corporativo-coletiva, configura, aos olhos dos homens de ento, um ordenamento jurdico de regras
gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os direitos individuais ou de 1
gerao, uma ordem jurdica liberal clssica.
Traado o delineamento do Estado de Direito em suas bases histricas originrias, passemos
anlise do aspecto central desse paradigma que, para alm de suas caractersticas de poca,
datadas, subsistiu ao ser superado e subsumido nos paradigmas subseqentes, e que j nos permite
responder, ainda que de forma inicial, aos dois primeiros quesitos formulados.
2 A responsabilidade civil da administrao pblica por danos decorrentes do atraso de
pagamento em contrato administrativo como postulado do Estado de Direito.
A legalidade nsita ao paradigma do Estado de Direito importa, portanto, que tambm o Estado se
submeta lei, rule of law; que, na execuo dos contratos administrativos por ele validamente
firmados, ou seja, com a observncia dos rigores legais especficos que devem revestir os atos de
gesto da coisa pblica, conquanto disponha de poderes que, em razo do interesse pblico que
deve perseguir, lhe conferem posio diferenciada no contrato administrativo, ele se iguale ao
particular contratado, ficando tambm adstrito ao exato e fiel cumprimento do que foi legal e
contratualmente avenado.
Desse modo, tambm a Administrao submete-se ao disposto nos artigos 159 e 1056 do Cdigo
Civil:
"Art. 159 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,
violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
"Art. 1056 - No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no
tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."
assim que o art. 66 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n
8.883, de 8 de junho de 1994, dispe:
"Art. 66 - O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as
clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias
de sua inexecuo total ou parcial."
Nesse contexto - o da responsabilidade subjetiva - para se fazer jus indenizao por perdas e
danos (arts. 159 e 1056 do Cdigo Civil) no suficiente que se estabelea o nexo causal entre o ato
comissivo ou omissivo da Administrao e os danos dele resultante, requer-se ainda que esse ato
seja contrrio ao Direito, ilcito ou ilegal, que envolva culpa ou dolo do agente.
E, como na hiptese em tela de exame, a mora por parte da Administrao em satisfazer sua
contraprestao contratual, ou seja, em proceder ao pagamento dos servios corretamente prestados
ou da obra adequadamente realizada segundo o avenado, configura ilcito contratual, no mnimo
culposo, que d ensejo obrigao de indenizar.
Estatui o art. 78 da mesma lei em seu inciso XV:
" Art. 78 - Constituem motivo para resciso do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao
decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna
ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento
de suas obrigaes at que seja normalizada a situao."
Dispositivo que complementado pelo 2 do art. 79:
"Art. 79 - ...
2 - Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a : ..."
claro que, como ressalta Hely Lopes Meirelles ao comentar dispositivo de mesmo teor (o inciso XVI
do art. 68 do Decreto-Lei 2.300, de 21 de novembro de 1986), o "fato de haver condicionado a
resciso amigvel ou judicial do contrato administrativo ao atraso de pagamento superior a 90 dias,
no quer dizer que o Estatuto jurdico das licitaes e contratos administrativos tenha subtrado ao
particular contratado, quanto a esse perodo, o direito ao ressarcimento dos danos resultantes da
mora solvendi da administrao. Absolutamente no. A regra, no tocante execuo dos contratos
administrativos, a mesma que preside a dos ajustes privados, impondo s partes o seu exato e fiel
cumprimento, segundo as normas pertinentes e as clusulas avenadas. Da porque, embora
dispondo de poderes que lhe conferem posio privilegiada na relao negocial, a administrao, na
execuo do contrato administrativo, nivela-se ao particular contratado." (MEIRELLES, Hely Lopes.
As Conseqncias do Atraso de Pagamento em Contrato Administrativo. Revista de Direito
Administrativo. So Paulo, vol. 174, p. 12)
Quanto posio privilegiada que a lei reconhece Administrao no contrato administrativo j
clssico o ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello: "os benefcios com que a ordem jurdica
instrumenta e protege a Administrao no lhe so deferidos em homenagem a ela prpria. No se
constituem em deferncias para com o sujeito, para com a pessoa estatal, so-lhe outorgados em
favor do interesse pblico de que deve curar. Em rigor, a Administrao no sobranceira em
relao contratual; sobranceiro o interesse pblico entregue sua compita. (...) Ali onde se
ponham em confronto interesses puramente patrimoniais, as clusulas do contrato devem ser
cumpridas fieldade e com o reverente respeito pelo direito alheio, de tal sorte que a administrao
haver de observ-las em sua inteireza, pena de responsabilizao." (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Contrato Administrativo - INADIMPLNCIA do Poder Pblico. Boletim de Direito
Administrativo, maio de 1990, p. 293. Grifo nosso)
No mesmo sentido pronuncia-se Carlos Motta Pinto Coelho ao comentar o art. 66 da lei que disciplina
os procedimentos licitatrios e os contratos administrativos, anteriormente transcrito: "Conforme
do conhecimento geral, o contrato administrativo derroga os princpios tradicionais que norteiam os
contratos privados, em razo do interesse pblico que representam. J vimos tambm que as
caractersticas do contrato no afirmam poderes absolutos Administrao. o substrato do artigo
em anlise, cujo comando legal a fidelidade absoluta ao contrato." (MOTTA, Carlos P. C. Eficcia
nas Licitaes e Contratos. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 226.)
Assim que, a citar Francis-Paul Bnoit, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui sua anlise sobre a
relao Administrao/contratado e a posio central que se deve assegurar ao interesse pblico no
contrato administrativo: "No por isso que se deva menosprezar o interesse do particular
contratante. Alis, se se procedesse dessa maneira, perfeitamente evidente que a Administrao
no encontraria contratantes."( BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito
Administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 211.)
No apenas a legislao e a doutrina pronunciam-se decisivamente a respeito de ser devida a mais
plena e cabal indenizao dos danos causados pela Administrao por mora solvendi injustificada ao
contratado que se desincumbiu a contento de seus encargos contratuais, tambm unssona na
matria a jurisprudncia.
Nely Lopes Meirelles registra em seu parecer anteriormente citado um antigo acrdo do Supremo
Tribunal Federal que j acolhia o entendimento de que: "As influncias do direito pblico nos
contratos em que parte o Estado no o exoneram do dever de indenizar quando descumpre o
convencionado. (STF. In : Revista de Direito Administrativo. vol. 16, p. 89)." Bem como a seguinte
deciso do Tribunal Federal de Recursos: "Firmado regularmente o contrato com entidade pblica,
acha-se esta obrigada a cumpri-lo, salvo motivo legal de resciso. Se o no cumprimento se d
arbitrariamente, a parte prejudicada tem direito a perdas e danos, segundo a compreenso do
direito. (TFR. In: Jurisprudncia Brasileira. Vol. 7, p. 123)." (MEIRELLES, Hely Lopes. As
Conseqncias do Atraso de Pagamento em Contrato Administrativo. Op. cit., p. 15)
Em 4 de maio de 1981, o Tribunal Federal de Recursos confirmou sentena condenatria de primeira
instncia em que se reconhece massa falida o direito de receber indenizao por perdas e danos,
alm da correo monetria, do DNER pelo no-pagamento na poca avenada em contrato de
empreitada de obras virias, de faturas e respectivos reajustes, nos seguintes termos: "Alm da
responsabilidade objetiva (sic), a sentena deixou claro o inadimplemento do Ru e sua conseqente
responsabilidade com base no laudo do perito de fls. 215 a 248, que examinou,
pormenorizadamente, tudo que se passou, respondeu aos quesitos e terminou com essas palavras
incisivas: `A falncia da Autora se deu, ademais, em razo do no pagamento de ttulo de valor
inferior ao correspondente aos crditos que, contratualmente, poca deveriam ter sido pagos pelo
DNER.'"(Trecho final do acrdo proferido na Apelao Cvel n 67.714, do Rio de Janeiro em 4 de
maio de 1981.)
Em 12 de junho de 1991, o Supremo Tribunal Federal em sesso plenria acordou, por unanimidade
nesse aspecto, ao decidir que "O Estado responsvel pelas perdas e danos sofridas pelo particular,
em razo do retardamento indevido da satisfao de valores contratados - arts. 159 e 1.056 do
Cdigo Civil." (Ao Cvel Originria n 381 - RJ - Tribunal Pleno - Relator: Ministro Marco Aurlio.
Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 137, p. 53.)
Assim fundamenta o Relator, Ministro Marco Aurlio, a deciso do tribunal: "O Estado deixou de
cumprir sua principal obrigao contratual, ocasionando com isto, prejuzos que no podem ficar sem
a competente reparao. O inadimplemento, partindo de quem partiu, ou seja, justamente daquele
que tem a atuao norteada pelo princpio da legalidade e que responde por danos, considerada a
teoria da responsabilidade objetiva, ganha contornos que ensejam a reparao." (...) "ptica diversa
acaba por consagrar privilgio, estimulando, portanto, o descumprimento de obrigaes
incontroversas por aquele a quem incumbe, mais do que a qualquer outro, respeitar a ordem
jurdica." (Ao Cvel Originria n 381 - RJ - Tribunal Pleno - Relator: Ministro Marco Aurlio. Revista
Trimestral de Jurisprudncia, v. 137, p. 69. /Grifos nossos)
3 Resposta aos quesitos I e II
luz dos argumentos aduzidos podemos agora responder sinteticamente aos dois primeiros quesitos.
Assim, enquanto imperativo mnimo de civilidade, pressuposto essencial do Estado de Direito na
tradio continental europia, do rule of law ingls e norte-americano, na medida em que configura a
submisso da Administrao legalidade em sentido estrito, uma vez cumpridas ou realizadas a
contento as obrigaes assumidas pelo contratado, , portanto, requerido o cumprimento regular por
parte da Administrao da contraprestao devida. Impe o princpio da legalidade que ela,
observados todos os requisitos legais e cumpridas a contento as obrigaes do particular contratado,
respeite o que foi validamente licitado e contratado e proceda ao devido pagamento a tempo e a
hora, mormente se se tem em vista o requisito legal de dotao oramentria para a abertura do
procedimento licitatrio exigido para a contratao do servio ou da obra.
A hiptese de no pagamento ou de mora solvendi da Administrao configura ilcito reparvel
mediante indenizao ao particular contratado das perdas e danos da decorrentes. Como ressalta
Hely Lopes Meirelles a indenizao deve cobrir o que o particular contratado "efetivamente perdeu
(despesas com o financiamento da obra, por exemplo) e o que razoavelmente deixou de ganhar
(reinvestimento de seus lucros, por exemplo), em razo do forado e imprevisto `financiamento' do
objeto do contrato, acrescidos do valor correspondente correo monetria ...". Assim:
I - A consulente, na hiptese descabida de manuteno do decreto de falncia, faria jus,
com base nos arts. 159 e 1.056 do Cdigo Civil e demais dispositivos legais aplicveis
espcie, como vimos, a que a Administrao indenizasse a massa falida dos prejuzos
causados empresa por sua mora solvendi ou ausncia de pagamento das
contraprestaes devidas e que terminariam por acarretar a liquidao da mesma.
II - A indenizao deveria ressarcir todos os danos decorrentes do financiamento
forado das obras pblicas realizadas, os encargos financeiros contrados para realiz-
las e manter-se, os custos decorrentes da crescente escassez de seu capital de giro que
a teriam conduzido falncia e os que exsurgiriam de sua liquidao, inclusive lucros
cessantes.
Alcanada a resposta aos dois quesitos iniciais , resta-nos o terceiro que requer que analisemos mais
detidamente os problemas de justia envolvidos no caso.
Na hiptese de contrato administrativo, o descumprimento das obrigaes contratuais ou o seu
cumprimento em desacordo com o avenado pela Administrao ainda mais grave do que no
contrato entre particulares porque, como ressalta Hely Lopes Meirelles, "o particular contratado a
parte fraca no contrato administrativo, no s por aderir s clusulas prvia e unilateralmente
estabelecidas pela administrao, como, ainda, por achar-se impedido de invocar contra esta (salvo
em situaes extremas) a exceo de contrato no cumprido, que, nos termos do art. 1092 do
Cdigo Civil, seria um meio para obrig-la a cumprir suas prestaes em mora." (MEIRELLES, Hely
Lopes. Estudos e Pareceres de Direito Pblico. So Paulo, 1984, v. 8, p. 104. ________ As
Conseqncias do Atraso de Pagamento em Contrato Administrativo. Revista de Direito
Administrativo. So Paulo, vol. 174, p. 12). de se acrescer que, em razo do interesse pblico
pressuposto, assegura-se, em princpio, a no interrupo da obra ou servio, a impenhorabilidade
dos bens pblicos e o instituto do precatrio para habilitao de crditos junto ao Poder Pblico, os
quais terminam por se consubstanciar em gravames que recrudescem ainda mais a situao de
fragilidade do particular contratado em face de uma Administrao que faa desses institutos de
resguardo do interesse de todos, contrariamente ao telos normativo dos mesmos, mero apangio
pessoal, transformando-os em licena para perpetrar ilcitos habitual e recorrentemente, com
conseqncias desastrosas no apenas para o particular contratado, mas difusamente para todos os
destinatrios do ordenamento, ao fragiliz-lo em sua base, criando verdadeira situao de risco para
todos que potencialmente negociam com o Poder Pblico conforme reconhece em sua sentena o
Juzo de origem.
Nem de se argumentar que a indenizao subseqente aos danos causados, ou seja, no caso,
falncia, poderia vir a substituir a contento os direitos suprimidos em nome do interesse pblico. O
caso em tela de exame e o anteriormente citado (o que resultou na confirmao da sentena de
indenizao por perdas e danos massa falida pelo Tribunal Federal de Recursos em 4 de maio de
1984) ilustram bem que pode ser precisamente em nome do interesse pblico, objeto de proteo
desses benefcios legais, que, na prtica, venha a ser ferido, precisamente, o prprio interesse
pblico, que, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, no mais pode ser confundido, como
veremos, com o interesse puramente estatal passvel de privatizao inconstitucional e ilegal que,
claro, no mais das vezes busca se camuflar em interesse pblico, mediante o expediente de a
Administrao se valer da letra da lei contra a prpria lei. o que ocorre quando esses benefcios
ganham contornos de privilgio que repugna ao Direito e que a rigor, se admitidos, subvertem
perversamente a ordem jurdica, no caso, ao inviabilizar empresa economicamente empreendedora e
saudvel, ferindo os princpios constitucionais da igualdade e da livre iniciativa, bem como o da
continuidade da empresa, a obrigar o particular contratado a financiar, s prprias expensas e ao
custo de sua continuidade, obras e servios pblicos. Desse modo, sobretudo por ao ou omisso do
prprio Estado, a um s tempo, cria-se potencial situao difusa de risco e rompe-se com o princpio
do devido processo legal substantivo ao se promover a ruptura da igualdade de todos em face dos
encargos pblicos, a fazer com que apenas alguns arquem com os prejuzos decorrentes de decises
ou atividades exercidas em proveito de todos. Problemas tpicos de uma sociedade hipercomplexa e
que no podem ser enfrentados s com base na teoria da responsabilidade civil subjetiva.
Assim, conquanto o caso, primeira vista, possa parecer poder encontrar uma soluo cabal e direta
no mbito tradicional do Direito e da teoria jurdica, o terceiro quesito proposto revela que estamos
diante de um caso difcil, de um hard case, para usar a expresso de Ronald Dworkin, para o qual o
Direito Positivo no oferece uma soluo direta minimamente satisfatria. (DWORKIN, R. Taking
Rights seriously. Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1978, p. 81 a 130. _______ A
Matter of Principle. Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1985, p. 119 a145.) E no
qual preciso, para parafrasear o prprio Dworkin, levar a srio a funo jurisdicional e o papel a ela
encomendado. Para abord-lo de forma adequada preciso, ainda que rpida e resumidamente, que
busquemos delinear o processo de crescente complexificao que redefine as relaes entre as
esferas do pblico e do privado e de construo da teoria da responsabilidade objetiva do Estado no
quadro do Estado Social e a sua releitura no marco do Estado Democrtico de Direito.
4 O paradigma do Estado Social e a sua superao pelo paradigma do Estado Democrtico
de Direito
A vivncia daquelas idias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo
conduz negao prtica dos mesmas na histria. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a
propriedade privada terminam por fundamentar as prticas sociais do perodo de maior explorao
do homem pelo homem de que se tem notcia na histria, possibilitando um acmulo de capital
jamais visto e as revolues industriais. Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a
colocar agora em xeque a ordem liberal e a um s tempo animam os movimentos coletivos de massa
cada vez mais significativos e neles se reforam com a luta pelos direitos coletivos e sociais, como o
de greve e de livre organizao sindical e partidria, como o salrio mnimo, a jornada mxima de
trabalho, a seguridade e previdncia sociais, o acesso de todos sade, educao e ao lazer.
Mudanas profundas tambm de toda ordem conformam a nova sociedade de massas que surge
aps a 1 Guerra Mundial. No que toca diretamente ao nosso tema, desde o socialismo implantado
na Unio Sovitica em 1918, passando pelas sociais democracias como as da Alemanha de 1919 e da
ustria de 1920, at o nazismo e o fascismo em ascenso, todas as formas de organizao poltica
configuraram um novo paradigma, o do Estado Social, que, por sua vez, pressupe a materializao
dos direitos anteriormente formais. No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de
segunda gerao (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinio dos de 1 (os
individuais); a liberdade no mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que no
seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis
sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o
tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a
internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente
material. No mais se acredita na verdade absoluta de cunho matemtico dos direitos individuais. O
direito privado, assim como o pblico, apresentam-se agora como meras convenes e a distino
entre eles meramente didtica e no mais ontolgica. A propriedade privada, quando admitida, o
como um mecanismo de incentivo produtividade e operosidade sociais, no mais em termos
absolutos, mas condicionada ao seu uso, sua funo social. Assim, todo o Direito pblico,
imposio de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso
sade ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa
imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimenso do pblico e tem que prover os servios inerentes
aos direitos de 2 gerao sociedade, como sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia
clientelas.
Com essa crescente complexificao da estrutura da sociedade, verificada aps a Primeira Guerra
Mundial, no sculo XX tem curso, portanto, uma remodelao do Estado e do Direito, aqui designada
"passagem do paradigma do Estado de Direito para o do Estado Social ou de Bem-Estar Social", em
que o Direito materializado e, precisamente em razo dessas exigncias de materializao do
Direito, o Estado tem a sua seara de atuao extraordinariamente ampliada para abranger tarefas
vinculadas a essas novas finalidades econmicas e sociais que, agora, lhe so atribudas. Por um
lado, como demonstra Almiro do Couto e Silva, em brilhante sntese, essa profunda alterao
reclamou ateno da doutrina para a complexidade da atuao estatal que passou a ser diferenciada
pelos autores germnicos, por exemplo, em dois grandes campos: a seara da "administrao
coercitiva" (Eingriffsverwaltung), que se realiza por meios autoritativos, e a da "administrao
fornecedora ou de prestao de benefcios" (Leitstungsverwaltung), que recobre sobretudo o campo
dos direitos sociais e econmicos educao, sade, cultura, ao emprego, etc. Nesse segundo
campo tornou-se cada vez mais freqente o emprego de institutos, formas e estruturas do Direito
Privado para a consecuo das finalidades pblicas. (COUTO E SILVA, A. Transao e Administrao
Pblica. Revista de Direito Pblico, So Paulo, vol. 73, pp. 84 a 94). Bernard Schwartz constata que
foi nesse segundo campo que a atuao do poder pblico mais se agigantou suplantando de muito
em importncia a administrao levada a efeito por meio do imperium (SCHWARTZ, B.
Administrative Law. Boston, Little, Brow & Company, 1976, p. 6). Por outro lado, essa mesma
ampliao das tarefas do Estado fez com que, no entanto, ao se superestimar o Estado como agente
responsvel pela definio do interesse pblico e pela transformao de uma sociedade de massas
reduzida a mero objeto de sua atuao, tambm se pudesse continuar a qualificar o ato tipicamente
administrativo, a partir exclusivamente da tica da clssica potestade estatal em face dos sditos,
como aquele ato unilateral realizado por agente da Administrao, no exerccio de funo executiva
de gesto pblica, regido pelo Direito Pblico e capaz de produzir efeitos jurdicos imediatos. Assim,
que grande parte da doutrina ainda tendeu a excluir os contratos administrativos do conceito de
ato administrativo em sentido estrito, vez que ressalvados os privilgios e gravames legalmente
assegurados Administrao, no como apangio pessoal, mas, como vimos, enquanto mecanismos
de resguardo do interesse pblico, neles a Administrao coloca-se no mesmo nvel da parte
contratada; bem como a reconhecer uma categoria de "contratos privados" dos quais a
Administrao seria parte, mas a estritamente em p de igualdade com o particular contratado.
Contudo, no que se refere reduo da caracterstica especfica do Direito Administrativo posio
de superioridade do Estado nas relaes, tpica do paradigma do Estado Social, de se salientar,
desde j, a superao dessa viso no paradigma do Estado Democrtico de Direito, pois, como
ensina Sundfeld: "Nem sempre, nas relaes de Direito pblico o Estado comparece com poderes de
autoridade (bastando mencionar os vnculos que a doutrina normalmente denomina `contratos
privados da Administrao') e nem por isso ser regido pelo direito privado: que o direito pblico -
e dentro dele, o administrativo - no se confunde com o princpio da autoridade, nem se resume a
ele. O direito administrativo definido a partir de um conjunto de princpios, no de um vetor
solitrio. Princpios como os da legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade, motivao,
publicidade, razoabilidade, dentre outros, incidem nas relaes de direito administrativo, e
determinam uma srie de exigncias prprias desse ramo jurdico, independentemente de, nessas
relaes, o Estado desfrutar ou no de poderes de autoridade. Definir o contrato administrativo como
aquele onde o Estado maneja poderes de autoridade e, em conseqncia disso, classificar como
`privados' os demais, na suposio de no serem regidos pelo direito administrativo, mas pelo
privado, ignorar que a Constituio da Repblica - e, a partir dela, as leis - submete todos os atos
e relaes da Administrao Pblica a um sistema radicalmente diverso do privado. Por bvio, -lhe
impossvel, sob a justificativa de no estar travando `contratos administrativos', colocar-se sob a
gide do sistema do direito privado, assim escapando s exigncias da legalidade, da
impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da motivao, etc."(SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e
contrato administrativo: De acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. So Paulo: Malheiros, 1994. p
150).
A observao do pargrafo anterior j nos revela que a passagem do paradigma do Estado Social
para o do Estado Democrtico de Direito importar outra vez na redefinio das esferas do pblico e
do privado e na conseqente redefinio e recolocao dos postulados iniciais e basilares do Direito e
da organizao estatal.
Com o final da 2 Guerra Mundial, o modelo do Estado Social j comea a ser questionado,
conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentrao e com a exploso das
bombas atmicas de Hiroshima e Nagasaqui, bem como pelo movimento hippie na dcada de
sessenta. No entanto, no incio da dcada de setenta que a crise do paradigma do Estado Social
manifesta-se em toda a sua dimenso. A prpria crise econmica no bojo da qual ainda nos
encontramos coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento
econmico, bem como a oposio antittica entre a tcnica e a poltica. O Estado interventor
transforma-se em empresa acima de outras empresas. As sociedades hipercomplexas da era da
informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e fluidas. Tem lugar
aqui o advento dos direitos da 3 gerao, os chamados interesses ou direitos difusos, que
compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. So direitos cujos
titulares, na hiptese de dano, no podem ser clara e nitidamente determinados. O Estado, quando
no diretamente responsvel pelo dano verificado foi, no mnimo, negligente no seu dever de
fiscalizao ou de atuao criando uma situao difusa de risco para a sociedade. A relao entre o
pblico e o privado novamente colocada em xeque. Associaes da sociedade civil passam a
representar o interesse pblico contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1 e 2 gerao
ganham novo significado. Os de 1 so retomados como direitos (agora revestidos de uma conotao
sobretudo processual) de participao no debate pblico que informa e conforma a soberania
democrtica do novo paradigma, o do Estado Democrtico de Direito e seu Direito participativo,
pluralista e aberto.
Ora, claro que a concepo de que o Estado deve responder pelos danos que causar integra cada
um desses paradigmas, o que nos permite delinear, tambm aqui, uma grande transformao e um
significativo alargamento da responsabilizao do Estado no mbito do Direito positivo, que se
assentou em uma crescente sofisticao da doutrina e da jurisprudncia para fazer face aos desafios
decorrentes do processo de contnuo incremento da complexidade da sociedade moderna. Mas, de
toda sorte, examinemos ainda que rapidamente essas transformaes, pois elas podero nos ajudar
a melhor situar a questo colocada pelo terceiro quesito proposto no paradigma do Estado
Democrtico de Direito, e assim, a um s tempo, proceder a uma anlise mais profunda dos
fundamentos da deciso do juzo de origem ao decretar a falncia de empresa economicamente
vivel por omisso ilcita da Administrao, no sentido de evidenciar a inadequao da deciso luz
das nefastas conseqncias que a mesma acarreta para a ordem jurdica como um todo,
configurando o caso como um hard case, e comprovar a necessidade de se proceder integrao dos
princpios constitucionais pertinentes de modo adequado com vistas a se construir uma soluo justa
para o caso.
Como vimos, a primeira forma de responsabilizao do Estado moderno por danos causados aos
particulares foi a culpa civil concebida nos moldes clssicos do Direito Privado, ao se indicar que os
empregados pblicos responderiam pelos danos ilicitamente causados aos particulares (por ao ou
omisso). No imprio do Brasil, Pimenta Bueno salienta, a propsito do arts. 29 e 178 da Carta
Constitucional de 1824, dispositivos que consagram norma desse teor, que, entendia-se, inobstante
o texto constitucional referir-se apenas aos empregados pblicos, haver tambm a responsabilidade
solidria do Estado. A Constituio da Repblica de 1891, consagrava idntico dispositivo em seu art.
82. O Cdigo Civil, de 1917, afirmou expressamente em seu art. 15 que: "As pessoas de direito
pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito em lei,
salvo o direito de regresso contra os causadores do dano." A Constituio de 1934, em seu art. 171,
dispunha expressamente a responsabilidade solidria de funcionrios e Poder Pblico. A Carta de
1937 reproduziu o dispositivo em seu art. 158. Nesse quadro, era sempre preciso individualizar o
agente pblico para a responsabilizao solidria do Estado ao fundamento da culpa in eligendo ou in
vigilando deste.
Com a complexificao da sociedade e dos papis encomendados ao Estado acolhe-se uma culpa
annima ou do servio, resultante de construo decisria do Conselho de Estado Francs, diante da
recorrente impossibilidade de se identificar um agente pblico especfico que tivesse dado causa a
que um determinado servio estatal no funcionasse ou funcionasse mal ou tardiamente, causando
danos a terceiros (DUEZ, P. La Responsabilit de la Puissance Publique. Paris, 1927). Como salienta
Celso Antnio Bandeira de Mello, na prpria Frana "a evoluo haveria de prosseguir rumo
responsabilidade objetiva, concebida como um ideal. Se no invocvel em todos os casos, surgiu, de
toda sorte, na jurisprudncia francesa, como a via hbil para a proteo dos administrados em
hipteses nas quais a atividade do poder pblico criava situaes de risco e at mesmo, em outras
tantas, nas quais sequer envolvia risco ou perigo para os administrados" (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Responsabilidade do Estado por Interveno na Esfera Econmica. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, vol. 64, p. 79). Assim que afirma Jan Rivero que "o direito administrativo
engloba, em sua teoria da responsabilidade sem culpa, dois princpios distintos: a criao de um
risco, a ruptura da igualdade de todos diante dos encargos pblicos" (RIVERO, J. Droit Administratif.
Dalloz, Paris, 1962, p. 248). Assim sintetiza Bandeira de Mello essa contnua linha evolutiva no
sentido de se submeter cada vez mais o Poder Pblico s conseqncias e princpios constitutivos do
Estado de Direito, inicialmente retomado como Estado de Bem-Estar Social e agora como Estado
Democrtico de Direito, sempre como resposta correlata s transformaes do Estado: "Da
responsabilidade por culpa individual, progrediu-se para a responsabilidade por falta de servio (o
servio no funcionou, funcionou mal ou tardiamente). Desta ltima evoluiu-se para a
responsabilidade por risco e, acolheu-se, ademais, responsabilizao por ato legtimo, sem risco
algum, inclusive ante danos derivados de lei. Nas ltimas hipteses j se est claramente no reino da
responsabilidade objetiva." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Responsabilidade do Estado por
Interveno na Esfera Econmica. Revista de Direito Pblico, So Paulo, vol. 64, p. 81). Lawson e
Markesinis demonstram, no nvel do Direito comparado, o espraiamento do instituto da
responsabilidade objetiva ou sem culpa nos vrios ordenamentos jurdicos tanto da tradio do
Common Law quanto da romanstica ou Civil Law (LAWSON, F.H. e MARKESINIS, B.S. Tortius
Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law. Cambridge, Cambridge University
Press, 1982. Cap. 4 "Liability Without Fault", pp. 142 a 178). No Brasil, deveu-se ao administrativista
Mrio Marsago a adoo da responsabilidade objetiva do Estado j na Constituio de 1946, que
estatua em seu art. 194: "As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus
funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros." As Cartas de 1967 e 69 mantiveram a mesma
linha, explicitando o cabimento de ao regressiva do Estado contra o funcionrio na hiptese de dolo
ou culpa (respectivamente, arts. 105 e 107). A Constituio da Repblica de 1988, estatui:
"Art. 37 - A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao
seguinte:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa."
Doutrina e jurisprudncia so unnimes em reconhecer enftica e recorrentemente a
responsabilidade objetiva do Estado como regra de nosso Direito. Responsabilidade que requer
apenas o estabelecimento causal entre a ao, ainda que lcita, e o dano resultante. Como demonstra
Almiro do Couto e Silva, em trabalho entitulado "Responsabilidade do Estado no Quadro dos
Problemas Jurdicos Resultantes do Planejamento", apresentado ao "III Congresso de Direito
Administrativo", realizado em setembro de 1981, o incremento do intervencionismo estatal acarretou
profundas transformaes no quadro jurdico tradicional, inclusive, a necessidade de se reconhecer
que "H situaes (...) em que o Estado incentiva de forma to ntida e positiva os indivduos a um
determinado comportamento, mediante promessas concretas de vantagens e benefcios, que a
violao dessas promessas implica a infringncia ao princpio da boa-f, cabendo ao Estado indenizar
os danos decorrentes da confiana." E isso porque "sendo o princpio da boa-f princpio geral de
direito, irrecusvel que a ele tambm se submete o Estado." Assim, na hiptese de alterao de
plano, quando anteriormente o prprio Estado tenha induzido particulares, mediante promessas
firmes de benefcios e vantagens (a chamada "administrao concertada), a determinado
comportamento, que venha a lhes ocasionar dano h sempre a responsabilidade do Estado. desse
modo que se chega responsabilizar o Estado por danos causados a particulares decorrentes de sua
atuao, inclusive a legislativa, no domnio do planejamento econmico. E como conclui Celso
Antnio, "por ltimo, impende recordar que os danos produzidos pelo Estado, ou decorrentes do
quadro de ao a que assujeita os indivduos, so fruto de misses desempenhadas em nome do
interesse de toda a coletividade, pelo que no equnime, nem afinado com o princpio
constitucional da igualdade, que apenas alguns arquem com os prejuzos suscitados por ocasio
de decises ou atividades exercidas em proveito de todos" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Responsabilidade do Estado por Interveno na Esfera Econmica. Revista de Direito Pblico, So
Paulo, vol. 64, p. 78).
nesse quadro de amplo reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado como garantia dos
cidados, como salienta com acuidade o Ministro Marco Aurlio Mello, no acrdo do Supremo
Tribunal Federal de 1991, anteriormente transcrito, que temos que contextualizar o caso sob
consulta e buscar-lhe soluo minimamente consentnea com os princpios e as noes bsicas que
informam e conformam o Estado Democrtico de Direito.
Como ressalta Habermas, "ao tomarmos a teoria do Direito de Dworkin como nosso fio condutor,
lidamos inicialmente com o problema da racionalidade, tal como posto por uma prestao
jurisdicional (Rechtsprechung) cujas decises devem cumprir simultaneamente os critrios da
certeza jurdica e da aceitabilidade racional." (HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge
zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt sobre o Reno,
Suhrkamp, 1994, p. 292.)
Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que
tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras constitutivos do Direito
vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade,
entendida como segurana jurdica, quanto no sentimento de justia realizada que deflue da
adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto.
Para tanto, fundamental que o decisor saiba que a prpria composio estrutural do ordenamento
jurdico mais complexa que a de um mero conjunto hierarquizado de regras, em que acreditava o
positivismo jurdico: ordenamento de regras, ou seja, de normas aplicveis maneira do tudo ou
nada, porque portadoras daquela estrutura descrita por Kelsen como a prpria estrutura da norma
jurdica: "Se A, deve ser B." Ora, os princpios so tambm normas jurdicas, muito embora no
apresentem essa estrutura. Operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das
regras, suas contextualizaes e inter-relaes, e ao possibilitarem a integrao construtiva da
deciso adequada de um "hard case." Os princpios, ao contrrio das regras, como demonstra
Dworkin, podem ser contrrios sem ser contraditrios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim,
subsistem no ordenamento princpios contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para
reger uma determinada situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que
tem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir
justia naquela situao especfica. precisamente a diferena entre os discursos legislativos de
justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e
executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e concretude de
cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e
concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gnther denomina senso de adequabilidade, que, no
Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas
decises.
As propostas de Dworkin para uma interpretao construtiva teoricamente dirigida do Direito vigente
podem, assim, ser defendidas nos termos de uma leitura procedimentalista que altera as exigncias
idealizadas da construo de uma teoria sobre o contedo idealista dos pressupostos pragmticos
necessrios ao discurso jurdico, a operar no interior dos limites requeridos pelo princpio da
separao de poderes sem que o judicirio invada as competncias legislativas e subverta os estritos
limites legais da Administrao (Gesetzesbindung der Verwaltung).
Apenas assim a concepo do Juiz Hrcules, de Dworkin, pode ser superada, ao se ultrapassar a
compreenso individual solipticista que a informa, no sentido de se buscar compreender a prestao
jurisidicional em seu aspecto funcional especfico referente implantao, consolidao,
desenvolvimento e reproduo do sentimento de Constituio e de Justia. nico sentimento capaz
de adequadamente assegurar solidez ordem jurdica de um Estado Democrtico de Direito.
5 Resposta ao quesito III: da inconsistncia da deciso do juzo de origem em relao aos
pressupostos mnimos e princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito e da
construo de uma soluo adequada a um hard case .
O juzo a quo assim fundamenta a deciso pelo decreto de falncia da consulente: "A concordatria
alega que vem atuando h 50 anos como empreiteira de obras pblicas, e que os rgos Pblicos
esto em constante INADIMPLNCIA para com a mesma. Logo, a concordatria, ao insistir em
contratar com o Poder Pblico durante anos ou dcadas, estaria, ento, insistindo em verdadeiro
negcio de risco, ruinoso, a que esto alheios os credores."
Apenas para efeito de argumentao assumamos, inicialmente, como plausvel e motivada a
argumentao do Juzo de origem que fundamentou a decretao da falncia. Se juridicamente
cabvel, dela decorreriam necessariamente as seguintes conseqncias lgicas:
1) Ficariam reconhecidos como vlidos e legtimos os efeitos perversos decorrentes do
fato de a Administrao haver se comportado de modo ilcito;
2) o contratado pela Administrao deveria reconhecer como habitual, recorrente e
costumeira, a violao dos contratos por parte da Administrao;
3) a Administrao Pblica poderia, portanto, validamente violar os contratos por ela
firmados, ao se valer das prerrogativas de defesa do interesse pblico como meros
apangios e privilgios pessoais, respondendo, se tanto, apenas tardiamente pelas
perdas e danos ocasionados aos contratados;
4) reconhecer-se-ia como legtima, acolhendo-se e promovendo-se como tendncia
inevitvel e incontrolvel, a turbao e o desrespeito ordem pblica por parte do
prprio Estado; reconhecer-se-ia, assim, ser vlido no se confiar na capacidade do
Estado respeitar os contratos por ele legalmente firmados.
Desse modo, o juzo a quo, com a sua deciso, termina por reconhecer um poder subversivo ao
Estado, pois simplesmente admite a impotncia do ordenamento jurdico para controlar e reprimir
esse poder subversivo. Pune, no entanto, suas vtimas, ao reconhecer validade jurdica aos efeitos
perversos decorrentes dos atos ilcitos do Estado.
Ou seja, a prevalecer o entendimento exarado pelo juzo a quo, realmente, seria arriscado ter-se
confiana no dever de o Estado respeitar o Direito e, assim, seria mesmo de se esperar que ningum
tivesse tal expectativa em relao ao Estado.
E, uma vez que todos saberiam que o Estado no se submete ao Direito, que ele no cumpre suas
obrigaes jurdicas, o judicirio reconheceria que no moral, jurdica e economicamente oportuno
correr o risco de se confiar no Estado.
Assim, ao inverter a teoria do risco e ao desconhecer a ruptura da igualdade de todos diante dos
encargos pblicos, atribuindo exclusivamente empresa a obrigao de financiar obras pblicas em
nome da defesa do interesse pblico, bases que aliceram a acolhida da responsabilidade objetiva do
Estado na sociedade hipercomplexa, os pressupostos da deciso do juzo de origem podem encontrar
razovel explicitao na parfrase, a contrrio senso, do texto de Celso Antnio Bandeira de Mello
anteriormente transcrito: afirmaria, assim, a sentena de origem que os benefcios com que a ordem
jurdica instrumenta e protege a Administrao lhe seriam deferidos em homenagem prpria. Se
constituiriam em deferncias para com o sujeito, para com a pessoa estatal, no lhe seriam
outorgados em favor do interesse pblico pois que dele no deve curar. Em rigor, a Administrao
seria sobranceira na relao contratual e no o interesse pblico que, alis no lhe interessa. (...) Ali
onde se ponham em confronto interesses puramente patrimoniais, as clusulas do contrato no
deveriam ser cumpridas fieldade pois ela no deve guardar o menor respeito pelo direito alheio, de
tal sorte que a Administrao no precisa observ-las nem mesmo parcialmente, j que por eles no
responde.
Uma deciso judicial desse tipo pode provocar tanto ou mais dano a um ordenamento do que
qualquer ao revolucionria, precisamente porque afeta a prpria base de produo e reproduo
dessa ordem.
Afeta as expectativas que deveriam ser pressupostas em um Estado Democrtico de Direito,
invertendo-as de modo radical e absoluto.
Configura, como nos ensina Merton, uma profecia que se autocumpre, uma self-fulfilling prophecy,
"ou seja, o fato de que, sob determinadas circunstncias, as expectativas que so desenvolvidas em
uma determinada direo tm a tendncia de se justificar porque verificam-se as conseqncias dos
fatos esperados." (MERTON, Thomas. Social Theory and Social Structures. 1965, vol III, p. 167.)
Ora, na verdade, o mesmo argumento empregado para se declarar arriscada e ruinosa a atividade
produtiva desenvolvida pela empresa, a recorrente INADIMPLNCIA da Administrao, ainda que
imotivada ou infundada, seria do conhecimento tanto do empreendedor quanto do sistema bancrio
que a ele concedeu emprstimo. E , de fato, um argumento incisivo contra a prpria deciso do
juzo a quo, pois o sistema bancrio ao conceder um crdito a uma empresa cuja solvibilidade
vinculava-se adimplncia do Estado, em razo do tipo de atividade precpua que exerce, ao
contrrio de ser alheia ou desconhecer esse aspecto, tinha plena conscincia da capacidade funcional
da empresa e, portanto, do fato de o poder de resgate de suas dvidas estar intimamente vinculado
ao pagamento por parte dos rgos pblicos das obras por ela realizadas.
Alis, se as garantias oferecidas pela empresa, seus crditos junto aos rgos pblicos, seu ativo
muito superior ao passivo, foram consideradas boas pelo banco para a concesso do emprstimo, por
qu no seriam admissveis como pagamento?
Um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito instaurado pela Constituio da Repblica de
1988 a livre iniciativa (art. 1, IV). Esse fundamento encontra densificao no princpio da
continuidade da empresa produtiva e economicamente vivel.
A rigor, a sentena do Juzo a quo, mediante a qual se declara a falncia, conquanto aparentemente
fundada no rigor da lei, no pode encontrar acolhida no plano jurdico.
A interpretao literal e restritiva dada ao Decreto-Lei 7.661/45 foi absolutamente insensvel aos
dados especficos do caso concreto em tela de exame e termina por fetichizar a lei como algo que
tem seu fim em si mesmo, desconhecendo sua finalidade social, ao tomar isoladamente a letra dos
dispositivos contra o sentido que essa mesma letra deve portar ao ser tomada como teleolgica e
sistemicamente inserida no ordenamento.
Da prtica de um ilcito o Direito pode fazer derivar conseqncias proporcionais ao dano causado. A
declarao de falncia de uma empresa economicamente vivel, em dificuldades de caixa em razo
das protees outorgadas ao interesse pblico que possibilitaram uma mora ilcita Administrao,
produz para a empresa um dano irreversvel no proporcional ao eventual prejuzo que resultaria
para o banco ser pago com os crditos da empresa junto a essa mesma Administrao.
Na verdade o dano causado pelo Estado por sua mora ilcita no comparvel simples violao
contratual, precisamente porque como anteriormente ressaltado agravada pelos institutos de
proteo do interesse pblico que no so mero apangio ou privilgio pessoal da Administrao e
que, no entanto, como no caso em exame, podem ser usados como tal contra, precisamente, o
prprio interesse pblico, ao, por exemplo, redundar na destruio de uma empresa
economicamente vivel capaz de gerar cerca de quinhentos empregos.
preciso, como fez o Ministro Relator no acrdo do STF de 1991, anteriormente referido,
reconhecer as implicaes decorrentes do matiz de Direito Pblico que sempre reveste o contrato
administrativo e que no confundamos, de acordo como a lio de Sundfeld, o pblico com o
autoritativo, reduzindo-o apenas a essa caracterstica, mas que o entendamos sempre em sua
complexidade inerentemente vinculada dimenso do pblico como o espao do interesse de todos.
Assim, o paradigma do Estado Democrtico de Direito, muito mais complexo do que aquele primeiro
individualista e privatista do constitucionalismo inicial, h que estar pressuposto na soluo a ser
dada para o caso em questo, ainda que o mesmo decorra de prtica omissiva ilcita do Estado,
colocando-se, portanto, no terreno da responsabilidade subjetiva originalmente criado naquele
primeiro paradigma.
Hoje, em uma sociedade hipercomplexa, mesmo nesse campo, no podemos nos esquecer dos
fundamentos que aliceram o fato de atualmente o Estado responder at mesmo por danos
decorrentes de atos seus funcionalmente tpicos e lcitos, que conforme nos ensina Jan Rivero
(RIVERO, J. Droit Administratif. Dalloz, Paris, 1962, p. 248), residem precisamente na possibilidade
de que deles decorram ou uma situao de risco ou a ruptura da igualdade de todos diante dos
encargos pblicos.
E, no caso, como vimos, exatamente a ruptura da igualdade de todos diante dos encargos pblicos
que se apresenta. em nome do interesse pblico que institutos tais como os da impenhorabilidade
dos bens pblicos e o do precatrio podem vir a acobertar uma prtica ilcita, como no caso em
exame, hiptese em que ganham a configurao juridicamente inaceitvel de meros privilgios
pessoais e, assim, rompem com o princpio da igualdade de todos diante dos encargos sociais ao
repassar para a empresa contratada o nus de arcar, ainda que temporariamente, com os custos das
obras pblicas. nus que, no presente caso, por exemplo, pode custar a prpria vida da empresa.
Conquanto o caso se localize na seara da responsabilidade subjetiva do Estado por descumprimento
contratual, configurando ilcito perpetrado pelo Estado, isso no impede que tambm aqui seja
necessrio recordar mais uma vez com Celso Antnio Bandeira de Mello "que os danos produzidos
pelo Estado, ou decorrentes do quadro de ao a que assujeita os indivduos, so fruto de misses
desempenhadas em nome do interesse de toda a coletividade, pelo que no equnime, nem
afinado com o princpio constitucional da igualdade, que apenas alguns arquem com os
prejuzos suscitados por ocasio de decises ou atividades exercidas em proveito de
todos" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Responsabilidade do Estado por Interveno na Esfera
Econmica. Op. cit., p. 78). E importante que recordemos essa fundamentao da responsabilidade
objetiva para ressaltarmos que conquanto para a prtica desse ilcito a Administrao se valha
desses institutos de proteo do interesse pblico, no caso, atua contra o interesse pblico
desestabilizando empresa vivel economicamente e colocando em risco o emprego de centenas de
pessoas. O que , na verdade, razo a mais e no a menos para se buscar soluo que possa
satisfazer o direito do credor da empresa, mas que, a um s tempo, resguarde a vida da mesma.
Repugna justia e aos princpios informadores do Estado Democrtico de Direito soluo que
contemporaneamente no atenda tanto ao requisito da segurana jurdica quanto ao da justia
realizada.
Entendimento distinto acabaria por atribuir o nus de arcar com os custos de obras pblicas
empresa contratada ao peso da prpria vida, assegurando apenas massa falida indenizao
obviamente por demais tardia, na verdade, pstuma. Alm de que, no que se refere ao Estado, no
dizer do prprio STF, tica diversa acabaria por consagrar privilgio e por estimular, "portanto, o
descumprimento de obrigaes incontroversas por aquele a quem incumbe, mais do que a qualquer
outro, respeitar a ordem jurdica." (Ao Cvel Originria n 381 - RJ - Tribunal Pleno - Relator:
Ministro Marco Aurlio. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 137, p. 69. /Grifos nossos).
constitucionalmente inadmissvel que o Judicirio considere, contra princpio constitucional, ainda
que implcito, recepcionada legislao que admita como vlidos os efeitos perversos decorrentes de
ilcitos do prprio Estado ou que assim a leia quando possvel leitura diversa. Impe-se, no caso, a
interpretao da legislao pertinente em conformidade com a Constituio, a chamada
"interpretao conforme," como forma de se salvar a validade da mesma e de se evitar o absurdo.
O pagamento, na hiptese, pode e deve ser efetuado mediante dao em pagamento, com a
obrigao de o credor - que concedeu o emprstimo ciente da capacidade funcional da empresa
muturia e, assim, da sua necessidade inarredvel de receber dos cofres pblicos a contrapartida
pela realizao das obras contratadas em razo de sua finalidade social constitutiva - aceitar em
pagamento os crditos da empresa junto aos rgos pblicos.
Ainda que na ausncia de expressa previso legislativa, cabe ao judicirio, tal como o recomenda
Ronald Dworkin, levar a srio sua tarefa de prestao jurisdicional e decidir em consonncia com as
especificidades do caso, desempenhando sua misso maior de prestar justia e coibir os abusos de
quem quer que seja, contribuindo decisivamente, desse modo, para a consolidao do paradigma do
Estado Democrtico de Direito dentre ns.
o nosso parecer.
Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado
em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
NETTO, Menelick de Carvalho. Da Responsabilidade da Administrao pela Situao Falimentar de Empresa
Privada Economicamente Vivel por Inadimplncia ou Retardo Indevido da Satisfao dos Valores Contratados.
Biblioteca Digital Frum Administrativo - Direito Pblico - FA, Belo Horizonte, ano 1, n. 3, maio 2001. Disponvel
em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=141>. Acesso em: 25 fevereiro
2010.