CULPABILIDAD Y PENA

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CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDER
EDITORIAL J UR DI CA DE CHILE
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ISBN 956-10-I355-X
CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDER
Profesor de Derecho Penal de las Universidades de Chile,
Central y Gabriela Mistral
CULPABILIDAD Y PENA
EDITORIAL J UR DI CA DE CHILE
El autor testimonia a la abogada doa Karin Knsemller Muoz
su profunda gratitud por la abnegada y muy relevante colaboracin
prestada a esta obra
A B R E V I A T U R A S
ADPCP : Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales
D.R
QJ
NPP
PJ
RP
RCP
RCHD
RDJ
RDUCV
RDUFT:
ZStW
Doctrina Penal
Gaceta J urdica
Nuevo Pensamiento Penal
Poder J udicial
Revista Penal
Revista de Ciencias Penales
Revista Chilena de Derecho
Revista de Derecho y J urisprudencia
Revista de Derecho, Universidad Catlica
de Valparaso
Revista de Derecho de la Universidad Finis
Terrae
Zeitschrift fr die Gesamte
Strafrechtwissenschaft
PROLOGO
El principio "no hay pena sin culpa" ha sido considerado por la
doctrina tradicional, ms all de las discrepancias sistemticas,
como uno de los puntos cardinales que orientan el derecho
penal moderno, fundado en el reconocimiento de la dignidad
humana y del hombre como un ser libre, aun con todas las
limitaciones fcticas que esta libertad pueda experimentar. El
progreso del derecho penal y de la ciencia penal se caracteriza
por un cambio paulatino que parte de una responsabilidad pe-
nal fundada purament e en la atribucin objetiva, causal, de un
resultado, y a travs de una larga y lenta evolucin secular va a
encontrar su indispensable fundamento en la ley penal expre-
sa: pri merament e, con sus exigencias de tipicidad y de antijuri-
dicidad, y luego se plasma en definitiva en la exigencia de que
el hecho delictivo sea el resultado de una determinacin anmi-
ca del sujeto actuante, que, en las particulares circunstancias
en que obr, habra podi do hacerlo de modo diferente y con-
forme al derecho.
El notable trabajo del profesor Carlos KnsemUer que el lector
tiene en sus manos constituye un examen riguroso del principio en
cuestin, tanto en su significado intrnseco, como en el estado en
que se encuentra su consagracin en los diferentes derechos nacio-
nales en la actualidad, como de la vigorosa polmica que somete
hoy a revisin el concepto mismo de culpabilidad y la fincin que
sta desempea como fundamento y medida de la pena.
El examen que realiza el profesor KnsemUer va ms all
de la dogmtica penal: pasa revista al concepto de "libertad"
humana tal como aparece afirmado y reconocido en los princi-
11
PROLOGO
pales instrumentos internacionales que definen y proclaman so-
l emnement e los derechos humanos tal como el mundo de hoy
los concibe, y se extiende por otra hasta las consecuencias pro-
cesales de la ms alta importancia como la llamada "presuncin
de inocencia" o "principio de inocencia" y la aparent ement e
contradictoria "presuncin de voluntariedad" consagrada en el
artculo 1 de nuestro Cdigo Penal (pero ciertamente no ori-
ginal del mismo, sino derivado de su ancestro espaol, hijo del
pleno florecimiento liberal).
Comienza el autor por comprobar que los textos constitu-
cionales modernos parecen ms bien dar por sobreentendido
que no puede haber pena sin culpa (o sin culpabilidad), pero
que no lo dicen en forma expresa e inequvoca, sino que han
sido los tribunales constitucionales o cortes supremas en el mun-
do occidental, las que han afirmado el principio como pilar
i ndament al y a la vez lmite del jus puniendi, mas deduci endo
esto de las afirmaciones sobre la "dignidad humana" o sobre
los fines "resocializadores" de la pena, expresiones que s es
firecuente encontrar en las constituciones. Laudable resulta ello,
a nuestro juicio, pero no borra el hecho de que la exigencia de
culpabilidad como requisito de la pena no encuent ra derecha-
ment e formulacin constitucional, como la tiene en cambio,
por va de ejemplo, la irretroactividad de la ley penal.
Da cuenta enseguida Knsemller de la evolucin experimen-
tada por la cuestin de la culpabilidad, particularmente en la
doctrina alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial: una
etapa inicial en que se afirma vigorosamente su necesidad, como
una reaccin a las polticas criminales del rgimen nacionalso-
cialista (derecho penal de autor, sanciones impuestas en virtud
de la raza, religin o ideas polticas, fundamento eugensico de
la privacin de la vida, la integridad corporal o ciertos derechos
humanos fundamentales, como el de contraer matrimonio y te-
ner descendencia, etc., y en general, colocar como ratio essendi
del derecho de castigar el "sano sentimiento popular"), y luego
una segunda etapa, vinculada con el llamado "proyecto alternati-
vo" de Cdigo Penal elaborado por un selecto grupo de profeso-
res alemanes, en el cual la culpabilidad ya no aparece como
fundamento o justificacin de la pena, sino slo de modo negati-
vo, como un lmite a la magnitud de la misma.
12
PROLOGO
El profesor KnsemUer nos muestra con claridad cul es
la razn de esta paradoja: se tiende a rechazar el fundamento
de la pena en la culpabilidad, por temer que un sistema de esta
naturaleza lleve naturalmente a la concepcin de un derecho
penal de carcter retributivo, esto es, expiatorio, moralizador, en
vez de tener una finalidad social, de proteccin de los valores
de este orden, donde la ausencia de culpabilidad solamente
impedira aplicar pena, o establecera un parmetro de magni-
tud. Se aduce (pero los propios autores citados por Knsem-
Uer dejan percibir otra cosa) que el "libre albedro", fundamento
de la culpabilidad en sentido clsico, es "cientficamente inde-
mostrable" y -segn expresin de Roxin latamente explicada
por KnsemUer- "daosa desde el punt o de vista poltico cri-
minal". Es claramente el repudio del pensamiento expiatorio o
"restaurador", que desemboca en un derecho penal talional,
tan categricamente derivado de la tradicin filosfica alemana
de Kant y de Hegel, y tan afincado en el pensamiento losfi-
co-jurdico alemn.
Pero KnsemUer nos advierte con claridad que la limpieza
de intencin moral y poltica de quienes se oponen a una ecua-
cin "culpabilidad = pena retributiva", que se traduce en una
defensa cerrada de la culpabilidad como requisito (no ya "fun-
damento") y lmite de la pena, obliga a justificar esta posicin:
si la "culpabilidad-fundamento" es cientficamente indemostra-
ble y polticamente daosa, con qu base se podr postular
que ella es un requisito indispensable y un lmite infranqueable
a la imposicin y dimensionamiento de la pena?
Los intentos hechos para responder a esta pregunta, que
han demandado un alto esfuerzo intelectual a sus autores, no
terminan de convencernos, y compartimos pl enament e las cer-
teras crticas de KnsemUer a su respecto. En algunos casos,
se trata simplemente de dar otra denominacin a lo que tradi-
cionalmente se ha denomi nado "libertad de eleccin" o "albe-
dro": tal es el caso de la "libertad de comportamiento", "libertad
de autoadministrarse"; "fidelidad a la norma" (cuyos postulado-
res advierten en forma enftica que tales conceptos nada tie-
nen que ver con el libre albedro filosfico). En otro caso, se
busca justificacin a la pena en otras razones, y KnsemUer
pone en guardia tambin contra las peligrosas consecuencias
13
PROLOGO
poltico-sociales que ellas pueden tener: la "utilidad social", el
"efecto didctico"; la "necesidad social", "crear conciencia so-
cial de que vale la pena observar la ley y que es mal negocio
quebrantarla" (opinin esta ltima de Dlling, que hace recor-
dar demasiado las incursiones de aficionado de ciertos econo-
mistas que at ri buyen el f enmeno delictivo a la rel aci n
costo-benecio). La propia sentencia del Tribunal Federal Cons-
titucional alemn que Knsemller muy certeramente critica,
en el sentido de que a travs de la pena "se contribuye a la
formacin de la conciencia de la sociedad" (para justificar el
presidio perpet uo), tiene a nuestro ent ender una ominosa vin-
culacin con el "sano sentimiento popular", como piedra angu-
lar del derecho penal.
En un medio acadmico como el nuestro, en que los ma-
nuales didcticos ocupan preferentemente la escena, debe tri-
butarse una clida bienvenida a un texto como el de Carlos
Knsemller, que se mueve -l o decimos sin vacilacin- en el
ms alto plano de la ciencia y aun de la filosofa jurdica. Nues-
tra situacin marginal en el mundo intelectual nos obliga, en
las obras que elaboramos, a cubrir pri merament e un campo
expositivo para familiarizar al lector nacional con el estado de
la cuestin, tarea que en las naciones de abundant e produc-
cin jurdica es innecesaria: todos, en mayor o menor grado,
estn enterados de cul es la polmica y cules son las diferen-
tes posturas. Esa tarea, sin duda, la cumple Knsemller con
prolijidad y exactitud propias de su cultura y su probidad inte-
lectuales. Pero el autor no se detiene en este aspecto (que de
por s sera ya de enorme utilidad), sino que con la profunda
seriedad y el claro talento que siempre lo han caracterizado,
analiza las opiniones ajenas y sin sentirse inhibido por los argu-
mentos de autoridad, expone su pensamiento certeramente cr-
tico y slidamente creador.
Se advierte en Carlos Knsemller su mltiple aproxima-
cin al derecho, que enriquece su visin del mismo: es desde
hace muchos aos destacado profesor en el mbito nacional y
el internacional; es juez, como mi embro integrante de la Corte
de Apelaciones de San Miguel, por largo tiempo, y desde all
aplica el derecho a los dolores y debilidades humanas; en fin,
es tambin abogado de libre ejercicio de la profesin, y all
14
PROLOGO
lucha contra la injusticia y por la proteccin de las garantas
individuales y los derechos humanos.
Para quien escribe esto, nada ms grato y honroso que pro-
logar una obra de tan alta categora, debida a la pluma del
profesor Knsemller, con quien nos une tan antigua y afec-
tuosa relacin: fue en efecto, mi distinguido alumno, luego mi
destacado profesor auxiliar de ctedra y luego mi colega en la
enseanza de nuestra disciplina. Se trata, pues, de un rbol que
he visto crecer desde promet edora semilla hasta un fruto de
plena y completa madurez como esta obra que debe enorgulle-
cer al mundo acadmico nacional.
ALFREDO ETCHEBERRY
15
C A P I T U L O P R I M E R O
"NULLA POENA SINE CULPA"
FUNCIN, RECONOCIMIENTO, J E R AR QU A,
EVOLUCIN Y FUTURO DEL PRINCIPIO
1. "No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales debern
proscribir toda forma de responsabilidad objetiva" (Punto Sex-
to de la Declaracin de Principios del Proyecto de Cdigo Pe-
nal Tipo para Latinoamrica, aprobada en la primera reunin
de la Comisin Redactora, Santiago de Chile, 4 al 16 de octu-
bre de 1963).
"El principio de que no hay pena sin culpabilidad, ' nullum
crimen sine culpa' , es un axioma indiscutido en el derecho pe-
nal europeo. "'
"El principio de culpabilidad es un imprescindible instru-
ment o de la justicia."^
"Para que una persona sea castigada con una pena por un
hecho delictivo es necesario que sea culpable. He aqu uno de
los principios bsicos del Derecho Penal, cuyo mantenimiento
ha de ser tarea ineludible para cuantos creemos que su existen-
cia forma parte integrante del orden jurdico que ha de garan-
tizar la justicia, la seguridad y el bien comn."^
' J OS MARA RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol, Parte General, dcima
edicin, pg. 429.
^ LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, t. V, pg. 38.
' ENRIQUE RUIZ VADILLO, "Desviaciones al principio ' no hay pena sin culpabili-
dad' en el Derecho Penal espaol", homenaje al padre J ulin Pereda, S. J ., Estu-
dios Penales, Universidad de Deusto, 1965, pgs. 17 y ss.
17
CULPABILIDAD Y PENA
"El principio de culpabilidad cuenta entre los postulados
fundamentales de la doctrina jurdico-penal tradicional."''
"El principio de culpabilidad es considerado actualmente
por la doctrina penal mayoritaria en Europa, rector y lmite de
cualquier poltica criminal."'
"El derecho penal moderno est compenet rado, hasta sus
races ms profundas, del concepto de que no es posible con-
denar a una pena por el solo hecho de haberse causado un
dao o por la destruccin de un bien jurdico - como ocurri
en pocas pretritas-, si ello no es el resultado de una accin
injusta, llevada a cabo culpablemente. Este es un postulado de
garanta de la libertad humana que ha sido elevado, en nume-
rosos pases del mundo civilizado, al rango constitucional. Es
llamado por la doctrina principio de la culpabilidad y se formula
en el apotegma latino nulla poena sine culpa, el cual no procede
- como a veces se afirma- de Feuerbach, sino que su origen es
muy posterior."''
"El principio de culpabilidad importa una limitacin de la
facultad de castigar del Estado, porque slo puede sancionar a
quienes son ' culpables' de un delito y la pena debe ser propor-
cionada a esa 'culpabilidad'."^
"En la evolucin histrica de la teora del delito, uno de los
principios de mayor trascendencia ha sido, sin duda, el recono-
cimiento del principio de culpabilidad."''*
"Que, [...] no debe olvidarse que un pilar fundamental del
Derecho Penal moderno es el ' principio de culpabilidad' , pos-
tulado bsico conforme al cual slo debe ser castigado con una
pena criminal el autor de una conducta tpica y antijurdica,
^ SANTIA(;() MI R PUIG, "Sobre el pr i nci pi o de cul pabi l i dad como lmite de la
pena", en El Poder Penal del Estado, l i bro-homenaj e a Hi l de Kaufmann, Depal ma,
Bs. Aires, 1985, pgs. 365 y ss.
-' GONZALO QUINTEROS OLIVARES, Derecho Penal, Parte General, Barcel ona, 1986,
pgs. 94 y ss.
'' LUIS COUSI O MAC IVER, Derecho Penal chileno, t. III, Editorial J ur di ca de Chi-
le, 1992, pgs. 5 y ss.
' MARIO GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parle General, t. I, Edi t ori al J ur di ca de
Chile, 1997, pg. 47.
" J AIME NQUIR.A RIVEROS, "Const i t uci n Poltica y f undament o mat eri al del
pr i nci pi o de cul pabi l i dad", en Revista Chilena de Derecho, vol. 22, N 2, 1995,
pgs. 189-200.
"NULIA POENA SINE CX'LPA"
cuando sta le pueda ser personalmente reprochada; solamen-
te en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto, al Dere-
cho Punitivo, la existencia de frmulas de responsabilidad
objetiva, desvinculadas de un reproche personal, formulable al
autor de una accin tpicamente antijurdica."^
No son necesarias mayores citas que las precedentes -prove-
nientes de distintas fuentes del pensamiento jurdico penal que
se han exteriorizado en diferentes momentos del devenir de
nuestra disciplina, cuyo contenido puede considerarse virtual-
ment e perteneciente al patrimonio comn de toda la doct ri na-
para recordar la estatura y gravitacin que la opinin dominan-
te le ha asignado al "nullum crimen, nulla poena sine culpa",
que de categora jurdica -caracterstica esencial del delito- que,
a su vez, fundamenta y limita la imposicin de la pena, ha llega-
do a ser considerado "como uno de los conformantes del Dere-
cho Penal propio de un Estado de Derecho".^"
En el Captulo Tercero veremos que las sentencias transcri-
tas -proclamadas como verdaderos dogmas fundamentales del
Derecho Penal - no reposan en la actualidad sobre bases tan
inconmovibles como las que otrora les fueron atribuidas.
2. Nosotros hemos descrito al principio que nos ocupa como
un "postulado garantista esencial a un Derecho Penal democr-
tico, en el cual la pena slo puede ser impuesta al individuo a
quien le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado
con dolo o culpa"."
Arthur Kaufmann, considerado una de las ms autorizadas
opiniones en este tema, ha descrito claramente - como repre-
sentante de una determinada concepcin sobre el rol de la cul-
pabi l i dad- el sentido y funcin de aquello que el principio
asegura, el "contenido" del "continente":
"la culpabilidad es un presupuesto necesario para la legiti-
midad de la pena estatal."^^
" Sent enci a Cor t e de Apel aci ones de San Miguel, Gaceta Jurdica 111, pg. 75.
' " GONZALO QUINTEROS OLIVARES, op. cit., pg. 95.
" CARITOS KNSEMI.I.ER, "Las Hi pt esi s Pret eri nt enci onal es", Gaceta Jurdica
N 204, pgs. 7 y ss.
^''Das Schuldprnzip, 1961 (2" edi ci n, 1976), pgs. 15ys s .
19
(XILPABILIDAD Y PENA
"La pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es repro-
chabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le
reprocha al autor que no se haya comportado conforme a De-
recho, que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho,
aunque hubiese podido comportarse conforme a Derecho, de-
cidirse a favor del Derecho", expresa la vastamente conocida -y
muy aplaudida por la doctrina culpabilstica- sentencia dictada
el 18 de marzo de 1952 por el Gran Senado Penal del Tribunal
Supremo Federal alemn.'"^
El Tribunal Federal Constitucional del mismo pas declar
en 1966: "Con la pena, tambin con la sancin administrativa,
se le imputa y se le reprocha al autor una infraccin al Dere-
cho. Tal reproche jurdico-penal, sin embargo, presupone la re-
prochabilidad, esto es, la culpabilidad jurdico-penal. Si esto no
fuese as, la pena sera una mera retribucin de un suceso del
que el afectado no es responsable y sera incompatible con los
principios del Estado de Derecho. Por consiguiente, la puni-
cin jurdico-penal o de carcter similar de un hecho sin que
haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho y
lesiona al afectado en su derecho fundamental emergente del
artculo 1.1 de la Ley Fundamental".' ' ' Esta norma suprema es-
tablece; "La dignidad del hombre es intocable. Estimarla y pro-
tegerla es obligacin de todo poder estatal".
Reproducimos a continuacin los fundamentos substantivos
de otros fallos de esa instancia constitucional germana, tras cuya
interpretacin "no debe extraar [...] que la doctrina unni me
de los iuspenalistas entienda que en su pas rige, en materia
penal, el principio nulla poena sine culpa, porque -l o repeti-
mos- es un postulado primordialmente constitucional y no tan
slo un principio jurdico-penal de orden doctrinal".' '
"De la tarea del proceso penal de llevar a cabo la preten-
sin punitiva del Estado para la proteccin de los bienes jurdi-
cos individuales y sociales, en un proceso j ur di cament e
ordenado y a travs de l asegurar al imputado una garanta
eficaz de sus derechos fundamentales, puede concluirse ulte-
" BGHSt, 194, NJW, 1952, pg. 593.
'"BverfGE 20, 323/331.
'^ Cousio, op. cit., pg. 11.
20
"NULIA POENA SINE CULPA"
riormente que al proceso penal le est impuesto, por razones
constitucionales, el garantir el principio derivado de la digni-
dad del ser humano, como persona que es responsable de s
misma, conforme al cual no puede imponerse una pena sin
culpabilidad."'
"En el moderno derecho penal es evidente que la pena pre-
supone culpabilidad y que debe haberse probado el hecho y la
culpabilidad del autor [...]. Pero si el mbito de la personali-
dad tica del individuo no es siquiera tocado, queda excluido
un atentado de esta regulacin legal en contra de la dignidad
humana."' ^
"El principio de que cada pena - no tnicamente la pena
para el injusto penal, sino tambin la sancin para otros injus-
tos semejantes- presupone culpabilidad, tiene rango jurdico-
constitucional. Est fundado en el principio de Estado de
Derecho.'
Como puede desprenderse del tenor de las sentencias trans-
critas, en Alemania el principio de culpabilidad posee un in-
discutible origen y rango constitucional, extrayndoselo - como
tal principio o nor ma esencial- del carcter intangible de la
dignidad humana dent ro del Estado de Derecho. Sin perjui-
cio de ello, algunos autores lo encuent ran - como sealare-
mos en el acpi t e sobre l egi sl aci ones penal es posi t i vas-
recogido parcialmente en el pargrafo 46, inciso pri mero, del
Cdigo Penal.' "
El profesor Wolfgang Schne desarroll el siguiente comen-
tario, a propsito de las decisiones judiciales aludidas, a peti-
cin del profesor don Luis Cousio Mac Iver: "El nulla poena
sine culpa deriva directamente del artculo 1 (de la Constitu-
cin Poltica) en la forma siguiente (y menos expresa): la poe-
na considerada como reproche ms grave por parte del Estado
y como reaccin de contenido sociotico no sera coherente
con la imagen de una persona en la cual no figura su responsa-
"5 NJW, 1981, pg. 1722.
" BVERPG, t. 9, pgs. 169 y 171.
"* NJW, 1967, pg. 196.
' ' J UAN BUSTOS RAMREZ, "El principio de culpabilidad en el Anteproyecto de
Cdigo Penal" (espaol), Doctrina Penal, ao 7, octubre-diciembre 1984, pg. 654.
21
CULPABILIDAD Y PENA
bilidad personal, es decir, su capacidad de motivarse (en un
principio) libremente de acuerdo con los valores y las normas
de la sociedad. Con otras palabras: si no se incluye esta capaci-
dad dent ro de los presupuestos de la reaccin penal, el hom-
bre no sera ms un sujeto di gno - de nt r o del Estado de
Der echo- sino un mero objeto del poder estatal"."^"
Los autores Maurach y Zipf se manifiestan en el mismo sen-
tido anterior, precisando que el principio de culpabilidad tiene
rango constitucional y encuentra su raz en el principio del Es-
tado de Derecho.'^'
"El principio de culpabilidad se considera de rango consti-
tucional (nulla poena sine culpa) -sostiene Hans Heinrich J es-
check- y se reconoce en la ciencia penal alemana sin apenas
excepciones." La funcin especfica -y trascendental- del prin-
cipio consiste en que "sirve, ante todo, a la necesaria protec-
cin del delincuente frente a toda extralimitacin del Estado
que ejerza una accin represiva".^^
Refirindose a la Constitucin espaola de 1978, Enrique
Bacigalupo seala que si bien no se contiene en forma expresa
el principio de culpabilidad, podra, sin embargo, derivarse
- como lo ha hecho el Tribunal Constitucional al emn- del prin-
cipio del Estado de Derecho (artculo 1.1 de la Constitucin) e
inclusive de la proteccin de la dignidad de la persona humana
y del libre desarrollo de la personalidad.^'' En reciente ensayo
destaca, como principal consecuencia de la Carta de 1978, la
trascendencia de los principios establecidos en ella sobre el De-
recho ordinario: al establecer la Constitucin un catlogo de
derechos fundamentales directamente invocables y al enunciar
en su artculo 1 los valores superiores del ordenami ent o jurdi-
co, ha establecido un sistema en el cual la autoridad del consti-
tuyente est por encima de la aut ori dad del legislador. El
Cousi o, op. cit., pg. 10.
'" REINHART MAURACH-HEINZ ZIPF, Derecho Penal, Parte General, vol. I, Astrea, Bue-
nos Aires, 1994, pg. 110. '
^^ HANS HEINRICH J ESCMECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol umen
pr i mer o, Bosch Casa Editorial, pgs. 30 y 31.
'^' ENRIQUE BACIGALUPO, "Ti enen r ango const i t uci onal las consecuenci as del
pr i nci pi o de cul pabi l i dad?", Revista de Derecho Penal y Criminologa, vol. V, N 18,
pgs. 247 y ss.
22
"N'ULLA POENA SINE CLil.PA"
principio de culpabilidad constituye, en este sentido, un ejem-
plo paradigmtico, ya que antes de 1978 este postulado no te-
na una importancia trascendental, su aplicacin y su contenido
depend a de su reconocimiento por el legislador y la discusin
doctrinaria parta de la ambigedad de los trminos legales del
Cdigo Penal.
Por el contrario, si la aplicacin de los textos legales depende
de su compatibilidad con principios superiores -constituciona-
les- existe una continuidad entre el orden normativo constitu-
cional y el legal, que se expresa en dos direcciones distintas: por
un lado, existe un efecto irradiante de los derechos fundamenta-
les y de los valores superiores del orden jurdico que determina
un contenido de las normas legales condicionado por tales dere-
chos y valores; por otro lado, la interpretacin de los textos lega-
les debe efectuarse de acuerdo con la Constitucin, es decir,
dando preferencia entre los significados posibles de los mismos a
aquellos que resultan compatibles con la Constitucin. Cita este
autor las sentencias del Tribunal Constitucional que han recono-
cido el rango constitucional del principio de culpabilidad. En la
STC 65/86, el Tribunal vincul el principio con la exigencia de
adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad de la culpa-
bilidad: "Las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y
la culpabilidad slo se podran plantear cuando la gravedad de
la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad". En la
STC 76/90 se vincul el principio de culpabilidad con la exigen-
cia de dolo y culpa y la STC 50/ 91 sostuvo que la Constitucin
consagra el principio de culpabilidad como principio estructural
bsico del Derecho Penal.
Aun cuando el Tribunal Constitucional no ha dicho hasta
ahora de dnde deriva este principio "estructural" del Derecho
Penal (y algn comentarista se lo reprocha, como advertimos
ms adelante), en opinin de Bacigalupo es evidente que existen
en la Carta tres puntos de apoyo indudables que fundamentan el
rango constitucional del principio: la justicia, como "valor supe-
rior del orden jurdico" (artculo 1 CE) y "los fundamentos del
orden poltico" (artculo 10 CE) que garantizan la dignidad de la
persona y el libre desarrollo de la personalidad. Siguiendo la
lnea interpretativa del Tribunal Federal Constitucional alemn
23
CULPABILIDAD Y PENA
- que ha deducido de esos dos ltimos derechos el principio de
culpabilidad- extrae las siguientes conclusiones, aplicadas al or-
denamiento espaol: "El valor justicia determina que la pena deba
ser proporcionada a la gravedad del hecho y que esta a su vez
dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la per-
sona requiere que las personas sean un fin en s mismas y que no
sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre
desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal
del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la
libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del
marco jurdico de la Constitucin". De las sentencias citadas, dic-
tadas por el Tribunal Constitucional, deduce Bacigalupo que el
principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta de-
terminando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco
de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no
hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar
la gravedad de la culpabilidad. Por lo tanto, el principio culpabi-
lstico alcanza mucho ms lejos que "el modesto" artculo 5 del
Cdigo Penal, en el que slo se hace referencia al dolo y la im-
prudencia como presupuestos de la pena.^"*
Este tpico no es pacfico en la doctrina hispana, como lo
evidencia la revisin de la bibliografa. M. Cobo del Rosal y T. S.
Vives Antn estiman que: "En el derecho positivo espaol no
existe una proclamacin del principio de culpabilidad con rango
constitucional". Piensan, no obstante, que se halla implcito en
el principio de legalidad, consagrado en el artculo 25 de la Cons-
titucin Poltica.'^^ Quintero Olivares plantea la necesidad de dis-
tinguir entre el principio de culpabilidad (atado al concepto
mismo de culpabilidad que se encuentra en estado de crisis per-
manente, de modo que no puede lograrse concordia en su tor-
no) y las garantas democrticas que entraa el concepto de
culpabilidad, su fundamento y funciones. "Cuando se invoca el
principio de culpabilidad como criterio rector de la poltica cri-
'^* ENRIQUE BACKIALUPO, "El principio de culpabilidad, carcter del autor y
' poena naturalis' en el Derecho Penal actual", en Teoras actuales en el Derecho
Penal, 75 aniversario del Cdigo Penal argentino, pgs. 131 y ss.
''^ MANUEL COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANTN, Derecho Penal, Parte General, I-II,
1982, pgs. 96 y ss.
24
"NULLA POENA SINE CULPA"
minal y de la legislacin penal, en realidad lo que se quiere es
preservar una serie de garantas que el principio encierra y que
son la sedimentacin de una progresiva evolucin del Derecho
Penal."^''J os Cerezo Mir cree que es posible encontrar un fun-
damento constitucional al principio culpabilstico en el artcu-
lo 10 de la Constitucin, el cual proclama que la dignidad de la
persona humana es el fundamento del orden poltico y la paz
social. El principio de culpabilidad es una exigencia de respeto a
la dignidad humana, de manera que la imposicin de una pena
sin culpabilidad o una pena cuya medida rebasa la medida de la
culpabilidad, suponen la utilizacin del ser humano como un
mero instrumento para la obtencin de fines sociales; esto impli-
ca una grave atentado a su dignidad.'^^ En la misma lnea de in-
terpretacin conforme a los preceptos superiores constitucionales,
Garca Prez^^ manifiesta que el principio de culpabilidad tiene
jerarqua constitucional por derivarse de la inclusin de la justi-
cia ent re los valores superiores del or denami ent o j ur di co
(art. 1.1), de la garanta de la seguridad jurdica (art. 9.3), del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana (art. 10.1)
y del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2).
Por su parte, la profesora Mara Dolores Fernndez Rodr-
guez acota que: "A pesar de los denodados esfuerzos ofrecidos
por amplios sectores doctrinales obsesionados con la idea de en-
contrar una referencia constitucional de todos los principios vi-
gentes en nuestro Derecho Penal, hay que reconocer que - de
modo expreso- el principio de culpabilidad no ha sido recogido
en la Constitucin espaola ni en las declaraciones de derechos
suscritas por Espaa que (de acuerdo con el artculo 10.2 de la
propia Constitucin) deben ser respetadas en la interpretacin
de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liber-
tades que reconoce el Texto constitucional". Aade que en Espa-
a goza de cierta difusin desde hace ya varios aos, la idea de
que el principio de culpabilidad se deriva de la proclamacin del
^^ GONZALO QUINTERO OLIVARES, op. cit. 5.
'" CEREZO MIR, "El del i t o como acci n cul pabl e", ADPCP, t. LIX, fase. 1, 1996,
pg. 11.
' ^* GARC A P REZ, "Delitos de sospecha. Pri nci pi o de cul pabi l i dad y der echo a
la pr esunci n de i nocenci a", ADPCP, 1993, fase. 2, pgs. 642 y ss.
25
CULPABIUDA Y PENA
Estado social y democrtico de Derecho y de la dignidad de la
persona (arts. 1.1 y 10.1 de la Constitucin), solucin sta impor-
tada en gran medida de la ciencia alemana. Le resta la autora
trascendencia prctica a esta interpretacin, toda vez que la for-
ma ms caracterstica de lesionar el principio culpabilista o sus
consecuencias est constituido por las resoluciones judiciales y
stas pueden impugnarse nicamente a travs del recurso espe-
cial de amparo cuando lesionan derechos y libertades reconoci-
dos -exclusivamente- en los artculos 14 a 29 de la Constitucin.
No tiene valor alguno -post ul a- el reconocimiento de un princi-
pio que no puede hacerse efectivo en los casos ms relevantes de
sus posibles violaciones. Al planteamiento - que, a su juicio, tiene
mucho de subterfugio- que trata de fijar el rango constitucional
de las consecuencias prcticas que derivan del principio de cul-
pabilidad (proscripcin del versari, exigibilidad de otra conduc-
ta, relevancia del error, pr opor ci onal i dad de las penas) ,
vinculndolas con otros principios explcitos, como legalidad,
igualdad o proporcionalidad, lo califica de evidencia o muestra
de la confusin reinante acerca del precepto o preceptos de la
Carta que consagren el principio de culpabilidad, en cuanto l-
mite del ius puniendi. Critica la deliberada ambigedad que adop-
ta el Tribunal Constitucional en la sentencia 150, de 4 de julio de
1991: "La Constitucin espaola consagra, sin duda, el principio
de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho
penal, de manera que no sera constitucionalmente legtimo un
Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin
a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la
comisin de los hechos". La autora no discute que la exigencia
de culpabilidad constituye un principio bsico del sistema penal
espaol, en el cual no tiene cabida un Derecho Penal de autor,
pero estima que en una sentencia emitida por tan alto tribunal
debi haberse aludido al precepto concreto de la Constitucin
que consagra el principio de culpabilidad".^^
En el caso de Italia, cuya Carta Fundamental establece en
su artculo 27 que "la responsabilit pnale e personale", es opi-
'^' MAR A DOLORES FERNNDEZ RODRCUEZ, "LOS lmites del ius puni endi ", ADPCP,
t. XLVII, fase. 3, pgs. 87 y ss.
"NULIA POENA SINE CULPA"
nin dominante la que entiende que el precepto aludido impli-
ca, en sentido estricto, el reconocimiento del principio de culpa-
bilidad y no slo la prohibicin de responsabilizar criminalmente
por hechos ajenos.'*" El Tribunal Constitucional sustituy, a tra-
vs de sentencia dictada en 1988, en el artculo 5 del Codice
Penale - por inconstitucional- el principio fundamental tradi-
cional "ignorantia iuris criminalis nocet", por la total impuni-
dad del error de prohi bi ci n (inevitable) exculpante.^' El
beneplcito con que la mejor doctrina itaUana recibi este fallo
de la Corte Constitucional no puede estar mejor expresado que
en el comentario de Fiandaca: "La importante y valiente sen-
tencia que comentamos puede, con toda razn, calificarse de
histrica, pues marca un hito especialmente significativo en el
largo camino de la completa afirmacin del principio de culpa-
bilidad, como criterio cardinal de nuestro sistema penal".^^ Mu-
cha discusin ha existido entre los comentaristas en torno a la
orientacin de la Corte Constitucional, expresada especialmen-
te en la dcada de 1980, con la cual el Tribunal ha evaluado la
razonabilidad de las sanciones criminales, t omando en especial
consideracin la proporcionalidad de ellas con respecto a de-
terminados comportamientos criminales. Algunos han visto con
ello una inadecuada intervencin de la Corte en las atribucio-
nes del Poder Legislativo, pero, en concepto de otras tesis, el
Tribunal ha evaluado la adecuacin y proporcionalidad de las
sanciones penales bajo un estndar de estricta proteccin igua-
litaria.^''
3. Refirindose al mbito j ur di co latinoamericano, Rodolfo
Schurmann Pacheco apunta que en su etapa actual, aparente-
ment e culminante, el principio de culpabilidad goza de reco-
noci mi ent o en las constituciones y cdigos penales de los
'" FRANCESCO PALAZZO, "Estado const i t uci onal de der echo y der echo penal ",
R.P., 2, j ul i o 1998, pgs. 49 y ss.
" HANS HENRICH J ESCHECK, Beitrge zum Strafrecht, 1989-1998, Duncker Humbl ot ,
Berl i n, 1998, pg. 282.
'^ FIANDACA, "Pri nci pi o di colpovolezza ed i gnor anza scusabili della l egge pe-
nal ". Ferro Italiano, I, 128, 1988, pgs. 1386 y ss.
" BALDASSARRE, Nouvelle Etudes Penales, 17, 1998, pg. 243.
27
CX'L.PABILIDAD Y PENA
diversos pases, se halla consagrado en la sistemtica de los de-
rechos humanos y contenido en diversos instrumentos de Dere-
cho Internacional. Advierte, no obstante, una brecha entre la
solemne proclamacin del principio y la realidad subyacente,
brecha a cuya existencia cooperan los propios regmenes jurdi-
cos, con legislaciones duales o bifrontes, que protegen y al mis-
mo tiempo desconocen el postulado. Lo considera expresamente
reconocido "en la sedicente presuncin de inocencia", consa-
grada en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
como tambin en el Pacto de Costa Rica.'*''
En Colombia, el profesor Fernndez Carrasquilla opina que
el principio de culpabilidad del artculo quinto del Cdigo Penal
posee una indudable raigambre constitucional, pues la responsa-
bilidad penal circunscrita a los "actos" o "hechos" controlables
por la voluntad, nicos que en verdad se pueden prohibir con
sentido racional y adecuacin a un rgimen republicano, es lo
que se denomina responsabilidad subjetiva, contracara de la ob-
jetiva que la norma rectora (constitucional) quiere erradicar y
ncleo de lo que se mienta como culpabilidad en el Cdigo Pe-
nal y se concreta como "dolo", "culpa" o "preterintencin" en
este mismo texto y en el de Procedimiento Penal.^'' Segn el ar-
tculo 5 de ese Cdigo, "para que una conducta tpica y antijur-
dica sea punible debe realizarse con culpabilidad". La misma
norma declara proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
"En sntesis -concluye, citando las pertinentes referencias a los
textos legales- el principio de legalidad reclama el de culpabili-
dad y ste disfruta de su mismo rango constitucional, adems de
que en Colombia ambos poseen la calidad de normas rectoras".^''
Ese nexo estrecho con el "nullum crimen nuUa poena sine
lege", es tambin destacado en otro mbito de nuestra regin
latinoamericana por Eugenio Ral Zaffaroni, quien, con refe-
rencia a la Constitucin argentina, considera que el principio
de culpabilidad se fundamenta en el mismo precepto constitu-
cional que enuncia el principio de reserva. Precisa que aunque
^'' SCHURMANN, "Nul l um cr i men sine cul pa, dogma y real i dad", Doctrina Penal,
ao 8, N" 29-32, 1985, pgs. 413 y ss.
'* FERNNDEZ CARRASQUILIA, Derecho Penal Fundamental, t. II, 1995, pg. 61.
^^ dem, pg. 65.
28
" NUL1 J \ P OE NA SI NE CULPA"
el "nullum crimen sine culpa" se deriva lgicamente del princi-
pio de legalidad, del cual el de reserva es, de algiin modo, una
variante enunciativa, su formulacin terica es histricamente
anterior a la consagracin de la garanta de legalidad.^^ Otro
autor argentino, Gustavo L. Vitale, entiende que con su conte-
nido de exigibilidad por la posibilidad de contramotivacin en
la ley penal, el principio de culpabilidad se desprende del princi-
pio de legalidad penal. Lo considera (al principio culpabilstico)
como implcitamente previsto en las normas reguladoras del
principio de legalidad penal, por ser una consecuencia lgica y
necesaria de dicho postulado y adems, y especficamente en
Argentina, contenido en los artculos 1 y 33 de la Constitucin
Nacional. El principio de responsabilidad penal subjetiva (o de
prohibicin de responsabilidad penal por la mera produccin
de un resultado), al que trata separadamente como otra garan-
ta constitucional mnima limitativa del ius puniendi, lo reco-
noce en el artculo 19, ltima parte, de la Constitucin.'**
Por otro lado, en la obra de Fontn Balestra (16'' edicin),
actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, se lee que el princi-
pio liminar "no hay pena sin culpabilidad", se extrae del artcu-
lo 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que
ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe, "lo que su-
pone que el sujeto a quien se quiere atribuir un delito conoce
que quebranta los mandatos legales, o cuando menos, de acuer-
do con sus circunstancias personales, debi conocerlos, supues-
tos ambos a los que no se puede arribar sin participacin
subjetiva de un individuo capaz"."'^ J orge Fras Caballero, Diego
Codino y Rodrigo Codino, despus de sealar que desafortuna-
dament e en el ordenami ent o jurdico argentino el principio
no se encuentra formulado sino de manera implcita, concuer-
dan en que cabe afirmarlo positivamente como implicancia l-
" ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, . III, pg. 425.
'" V TALE, "Est ado Const i t uci onal de Derecl i o y Der echo Penal ", en Teoras
Actuales en el Derecho Penal, 75 aniversario del Cdigo Penal argentino, pgs. 71 y ss.
'^ FONTN BALESTRA, Derecho Penal, Introduccin y Parte General, 16" edi ci n,
pgs. 307-398.
CULPABILIDAD Y PENA
gica del principio de legalidad. "Por consiguiente, reviste idn-
tica j erarqua constitucional" .^"
La Constitucin Nacional de la Repblica del Paraguay, ase-
gura en su artculo 17, N 1, que en el proceso penal y en cual-
quier ot ro del cual pudi era derivarse pena o sancin, toda
persona tiene derecho a que sea presumida su inocencia; de
esta formulacin extrae la doctrina que la Constitucin recoge
el principio "nulla poena sine culpa" en forma indirecta y en
combinacin con una garanta procesal. La presuncin tiene
su campo de aplicacin en primer lugar en el procedimiento
penal, pero la regla constitucional seala tambin la necesidad
de un presupuesto material de cada pena: la culpabilidad.*'
Entre los juristas chilenos, el maestro Luis Cousio Mac Iver
caracteriza al principio de culpabilidad como "un problema de
derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del dere-
cho penal, puesto que se refiere a los derechos fundamentales
del hombre, como sujeto de la organizacin jurdica y poltica
de la nacin". Estima que pese a no haberlo consagrado expre-
samente la Constitucin de 1980, el principio fluye implcita-
ment e de varias de sus disposiciones y del contexto general de
su filosofa y estructura. En su opinin, el imperio de dicho
principio es indiscutible en nuestro pas, con rango constitucio-
nal, encontrndose los soportes normativos en el artculo 1 de
la Carta, que asegura, como "bases de la institucionalidad" que
"los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y
que "El Estado est al servicio de la persona humana"; en los
preceptos que consagran el Estado de Derecho "de modo indis-
cutible y permanent e", arts. 1, 4, T, 9, 12, 13, 18, 19, 20, 21;
en el inciso segundo del artculo 5 conforme al cual, "El ejerci-
cio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"; el
artculo 19 N 3, que asegura a todas las personas un derecho
inalienable, que "La ley no podr presumir de derecho la res-
ponsabilidad penal"; finalmente, aade la presuncin de ino-
cencia consagrada en el artculo 11 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos -vinculante para Chi l e- que estima con-
*' FR AS CABALLERO, Teora del Delito, 1993, pgs. 61-62.
" Ant epr oyect o de Cdi go Penal , 1994, Fiscala Gener al del Est ado, pg. 41.
30
"NULI^ POENA SINE CULPA"
tenedora del "nulla poena sine culpa", ya que al inocente no se
le puede condenar a una pena.**^
Por su parte, J orge Mera Figueroa, en un ensayo sobre las
relaciones entre Derecho Penal y Derechos Humanos y con re-
lacin a la j erarqu a del principio que nos ocupa, expresa: "Si
bien este principio fundamental del derecho penal liberal ga-
rantista no se encuentra expresamente establecido ni en la Cons-
titucin - como sera deseable- ni en los tratados sobre derechos
humanos, el mismo se deduce de estos ltimos, particularmen-
te de la exigencia en orden a que las limitaciones a los dere-
chos humanos deben ser slo las necesarias en una sociedad
democrtica".'*''
En la tercera edicin de su Derecho Penal, el profesor Alfre-
do Etcheberry aborda el tema, a partir de la declaracin del
artculo 19, N 3, inciso 6 de la Constitucin Poltica, confor-
me al cual "la ley no podr presumir de derecho la responsabi-
lidad penal". Estima que esta proclama representa un progreso
sobre la Carta anterior, que no la contemplaba, pero deja cons-
tancia de su objecin al intento de quienes quieren ver aqu la
consagracin jurdica del principio "no hay pena sin culpabili-
dad", sobre la base de que al no poder presumrsela de dere-
cho, estara eliminada la responsabilidad objetiva. "Desearamos
que as fuera -seal a- pero en realidad, si bien se mira, la dis-
posicin constitucional prohibe presumir de derecho la culpa-
bilidad en los casos en que sta es exigible segn la ley, pero no
excluye la posibilidad de una ley que establezca casos de res-
ponsabilidad objetiva, es decir, en que la culpabilidad no se
presume, sino que simplemente se prescinde de ella y se castiga
un hecho haya o no culpabilidad. No hay una regla constitucio-
nal expresa que exija que siempre deba haber culpabilidad para
que pueda imponerse una pena (nulla poena sine culpa)".*'*
J aime Nquira Riveros, en su Parte General, de reciente apa-
ricin, sostiene que la disposicin constitucional (artculo 19,
N 3, inciso 6) contempla de manera indirecta y parcial el prin-
cipio de culpabilidad. De manera indirecta, porque no se refie-
^ Cousi o, op. cit., 6.
" MERA FIGUEROA, Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno, 1998, pg. 160.
''*' ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. I, T edi ci n, 1998, pgs. 67-68.
31
CULPABILIDAD Y PENA
re a l de modo expreso, sino que lo presupone como un ele-
ment o previo a la responsabilidad penal; y de manera parcial,
en cuanto deja abierta la posibilidad que el legislador pueda
establecer presunciones simplemente legales de culpabilidad.
En definitiva, estima que de lege lata, relacionando el principio
constitucional con el artculo 11 N 1 de la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos y con las normas del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal -arts. 42, 109 y 456 bis- el dogma tiene acogida
en nuestro sistema penal.*''
Otros autores, como el profesor Mario Garrido Montt, no le
asignan expresa ni implcitamente rango constitucional al prin-
cipio de culpabilidad, pero lo encuentran manifestado o tradu-
cido en la presunci n de inocencia. Se presume que toda
persona es inocente en tanto no se acredite su culpabilidad
(arts. 42 y 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal), a lo
que se agrega la prohibicin constitucional de presumir de de-
recho la responsabilidad penal.*^
Como puede advertirse de las opiniones citadas, no hay con-
senso en torno a una explcita consagracin, ni a nivel constitu-
cional ni a nivel legal, del principio nulla poena sine culpa en
nuestro ordenami ent o, pero los comentaristas, sin perjuicio de
no hallarse tampoco contestes en torno a una consagracin im-
plcita del postulado en la Ley Fundamental, concuerdan en la
necesidad ineludible de lograr en breve un acuerdo o compro-
miso constitucional claro y explcito -frente al cual la ley infe-
rior no pueda excepci onar se- no mer ament e deduci do o
inferido de otros postulados, que elimine toda oscuridad, ambi-
gedad, indecisin o resoluciones de dbil o impreciso funda-
ment o - que en algo de suyo tan trascendental: el s, el cmo y
el cunto de la pena- son altamente riesgosas para el Estado de
Derecho democrtico y social.
Tomando precisamente como punt o de apoyo esa sentida y
comnment e compartida aspiracin de nuestro pensamiento
jurdico-penal, en el proyecto sobre "Declaracin de Principios",
que elaboramos a solicitud de la comisin privada de profeso-
res formada para redactar un nuevo Cdigo Penal, el principio
*^ NQUIRA, Teora del Delito, 1998, pgs. 323 y ss.
'"' GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte General, t. I, pg. 49.
32
"NUI.IA POENA SINE CULPA"
de culpabilidad aparece consagrado en trminos que procura-
mos redactar explcitos y comprensivos de la esencia que debe
legislarse en defensa de ese postulado: Puntos 4 y 5.
4. "Slo puede imponerse una pena a quien haya cometido
con dolo o culpa de un modo reprochable un hecho antijurdi-
co legalmente descrito y punible".
5. "La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad per-
sonal del hechor son los criterios esenciales conforme a los cua-
les deber determinarse o graduarse la pena".
Pensamos que en la formulacin transcrita se ha procurado
reglamentar el "nullum crimen nulla poena sine culpa" de ma-
nera amplia y comprensiva de todos sus aspectos garantsticos
generalmente aceptados y no restringido nicamente a la res-
ponsabilidad penal subjetiva. Se trat en esta propuesta -deba-
tida y concordada con el profesor Eduardo Novoa Al dunat e-
de establecer un compromiso estrecho con los principios fun-
damentales, limitadores del ius puniendi: lesividad, culpabili-
dad por el hecho concreto y proporci onal i dad de la pena,
enraizados con las bases legitimantes de un orden jurdico-pe-
nal puesto al servicio de la pacfica convivencia social -l a digni-
dad y la l i bert ad del h o mb r e - y no di ct ado para la sola
satisfaccin o autoconstatacin del poder penal estatal.
En todo caso, y como es evidente en el moment o actual,
habr que esperar la definitiva redaccin que se acuerde del
nuevo Cdigo -cuya dictacin es en el presente una urgente
necesidad-, lo que de seguro implicar una espera que se pue-
de vaticinar como muy prolongada y, sin duda, repleta de con-
troversia jurdico-poltica, toda vez que en lo concerniente a la
modificacin de las "bases ideolgicas" del ordenami ent o pe-
nal general puede advertirse una opinin de importantes secto-
res de influencia ms bien conservadora y reticente a cambios
trascendentales. A este respecto, es importante traer a colacin
las reflexiones presentadas por Francisco Grisola en su ensayo
sobre la reforma penal chilena, publicado en 1967.*^
Es nuestra opinin provisoria - que i ndudabl ement e debe-
r perfeccionarse con un debate interdisciplinario ms profun-
' GRISOL A, "La r ef or ma penal en Chi l e", ADPCP, 1967, pgs. 289 y ss.
33
CULPABILIDAD Y PENA
do y activo- que una i nt erpret aci n teleolgica y contextual
-sust ent ada en el pri nci pi o racional de que las leyes deben
interpretarse conforme a los fines constitucionales (bases cons-
titucionales del Derecho Penal ) - a partir de los postulados su-
periores de que todos los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y que el Estado est al servicio de la perso-
na humana (artculo 1, incisos primero y cuarto de la Carta de
1980), en directa vinculacin con la prohibicin constitucio-
nal de la presuncin iure et de iure de la responsabilidad pe-
nal (y con ello, de la culpabilidad penal) y con la presuncin
de inocencia asegurada en los pactos internacionales sobre
derechos humanos (vinculantes en Chile) y con la proclama
del artculo 42 del Cdigo Procesal Penal -cuyo lenguaje abs-
truso es lamentable, teniendo en cuenta la alta trascendencia
jurdico-garantista, poltica y social de la materia legislada- per-
mite sustentar, de manera precaria e imperfecta, y por tanto,
insatisfactoria, el reconocimiento del principio de cvpabilidad
en nuestro orden jurdico-penal. No podemos ocultar, al mis-
mo y propio tiempo, tristes y reprochables excepciones al pos-
tulado, como son los delitos calificados por el resultado, sobre
cuya inconstitucionalidad hay slidas opiniones.''*'
En esta perspectiva, nuestra legislacin pertenecera a las
"duales" o "bifrontes", segn el concepto de Schurmann Pache-
co, ya invocado precedent ement e.
4. Entre los Cdigos Penales europeos, el austraco declara en
su artculo 4, que slo es punible quien acta culpablemente.
El principio de culpabilidad "en sentido restringido o tradi-
cional", lo encuent ran recogido algunos autores en el pargra-
fo 46, inciso primero, del Cdigo Penal alemn: "La culpabilidad
del autor es el fundamento para la determinacin de la pena".
De acuerdo al inciso segundo, "Las consecuencias de la pena
en la vida futura del autor en la sociedad tambin deben tener-
se en cuenta". En palabras de Hans-Heinrich J escheck, "El prin-
cipio de culpabilidad se considera en Alemania post ul ado
supremo de la poltica criminal" y lo entiende mant eni do ex-
' CuRY, Derecho Penal, Parte General, t. II, pgs. 3-4.
".N'ULL.\ POENA SINE CULPA"
presamente en el pargrafo 46 del Cdigo Punitivo, "aunque
mediante una frmula algo equvoca segn la cual la culpabili-
dad es slo ' base' de la medicin de la pena".''-' Stratenwerth
califica, por diversas razones, al pargrafo 46 como regla caren-
te de determinacin y vaca de contenido, hacindose cargo de
las observaciones crticas dirigidas hacia ese precepto y que apun-
tan, por sobre todo, al significado y efectos de la frmula en
cuanto a los fines de prevencin.''"
"No hay pena sin dolo o imprudencia", reza la declaracin
contenida en el artculo 5 del Cdigo Penal espaol de 1995,
que sustituy a la norma del artculo 1, prrafo 2 del anterior
cuerpo legal, entrado en vigencia en el ao 1983, cuyo tenor lite-
ral rezaba: "No hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga
determinada por la produccin de un ulterior resultado ms gra-
ve, slo se responder de ste, si se hubiere causado, al menos,
por culpa". Refirindose a este ltimo texto legal, Antonio Garca
Pablos ha postulado que el principio de culpabilidad, entendido
como responsabilidad subjetiva -y slo en este aspecto- se consa-
graba en el artculo 1-1 del Cdigo Penal, que defina los delitos
como "acciones y omisiones dolosas o culposas", en el artculo 1.
Prrafo 2 ("no hay pena sin dolo o culpa") y en el artculo 6 bis
b) ("Si el hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa
del sujeto, se reputar fortuito y no ser punible"). Adverta el
autor en estos preceptos una consagracin parcial de una de las
exigencias del principio de culpabilidad, en orden a los presu-
puestos de la pena: el principio de responsabilidad subjetiva. Com-
part i endo la opi ni n de Zugalda Espinar, estima que una
plasmacin expresa y completa del principio culpabilstico reque-
rira del siguiente mandato: "La culpabilidad del autor por el he-
cho determinar la medida mxima de la pena".' '
J os M. Gmez Bentez, en su Teora jurdica del delito aborda
con riguroso detalle las razones motivadoras de la reforma al
artculo 1 del Cdigo Penal, resaltando entre ellas la de que
"^JESCHECK, op. cit., 22.
''" STRATENWERTH, El futuro del principio jurdico de culpabilidad, Publ i caci ones
del Inst i t ut o de Cr i mi nol og a de la U. Compl ut ense, LXXX, pg. 57.
''^ GARC A PABLOS, Derecho Penal, Introduccin, U. Co mp l u t e n s e , 1995,
pgs. 287-288.
35
Cl'LPABILIDAD Y PENA
"era necesario reafirmar un derecho penal que desterrase del
Cdigo Penal la responsabilidad objetiva por el resultado".''^ En
la actualidad, habindose hecho realidad el nuevo Cdigo de
1995, resulta ms que til -si nos abocamos a la temtica del
principio de culpabilidad y sus trascendentales proyecciones dog-
mticas y poltico-criminales- traer a colacin algunos antece-
dentes histrico-legislativos. En la exposicin de motivos de la
Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio, sobre reforma urgente y
parcial del Cdigo Penal, se destac entre los requerimientos
de reforma ms urgentes, cuya consecucin se buscaba con la
nueva legislacin, "la necesidad de satisfacer las ms apremian-
tes exigencias de un Derecho Penal ajustado al Estado de Dere-
cho y, por tanto, asentado en las garantas del llamado principio
de culpabilidad y de concrecin al hecho". Con mayor detalle
sobre los aspectos concretos reformados se dijo ms adelante:
"Entrando con mayor precisin en las materias abordadas por
el presente proyecto, destaca en pri mer lugar la modificacin
del texto del artculo 1 del actual Cdigo Penal. Con ello se
pret ende, de un lado, resolver la equivocidad de la referencia
a la voluntariedad en el modo en que lo hace el texto actual;
de otra parte, se desea sentar el principio bsico para deste-
rrar de nuestro sistema la responsabilidad objetiva y todas sus
manifestaciones. La exigencia del dolo o culpa como nicos
fundamentos de la responsabilidad penal, se juzga, por consi-
guiente, como inaplazable". A su t urno, la exposicin de mo-
tivos del proyecto del Cdigo Penal de 1992, consagr al
principio de culpabilidad como "garanta nuclear" del sistema
penal propio del Estado social y democrtico de Derecho, im-
poni ndose, en consecuencia, la proscripcin de toda forma
de responsabilidad objetiva, "como ya sucede en el Cdigo
vigente desde la reforma de 1983".''^
No hemos encont rado en la exposicin de motivos de la
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se apro-
b el nuevo Cdigo, consideraciones en torno al principio de
culpabilidad, el cual ent endemos incorporado restrictivamente.
'- GOME/. BEN IKZ, Teora Jurdica del Delito, Derecho Penal, Parte General, 1984,
pgs. 44 y ss.
"*' FERNNDEZ RODR C;UEZ, op. cit., 29).
"NULIA POENA SIXE CULPA"
en cuanto principio de responsabilidad penal subjetiva, en los
artculos 5 y 10:
5. "No hay pena sin dolo o imprudencia".
10. "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley". El texto revisado por nosotros
es el Cdigo Penal de 1995, edicin anotada y concordada, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1995. Refirindose a este cuerpo legal,
Luzn-Pea seala que el mismo no ha estimado conveniente
mencionar expresamente la exigencia de culpabilidad para la
existencia del delito y la imposicin de la pena, ni formular
expresamente qu fines se le atribuyen a la pena. Pero, de di-
versas regulaciones, se desprende el reconocimiento de la cul-
pabilidad y de su posible graduacin, con influencia directa en
la magnitud de la pena. Estima este autor que el nuevo Cdigo
no consagra expresamente dicho principio con todas sus reper-
cusiones garantsticas y el principio de responsabilidad subjeti-
va -artculo 5: no hay pena sin dolo o i mprudenci a- tendiente
a proscribir la responsabilidad objetiva o por el resultado, es
slo una parte del principio de culpabilidad, el cual va ms
all de la garanta de no hay pena sin culpabilidad individual.
Recuerda que incluso ese aspecto parcial -el principio de res-
ponsabilidad subjetiva- es ajeno al autntico principio de cul-
pabilidad para qui enes estiman que el dolo y la culpa no
pertenecen a la culpabilidad, sino a la faz subjetiva del tipo de
injusto. Es su opinin personal, que habra sido preferible que
el Cdigo hubiera recogido ent re sus garantas del Ttulo Pre-
liminar el principio de culpabilidad, bien con la denomina-
cin mayoritariamente aceptada de culpabilidad, o bien con
otra denomi naci n sustitutiva, como podr a haber sido la de
"responsabilidad individual o personal", sin que, por lo dems,
cualquiera denominacin tuviera que juzgarse decisiva, a efec-
tos de prejuzgar el contenido y caracterizacin de lo que tradi-
cionalmente se ha denomi nado culpabilidad."'* Este punt o es
controvertido en la doctrina ibrica. As, para J os Cerezo Mir
es objetable que el Cdigo Penal no recoja expresamente por
^* LUZN-PE A, "Cul pabi l i dad y Pena en el Cdi go Penal espaol de 1995",
en Teoras Actuales en el Derecho Penal, 75 aniversario del Cdigo Penal argentino,
pgs. 311 y ss.
37
CULPABILIDAD Y PENA
su nombre el principio culpabilstico "No hay pena sin culpabi-
lidad", como lo hacan el proyecto de nuevo Cdigo Penal de
1980 (art. 3) y el borrador de anteproyecto de Cdigo Penal,
Parte General, de 1990 (art. 3"), sino que se limite a recoger el
principio ms limitado de responsabilidad subjetiva, artculo 5,
"no hay pena sin dolo o imprudencia". Con este ltimo precep-
to -di ce Cerezo Mir- "se quiere excluir nicamente la respon-
sabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado y soslayar
la proclamacin del principio de culpabilidad, segn el cual la
culpabilidad es el fundamento y lmite de la pena". Atribuye al
legislador el haber buscado una solucin "de consenso", tenien-
do en cuenta las crticas al supuesto carcter moralizante del
trmino culpabilidad, as como la tesis de Gimbernat, de que la
pena no puede encontrar su fundamento y su lmite en la cul-
pabilidad, sino en las necesidades preventivas.''''
En opinin de Muoz Conde y Garca Aran, en el Ttulo
Preliminar del Cdigo se acoge, ent re las garantas penales, el
principio de culpabilidad, si bien sin menci onar este nombr e
en su vertiente de que "no hay pena sin dolo o i mprudenci a"
(art. 5), es decir, como prohibicin de la responsabilidad ob-
jetiva, pero no con otras consecuencias que se deducen tam-
bin del mismo postulado, como la capacidad de culpabilidad,
el conocimiento de la antijuridicidad o la exigibilidad del com-
port ami ent o, que s encuent ran acogida en otros artculos del
Cdigo (p. ej., arts. 10, 12, 14, 19, 20, etc.). De ah - expr es an-
que en la tramitacin parlamentaria del cuerpo de leyes se
estimara por algn grupo parlamentario que la declaracin
del artculo 5 era incompleta.'"'' Otros autores se inclinan por
preferir qvie el Cdigo Penal no haya utilizado un concept o
como el de culpabilidad que, aunque mayoritariamente acep-
tado todava, viene siendo, desde hace un tiempo prolonga-
do, objeto de intensos ataques -proveni ent es, esencialmente,
de las tesis preventivas- pudi endo advertirse un consenso bas-
tante generalizado de que la nocin de culpabilidad clsica o
" CEREZO MIR, op. cit., 27).
' * MU OZ CONDE y GARC A ARAN, Derecho Penal, Parte General, 2* edi ci n revisa-
da y puest a al d a, 1996, pgs. 95-97.
"NUI.IA POENA SINE CULPA"
tradicional, de reprochabilidad por la conduct a antijurdica,
vinculada al libre albedro (posibilidad de actuar conforme a
las normas) y al retribucionismo, se halla en crisis.' ' A partir
de esta situacin constatada, goza de muchos adherent es la
proposicin de sustituir la culpabilidad por otras categoras
ms neutras, desvinculadas de connotaciones morales ("mo-
ral ment e inspidas"), como atribuibilidad, responsabilidad,
imputacin personal.
Es conocida la tesis ms rigurosa - de Enrique Gibernat y
seguidores- que exige abandonar totalmente la culpabilidad
como fundamento y lmite de la pena, reemplazndola por las
exigencias de la prevencin general y especial, partiendo para
ello del supuesto que la pena puede ser satisfactoriamente ex-
plicada sin necesidad de acudir al concepto de culpabilidad
como sustrato fundament ados Segtin el catedrtico espaol, ni
el Derecho Penal ni la pena presuponen como obligado presu-
puesto a la culpabilidad.''^ Los ya citados Muoz Conde y Gar-
ca Aran sealan que son tanto el concepto de culpabilidad como
su contenido, nociones que distan mucho de ser pacficas en la
doctrina; de ah que se rehuyera utilizarlo en la redaccin del
nuevo Cdigo de 1995 y ste se refiera slo a lo que es hoy
absolutamente indiscutible, es decir, que tanto se le considere
como una consecuencia del principio de culpabilidad, como si
se lo considera una consecuencia de otros elementos del deli-
to, una pena slo puede imponerse cuando hay dolo o impru-
dencia.' ' ^ Con r espect o a la ant er i or r ef or ma de 1983,
artculo 1.2, Muoz Conde haba dicho que tal redaccin su-
pona un paso adelante en la consecucin del principio de cul-
pabilidad, aunque insuficiente en la medida que se mant en an
en el Cdigo delitos calificados por el resultado, si bien este
ltimo deba ser producido por lo menos i mprudent ement e.
De todos modos, subsista la contrariedad al principio de cul-
pabilidad y al sentido de proporcionalidad que estos delitos
fueran castigados con la misma pena que si el resultado cualifi-
" LUZN-PE A, op. cit., 54).
''" GiMBERNAT ORDEIG, "Ti ene un fut uro la dogmt i ca j ur di co penal ?", en
Estudios de Derecho Penal, 1981, pgs. 107 y ss.
'^ MU OZ CONDE y GARC A ARAN, op. cit., 56).
39
CULPABJLiDAD Y PENA
cante se hubiera producido dolosamente.'"'* Frente al Cdigo
actual, el autor celebra la supresin de los delitos calificados
por el resultado, que ha dejado paso a las reglas generales del
concurso (cuando procedan) entre el delito inicial y el que se
haya producido imprudentemente como consecuencia de aqul.
No obstante, denuncia la presencia en el nuevo Cdigo de al-
gn precepto aislado que recoge cualificaciones por el resulta-
do, las que, en todo caso, slo sern imputables de producirse
al menos por imprudencia. Menciona como ejemplos los deli-
tos de terrorismo, art. 572.1, "si causaran la muert e de una per-
sona"; abuso de i nf or maci n pri vi l egi ada por par t e de
funcionario o actividad, se agrava la pena "si resultare grave
dao para la causa pblica o para tercero", art. 442. Alude a
una "forma encubierta" de responsabilidad por el resultado, que
exista contenida en la figura de preterintencionalidad acogida
en la atenuante del N 4 del artculo 9 del anterior Cdigo (no
haber tenido el delincuente intencin de causar un mal de tan-
ta gravedad como el que se produjo) suprimida actualmente.
Daba a ent ender que el mayor resultado se imputaba a ttulo
de dolo, aunque despus se disminuyera la pena del respectivo
tipo doloso.''^
Cerezo Mir apunta que en el nuevo Cdigo Penal, de acuer-
do con la opinin ampliamente mayoritaria en la moderna cien-
cia del Derecho Penal espaol, se ha pretendido suprimir los
delitos calificados por el resultado y no se ha incluido, por ello,
un precepto equivalente al prrafo segundo del artculo prime-
ro del viejo Cdigo. No obstante,, estima que en la Parte Espe-
cial del actual texto hay algunas figuras delictivas que es difcil
interpretar de otro modo que como delitos calificados por el
resultado, p. ej., arts. 229.3, 231.2, 417.1, prrafo segundo; se
establece una misma pena para los supuestos en que el ulterior
resultado ms grave es doloso o imprudente, lo que contrara
al principio de culpabilidad. En todo caso, le parece que el
evento ms grave que conduce a la imposicin de una pena
ms elevada, tendr que haberse producido, sin embargo, a lo
' MU OZ CONDE y GARC A ARAN, op. cit., 56),
Ibfdem.
-NULLA POENA SINE CULPA"
menos por culpa, dado que segn el artculo 5", no hay pena
sin dolo o imprudencia.''^
En el Cdigo Penal suizo -art . 63- el principio de culpabili-
dad determina la medicin de la pena. Un compromiso expre-
so con dicho principio se encuent ra en el Cdigo Penal de
Liechtenstein (1987) a travs de su artculo 4, cuya declara-
cin programtica se complementa con los artculos 5, 6, 8,
9", 10, 11 y 32. Segn J escheck, por medio de la explcita consa-
gracin del apotegma "nulla poena sine culpa" en el pargrafo
4 del texto legal, el principio de culpabilidad se halla expresa-
do de manera mucho ms clara en el derecho de Liechtenstein
que en el derecho alemn y suizo, en los cuales se echa de
menos una definicin precisa.''*' Tambin el Derecho Penal che-
coslovaco se basa en el principio culpabilstico. En el artculo 3
inciso 3 del Cdigo se requiere para la punibilidad una con-
ducta dolosa o, al menos, culposa (responsabilidad penal subje-
tiva). En el Cdigo Penal polaco de 1969 no es un dogma
extrao el principio de culpabilidad, el cual - en concepto de
J escheck- ya se encontraba recogido en algunas disposiciones
del Cdigo de 1932. El proyecto de 1990 sita al principio de
culpabilidad como basamento y lmite de la responsabilidad per-
sonal del autor por su accin en el centro de todas sus regula-
ciones.'''* En el nuevo texto de Cdigo Penal, entrado en vigencia
el 6 de j uni o de 1997, se consagra al principio de culpabilidad
como una de las bases de la punibilidad, en el artculo 1, par-
grafos 1 y 3.' " El Cdigo Penal portugus de 1982 consagra la
impunidad del error de prohibicin exculpante en el artcu-
lo 17, apartado 1 y determina en el artculo 71 N 2 letra c),
que para la medicin de la pena deben considerarse los moti-
vos y objetivos del autor, con lo que se reconoce una regla me-
dular del principio de culpabilidad.''''
"2 Op. CiL, 27) .
"' J ESCHECK, op. cit., 31).
" dem.
** EVA WEIGEND, "Das ne ue pol ni sche Strafgesetzbuch von 1997", 2^tW, 110
Band, 1998, Heft 1, pgs. 120 y ss.
' ^' ^CdigoPenal, 8' Edigo, 2000.
CULPABILIDAD Y PENA
5. En cuanto a los cdigos penales latinoamericanos, cabe agre-
gar a las normas ya citadas de la legislacin colombiana -artcu-
lo 5-, el artculo 38 del Cdigo Penal de Costa Rica, precepto
ste que da inicio a la Seccin V del Ttulo II, "Culpabilidad":
"Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipi-
ficado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterin-
tencin" (principio de responsabilidad penal subjetiva). El nuevo
Cdigo Penal de Bolivia, de 1997, declara en su artculo 13,
bajo el ttulo "No hay pena sin culpabilidad", que "No se le
podr i mponer pena al agente, si su actuar no le es reprocha-
ble penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite
de la pena". Aqu el legislador ha ido ms all de la mera ga-
ranta de dolo o culpa como fuente de la responsabilidad. Pue-
de advertirse que el texto adhiere a una determinada teora en
materia de contenido y esencia de la culpabilidad, entendin-
dola como reprochabilidad, concepcin sta, denunciada en es-
tado de "crisis" por cada da ms numerosos autores y desde
hace ya treinta aos. Destacamos que en la exposicin de moti-
vos de la Ley 1.768, de modificaciones al Cdigo Penal, de 10
de marzo de 1997, el Ministro de J usticia, Dr Rene Blattmann
Bauer expresa: "Se reformula el principio de culpabilidad al
introducir el concepto normativo de reproche como base y esen-
cia de la culpabilidad, en consonancia con el derecho penal
contemporneo". A continuacin destaca el doble rol que tie-
ne el principio de culpabilidad, "cuando determina en la valo-
racin de la conducta, segn los casos, la ausencia de tipicidad
o culpabilidad. En este contexto:
a) La imposicin de la pena requiere que la conducta tpica
y antijurdica sea reprochable a su autor.
b) El agente slo responder de una consecuencia ms gra-
ve de su conducta, si esta consecuencia ha sido ocasionada por
una conducta atribuible al autor por lo menos a ttulo de cul-
pa".'"
El principio de culpabilidad "restringido" puede reconocer-
se en el Cdigo Penal del Per; entre los "Principios Genera-
les" del Ttulo Preliminar se halla el artculo VII: "La pena
''' Exposi ci n de Motivos de la Ley N 1.768, de Modificaciones al Cdi go
Penal .
42
"NUl.LA POENA SINE CULPA"
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva". A su t urno, el ar-
tculo 11, situado entre las "Bases de la Punibilidad", prescribe
que "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o cul-
posas penadas por la ley".
En el anteproyecto de Cdigo Penal, de 1994, preparado
para el Paraguay por la Fiscala General del Estado, con la ase-
sora internacional del Prof. Dr. Wolfgang Schne, la culpabili-
dad, sea como fundament o, sea como lmite de la pena es
indispensable, de acuerdo a la declaracin del artculo 2, inci-
so 2: "La pena no podr exceder el grado del reproche penal".
Al regular las bases de la medicin de la pena, el texto legal
alude a la "reprochabilidad del autor", como base y lmite de
esa medicin (art. 64, inc. 1). El principio de "nulla poena sine
culpa" es categricamente sustentado como "norte" para la re-
forma del Cdigo Penal vigente en la Exposicin de Motivos
del anteproyecto. "Basta consultar, j unt o con el artculo 2
(inc. 2), la reglamentacin del error de prohibicin, la dife-
renciacin entre los casos sin reproche y una mera renuncia al
reproche posible, la posibilidad de optar por una mera eximi-
cin de la pena, por razones supraindividuales de la poltica
criminal, sin apartarse del juicio de la reprochabilidad indivi-
dual de la conducta y, naturalmente, toda la dicotoma de pe-
nas y medidas". La misma Exposicin deduce del principio
consagrado, como consecuencia para la configuracin de la Par-
te Especial, la prohibicin de penas absolutas que no permiten
fijar la pena concreta de acuerdo con el grado de reprochabili-
dad individual. Las disposiciones sobre las conductas delictivas
tienen que combinarse con marcos penales adecuados al ilci-
to, pero indicando mximos y mnimos que determinan la com-
petencia del j uez en la medicin de la pena. Otra importante
declaracin del anteproyecto es la no admisin del principio
invertido, es decir, "nulla culpa sine poena". Citando a Kant, se
recuerda en el texto aludido que en el Estado lego, a diferencia
del Estado ideal "de Dios", no es la justicia absoluta sino "la
sabidura penal del gobernante" la que decide sobre si la pena
se emplea siempre y sin excepcin alguna cuando lo legitime la
existencia de la culpabilidad. Se reconoce la inexistencia de im-
pedimentos jurdicos para que el Estado pueda prescindir de
43
CULPABILIDAD Y PENA
una pena perfectamente legtima, por dudar, respecto a ciertas
categoras, de casos de su utilidad como medio regulador so-
cial, o por disponer de alternativas de intervencin con eficacia
todava mayor.'*
El profesor argentino Alberto Binder redact el anteproyec-
to de Cdigo Penal para Guatemala (1992), en el cual el
Ttulo III, que se denomi na "Culpabilidad", comienza con el
artculo 18, que consagra el siguiente principio bsico: "No exis-
tir responsabilidad sino de un ilcito penal. De ninguna conse-
cuencia de la accin ser responsable el autor o cmplice, si
con respecto a ella no ha obrado, a lo menos, culposamente".
De conformidad al siguiente artculo, sern reprochables los
ilcitos cometidos por una persona fsica, siempre que al mo-
ment o del hecho: 1) ella hubiere tenido la capacidad de dirigir
svis acciones y comprender la ilicitud de sus actos; 2) ella hubie-
re tenido una razonable posibilidad de conocer las normas que
tornan ilcita su conducta. En la Exposicin de Motivos, el au-
tor explica que la necesidad de establecer con absoluta clari-
dad la proscripcin de la responsabilidad objetiva en el mbito
de la responsabilidad humana, lo indujo a incluir un artculo
que establece el principio de culpabilidad "como un pilar de
todo el sistema", de lo cual deriva que la ilicitud podr ser dolo-
sa o culposa, pero nunca fundada en una mera relacin de
causalidad, real o hipottica. Asimismo, da cuenta de su prefe-
rencia por una formulacin positiva de la culpabilidad, para
acercar la idea de "poder", bsica en la culpabilidad. As como
la ilicitud gira alrededor de la idea de "deber" y su transgre-
sin, la culpabilidad lo hace alrededor del concepto de "po-
der". "Deber" y "poder" son, pues, las ideas centrales alrededor
de las cuales se estructura toda la imputacin penal relativa a
las personas fsicas. Es claro y explcito el compromiso con la
culpabilidad -reprochabi l i dad-, entendida como "un juicio de
reproche realizado a quien ha contravenido el deber, pudi endo
no hacerlo", fundado, a su vez, en la capacidad de dirigir las
acciones y comprender la criminalidad (capacidad cuyo aspec-
''" Anteproyecto de Cdigo Penal, 1994, Fiscala General del Estado con la
asesora internacional del profesor Wolfgang Schne.
"NULL.A. POENA SINE CULPA"
to negativo es la inimputabilidad) y en la razonable posibilidad
de conocer que su conducta estaba prohibida (posibilidad cuyo
aspecto negativo es el error de prohibicin).' *
Tambin el Cdigo Penal del Brasil recoge el principio de
responsabilidad subjetiva al declarar en el artculo 18, despus
de establecer que los delitos son dolosos o culposos, que salvo
los casos expresamente reglamentados en la ley nadie puede
ser penado por un hecho previsto como delito, sino cuando lo
ha cometido dolosamente.
El Cdigo Penal del Ecuador recepciona el mismo princi-
pio antes aludido, en su artculo 14, el cual distingue entre la
infraccin penal dolosa y culposa, clasificndose la primera (do-
losa) en "intencional" y "preterintencional".
En la legislacin penal mexicana (Cdigo Penal Federal,
art. 8), "las acciones u omisiones delictivas solamente pueden
realizarse dolosa o culposamente". El artculo siguiente (art. 9)
define el obrar doloso y el obrar culposo.
En lo que concierne al Cdigo Penal chileno, el profesor
Manuel de Rivacoba y Rivacoba opina que el texto est infor-
mado por el principio de culpabilidad, teniendo ste una natu-
raleza valorativa que se funda en la posibilidad por parte del
sujeto activo del delito de obrar distintamente de como lo ha
hecho y conforme a Derecho. Precisa el autor, que la culpabili-
dad, en nuestro Cdigo, es culpabilidad por el acto, no por la
conformacin de la personalidad ni por la conduccin de su
vida. No obstante, el reconocimiento del principio est someti-
do a lamentables excepciones, referidas, las unas, a la culpabili-
dad en su carcter de el ement o del delito y consiguiente
presupuesto de la pena, las otras, a su funcin de medida de
sta. Demanda la urgente eliminacin de tales anomalas para
alcanzar en plenitud el principio de culpabilidad.
En nuestra opinin, la ausencia de un compromiso explci-
to del Cdigo nacional con el principio culpabilstico (aunque
"^ Ant epr oyect o de Cdi go Penal par a la Repbl i ca de Gt i at emal a, en Poltica
Criminal: De la Formulacin a la Praxis, 1997, pgs. 271 y ss.
DE RIVACOBA y RIVACOBA, "El Pri nci pi o de Cul pabi l i dad en el C^digo Penal
Chi l eno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del
centenario del Cdigo Penal Chileno, 1975, pgs. 49 y ss.
45
CULPABILIDAD Y PENA
sea nada ms en su aspecto "restringido", de responsabilidad
penal subjetiva), unida a la subsistencia de hiptesis de califica-
cin por el resultado y, hasta hace muy poco, de frmulas de
Derecho Penal de autor,^' impiden declarar que, como princi-
pio o caracterstica general, el texto est informado por el "nulla
poena sine culpa" y menos encontrar en el mismo una adhesin
clara y expresa a la culpabilidad entendida como reprochabili-
dad por no haberse comportado el sujeto en forma distinta al
hecho realizado y conforme a Derecho. No obstante, si se acep-
ta que el principio posee rango constitucional,^^ a esta catego-
ra normativa superior debera ajustarse la interpretacin de la
ley inferior (Cdigo Penal), sobre todo si el Derecho Penal debe
ser entendido, segn puntualiza ms de un autor, como "Dere-
cho Constitucional aplicado", lo que llevara, a su vez, a con-
cluir, como se ha hecho en otros ordenamientos (espaol, por
ejemplo), que el "nulla poena sine culpa" es un principio rec-
tor del Derecho Penal nacional. Con mayor detalle volveremos
sobre este tema en el Captulo IV, en el cual presentamos una
visin general del estado de la cuestin en nuestra dogmtica.
6. Constituye un hecho histricamente indesmentible que la
atribucin al principio de culpabilidad del rango supremo que
actualmente -y por encima del debate sobre la culpabilidad- se
le reconoce mayoritariamente fue, desde la perspectiva polti-
co-jurdica, particularmente en Alemania, un producto, una res-
puesta, una reaccin frente a la violenta instrumentalizacin
que del Derecho hizo la dictadura nacionalsocialista para sus
perversos y delictivos fines, lesivos de los derechos esenciales de
la persona humana.
Es en la poca posterior al trmino de la Segunda Guerra
Mundial, cuando surge -mej or dicho, se redescubre y se toma
dramtica conciencia del mi smo- el substrato sobre cuya base
" La Ley N 19.567, publicada en el Diario Oficial el 01.07.1998, derog las
figuras de vagancia y mendicidad, contenidas en el prrafo 13 del Ttulo VI del
Libro II del Cdigo Penal, unnimemente objetadas por reflejar un Derecho Pe-
nal de autor.
'^ Cfr. Cousio, op. cit., 6); NQUIRA, op. cit., 8); ETCHEBERRY, op. cit., 44);
infra. Cap. IV, prrafos II y III.
"NL'LL.\ POENA SINE CUEPA"
se cimenta el principio de culpabilidad como un postulado
- una garant a- de nivel penal-constitucional.
Ello se verifica, seala Enrique Bacigalupo, recordando a
Topitsch, bajo un clima intelectual en el que se sostena en Ale-
mania que "el cientificismo y el positivismo abrieron la puerta
al Estado totalitario al negar la dignidad metafsica de la perso-
na humana". Si el cientificismo y el positivismo haban sido una
causa importante de la experiencia totalitaria nazi, resultaba
claro que el Estado de Derecho que se quera construir des-
pus de la segunda conflagracin mundial, deba garantizar que
la pena slo poda proponerse fines utilitarios (bsicamente pre-
ventivo-especiales), mientras ello no afectara la dignidad de la
persona humana, que el positivismo haba dejado fuera de la
problemtica de la ciencia del Derecho.^'^
Es a partir de ese instante histrico y construida sobre una
experiencia dramtica, que surge en el mundo poltico j ur di co
la conviccin de que el Estado de Derecho, opuesto a la idea
de totalitarismo y respetuoso de los derechos del hombre -so-
bre todo el derecho a ser tratado como ser di gno-, debe fun-
darse en y asegurar lo que el positivismo extremo se haba
negado a reconocer y amparar y que la doctrina jurdico-penal
tradicional haba proclamado. El pensamiento de Radbruch ru-
brica esta idea: "Con su conviccin de que 'la ley es la ley', el
positivismo dej a los juristas alemanes indefensos frente a la
ley de contenido arbitrario y delictivo".^^
"A las consideraciones precedentes -agrega el profesor ar-
gent i no- el concepto de culpabilidad (como presupuesto de la
pena) es creacin de los dogmticos posthegelianos, como Mer-
kel, Ihering, Hlschner, etc., y resultante de una discusin rela-
tivamente nueva sobre la naturaleza de lo ilcito".^'' En este
mbito especfico no debe perderse de vista, adems, que bajo
la influencia de la escuela de Von Liszt, la nocin de culpabili-
dad permaneci -hasta la dcada de 1930- atada estrechamen-
te a la concepcin de la pena con un mecanismo preventivo
" BACIGALUPO, op. cit., 23).
'** RADBRUCH, " Ge s e t z l i c he s Re c h t u n d b e r g e s e t z l i c h e s Re c ht " , e n
Rechtsphilosophie, & edi ci n, pgs. 347 y ss.
' ^ BACIGALUPO, op. cit., 23).
47
CULPABIUDAD Y PEN;V
especial e integrada con elementos de personalidad, de carc-
ter o personalidad del sujeto, es decir, de peligrosidad. "La cul-
pabilidad es t ant o ms grave -sost en a Eberhard Schmi dt -
cuanto ms peligroso es el autor y cuanto ms antisocial nos
parece su carcter".^'' "Slo esta concepcin de la culpabilidad,
que incluye la peligrosidad social del autor, permite t ender un
puent e desde la teora general del delito a la teora general del
delincuente y explicar por qu la comunidad reacciona a las
acciones de un delincuente habitual con mayor rigor que res-
pecto de la accin del llamado delincuente moment neo". ' ' An-
tes haba afirmado Von Liszt que de la significacin sintomtica
del acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar del autor,
se deduce el contenido material del concepto de culpabilidad;
ste radica en el carcter asocial del autor, cognoscible por el
delito cometido (conducta antisocial).
La verdadera enunciacin de principios indamentales en
materia de culpabilidad penal, que se contiene en las varias
veces recordada sentencia alemana de 1952, se dicta precisa-
ment e pocos aos despus de la derrota de la dictadura nazi.
7. Siguiendo a Stratenwerth, cabe distinguir en el desenvolvimien-
to del pensamiento jurdico penal post Segunda Guerra Mundial,
dos perodos claramente diferenciados y vinculables con distintos
momentos de la dogmtica y la poltica criminal, en relacin a la
curva evolutiva del principio "nuUa poena sine culpa".
La primera etapa se identifica con un reconocimiento y for-
talecimiento del principio jurdico de culpabilidad, no slo como
reaccin frente a la escuela lisztiana sino, ante todo, para supe-
rar la experiencia negativa que signific el Estado antijurdico
del rgimen nazi. Las principales manifestaciones o expresio-
nes de este perodo son, por una parte, transcendentales sen-
tencias judiciales y, por la otra, las sesiones de la Gran Comisin
de Derecho Penal (de reforma) y su resultado, el proyecto ale-
mn de Cdigo Penal de 1962. La culpabilidad es fundamento
E. Sc;HMiDr, SCHWIZ. Z&rW-45 (1931), pg. 227.
" LiszT-ScHMiDT, Lehrbuch (ks Deutschen Strafrechts, 1932, pg. 231.
VON LISZT, Tratado de Derecho Penal (versin espaola), t. II, 1916, pgs. 197
y ss.
48
"NULLA POENA SINE CULPA"
y medida de la pena, aserto que se entiende como pronuncia-
miento en favor de la dignidad de la persona, a la que debe
protegerse de una reduccin a mero objeto de medidas intimi-
dantes y correccionales. Se trataba de expresar un repudio al
puro pensamiento orientado a la obtencin de una finalidad,
expresado en la "cnica divisa" del Tercer Reich, segn la cual
el Derecho sera slo aquello que es litil al pueblo alemn. Se
pretendi una decidida revinculacin del Derecho con los prin-
cipios de la moralidad. Para Stratenwerth es caracterstico en
este sentido el conocido pasaje de la sentencia del Gran Sena-
do Penal, que ya hemos citado antes y cuyo tenor repetimos,
por su elevada importancia en un det ermi nado hito histrico-
dogmtico: "La pena presupone culpabilidad. Culpabilidad es
reprochabilidad [...] El fundamento interior del reproche de
culpabilidad consiste en que el hombre dispone de una capaci-
dad libre, responsable y moral de autodeterminacin y que, por
lo tanto, puede decidirse por el Derecho contra su negacin".
Menciona, asimismo, el fallo del Tribunal Federal Constitu-
cional, de 1966, que ya hemos transcrito.*'
En forma mucho ms directa y clara se aprecia la existencia
del nexo con un pasado de totalitarismo y abuso, en la funda-
mentacin del proyecto oficial de 1962: "Querer penar sin el re-
proche de culpabilidad sera falsificar el sentido de la pena y
convertirla en una medida carente de coloracin moral, de la
que podra abusarse con fines polticos". No obstante la afirma-
cin de tales principios, no debe excluirse totalmente del Dere-
cho Penal -precisa Stratenwerth- la observancia de puntos de vista
preventivos, pero sta slo ser admisible dentro del marco limi-
tado por la culpabilidad.*' Los conceptos recordados se vertieron
en el pargrafo 60 del proyecto de Cdigo Penal de 1962, que se
convirti -sin experimentar prcticamente modificaciones- en el
pargrafo 46, inciso primero, del texto vigente. "La culpabilidad
del autor es el fundamento de la individualizacin de la pena"
(inc. 1). "Las consecuencias de la pena en la vida futura del au-
tor en la sociedad tambin deben tenerse en cuenta" (inc. 2).
Supra, 2, cit. 13).
" VerfGE20-323-331, supra, 2, cit. 14).
"' STRATENWERTH, op. cit., 50) .
CULPABILIDAD Y PENA
El segundo perodo en el desenvolvimiento del principio
culpabilstico, se inicia, para Stratenwerth -t ant o desde el pun-
to de vista objetivo como t emporal - con el proyecto alternativo
de Cdigo Penal alemn, de 1966 (Parte General). Es un plan-
teamiento primordial de esta iniciativa, que la pena no debe
fundamentarse ya ms en la culpabilidad, sino que sta operar
slo como lmite o barrera de su mximo. El sentido de la pena
no ser det ermi nado por la compensacin de la culpabilidad,
sino por fines racionalmente descritos. El proyecto alternativo
postula que "Las penas tienen por funcin la proteccin de los
bienes jurdicos y la reinsercin del autor en la comunidad jur-
dica" (pargrafo 2, inc. 1). Esta frmula no puede dejar de
relacionarse con una conocidsima sentencia de la Exposicin
de Motivos del proyecto, relativa a ese pargrafo, conforme a la
cual la aplicacin de una pena "no es parte de un proceso me-
tafsico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres
imperfectos como los hombres".**'^ Esta frase, apunta Gonzalo
Fernndez, supo recorrer el mundo acadmico y constituy una
especie de proclama antirretribucionista.**'^
La profunda y radical transformacin por la que atraviesa la
ciencia del Derecho Penal en esta fase del proceso, ha sido ca-
racterizada como "la poca de la despedida de Kant y Hegel",
que "haba mant eni do durant e muchos decenios la doctrina
'majestuosa' de la pena retributiva con encantos lricos y legiti-
maciones idealistas".^^ Como consecuencia de este vuelco, que
sienta las bases para una verdadera crisis de legitimacin del
Derecho Penal, el proyecto de 1962 -i ndi ca Bernd Schne-
mann- con sus elementos ntimamente ligados a la teora retri-
butiva, se desplom ante los ataques de los partidarios del
proyecto alternativo de modo tan sbito que qued probado lo
sumamente rancio de tal concepcin.**''
"^ AE-Allg, V part e, 1966, pg. 29 (el enunci ado debi do a HANS SCHULTZ, Cfr. JZ,
1966, pg. 114).
**-^ FERNNDEZ, "El proceso hacia la reconstruccin democrtica de la culpabilidad",
en De Las Penas, Homenaj e al profesor Isidoro de Benedetti, 1997, pgs. 229-2.S0.
**'' WoLF PAUL, "Espl endor y miseria de las teoras preventivas de la pena", en
Prevencin y Teora de la Pena, 1995, pg. 64.
"^ SCMNEMANN, "La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal \)Te-
wen\o\ en Stenm moderno de Derecho Permi: Cuestvmes fundamentales, 1991,pgs. 147yss.
"NUL lA POENA SINE CULPA"
Afirmaciones tan categricas como la de que el principio de
culpabilidad implica que la pena criminal slo puede fiandamen-
tarse en la comprobacin de que el hecho puede serle reprocha-
do al autor, apreciadas como reales dogmas por sus sostenedores,
son blanco de fiaertes crticas, provenientes de reputados autores
europeos y latinoamericanos.
Podemos destacar, con una perspectiva que hemos tratado
de actualizar al mximo, las siguientes publicaciones, en idio-
ma espaol, que nos parecen altamente representativas, sin des-
conocer en modo alguno el mrito de muchas otras que, por
inadvertencia, no hayamos incluido en esta nmina, que no pre-
tende ser exhaustiva:
"Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", Enrique Gim-
bernat Ordeig, en Estudios de Derecho Penal, V edicin, 1976; "Cul-
pabi l i dad y responsabi l i dad como cat egor as sistemticas
jurdico-penales", Claus Roxin, en Problemas bsicos de Derecho Pe-
nal, traduccin de Diego Manuel Luzn Pea, 1976; del mismo
Claus Roxin, Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, traduccin
de Francisco Muoz Conde, 1981; Albin Eser y Bjrn Burkhardt,
Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la teora del delito sobre la
base de casos de sentencias, traduccin de Silvina Bacigalupo y Ma-
nuel Cancio Meli, 1995. El futuro del principio jurdico-penal de cul-
pabilidad, Gnther Stratenwerth, versin castellana de Enrique
Bacigalupo y Agustn Zugalda Espinar, 1980; "El principio de
culpabilidad", Francisco Muoz Conde, en III J ornadas de profe-
sores de Derecho Penal, cursos y congresos de la Universidad de
Santiago de Compostela, 1975; Culpabilidad y Pena, ^uan Crdo-
ba Roda, Bosch, 1977; "Alternativas al principio de culpabili-
dad?", Winfried Hassemer, Cuadernos de Poltica Criminal, N 18,
1982; "Culpabilidad, Legitimacin y Proceso", Mercedes Garca
Aran, ADCP, t. XLI, fase. I, enero-abril, 1988. "Sobre el principio
de culpabilidad como lmite de la pena", Santiago Mir Puig, en
El Poder Penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann, Depalma,
1982; en el mismo libro homenaje, "Consideraciones Dogmti-
cas y Poltico-Criminales sobre la Culpabilidad", Moiss Moreno
Hernndez; "La Culpabilidad", Edgardo Alberto Donna; "Hacia
una dogmtica penal sin culpabilidad", J uan Fernndez Carras-
quilla, Nuvo Foro Penal, ao IV, N 16, 1982; "El Concepto inclivi-
dual de culpabilidad", Angel Torio Lpez, ADCP, t. XXXVIII,
51
CULPABILIDAD V PENA
fase. II, 1985; "El principio de culpabilidad", Gnther J akobs,
ADCP, t. XLV, fase. III, 1992; "La funcin del principio de culpa-
bilidad en el Derecho Penal preventivo", Bernd Schnemann,
en El sistema moderno del Derecho Penal, edicin espaola, 1991; en
la misma obra, "Imputacin individual, responsabilidad, culpabi-
lidad", por Hans Achenbach; "El proceso hacia la reconstruccin
dogmtica de la culpabilidad", Gonzalo D. Fernndez, en De las
penas, Libro Homenaje al Prof Isidoro de Benedetti, 1997; del
mismo Gonzalo D. Fernndez, "Culpabilidad y Teora del Deli-
to", 1995; Culpabilidad y Pena, Arturo Villarreal Palos, 1994; "La
culpabilidad y la prevencin como conceptos antagnicos", Ed-
gardo A. Donna, en Teoras actuales en el Derecho Penal, 75 aniversa-
rio del Cdigo Penal argentino, Ad-Hoc, 1997; "La culpabilidad
y la pena en la actual doctrina penal", Carlos Creus, en la misma
publicacin antes citada; "Pena y culpabilidad en el Cdigo Pe-
nal argentino", Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en la misma pu-
blicacin antes citada; "Culpabilidad y pena en el Cdigo Penal
espaol de 1995", Diego-Manuel Luzn Pea, en la misma publi-
cacin recin citada; "El delito como accin culpable", J os Ce-
rezo Mir, ADCP, i. XLIX, fase. I, enero-abril, 1996; del mismo autor,
"El concepto material de culpabilidad", Criminalia, ao LXIII,
N 2, mayo-agosto, 1997; "El principio de culpabilidad en el C-
digo Penal chileno", Manuel de Rivacoba y Rivacoba en Actas de
las J ornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin
del centenario del Cdigo Penal chileno, Edeval, 1975; Revista de
Ciencias Penales, Chile, Seminario sobre Culpabilidad y Pena, 3"
poca, enero-abril de 1973, N 1, t. XXXII; "La culpabilidad como
fundamento y medida de la pena", Alfredo Etcheberry; "La cul-
pabilidad como criterio limitativo de la pena", Claus Roxin; "La
culpabilidad como criterio regulador de la pena", Enrique Gim-
bernat Ordeig; "Pena y culpabilidad", Helenio Claudio Fragoso;
"Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la medida de la
pena", Enrique Bacigalupo; "El principio de la retribucin y al-
gunos aportes de la antropologa", Manuel Guzmn Vial; "Con-
tribucin al estudio de la pena", Enrique Cury; "El tratamiento
de los semiimputables", J os Cerezo Mir (el nmero incluye otros
temas, a cargo de los profesores Wolfgang Schne, Francisco Gri-
sola, J aime Nquira, J aime Vivanco, Carlos Knsemller); Felipe
de la Fuente, "Culpabilidad, pena y libertad", R.D.U.C.V., XV, 1993-
52
"NULLA POENA SINE CULPA"
1994, pgs. 231 y ss.; Luis Rodrguez Collao y Felipe de la Fuente
Hulaud, "El principio de culpabilidad en la Constitucin de 1980",
H.U.CV., 13, 1989-1990.
Para la bibliografa alemana, consultar de preferencia Arthur
Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2"* edicin, Heidelberg, Carl Winter
Universitatsverlag, 1976; Hans Hei nri ch J escheck, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Dritte Auflage, 1978; Claus Roxin, Strafrecht,
Allgemeiner Tal, Band I, 1992 (hay traduccin espaola de las dos
ltimas obras). Sin perjuicio de las contribuciones ya citadas de
Schnemann, Stratenwerth, J akobs y muchos otros.
8. El debate actual se sita muy por encima de una mera contro-
versia entre posiciones antagnicas -mantenimiento vs. exclusin
o sustitucin de la culpabilidad- en la base de lo punitivo. Se
denuncia una real crisis de legitimacin del Derecho Penal, un
discurso jurdico-penal que es irracional, por incoherente y fal-
so,**^ que extiende un manto de "descreimiento" sobre la dogm-
tica entendida como tarea en s misma.**^ Esta crisis afecta sin
duda -y muy sensiblemente- a la culpabilidad, como elemento
central en la teora del delito y en la fundamentacin y medicin
de la pena y, por ende, al principio que la declara y proyecta
como garanta esencial, "en el ms alto rango", en su doble fun-
cin de amparo a los derechos individuales y lmite a la funcin
del poder penal estatal. La crisis por todos denunciada se carac-
teriza claramente -al decir de Mercedes Garca Aran- por una
abierta desconfianza hacia todos los conceptos generalizadores
que servan para legitimar la intervencin penal; si, como indic
Roxin, la Exposicin de Motivos del proyecto alemn de 1962
planteaba el concepto de culpabilidad como una "cuestin de
fe", quedan pocas dudas acerca de que la fe se ha perdido en
gran parte, no siendo esta prdida de fe un fenmeno exclusivo
de la teorizacin penal, la crisis de los conceptos penales clsicos
es inseparable de la crisis de legitimacin de un determinado
modelo de Estado, el capitalismo tardo.**"
"" ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, 2" edi ci n, 1993, pgs. 4 y ss.
*' FERNNDEZ, op. cit., 83).
"" GARC A ARAN, "Cul pabi l i dad, Legi t i maci n y Proceso", ADPCP, t. XLI, fase.
I, enero-abri l 1988, pgs. 71 y ss.
53
CULPABIUDAD Y PENA
Stratenwerth ha pl ant eado si tiene futuro el principio jur-
dico-penal de culpabilidad y ha respondi do la i nt errogant e,
sealando que no le puede augurar (al principio) otro futuro
que el de ser superado en un tiempo ms o menos corto a
travs de otros principios referentes al tratamiento del com-
port ami ent o desviado.**^ Hassemer alude al "bombardeo" de
que es objeto actualmente dicho postulado, al que se considera
hoy da como sospechoso de mala metafsica, como signo de
un Derecho Penal autoritario que desva la corresponsabilidad
de la sociedad en el delito hacia el individuo, en quien se ma-
nifiesta la maldad general, y como obstculo en el camino ha-
cia un Derecho Penal humani t ari o que no ate al autor de un
delito con su culpabilidad, sino que le seale soluciones.^" Sch-
nemann, por su parte, destaca el sorprendent e fenmeno de
que el principio culpabilstico, despus de haber necesitado
de siglos para su plena y total realizacin y aceptacin como
principio fundamental en el ms alto grado, en muy poco tiem-
po vuelve a abandonarse y estimarse superfino e incluso noci-
vo.'
9. Atendido el nuevo escenario que se ha erigido para la discu-
sin dogmtica y poltico-criminal - que atae a los fundamen-
tos ideolgicos del sistema, a su coherencia interna, fines y
operatividad social- es pertinente recordar aqu - aunque slo
muy brevement e- los "modelos de respuesta" que han surgido
frente a la crisis de legitimacin penal, entre los cuales destaca
como modelo "radical", la tesis abolicionista, que propugna una
poltica de supresin total del orden penal, j unt o con la institu-
cionalizacin simultnea de mecanismos no punitivos tendien-
tes a la autocomposicin del conflicto; se reivindica la va de
conciliacin entre autor y vctima, opt ando por las instancias
de "mediacin", que se consideran ms apropiadas y de mayor
efectividad prctica - en cuanto estrategia poltico-criminal- para
encontrar solucin a las expresiones delictivas de los conflictos
"' STRATENWERTH, op. cit., 50).
'" HASSEMER, "Alternativas al pri nci pi o de culpabilidad?", CPC, 1982, pgs. 473
y ss.
" SCHNEMANN, Op. cit., 85).
"NULLA POENA SINE CULPA"
sociales.^^ En la poca ms reciente, Hochheimer adhiere - a tra-
vs del pensamiento que citamos- a la exigencia formulada por
Reinwald y Forel, de suprimir el Derecho Penal: "Una sociedad
'punitiva' ha de ser considerada un anacronismo, pues con sus
irracionalismos excluye el progreso humanitario".^^' La postura
de Louk Hulsman, forma parte del cuadro confrontacional ge-
neral y es conocida su caracterizacin del sistema penal como
"una va artificial e intil". Propone la ruptura del sistema penal,
esto es, el vnculo especial que une entre s - de modo incontro-
lado e irresponsable, con desprecio de las personas directamente
implicadas, a partir de una ideologa de otra poca y apoyndose
sobre un falso consenso- a los rganos de una mquina ciega,
cuyo objeto mismo consiste en la produccin de sufrimiento es-
tril. En su lugar, propone apreciar los conflictos con un enfo-
que "civil", que siempre es capaz de brindar una perspectiva mejor,
cualquiera que sea la ndole del conflicto.^* Otras vertientes de la
tendencia abolicionista estn representadas por Michael Foucault,
Thomas Mathiesen y Nils Christie.
Recientemente en la revista del Instituto Brasileiro de Cien-
cias Criminis, "Boletim IBC Crim" (N 59, octubre 1997) Bea-
triz Risso y Carmen Silvia de Moraes, Procuradoras del Estado
de Sao Paulo, se refieren al abolicionismo en un breve artculo.
Hacen presente que en una primera visin puede pensarse que
el abolicionismo nos convoca para destruir la propia sociedad
j ur di cament e organizada, pero esto constituye un total equvo-
co. El abolicionismo postula precisamente lo contrario. Parte
de la ya antigua constatacin de falencia de nuestro sistema
penal y de su confrontacin con una sociedad cont empornea
nada armnica, para decir que necesitamos recrear nuestras ver-
dades. Precisamos de nuevas ideas para pacificar nuestros con-
flictos sociales y para lograrlo es preciso desmitificar los viejos
dogmas y enfrentar, sin ilusiones, el hecho de que el esquema
punitivo en que vivimos no proporciona ninguna especie de
'^ HULSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadana, 1984; a ut or e s var i os,
Abolicionismo Penal, 1989; "En t or no a la medi aci n como cami no al t ernat i vo al
sistema penal ", KFDUC, N 11, pg. 129.
' ' HOCHHEIMER, "Zur Psychologie der st r af enden Gestalt", en Kritische Justiz,
1969, pg. 41.
' " HULSMAN, op. ci t , 92).
55
CULPABILIDAD Y PENA
paz social. El abolicionismo es pert urbador porque nos destru-
ye la fantasa de que el mundo est dividido entre los buenos
(nosotros) y los malos (ellos). Nos sita frente a frente de una
responsabilidad social que debemos satisfacer y que fingimos
cumplir con cada sentencia condenatoria pronunci ada y ejecu-
tada. En resumen, nos deja sin el chivo expiatorio que personi-
fica al "enemigo".
Escapa a los fines de este trabajo un examen profundo del
movimiento aludido, que ya ha sido objeto de acabados estu-
dios, pero nos parece til recordar algunas de las reservas que
han formulado pensadores tan importantes en el "mbito crti-
co" como Luigi Ferrajoli y Massimo Pavarini. El primero reco-
noce como seas de identidad del actual abolicionismo penal,
un moralismo utpico y la nostalgia regresiva de modelos arcai-
cos y "tradicionales" de comunidad sin derecho. Abolicionistas
como Louk Hulsman, Henry Bianchi y Nils Christie - aade Fe-
rrajoli- proponen de nuevo las mismas tesis del abolicionismo
anarquista decimonnico, oscilando en la prefiguracin de las
alternativas al Derecho Penal, que es de por s una tcnica de
reglamentacin y delimitacin de la violencia punitiva, entre
improbables proyectos de microcosmos sociales basados en la
solidaridad y en la fraternidad, vagos objetivos de "reapropia-
cin social" de los conflictos entre ofensores y partes ofendidas
y mtodos primitivos de composicin patrimonial de las ofen-
sas que recuerdan las antiguas formas del precio de la sangre.
Con el agravante, respecto al abolicionismo clsico, de una ma-
yor incoherencia entre pars destruens y pars construens del pro-
yecto propugnado y de una ms imperdonable despreocupacin
por las tristes experiencias, incluso contemporneas, de crisis y
obsolescencia del Derecho Penal.^'' Pavarini destaca la incapaci-
dad del abolicionismo para presentar una respuesta precisa fren-
te a problemas tan complejos como el terrorismo, por ejemplo.^*"
Resulta tambin de gran inters el acabado estudio de Se-
bastin Scherer, del Instituto de Sociologa de la Universidad
de Frankfurt, sobre "La abolicin del sistema penal: una pers-
' FERRA| OI,I, Derecho y Razn, 1998, pg. 251.
' PAVARINI, cit. por Creus, op. cit.; infra. Cap. 111.
"NULLA POENA SINE CULPA"
pectiva en la criminologa contempornea".^' Su anlisis parte
de la base de dos interrogantes problemticas: tiene algn fu-
turo el sistema penal? y tiene algn futuro la perspectiva de
abolir el sistema penal?, relacionadas con el presupuesto esen-
cial de que el sistema penal constituye en s mismo un proble-
ma social y caracteriza al abolicionismo por no constituir una
teora, ni un paradigma, ni una explicacin sobre el origen del
delito o del control social. Lo aprecia como una toma de posi-
cin especfica sobre los problemas del control social, la cual
incluye conjuntamente fundamentos tericos de desafo a lo
existente y estrategias polticas alternativas. El abolicionismo,
segn diversas interpretaciones de sus fines y de los lmites den-
tro de los cuales se mueve, puede ser considerado como una
perspectiva cientfica especfica (de la cual pueden ser deduci-
dos distintos enfoques metodolgicos) o como un movimiento
social con particulares objetivos tcticos y estratgicos. Por no
parecer viable en la hora actual, objeta Mara Dolores Fernndez
la propuesta abolicionista. Slo de utpica merece ser califica-
da -opi na la acadmica espaola- la posibilidad de prescindir
de ese instrumento de control social formalizado para la pre-
vencin y represin de ataques ms intolerables a los bienes
jurdicos, que hace posible la pacfica convivencia ciudadana.
Esta utopa puede ser peligrosa y profundamente regresiva, aun
cuando desde determinados sectores se la haya presentado como
una opcin progresiva.
Trayendo a colacin la muy repetida frase de Hassemer,
"quien pret ende abolir el Derecho Penal, lo nico que quiere
es ahuyentar al diablo con Belceb", denuncia la Dra. Fernn-
dez el peligro que obviamente se corre, de sustituir al ordena-
miento penal por algn otro sistema que -i ncl uso- sea todava
peor, entre otras cosas, por significar menos garantas para los
ciudadanos, al carecer de la formalizacin que hoy informa todo
el Derecho Penal. Tales garantas fundamentales han sido des-
critas por el mismo Hassemer: a) la precisin pblica y por es-
crito, preexistente a la infraccin cometida, de la conducta
desviada, de la sancin amenazada, de la forma en que se im-
' ScHERER, RDPC, vol. VIII, N 26, 1985, pgs. 203 y ss.
57
CUIPABILIDAD Y PENA
pondr, de la autoridad competente para imponerla y las ga-
rantas y/ o los recursos que se conceden; b) establecimiento de
un escenario en el que el acusado tiene la oportunidad de de-
fenderse e intervenir, de repetir el discurso y de controlar si se
respetan las normas establecidas para ello; c) ubicacin del con-
trol social en un plano en el que, lejos del odio y de la carga
emocional que a veces despierta el comportamiento desviado,
domi nen el distanciamiento, la tranquilidad y el equilibrio."**
Entre los autores nacionales, Enrique Cury adhiere a la idea
de que difcilmente puede aspirarse a algo mejor para la huma-
nizacin de la sociedad y su organizacin pluralista que la ex-
clusin de la represin penal. Pero esto no es bastante para
suprimir los conflictos y los abolicionistas lo saben muy bien.
Ellos aspiran a resolverlos de una manera distinta, de la cual es-
peran que sea ms humana, ms individualizadora y ms conci-
liadora, pero, ms all de algunas orientaciones vagas, ni nguno
ha precisado cules seran los procedimientos indicados para
enfrentar hechos tales como una violacin, un homicidio dolo-
so o unas lesiones corporales graves.
Es posible que para cierta clase de delitos sea suficiente con
echar mano de recursos civiles restitutorios o indemnizatorios,
pero es altamente dudoso que esos instrumentos sean tambin
idneos para encarar genocidios, asesinatos, accesos carnales vio-
lentos, prevaricaciones y otras infracciones igualmente graves. En
tales casos cabe preguntarse no slo qu se har?, sino, por so-
bre todo, cmo se har? Es preciso recordar, apunta el catedr-
tico chileno, que la mayora de esas instituciones impersonales y
burocrticas repudiadas por los abolicionistas estn concebidas,
pese a todo, para cautelar hasta donde es posible los derechos
del imputado. Es probable que no funcionen de manera muy
eficiente, mas, hasta tanto no se proponga sustituirlas por algo
concreto y mejor, hay motivos para temer -siguiendo a Hasse-
mer - que lo que en el sistema de control social viniera a ocupar
el sitio del Derecho Penal sera quizs algo peor que el Dere-
cho Penal mismo.^'^
' " FERNNDEZ RODR GUEZ, op. cit., 29).
'^^ CURY, "Der echo Penal , Cr i mi nol og a y Poltica Oi mi nal " , en Cuadernos de
Anlisis Jurdico, 1988, 3, pg. 8.
58
"NULLA POENA SINE CULPA"
No cabe duda de que hasta ahora se mantiene un consenso
mayoritario en torno a la imposibilidad de prescindir en el es-
tadio cont emporneo del desarrollo de nuestra cultura, del De-
recho Penal, cuya arma, cuyo instrumento, la pena, ha sido
definida como "una amarga necesidad en una sociedad de se-
res imperfectos como los hombres"; la renuncia al sistema pe-
nal fue identificada por Maurach, con la renuncia a la propia
existencia de la sociedad'"" y no slo se la desestima, por utpi-
ca, en el actual moment o histrico, sino que tampoco se la vis-
lumbra como posible en un futuro inmediato.""
10. En el Captulo Tercero volveremos con mayores detalles so-
bre el fenmeno de la "crisis", que en realidad no recae propia-
ment e sobre el principio mismo (de culpabilidad), en cuanto
proclama garantista y protectora de los derechos individuales
frente al poder penal estatal, sino que afecta ms bien al con-
cepto material de la culpabilidad penal, y an ms precisamen-
te, a una det er mi nada forma de concebi rl a y ent enderl a.
Francisco Muoz Conde, despus de sealar que no se trata de
buscar nuevas categoras como, por ejemplo, "la responsabili-
dad" (aludiendo a Roxin), para suplir o tapar las deficiencias y
aporas que presenta el viejo concepto de culpabilidad, conclu-
ye que "Es el concepto mismo de culpabilidad el que hay que
redefinir y dotar de un nuevo contenido para que pueda cum-
plir, sin contradicciones, ficciones o forzamientos de ningn
tipo, la funcin de fundamento y lmite (en la medida en que
sea una categora de la teora del delito) del poder punitivo del
Estado"."^
Empero, la denomi nada "crisis" rebasa las fronteras del de-
bate culpabilstico y es vista como un fenmeno muy complejo,
global y gradual, que ha deslegitimado desde su interior al dis-
curso jurdico-penal y, por ende, a los basamentos y justificacio-
nes del sistema que en l se apoya. Como lo explica Gonzalo
""> MAURACH, Tratado, 1962, 1, 6, 1, A, pg. 63.
"" FERNNDEZ CARRASQUILLA, "Haci a una dogmt i ca penal sin cul pabi l i dad",
NFP, ao rV, 1982, N 16, pgs. 954 y ss.
'"^ MU OZ CONDE, Introduccin a Roxin, Culpabilidad y Prevencin en Derecho Pe-
nal, pg. 26.
59
CULPABILIDAD Y PENA
Fernndez, "Entre culpabilidad y pena se sita el epicentro de
una crisis cientfica de mayores dimensiones, cuya onda expan-
siva involucra a buena parte del discurso penal".^^
11. Los esfuerzos de los penalistas europeos por presentar pro-
puestas para la construccin de una normativa comn - en rela-
cin a las perspectivas de unificacin del Derecho Penal en la
Unin Eur opea- han incluido al "principio de culpabilidad y
sus plasmaciones". Al respecto, Luis Arroyo Zapatero, despus
de sealar que "cuanto ms avanzan los procesos de unifica-
cin -y la instauracin del euro es capital- el estancamiento
del orden penal y sancionador representa ms un retroceso que
un retraso", propone que los penalistas hagan un esfuerzo que
no puede ser slo terico, sino tambin poltico-criminal, lo
que implica que deben construir una estrategia y elegir una
tctica.^"^ Tal esfuerzo lo vincula estrechamente el autor con la
circunstancia real e inobjetable de que "En el mbito de nues-
tros pases de comn cultura jurdica se reconoce en general la
vigencia del llamado principio de culpabilidad". En su esencia
original -recuerda el comentarista- el principio proclama la
responsabilidad personal, frente a la colectiva, y la proscripcin
de la responsabilidad objetiva, mediante la exigencia de dolo o
imprudencia en el comportamiento del autor. Tambin se ha
venido extendiendo el principio de culpabilidad como exigencia
de una pena justa, proporcionada a la culpabilidad personal del
autor frente al delito, frente a penas excesivas, desproporciona-
das respecto de la gravedad del hecho y/ o del reproche moral
que el autor del mismo merece. Con el tiempo -indica el aut or-
el principio general se ha venido enriqueciendo en sus plasma-
ciones poltico-criminales y en su sentido dogmtico en el esque-
ma argumental de la teora del delito. El catlogo de plasmaciones
del principio de culpabilidad en sentido amplio es de gran con-
tenido. Las que el catedrtico estima ms relevantes a los efec-
tos de una regulacin comn eur opea del Derecho Penal
'"' FERNNDEZ, Culpabilidad y Teora del Delito, 1995, pg. 16.
'"* ARROYO ZAPATERO, "El pr i nci pi o de cul pabi l i dad y sus pl asmaci ones. Re-
flexiones y pr opuest as par a la const rucci n de una normat i va eur opea", RP, 3,
ener o 1999, pg. 5.
60
"NULLA POENA SINE CULPA"
econmico, son: a) la exclusin de la responsabilidad objetiva y la
correlativa exigencia de dolo o imprudencia; b) la exigencia de
admisin de consecuencias exonerantes o atenuantes de la pena
en los diversos supuestos de error ye) las consecuencias procesa-
les de la exclusin de responsabilidad objetiva.^"'' La propuesta de
Arroyo Zapatero, que hemos transcrito en parte, se inscribe en
un tema ms general, cual es "Perspectivas de Unificacin del
Derecho Penal en la Unin Europea", al amparo del cual se cele-
braron el 17 y 18 de septiembre de 1998 unas jornadas acadmi-
cas en la Universidad Castilla-La Mancha, bajo la direccin de los
acadmicos hispanos Luis Arroyo Zapatero y Gonzalo Quintero
Olivares, evento en el cual especialistas de distintos pases euro-
peos abordaron uno de los temas ms difi'ciles que deben enfren-
tar el Derecho Penal y la poltica criminal, requeridos por las
severas e insoslayables exigencias del Derecho Comunitario.^"'' Ello
es la mejor evidencia de que la problemtica -histricamente ar-
dua- sobre el concepto de culpabilidad y el principio construido
sobre su base, sigue estando plenamente vigente, de manera que
la "crisis", por tantos autores denunciada, es una situacin muy
compleja ligada, ms all del debate en torno a las concepciones
retribucionistas y preventistas, a la esencia misma del Derecho
Penal y su instrumento propio, la pena, como reguladores -i rre-
nunciables- de la pacfica convivencia social.
Es cierto que la culpabilidad no es la nica forma posible
de proteccin de la dignidad humana (estn las reacciones de
poltica criminal independientes de la culpabilidad) - apunt a
J orge De Figueiredo Dias- pero est fuera de duda que es la
forma ms perfecta y convincente y la mejor garanta que hasta
hoy ha descubierto el pensamiento penal. Muy categrica y ple-
'"'' ARROYO ZAPATERO, "El pr i nci pi o de cul pabi l i dad y sus pl asmaci ones. Re-
flexiones y pr opuest as par a la const rt t cci n de una nor mat i va eur opea", RP, 3,
ener o 1999, pg. 5.
""' Cfr. Revista Penal, 3, 1999: "Los model os de uni fi caci n del Der echo
Penal en la Uni n Eur opea: Refl exi ones a pr opsi t o del Cor pus iuris", FERM N
MORALES PRATS, pgs. 29 y ss.; "La l egal i dad penal en la Eur opa de Amst er dam",
FRANCESCO PALAZZO, pgs. 36 y ss.; "La uni fi caci n de la j ust i ci a penal en Eur o-
pa", GONZALO QUINTERO OLIVARES, pgs. 51 y ss.; "Exi genci as f undament al es de la
Par t e Gener al y pr opues t a legislativa par a un Der echo Penal eur opeo" , KLAUS
TIEDEMANN, pgs. 76 y ss.
61
CULPABILIDAD Y PENA
na de significado la siguiente afirmacin del autor portugus:
"Por eso veo en el principio de culpabilidad, una cultura legti-
ma y un principio de humanidad; y por este motivo, me es im-
posible encont r ar un al t ernat i va al Der echo Penal de la
culpabilidad".'"^ Ya lo proclam Welzel hace ms de treinta aos:
La particin del delito en los tres elementos de la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad constituye "el ms importante
progreso dogmtico de las ltimas dos o tres eras de la humani-
dad".'
" " DE FIGUEIREDO D AS, "Resul t ados y pr obl emas en la const rucci n de un
sistema de Der echo Penal funci onal y r aci onal ment e final", en Fundamentos de un
sistema europeo d Derecho Penal, 1995, pgs. 447 y ss.
' WELZEL, > 5 , 1966, pgs. 424 y ss.
62
C A P I T U L O S E G U N D O
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Y CULPABILIDAD PENAL
1. Ha sido opinin domi nant e a lo largo de ms de una centu-
ria, la que establece un estrecho vnculo, una relacin ntima e
inescindible entre principio de culpabilidad y culpabilidad pe-
nal.
Ello ha significado considerar al postulado "nulla poena sine
culpa", como i nherent e a una determinada nocin de Derecho
Penal (Derecho Penal culpabilstico) y referido a la culpabili-
dad, como su contenido, en tanto y en cuanto ella es un ele-
mento constitutivo del concepto complejo de delito y la categora
jurdica que hace posible - que fundament a- la imposicin de
una pena y limita su medida.
Lo que el principio declara y asegura, aquello que conforma
su contenido, es la funcin especfica - o las funciones especfi-
cas- asignada(s) por y en la dogmtica penal a la categora jur-
dica de culpabilidad por el hecho injusto, funcin cuyo sentido y
alcance estn subordinados - como lo evidencia el desarrollo his-
trico- a un determinado concepto material de culpabilidad y,
por ende, a un Derecho Penal que reconoce y postula ese ele-
mento rector. En otros trminos, lo que a travs del principio se
quiere regular, en cuanto garantiza la exigencia de culpabilidad
como base y lmite de algo posterior, es "el s y el cmo de la
pena".'"^ Para completar el cuadro de objetivos a fijar y roles a
cumplir, debera aadirse en este contexto, "el cunto" de la
pena, la magnitud de ella, cuya determinacin tambin se ha
' ScHNEMANN, supra, 85).
63
CULPABILIDAD Y PENA
asignado - como funcin esenci al - a la culpabilidad (pargra-
fo 46, Cdigo Penal al emn). Este ltimo aspecto es particu-
larmente controvertido, sostenindose por numerosos autores
que debe regir aqu - sol ament e- el principio de proporciona-
lidad ent re la pena y la gravedad del delito. La cuanta de la
gravedad del mal que debe servir de base para la graduacin
de la pena no puede estar det ermi nada por la culpabilidad,
sino por la gravedad del hecho antijurdico del cual se culpa
al sujeto.""
La primera cuestin de ndole conceptual, en relacin con
el principio de culpabilidad dice relacin, segn la interpreta-
cin dominante, con la concepcin misma de culpabilidad, de
su contenido y significado. En este razonamiento destaca nti-
dament e la estrecha vinculacin de que hablainos, como lo ad-
vertimos ms adel ant e; en otras palabras, "el cont i nent e"
proyecta lo que "el contenido" es o significa.
Entonces, la divisa "nullum crimen nulla poena sine culpa"
representa una garanta propia del Derecho Penal "liberal" -per-
tenece a l - y sus consecuencias polticas y jurdicas - que impli-
can serias limitaciones al poder punitivo estatal- se proyectan
al mbito de ese ordenamiento legal. "Se trata -puntualiza Gon-
zalo Fernndez- de un principio indiscutido, de emi nent e vo-
cacin garantista, que refleja un presupuesto antropolgico en
el seno del derecho penal, una determinada imagen del hom-
bre como sujeto aut nomo, digno y de naturaleza racional, que
tiene incluso asiento constitucional."' "
La pertenencia aludida se pone de manifiesto en numero-
sos enfoques y aseveraciones de la doctrina penal que, con ma-
yor o menor nfasis, destacan el estrecho nexo entre principio
de culpabilidad y culpabilidad penal.
A. La ponencia de la Comisin Chilena al Proyecto de C-
digo Penal Tipo para Latinoamrica (Parte General), versa so-
bre el tema "Culpabilidad".
"" Cfr. ELLscHF.iDy HASSEMER, Strafe ohne Vonvurf, 1970; Callies, Theorie del Strafe
im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, pg. 187,
' " FERNNDEZ, op. cit., 103).
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
En el texto respectivo se indica que "La comisin tuvo un
principio cardinal en esta materia, la regla de que no hay
pena sin culpa. Este principio sirve de port ada al articulado
sobre culpabilidad, excluyendo as desde un comienzo la exis-
tencia de formas delictivas que se apartan de aquella regla,
como los delitos calificados por el resultado y las situaciones
vinculadas al versari in re ilcita, lo que se reafirma en el artculo
final". "2
El artculo propuesto y que despus fue aprobado - con slo
una pequea modificacin, que sustituy el vocablo "castigado"
por "penado"- reza: "Nadie puede ser castigado por un hecho
legalmente descrito si no lo ha realizado con dolo, salvo los
casos de realizacin por culpa expresamente previstos por la
ley". "Este artculo -especific la Comisin- consagra el princi-
pio ' no hay pena sin culpa' ."
B. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en su rela-
cin sobre "El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal
chileno", presentada a las J ornadas Internacionales con motivo
del centenario de nuestro Cdigo Penal, expone:
"Con todo, una formulacin adecuada del principio no era
posible hasta la aparicin de la filosofa de los valores y su apli-
cacin o repercusin en esta materia, dando lugar a la concep-
cin normativa de la culpabilidad, o quizs fuera ms exacto
decir, en plural, las concepciones normativas de la culpabili-
dad". Lneas ms adelante, observa que: "En su formulacin
ms depurada y exigente, el principio de culpabilidad ha de
entenderse, pues, en cuanto al delito, como demandando, no
slo que haya de darse en l la culpabilidad, ya que esto tam-
bin ocurre de alguna manera en los delitos calificados por el
resultado y en el propio versari in re ilcita, situaciones tenidas,
sin embargo, unni mement e y con razn, por violaciones fla-
grantes de tal principio, sino, lo que es mucho ms, que de
ningn resultado de aqul se podr responsabilizar criminal-
ment e a su autor si dicho resultado no est comprendi do a lo
menos por la ms leve de las formas o especies, o de las subfor-
' Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Parte General, 1.1, P/ Ch 024.
65
CL'LI'ABIIJDAD Y PENA
mas o subespecies, de la culpabilidad; y en cuanto a la pena,
como demandando, no ya slo que, para que pueda imponer-
se, haya de existir la culpabilidad, lo cual no pasara de ser un
requerimiento muy elemental e imperfecto de la misma, sino
que aqulla represente el reproche exacto de sta, no aplicn-
dose ms que en la medida y extensin a que ella alcance, por
supuesto, dent ro de los lmites de la pena abstracta o amenaza
penal con que se encuent re legalmente conminado el corres-
pondiente tipo de lo injusto".""
C. M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antn, inmediatamente a
continuacin del ttulo "El principio de culpabilidad", definen
la culpabilidad como reproche personal y sealan que la esen-
cia de ella radica en la reprochabilidad. A rengln seguido, es-
tablecen que la esencia de dicho principio puede formularse
en estas dos proposiciones: "no hay pena sin culpabilidad" y "la
pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad". Por
ltimo - en lo que interesa a esta exposicin- expresan su con-
vencimiento de que afirmar la culpabilidad como "principio b-
sico del Der echo Penal " r epr esent a una act i t ud llena de
consecuencias materiales, que representan garantas protecto-
ras del individuo frente al poder del Estado"."' '
D. Al ocuparse de los "lmites substanciales o materiales que
la potestad punitiva no puede traspasar". Quintero Olivares se
refiere, entre otros, a "la culpabilidad como concepto dogmti-
co y como principio poltico-criminal", desprendindose de las
afirmaciones que a continuacin transcribimos, la identificacin
entre el principio y su contenido, la culpabilidad.
"El principio de culpabilidad es considerado actualmente
por la doctrina penal mayoritaria en Europa, rector y lmite de
cualquier poltica criminal".
"[...] el principio de culpabilidad se sita en el primer pla-
no de la polmica doctrinal y poltico-criminal de nuestro tiem-
po. La razn es fcil de comprender: el concepto de culpabilidad
est sometido a la ms intensa crtica doctrinal siendo cada vez
" ' MAM EL i)K RivAcoisA y RI\A< X)BA, supi a, 70).
' " M. Cloiio DEi. ROSAL y T. S. VI\ ' ES ANT N, Derecho Penal, Parte General, I-II, U.
de Valencia, 1982, pg. 26.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
menor el nmero de defensores que el mismo tiene, ent endi do
en su ' pureza originaria' , es decir, como ' reproche que se hace
al autor por haber decidido, en uso de su libre albedro, optar
por el mal cuando poda y saba cul era el bien e inclinarse
por el.
E. "Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la
pena", se titula un ensayo de Santiago Mir Puig, enunciado ste
bajo el cual el autor hispano se ocupa de la evolucin que ha
sufrido el concepto de culpabilidad en la teora penal, indican-
do que las diversas connotaciones que han intervenido en la
interpretacin de ese concepto (p. ej., las "metafsicas y morali-
zantes"), han provocado, entre otros efectos negativos un debi-
litamiento de la capacidad del principio de culpabilidad de fijar
un lmite racional al poder punitivo del Estado.' "'
F. En su ponencia sobre "La culpabilidad como fundamento y
medida de la pena", presentada al coloquio internacional celebra-
do en Santiago de Chile entre el 4 y 12 de abril de 1973, el profe-
sor Alfredo Etcheberry introduce a su tesis en la siguiente forma:
"La culpabilidad es aquella caracterstica del delito que pre-
tende expresar ms directamente la comn naturaleza normati-
va de la tica y del derecho, particularmente del derecho penal.
El principio ' no hay pena sin culpa' (que quizs debera expre-
sarse ms propiamente como ' no hay pena sin culpabilidad' ) es
un principio angular en cuanto intenta formular una autolimi-
tacin tica que la sociedad se i mpone respecto de los miem-
bros que castiga. Entendido como una exigencia mnima de la
cual no es lcito prescindir, dicho principio es una conquista
durable del pensamiento liberal". Con respecto a la pretensin
de transformar a la culpabilidad en el nico fundamento del
derecho de castigar y adems en el solo elemento mensurador
de la naturaleza y magnitud del castigo, manifiesta la insufi-
ciencia de este postulado en cuanto a que el mismo no traduce
ni la situacin legislativa actual, ni la evolucin histrica del
derecho y la prctica penales."^
""' QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5) .
'"^ MI R PUIG, op. cit., 4).
' " ETCHEBERRY, "La cul pabi l i dad como f undament o y medi da de la pena"
RCP, t er cer a poca, enero-abri l 1973, N 1, t. XXXII, pgs. 5 y ss.
67
CULPABILIDAD Y PENA
G. El catedrtico Enrique Bacigalupo, en su ensayo -ya ci-
tado en el Captulo Pri mero- titulado "Tienen rango constitu-
cional las consecuenci as del pri nci pi o de cul pabi l i dad?",
concluye, despus de un anlisis decantador de esas consecuen-
cias, que "En trminos generales puede decirse entonces, que
de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de
dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibi-
lidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigen-
cias del derecho (imputabilidad), de una situacin normal para
la motivacin del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momen-
to de la individualizacin de la pena, el principio de culpabili-
dad exi ge que la sanci n sea pr opor c i ona da al he c ho
cometido"."^ En la obra Principios de Derecho Penal, Parte General,
bajo el ttulo 'El principio de culpabilidad", sostiene que los
fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona
(art. 10.1., CE). "Su j erarqu a constitucional deriva de esta vin-
culacin con las bases del orden poltico espaol y ha sido cate-
gri cament e reconoci do en la STC 150/ 91, en la cual, sin
embargo, no se ha establecido claramente de dnde surge tal
reconocimiento". Con directa referencia a la culpabilidad, aa-
de que "El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de
toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del
autor y que exceda la gravedad equivalente de la misma. De
esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que
una persona pueda ser tenida por un medi o para la realiza-
cin de algn fin, es decir, se pr opone evitar la vulneracin
de la dignidad de la persona".
En cuant o a la incidencia del principio de culpabilidad en
el sistema de responsabilidad penal ella es doble ya que, por
un lado, condiciona el s de la pena y por el otro, el cunt o de
la misma, "Dicho con otras palabras: slo es punible el autor,
si ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le
aplique debe ser equivalente a su culpabilidad.""^
'" BACIGALUPO, op. cit., 23).
'''BACIG.M.UPO, Principios de Derecho Penal, Parie General, 1997, pgs. 108 y ss.
68
PRINC:rPIO DE CULPABILIDAD Y Cll.PABILIDAD PENAL
H. Bajo el ttulo Reflexiones poltico-criminales sobre el principio
de culpabilidad, Claus Roxin estudia el papel desempeado por
el concepto de culpabilidad en el Derecho Penal, refirindose,
especficamente, a la fijncin limitadora de la pena que tiene el
principio, con motivo de las finciones de la culpabilidad.'-"
I. El profesor J os Cerezo Mir aborda un estudio sobre la
materia, afirmando que "El principio de culpabilidad, con arre-
glo al cual la culpabilidad constituye el fundamento y lmite de
la pena...", destacando clara y notoriamente la identificacin
del principio con la funcin de la culpabilidad.'"^'
J . En sus reflexiones sobre el futuro del principio jurdico-
penal de culpabilidad, Stratenwerth alude a los movimientos y
tendencias que se dirigen a eliminar la proteccin dominante
del principio de culpabilidad "entendido en el sentido tradicio-
nal de poder obrar de otra manera, es decir, como un reproche
moral".'"^^ Puede advertirse aqu la referencia a una identifica-
cin del principio con la culpabilidad - en cuanto categora pe-
nal - en el sentido del concepto que le atribuye una determinada
concepcin dogmtica.
K. 'Y no es casual que haya resurgido con energa el princi-
pio de culpabilidad en la dogmtica moderna - apunt a Gonzalo
Fernndez- al cual se le adjudica la misin de reivindicar el
papel que j uega la culpabilidad por el hecho en la determina-
cin de la pena, aport ando un lmite infranqueable para gra-
duar la sancin".'^''
L. En el proyecto sobre "declaracin de principios", que ela-
boramos para la Comisin (de profesores) Redactora de un pro-
yecto de nuevo Cdigo Penal chileno, el principio de culpabilidad
aparece consagrado en los puntos 4 y 5 - que reprodujimos en
el Captulo Pr i mer o- que, en lo esencial, requieren, como ga-
rantas fundamentales, el dolo o la culpa y la reprochabilidad
'^" ROXIN, en Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, pgs. 41 y ss.
CEREZO MIR, Problemas Fundamentales de Derecho Penal, 1982, pgs. 179 y ss.
'^^ STRATENWERTH, op. cit., 50).
' ^' FERNNDEZ, op. cit., 103).
69
CULPABILIDAD Y PENA
del comportamiento antijurdico pasible de sancin y la consi-
deracin de la culpabilidad personal del hechor para la gra-
duacin de la pena.'^*
2. El criterio dogmtico y poltico-criminal minoritario (hasta
hoy da), est representado por las posiciones que reclaman la
supresicn de la culpabilidad como presupuesto fundante de la
pena, por ser una exigencia irracional, cuyo supuesto -l a liber-
tad de decisin- es inexistente, o, al menos, indemostrable en
el caso concreto. Por ello, tampoco puede actuar de lmite o
medida de la sancin. Hacen notar que el descrdito de la cul-
pabilidad se hace extensivo a la pena, al Derecho Penal y a la
ciencia del Derecho Penal, por virtud del "efecto domin". Se
produce as un "desmoronamiento en cadena", que llevara fi-
nalmente al derribo de la ciencia del Derecho Penal, la que
siempre ha subrayado que la culpabilidad es presupuesto indis-
pensable de la pena; la crisis de la idea de culpabilidad debera
traer consigo la de la pena y sin pena no puede haber Derecho
Penal y sin ste tampoco una ciencia penal en sentido tradicio-
nal. No obstante, niegan que el abandono de la culpabilidad
acarree tales efectos devastadores, la crisis de la culpabilidad no
tiene por qu llevar al "desmoronamiento" de la pena y del
sistema penal, ste sobrevive perfectamente fundado en y limi-
tado por las exigencias preventivas.^^' Mantienen, sin embargo,
las garantas inherentes al principio culpabilstico, en cuanto
entraan limitaciones esenciales al poder penal.''^'' Como indi-
ca Gonzalo Fernndez, incluso los ms acrrimos detractores
del concepto de culpabilidad, que proponen lisa y llanamente
su reemplazo por un criterio pragmtico de mera necesidad o
proporcionalidad de pena, defienden la vigencia a ultranza del
principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa) como un
principio normativo regulador y una regla imprescindible en el
t erreno de la dosimetra penal.'^^
' -' Supra, Cap. Pr i mer o, 3, pg. 13.
'-'' GiMBKRNAT, op. ci t , 56); cfr. JuAN CRDOBA R(5DA, Culpabilidad y pena, 1977,
pg-. 34; ]osi: M GL'E . ZCCA .D A ESF N,\K, "Acerca de la evol uci n del concept o de
cul pabi l i dad", en Libro homenaje aj. Antn Oneca, 1982, pgs. 565 y ss.
'-" dem.
' ^' FERNNDEZ, op. cit., 103).
70
l'RINCIl'K) DE CUI.FABII.IDAI) YCILPABILIDAD I'ENAL
Tambin debe mencionarse a quienes - como J uan Bustos y
Hernn Hormazbal, por ej empl o- suprimen el principio de
culpabilidad del catlogo de los lmites del ius puniendi. En su
concepto, las tres exigencias fundamentales, constituidas por la
vinculacin personal de dolo o culpa, la proporcionalidad de la
pena y la culpabilidad por el hecho, no aparecen vinculadas,
en el modelo que estos autores se proponen desarrollar, con la
culpabilidad, sino con fundamentos distintos y, en consecuen-
cia, tienen distinta sede. As, la exigencia de una vinculacin
personal deriva del principio garantista material de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos en cuanto su afectacin slo pue-
de derivarse de dolo o culpa y no del de culpabilidad, y, por lo
tanto, ser examinada en la teora cuando se desarrolle en la
teora del delito el elemento tipicidad. La garanta de propor-
cionalidad ya ha sido vista en el principio de necesidad de la
pena, y, en cuanto al tercer aspecto garandsta, cuando se habla
de accin culpable como presupuesto de la responsabilidad pe-
nal, se est haciendo referencia a un comportamiento que cons-
tituye un injusto penal y, por ende, para los autores, presupuesto
de la exigencia de responsabilidad, y, por lo tanto, ajeno a la
culpabilidad, las consideraciones precedentes llevan a Bustos y
Hormazbal a excluir el principio de culpabilidad del elenco
de principios limitadores del ius puniendi, dado que para ellos
cada uno de sus componentes tiene distinta base o fundamento
y, si se lo menciona en este captulo, es simplemente por su
carga y valor histrico.''^*'
3. Hemos estimado de conveniencia traer a colacin los con-
ceptos y enfoques reproducidos precedent ement e, en mrito a
la existencia de algunas objeciones doctrinarias que promue-
ven ciertos autores, frente a la vinculacin -ms bien, identifi-
caci n- que tradicionalmente se ha hecho del principio de
culpabilidad con la culpabilidad penal, sin perjuicio, obviamen-
te, de los criterios opuestos, que o bien la desechan frontal-
ment e - a la culpabilidad- o proponen su reemplazo por otra
nocin, de inferior carga valorativa.
'^^ BUSTOS RAM REZ y HORMA7,BAI. MAIAR E, Lecciones de Derecho Penal, vol. I,
1997, pgs. 69-70.
71
CULPABILIDAD Y HENA
En nuestro pas, el profesor Luis Cousio Mac Iver se mues-
tra contrario a esa identificacin, vigente, segn ha quedado
demostrado, como posicin domi nant e entre la abrumadora
mayora de los penalistas que se han ocupado de la cuestin,
ms all de las concretas diferencias existentes a la hora de pre-
cisar la esencia del concepto de culpabilidad. El autor nacional
postula, como ya se dio cuenta en el Captulo Primero de esta
obra, una pertenencia preemi nent e del principio de culpabili-
dad al Derecho Constitucional, negndole al Derecho Penal una
propiedad exclusiva sobre dicho postulado. Este aserto se com-
prueba, dice el profesor Cousio, con el concepto de culpabili-
dad que emplea el derecho constitucional, que no es el que
utiliza la dogmtica penal, referido exclusivamente a uno de
los elementos del delito sino a una acepcin amplificada del
concepto comn y lato del trmino, "de responsabilidad por el
hecho delictuoso". La expresin "culpabilidad", de uso vulgar,
encuentra amplio cobijo en la frmula constitucional de "nulla
poena sine culpa". En cambio - ar gument a- si el principio de
culpabilidad se hubiera formulado por los iuspenalistas, como
materia propia de la ciencia jurdico-punitiva, habra dicho que
"nulla poena sine delictum". Empero, como se trata de una cues-
tin de derecho constitucional, es correcto el apotegma latino
que se ha hecho tradicional, previa la aclaracin de que se trata
de una culpabilidad en sentido amplsimo. En concordancia
con sus observaciones crticas antes citadas, el profesor Cousi-
o objeta el punt o de vista de autores como J escheck, Roxin y
Cerezo Mir, de darle al principio de culpabilidad un sentido
equivocado, al vincularlo o identificarlo con la nocin jurdico-
penal de culpabilidad y sus elementos integradores, concepto
que reconoce haber abrazado l mismo errneament e. "Pensa-
mos que estn equivocados quienes piensan que el principio de
culpabilidad es materia exclusiva del derecho penal y que, como
tal, est referido a la culpabilidad en tanto y cuanto es un ele-
ment o del delito - er r or en el cual confesamos habernos encon-
trado nosotros mismos- puesto que tal interpretacin restrictiva
llevara a olvidar que se trata de un principio de rango muchsi-
mo mayor, que garantiza los derechos humanos. Por esta razn,
omitimos la cita de autores en quienes se advierte esta restric-
cin inadmisible del principio de culpabilidad y se limitan a
72
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
recordarlo cuando tratan del 'versari in re illicita', de la preter-
intencin o de la calificacin por el resultado (o responsabili-
dad objetiva) ."'^^ Es importante tener en consideracin que para
el profesor Cousio, el elemento culpabilidad no completa el
delito mismo, cuya estructura ya est cumplida con el hecho
injusto, sino que forma parte de la "responsabilidad".^'^" Recor-
demos el planteamiento de Roxin, para quien la culpabilidad
slo debe operar como un elemento crucial - un lmite- en la
medicin de la pena, mas no en su fundamentacin, comple-
mentndosela con la "responsabilidad".'^'
A un sentido "amplio" del concepto de culpabilidad se re-
fiere tambin Santiago Mir Puig, en cuya opinin, esa forma
amplia de interpretar el concepto se identifica con el sentido
inicial u originario del trmino "culpabilidad". En el mbito de
la teora del delito, este trmino se utiliza en un sentido "estric-
to", "restringido", que diluye la capacidad del principio de cul-
pabilidad de fijar un lmite racional al poder punitivo del Estado.
Esta concepcin "estricta" reduce la culpabilidad a ser slo un
elemento o factor del concepto del delito, contrapuesto a la
antijuridicidad. Con la sustitucin de la relacin psicolgica por
la reprochabilidad, "la culpabilidad dej de ser la parte subjeti-
va del delito y se consolid como juicio de reproche por haber
actuado el sujeto antijurdicamente cuando poda haber actua-
do de otro modo", lo que trajo como efecto una reduccin de
los presupuestos de la culpabilidad a la imputabilidad, la posi-
bilidad de conocimiento del injusto y la ausencia de causas de
exculpacin. Estima el autor que se produce as una progresiva
restriccin del sentido en que se utiliza el trmino "culpabili-
dad" en la teora del delito, a la vez que va adopt ando un signi-
ficado metafsico y moralizante. Se aleja este uso de otros ms
amplios, como el que es corriente en el lenguaje ordinario y en
otros contextos jurdicos, como la Constitucin espaola y la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el lenguaje ordinario y en
el sentido amplio, "culpable" se utiliza como contrario a ino-
cente, culpable de un hecho es simplemente aquel a quien pue-
' ^' COUSI O, op. cit., 6) .
" de m.
>" ROXIN, op. ci t , 120).
73
CULPABILIDAD Y PENA
de "imputarse" vindose en la ctilpabilidad slo una "relacin de
atribucin". A travs de la recuperacin del sentido originario
del trmino "culpabilidad", como posibilidad de imputar un su-
ceso negativo a un determinado sujeto -replanteando su conte-
nido-, piensa Mir Puig que es posible unificar bajo el principio
de culpabilidad una serie de lmites del derecho penal que hoy
parecen inexcusables en un estado social y democrtico de dere-
cho. Entendida la culpabilidad como mera relacin de atribu-
cin o imputacin, el principio qixe se eleva sobre ella, reunira,
en su sentido ms amplio, todas las exigencias que se despren-
den de la necesidad de limitar la pena a los hechos atribuibles a
un sujeto en tm Estado social y democrtico de Derecho.
El postulado garantista que se edifica sobre una culpabili-
dad concebida en sentido estricto (que supone el libre albe-
dro y la libertad de la voluntad) est impedido de cumplir la
funcin que suele encomendrsele de trazar una frontera con
el poder punitivo. Con expresa referencia a Stratenwerth, pos-
tula que en el "sentido amplio", la culpabilidad llega a identifi-
carse con la total gravedad del delito imputable a su autor y
sera, en consecuencia, "un principio rector de toda la dogm-
tica de la Parte General".''^-
En su anlisis de la evolucin del concepto de culpabilidad,
Zugalda Espinar estima que la crisis del concepto tradicional
de culpabilidad no implica que la idea de culpabilidad haya
dejado de constituir una "categora fundamental" del Derecho
Penal (contradiciendo as a Muoz Conde), sino que "lo que
tiende a dejar de constituir tal categora fundamental es slo
una determinada forma de ent ender la culpabilidad". En su
opinin, la idea de culpabilidad evoluciona en la actualidad
hacia fines socialmente ms aceptables que los que le estaban
asignados, que a la vez sean racionalmente ms verificables y,
sobre todo, poltico -cri mi nal ment e ms provechosos.
En este sentido, la dejacin del principio tradicional de cul-
pabilidad va acompaada de la bsqueda de un concepto de
culpabilidad estrictamente jurdico, ajeno a la hiptesis no veri-
ficable de si el sujeto pudo actuar de modo distinto a como
actu, ajeno a toda idea de reproche moral, ajeno tambin a la
'- MIR PUK;, op. cit., 4).
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
idea de la pena retributiva y estructurado al margen de consi-
deraciones de tipo preventivo. "Partiendo de estas bases, puede
concebirse a la culpabilidad como el juicio normativo que per-
mite afirmar la atribuibilidad, la normal pertenencia de la ac-
cin tpica y antijurdica a su autor, as como poner de manifiesto
los factores que han influido en la normal motivacin de su
conducta." Este penalista distingue entre "el fundamento" de la
pena, que lo constituye su necesidad para la lucha preventiva
contra el fenmeno de la criminalidad ("el nico fundamento
de la pena es su necesidad") y "el presupuesto" de la aplicacin
de la pena - l o que hace posible su imposicin- configurado
por la culpabilidad (que es al mismo tiempo el criterio limitati-
vo de la medida de la pena) entendida como "atribuibilidad".
El principio de culpabilidad se limita a excluir la pena all don-
de falte la culpabilidad, "esto es, constituye a la culpabilidad en
presupuesto (no fundamento) de la pena". Al mismo tiempo, y
como consecuencia de ser presupuesto de la pena, la culpabili-
dad se convierte en lmite de la facultad punitiva estatal. El au-
tor reconoce la presencia de "un j uego de palabras" en estas
reflexiones, "en cuanto la culpabilidad limita la pena y constitu-
ye su presupuesto, ms que fundamentar la pena, la culpabili-
dad hace posible su imposicin".''^'^
No cabe duda alguna de que la lnea divisoria entre "funda-
ment o" y "presupuesto" es mucho ms que tenue o dbil, po-
dra sostenerse que es imperceptible, si se tiene en consideracin
que "fundamento" es la razn principal o motivo con que se
pret ende afianzar y asegurar una cosa y tambin significa "raz
y origen de una cosa", y "presupuesto", a su turno, es "motivo,
causa o pretexto con que se ejecuta una cosa". En el solo plano
lingstico, y sin entrar en mayores profundidades, no parece
factible encontrar grandes diferencias de significado - como las
que interesan en este t ema- entre "presupuesto" y "fundamento"
de la pena, vinculados estos conceptos a la culpabilidad penal.
Hay buenas razones para la referencia -hecha honestamente por
el propio aut or- a un "juego de palabras". Es oportuna, a este
respecto, la cita de Albin Eser, quien identifica los conceptos "pre-
' ZuGALDA ESPI NAR, o p . ci L, 1 2 5 ) .
75
CUI.PABIL.ia\D Y PENA
supuesto" y "fundamento" - como lo hacemos tambin nosotros-
al sealar que la culpabilidad es un presupuesto necesario de la
pena y con ello constituye un fundamento de la misma.'^''
Por su parte, Muoz Conde, quien rechaza tambin el con-
cepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de de-
mostrar si una persona determinada, en la situacin concreta
en que se hallaba poda o no actuar de otro modo, apunta que
el concepto material de culpabilidad hay que deducirlo de la
funcin de motivacin de la norma. Desde el punt o de vista
material, la culpabilidad presupone la capacidad de motivacin
por la norma. No es la chance del sujeto para elegir entre va-
rias formas de conducta lo importante, sino si pudo abstenerse
de realizar la conducta prohibida por la norma. "Lo importan-
te no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posi-
bles; lo importante es que la norma le motiva con sus mandatos
y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos
varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohibe con la amenaza de una pena." Tal capacidad de moti-
vacin requiere la participacin del sujeto en los bienes jurdi-
cos objeto de proteccin, la declaracin de culpabilidad depende
de que se haya establecido una relacin previa entre la norma
penal y el individuo.''^''
4. Entendemos que el principio en cuestin, destacado mayori-
tariamente como uno de los postulados liminares de la doctri-
na jurdico-penal tradicional, fue concebido, naci y alcanz
mayora de edad como norma fundamental -legitimadora y li-
mitadora del ejercicio del ius puni endi - en el seno de la dog-
mt i ca penal , mant eni ndos e a travs del t i empo como
declaracin, exigencia y garanta propia del Derecho Punitivo,
hasta la poca inmediatamente posterior a 1945, en que los
acontecimientos de todos conocidos y que hemos recordado en
el Captulo Primero lo proyectan, como efecto de angustiosas
tentativas por establecer, mant ener y reforzar seguridades dog-
mticas - con reales efectos cautelares- hacia el ent orno polti-
' " Ai.BN EsER y BJ RN BI'RKHARDT, Dtmcho Penal, 1995, pgs. 14 y ss.
"" MU O/ CONDE, "El pr i nci pi o de cul pabi l i dad", en III Jornadas de Profesores
de Derecho Penal, U. Sevilla, 1976, pgs. 220 y ss.
76
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
co-constitucional, adquiriendo el carcter de apotegma tico-
jurdico superior, indiscutido e indiscutible en un Estado de
Derecho y de garanta i nherent e a la dignidad humana. La ma-
triz histrica del principio culpabilstico es sin duda el Derecho
Penal, que con sus elaboraciones doctrinarias va conformando
un conglomerado de garantas que significan un avance en el
cambio hacia la humanizacin del orden punitivo. ' *
Si bien la formulacin como principio general del ordena-
miento jurdico - de nivel superior al meramente legal- es enten-
dida como ms amplia y omnicomprensiva que el clsico "no hay
delito ni pena sin culpabilidad", ello no reduce, sino que por el
contrario, complementa y revitaliza este postulado penal y sus
trascendentales consecuencias para el individuo, la sociedad y el
Estado. Es prueba de ello, la notoria circunstancia de que las
constituciones no lo proclaman de modo expreso, habindose
extrado su reconocimiento y vigencia a travs de un proceso
interpretativo - de las normas constitucionales y legales- cuyo pro-
tagonista ms activo ha sido en varios pases, la jurisprudencia de
los tribunales superiores. As ocurri en Alemania, con el Tribu-
nal Federal Constitucional, de cuyas decisiones ms relevantes ya
hemos dado noticia. En Espaa, la respectiva instancia judicial-
constitucional ha seguido la misma orientacin de la Corte ger-
mana. En Argentina, Chile y Colombia, ha sido a partir de los
principios superiores contenidos en las cartas fundamentales que
el sector dominante de la doctrina les ha atribuido rango consti-
tucional a las consecuencias del postulado en comento y cuya
pertenencia al Derecho Penal est fuera de discusin, como tam-
poco se pone en duda, sino que se apoya y fomenta sin escatimar
esfuerzos ideolgicos, la jerarquizacin y consagracin explcita
en el mbito normativo de la culpabilidad como fundamento y
lmite de la sancin penal.
El devenir histrico muestra que desde su mbito propio y
originario, desde su "matriz histrica", el principio de culpabili-
dad ha transitado hacia otras instancias del sistema j ur di co
-incluyendo el Derecho de los tratados- en las cuales se ha
engarzado como garanta fundamental, indisolublemente liga-
SCHURMANN PACHECO, op. cit., 34).
77
C;;;LPABILIDAD Y PENA
da a la nocin de Estado de Derecho democrtico. La mxima
"nulla poena sine culpa" integra actualmente la red de protec-
cin constitucional - o debera integrarla- pero aquello que de-
clara y cautela se halla frreamente inmerso en el Derecho Penal,
cuyos preceptos -los tipos penal es- son precisamente los dota-
dos de mayor idoneidad en el conglomerado normativo para
lesionar severamente los derechos del hombre.
Rodolfo Schurmann Pacheco lo explica muy claramente: "Al
impulso del iusnaturalismo personalista de la Revolucin Fran-
cesa la mxima de derecho penal "l o il n' y a point de dol, il
n'y a point de crime, et par consequent il ne peus pas y avoir
de peine" (all donde no hay dolo no hay crimen y por consi-
guiente no puede haber una pena), formulada por J ousse, se
convirti en dogma general, siendo objeto de consagracin en
la Declaracin de Derechos del Hombre. Esta jerarquizacin
del principio, como derecho inherente a la personalidad hu-
mana, comnment e olvidada, forma parte de la dignificacin
general del hombre como tal y como sujeto de derechos". Es
precisamente esta jerarquizacin -seala el aut or- la que lo pro-
yecta, primero, a nivel de las constituciones y, segundo, al de
los tratados de derecho internacional.'''^ Zaffaroni puntualiza
que la formulacin terica del nullum crimen sine culpa es his-
tricamente anterior a la consagracin de la garanta de legali-
dad. Se deduce esta formulacin, por ejemplo, de la definicin
de crimen presentada por Muyard de Vouglans: "factum iure
prohibitum, quo quisa dolo vel culpa facientis laeditir".'^**
5. La revisin de las consecuencias que los distintos autores asig-
nan al principio de culpabilidad, corrobora con evidente fuerza
su carcter de postulado fundamental de la ciencia jurdico-pe-
nal y, como lgico efecto, su preeminente vinculacin al derecho
que lo concibi -su matriz histrica- sin perjuicio de su recono-
cimiento y jerarquizacin por otros sectores del sistema legal,
que lo han promovido a la categora de garanta jurdica supe-
rior -fundament al - que todo Estado democrtico debera asegu-
' " SCHURMANN PACHECO, op. cit., 34).
' ZAFFARONI, op. cit., 37).
78
PRINCIPIO DF CULPABILIDAD Y CLl.PABILIDAD PENAL
rar -legislativa y constitucionalmente- como manera de legiti-
mar su funcin penal y limitar - en aseguramiento de los dere-
chos individuales- el ejercicio de la misma.
El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba desarrolla nue-
ve exigencias a travs de las cuales debe revelarse la vigencia
del principio que nos ocupa:
a) necesidad de que en la particular situacin en que delin-
qui se pueda razonablemente exigir al agente otra conducta,
distinta de la realizada, y, por tanto, reprocharle la perpetrada;
y en consecuencia:
b) proscripcin de la responsabilidad objetiva, exigiendo la
concurrencia, en el obrar criminal, de dolo o culpa, sin que
quepa, empero, identificar o confundir la presencia de dolo o
culpa con la culpabilidad.
c) tipificacin especfica y excepcional de los delitos culpo-
sos;
d) eliminacin de la equiparacin del dolo y la culpa en
orden a su reprochabilidad, como sucede en el Cdigo chile-
no, artculos 229 y 495 N 21;
e) consignacin de la nocin de co-culpabilidad y consi-
guientemente de su repercusin y efectos en la determinacin
o individualizacin judicial de la pena;
f) proscripcin de las actio liberae in causa;
g) consignacin de los errores de tipo, de prohibicin y de
comprensin culturalmente condicionada;
h) inclusin de la eximente por coaccin;
i) consagracin de la culpabilidad como criterio por exce-
lencia, complementario de la sealada funcin de la ofensivi-
dad en este sentido, para graduar o determinar la pena.' ' ' '
Para Enrique Bacigalupo, el principio de culpabilidad torna
"incompatibles" con su contenido, el "versari in re illicita", la
fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado
(responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resulta-
do), la negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibi-
"" DE RIVACOBA y RIVACXJBA, "Tent aci ones, pri nci pi os y perspectivas par a una
poltica cri mi nal en Chi l e a la al t ura de los t i empos", en Poltica Criminal y Refor-
ma Penal, U. de Antofagasta, Fac. de Ci enci as J ur di cas, 1996, pgs. 25 y ss.
79
CULPABILIDAD Y PENA
cin y al error sobre la punibilidad, la aplicacin de penas a
quienes no hayan podido comprender las exigencias del dere-
cho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obra-
do bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.
En el moment o de la individualizacin de la pena, el principio
de culpabilidad excluye toda pena que supere con su gravedad
la del hecho.^^" Como se advierte, estas consecuencias, a las que
el autor otorga rango constitucional (en relacin a las normas
de la Carta Fundamental espaola), tienen su ent orno especfi-
co de vigencia, aplicacin y efectividad, en la esfera del Dere-
cho Penal.
En la misma lnea de pensamiento anterior se inscribe J os
Manuel Gmez Bentez en su Teora Jurdica del Delito. Seala que la
culpabilidad - a la que identifica con el principio de culpabilidad-
ha desempeado desde el nacimiento del moderno derecho pe-
nal (de la culpabilidad) una triple funcin: como fundamento, fin
y lmite del derecho del estado a imponer penas. En cuanto a la
fundamentacin de la pena en la culpabilidad del autor, hace de-
rivar de las mismas tres consecuencias fundamentales.
a) imposibilidad de aplicar penas a aquellos sujetos a los
que no es posible atribuirles el hecho como propio, como suje-
tos racionales capaces de imprimir una direccin u otra a sus
actos (los inimputables);
b) proscripcin del castigo si el sujeto no es responsable del
resultado acaecido, lesivo de un bien jurdico. Esto puede suce-
der en dos casos: bien porque el resultado se haya producido
fortuitamente, esto es, sin dolo ni imprudencia del sujeto (y,
por cierto, tanto si se consideran formas de la culpabilidad, como
elementos del tipo), o bien porque haya concurrido una causa
de inexigibilidad de conducta distinta (estado de necesidad dis-
culpante o miedo insuperable), y
c) tampoco puede imponerse una pena, porque de lo con-
trario, ira en contra del fundamento culpabilstico del derecho
a penar, a quien no ha sido libre en su opcin contraria al Dere-
cho, por haber padecido un error invencible de prohibicin.^*'
'*" BACIGALUPO, op. ciL, 119).
'" GMEZ BEN TEZ, Tema Jurdica del Delito, 1984, pgs. 443 y ss.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
Entre los autores alemanes, Albin Eser, una vez destacado el
rango constitucional asignado por todos en ese pas al princi-
pio de culpabilidad, al estar consagrado - a travs del principio
de personalidad- en la configuracin del Estado de Derecho,
se explaya sobre las tres direcciones en que van las consecuen-
cias que se extraen de dicho principio:
a) En primer lugar, significa que la culpabilidad es un pre-
supuesto necesario de la pena y con ello constituye un elemen-
to del delito que fundamenta y limita la pena.
b) El segundo significado del principio de culpabilidad se
ve en que no debe haber elementos del injusto indiferentes en
materia de culpabilidad. Bajo este aspecto, se discute sobre todo
si resulta posible armonizar las "condiciones objetivas de puni-
bilidad" con el principio de culpabilidad. Sin embargo, tam-
bin tiene efectos en el mbito de la medicin de la pena.
c) En su tercer significado, implica que la pena debe ser
"adecuada" a la culpabilidad, debe guiarse por el alcance del
ilcito producido de modo culpable. En primer lugar, esto de-
termina que la pena no debe superar la medida de la culpabili-
dad. En cuanto a la segunda -y polmica- cuestin de si la
pena puede ser inferior a la que correspondera a la culpabili-
dad, el autor se inclina favorablemente por esta hiptesis, esti-
mando que el pri nci pi o de culpabilidad slo se refiere al
problema de si es admisible (y en qu medida lo es) obviar los
intereses del autor a la hora de determinar las necesidades pre-
ventivas, fijando el marco de hasta qu punt o ello es lcito y no
obligatorio. No se opone -el principio de culpabilidad- a que
la pena sea inferior a la culpabilidad.'*'^
Tambin destaca en el mbito germano la preocupacin de
Hassemer por este tpico, quien, sustentando la irrenunciabili-
dad al principio "nulla poena sine culpa", plantea en forma
interrogativa las "Alternativas al principio de culpabilidad?"
Destaca como irrenunciables y a las cuales no les ve ninguna al-
ternativa, cuatro dimensiones del principio de culpabilidad, cuyo
significado para nuestra cultura jurdico-penal debe ser puesto
de relieve, acusando al pasar que la discusin sobre el principio
- ALB N ESER y BJ RN BURKHARDT, Derecho Penal, op. cit., 134).
CULPABILIDAD Y PENA
culpabilstico ha sido llevada tan indiferenciada y globalmente,
que apenas puede aparecer en ella toda la realidad de esta ima-
gen surgida de siglos:
a) Posibilitar la imputacin subjetiva.
Esto es, la vinculacin de un acontecer injusto con una perso-
na actuante, partiendo de la hiptesis -nica aceptable- de que el
delito slo es perceptible como hecho de un autor, como su hecho.
La alternativa a esta primera dimensin del principio de
culpabilidad alejara al hombre de la percepcin del delito, su-
pondra tanto como renunciar a las categoras de direccin cau-
sal y de causacin.
b) Excluir la responsabilidad por el resultado.
La alternativa a esta segunda dimensin del principio, que
no es cuestionada seriamente, sera aceptar una responsabilidad
por el resultado, por el simple azar, contrara a la imagen del
hombre y a los criterios de justicia que entre nosotros hacen per-
ceptibles desde siglos las diferencias del hombre con su mundo
circundante y que no slo registran estas diferencias sino que
tambin las valoran. Esta segunda dimensin contiene un crite-
rio de la culpabilidad que completa y perfecciona la simple posi-
bilidad de una imputacin subjetiva, la "responsabilidad". Aqu
se afirma que culpable de una lesin slo puede ser quien por lo
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo.
c) Diferenciar grados de participacin interna.
Aqu se perfeccionan los logros obtenidos con la dimensin
anterior, se reelabora el criterio de responsabilidad, diferencin-
dose y valorndose grados de responsabilidad, que el autor de-
nomina "grados de participacin interna en el suceso externo".
Esto significa para los penalistas una escala que va desde la im-
prudencia inconsciente hasta la comisin intencional de un de-
lito, pasando por la imprudencia consciente, la negligencia y el
dolo. Tanto desde el punt o de vista fenomenolgico como nor-
mativo, la lesin producida por falta de diligencia es otra cosa
que la provocada por simple abandono o que la producida in-
tencionalmente.
d) La proporcionalidad de las consecuencias jurdicas.
Esta es la cuarta y liltima dimensin a la que Hassemer no
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL
le ve ninguna alternativa y que penetra -desde la imputacin
subjetiva- en el estadio de la medicin de la pena. Se discuten
en esta sede los criterios sobre la sancin equitativa y justa del
delincuente. La diferenciacin de varios grados de participa-
cin interna exige adecuar proporcionalmente las consecuen-
cias jurdico-penales a estas diferenciaciones. El principio de
culpabilidad posibilita con esta diferenciacin una concretiza-
cin del principio de proporcionalidad, de la prohibicin de
excesos y de lmites de sacrificio.
La ltima dimensin a que se refiere el autor, fuera de las
irrenunciables anteriores, es la considerada por muchos como
el ncleo problemtico del principio de culpabilidad: "culpabi-
lidad es reprochabilidad", exteriorizando una posicin crtica
al respecto. Considera vlido el esfuerzo por explicar y sostener
las cuatro misiones irrenunciables anteriormente destacadas; no
es vlido, en cambio - en su opi ni n- mant ener el reproche de
culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en
nombre de aquel principio, porque desde el punt o de vista te-
rico es insostenible y desde el punt o de vista prctico perjudi-
cial. Se hace cargo del temor que agobia a la teora tradicional
del Derecho Penal, de que la eliminacin del reproche de cul-
pabilidad implique la supresin de la funcin limitadora del
principio de culpabilidad, considerndolo un mal entendido. A
su juicio, el reproche de culpabilidad no limita nada, al contra-
rio, extiende en gran medida la carga que para el delincuente
supone la consecuencia jurdico-penal. Sita los lmites de la
pena pblica ms bien como resultantes de los criterios de pro-
porcionalidad que el principio culpabilstico involucra, tendien-
tes a asegurar la sancin equitativa y justa del delincuente.''*'*
Como corolario de todo lo anterior, es dable firmar que el
contenido del principio de culpabilidad ha estado y contina
estando - par a la opinin mayoritaria- directa y slidamente vin-
culado, en trminos de clara dependencia, a una determinada
nocin de la culpabilidad, que fija y precisa el contenido del
postulado y su efecto garantista. Sigue siendo minoritaria la pro-
"^ HASSEMER, "Alternativas al principio de culpabilidad?", CPC, 1982, N" 18,
pgs. 473 y ss.
83
CULPABILIDAD Y PENA
posicin de abandono o supresin total de la culpabilidad como
categora penal trascendental -fundante y limitadora de la pena-
la que, como sealan sus detractores, implica una perspectiva
esencialmente diferente, no slo para concebir, interpretar y
llenar de sentido el principio y establecer sus consecuencias es-
pecficas en el orden social regulado por el Derecho Penal sino,
adems, para darle a este orden j ur di co una configuracin
opuesta -esencialmente preventiva- a la propia del Derecho Pe-
nal "clsico" o "liberal".
6. Un problema distinto de la "co-propiedad" - per o vinculado
estrechamente a ella por sus resultados, que actualmente ejer-
cen sobre el principio culpabilstico el Derecho Penal y el De-
recho Poltico Constitucional, con ntidas y gener al ment e
aceptadas proyecciones para el ent orno penal - lo constituye el
debate cont emporneo acerca del concepto material de culpa-
bilidad, que, por natural consecuencia, se extiende al principio
de culpabilidad mismo, a su contenido y funcin en un Dere-
cho Penal sometido a una fuerte revisin crtica desde sus bases
mismas, incluyendo denuncias de "deslegitimacin" y exigen-
cias de abolicin ("Abschaffung").
De todo lo expuesto se desprende que el debate actual no se
vincula tanto con el nexo o ligazn entre principio de culpabili-
dad y culpabilidad ("continente" y "contenido") -que, en gene-
ral, no se discute mayorment e, salvo en aquellas tesis que
suprimen dicho concepto como presupuesto garantizador- sino
ms bien con la tentativa por anudar el postulado a una determi-
nada nocin de la culpabilidad, a un especfico sentido dogmti-
co, limitado poltico-criminalmente, del concepto de culpabilidad,
en otras palabras, "a una cierta manera de entender la culpabili-
dad, en cuanto categorajurdico-penal". Es nuestra opinin, que
el tradicional compromiso con una precisa concepcin dogmti-
ca de la culpabilidad - que se proyecta en un sentido estricto al
principio que la proclama, en su rol de reprochabilidad que fun-
damenta y limita la pena- es el motivo primordial por el cual
varios autores sostienen la necesidad de interpretar en forma "am-
plia" el postulado, liberndolo del crculo estrecho en que lo
encierra, a su juicio, la concepcin jurdico-penal y atribuyndo-
le un sentido de mayor alcance garantstico.
84
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CXILPABILIDAD PENAL
En definitiva, lo trascendente, en cuanto garantas y seguri-
dades concretas para el individuo que enfrenta al poder penal,
son las consecuencias derivadas del principio de culpabilidad, a
travs de las cuales han de materializarse las funciones concre-
tas que debe cumplir en la realidad social, habindose caracte-
rizado al apotegma como "una garanta [...] que j unt o con los
axiomas penales y procesales del "nullum crimen sine lege prae-
via, nulla poena sine iuditio, etc., forma parte de la concepcin
iluminista de la limitacin del Estado [...] integra, sin dudas, el
mapa ideolgico que circunscribe al poder penal".''*'' La mera
proclamacin de una idea o concepto - "no hay pena sin culpa-
bilidad"- no pasa de ser una formulacin abstracta, un ideal
metafsico, por lo que es indispensable llenar de contenido esa
proclama, extrayendo de ella efectos o consecuencias de gene-
ral gravitacin, que se reconozcan y acten efectivamente como
lmites al poder punitivo estatal, en proteccin de los derechos
individuales.
Todos los autores -incluidos quienes niegan a la culpabili-
dad sus roles clsicos, fundantes y limitadores de la pena- com-
parten un consenso bsico en torno a las garantas elementales
democrticas, que deben ser consagradas y respetadas en el con-
creto mbito del Derecho Punitivo, a partir de la concepcin
del ser humano en el sentido de la Ley Suprema, como indivi-
duo digno y libre. En tal virtud, aun cuando el apotegma tenga
actualmente o pueda o deba tener en el futuro un rango o
nivel constitucional -l o que constituye una clara aspiracin del
present e- sus funciones protectoras y limitadoras slo cobran
vida -se hacen reales y efectivas- con la aplicacin prctica del
ordenami ent o penal a un conflicto humano y social dado, que
perturba realmente y en forma insoportable las bases de la con-
vivencia. No es posible, en consecuencia, extraer del Derecho
Penal el principio de culpabilidad, no es posible "expropirse-
lo" - como no se le puede expropiar la categora de la culpabili-
dad, al menos, segiin la opinin domi nant e- y ni nguno de los
pensadores que lo recogen en un sentido "amplio" o "poltico-
"' ' RuscONi, Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho Penal Moder-
no, 1997, pg. 31.
85
CULPABILIDAD Y PENA
criminal", sita las consecuencias garantistas atribuidas al prin-
cipio culpabilstico y sobre las cuales se advierte un acuerdo
mayoritario, fuera o ms all de la rbita penal, ya que sta
representa el escenario propio, la arena en la que tales garan-
tas deben batirse frente al ius puniendi, restringiendo, por mo-
tivos y fines de justicia -y, por tanto, de superiores intereses
comunitarios- la rbita de accin invasiva de ese poder.
86
C A P I T U L O T E R C E R O
CRISIS DE LA CULPABILIDAD
(Y DEL DERECHO PENAL?)
NUEVAS CONCEPCIONES
1. El anlisis del desarrollo experimentado por la dogmtica
penal en los ltimos treinta aos pone de manifiesto que resul-
ta difcil encontrar algiin autor que no haya tomado partido,
con mayor o menor intensidad, en el intenso debate crtico
que ha venido afectando al principio de culpabilidad, otrora
intocable bastin del Derecho Penal clsico. "La culpabilidad
es un tema et erno del Derecho Penal - ha dicho Roxi n- y su
principal problema especfico, tanto en su existencia y en sus
presupuestos como en la constatacin de su fundamento y me-
dida, est expuesto a dudas que nunca sern despejadas; ello,
no obstante, debe servir de soporte y legitimacin al Derecho
Penal".'*''Tan grande como es por una parte el consenso de
que el principio de culpabilidad, en cuanto producto del prin-
cipio de Estado de Derecho, constituye un eje del sistema pe-
nal, es i gual ment e ampl i o, por otra, el disenso sobre los
fundamentos de ese principio, en especial, acerca de la idea de
culpabilidad.
La denomi nada "crisis" (expresin utilizada comnment e),
cuyos mayores y notorios sntomas comienzan a advertirse a fi-
nes de la dcada de 1960, con el Proyecto Alternativo de Cdi-
go Penal alemn (1966), se vincula est rechament e con un
trascendental cambio, que primero se sita en ese ncleo cen-
tral que representa el concepto de culpabilidad y a poco andar
''*'' ROXIN, "Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad"
en Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal, Yi&g- 147.
87
CULPABILIDAD Y PENA
excede los confines de la teora del delito y de la pena, para
poner en j aque, desde una perspectiva ms que nada poltico-
criminal de signo preventivo (sobre todo, el fundamento, me-
dida y fines de la pena) el rol social y la legitimidad misma del
Derecho Penal como ordenami ent o normativo de control so-
cial. Ya en el ao 1961, Dietrich Lang-Hinrichsen, en su artculo
escrito en homenaje al 70 aniversario de Eberhard Schmidt
-"Sobre la crisis de la idea de culpabilidad en el Derecho Pe-
nal "- aparecido en la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwis-
senschaft, seal: "Mientras que el desarrollo de la doctrina de
la culpabilidad en el Derecho Penal se orienta, en el transcurso
del tiempo, de manera ms o menos continua, hacia un enten-
dimiento del concepto de culpabilidad en forma cada da ms
pura, logrndose en especial en este siglo, a travs del recono-
cimiento de la teora normativa de la culpabilidad una depura-
cin substancial, han surgido, en poca reciente, tanto en la
dogmtica como en la jurisprudencia, corrientes que, de obte-
ner una acogida general traeran como consecuencia una desfi-
guracin o un abandono parcial de la idea de culpabilidad".^''''
Hemos destacado, en el captulo anterior, la frrea e ines-
cindible ligazn que ha uni do al "nullum crimen nulla poena
sine culpa" con la categora de la culpabilidad, con el concepto
material de la misma, sin perjuicio de una tendencia creciente
a rechazarla en cuanto "reprochabilidad" individual por la posi-
bilidad de obrar de otro modo y presupuesto o fundamento de
la pena. Al respecto y a modo merament e ilustrativo, es sufi-
ciente recordar en esta parte el razonamiento del tratadista es-
paol J os Cerezo Mir: "El principio de culpabilidad, con arreglo
al cual la culpabilidad constituye el fundamento y lmite de la
pena".^*^ Se identifica, como ya se demostr en el captulo alu-
dido, el principio con la categora penal-sistemtica de la culpa-
bilidad y por ende, con un det ermi nado concepto, con una
determinada nocin de ella, con "una manera especfica de en-
t ender la culpabilidad", implicando esto la adhesin a una teo-
ra determinada acerca de la pena -sus fundamentos, fines y
'""' LANG HINRK.HSEN, "Acerca de la "crisis del pens ami ent o de cul pabi l i dad en
el Der echo Penal ", ZStW, 73 Band, 1961, pgs. 210 y ss. ( t r aducci n del aut or ) .
" " CEREZO MIR, op. ci t , 121).
88
CRISIS DE lA CULPABILIDAD. N'UFA'AS CONCEPCIONES
lmites- y, en definitiva, acerca del Derecho Penal como siste-
ma jurdico regulador del comportamiento social.
El debate dogmtico en torno a la nocin de culpabilidad
se ha vuelto muy complejo, debido a que - como apunta Zipf-
no hay un concepto de culpabilidad sino una pluralidad de con-
ceptos diferentes.''*^ Santiago Mir Puig, despus de reconocer
que el principio de culpabilidad es uno de los postulados fun-
damentales de la dogmtica penal tradicional seala que, no
obstante, el concepto de culpabilidad ha sufrido una evolucin
que no ha logrado aclarar en forma m ni mament e satisfactoria
su significado y acusa la "ambigedad e incontrolabilidad" del
trmino culpabilidad que suele manejarse en la doctrina del
Derecho Penal. "Por una parte, el desarrollo de la teora del
delito ha ido separando y diferenciando del concepto origina-
rio de culpabilidad una serie de categoras que van vaciando
aquella nocin y relegndola a una funcin residual. Sin em-
bargo, el lenguaje ordinario y tambin el legal siguen usando el
trmino ' culpabilidad' y sus variantes en su sentido originario.
La propia doctrina emplea aquella palabra en un sentido am-
plio, ms prximo al inicial que al de la teora del delito, cuan-
do se quiere fundar o limitar la medida de la pena o su propia
legitimidad. Se sigue de todo esto una diversidad de sentidos
de la palabra ' culpabilidad' que oscurece su significado". Aa-
de que, por su parte, el manejo del trmino "culpabilidad" se
ha visto dificultado para una teora penal que quiera sentarse
sobre bases verificables, debido a que la interpretacin jurdi-
co-penal ha cargado al concepto de "culpabilidad" de conteni-
do metafsico y moralizante.'''''
2. Una revisin acuciosa de la llamada "crisis" del principio cul-
pabilstico -"nulla poena sine culpa"- que involucra la "crisis"
de la culpabilidad, en tanto que es objeto y contenido de ese
apotegma, permite apreciar que lo que se encuentra en un mo-
ment o decisivo, en una situacin dificultosa o complicada, por
cuanto se duda de su continuacin, modificacin o cese, no es
'"* HEINZ ZIPF, Introduccin a la Poltica Criminal, 1979, pg. 49.
" MI R PUIG, op. ci t . , 4) .
89
Cl.iLPABIUDAD Y l'KNA
el postulado o principio en s mismo, en cuanto proclama ga-
rantista, ni su materia, la culpabilidad penal; el cuestionamien-
to recae sobre "una determinada manera de concebir y explicar
la culpabilidad", sobre una cierta nocin de la culpabilidad, a
la que se puede denominar, con Muoz Conde, "concepcin
tradicional de la culpabilidad".' ' "En esta misma lnea de pensa-
miento. Quintero Olivares seala: "el concepto de culpabilidad
est sometido a la ms intensa crtica doctrinal siendo cada vez
menor el nmero de defensores que el mismo tiene, ent endi do
en su ' pureza originaria' , es decir, como reproche que se hace
al autor por haber decidido, en uso de su libre albedro, optar
por el mal cuando poda y saba cul era el bien e inclinarse
por l. Los distintos elementos que componen este concepto
son revisados crticamente hasta demostrar su insostenibilidad
cientfica."'^' "El contenido que la doctrina asigna a la culpabi-
lidad ha operado una profunda evolucin desde el siglo XIX
hasta nuestros das. En la actualidad puede constatarse un reco-
nocimiento mayoritario en la literatura penal, de que se trata
de un concepto sumido en una profunda crisis en cuanto a su
fundamento material y a los elementos que lo integran." El mis-
mo autor ltimamente citado, despus de expresar que cada
uno de los elementos del juicio de culpabilidad se hallan en
tela de juicio, indica que la doctrina no ha cesado de intentar
la revisin o la superacin de una determinada nocin de la
culpabilidad, "del contenido de la culpabilidad que aport Wel-
zel, para no caer en la contradiccin de negar el fundamento
material (el libre albedro) y mantener, al mismo tiempo, el
contenido o elementos normativos que derivan del mismo".'"'''
En realidad, bajo el rtulo genrico de "crisis" o "catstro-
fe" del principio culpabilstico, los autores se ocupan ms con-
cretamente de cuestionamientos dirigidos a la culpabilidad como
categora penal sistemtica -reprochabi l i dad-, fundante y limi-
tativa de la pena. Esta categora es el real blanco de las crticas y
ataques mayoritarios, no el principio bsico del orden penal,
' ZuGALDA ESPINAR, op. cit., 125).
'"'' QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5) .
''^ dem.
C:RISIS DE LA CLiIPABILIDAD. NUFA'AS COXCEFCIGNES
no el principio garantista "no hay pena sin culpabilidad" -el
continente del cual la culpabilidad es contenido y mat eri a- re-
putado por la opinin domi nant e como una exigencia elemen-
tal, i nher ent e a la noci n de Estado de Derecho social y
democrtico, respetuoso de los derechos fundamentales del in-
dividuo. Al respecto. Quintero Olivares seala que "Si los pena-
listas se aferran a la defensa de un concepto que ellos mismos
critican como falto de solidez es porque en l se renen una
serie de logros y garantas a los que en modo alguno se puede
renunciar [...] As pues el derecho penal de culpabilidad, con
independencia de los problemas de comprensin que entraa
la culpabilidad como elemento de la teora del delito, supone
un logro del Derecho Penal que ha sido fruto de una larga
evolucin. Defender esas garantas y logros como parte irre-
nunciable del sistema penal no supone necesariamente defen-
der la concepcin tradicional de la culpabilidad como elemento
de la teora del delito".'"'' En esta misma orientacin, J rgen
Baumann ha dicho que "La culpabilidad ha sido siempre y es
aun hoy la manifestacin ms oscura y discutida no slo en el
derecho penal, sino tambin en otros mbitos del derecho y de
la vida. Muy a menudo se emplea la expresin 'es culpable' o
'el tal tiene la culpa' , pero quienes acusan tienen ideas muy
poco claras acerca de la especie de su reproche." Para este tra-
tadista germano, el principio "nulla poena sine culpa" es per-
fectamente inteligible, en tanto que el de culpabilidad es oscuro
y objeto de polmicas.'-'* Enrique Cury seala que la cuestin
consiste no slo en preguntarse en qu consiste la culpabili-
dad?, sino que va ms all: corresponde siquiera a algo ese
concepto, o no es ms que un hermoso fantasma inconsisten-
El apotegma garantista, protector del individuo frente al po-
der penal se mantiene inclume como exigencia poltico-jurdi-
ca y hacia el reforzamiento de su vigencia y autoridad (incluso
en el Derecho Penal de los tratados internacionales) se orien-
''''' QUINTERO OLFVARES, op. cit., 5).
' BAUMANN, Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema, 197.S, pgs. 205-206.
ir,5 ,
CURY, "La culpabilidad", RCHD, vol. 22, N" 2, mayo-agosto 1995,
pgs. 181-188.
91
CULPABILIDAD Y PENA
tan los esfuerzos de la doctrina mayoritaria. Bernd Schnemann,
cuando analiza la evolucin del principio de culpabilidad a lo
largo de la historia del Derecho Penal - en realidad se refiere a
la culpabilidad mi sma- en cuyo vrtice se ha producido una
curva notoria, desde su reconocimiento pleno como principio
jurdico-penal de la ms alta j erarqu a hacia un serio debate
sobre su abrogacin total, distingue tres diversos grados de in-
tensidad en la caracterizacin del Derecho Penal por la culpa-
bilidad. El mayor influjo lo ejerce esta nocin en un Derecho
Penal retributivo (la pena es retribucin de la culpabilidad), en
el cual es su concepto absolutamente central; un efecto confi-
gurador ms dbil lo tiene en las teoras de la "unin", en las
cuales convive la funcin retributiva con los fines preventivos,
debiendo proporcionar la medida de la culpabilidad la parte
vinculante en la determinacin de la medida de la pena; el in-
flujo ms tenue lo ejerce la culpabilidad en un Derecho Penal
emi nent ement e preventivo, en el cual est excluida toda no-
cin retributiva.^''''
Es la permanente y mayoritariamente compartida identifica-
cin del principio con la categora de la culpabilidad (con una
especfica nocin de ella) - que es su ncleo, su centro irradia-
dor de consecuencias garantistas, en cuanto slo puede ser al-
canzado por la pena quien es culpable- lo que lleva a los autores
a referirse a la "crisis", a la curva notoria que se extiende entre la
aceptacin plena y la derogacin de la garanta culpabilstica,
cuando en verdad lo que se halla en estado de dudosa continua-
cin y previsible sustitucin o cese ("estado crtico"), es la culpa-
bilidad, el concepto de ella entendida como "reprochabilidad"
-culpabilidad retributiva- que, apoyada en la libertad de actua-
cin, fundamenta la pena y le asigna fines, a la par que la limita.
En tal virtud, el desarrollo -controversial- del principio ("el con-
tinente"), se manifiesta, se expresa y proyecta a travs de las vici-
situdes conceptuales de su objeto, de su materia -"el contenido"-
la culpabilidad, que, en definitiva, son las del propio Derecho
Penal culpabilstico. Todo lo que ocurra con la nocin de culpa-
bilidad se comunica, se transfiere, sin duda, hacia el mbito de
' SC:HNEMANN, op. cit., 85).
CRISIS DE LA CAJLPABII.IDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
las bases, sentido y funciones del Derecho Penal, proyectando
una directa e innegable influencia ideolgica al sistema penal
en su conjunto. Por ello Hafter sostuvo, hace ya largos setenta
aos, que "el problema de la culpabilidad es el problema del
destino del derecho de castigar".' "J imnez de Asa destac la
trascendencia del razonamiento del autor suizo, ponderando
que en pocas ocasiones "un pensador ha acertado a resumir, en
breves palabras, la esencia de una cuestin o la trayectoria his-
trica de un fenmeno social".' *
La doctrina identifica claramente las tres posturas mayor-
ment e representativas de la polarizacin que caracteriza a la
doctrina moderna sobre la base de las crticas dirigidas a la cul-
pabilidad (a una especfica nocin de ella):'''^
a) La de quienes postulan prescindir totalmente de la cul-
pabilidad como elemento del delito y como fundamento y me-
dida de la pena, instalando como nico fundamento de sta su
necesidad, vinculada a los requerimientos de la prevencin ge-
neral y especial.
b) La de quienes no niegan radicalmente la exigencia de
culpabilidad, pero tratan de transformarla en algo de perfiles
distintos a los que tiene en la opinin domi nant e o "clsica".
c) La de aquellos autores que mant eni endo el concepto de
culpabilidad elaborado por la teora normativa, en su pureza
esencial, reconocen algunas de las crticas formuladas e intro-
ducen ciertas rectificaciones puntuales con especial incidencia
en el mbito de la pena.
Zugalda Espinar apunta que la crisis de la idea de culpabi-
lidad - que l reconoce como tal, en cuanto se refiere al con-
cepto "clsico" o "tradicional"- no implica una negacin o
abandono de las trascendentales consecuencias que entraa el
principio "nullum crimen sine culpa". Nadie postula que de-
ban imponerse penas a los inimputables, que se deba castigar a
quienes provocan fortuitamente un resultado antijurdico o que
deban ser penadas las acciones realizadas en circunstancias de
' " HAFTER, LEHRBUCH, t. I, cit. por J i mnez de Asa, infra, 158).
' ^J I M NEZ DE ASA, Tratado, t. V, 1956, pg. 20.
'^' SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal, III, pgs. 14 y ss.
93
CULPABILIDAD Y PENA
no exigibilidad conforme a la norma para el sujeto."'"Las C)bje-
ciones al principio de culpabilidad, en cuanto proclama que
hace suya una determinada concepcin sobre la culpabilidad,
no pret enden restablecer la responsabilidad por el resultado,
no se niega el principio de culpabilidad ent endi do como exclu-
sin de la responsabilidad objetiva; se cuestiona el fundamento
del concepto tradicional de culpabilidad -el poder "no verifica-
ble" de actuar de modo distinto a lo obr ado- y el consiguiente
reproche o desaprobacin en que aquella consiste."''
Las propuestas que previo abandono de la culpabilidad como
categora nuclear del Derecho Penal se basan exclusivamente
en la necesidad de la pena, no persiguen -segn explica Cr-
doba Roda, citando a Enrique Gimbernat, su primer exponen-
t e- poner, en modo alguno, en peligro el conjunto de principios
de signo liberal y respetuoso de las caractersticas de la persona
humana, a los que la concepcin de la culpabilidad responda.
No obstante, Crdoba Roda encuent ra serios inconvenientes
en la sustitucin del requisito de la culpabilidad por el de la
necesidad de la pena y formula dos reparos centrales: a) inca-
pacidad para ofrecer una determinacin conceptual de deter-
mi nadas materias, como la i ni mput abi l i dad y el er r or de
prohibicin; b) riesgo para ciertas garantas en favor de la per-
sona humana. A su juicio, estas objeciones no tendran cabida
si la necesidad de la pena fuera concebida y requerida como
una exigencia adicional - a aadir, no pues a sustituir- a la cul-
pabilidad y ste es el criterio que propone concretamente."' -
Con este tpico se vincula la distincin entre principio de
culpabilidad y las garantas democrticas que entraa el con-
cepto de culpabilidad, su fundamento y roles, distincin reque-
rida necesariamente por la posibilidad de lograr consenso en
torno a la importancia de consagrar positivamente alguna de las
garantas del sealado principio, eventualidad que en cambio se
revela muy difcil en cuanto a la idea misma de culpabilidad.
""' ZL:C;AI.DA ESPINAR, op. cit., 125).
"' ' Cfr. Ji.AN CRDOBA RODA, Culpabilidad^ Pena, 1977, pg. 34; ZUC.AI.DA ESPI-
NAR, op. cit., 125); QUINTERO OLIVARES, op, cit., 5); Fer m n Moral es Prats, en QUI N-
TERO OLIVARES, Derecho Penal, Parle (kneral, Cap. IX, III, pgs. 374 y ss.
'"^ O RDOBA RODA, op. cit., 161).
94
CRISIS DE LA CIILI'ABII.IDAD. NUEVAS CONCEPC.IONES
concepto ste que "paradjicamente" -pese a la significativa tras-
cendencia del principio que lo cont i ene- se halla en estado de
crisis permanent e por la propia crisis de sus elementos funda-
mentadores. De aqu se hace derivar la diferencia entre un sig-
ni fi cado pol t i co-cri mi nal del concept o de cul pabi l i dad
-preservador de garantas democrticas esenciales- que no es
necesariamente coincidente en su contenido con el concepto
dogmtico tradicional de culpabilidad. Cuando se invoca el prin-
cipio de culpabilidad como criterio rector de la poltica crimi-
nal y la legislacin penal, en realidad lo que se quiere es
preservar una serie de garantas que el principio encierra y que
son la sedimentacin de una progresiva evolucin del Derecho
Penal.'-'
Del mismo modo que Quintero Olivares, Antonio Garca Pa-
blos diferencia el concepto dogmtico (estricto) de culpabilidad
del concepto lato o poltico-criminal, vinculado este ltimo a los
lmites del ius puniendi. En sentido "amplio", expresa el conjun-
to de presupuestos necesarios para poder "culpar" a alguien por
el evento que motiva la pena (presupuestos que naturalmente
afectan a todos los requisitos del concepto de delito). En sentido
"estricto", se refiere slo a los que condicionan la posibilidad de
atribuir el hecho antijurdico a su autor."'* Refirindose a los pe-
nalistas hispanos que rechazan el concepto "clsico" de culpabili-
dad, cuestionando su soporte constitucional y supuesto carcter
garantista, pero admiten, no obstante, las consecuencias prcti-
cas que suelen derivarse del mismo y el respaldo constitucional
del principio culpabilstico, menciona como "sintomtica" la po-
sicin de Quintero Olivares: "despus de criticar severamente el
"concepto dogmtico de culpabilidad" (basado en el libre albe-
dro) considera muy positivo el "principio de culpabilidad", de
cuyos logros y garantas no se puede prescindir, ya que tales ga-
rantas, que involucran la culpabilidad y los lmites que supone
para la intervencin punitiva del Estado, "no son desdeables".'**
En el Captulo Segundo hicimos alusin detallada al concepto
"''' QUINTERO OLIVARES, op. ciL, 5) .
"'" GARC A PABLOS, op. cit., 51).
"''-' dem.
95
CULPABILIDAD Y PENA
"amplio" de culpabilidad sustentado por Mir Puig, quien la en-
tiende como mera relacin de atribucin o imputacin, sobre
la cual puede construirse el principio que rena todas las exi-
gencias que se desprenden de la necesidad de constreir la pena
a los hechos atribuibles a un individuo en un Estado social y
democrtico de Derecho.""*'
Se critica el basament o t eri co hasta sus propi as races
-seala Fermn Morales Prat s- pero nadie se atreve en ltima
instancia a negar la relevancia penal de las causas de inimputa-
bilidad, del error de prohibicin, ni de las circunstancias que
aminoran la exigibilidad de conducirse conforme a Derecho.'*'^
Como hicimos ver en el anterior captulo de esta obra, incluso
quienes nada quieren saber del concepto de culpabilidad, dada
su irracionalidad, postulando eliminarlo mediante su sustitu-
cin por criterios emi nent ement e pragmticos, de mera necesi-
dad de la pena, defienden vigorosamente el apotegma garantista
(nulla poena sine culpa), como vm principio normativo regula-
dor y una regla imprescindible en el t erreno de la dosimetra
penal.^''**
Para Enrique Gimbernat, tratar de fundamentar el Derecho
Penal sobre la culpabilidad es tratar de fundamentarlo sobre
una verdad de fe, por tanto, anticientfica y, por ende, irracio-
nal. Le resulta intolerable que siendo el concepto dogmtico
de culpabilidad tan inseguro cientficamente, pueda desempe-
ar funciones tan significativas e importantes como la de ser el
criterio para fundamentar y medir la pena. En su opinin, la
renuncia a la culpabilidad como fundamento y lmite de la pena
-reemplazndola por las necesidades de prevenci n- no supo-
ne la catstrofe, no supone la arbitrariedad ni la injusticia, como
muchos han credo y lo demuestra el hecho de que en los pa-
ses escandinavos y en Inglaterra, en los que la nocin del Dere-
cho Penal de la culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo,
no se haya abusado del Derecho Penal con fines polticos. No
es la creencia o no creencia en la autodeterminacin individual
"^ MI R PUIG, supra, Cap. Segundo, 132).
" " MORAI.ES PRATS, op. cit., infra, 161).
"*" FKRNNDK/., op. cit., 83).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
lo que lo ha impedido, sino el respeto por la persona humana,
gloriosa tradicin poltica de esas naciones. De otro lado, el
mantenimiento de la doctrina librealbedrista no ha impedido,
en cambio, que en otros sistemas jurdicos, como el espaol,
hayan ocurrido tales atropellos."'^En igual sentido, Zugalda Es-
pinar acota que el hacer de la pena -y por ende- de la culpabi-
lidad un instrumento "moralmente inspido" no tiene por qu
dar lugar a que se abuse del ordenami ent o penal con fines po-
lticos; tanto ms que en el Tercer Reich alemn se ha abusado
del Derecho Penal con dichos propsitos en pases eminente-
ment e "catlicos", en los que dudar de la demostrabilidad del
libre albedro o de la responsabilidad moral del hombre era
considerado como una hereja.'
3. Hasta el moment o actual, la mayora de la doctrina penal
adhiere a un Derecho Penal culpabilstico, rechazando la susti-
tucin de la culpabilidad por las necesidades preventivas (crite-
rios "extrnsecos" e "intrnsecos" de det ermi naci n). Habra
acuerdo eso s, en que el requisito culpabilidad del hechor ha
de verse compl ement ado por el de necesidad de la pena, que
es cosa distinta a sustituir ntegramente el primero por el se-
gundo, quedando ste como linico i ndament o de la pena. Una
visin muy distinta de las consecuencias de la tesis de Gimber-
nat, en cuanto propugna el abandono de la culpabilidad, en la
totalidad de sus fijnciones sistemticas, tiene un gran mi mero
de autores y podra decirse que constituyen an la mayora (as
ocurre categricamente en nuestro pas). Entre ellos el penalis-
ta chileno Luis Cousio Mac Iver, quien hace ver la grave con-
tradiccin que implica la tesis de Gimbernat, al negar la libertad
de la voluntad por imposibilidad de comprobacin cientfica y
sostener, paralelamente, que el fiandamento de la penalidad se
halla en el efecto de prevencin que trae consigo la pena, el
que tambin resiste a toda prueba cientfica; Cousio atribuye
a los efectos preventivos de las penas el carcter de verdaderos
artculos de fe, por ser del todo indemostrables empricamen-
' GIMBERNAT, op. cit., 58).
' ZUGALD A ESPINAR, op. cit., 125).
97
f;L'LPABII.lDAD Y PENA
te. Mayor gravedad que la indicada le asigna el tratadista chileno
a la concepcin del autor hispano, "si consideramos que l est
perfectamente consciente de las consecuencias de la teora del
' domi n' a que alude, al decir que la crisis de la idea de la culpa-
bilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber
derecho penal, y sin ste, tampoco una ciencia del derecho pe-
nal, en sentido tradicional. Cierto es que, al fundamentar la pena
en los efectos de prevencin general a que ella conduce, cree
haber reducido el problema de la cada del primer dado del
' domin' : la culpabilidad. Empero, demostrado -con sus propios
argumentos- que tal efecto no es cientficamente demostrable,
no hay dudas que su tesis provoca una catstrofe".'''
El penalista argentino Carlos Creus, califica de "traumti-
ca" para el orden de relaciones entre la teora del delito y de
la pena, la propuesta de Gimbernat, desde que plantea despla-
zar del todo a la culpabilidad de la teora penal, suprimindo-
la no slo como presupuesto, sino tambin como lmite de la
pena, sustituyndola en ambas funciones por el fin institucio-
nal de la prevencin. El gran peligro que advierte este autor
en la tesis que objeta es el avance hacia una suerte de respon-
sabilidad objetiva, avance que se procura bloquear mediante
una invocacin a la buena voluntad del legislador; el Derecho
tiene que reconocer la relevancia de un error invencible de
prohibicin, excluir la responsabilidad por el resultado y apli-
car a los inimputables slo medidas de seguridad; "por supues-
to que un Derecho que consagre el principio de culpabilidad
(tal como hasta ahora lo hemos conocido) no necesita acudir
a esa buena voluntad; el legislador no puede desconocerlo"."^*^
Fustigando las propuestas de renuncia a la culpabilidad,
Moiss Moreno Hernndez, en ponencia presentada en 1981,
seala que en ni nguna otra poca como en los ltimos aos
haba sido puesta en tela de juicio la culpabilidad. Este cues-
tionamiento representa, al decir del autor, un punt o incuestio-
nabl ement e neurl gi co en la ciencia del Der echo Penal .
Fundament an el aserto del penalista mexicano las siguientes
' " Coi_:sio, op. cit., 6).
"- CREUS, Introduccin a la nueva doctrina penal, 1991, pg. 98.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
consideraciones: "Diversos autores, incluso de distintas tenden-
cias, someten a severa crtica a varias concepciones tradiciona-
les, porque son poco o nada eficaces para resolver los problemas,
o bien porque sus contenidos carecen de base cientfica. Entre
los conceptos que han sido objeto de rigurosos exmenes para
determinar si desempean realmente una funcin o si cum-
plen con los fines que tericamente se les asignan, no slo desde
el punto de vista dogmtico sino tambin y fiandamentalmente
desde la perspectiva poltico-criminal, est el de culpabilidad. De
esta manera se mencionan, por una parte, propuestas para re-
chazar que el concepto de culpabilidad cumpla alguna fiancin
"sistemtica" en la estructura del concepto de delito y, por otra,
argumentos de quienes le niegan cualquier funcin poltico-cri-
minal, ya sea como ' fundamento' o bien como 'lmite' de la pena,
por lo que la desechan y la sustituyen por otro principio.
Una postura intermedia, en cierta forma moderada y razo-
nable, entre stos y los que sin objecin alguna le reconocen a
la culpabilidad las anteriores funciones, que sin duda son la
doctrina domi nant e en la actual ciencia del derecho penal, es
adoptada por aquellos autores que si bien critican durament e
el concepto de culpabilidad, no se van al extremo de rechazar-
la, sino que ven la conveniencia de su mantenimiento y slo le
sealan algunos correctivos". La postura en tela de juicio de un
concepto de tal magnitud como el de culpabilidad, implica, para
Moreno Hernndez, una afectacin directa de los pilares sobre
los cuales descansa actualmente la ciencia jurdico-penal. Sen-
tencia que al cuestionarse sus trascendentales principios, se po-
nen en entredicho, por tanto, el mismo destino del derecho
penal y con el, los alcances del poder punitivo del Estado.'^^
Para Ruiz Vadillo, el Derecho Penal ha de ser un derecho
de culpabilidad y el mantenimiento del principio bsico del De-
recho Penal conforme al cual para que una persona pueda ser
castigada con una pena por un hecho es necesario que sea cul-
pable, ha de ser tarea ineludible para cuantos creen que su
"' MORENO HERNNDEZ, "Consi deraci ones dogmt i cas y poltico-criminales so-
br e la cul pabi l i dad", en El Poder Penal del Estado, Homenaj e a Hi l de Kaufmann,
1985, pgs. 385 y ss.
99
CULPABILIDAD Y PENA
existencia forma parte integrante del orden jurdico que ha de
garantizar la justicia, la seguridad y el bien comn. Estos princi-
pios cumplen - aj ui ci o del aut or- una doble funcin, una di-
recta, de inmediata eficacia y otra indirecta, de valor simblico.
Cuando se conculcan pierden su vigencia, aunque sea ocasio-
nal, y pierden - l o que puede ser ms i mport ant e- su categora
de principio y smbolo; por eso aun en aquellos casos en que
con la aplicacin de ese principio rector, o sin su aplicacin, se
obtenga la misma consecuencia prctica no es indiferente que
esta consecuencia se extraiga del recto y ortodoxo camino de
aquel principio bsico o de otros que supongan violacin, des-
viacin o desconocimiento del mismo.''^''
Ya en el ao 1973, con ocasin del coloquio de Santiago de
Chile, celebrado en el Instituto de Ciencias Penales, J os Cerezo
Mir expresa su cuestionamiento en estos trminos: "Creo que si
se rechaza el principio de culpabilidad porque no se puede de-
mostrar la posibilidad concreta de obrar de otro modo en una
situacin determinada, cmo puede mantenerse entonces la dis-
tincin entre imputables e inimputables?, cmo puede mante-
nerse la distincin entre penas y medidas de seguridad?, cmo
puede hablarse incluso de culpa y de error vencible o invenci-
ble? El concepto mismo de culpa supone el reconocimiento de
la posibilidad de obrar de otro modo, con la diligencia debida.
La distincin entre error vencible e invencible igual presupone
el reconocimiento de la capacidad de obrar de otro modo, con-
forme a derecho. Ya los mismos conceptos de culpa y de error
vencible e invencible estn en funcin del reconocimiento de
esa posibilidad". El tratadista hispano se pregunta cmo puede
sustentarse la menor punibilidad de los delitos culposos frente a
los delitos dolosos. Por razones de poltica criminal, de preven-
cin general - di ce- podra estar indicado castigar con penas ms
graves los delitos culposos que los delitos dolosos. Afirma que la
conciencia que tiene de esta dificultad lleva a Gimbernat a ofre-
cer un intento de solucin consistente en la propuesta de susti-
tuir el concepto de culpabilidad por el criterio de susceptibilidad
de motivacin por la norma. Haciendo alusin al antiguo crite-
Ruiz VADIII. O, op. cit., 3).
CRISIS DE LA CL'LPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
rio de la "intimidabilidad", en el marco de la lucha de escuelas,
con el cual coincidira, a su juicio, la propuesta de Gimbernat,
Cerezo repudia la tentativa de excluir la culpabilidad del mbi-
to del Derecho Penal, parecindole imposible sustentar todo el
edificio del Derecho Penal sin esa base. En el fondo, al acudir
al criterio de la posibilidad de motivacin por la norma, se si-
gue recurriendo al criterio de la posibilidad de obrar de otro
modo, es decir, que no se ha renunciado, aunque as lo parezca
a primera vista, al principio de la culpabilidad, sino que sola-
ment e se han rechazado algunas de sus formulaciones polmi-
cas.'^'' A travs de recientes publicaciones. Cerezo revitaliza sus
tesis planteadas en aquel coloquio de 1973.'^''
En el mismo evento cientfico recordado, el profesor brasi-
leo Heleno Claudio Fragoso, al oponerse a las tesis "reduccio-
nistas" de la culpabilidad, de Roxin y Gimbernat, presenta una
ardorosa defensa de la permanencia de la culpabilidad y del
principio fundamentado en ella: "Creo que el Derecho Penal
de nuestro tiempo est en realidad en un perodo de transi-
cin, en el cual la tarea de reconstruccin sistemtica del Dere-
cho Penal pone a los juristas de una forma muy intensa ante
dificultades, quizs insuperables, por el moment o. A mi juicio
el principio de la culpabilidad, est en la naturaleza humana y
no se puede prescindir de l. En realidad sobre la base de la
culpabilidad se ha hecho una extraordinaria evolucin tica del
Derecho Penal y esto corresponde a una realizacin de justicia
como base fundamental del magisterio poltico.
Por otro lado, entiendo que un abandono del principio de
la culpabilidad afectara todo el sistema de Derecho Penal, lo
que constituye una tarea imposible de realizar, no slo porque
este principio es una exigencia de la naturaleza humana, sino
tambin porque toda la realizacin legislativa se concreta en base
al principio de la culpabilidad en el Derecho moderno".'^^ En
su trabajo "Nullum crimen sine culpa, dogma y realidad", el au-
tor uruguayo Rodolfo Schurmann Pacheco refiere, siguiendo a
' CEREZO MIR, RCP, y poca, enero-abri l 1973, t. XXXII, pgs. 189-190.
' CEREZO MIR, op. cit., 27), adems, "El concept o mat eri al de cul pabi l i dad"
en Criminalia, ao LXIII, N 2, 1997, pgs. 25 y ss.
' " FRAGOSO, RCP, op. cit., 175, pgs. 202-204.
101
CULPABILIDAD Y PENA
Zaffaroni, que los instrumentos de Derecho Internacional (De-
claraciones y Pactos) consagran el principio aludido, tambin
en virtud de la naturaleza y dignidad de la persona, constitu-
yendo uno de los requisitos mnimos del poder punitivo que,
de no respetarse, se tornara represivo (represividad exceden-
te) y, de no legislarse, conferira a los sistemas penales una nota
de ineficacia como realizadores efectivos de los derechos hu-
manos. En cuanto se refiere a soluciones concretas de lege fe-
renda, propugna a nivel de derecho constitucional y de derecho
internacional formulaciones ms precisas del nullum crimen sine
culpa, como podra ser: slo existe responsabilidad penal cuan-
do el autor del hecho delictivo ha actuado con culpabilidad,
resultando inconcebible una nocin de ella que no se funde
sobre una relacin normativa, ni -pari gual - nada normativo que
no se funde sobre una actitud psicolgica real. En la j erarqu a
del sistema penal interno, propone soluciones tendientes a la
consagracin del principio en forma absoluta, sin excepciones
ni adulteraciones de especie alguna, con prescindencia expresa
de criterios presuntivos u objetivos de determinacin.' Para
Schnemann, destacado discpulo de Roxin, "Un abandono de
la nocin clsica de culpabilidad llevara a una seria puesta en
peligro de nuestro Derecho Penal, presidido por los principios
del Estado de Derecho. La sustitucin del concepto de culpabi-
lidad por las exigencias de la prevencin general destruira, por
tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabili-
dad y que es absolutamente fundamental para el Derecho Pe-
nal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones
preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional
de la pena, pero no su defendibilidad en trminos axiolgicos".'
Los criterios precedent ement e citados (desde Cousio has-
ta Schnemann), de diversa raigambre, no slo geogrfica, sino
por sobre todo, de concreta realidad poltica y jurdico-penal,
representativos de un importante sector de opinin, exponen
de manera clara y categrica las consecuencias -al t ament e ries-
gosas- que advierten en el abandono de la concepcin "clsica"
' SCHURMANN PACHECO, op. cit., 34).
' SCHNEMANN, op. cit., 85).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS COXCEPCIONES
de la culpabilidad. La defensa - por cierto frrea- del postulado
"nulla poena sine culpa", est directamente vinculada a una es-
pecfica nocin de la culpabilidad, cuya mantencin, con las
funciones trascendentales que se le atribuyen, es el objetivo pri-
mordial del alegato. En el debate sobre mantencin o reempla-
zo del concepto "clsico" de culpabilidad se est mucho ms
all de una mera polmica dogmtica y poltico-criminal, aqu
se definen, precisa Rusconi, "elementos esenciales de un Dere-
cho Penal respetuoso del Estado de Derecho".'*^"
Aun cuando le atribuye a la actitud que pret ende renunciar
de modo absoluto a la idea de culpabilidad unos "relevantes
aspectos positivos", en particular, que el nico fundament o
racionalmente verificable de la pena es su necesidad, con total
presci ndenci a de la libre decisin de voluntad del sujeto,
Zugalda Espinar, al mismo tiempo que reconoce que tal criterio
conlleva unas dificultades cientficas y prcticas importantes,
coincidiendo en esto con Crdoba Roda, seala que desde su
punt o de vista esa posicin dogmtica no puede ser mantenida
en trminos absolutos. "Es evidente que la culpabilidad no es
en modo alguno un freno al posible terror jurdico que pueda
emanar de un Estado autoritario o totalitario", siendo necesario
mant ener el concept o de cul pabi l i dad, l l evndol o haci a
planteamientos ms razonables y fines socialmente ms tiles
que los asignados en la concepcin "clsica", sugiriendo una
solucin "eclctica".'*^'
Antonio Garca Pablos, no obstante ser partidario de una
nocin de culpabilidad alejada de la idea de reprochabilidad
-sustituida por la de atribuibilidad- indica que "...a pesar de
ciertos recelos hoy no justificados, debe seguir conservndose
el concepto de culpabilidad, valioso lmite del ius puniendi...".'^^
Esta posicin intermedia - mant ener el concepto, pero reno-
vndol o- se advierte en numerosos autores modernos, celosos
en asegurar una barrera -la culpabilidad, aunque con otra de-
nominacin, contenido y funcin- frente al poder del ius pu-
niendi estatal.
' RUSCONI, op. cit., 144).
' ZUGALDA ESPINAR, op. cit., 125).
- GARC A PABLOS, op. cit., 51).
103
CULPABILIDAD Y PENA
En los ltimos tiempos, esa frrea defensa del principio de
culpabilidad (y del concepto material que refleja su contenido)
como pilar bsico e irrenunciable -principio rector limitativo y
garantista- de todo orden jurdico-penal democrtico - que hasta
la dcada de los sesenta nadie haba considerado necesaria ni
justificada, dado el plcido consenso existente acerca del dog-
ma indiscutido involucrado en aquel post ul ado- ha sido desa-
r r ol l ada con el fin de salir al e nc ue nt r o de un fuert e
movimiento crtico, en el cual - como apunt a Schnemann-
debi do a la influencia de un Derecho Penal purament e pre-
ventivo, ha llegado a ser seriamente discutido si acaso el princi-
pio de culpabilidad no habr de ser desterrado del sistema del
Derecho Penal y, con ello, suprimido por completo. En reali-
dad, y como ya se ha expresado, lo que aparece considerado
como posible objeto de destierro de la sistemtica penal es ms
bien una determinada nocin de la culpabilidad, rechazando
quienes pret enden abrogarla, la denuncia de sus detractores en
cuanto a una puesta en peligro de las garantas democrticas
emanadas del principio, como consecuencia, por ejemplo, de
un entronizamiento de la responsabilidad objetiva. Numerosos
autores ent i enden vinculada dicha defensa y negativa a la dero-
gacin de la culpabilidad a elementales exigencias garantistas,
de alta significacin poltico-criminal. Es til recordar la cita
que de Maximiliano A. Rusconi hicimos en el Captulo Segun-
do, por ser en esta parte muy oport una y esclarecedora: "La
esencia poltico criminal del principio de culpabilidad es ser
justamente una garanta. J unt o con los axiomas penales y pro-
cesales del nullum crimen sine lege praevia, nulla poena sine
iuditio, etc., forma parte de la concepcin iluminista de la limi-
tacin del Estado. El principio de culpabilidad integra, sin du-
das, el mapa ideolgico que circunscribe al poder penal".'**''
4. El debate acerca de la culpabilidad -at acada y defendida en
cuanto concepto categorial, fundante y limitativo de la puni-
ci n- que, en palabras de un autor, demuestra que el principio
de culpabilidad est "tironeado" fuertemente por consideracio-
' RUSCONI, op. ck., 144).
104
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS C;ONCEPCIONES
nes preventivas'** y cuya intensidad y pluralidad de puntos de
vista distintos los evidencia la nutrida bibliografa existente, se
introduce, en general, a travs de una configuracin poltico-
criminal de la culpabilidad, basada en la teora de los fines de
la pena'**'' o mediante su reconduccin a la prevencin gene-
ral.'**'' La controversia tiene, como ha sido varias veces destaca-
do, un marcado carcter contradictorio, muy bien descrito por
Hassemer: "El concepto de culpabilidad alcanza hasta lo ms
profundo de nuestra experiencia cotidiana y constituye, sin em-
bargo, el concepto jurdico-penal que ms ampliamente se ha
alejado de la misma". Destaca este penalista una "erosin" del
principio de culpabilidad, "el bombardeo" a que est siendo
sometido, la amenaza que le dirigen hoy, tanto en la teora como
en la praxis, los intereses de una Poltica Criminal eficaz y ad-
vierte que "con los intereses preventivos el concepto de culpa-
bilidad mete en casa al enemigo del que tendra que distanciarse
enrgicamente".'**^ Stratenwerth, por su parte, sindica a la cul-
pabilidad como portadora de rasgos cada vez ms claros pro-
pios de un instrumento de prevencin y augura la "liquidacin"
del Derecho Penal clsico a corto plazo.'****
Poner en duda que ha operado y sigue operando un cam-
bio trascendental en el mbito de la culpabilidad penal, como
categora normativa con titularidad para decidir relevantemen-
te en la fundamentacin y limitacin de la pena, significara
vivir fuera de la realidad y, como es sabido, una dogmtica ig-
norant e de los problemas reales que est llamada a resolver no
puede considerarse ciencia. Las nuevas concepciones obligan a
reflexionar en profundidad y con serenidad cientfica y pleno
sentido de la realidad -sin fanatismos penales absurdos- acerca
de los principios y nociones "clsicas" o "tradicionales", que han
configurado filosfica y polticamente al Derecho Penal desde
la derrota del Absolutismo por las conquistas liberales, rigiendo
como verdaderos dogmas inmutables e incuestionables, no con
'"'' RuscoNi, op. cit., 144).
"''' SCHNEMANN, Op. cit., 85).
' dem.
'**' HASSEMER, op. cit., 143).
STRATENWERTH, op. cit., 50).
\8H
105
CULPABILIDAD Y PENA
el fin de abolirlos o sustituirlos, sino ms bien de reformular,
desde la base crtica y revitalizadora, el sustento ideolgico-dog-
mtico-poltico-criminal y la influencia real de tales postulados,
mximas y conceptos findamentales, buscando conviccin -si
ello es factible- acerca de su arraigo en la realidad social que
las normas penales han de regir para una pacfica autorrealiza-
cin del ser humano, en su interrelacin con los dems.
De todo lo anterior fluye con claridad que es el debilita-
miento del concepto de culpabilidad, su "desfiguracin", lo que
lleva a la denunciada erosin del principio de culpabilidad, esen-
cial garanta polticojurdica, en otras palabras, es la "crisis" del
"contenido" la que arrastra la del "continente", si bien, como se
ha visto, puede estimarse prcticamente conteste la dogmtica
en torno a la irrenunciabilidad de un principio esencial, garan-
tizador del individuo y limitador del poder punitivo estatal; el
consenso y la calma terminan cuando se trata de individualizar
y denomi nar al elemento, concepto o categora que, como ins-
t rument o "ejecutor" del postulado terico debe actuar -inserto
en el sistema penal, formando parte de su construccin- para
que la garanta se materialice e identifique al principio limita-
dor con una realidad concreta, rol que ha cumplido hasta aho-
ra la culpabilidad.
"De dogma incontrovertible, axioma indiscutido y principio
intangible -sentencia Zugalda Espinar- la culpabilidad ha pa-
sado a ser rot undament e negada o a convertirse, cuando me-
nos, en materia acerca de la cual resulta muy conveniente
cuestionarse sobre su futuro. Estamos ante una evidente crisis
de la idea de culpabilidad."'*'
Ms recientemente, en el seminario internacional realizado
en la Universidad de Coimbra, con ocasin de la investidura
como Doctor Honoris Causa del catedrtico Claus Roxin, J orge
de Eigueiredo Dias, en su balance sobre "Resultados y proble-
mas en la construccin de un sistema de Derecho Penal funcio-
nal y racionalmente final", expresa, con respecto a la temtica
de la culpabilidad, que en este punt o han surgido las mayores
dudas y dificultades para la construccin de un nuevo sistema
' *' ZucM.DA ESPINAR, op. cit., 125).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
penal. "Se puede incluso afirmar que, en relacin con la pro-
blemtica de la culpabilidad, tras una fase de tranquilidad ha
sido cuestionado todo de nuevo o casi todo."'^"
Despus de haber tardado siglos en consolidarse y ser con-
sagrado como un principio jurdico-penal por excelencia, en el
ms alto grado, el concepto de culpabilidad se ha transformado
radicalmente y, para muchos, convertido en una imprecisa ca-
tegora metafsica, superflua, e incluso, nociva.'^'
Este proceso -muy notorio, por ci ert o- de revisin y crtica
ha puesto en evidencia que, al menos en varios aspectos que
son fundamentales, no continan siendo apreciados como dog-
mas incontrovertibles algunos de los asertos y pensamientos que
reprodujimos para introducir a la materia del Captulo Prime-
ro de esta obra, clsicamente expresivos de la esencia, sentido y
funciones de la culpabilidad, al tenor de la denomi nada con-
cepcin "tradicional". La culpabilidad como institucin penal
no es -acota Quintero Olivares- un concepto "consolidado", ni
cuenta con fundamentos indiscutibles.'^*^
5. En su vastamente conocida sentencia sobre el caso del error
de prohibicin, el tribunal alemn sostuvo que la pena presu-
pone culpabilidad y que la culpabilidad es reprochabilidad. A
travs del juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al
autor que no se haya comportado conforme a Derecho, que se
haya decidido por lo que es contrario a Derecho, aun cuando
hubiese podido actuar conforme a Derecho, decidirse a favor
del Derecho. Acorde con esta doctrina, para los sentenciadores
la raz interna del reproche de la culpabilidad reside en que el
ser humano est constituido para autodeterminarse libre, res-
ponsable y moralmente; de ah su capacidad para decidirse por
el Derecho y en contra de lo antijurdico, de conformar su ac-
tuacin a las normas del deber jurdico y evitar lo que se haya
prohibido por el Derecho, y ello, en cuanto ha alcanzado la
19 ) FiGUEiREDO DfAS, "Resultados y pr obl emas en la const rucci n de un
sistema de der ecl i o penal funci onal y r aci onal ment e final", en op. ciL, 107).
'^' SCHNEMANN, Op. cit., 85).
'"^ QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5).
107
CULPABILIDAD Y PENA
madurez moral y en tanto su capacidad de autodeterminacin
libre y moral no se halle suprimida.^*^
Orientado en la misma lnea de interpretacin judicial cita-
da, el legislador germano introdujo en la fundamentacin del
proyecto de Cdigo Penal de 1962, esta base ideolgica: "El
Proyecto se declara a favor del Derecho Penal de la culpabili-
dad. Esto significa que la pena, que contiene un juicio moral
de desvalor sobre el comportamiento humano y que siempre
ser estimada as, slo debe ser impuesta, por principio, cuan-
do al delincuente se le pueda reprochar moralmente su actua-
cin. Querer castigar sin este reproche de culpabilidad sera
falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una medida mo-
ralmente inspida de la que se podra abusar para fines polti-
cos. Un Derecho Penal de la culpabilidad supone, ciertamente,
que existe una culpabilidad humana, que puede comprobarse y
graduarse. El Proyecto cree en estos presupuestos. El concepto
de culpabilidad est vivo en el puebl o. . . Tampoco la ciencia
puede privar de fundamento al convencimiento de que existe
culpabilidad en el actuar humano, como demuestran las ms
recientes investigaciones".'^'* Como se advierte, hay en esta pro-
puesta de ley, presentada por el Gobierno, una consagracin
que podra llamarse "oficializada" de la culpabilidad como re-
prochabilidad de connotacin moral, un expreso compromiso
en el plano poltico-jurdico con una determinada y precisa for-
ma de entender la culpabilidad -absolutamente dominante hasta
ese moment o- y, por ende, con un Derecho Penal sustentado,
en cuanto a fundamento y fines de la pena, en criterios esen-
cialmente retribucionistas.
Objetando los razonamientos y conceptos de la teora "cl-
sica", Roxin seala que ellos slo pueden ser tiles para hacer-
nos saber que la cul pabi l i dad puede existir, per o no la
demuestran, sustituyendo la demostracin por "un acto de fe".
Pero en tanto la cuestin de la culpabilidad sea interpretada
como un problema del conocimiento, el legislador no est legi-
timado para hacer declaraciones de esa ndole. Los problemas
''^ Supra, Cap. Primero, 2.
s Proyecto de 1962, Fundamentacin, pgs. 16 a 29.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIONES
del ser no son de su incumbencia. Roxin le reconoce al legisla-
dor autoridad y competencia para dar valoraciones, pero se la
niega para ordenar que es posible que alguien puede actuar de
un modo distinto a como lo ha hecho.''" Para Enrique Gimber-
nat, se tiene la impresin de que hay algo de desesperado en el
modo como los juristas se aferran al principio de culpabilidad,
confesando abiertamente que es irracional admitir la existencia
del libre albedro y, no obstante, decidindose a favor de l,
actitud que a la larga es insostenible.'^*'
Tanto la decisin judicial aludida como la fundamentacin
del Proyecto adhieren a la idea de la culpabilidad retributiva,
de pacfica y no objetada regencia, hasta el moment o en que, a
poco andar de elaborada esa iniciativa legal, surge un fuerte
movimiento en contra, que alcanza gran fuerza y termina por
imponerse en Europa, representado sin duda, por el Proyecto
Alternativo de 1966. Aun cuando se reconocen, por las tesis
retribucionistas, restringidos fines preventivo-generales y pre-
ventivo-especiales, la pena es concebida, ante todo y en su esen-
cia, como el mal que se irroga al sujeto infractor para retribuir
su culpabilidad y posibilitar la expiacin de la misma. En los
fundamentos del Proyecto Oficial del 62, se declara expresa-
ment e que la pena en primer lugar ha de expiar el delito (Pro-
yecto, Fundamentacin, pg. 216) y este principio bsico se
expresa finalmente de manera inequvoca en el hecho que la
retribucin de la culpabilidad haya de constituir una barrera
para todas las medidas motivadas por fines preven tivo-especia-
les: si la culpabilidad del condenado obliga a la ejecucin de la
pena, se excluye la suspensin de las penas de prisin hasta
nueve meses; si la culpabilidad del autor requiere una pena
privativa de libertad, se excluye la sustitucin por pena pecu-
niaria de la pena corta privativa de libertad. El principio retri-
butivo se comporta, de este modo, como "pasador de cierre",
como barrera frente a las innovaciones poltico-criminales.'*'^
Muy difundida, como un planteamiento ya realmente "clsi-
co" del sector preventista, es la objecin de Roxin a la teora
i''^ ROXIN, op. cit., 120).
''^ GiMBERNAT ORDEIG, op. cit., 58); t ambi n RCP, supra, ci t , 175, pgs. 177 y ss.
'^' SCHNEMANN, Op. cit., 85).
C;ULPABILIDAD Y PENA
retributiva de la culpabilidad, fundada, esencialmente, en el "po-
der actuar de modo distinto", chance sta cuya no utilizacin
para actuar en favor del Derecho genera la reprochabilidad, la
reprobacin por la decisin en contra del Derecho.
El Estado -seala Roxin- sanciona a quienes delinquen por-
que son libres de hacerlo, la posibilidad de comportarse de ma-
ner a di st i nt a se sust ent a en la capaci dad i ndi vi dual de
autodeterminacin y de libre decisin (criterio librearbitrista).
La teora de la retribucin es para el profesor germano -cuyas
tesis gravitaron ciertamente en la fundamentacin y prestigio
del Proyecto Alternativo al emn- "cientficamente insostenible
y desde un punt o de vista de poltica criminal, daosa". "Lo
cientficamente insostenible de esta teora no emana solamente
de la circunstancia anteriormente anotada, a saber, que del su-
puesto empricamente dudoso, de haber podido actuar de otra
manera no se debieran fundar consecuencias gravosas para el
hechor (el mal de la pena). La teora retributiva tampoco es
aceptable - aade el catedrtico- porque su premisa de que el
injusto cometido es compensado y saldado por la pena retribu-
tiva es irracional e incompatible con los fundamentos terico-
estatales de la democracia, o sea, que un mal (el hecho punible)
pueda ser anulado por el hecho que se agregue un segundo
mal (la pena), es un supuesto metafsico que slo puede hacer-
se plausible por un acto de fe. En tanto se derive el poder del
Estado de la autoridad divina, se es consecuente al ver al juez
como un ejecutor terrenal del juicio penal divino y al otorgarle a
su decisin la fuerza para redimir la culpabilidad humana y para
la reimplantacin de la J usticia. Sin embargo, ya que en la demo-
cracia todo el poder estatal (y as tambin el poder judicial) ema-
na del pueblo, no tene la decisin judicial vma legitimacin
metafsico-teolgica, sino exclusivamente un fundamento racio-
nal en la voluntad de los ciudadanos. Esta voluntad puede ser
orientada hacia fines de prevencin especial o general, pero no
a la compensacin de la culpabilidad, lo cual escapa al poder
humano. La teora de la retribucin es adems daosa desde el
punt o de vista de la poltica criminal. Pues, una teora de la
pena que considera como esencia de la pena el "irrogar un
mal", no conduce por ningn camino hacia una ejecucin mo-
derna de la pena que sirva a una efectiva prevencin del delito.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFAAS CONCEPCIONES
La ejecucin de la pena solo puede ser exitosa en cuanto pro-
cure corregir las actitudes sociales deficientes que han llevado
al condenado al delito; o sea, cuando est estructurada como
una ejecucin resocializadora preventiva especial. Para ello, el
pensamiento de la retribucin no ofrece, en cambio, ningn
punt o de apoyo tcnico. Por todas estas razones, la misin del
Derecho Penal no puede consistir en la retribucin de la culpa-
bilidad, sino en la resocializacin y en las exigencias ineludibles
de la prevencin general. El pensamiento de la culpabilidad
como base de una retribucin, en el sentido expresado, no tie-
ne cabida en el Derecho Penal".''*^ La tesis del catedrtico ale-
mn ha originado una nutrida literatura, en favor y en contra,
vastamente difundida, que no es oficioso reproducir aqu.
Muy conocida -y tambin intensamente objetada- es la po-
sicin "diferenciadora" de Roxin, en cuanto a diversificar a la
culpabilidad, como elemento fundante de la retribucin y como
lmite de la pena. "Mi tesis -pl ant ea el aut or- que es tambin la
que sirve de base al Proyecto Alternativo alemn occidental [...]
consiste en que el concepto de la culpabilidad como funda-
ment o de la retribucin no es idneo y que debe ser abandona-
do, mientras que el concepto de culpabilidad como principio
limitativo debe mantenerse y que en esta funcin es posible
fundamentarlo tericamente [...] El curso de mi pensamiento
se orienta entonces a desligar el concepto de la culpabilidad
del concepto de la retribucin, con el cual generalmente se le
considera uni do indisolublemente, y utilizarlo slo en la medi-
da que sirva para restringir el poder punitivo del Estado. Me-
diante esta reduccin del concepto de culpabilidad a una sola
de sus funciones tradicionales, no queda sujeto, pienso yo, a
ninguna objecin fundada".' *' Introduce, en coherencia con esta
propuesta, una nueva categora, la de "responsabilidad", que
ha de materializar las finalidades preventivas que el concepto
tradicional de culpabilidad es incapaz de cumplir. Lo decisivo,
lo esencial - en la tesis roxiniana- no es poder actuar de otro
modo, sino que el legislador desde puntos de vista jurdico-pe-
' ROXIN, op. cit., 120).
' dem.
CULPABILIDAD Y PENA
nales quiera hacer responsable al autor de su actuacin. "Por
ello, ya no hablar a continuacin de culpabilidad sino de res-
ponsabilidad)".^"" Este pensamiento sistemtico se expone de la
siguiente manera: "El injusto (es decir, tipo y antijuridicidad)
decide sobre el problema de si a la luz del Derecho Penal una
conducta es o no "ajustada a las reglas"; en cambio, la categora
de la responsabilidad responde desde puntos de vista poltico-
criminales a la cuestin de la necesidad jurdico-penal de san-
cionar en el caso concreto. Pues bien, el legislador -al igual
que el juez que interpreta su vol unt ad- slo puede deducir esa
respuesta de los postulados de la teora del fin de la pena, pues
desde el punt o de vista de una teora racional de la imposicin
de la pena no puede haber otra base distinta para la decisin.
El grado de la responsabilidad es, por tanto, el mbito en que
la poltica criminal referida al autor penetra directamente en la
dogmtica del Derecho Penal. En la medida que el contenido
de los fines de la pena es det ermi nado conjuntamente por co-
nocimientos criminolgicos, sociolgicojurdicos y filosficoju-
rdicos t r opezamos aqu con esa est recha rel aci n ent r e
dogmtica y ciencias bsicas, sin cuya consideracin una obra
articulada se petrifica muy fcilmente, convirtindose en lgica
conceptual formal".^"' En resumen, la exigencia complementa-
ria de una necesidad preventivo-general debe completar la ca-
tegora dogmtica de la culpabilidad, sta no es idnea para
desencadenar por s sola la reaccin penal -es una condicin
necesaria pero no suficiente para la imposicin del castigo-,
requiere del elemento "necesidad preventiva de la pena" que
constituye el verdadero fundamento de ella (de la pena).
Enrique Gi mbernat y J os Cerezo Mir -sost enedores de
contrapuestas opiniones en torno al mantenimiento de la cul-
pabilidad y sus funciones- coinciden, sin embargo, en subrayar
una inconsecuencia en la propuesta roxiniana, que se plantea,
segn estos autores, de manera evidente entre la negacin de
la culpabilidad como fundamento de la pena y su aceptacin
2 ROXIN, op. ci t , 120).
'^"' ROXIN, "Cul pabi l i dad y responsabi l i dad como cat egor as sistemticas j ur -
dico-penales", en Problemas bsicos del Derecho Penal, pgs. 200 y ss.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
como lmite de la misma; se acoge como lmite algo cuya exis-
tencia es indemostrable. "Cmo puede algo cuya existencia se
pone en tela de juicio, no se conoce, no puede ser probada,
cmo puede luego la culpabilidad servir de lmite de la pena?
Cmo puede medirse la culpabilidad si no existe, perdn, si su
existencia no puede ser demostrada? Se exige adems este lmi-
te de la culpabilidad para la medida de la pena en nombre de
la libertad humana, como garanta de la libertad humana. Pero,
de qu libertad?, si no se puede demostrar el libre albedro, si
no se puede demostrar la posibilidad concreta de obrar de otro
modo. De qu libertad se est hablando, qu libertad aqu se
quiere garantizar?" La opinin de Cerezo Mir, autor de las re-
flexiones interrogativas precedent ement e citadas -vertida en el
coloquio de Santiago de Chi l e- apunta a que las deseables ga-
rantas referidas a los derechos individuales, a la libertad huma-
na son inseparables, como todo el sistema democrtico, de la
persona como ser responsable, como persona y como un ser
capaz de regirse por criterios normativos de deber ser, del sen-
tido de la verdad o del valor.^"^ En ese mismo encuent ro cient-
fico, Enrique Gimbernat expuso: ". . . no veo cmo si no se cree
en la culpabilidad luego se la introduce por la va de la limita-
cin. O bien se cree en la culpabilidad y entonces se funda-
ment a la pena en la culpabilidad o bien, no se cree en la
culpabilidad y entonces no hay que tomarla en cuenta".^*^-^
Tambin Muoz Conde objeta esa "contradiccin difcilmen-
te superable" del jurista alemn, advirtiendo que "primero con-
cede que la culpabilidad es un concept o ficticio de races
metafsicas, incapaz por s solo de servir de fundamento a la
imposicin de una pena, luego, sin embargo, atribuye a ese con-
cepto ficticio nada menos que una funcin limitadora del po-
der de intervencin estatal. La culpabilidad, cuyo contenido
sigue siendo el tradicional cuestionado por casi todos, e incluso
por el propio Roxin, aparece y desaparece como un fantasma
al que slo se da beligerancia cuando interesa buscar un ngel
guardin o protector que asuste al "coco" del Leviathan estatal
^"^ CEREZO MIR, op. cit., 175).
^"' GIMBERNAT ORDEIG, op. cit., 190).
113
CULPABILIDAD Y PENA
y que, en cambio, se oculta cuidadosamente cuando se trata de
justificar o fundamentar la intervencin del Estado".*^"*
J tian Bustos Ramrez llama la atencin sobre las graves con-
tradicciones de la "concepcin transaccional" de Roxin: si se ha
planteado que el fundamento es de carcter metafsico, luego
no adecuado para resolver conflictos sociales prcticos, con me-
nor razn, entonces, podr poner un lmite a estos. Por otra
parte, tal concepto de culpabilidad slo protegera a los culpa-
bles, mas no a los incapaces de culpabilidad, surgiendo, por
ltimo, un conflicto no resuelto entre culpabilidad y responsa-
bilidad, ya que se tratara de dos categoras absolutamente dife-
rentes, que se referiran a un idntico objeto, la funcin de la
pena.^'^'
Otro autor americano, Edgardo Alberto Donna, ocupndo-
se del antagonismo entre culpabilidad y prevencin, puntualiza
que un problema no resuelto en todas las teoras que buscan
cambiar todo el contenido de la categora de culpabilidad o
reemplazarla, es que, despus de negarla, ella se presenta, cual
"fantasma", como forma de limitar la pena.-*"'
En opinin de Nez Barbero, si se exige, al tenor de la
tesis roxiniana, que la culpabilidad opere como lmite de la
medida de la pena, es decir, que sta no puede rebasar la medi-
da de la culpabilidad, ello implica, necesariamente, el recono-
ci mi ent o de que la culpabilidad es, al menos, uno de los
fundamentos de la pena; si la culpabilidad ha sido antes des-
echada como base y fundamento de la pena, no se la puede
tampoco utilizar como medida de la pena.^"^
El razonamiento de Lenckner es que si la culpabilidad es
un factor limitador de la pena, igualmente debe ser tambin
presupuesto de ella.^"*^ Muy enftica es la crtica de Quintero
^"' MuN'oz CONDE, op. eh., 102).
-"' BUSTOS RAM REZ, "Poltica cri mi nal y dogmt i ca", en El poder penal del Esta-
do, homenaj e a Hi l de Kaufmann, 198.5, pgs. 123 y ss.
^"'' DONNA, "La cul pabi l i dad y la pr evenci n como concept os ant agni cos",
en Teoras actuales en el Derecho Penal, supra, 37), pgs. 251 y ss,
-"" NEZ BARBERO, "Der echo Penal y poh' tica criminal", en D.P., a o 4, N" 13
a 16, 1981, pgs. 479 y ss.
-"" Lenckner, "Schul d und Schul dunfhi gkei t ", en Handbuch fr fcrrensische
Psychiatrie, I, A, 1972, pg. 18.
C;RISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
Olivares, para quien la pretensin de afirmar la culpabilidad en
la teora del delito y negar su utilidad para el establecimiento
de la pena, invocando la "funcin limitadora" para tender un
puent e entre la culpabilidad en el delito y la culpabilidad en la
pena, es postular la "cuadratura del crculo". Si la culpabilidad
puede "limitar" es porque se conocen los elementos que permi-
ten un juicio de culpabilidad y, en ese caso, puede y debe to-
marse en cuenta al moment o de determinar y fundamentar la
pena. Dice ent ender que el gran escollo para la teora de Roxin
es el cmulo de problemas presentes a la hora de fijar el exacto
sentido de la idea de culpabilidad, que lo lleva a optar por con-
siderar que algo tan importante como la pena no puede no
puede fundamentarse en un concepto, cuando menos, discuti-
ble e impreciso. Siendo esto as (acepta la conclusin de impo-
sibilidad de emplear la culpabilidad como fundamento), "si no
sirve para fundamentar, tampoco sirve para limitar".'^
La funcin protectora que Roxin atribuye a la culpabilidad es
puesta en duda de manera drstica, en cuanto a su pretendida
amplitud y eficacia, especialmente por Haffke^"'y Baurmann,^'' a
quienes les choca que los que no tienen "la fortuna" de ser culpa-
bles, quedan al margen de la proteccin y a merced de la violen-
cia de las coerciones estatales. Unas lneas ms arriba hemos citado
la opinin de Bustos Ramrez en el mismo sentido, en cuanto a
que la concepcin de la culpabilidad de Roxin slo amparara a
los culpables, pero no a los incapaces de culpabilidad.
Hans Achenbach, discpulo de Claus Roxin, discrepa de la
opinin de su maestro, respecto de mant ener una terminologa
-cul pabi l i dad- con la que se est familiarizado, ya que esta ex-
presin representa un importante impedimento para una apre-
hensin diferente y estrictamente jurdica de la materia, libre
de implicaciones de psicologa profunda y asociaciones pertur-
badoras. A su juicio, debe renunciarse por completo al trmino
2oy
QUINTERO OLIVARES, "Poltica cri mi nal y det er mi naci n de la pena", en
Doctrina Penal, ao 1, N" 1 a 4, 1978, pgs. 41 y ss.
^'" HAFFKE, "Sozialwissenschaften im St udi um des Rechts", t. III, Strafrecht,
edit. Hassemer y Lder ssen, 1978, pg. 163.
^" BAURMANN, "Schul dl ose Dogmat i k", en SeminarAbweichendes Verhalten, TV,
Kriminalipolitik und Strafrecht, ed. Lder ssen y Sack, 1980, pg. 242.
115
C;ULPABILIDAD Y PENA
impreciso y confuso de culpabilidad, pero no acepta la catego-
ra sistemtica de la "responsabilidad", se pronuncia en favor
del concepto "imputacin individual" y con ello, opta por "la
posibilidad de imputar individualmente el hecho injusto".^''*^
Schnemann, otro destacado discpulo de Roxin, rechaza la sus-
titucin total de la categora jurdico-penal de culpabilidad por
la necesidad preventiva general de la pena, hacindose cargo
de las teoras funcionalistas, en particular, la de J akobs, adhi-
riendo "sin reservas" a la propuesta de su maestro, de slo com-
pletar aquella categora con los requerimientos preventivos,
originndose para la reunin de ambos elementos la nueva ca-
tegora sistemtica de la "responsabilidad".*^''^
Entre los penalistas hispanos, Gmez Bentez comparte la
tesis de Achenbach, de renunciar definitivamente al trmino
"culpabilidad" y sustituirlo por el de "imputacin individual";
fundamenta - como ya lo indicramos en anterior cap t ul o- la
pretensin de erradicar el concepto material de culpabilidad
del Derecho Penal -vinculado, en su opinin, a juicios morales
o ticos de disvalor- en el rechazo a la existencia de un dere-
cho objetivo y moral al reproche, configurndose, sobre la base
de rechazar la reprochabilidad "fundante" y "limitativa", un De-
recho Penal emi nent ement e preventivo.'^'''
Zugalda Espinar prescinde del concepto tradicional de cul-
pabilidad y del principio segn el cual ella -l a culpabilidad- es el
fundamento de la pena. Entiende a la culpabilidad como un jui-
cio normativo que permite afirmar "la atribuibilidad" de la ac-
cin tpica y antijurdica a su aut or Este juicio de culpabilidad
-privado de toda coloracin y reproche moral - que sirve de base
a la simple atribuibilidad o normal pertenencia de la conducta a
su autor, no puede representar el fundamento o base de la impo-
sicin de la pena. En otras palabras, la culpabilidad (atribuibili-
dad) no puede fundamentar la pena, el nico fundamento de
esta es su necesidad. La culpabilidad es "presupuesto" de la pena,
"hace posible su imposicin" - no la fundamenta- y adems, cons-
^'^ ACHENBACH, "I mput aci n individual, responsabi l i dad, cul pabi l i dad", en El
sistema moderno delDerecho Penal, cuestiones fundamentales, supra, 83) , pgs. 134 y ss.
'^'^ SCHNEMANN, op. cit., 85).
^'* GMEZ BEN TEZ, op. cit., 52).
116
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIONES
tituye el lmite de la facultad punitiva estatal. Reconoce que, en
cierta medida, se est ante un j uego de palabras, "presupuesto"
en vez de "fundamento" (aspecto ya aludido en el Captulo Se-
gundo), la culpabilidad, ms que fundamentar la pena, "hace
posible su imposicin".^^^ Por su parte. Octavio Toledo y Ubieto y
Susana Huerta Tocildo, no abandonan definitivamente la catego-
ra de la culpabilidad, sino que partiendo de premisas distintas a
las de la concepcin normativa, la sustituyen -adhi ri endo al cri-
terio de otros penalistas ya mencionados- por la de "atribuibili-
dad"; estiman que el concepto de culpabilidad, redefinido como
"atribuibilidad jurdica", debe ser mantenido, al margen de la
polmica a menudo estril, entre deterministas e indeterminis-
tas, hallndose su esencia en la "motivabilidad" del sujeto -crite-
rio de Mir Pui g- en contra de la realizacin del delito, entendida
como la aptitud psquica de autorregulacin de la conducta por
miedo al castigo penal,^"' motivabilidad que depende de la cog-
noscibilidad que el sujeto tenga respecto a la norma. El punto,
sin duda complejo, de discrepancias dogmticas y poltico-crimi-
nales que hemos anotado precedentemente (citando nicamen-
te algunas opiniones representativas de cada corriente ms
significativa), traduce en todo su vigor -y de manera actualiza-
da- la clsica disputa entre los criterios vinculados a la pena re-
tributiva (aunque sea con matices y en forma muy limitada, como
en las teoras de la unin o eclcticas) y los defensores de un
Derecho Penal esencialmente preventivo, en el cual la culpabili-
dad, o bien debe dejarse de lado derechamente, o bien debe,
para mantenerse vigente, ser sustituida en su esencia y cometido
y/ o adicionada con otros elementos.
En la dcada de 1960, a poco tiempo de haber aparecido en
Alemania el proyecto de Cdigo Penal (proyecto oficial) de 1962,
comienza de manera sostenida a proclamarse el abandono del
modelo retributivo, conjuntamente con "el adis a Kant y He-
gel".^"^ Se rompe abiertamente con las concepciones denuncia-
das como "moralizantes" y con los "postulados metafsicos", surge
^'^ ZuGALDA ESPI NAR, o p . ci t . , 125) .
'^"' DE TOLEDO y UBIETO y HUERTA Toai j ) o, Derecho Penal, Parte General, pgs. 281 y ss.
''" KLUG, EN BAUMANN, " Pr ogr amm fr ei n neues St rafgeset zbuch", 1968,
p g s . 36 y SS.
117
CULPABILIDAD Y PENA
el movimiento de restauracin preventiva y la defensa de un Dere-
cho Penal "orientado a fines y consecuencias", ms all de la retri-
bucin por el delito cometido y la expiacin de la culpabilidad
personal".^^*^ En el mbito de "lege ferenda", destaca el fuerte em-
bate que en contra de las orientaciones clsicas (retribucionistas)
del Proyecto Alemn de 1962, dirige el Proyecto Alternativo Ale-
mn de 1966, redactado por reputados penalistas alemanes y sui-
zos, en cuyo programa poltico-criminal, de explcita opcin
preventista, puede escucharse -segn la hermosa invocacin de
Roxin- "la voz de Von Liszt casi hasta en la eleccin de las pala-
bras".^'^ La compensacin retributiva de la culpabilidad, sealada
por el proyecto del gobierno en primer trmino entre las misiones
de la pena, est descartada en el Proyecto Alternativo - de manera
enftica- a travs de su "proclama antirretribucionista", contenida
en las siguientes declaraciones: "Penas y medidas de seguridad sir-
ven a la proteccin de bienes jurdicos y a la reincorporacin del
sujeto en la comunidad jurdica" (Directriz Programtica, Par 2);
"El Derecho Penal asegura el prevalecimiento del orden pacfico,
necesario para el hombre de Derecho [... ] Imponer la pena no es
un proceso metafsico, sino una amarga necesidad dentro de una
comunidad de seres imperfectos como son los hombres" (Exposi-
cin de Motivos, pg. 29).
6. De acuerdo con el artculo 27, apartado tercero de la Cons-
titucin italiana, "Las penas no pueden consistir en tratamien-
tos contrarios al sentimiento de humani dad y deben tender a la
reeducacin del condenado". La segunda parte de la disposi-
cin contiene - en opinin de Francesco Palazzo- "una elec-
cin de valor", constituye "un dictamen positivo de finalidad".
La afirmacin del principio reeducativo de la pena tiene un
carcter casi revolucionario, ya que se trata de una opcin "rom-
pedora e innovadora", dado que ha sido elegida por la Consti-
tucin sin querer adherir expresamente a una u otra escuela de
pensamiento penalista.^'^"
^'" ZuGAJD A ESPI NAR, o p . c i t , 125) .
'^'' ROXIN, "Franz Von Liszt y la concepci n poltico-criminal del proyect o
alternativo", en Problemas bsicos del Derecho Penal, 1976, pgs. 37 y ss.
*'*'" PAIAZZO, op. cit., 30).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
Conforme al artculo 24.2 de la Constitucin espaola, las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estn
orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social de los
penados y no podrn consistir en trabajos forzados.
En el derecho latinoamericano, el proyecto de Cdigo Pe-
nal argentino (Parte General), redactado por la subcomisin
de reforma del Cdigo Penal, en 1975, declara que "Las penas
persiguen principalmente la reinsercin social del condenado".
A su turno, la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Liber-
tad, N 24.660, de 8 de julio de 1996, proclama en su artculo
primero, que "La ejecucin de la pena privativa de libertad, en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el conde-
nado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y el apoyo de la sociedad".
En el nuevo Cdigo Penal boliviano, texto ordenado segn
Ley 1.768, de 1997, el artculo 25, que encabeza el captulo de
"Las Penas", establece que: "La sancin comprende las penas y
las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y la
readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento
de las funciones preventivas en general y especial". En todo caso,
y como se destac en el Captulo Primero, este Cdigo se pro-
nuncia expresamente por la culpabilidad como "reprochabilidad",
nocin sta, vinculada, segn opinin cada da ms extendida, a
las tesis retribucionistas, situndose, desde esta perspectiva, el cuer-
po legal aludido en una opcin "eclctica" o "unitaria", de "co-
habitacin" (unin) entre retribucin y prevencin.
En la misma orientacin del Proyecto Alternativo alemn,
la Constitucin paraguaya de 1992, declara en su artculo 20,
sobre "Del objeto de las penas", que "Las penas privativas de
libertad tendrn por objeto la readaptacin de los condenados
y la proteccin de la sociedad".
En Chile, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 1998, asigna
en su artculo primero a la actividad penitenciaria que se regir
por dicha normativa, entre otros fines primordiales, el de desa-
rrollar la accin educativa necesaria para la reinsercin social
de los sentenciados a penas privativas de libertad o substitutivas
de ellas.
119
CULPABILIDAD Y PENA
En el mbito de los instrumentos jurdicos internacionales,
cabe citar la Convencin Americana de Derechos Humanos,
cuyo artculo 5, acpite 6, prescribe: "Las penas privativas de la
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readap-
tacin social de los condenados".
7. Con las tendencias reformadoras preventistas se reintroduce
vigorosamente el pensamiento teleolgico, la vuelta a Von Liszt,
"corsi e riccorsi".^^' A esta reedicin de una manera diferente de
entender el sistema penal, situndolo como un orden actuante
en la realidad social y abierto a ella -"sin olvidar la norma, el
jurista penal se vuelve a contemplar la praxis"-^^^ contribuye fuer-
temente lo que se inicia como acercamiento y culmina en estre-
cha interrelacin, comunin o fusin entre dogmtica penal y
poltica criminal: "Die gesamte Strafrechtwissenschaft", la ciencia
penal conjunta, postulada por Franz Von Liszt y Adolf Dochow.
Pero se busca ir ms all que lo postulado por aquellos maestros,
se quiere superar el dualismo lisztiano -la antinomia Derecho
Penal y Poltica Criminal, la contraposicin ideolgico-poltica
entre sociedad e individuo, la separacin entre lo normativo y lo
real - "mediante la apertura de la dogmtica a la realidad social y
al problema del caso concreto".^'^^
Se da nacimiento en esta etapa a la dialctica sistema-proble-
ma, pensamiento problemtico tendiente al sistema y pensamiento
sistemtico abierto al problema. La primaca no ha de atribuirse
lgicamente ni a la regla abstracta ni al hecho real concreto que
aquella gobierna, "la dogmtica debe abrirse crticamente a la
realidad social y a la significacin del hecho concreto".^^'' Se le
exige al Derecho Penal que opere crticamente sobre la realidad
social y a esta que influya de igual modo sobre aqul, cuando no
est acorde con las realidades y los requerimientos sociales. Wr-
tenberger es muy claro al respecto: "El concreto problema jurdi-
^-' J IM NEZ DE ASA, "Corsi e Riccorsi", la \ aielta de Von Liszt, en NPP, ao 1,
enero-abri l 1972, N 1, pgs. 191 y ss.
'^'''' FERNNDEZ, op. cit., 83).
^^^ NEZ BARBERO, op. cit., 202). "
'''" NEZ BARBERO, de m; cfr. Ml l er - Di et z, "Sozi al wi ssenschaf t en u n d
St rafrecht dogmat i k", en Strafrechtdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, pgs. 149 y ss.
CRISIS DE l A CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIONES
co es tambin y siempre un problema de la vida y los conceptos
jurdicos son vlidos solamente referidos a problemas concretos.
Por consiguiente, las nociones y estructuras sistemticas elabora-
das por la ciencia penal deben ser ligadas a problemas de la vida
y no deben permanecer a priori ajenas a la realidad".^'^-"' Se ha
vuelto imperioso -seala Gonzalo Fernndez- tender puentes de
integracin entre ciencia y prctica penal, dado que tienen la
meta comn de resolver conflictos sociales.^'^''
Stammler, a quien lamentablemente hemos dejado de seguir,
inmersos demasiadas veces en abstractas elucubraciones doctri-
narias, alejadas de toda finalidad prctica y otras veces, obsesio-
nados por la mera y simple praxis, olvidando el imprescindible
sustento ideolgico (valorativo), fue muy certero en su consejo:
el cientfico debe oler el polvo de los expedientes, pero el prcti-
co tambin ha de aspirar el polvo de las bibliotecas.^^'
Se advierte la necesidad de mant ener una adecuada co-
nexin entre el pensamiento normativo y la realidad social, el
sistema cerrado -autosuficiente- que se basta a s mismo y en el
cual no hay dilogo entre el Derecho Penal y las ciencias socia-
les, debe ser abandonado; "la incorporacin a la dogmtica pe-
nal de las finalidades poltico-criminales transforma la dogmtica
de un sistema cerrado a un sistema abierto, y por tanto, en
continua renovacin y creacin".'^^ A este respecto, Sergio Moc-
cia plantea que "Un sistema de Derecho Penal orientado axio-
l gi cament e por pri nci pi os de poltica cri mi nal t i ende a
convertirse en una construccin dogmtica prxima a la reali-
dad, caracterizada por el orden conceptual y por la claridad".
Una comunicacin estrecha entre las normas jurdicas y la rea-
lidad social - agr ega- es la premisa para la construccin de un
sistema que aspire a expresar una "lgica" asumible por sus des-
tinatarios y, coherent ement e, que persiga perspectivas de viabi-
lidad. Este camino permite asegurar que la dogmtica penal
tiende a desprenderse de aquellos caracteres casi esotricos que
'^''^ WRTENBERGER, cit., por Nez Barbero, op. cit., 202).
^^* FERNNDEZ, op. cit., 103).
^^' STAMMLER, en Bacigalupo, Tcnica de resolucin de casos penales, pgs. 19-20.
^^* BUSTOS, "Poltica criminal y dogmtica", en El Poder Penal del Estado,
pgs. 123 y ss.
121
CULPABILIDAD Y PENA
representaban para ella un notable lastre.^^' La dogmtica y la
poltica criminal son reconocidas como mbitos independien-
tes, pero que se compenet ran y necesitan en mltiples aspec-
tos. Es misin de la dogmtica, en el marco de la Poltica
Criminal, conseguir posibilidades de solucin acordes con el
sistema para objetivos poltico-criminales. La Poltica Criminal
parte de un slido fundamento cuando mantiene sus solucio-
nes de acuerdo a la evolucin de la dogmtica, as como vice-
versa, la dogmtica ha de desarrollar sus soluciones en el marco
de la concepcin global poltico-criminal, dado que su efectivi-
dad se mide igualmente segn su valor para la realizacin de
los objetivos poltico-criminales. Es oport uno recordar el vatici-
nio de Trndle sobre la antedicha vinculacin de las dos disci-
plinas: "La dogmtica del Derecho Penal ser en el futuro lo
que lleve a cabo la Poltica Criminal".^^*'
8. Con las modernas concepciones sistemticas, que transitan
de la mano con las demandas de cambio -poltico-criminales-,
la discusin en torno al concepto y funciones de la culpabili-
dad se orienta hacia los fines de la pena y con ello, toca lo que
ha sido el real y permanent e objetivo neurlgico de los esfuer-
zos desplegados durant e siglos por los penalistas: el fundamen-
to, la funcin y los fines de la pena, conceptos en los cuales
- por arduament e debat i dos- se agita en el fondo la esencia de
"lo problemtico" del Derecho Penal. Si slo la culpabilidad
acta como fundante de la pena, ello imprime -segn opinin
domi nant e- una determinada fisonoma, un det ermi nado sen-
tido al sistema penal, desde la perspectiva de los objetivos asig-
nados a la pena. Al respecto, es pertinente citar a Qui nt ero
Olivares, para quien es posible afirmar sintticamente, "que si
la pena se funde slo en la culpabilidad y no atiende ms que a
la retribucin, estamos ante un derecho penal culpabilista y re-
tribucionista".'*^" Entendemos que un Derecho Penal culpabilis-
^^' MocciA, "Funci n sistemtica de la poltica cri mi nal . Pri nci pi os nor mat i -
vos par a un sistema penal or i ent ado t el eol gi cament e", en Fundamentos de un
sistema europeo de Derecho Penal, 1995, pgs. 73 y ss.
2 TRNDLE, NJW, 1973, pg. 32.
^" QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5) .
122
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIGNliS
ta no es per se incompatible con la consecucin de fines esen-
cialmente preventivos, reconocindose la naturaleza inevitable-
ment e retributiva de la pena, como ocurre en las posiciones
"sincrticas". No obstante, tiene razn el autor espaol cuando
precisa que "En suma, pues, las caractersticas de la pena com-
portan las caractersticas mismas de todo el sistema punitivo, al
menos, en lo esencial".'^^''^ "Evidentemente - apunt a Hassemer-
los fines de la pena, como teoras que indican la misin que
tiene la pena pblica, son un medio adecuado para concretar
el juicio de culpabilidad. Al dar sentido a la pena, pueden tam-
bin drselo al juicio de culpabilidad. Una concrecin del jui-
cio de culpabilidad desde el punt o de vista de los fines de la
pena promete, adems, una armonizacin del sistema jurdico-
penal, un encadenamiento material de dos sectores fundamen-
tales, que son objeto hoy de los ms graves ataques por parte de
los crticos del Derecho Penal".^^'^ Esta realidad explica - en opi-
nin del tratadista- que resulte difcil encontrar algn autor
que no se haya dedicado - con mayor o menor profundi dad- a
la "crisis" que afecta al principio de culpabilidad, en otro tiem-
po bastin inexpugnable del Derecho Penal "clsico".'^^''
Prevencin general y prevencin especial, en cuanto nicos
e irrenunciables fines de la sancin penal, destronan a la con-
cepcin retribucionista, poni endo con ello en j aque a la cate-
gora dogmtica de la culpabilidad, como legitimadora de la
punicin de "quia peccatum est". Renacen, con especial nfasis
y a travs de intensa divulgacin en el pensamiento jurdico-
penal moderno, las teoras relativas de la pena, los criterios de
la pena necesaria, exigida y justificable slo por la consecucin
de fines socialmente tiles, en particular, de prevencin espe-
cial, que vayan ms all y no se agoten en el mero mal propio
de la pena, del sufrimiento fsico y moral del infractor "La pena,
como fin en s misma - ha dicho Cont ent o- es un concepto que
podemos declarar definitivamente superado.^""^ La conciliacin
entre la naturaleza retributiva de la pena y los fines preventivos
^'^ QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5) .
^^^ HASSEMER, op. ci t , 143).
2'"' dem.
'"^ CONTENTO, Crisi e avvenire de la pena carceraria, Miln, 1964, pg. 12.
123
CULPABILIDAD Y PENA
de la misma (teoras de la uni n), no representa un argumento
tan poderoso como para contener el avance del "ricorsi" pre-
ventivo. Sin embargo, a poco andar, las crticas y objeciones a
las tesis preventistas no tardaron en hacer or su voz y con mu-
cha estridencia. Sobre todo, la prevencin especial es el blanco
predilecto de los dardos opositores. El "mito" del tratamiento del
delincuente, la "utopa" de la resocializacin, son trminos desca-
lificadores que involucran acidas crticas contra la prevencin es-
pecial, apoyadas en el fundament o - muy slido y difcil de
contrarrestar- de la defraudatoria experiencia prctica. De "falsa
resocializadora" habla Roberto Bergalli, al caracterizar a la "ideo-
loga de la resocializacin".''^'''*' En un artculo vastamente conoci-
do, publicado en 1972, en el libro homenaje a E. Heinitz, sostena
Karl Peters que el pensamiento de la resocializacin podra ganar
muchas "batallas", pero que haba perdido ya la "guerra".^"*'
En su valioso ensayo sobre "La resocializacin del delin-
cuent e. Anlisis y crtica de un mito", Muoz Conde, refirin-
dose al Anteproyecto de Ley General Penitenciaria espaola y
a las leyes penitenciarias alemana e italiana, hace presente que
la saludable y digna de elogio decisin adopt ada por esos le-
gisladores, de poner como fin de penas y medidas la "reedu-
cacin", "reinsercin social", "resocializacin del delincuente",
llega en un moment o (fines de la dcada de 1970) en el que
empiezan a escucharse por todas partes quejas y aun a expo-
nerse serias dudas sobre las posibilidades de la realizacin prc-
tica y an sobre la real necesidad de la resocializacin del
delincuente. El optimismo en la idea de resocializacin ha sido
sin duda excesivo "y hasta tal punt o acrtico que nadie se ha
ocupado todava de rellenar esta hermosa palabra con un con-
tenido concreto y definitivo". Es la misma indeterminacin del
concepto lo que impide su control racional y anlisis crtico,
todos hablan de "resocializacin" aunque desde diversas y opues-
tas ideologas y, por supuesto, con finalidades tambin distin-
tas. En un "Modewort", en una palabra de moda ha devenido
''* BERC;ALLI, "LOS rostros ideolgicos de la falsa resocializadora. El debate en
Espaa", en D.P. 1986, pgs, 577 y ss.
^" PETERS, "Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierungs und
Erziehungsvorzuges", en Festschrift fr E. Heinitz, pg. 501.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
el t rmi no resocializacin, que todo el mundo - no slo los ju-
ristas- emplea, "sin que nadie sepa muy bien lo que se quiere
decir con ello". Esto no habra sucedido, opina Muoz-Conde,
si desde el primer moment o se hubiera delimitado claramente
la finalidad y contenido del concepto. El paso desde una creen-
cia optimista, alegre y confiada en la resocializacin a un escep-
timismo amargo, pero realista, que pone en duda la idea misma
de resocializacin y todos sus derivados, tiene razones muy pro-
fundas, vinculadas a la crisis actual del propio Derecho Penal,
sus ntimas contradicciones, sus fracasos en un mundo en que
el Derecho Penal se halla profundament e desacreditado por la
realidad de sus propios fines.^^*^
Entre los autores de habla alemana, Heinz Zipf, refirindo-
se a la "menguante estimacin valorativa de la idea de resociali-
zacin", hace mencin a la "euforia verbal" producida en torno
a la resocializacin, que se desvaneci en la medida que las
circunstancias fcticas de la ejecucin quedaron ampliamente
atrs. De ello deriv una creciente discrepancia entre "preten-
sin" y "realidad", a partir de la cual se dedujo la inefectividad
de los esfuerzos resocializadores bajo las condiciones de la vi-
gente ejecucin penal. Aqu se hizo patente el peligro de la
disneica respiracin de la poltica criminal".^^^
A su turno, Antonio Garca Pablos de Molina, en penetran-
te ensayo sobre "La supuesta funcin resocializadora del Dere-
cho Penal: utopa, mito y eufemismo", lectura obligada para el
interesado en estos problemas, introduce a su obra denuncian-
do la existencia de muchas paradojas y aparentes contradiccio-
nes: Desde concepci ones afines - de uno u ot ro si gno- se
discrepa abiertamente en cuanto a la adaptacin o no acepta-
cin del ideal "resocializador". El resultado es sin duda parad-
jico: cmo se explica que desde un planteamiento conservador
y moralizante, como el de Karl Peters, y el de Stiller - que refle-
j a la doctrina oficial de un pas socialista- se coincida en pro-
pugnar un "programa mximo resocializador"? Por qu tanto
desde los esquemas del Derecho Penal "liberal" - de la pena
retributiva- como desde los postulados de la criminologa crti-
238
239
MU OZ CONDE, en Li br o homenaj e a Ant n Oneca, 1982, pgs. 377 y ss.
ZIPF, supra, op. ci t , 148).
125
CULPABILIDAD Y PENA
ca se rechaza igualmente la idea de la "resocializacin"? Por qu
desde una ptica comn liberal, se discute la conveniencia de un
programa "mximo" o "mnimo" resocializador; o discrepan, de
forma tan ostensible al respecto, los autores marxistas de las
democracias populares y los neomarxistas de las democracias oc-
cidentales? Lo que subyace tras todas estas paradojas y contrasen-
tidos no son slo palabras o modas, segn el autor Si bien es
efectivo que el trmino "resocializacin" est de moda, por cuan-
to lo asociamos a la idea de "antirretribucionismo"; si bien es
cierto que todos usamos el mismo trmino, sin la debida preci-
sin; a veces, sin saber exactamente lo que se quiere afirmar y lo
que de hecho se afirma. La pronta imprecisin del concepto, y
su elasticidad, han influido, tambin, en su pronta y acrtica re-
cepcin en el mundo del Derecho sin las debidas verificaciones
previas en cuanto a su contenido. Sin embargo, la polmica so-
bre la resocializacin, lejos de ser una polmica vaca, suscita los
problemas ms acuciantes del Derecho y obliga a plantear y defi-
nir la concepcin del hombre, de la sociedad, las relaciones en-
tre uno y otra, y la propia funcin del Derecho.^*"
Est muy claro que la "resocializacin" no es simplemente
una alternativa posible ent re los fines asignables a la pena,
frente a la cual el jurista deba decidirse - como en un "test" de
su act i t ud- a favor o en contra de la resocializacin. El s del
penalista se interpretar general ment e como signo de "acti-
tud progresista"; el no como expresin de un tradicional -y
rechazabl e- retribucionismo. Tales respuestas, el s y el no de
la resocializacin, observa Garca Pablos, no pasarn ms all
del estadio de los mitos, utopas y eufemismos, a los cuales se
adhiere o no, si no se cuent a con una precisin previa funda-
mental: Qu se ent i ende por la resocializacin?, cul es el
model o de sociedad que se toma de referencia?, cules son
las normas y valores bsicos de la misma?, qu grado de aproxi-
macin ha de exigirse al individuo respecto de las pautas del
grupo y por qu medios pret ende conseguir dicho acercamien-
to o identificacin? El pensami ent o de la resocializacin lo
'"" GARC A PABLOS, "La supuest a funci n resoci al i zadora del Der echo Penal ,
ut op a, mi t o y eufemi smo", en ADPCP, t. XXXII, fase. III, pgs. 645 y ss.
126
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
caracteriza Garca Pablos como "un cajn de sastre y una caja
de sorpresas". "Un lema bajo el cual militan muy distintas con-
cepciones del Derecho. Hay en l muchas y nobles esperan-
zas, pero tambin muchas y absurdas contradicciones, utopas,
mitos, e incluso bellas palabras que encubren engaosos afa-
nes represivos."-'"
En nuestro pas, es frecuente comprobar que personajes p-
blicos y organizaciones polticas o sociales vinculadas a la pro-
blemtica del delito y la delincuencia, sustentan con gran nfasis
a travs de los "mass media" una total adhesin a los objetivos
resocializadores que las sanciones penales deben perseguir, que
el castigo debe lograr una finalidad socialmente til, que debe
ensearse a trabajar a los penados, a educarse, a "ser reintegra-
dos", etc. Empero, estas mismas voces suelen alzarse enfureci-
das, cuando se plantea, de tanto en tanto, el trgico dilema de
la aplicacin de la pena de muert e a un condenado y la facul-
tad presidencial soberana de indultar, exigiendo aquellos "reso-
cializadores" la cabeza del culpable, "a fin de proteger a la
sociedad". Ms all de las complejas y distintas soluciones que
pueden ofrecerse al problema de la "resocializacin", creemos
nuestro deber el adherir, sin reserva, al razonamiento de Garca
Pablos, en cuanto a que ha de desconfiarse de todo programa
resocializador que prescinda del ser humano y cuente slo con
las estructuras. "Los planteamientos 'despersonalizados' terminan
siendo inhumanos."^''^ Mal puede "resocializar" o "socializar" aque-
llo que por esencia, "desocializa", como la crcel que conocemos
en nuestras naciones. Todo esto nos demuestra que no debemos
cesar en la bsqueda de una "progresiva racionalizacin" del De-
recho Penal, anteponiendo esta meta a su desaparicin.
La crisis de la ideologa del tratamiento provoca una "hui-
da" de la doctrina hacia la prevencin general,^*'' para, desde el
plano de la teorizacin del fundamento y fin de la pena, encon-
trar un "rearme" terico con el que afrontar la reconstruccin
o substitucin, segn los casos, del concepto de culpabilidad
'''" GARC A PABLOS, "La supuest a funci n resoci al i zadora del Der echo Penal ,
ut op a, mi t o y eufemi smo", en ADPCP, t. XXXII, fase. III, pgs. 645 y ss.
2 I bi dem.
'''" QUINTERO OLIVARES, supra, op. cit., 5) .
127
CULPABILIDAD Y PENA
del individuo en aras del inters general y con la tendencia hacia
la extralimitacin y el "terror penal".^^* Para enfrentar estos ata-
ques y postular una tesis preventivo-general diferente a la "inti-
midatoria" o "negativa" (que ya Hegel haba asimilado a alzar el
bastn contra un perro), surge la "prevencin general de inte-
gracin" o "prevencin general positiva", cuyo principal defen-
sor es J akobs, teora que, calificada por Roxin en su Tratado, como
"casi dominante", "se alza ahora -segn Schnemann- con im-
presionante rapidez, como el ave fnix desde sus cenizas".^*'
La prevencin general positiva pret ende -sostiene Merce-
des Prez Manzano- buscar una salida fuera de los tradiciona-
les fines retributivos, preventivo especial y preventivo general
negativo, que no han conseguido solventar sus crticas. La crisis
de la resocializacin y el imposible regreso a la retribucin se
apuntan como causas que han contribuido decisivamente al sur-
gimiento de la prevencin general positiva y su auge. El des-
aliento de los pases que en las dcadas pasadas llevaron a la
prctica tratamientos resocializadores sin resultados positivos,
en relacin a las tasas de reincidencia, la elevada cifra negra de
delitos que pone en tela de juicio el efecto de neutralizacin
del delincuente y la dificultad de conciliar las "ideologas del
tratamiento" con las garantas del Estado de Derecho, han lle-
vado a la doctrina penalista a buscar el fin de la pena por de-
rroteros distintos a la prevencin especial, con plena conciencia
- por otro l ado- que la va de solucin no puede hallarse en la
retribucin.^^'' Esta versin "renovada" de la prevencin gene-
ral se dirige a mant ener y robustecer, a travs de la amenaza y
ejecucin de la pena, la confianza general de los ciudadanos en
la fuerza estabilizadora y prevalen te del ordenami ent o jurdico;
por consiguiente, la tarea del sistema penal consiste en eviden-
ciar la inquebrantabilidad de ese orden ante la comunidad jur-
dica y de este modo, fortalecer y asegurar la fidelidad del
colectivo social al Derecho.
'-" BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Parte General, 1989, pgs. 23 y ss.
'^''" SCHNEMANN, supra, op. cit., 85).
'^'"' PREZ MANZANO, "Aportaciones dfe la prevencin general posiva a la resolucin
de las antinomias de los fines de la pena", en Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal, Libro
Homenaje a Claus Roxin, edit. J ess Mara Silva Snchez, 1976, pgs. 73 y ss.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
9. Siguiendo a Roxin, pueden distinguirse tres finalidades y efec-
tos diversos de la pena: un efecto didctico (de motivacin so-
ciopedaggica) en cuant o ejercitamiento de la fidelidad al
Derecho, en el sentido de J akobs; un efecto de confianza, si el
ciudadano verifica que el Derecho prevalece y finalmente, uno
de satisfaccin, si con la sancin por el quebrantamiento del
Derecho se considera apaciguada la conciencia jurdica general
y concluido el conflicto con el autor (lo que podra denominar-
se tambin "prevencin de integracin").^*^
No son pocos los temores ni menores las aprensiones que ge-
nera esta nueva versin preventivo-general. Son de gran inters
las recientes crticas de Von Hirsch y Hrnle, quienes, con parti-
cular nfasis, ponen en duda la legitimidad de la pena en el plano
de la sociologa por la influenciabilidad del sentimiento colectivo
de la justicia a travs de medidas arbitradas en funcin del mismo.
Estos autores niegan a la prevencin general positiva la aptitud de
fundamentar el Derecho Penal y sealan que se basa en una pre-
misa extrada ocultamente de la teora retributiva. Se preguntan
estos crticos: cmo puede influirse positivamente en la confian-
za de la comunidad en el Derecho a travs de la pena impuesta a
un individuo, si no se da por supuesto que esta es adecuada al
principio de la justicia? Si la sancin impuesta a un infractor no es
en s misma conforme con el principio de justicia, aunque la co-
lectividad, en virtud de sus arcaicas representaciones sostenga que
lo es, no ser justo seguir recurriendo a las mismas como concep-
to al servicio de la prevencin general positiva. Si ello ocurriera, la
justicia criminal, conceptualmente exenta de la influencia de pre-
juicios, fundamentara la pena - que en realidad se tornara injus-
t a- en unas concepciones sociales superadas, abusndose del
delincuente como instrumento para satisfacer anticuados prejui-
cios, lo cual llevara a una hipocresa, e incluso, con tal justifica-
cin, se impedira cualquier efectividad de la pena.
La tentativa de fundamentar el Derecho Penal en la idea de
prevencin general, conduce, en opinin de los autores cita-
dos, a un crculo cerrado, a un crculo vicioso. Llaman la aten-
cin acerca de que si la pena se define - como lo hace J akobs-
RoxiN, cit., por Schnemann, op. cit., 85).
129
(XiLRVBILIDAD Y PENA
como reaccin llevada a cabo a expensas del autor del quebran-
tamiento de la norma, con el fin de ejercitar a la poblacin en la
confianza en el Derecho, no se puede as explicar ni la necesi-
dad de la sancin ni su legitimacin frente al afectado. En este
sentido, seran perfectamente concebibles otras alternativas de
reaccin, como por ejemplo, desplegar una campaa de prensa,
o un minuto de silencio en un programa televisivo, o bien, cele-
brar simblicos acuerdos de buenas intenciones por comits.^''*^
J rgen Tiemeyer apunta que sera esperable de una teora
sobre la culpabilidad que sita en el fin de la pena un ensayo
general del reconocimiento de las normas y se apoya en los
conocimientos sociojurdicos de Luhmann, que tome especial-
ment e en cuenta aquellas estructuras de la sociedad a las cuales
debera anudarse el concepto de culpabilidad. Con su defini-
cin funcional del concepto de culpabilidad, J akobs extrae, no
obstante, categricamente la culpabilidad de la realidad. Cul-
pabilidad es para l nada que sea verificable en la realidad, el
Derecho Penal construye por s mismo la culpabilidad, no reco-
ge una que le est dada previamente. La culpabilidad es para
J akobs pura imputacin, gobernada normativamente.'^''^ En opi-
nin de J akobs, en su teora no se trata ya de determinar si el
autor tuvo o no realmente a su alcance una practicable alterna-
tiva individual de conducta, de modo que el problema de la
libertad de voluntad no es en absoluto relevante. No obstante,
concede que el culpable debe haber tenido a su disposicin un
espacio de libertad (distinto de una libertad de voluntad), ya
que una sancin slo sera posible de formular -desde el punt o
de vista de esta teora general preventiva-positiva- en la medida
que el autor no haya estado impedido, de manera jurdicamen-
te relevante, para la eleccin de una alternativa legtima de con-
ducta. Si la accin era inevitable, entonces no es necesario
fortalecer la actitud de expectativa de los ciudadanos mediante
un acto de inculpacin. Una norma que es infringida por ca-
rencia de una alternativa lcita de conducta, se mantiene inc-
lume en cuanto autntico hito orientador de los ciudadanos
'*" VON HIRSCH y HRNLE, GA, 1995; pgs. 261 y ss.
-*'' TIEMEYER, "Zur Mglichkeit eines erfahrungswissenschaftlich gesicherten
Schuldbegriff' ZStW, 100 Band, Heft 3, pgs. 527 y ss.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
fieles al Derecho. De estas explicaciones, advierte Tiemeyer, que
la pregunta sobre la libertad del autor ha quedado, finalmente
y despus de un rodeo, situada nuevamente en el centro, de
manera que no es tan efectiva su pretendida "irrelevancia".^''"
J akobs ha expresado que la culpabilidad es competencia por
una lesin de la vigencia de la norma y, por tanto, presupone
que el sujeto competente pueda ser motivado a travs de nor-
mas y nada ms. Bien es cierto que la culpabilidad est relacio-
nada con la libertad, pero no con la libertad de la voluntad,
con el libre albedro, sino con la libertad de autoadministrarse,
esto es de administrar la cabeza y el mbito de administracin
propios.'*^" En otros trminos, el individuo debe poseer compe-
tencia para autoadministrarse como persona fiel al orden jur-
dico, lo que supone, evidentemente, un grado de autonoma,
de libertad para poder adoptar una decisin relevante frente a
ese orden, mant ener o abandonar la fidelidad exigida. El autor
alemn habla de la libertad de comportamiento que forma par-
te del rol de ciudadano. "El sinalagma de esa libertad es la obli-
gacin de mant ener fidelidad al ordenami ent o jurdico. "^'''^
Al actuar evidenciando esa fidelidad y al actuar evidencian-
do, al contrario, un dficit de fidelidad (culpabilidad), el sujeto
imputable ejerce su limitada o parcial libertad personal de ac-
tuacin, su "libertad de comportamiento" (salvas, claro est, las
situaciones excepcionales de coaccin y otras), la que no tiene
que ver con el libre albedro, en cuanto mera nocin metafsica
y, por tanto, intil a nuestros propsitos. Con la pena se de-
muestra - en el concepto funcionalista- a la comunidad la vi-
gencia de la norma, encontrndose en estrecha relacin con
ello la funcin de la pena de "constatar la inviolabilidad del
orden jurdico". El Tribunal Federal Constitucional alemn ha
establecido a este respecto que pertenece a los fines de la pena
el hacer prevalecer el Derecho sobre el ilcito cometido por el
autor, para demostrar a la comunidad jurdica la inviolabilidad
250
TIEMEYER, "Zur Mglichkeit eines erfaiirungswissenschaftlich gesicherten
Schuldbegriff 7Sm, 100 Band, Heft 3, pgs. 527 y ss.
^"J AKOBS, "El principio de culpabilidad", ADPCP, t XLV, fase. III, pgs. 1051
y ss.
252 d e m.
131
CULPABILIDAD Y PENA
del ordenami ent o jurdico y fortalecer de este modo la confian-
za de la poblacin en el Derecho.*^'"'^
La pena es el medio de expresin a travs del cual el orden
jurdico hace saber que est determinado a imponerse y en con-
diciones de hacerlo. Esto podra mejorar las posibilidades del
acatamiento de las normas, ya que sus destinatarios las respeta-
rn ciertamente si toman conciencia de que el legislador toma
en serio la realizacin de la norma y est asimismo, fcticamen-
te, en situacin de sobreponerse finalmente al infractor En la
prevencin de integracin no se trata nicamente de influir en
la orientacin de la comunidad frente al orden jurdico, sino
de establecer el valor de la precisa norma violada en la concien-
cia de la poblacin.
El Derecho Penal protege las normas fundamentales de la
convivencia humana y los delitos son, al menos en cuanto atae
al Derecho Penal medular, comportamientos poseedores de ma-
sivo disvalor.
Desde la perspectiva antedicha, seala Dieter Dlling, cabra
pensar en que la idea de justicia debera exigir imperativamente y
siempre que la lesin de bienes jurdicos fundamentales sea com-
pensada con la pena. En tal virtud, no sera aceptable que el or-
den jurdico postule, por una parte, el carcter fundamental de
determinadas normas y por otra, renuncie al castigo de las infrac-
ciones a tales normas. Ante una renuncia de la pena podra gene-
ralizarse en la poblacin la creencia que la violacin del Derecho
tiene menor significacin, con lo que posiblemente pudiera ero-
sionarse la continuidad de la conviccin general acerca del carc-
ter fundamental de la norma de que se trata. Por ello, el orden
jurdico no podra, por ejemplo, destacar el alto valor de la pro-
teccin del ambiente y paralelamente dejar sin sancin penal ma-
sivas acciones lesionadoras del bien jurdico, si no desea correr el
peligro de que pierda credibilidad el postulado normativo.'^'^ Aqu
encontramos sin duda un aspecto particularmente crtico, desde
que para ser coherente con la finalidad de la pena de educar
coactivamente a la sociedad en la fidelidad a las normas, el siste-
2-''' BVERFGE, 45, 187, 256.
^'^ DI.I.ING, "Generalprvention durch Strafrecht: Realitt oder Illusion?"
en ZSiW, 102 Band, 1990, Heft 1, pgs. 1 y ss.
132
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
ma jurdico-penal no podra contradecirse a s mismo, privando,
por motivos preventivo-especiales, a la pena del cumplimiento de
su objetivo nuclear, p. ej., a travs de los distintos mecanismos
legales de renuncia, perdn o sustitucin de la sancin o de la
simple impunidad por no persecucin penal del delito. La "inte-
gracin" del ciudadano al respeto por el Derecho mediante la
aplicacin efectiva de la pena debera operar siempre, obligato-
riamente, ms all de las reales necesidades individuales y socia-
les, no slo para no dejar de satisfacer el fin de la pena, sino
adems, para evitar una "desvalorizacin sociocultural" de la nor-
ma infringida e influir en los parmetros ticos de la poblacin.
El Tribunal Federal Constitucional alemn se ha pronunciado
sobre la constitucionalidad de la pena de presidio perpetuo en la
siguiente forma: "En la magnitud de la pena amenazada por la
ley se traduce el juicio de disvalor que respecto de la accin pena-
da formula el legislador. A travs de este juicio de disvalor contri-
buye a la formacin de la conciencia de la sociedad. Precisamente,
una pena tan gravosa como la privacin perpetua de la libertad es
especialmente adecuada para reforzar en la conciencia colectiva
el reconocimiento de que la vida humana es un bien jurdico
valioso e insustituible, que merece especial proteccin y general
consideracin. Por medio de la formacin de esta conciencia se
logra aumentar en la poblacin la inhibicin de agredir la vida
humana, en particular, de destruirla dolosamente".^''
El planteamiento que antecede puede aparecer muy slido
y justificado tratndose de los bienes jurdicos indiscutiblemen-
te esenciales para la convivencia, como la vida humana, pero,
es posible formularlo del mismo modo, con idntica severidad
respecto de otros intereses o valores "no evidentes", frente a los
cuales la conciencia colectiva no es unvoca? Si se sigue fiel-
ment e la propuesta preventivo-integradora, a cada norma jur-
dica, cualquiera que sea su significacin tico-social y la gravedad
de su agresin, debera protegerla una pena que debe pronun-
ciarse, establecida para el reforzamiento de la confianza colec-
tiva en ese precepto especfico, lo que en definitiva reconduce
todo el problema a cuestiones esencialmente valorativas y abs-
' Supra, op. cit., 253).
133
CULPABILIDAD Y PENA
tractas, sin que se divise cul pueda ser el mecanismo exacto e
infalible a travs del cual el legislador pueda averiguar y medir
el preciso sentimiento colectivo-normativo. En la verificacin
del valor de una norma a travs del castigo del culpable apare-
ce de manifiesto otra dimensin de la Prevencin de Integra-
cin: "la funcin de llamada (o de llamamiento) de la pena"
(Appellfunktion). Por medio de la pena se responsabiliza per-
sonalmente al hechor por el hecho delictivo. El orden jurdico
deja de manifiesto que todo ciudadano es responsable de ob-
servar una conducta adecuada a las normas jurdicas y llama a
todos y cada uno a ser justos con esta responsabilidad.'^''*'
Como sealan en especial Schmidhuser y Andenaes, tam-
bin puede obtenerse una contribucin a la prevencin inte-
gradora por medio de la intimidacin. Si disminuye el nmero
de delitos conocidos, por miedo a la pena, o si son perpetrados
en forma clandestina, para evitar la sancin, disminuye el n-
mero de violaciones al Derecho de que toma conocimiento la
poblacin. En proporcin a lo que parezca ser el respeto "fcti-
co" por las normas en la realidad, los individuos incrementarn
su reconocimiento a la obligatoriedad de ellas. En cambio, si es
pblico y notorio que muchos infringen las reglas, puede dis-
minuir la disposicin de los hasta ahora respetuosos del Dere-
cho a acatar las normas.^"
Por lo dems, ni siquiera en el caso del ciudadano "indiscu-
tiblemente fiel al Derecho", puede hablarse de una fidelidad a
las normas "a cualquier precio". Se plantea que a la larga la
actuacin conforme a las normas funcionar slo en tanto la
"conformidad" sea "razonable" en el mbito de la ventaja per-
sonal. Si el ciudadano respetuoso del orden jurdico obtiene
siempre menor ventaja que el infractor de la ley, el primero no
va a seguir mantenindose "conforme" y echar tambin mano
a "medios no conformes". El orden jurdico no puede contar
con un respeto general a sus normas si permite, por ejemplo,
que los infractores logren con sus acciones lesivas mejores posi-
ciones socioeconmicas que los fieles al Derecho. En general,
si la violacin de las normas ofrece una chance de ganancia o
' Di.i.iNG, supra, op. cit., 254).
' SCHMIDHUSER y ANDENAES, cit., por DoUing, supra, op. cit., 254.
134
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUF.VAS C;ONCEPCIONES
Utilidad, no vinculada a un riesgo de prdida, un gran nmero
de ciudadanos se sentirn inclinados a probar esa chance sin
riesgo, incluidos los tradicionalmente respetuosos del Derecho.
Puede surgir en este mbito, sin mayor dificultad, un estado
social de equilibrio en el que la fidelidad al Derecho tambin
puede parecer razonablemente aceptable bajo el aspecto del
esfuerzo individual hacia la utilidad o beneficio, teniendo en
consideracin, a fin de cuentas, que el hombre no es slo un
"ente moral", sino tambin un "homo oeconomicus". Este lti-
mo le introduce a la confianza en la moralidad del individuo
determinados lmites. De all que para garantizar una disposi-
cin general de respeto por el Derecho sera exigible contar
con un orden social en el cual los bienes y las cargas estn dis-
tribuidos de tal manera, que la fidelidad al orden jurdico "vale
la pena" ("es lohnt sich"). Dlling llama la atencin sobre las
inmensas dificultades prcticas que conlleva una medicin em-
prica acerca de la influencia del Derecho Penal en la concien-
cia colectiva. Podra analizarse, por ejemplo, seala el autor
germano, cmo se ha desarrollado el juicio moral de la colecti-
vidad respecto de una conducta en un lapso de diez aos, tras
la puesta en vigor de una norma penal.
En el evento de manifestarse una estabilizacin o reforzamien-
to del juicio de disvalor sobre la accin, habra que aclarar hasta
qu punto ello se ha debido a la penalidad del comportamiento y
hasta qu punto a otros factores sociales. Las posibilidades de
aproximarse a la respuesta de esta inquietud slo pueden surgir si
el anlisis puede efectuarse en una sociedad igualmente estructu-
rada, que ha renunciado a la punicin de la conducta de que se
trata. La dificultad reside entonces en que probablemente la "Pre-
vencin Integradora" supone como preexistente una adhesin al
Derecho Penal, pero los efectos de integracin pueden ser obteni-
dos de igual manera de sistemas jurdico-penales estructurados en
distinta forma, y el caso de comparacin con una sociedad sin
culto por el orden penal no puede ser logrado en la prctica.^*
La teora de la "prevencin general positiva o integradora"
posee, como puede advertirse, una significativa amplitud y una
gran diversidad de partculas. Un aspecto fundamental, no
' D LLING, supra, op. cit., 254).
135
CULPABILIDAD Y PENA
aclarado hasta ahora, es la determinacin de hasta que punt o
es indispensable la intervencin del Derecho Penal para lograr
efectos de prevencin general y hasta qu punt o no pueden
operar esas funciones a travs de otros mecanismos del control
social, como el Derecho Civil, el Derecho Administrativo u otros.
De este modo, podran satisfacerse funciones general-preventi-
vas por medio de acciones que el culpable realice en beneficio
de la vctima, en el marco de una negociacin, de manera que
entre en consideracin un sobreseimiento del proceso o una
atenuacin de la pena. "De conformidad al conocimiento ac-
tual no se divisa como decisin responsable, la de renunciar a
la prevencin general por medio del Derecho Penal. Mas, en la
medida que al parecer los efectos preventivo-generales pueden
ser obtenidos igualmente por sanciones de distinto grado de
intensidad, es recomendable ejercitar la prevencin general con
prudencia y medida.^"'^
Estimamos que la prudencia y medida que recomienda D-
lling, implican que la pena no pueda ser utilizada para lograr el
afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades ti-
co-normativas, en definitiva, fenmenos de la vida espiritual,
ntima de cada individuo, cuyas acciones concretas, previamen-
te tipificadas en la ley y culpablemente cometidas es lo nico
que puede originar la legtima actuacin de la pena, en cuanto
sta, siendo proporcional a la gravedad del hecho, sea indiscu-
tiblemente necesaria.
Entre las observaciones crticas de los autores nacionales,
destacan las de J uan Bustos Ramrez, para quien, en mayor o
menor medida, las posiciones preventivo-generales positivas, ac-
tualmente dominantes, tienden a una solucin radical, en la
medida que su objeto es la integracin de las personas al siste-
ma y, por tanto, construyen un deber de integracin, lo que
implica entonces adelantar y aumentar la punibilidad a fin de
ser coherentes con el punt o de partida, que no hay nada ms
all del sistema, que las personas son tales en cuanto estn en
el sistema -integradas en l - que ste est por encima de ellas.
Se invierte as la relacin persona-Estado, ya no se trata de las
' DLi.iNG, supra, op. cit., 254).
CRISIS DE I J \ CULPABI LI DAD. NUEVAS CONCEPCIONES
garantas de aquella frente a ste, sino de enfatizar y acentuar
la subordinacin del individuo frente al Estado, la prdida de
su autonoma y, al mismo tiempo, ya no se trata de violencia
mnima indispensable, sino de violencia adecuada para some-
ter o integrar. Recuerda que Welzel, defensor de una posicin
retribucionista, aceptaba tambin un criterio preventivo gene-
ral, de tendencia radical, cuyo objetivo es integrar a los indivi-
duos a travs del sistema penal en det er mi nados valores
tico-sociales. Pero, dice Bustos, no es posible dejar de lado que
Welzel pona ciertamente un lmite, en cuanto reconoca que
los valores tico-sociales surgen desde los bienes jurdicos y, por
tanto, en referencia ineludible a ellos y en que la pena retribu-
tiva se cuantifcar segn la importancia del valor tico-social y
la gravedad de su afeccin. En una posicin preventiva general
radical la motivacin de la norma ya no tiene vinculacin con
los bienes jurdicos, slo con su propia validez y por lo tanto,
no la tiene tampoco con valores tico-sociales, sino simplemen-
te con lo que dice el sistema, esto es, con la existencia de debe-
res impuestos por el poder estatal; es una pura cuestin procesal
formal. Aqu ya no opera el lmite del retribucionismo (la moti-
vacin de integracin surge desde los bienes jurdicos), de modo
que una poltica general preventiva positiva regresa a la tesis
retribucionista, pero sin las barreras, de sta, de ah que enton-
ces sera preferible volver al retribucionismo, en el cual por lo
menos se establece un lmite.
Para el penalista aludido, las polticas criminales preventivo
generales y, sobre todo, las positivas radicales (a las que perte-
nece la "integradora") tienden a proyectar el sistema penal como
prima ratio y no como ltima o extrema ratio, como se ha sosteni-
do enfticamente en el ltimo tiempo. Se trata de una concep-
cin propia del Estado autoritario, que cree en la inmutabilidad
fundamental del sistema, lo que es totalmente opuesto a la con-
cepcin de un Estado social y democrtico de Derecho, que
por su esencia reconoce la existencia de desigualdades, asume
las diferencias culturales, reivindica la libertad de las personas y
su participacin en l. Desarrolla Bustos - aqu slo podemos,
como es evidente, reproducir las ideas generales- los funda-
mentos y fines de una poltica criminal democrtica, que ha de
partir reconociendo que el poder de definir no es ms que una
137
CULPABILIDAD Y PENA
facultad del Estado, su autoconstatacin, que los propios indivi-
duos le han otorgado para ponerlo -ese poder - al servicio de
las personas. Desde la partida aparecen como esenciales los prin-
cipios limitadores de ese poder de definir, en cuanto su trans-
gresin implica desconocer su origen y finalidad. Ellos son la
dignidad de la persona, la proteccin de bienes jurdicos y la
necesidad de la intervencin, principios stos, que deben ser
entendidos como aplicables no solo al Derecho Penal, sino al
sistema penal en su conjunto, ent endi endo por tal a todos los
sectores legislativos de l, como asimismo a todas sus institucio-
nes y operadores.^**
Acotemos que, a nuestro juicio, en un sistema de pleno Esta-
do democrtico y social de Derecho, los mismos preceptos -con-
tenidos, en especial, en la Carta Fundament al - que una parte
de la doctrina chilena utiliza con el fin de sustentar una consa-
gracin al menos implcita del principio "nulla poena sine cul-
pa", con deduccin de las esenciales garantas que involucra,
deberan permitir, debidamente interpretados, "desde y hacia
las bases constitucionales", repeler un sistema de penas caracte-
rizado por la "manipulacin del individuo para integrarlo al res-
peto por el Derecho" y el desconocimiento de la dignidad del
hombre, titular de derechos anteriores y superiores al Estado.
En buenas cuentas, no resulta fcil advertir con claridad una
diferencia "de fondo", "estructural", entre prevencin general in-
timidatoria y prevencin general positiva o de integracin. En
ambas concurre la "instrumentalizacin" o "manipulacin del
sujeto" (recurrentemente utilizada para descalificar la primera
de las dos tesis) por el orden estatal, mediante una pena que
en s, "en esencia", "por constitucin", es retributiva o mejor
dicho, tiene naturaleza retributiva, en cuanto mal que se impo-
ne porque un delito fue cometido culpablemente por un indi-
vi duo y par a el c umpl i mi e nt o de un fin de t e r mi na do
(socialmente til), cual es la no repeticin del delito. En ambas
prevenciones estara presente, aunque con distinto ropaje, la
sombra de la figura hegeliana, "el alzamiento del bastn ame-
nazador". En la prevencin general positiva o integradora, ca-
rente - como denuncia Bustos Ramrez- del lmite o barrera
^''" BUSTOS RAM REZ, "Poltica cri mi nal y Estado", G.J. N 194, pgs. 20 y ss.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
que fluye desde los bienes jurdicos protegidos y reclama el prin-
cipio de proporcionalidad, el Derecho Penal se agota, se consu-
me en su propi a autoconstatacion, en la verificacin de la
inmutabilidad y vigencia del sistema punitivo, el cual est libre
de los lmites a su poder, inherentes al Estado respetuoso de la
dignidad, libertad e igualdad de los ciudadanos.^*"' Tambin nues-
tro compatriota J orge Mera Figueroa objeta fuertemente - por
ser contrarias a los derechos humanos - las tesis en que la cul-
pabilidad consiste en la infraccin del deber (a veces se habla
incluso de sentimiento) de lealtad y fidelidad ciudadana hacia
el orden jurdico. Se trata -afirma Mera- de una concepcin
moralizante del Derecho Penal que debe ser rechazada, por
cuanto es violatoria de la autonoma de la persona. Para el de-
recho debe ser suficiente con que se lo respete, sin que sea
legtimo y menos todava a travs del mecanismo coercitivo ex-
tremo de control formal representado por el Derecho Penal,
i mponer la adhesin subjetiva a los valores del sistema jurdico.
Los valores tico-sociales deben ser asumidos voluntariamente.
Son los principios esenciales del Estado moderno - que permi-
ten sobre su base diferenciar a la moral del der echo- los que
resultan lesionados cuando se postulan esta clase de concepcio-
nes con resabios claramente autoritarios.'^'''^
Compartiendo las crticas de los autores chilenos, el profe-
sor uruguayo Gonzalo Fernndez hace notar que la prevencin
de integracin, volcada a privilegiar "el afianzamiento estabili-
zador del Derecho", tampoco logra despejar la interrogante ca-
pital de la teora de la pena, y no es capaz de salvar las objeciones
proferidas contra la pena "ltil". Destaca este comentarista, que
la pena se aleja del hecho punible concreto, prestndole ms
atencin a las finalidades preventivas y con ello amaga con des-
prenderse de la culpabilidad concreta del autor del delito y,
sometida a la funcin estabilizadora-preventiva corre el riesgo
cierto de transformarse en una reaccin punitiva "transperso-
nal", inaceptable en un Estado de Derecho. Una pena integra-
dora puede llegar a desbordar l argament e el marco previo
^'*' BUSTOS RAM REZ, "Poltica cri mi nal y Est ado", G.J. N 194, pgs. 20 y ss.
^^^ MERA FIGUEROA, supra, op. cit., 43).
139
CULPABILIDAD Y PENA
establecido por el hecho ilcito, atareada en la obtencin de la
meta preventiva y en el afianzamiento de la conciencia jurdica
dent ro de la sociedad. De este modo, la prevencin general
positiva arriesga "elastizar" en exceso el poder penal estatal, tro-
cando contencin por permisividad. Otros de los puntos nega-
tivos de la tesis que identifica Fernndez, est referido al respeto
de la autonoma moral del sujeto, que impide atribuirle al or-
den penal una misin conformadora de la conciencia tico-so-
cial y, consecuentemente, rechaza que la intervencin penal se
conecte con la imposicin de una "actitud interna de fidelidad
al Derecho", una internalizacion normativa coactada o forzada,
puesto que una semejante "adhesin" vulnera la dignidad hu-
mana, base esencial del sistema jurdico.'^'''^
En una crtica parcial a la prevencin general positiva se
inscribe Santiago Mir Puig en reciente ensayo sobre "Funcin
fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general
positiva", desarrollando una "prevencin general democrtica"
o "prevencin general limitadora". Advierte el catedrtico espa-
ol la existencia de dos direcciones distintas entre los partida-
rios de la prevencin general positiva, una fundamentadora, y
la otra, limitadora de la intervencin estatal. Por ello, no resul-
ta extrao que la crtica haya valorado en forma diversa y hasta
contrapuesta, el concepto de prevencin general positiva. Con-
sidera el tratadista, que en un Estado respetuoso de la autono-
ma moral del individuo, la prevencin general positiva slo
resulta adecuada si se la entiende en un sentido restrictivo; as
concebida, puede aparecer no slo como una forma tolerable
de prevencin, sino incluso como la mejor opcin para un de-
recho penal democrtico. Este pensamiento significa que es re-
chazable la prevencin general positiva como "fundamentadora"
de la intervencin jurdico-penal, en el sentido que un Dere-
cho Penal respetuoso de la dignidad humana no puede incidir
en la conciencia tico-social de los ciudadanos, la actitud inter-
na frente a las normas jurdicas (Gesinnung), no puede impo-
nerse bajo la amenaza de una pena, ya que ella -l a actitud
interna de fidelidad al der echo- supone la internalizacion tica
' FERNNDEZ, supra, op, cit., 103).
C:RISIS DE I.A C;I]LPABU.IDAD. NUEVAS CONC;EP :IO\ES
del derecho. En la medida que la prevencin general positiva
se interpretara como autorizacin para intentar por medio de
la pena la adhesin de los ciudadanos al derecho, sera recha-
zable. En esta lnea, la prevencin general positiva implicara el
desbordamiento del lmite representado por el fijero interno.
En cambio, una utilizacin "limitadora" del concepto de pre-
vencin general positiva le parece progresiva y aceptable al au-
tor en un Estado social y democrtico de Derecho, en tanto y
en cuanto un tal Estado ha de restringir el Derecho Penal me-
diante una serie de lmites y no nicamente por el de culpabili-
dad, si no t ambi n por los de la l egal i dad, humani dad,
proporcionalidad y resocializacin, entre otros. El concepto de
prevencin general positiva ser oport uno -y, como lgica con-
secuencia, beneficioso- si se entiende que ha de integrar todos
esos lmites armonizando sus contradicciones recprocas; en
otros trminos, el respeto de dichas limitaciones constituye la
base esencial de una razonable afirmacin del Derecho Penal
en un Estado social y democrtico de Derecho. No se trata de
autorizar la internalizacin del Derecho Penal por el hecho de
que ste proceda de un Estado social y democrtico de Dere-
cho, pues ello encerrara una grave contradiccin con este mo-
delo de Estado, que no ha de querer i mponer por la fiaerza una
actitud de adhesin interna de sus ciudadanos. No es lcito cas-
tigar para forjar una conciencia jurdica, por progresiva que
ella sea. Pero s importa exigir que la pena, adems de necesa-
ria para la prevencin de delitos, respete aquellos lmites fuera
de los cuales no supone ya la afirmacin de un derecho social y
democrtico, sino precisamente su negacin.^''''
No nos queda muy en claro cul es, en esta visin, la fun-
cin especial, "nueva" y "distinta" que la prevencin general
positiva cumple como lmite o barrera al ius puni endi , desde
que la exigencia impuesta al Estado como deber de respeto
por los principios limitadores -cul pabi l i dad, legalidad, hu-
mani dad, proporci onal i dad, resocializacin, et c. - ha consti-
tuido una caracterstica i nher ent e al llamado Derecho Penal
"clsico" o "liberal", anudado a la idea central de culpabilidad e
^" MIR PUIG, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin
general positiva", en ADPCP, t. XXXIX, fase. I, pgs. 49 y ss.
CULPABILIDAD Y PENA
intangibilidad del fuero interno del individuo, cuya fidelidad
al Derecho no puede serle impuesta por la violencia de la pena.
Por lo dems, quin nos puede asegurar que esos tan caros
principios puedan actuar como celosos y eficaces guardianes
frente a afanes de poner la legtima violencia estatal -l a pena-
ai servicio de la "internalizacin" coactiva de sentimientos o con-
ciencias fieles a un cierto modelo "dirigido" de Derecho?
En el Cdigo Penal de Cuba (1987), su artculo 1 establece
como uno de los varios objetivos que se asignan al cuerpo legal,
el de "contribuir a formar en todos los ciudadanos la concien-
cia del respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los
deberes y de la correcta observancia de las normas de conviven-
cia socialista". Pareciera ser un caso muy claro de imposicin
de la internalizacin de un Derecho Penal que no procede de
un Estado de Derecho democrtico; se utiliza el recurso penal
para forjar coactivamente una conciencia jurdica (y poltica),
para i mponer la "Gesinnung" frente a las normas; en palabras
de Mir Puig, se tratara de una utilizacin "desbordante" (y, por
ende, inadmisible para la doctrina penal democrtica) de la
prevencin general positiva. Esta teora, en cuanto pret ende
que el recurso penal incida en la conciencia tico-social de los
ciudadanos -l a forje, modele y domine, al tenor estricto de una
determinada ideologa- presenta grandes atractivos para los sis-
temas totalitarios de cualquier signo poltico y he aiqu un pun-
to altamente delicado que debe ponernos en guardia.
Al "Esplendor y Miseria de las Teoras Preventivas de la Pena",
se refiere exhaustivamente Wolf Paul, de la Universidad de
Frankfurt, desde la perspectiva de la filosofa del Derecho, se-
alando que, como una cuestin previa fundamental, hay que
preguntarse si el gran discurs tradicional de las teoras de la
pena - como fue cultivado en el pasado y lo es en parte todava
hoy- contiene perspectivas de futuro para el derecho penal y
de si, por tanto, este discurso efectivamente podra correspon-
der a la pretensin siempre actual de producir una orientacin
paradigmtica en la lucha por un derecho penal mejor. La pre-
gunta que cabe formular a la historia de la teora de la pena es,
por lo tanto, la siguiente: en qu medida han contribuido, en
la ms reciente historia, las grandes ideas sobre la pena como
"retribucin", "intimidacin", "expiacin", "prevencin" en la
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
lucha por un derecho penal mejor? En la real historia progresi-
va del derecho penal, ellas han sido efectivas como fuerzas
productivas ideolgicas o no han sido ms que epifmenos aca-
dmicos? La conclusin de Paul es ms bien pesimista, derivn-
dose de la circunstancia real de que por un "culto historicista"
de teoras la historia del Derecho Penal se ha deformado en
muchas ocasiones a una historia de "peleas acadmicas" o a
una historia oscurecida por abstractas ideas de la pena. No pa-
rece haber un gran consenso sobre el "cmo" y el "hacia dn-
de" de las reformas, i mperando la perplejidad y la inseguridad
en la cuestin por el futuro del Derecho Penal. El discurso tra-
dicional de las teoras de la pena, que subsiste en parte actual-
ment e, puede generar perspectivas para el esfuerzo por un
Derecho Penal mejor, a condicin de que salga del marco me-
todolgico tradicional y pase a una nueva dimensin. El primer
requisito necesario es que las cuestiones bsicas acerca del sen-
tido de la pena y la misin del Derecho Penal no sean discuti-
das y "solucionadas" en el mbito i nt erno tradicional de la
historia del pensamiento y la forma esotrica del discurso de
principios. La aclaracin de las cuestiones no es posible hoy en
da a travs de teoras clsicas, la despedida de Hegel, Kant,
Feuerbach y otros doctrinarios de una poca ya pasada, ha de
ocurrir real y efectivamente, ello es una condicin necesaria
para la evolucin del Derecho Penal. La segunda condicin es
que las nociones tericas sobre la pena han de ser situadas en
la realidad social del moment o histrico, esto es, en las condi-
ciones de la praxis real del Derecho Penal, donde ocurren las
complejas formas de iniciacin y realizacin de la pretensin
punitiva del Estado. Esto supone que la praxis real de la pena
tiene que constituir el punt o de partida y de orientacin meto-
dolgica de la reconstitucin de la teora de la pena.'*^''''
Aun cuando las reflexiones precedentes se vuelcan sobre el
problema especifico de las teoras de la pena, es oport uno po-
nerlas en relacin con el lcido razonamiento de Wrtenber-
ger, ya citado anteriormente, en cuanto a la estrecha vinculacin
que, en forma general y a modo de principio rector, deben
'^^^ WoLF PAUL, supra, op. ciL, 84).
CULPABILIDAD Y PENA
tener los conceptos y categoras sistemticas elaboradas por la
ciencia penal con los problemas de la realidad, a la cual no
deben permanecer ajenos, requerimiento que no requiere de
mayor explicacin justificativa, desde que los conceptos jurdi-
cos son vlidos solamente en tanto y en cuanto referidos a con-
cretos problemas de la vida.^'''' Como hicimos ver en otro prrafo,
los esfuerzos e intereses por interrelacionar la dogmtica penal
y la poltica criminal, por no separar lo terico, lo dogmtico,
de lo real, de lo vital, sino por integrarlo permanent ement e,
llevan a plantear como demanda irrenunciable la apertura del
sistema penal, el trmino del sistema cerrado, autosuficiente, a
travs de la constante renovacin y apertura del pensamiento
normativo, mediante su vigoroso e irrenunciable contacto con
la realidad social.^''^
10. La complacencia por la derrota del retribucionismo y los
augurios de su no retorno se han visto desmentidos en el lti-
mo tiempo por la "nueva realidad" penal y poltico criminal. Si
bien el retribucionismo, en su "estado puro" no tiene defenso-
res en la actual dogmtica -Rei nhard Maurach habra sido el
ltimo ms dest acado- ha surgido un "neorretribucionismo",
que se plantea en el mbito sociopoltico y poltico-criminal,
como agresiva y preocupante respuesta a la ineficacia de la pena
preventiva para resguardar a la sociedad frente al delito y otros
"alarmantes" fenmenos vinculados. El aument o sostenido de
ciertos tipos de criminalidad (en particular la patrimonial vio-
lenta, la relacionada con drogas, el terrorismo), el creciente
sentimiento de inseguridad ciudadana, la repulsa frente a una
doctrina y legislacin penal, como tambin a una judicatura
"blandas" o "complacientes" con los infractores y "duras" con
las vctimas, "desconectadas", en cuanto pensamiento jurdico,
en cuanto orden normativo, de la realidad criminolgica, apa-
recen como fenmenos ms relevantes. Se exige, a voz en cue-
llo -y esta voz impresiona y "presiona" a los legisladores- una
mayor severidad en las penas, una ms intensa y prolongada
266 ^RTENBERGER, supra, op. cit., 225).
^^ Supra, este Cap. , prr. 6.
C:RISIS DE LA. (CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
utilizacin de la prisin preventiva de los imputados como me-
dio represivo-disuasivo, y no como medida cautelar, renacen los
tradicionales clamores por la pena capital, llueven acidas crti-
cas sobre las medidas alternativas a las penas de encierro, se
denuncia una alarmante cifra de incumplimiento material efec-
tivo de las penas, tanto en forma institucional como en la for-
ma de suspensin condicional y otras. En otras palabras, se
quiere tener un Derecho Penal mejor (lo que significa un De-
recho Penal ms duro), no algo mejor que el Derecho Penal.
La posicin de extrema dureza represiva es un discurso pan-
fletario -carent e de toda racionalidad dogmt i ca- que se mani-
fiesta en la prctica en los denominados "movimientos de ley y
orden" (la pena se justifica como castigo y retribucin, no de-
biendo confundirse sta con la llamada retribucin jurdica).
Muy grfica es al respecto la convocatoria del brasileo Dutra
Barreto: "Estamos en pleno combate y no podemos perder tiem-
po mientras discutimos cul es la mejor solucin para combatir
el crimen, el enemigo, sin vacilar y usando todas las armas con-
tina avanzando. Tenemos que actuar inmediatamente y accio-
nar armas ms fuertes. La mayora de los brasileos, a veces
conmovida, otras veces violentada por la sangre de los inocen-
tes, derramada en todo instante, exige la pena de muerte...".^''*^
Tambin en la sociedad norteamericana surge desde la mitad
de los aos sesenta - como lo recuerda J escheck- por efecto de
la "crisis de la poltica criminal", un movimiento de "law and
order", que, con la postulacin de penas graves y ejecucin dura,
sali al paso de fenmenos sociales altamente preocupantes: el
temor y preocupacin colectivos por el rpido crecimiento de
la criminalidad grave, con su secuela de inseguridad ciudadana
y falta de confianza en el sistema penal; la abierta incapacidad
de los rganos de persecucin y ejecucin penal en solucionar
el problema de la criminalidad. Con ello se puso en tela de
juicio una buena porcin de todo aquello que se haba credo
alcanzar en el sentido de la humanizacin de la administracin
268 j3ujj{A BARRETO, cit., por Luiz Luisi, "El principio de intervencin mni-
ma", en Poltica criminal y reforma penal, U. de Antofagasta, Facultad de Ciencias
J urdicas, 1996, pgs. 7 y ss.
145
CULPABrLIDAD Y PENA
de justicia penal. El endurecimiento de la sociedad y del apara-
to punitivo no fue la nica consecuencia. La contracara de ello
fue la intensiva preocupacin en el mbito poltico-legislativo
por el problema de la criminalidad y del Derecho Penal, des-
plegndose ingentes recursos materiales y humanos para volver
a controlar el delito.^^ En nuestro pas, informes estadsticos
publicados por organizaciones privadas especializadas en medi-
ciones y evaluaciones de las ineficacias del sistema penal en cuan-
to ordenami ent o protector de derechos ciudadanos frente al
delito, han llamado la atencin recientemente sobre un infla-
cionario aument o de los delitos de robo, en particular, con vio-
l enci a o i nt i mi daci n y un cor r el at i vo i nc r e me nt o del
sentimiento colectivo de temor, de inseguridad frente a tales
hechos y a la incapacidad policial y judicial para controlarlos.^
La actuacin de los tribunales no ha escapado a las crticas, por
el contrario, son blanco predilecto de ellas, imputndoseles, de
una parte, "mano blanda" con los delincuentes, especialmente
en el otorgamiento de la libertad provisional y en la magnitud
de las penas impuestas y, de otra, tratamiento agresivo y victimi-
zador de las vctimas.
Una tendencia neorretribucionista se ha arraigado relativa-
ment e en la dogmtica italiana. Sus adeptos no reiteran el dis-
curso original sobre realizacin de la justicia absoluta, pero, en
cambio, califican a la retribucin jurdica como equivalente al
principio de proporcionalidad. La idea retributiva significara
en esta "neoescuela", la proporcin estricta entre la cuanta de
la sancin y la gravedad de la ofensa, entre medida de la pena y
grado de la culpabilidad, de manera que cabe valorarla, hoy
todava, como el "ncleo", la "idea central" del Derecho Penal
liberal.^'^^ Elio Morselli, catedrtico de la Universidad de Peru-
gia, se refiere precisamente al tema "Neorretribucionismo y pre-
vencin general integradora en la teora de la pena", en procura
de reintegrar en su significado ms profundo la concepcin
retributiva clsica, analizndola a la luz de los trminos de la
psicologa dinmica. Su tesis principal es que slo la pena en-
'*''J ESCHECK, "La crisis de la Poltica Cri mi nal ", D.P., 1980, pgs. 45 y ss.
' ^ Publ i caci ones de Paz Ci udadana e Inst i t ut o de Li bert ad y Desarrol l o.
^" FERNNDEZ, supra, op. cit., 103).
146
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
tendida en funcin retributiva, o sea, como adecuada al mal
social inferido por el reo, y no como mero instrumento de pol-
tica criminal, puede actuar como "integradora" o "reintegrado-
ra" de los valores fundamentales de la vida colectiva y producir
efectos de prevencin general integradora. Para situar en su
perspectiva histrica la controversia sobre la naturaleza y fines
de la pena, seala que en el perodo sucesivo a la segunda gue-
rra mundial la opinin mayoritaria de la doctrina pareca ha-
berse estabilizado en torno a una respuesta de ndole eclctica.
Se admita en la pena una naturaleza o caracterstica constituti-
va, de carcter retributivo, pero, al mismo tiempo, se superaba
la estrecha visin de las as llamadas teoras absolutas, asignan-
do a la pena una funcin independiente de su naturaleza in-
trnseca, vale decir, una finalidad preventiva. La pena, se deca,
en suma, tiene naturaleza retributiva, pero funcin preventiva y
con este criterio de "la uni n" se entenda definitivamente re-
suelto el viejo dilema de por qu y para qu se pena.
A partir de los aos cincuenta ese estado dogmtico sufre
un cambio muy profundo, inducido especialmente por el desa-
rrollo de la psicologa, la sociologa y ms tarde la criminolo-
ga, plantendose la necesidad de poner el acento no en el
reproche y en la subsiguiente condena, sino en la comprensin
de la personalidad del infractor y del fenmeno de la criminali-
dad. Surge la "ideologa del tratamiento", a la cual adhieren
con gran entusiasmo la gran mayora de las legislaciones occi-
dentales, concibindose la ejecucin de la pena con un sentido
finalista (no como fin en s misma) y, por tanto, realizada a
travs de una serie de medidas y procedimiento de tipo resocia-
lizante o reeducativo. "Temprano se pas de la euforia a la des-
ilusin", ya en los aos sesenta apareci muy claro que el balance
de todos esos intentos haba sido muy por debajo de las expec-
tativas, surgiendo los calificativos de "utopa" y "mito", referidos
al tratamiento. Pese a la esfuerzos desplegados, el nivel de la
delincuencia, lejos de reducirse haba ido aument ando en ese
intervalo. El mismo fenmeno de la reincidencia, ncleo sobre
el cual haban sido mayores y ms incisivos los esfuerzos tera-
puticos, no slo no se haba conseguido disminuir, sino haba
venido en franco aument o. Buena parte del optimismo y entu-
siasmo que durant e aos haba alentado la perspectiva especial-
147
CULPABILIDAD Y PENA
preventiva comenz a diluirse, a perderse con el paso de los
aos, situacin claramente reconocible mediante el examen de
la literatura jurdica y criminolgica de los pases escandinavos,
otrora decidida defensora del retorno especial-preventivo, en
vivaz oposicin crtica a la tradicional concepcin de la pena
merament e aflictiva y retributiva. Aparte del fracaso emprico
de los criterios de prevencin especial la doctrina se dio cuen-
ta, paralelamente, que la ideologa del tratamiento no est en
situacin de poder brindar una respuesta clida y coherente al
interrogante de "por qu y para qu se pena".
Recuerda Morselli que ya Carrara, en su siglo, haba adverti-
do que punir y curar, punir y reeducar, punir y enmendar son
cosas incompatibles y contradictorias, en cuanto punir quiere de-
cir causar un mal, una afliccin, un "malum passionis", mientras
curar, reeducar y enmendar quiere decir precisamente lo opues-
to, es decir, causar un bien grandsimo. Se puede curar o reedu-
car, "no obstante la pena" y durante la ejecucin de ella, pero no
se podr decir jams que la pena, por s misma, sirva o pueda
servir para curar o reeducar al condenado. De modo ms o me-
nos consciente, la doctrina "moderna y penetrante" ha termina-
do por comprender tan grave incongruencia de fondo. Por ello,
en los dos ltimos decenios se ha venido reproduciendo nueva-
mente tan antiguo problema, surgiendo en el escenario varias
soluciones diversas, entre las cuales est -sobre todo en los pases
escandinavos, Alemania y Estados Uni dos- la que considera se-
riamente una "reevaluacin" de la antigua concepcin retributi-
va, el "revival" de la r et r i buci n y l l amada, por t ant o,
"neorretribucionismo". Apoyndose en una serie de grandes dog-
mticos -ent re otros Beling, Richard Schmidt, Helmut Mayer,
etc. - e inspirndose sobre todo en la psicologa dinmica o del
profundo, se ha observado en muchas partes y por varios autores
-como por ejemplo Streng- que la pena constituye una reaccin
de la sociedad correspondiente a profundas e inconscientes "ne-
cesidades emotivas". Esto significa que frente a la comisin de
un delito surge en la sociedad una profunda exigencia de retor-
sin, dirigida a descargar sobre el reo las cargas agresivas que la
frustracin derivada de la alarma social ha suscitado. No se trata-
r ya ms de una "abstracta" y "mecnica" exigencia de compen-
sacin del "malum actionis col malum passionis", se tratar ms
CRISIS DE l A CULPABILIDAD. NLEVAS CONCEPCIONES
bien de un fenmeno que tiene races profundas en la naturale-
za humana y que, como tal, por cuanto puede parecer irracional
y poco apreciable desde el punto de vista ideal y tambin tico,
tiene una profunda y necesaria justificacin en la as llamada
"Natur der Sache", o sea, en la naturaleza de las cosas. Hace
presente el ensayista la objecin de considerable parte de la doc-
trina a ese "revival" retributivo, en cuanto a que el hombre no
puede ser instrumentalizado para satisfacer esas necesidades so-
cioemotivas de punicin, cuya legitimacin sera irracional y no
respetuosa de la dignidad humana. Empero, dice, este mismo
rechazo a la instrumentalizacin debe ser dirigido a la teora ge-
neral-preventiva, sustentada en la fuerza intimidatoria de la san-
cin penal ("punitur ne peccetur") y trae a colacin, a este
respecto, el reclamo de Hegel, de que la prevencin general por
medio de la amenaza (prevencin general negativa) considera al
individuo a nivel del can amenazado por el bastn. La conclu-
sin de Morselli es que si es refutable la concepcin "neorretri-
butiva", lo es igualmente la clsica concepcin general-preventiva,
construida sobre el sentimiento de la intimidacin.
Hacindose cargo, especficamente, de la prevencin gene-
ral positiva o integradora, el penalista italiano reconoce como
exacto y verdadero que las exigencias supremas de la defensa del
orden interior deben ser satisfechas por la pena, exactamente a
travs del mantenimiento de la consolidacin de una serie de
sentimientos fundamentales, como aquellos de la conciencia ti-
ca, de la justicia, de la fidelidad a la ley, de la autoridad del Esta-
do y de la seguridad del orden jurdico. Pero reprocha a los
defensores de esta tesis el error de atribuir esos saludables efec-
tos de "satisfacer" o "reintegrar" el sentimiento comn de justicia
y reforzar un durable comportamiento ciudadano de fidelidad
hacia la ley nicamente a la funcin preventiva-general de la pena,
"mientras a nuestro juicio se trata simplemente de los efectos
tpicos de la funcin retributiva, clsicamente entendida". Preci-
sa que el equvoco de los crticos de la concepcin retributiva
consiste en reservar a sta una dimensin distorsionada y estre-
chamente reducida, en circunstancias que el concepto de retri-
bucin tiene una doble dimensin: una negativa y una positiva.
De lo que debe hablarse no es de "prevencin general integrado-
ra", sino propiamente de "retribucin integradora", o mejor, de
149
CULPABILIDAD Y PENA
la restitucin de aquel significado positivo y constructivo que ha
estado siempre en la idea retributiva clsica.
La prevencin general no es otra cosa que prevencin de
futuros delitos; pero, a su vez, esta prevencin no es otra cosa
que un "efecto inducido", un "efecto indirecto" de la funcin
retributiva de la pena, efecto negativo de intimidacin y efecto
positivo de consolidacin del sentimiento colectivo de justicia.
"Integradora" o mejor, "reintegradora" de los valores fundamen-
tales de la vida colectiva es la pena, slo en cuanto sea entendida
en su funcin retributiva y no lo ser si slo se ve en ella un
instrumento poltico-criminal, desvinculado del necesario signifi-
cado ontolgico de adecuacin de un "malum actionis", lo que
acarrear como consecuencia negativa la imposibilidad de con-
seguir la neutralizacin de la alarma social, y por tanto, la re-
constitucin del equilibrio intrapsquico individual y colectivo.
Esto acarrear como corolario final que ni el sentimiento de jus-
ticia ni la conciencia jurdica social encontrarn la necesaria sa-
tisfaccin y consolidacin.
Entrando al terreno de la culpabilidad, Morselli apunta que si
se le niega a la pena su naturaleza retributiva, entonces, necesaria-
mente se viene tambin a negar que la base de la responsabilidad
penal est en la culpabilidad. Si despus se le atribuye a la culpabi-
lidad un significado distinto del tradicional, que la entiende como
por haber actuado diversamente de como se deba y poda actuar,
entonces no se comprende a que cosa venga a ser conmensurada
la necesaria proporcionalidad de la pena; o sea, que no se alcanza
a ver cul sea la pena justa, capaz de compensar el mal que se ha
producido y "de este modo se termina por no comprender que
sa sea la pena misma". Si finalmente se renuncia tambin a basar
la pena en la culpabilidad, sustituyndola por finalidades de pre-
vencin general, no se alcanza a percibir cul sea el fundamento
mismo del concepto de delito, desde el momento que el hecho
cometido por el sujeto no culpable, en cuanto no sea susceptible
del juicio de culpabilidad, podra a fin de cuentas ser considerado
como "un puro ilcito administrativo".^''^
'^'^ MORSELLI, "Neorretribucionismo y prevencin general integradora en la
teora de la pena", ADPCP, t. XLVIII, fase. I, enero-abril 1995, pgs. 265 y ss.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
Garca Pablos de Molina, hacindose cargo del "neorretribu-
cionismo", y apoyado en Naucke, lo describe como un movimien-
to en el cual el trmino "resocializacin" se invoca en nombre de
una determinada poltica criminal que persigue una eficaz y racio-
nal lucha contra el crimen y, en definitiva, la coactiva adaptacin
del ciudadano al statu quo mediante un Derecho Penal efectivo.
Esta orientacin es perceptible en la remodelacin del Derecho
de "medidas" y de la pena de multa, entre otros signos. Aparente-
mente, hay aqu una oposicin, al menos nominal, entre "resocia-
lizacin" y "retribucin", pero, en definitiva -acota el penalista
hispano- estamos ante una versin actualizada y moderna del re-
tribucionismo. Ello, porque las funciones de ste vienen a asumir-
se por la "adaptacin coactiva a travs de la resocializacin", siempre
en nombre de la eficacia y del defensismo. Es lgico, por ello,
abrigar el temor -como lo hacen varios autores- que esta poltica
signifique un impacto semejante al del Derecho Penal retributivo
del pasado siglo, e incluso ms peligroso y nocivo: pues ese retri-
bucionismo era, al menos, una expresin del Derecho Penal libe-
ral de la poca, mientras que el postulado de la resocializacin no
est necesariamente comprometido con una tradicin liberal, ni
ha dado hasta la fecha pruebas de ello.^^''
No es difcil advertir en la teora "neorretribucionista", tal
cual es explicada por Morselli, un retorno a la por muchos ci-
dament e criticada teora eclctica, de convivencia entre retri-
buci n y prevenci n - que se rechaza por i ncompat i bl e y
esencialmente contradictoria-^'^'' la que, no obstante, es recogi-
da en no pocos autores modernos, en su versin de "teora sin-
crtica".^^'' La nota diferencial que presenta este "retribucionismo
nuevo", es que el efecto negativo de intimidacin colectiva (pre-
vencin general negativa), se sustituye por el "efecto positivo"
de consolidacin de valores y sentimientos fundamentales de
fortalecimiento de una permanent e actitud individual interna
de fidelidad al Derecho. En otras palabras, esta tesis parte del
" ' GARC A PABLOS, op. cit., 240).
'"'' Cfr. DE RTVACOBA y RIVACOBA, Funcin y aplicacin de la pena, 1993, Cap. III,
pgs. 29 y ss.; J IM NEZ DE ASA, op. cit., 215); CURY, "Cont r i buci n al est udi o de la
pena", en RCP, op. cit., 175, pgs. 54 y ss.
2 " CuRY, d e m.
CULPABILIDAD Y PENA
supuesto fundamental de que la pena es, por su propia natura-
leza y contenido, retributiva, en cuanto implica un mal, una
lesin de bienes jurdicos valiosos que con carcter de conse-
cuencia jurdica se i mpone al que en el pasado contravino la
ley penal, asignndole, sin perjuicio de ello, como "efecto indu-
cido", una funcin reintegradora del sentimiento comn de jus-
ticia (prevencin general positiva), a la que se excluye de la
funcin de intimidacin colectiva (prevencin general negati-
va), caracterizadora de la teora general preventiva "clsica".
A nuestro ent ender se trata siempre -prevencin negativa y
positiva- de intimidacin o amenaza dirigida a la generalidad
de los individuos a travs de la pena; en ambas variantes hay,
como ya lo expusimos, una "mediatizacin" o instrumentaliza-
cin del sujeto penado en concreto, con la nota distintiva -y
que la torna rechazable- de que en la prevencin general inte-
gradora, la amenaza primero y la imposicin luego, de la pena,
estn en relacin de medio a fin con afianzamientos valneos,
con una estabilizacin de la conciencia normativa en la pobla-
cin, en fin, con sentimientos, con representaciones morales
del bien y el mal, del orden y su negacin, con separacin en-
tre "buenos" y "malos". La ley penal, con su violencia jurdica-
ment e reglada, est puesta al servicio de una det ermi nada
armazn moral, ticamente vlida, vigente, justificada y exigi-
ble, "en y por s misma", como autoconstatacin del poder pe-
nal estatal, con absoluta preeminencia y superioridad (el sistema
est por encima de las personas) sobre la dignidad humana y la
culpabilidad personal concreta (fundamentos o bases de la pu-
nicin) y sobre la proteccin de bienes jurdicos (fin de la nor-
ma punitiva), carencia sta por cierto grave, que la "mixtura"
del "neorretribucionismo" no logra solucionar convincentemen-
te, aun cuando en el discurso terico se rescaten los principios
de culpabilidad y proporcionalidad. Esta "nueva retribucin",
que quiere prevenir futuros delitos integrando o reintegrando
a los ciudadanos a travs de la consolidacin de sentimientos
fundamentales, sosteniendo al mismo tiempo que su instrumen-
to no es propiamente la prevencin general positiva, sino el
efecto" reintegrador" de la propia retribucin (significado posi-
tivo y constructivo de ella) y que la pena responde a una pro-
funda exigencia socioemotiva de retorsin, no nos parece
152
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
vencedora de ninguna de las objeciones que desde hace tanto
tiempo ha venido soportando el llamado "Derecho Penal clsi-
co", en cuanto representado por las teoras absolutas de la pena,
con cuyas variantes ms tardas se vincula a la prevencin general
positiva.^'^'''"' En todo caso, y como ya se ha dicho en estas pginas,
el Derecho Penal retributivo "clsico" estuvo atado a una tradi-
cin poltica liberal e impregnado de sus principios-garantas.
11. La bibliografa acerca de los nuevos enfoques dogmticos
surgidos de la revisin crtica del concepto, contenido y funcio-
nes de la culpabilidad destaca por su cantidad y calidad, siendo
ampliamente conocida. No se justifica por ello, en este trabajo,
hacerse cargo de cada teora o posicin en particular. No obs-
tante, ciertos aspectos concretos -especialmente polmicos- no
pueden dejar de ser motivo para unas breves consideraciones,
so pena de incurrir en grave omisin acadmica.
El examen atento de la historia de la culpabilidad penal
que, en una fase decisiva, se inicia con la sentencia del Bundes-
gerichthof alemn, de 1952, varias veces mencionada en esta
obra (como no puede dejar de serlo en toda obra que se ocupe
del tema), evidencia de manera muy clara que ha sido la "vene-
rable polmica" sobre el libre albedro, el escollo principal y
ms difcil que, como barrera infranqueable, ha dividido las
opiniones de los dogmticos y esterilizado - l ament abl ement e-
gran parte del quehacer cientfico. No solamente porque el con-
cepto material de culpabilidad -est o es, el que explica el funda-
ment o de la reprochabilidad, el porqu del reproche dirigido
al sujeto, en relacin con su acto tpico y antijurdico, confor-
me a determinados requisitos positivos y negativos- enlace, como
indica Welzel, con una larga tradicin jurdica y filosfica,^'^''
sino adems, por cuanto -al mismo tiempo y por ello, paradji-
cament e- es posible sostener, sobre la base de las fuertes y radi-
cales discrepancias ideolgicas existentes, que el concepto de
culpabilidad constituye en la actualidad el problema ms con-
trovertido en la dogmtica jurdico-penal.^" Al referirnos a los
275bi. BUSTOS, o p . c i t , 2 6 0 ) .
2 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, W edi ci n, 1969, pg. 140.
^" MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, Parte General, I, pg. 530.
CULPABILIDAD Y PENA
actuales debates dogmticos y poltico-criminales en el seno del
Derecho Penal Comunitario Europeo, destacamos la preocupa-
cin, entre otros temas, por el principio de culpabilidad, por su
rol en este "nuevo" orden penal.^ En tal virtud, no es posible
omitir algunas reflexiones fundamentales -representativas de
lo ms gravitante de las tesis en conflicto- sobre la cuestin de
la libertad humana de actuacin, que jams ha dejado de estar
presente en el arduo y sostenido debate culpabilstico iniciado
en las postrimeras de la dcada de 1960.
Si la culpabilidad aprehende (desvalorndola) la relacin
subjetiva, personal, entre agente y conducta, si la culpabilidad
representa, segn la doctrina todava dominante (y lo es en
Chile), un juicio acerca del autor, dirigido a l en cuanto indi-
viduo y que le reprueba haberse decidido a actuar en contra
del Derecho, pese a haber tenido, en forma personal, la capaci-
dad y posibilidad de decidirse a favor del Derecho, "el funda-
ment o de la culpabilidad remite as a una "vexata quaestio", a
un problema que inquieta a la humani dad desde los albores de
la civilizacin: el problema del libre albedro".^^^ Esta inquietud
no ha cesado ni se ha atenuado mayormente en nuestra disci-
plina, no obstante lo antiguo de su existencia, como lo demues-
tra la l ect ura de publ i caci ones recientes.'*^**" El pr obl ema
pertenece, sin duda, al mbito filosfico general y desde all se
proyecta al ent orno especficamente penal, en cuanto sistema
normativo-valorativo de regulacin social. "Toda la dogmtica
de la culpabilidad -establece Gonzalo Fernndez- es elaborada
a partir de cierto presupuesto filosfico, esto es, a partir de la
imagen antropolgica de un hombre dotado de libertad." Al
decir del mismo autor, "La posibilidad de construir un concep-
to de culpabilidad penal, y en ltimo trmino, de edificar sobre
ella el contenido de la responsabilidad criminal, est ligada a la
eterna cuestin metafsica de la libertad humana".'^^' La funda-
mentacin de la culpabilidad en el libre albedro -destacan Car-
Supr a, 104), 105) y 106).
"' COBO DEL ROSAL y VrvES ANTN, op. cit., 114).
'^"" POLITOFF, Derecho Penal, t. I, 1997, pg. 40.5; NQUIRA, Derecho Penal, Teora
del delito, 1, pgs. 323 y ss.
2! Fer nndez, op. ciL, 103).
154
C:RISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
los Mara Landecho y Concepcin Molina- "ha sido la constan-
te en la ciencia del Derecho Penal durant e siglos".^**^ No puede
dejarse de lado, entonces, la estrecha relacin entre la teora
de la culpabilidad penal y el mbito metafsico o real de la libre
autodeterminacin individual -se la acepte o se la i mpugne-,
relacin que ha sido fuente de intenssima controversia.
"Como el hombre se sabe libre -afirm Karl J aspers- tam-
bin se reconoce como culpable, pues la culpabilidad no es
algo ajeno a la libertad, sino que se da dent ro de la libertad,
por el mismo hecho de ser libre".^^^ Esta conexin (inescindi-
ble, segn la mayora), entre libertad humana y culpabilidad
ha j ugado tradicionalmente el rol de presupuesto bsico e in-
dubitable, para ent ender el concepto ("clsico" o "tradicional")
de culpabilidad penal y las funciones del mismo en la teora del
delito y de la pena.
Esta verdad -el individuo puede actuar culpablemente en
cuanto individuo libre para decidir- no puede verse alterada
(segn opinin domi nant e), por el rechazo que se hace, desde
un sector dogmtico, del rol fundante y limitativo de la pena
asignado a esa cualidad antropolgica del hombre -generalmen-
te, por la imposibilidad de comprobacin emprica "forense"
en el caso concreto juzgado, no porque no sea un dato verda-
dero (antropolgico) de la realidad humana- proponindose
su reemplazo por las exigencias preventivas, que han de deter-
minar soberanamente la necesidad o prescindencia de la pena.
La doctrina mayoritaria de la culpabilidad - punt o de vista
"clsico"- domi nant e no slo en la ciencia del Derecho Penal
espaola y alemana,^*** sino tambin en la chilena, al concebirla
como respuesta a la chance o posibilidad puesta al alcance y
manejo del autor, de obrar de modo diverso a como lo hizo,
parte de una visin del hombre coherente con la de la moder-
na Antropologa, esto es, como un ser idneo para autodeter-
minarse conforme a criterios normativos, un sujeto dotado de
racionalidad y atribuciones de comportamiento alternativo, un
'^"^ CARLOS MAR A LANDECHO y CONCEPCIN MOLINA, Derecho Penal espaol. Parte
General, 1996, pgs. 320 y ss.
^*'J ASPERS, cit., en FERNNDEZ, op. cit., 103).
2'' CEREZO MIR, op. cit., 27) y 176).
155
CX'I.PABIl.lDAD Y PENA
individuo capaz de escoger y decidir entre conductas diversas,
de distinto significado frente al Derecho. De otro modo, mal
podra reprochrsele al agente su opcin tpica y antijurdica
frente a las exigencias jurdicas, desvalorndola (o valorndola
negativamente), si ha carecido de libertad de autodetermina-
cin y, por tanto, de eleccin y accin.
Para J escheck, culpabilidad "significa que deben valorarse ne-
gativamente los principios orientadores por los que el autor se ha
dejado llevar en la formacin de la voluntad, y que cabe por ello
reprocharle personalmente el hecho, o dicho ms brevemente,
culpabilidad es reprochabilidad en la formacin de la voluntad".^**''
Segn Lackner, la base para poder emitir un juicio de culpa-
bilidad descansa en la capacidad del hombre para ser motivado
o determinado por las leyes, en su habilidad para poder monito-
rear los impulsos transgresores dentro de s mismo y procesarlos
racionalmente y como parte del mismo proceso, tener en cvienta
las reglas morales y legales relevantes".'"^**'' "La culpabilidad hunde
sus races en la idea de la libertad humana ", seala Rodrguez
Devesa. "Un sujeto es considerado culpable cuando se piensa que
poda haber actuado de otra manera a como lo hizo, que pudo
haber conformado su conducta a las exigencias del Derecho, ajus-
tara al deber jurdico de proceder de otro modo. Es ms, sin la
idea de la libertad resulta imposible construir el concepto mismo
del delito, puesto que donde no hay libertad falta no ya la culpa-
bilidad, sino la accin: si el hombre est sometido de manera
inexorable a frreas leyes fsico-naturales, desaparece toda posi-
bilidad de diferenciar el comportamiento humano de cualquier
acontecimiento del mundo inanimado. El Derecho Penal est
edificado sobre la base de que el hombre es un ser libre". Corro-
bora este principio, aadiendo que la libertad es considerada
como un bien jurdico preciado, digno de proteccin penal.^**'^
El reproche de culpabilidad slo es posible -asevera Enri-
que Cury- "si se atribuye al sujeto la capacidad de autodetermi-
nar hasta cierto punt o su conducta, esto es, un margen de
libertad en sus decisiones. Ni el determinismo ni el libre arbi-
^*''J ESCHECK, op. cit., 22).
^*"' LAC.KNER, Festschrift fue Kleinknecht, 1985, pg. 249.
^*" RODR GUEZ DEVESA, op. cit., 1).
156
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
trio concebido a la manera del racionalismo clsico permiten
fundamentarlo adecuadamente".^****Julio B. Maier, no tiene du-
das de que el sustento ideolgico del principio de culpabilidad
es la libertad del hombre para decidir y obrar, y "de all que su
determinacin conceptual parta del reproche al autor de haber
podido obrar de otra manera al conocer o haber podido reco-
nocer potencialmente la criminalidad de su accin".'^**^La capa-
cidad del individuo para obrar de ot ro modo t eni endo la
posibilidad concreta de guiar su actuacin conforme a Dere-
cho, viene avalada, adems de los insoslayables fundamentos
antropolgicos y psicolgicos, no solamente por su identifica-
cin -mayoritariamente reconocida- entre las caractersticas pro-
pias del hombre (inherentes a l) a quien se dirige el juicio
normativo-valorativo de reproche penal, sino por la concepcin
del ser humano que inspira a la Carta Fundamental y que ella
garantiza en el ms alto grado, singularizndolo como indivi-
duo digno, libre y responsable.
12. Ha sido tradicional vincular la cuestin de la "razn inter-
na del reproche de culpabilidad "-libre autodeterminacin in-
dividual y poder obrar de otro modo- a las discrepancias entre
determinismo e indeterminismo, sobre todo porque aquella fun-
damentacin implicara, segn sus crticos, una expresa opcin
por el indeterminismo como base alimentadora de una liber-
tad de la voluntad. La culpabilidad penal es diseada de dife-
rente modo, segn se adhiera al libre albedro del individuo o
se lo rechace, predicando un indominable condicionamiento
social del actuar. La polmica, "vexata quaestio", estimada hoy
por muchos autores como estril, por anticientfica e impro-
ductiva, se ha mant eni do como permanent e protagonista de
una discusin, de una "disputa acadmica", dividida en posicio-
nes cerradas e irreductibles. El libre arbitrio, ent endi do como
principio de "libertad natural" del hombre, es el fundamento
de la "imputabilidad moral" en la Escuela Clsica. Su mayor
representante, Carrara, adverta: "Yo no me ocupo de cuestio-
-CuRY, op. cit, 48).
-*" MAIER, "Poltica Criminal, Derecho Penal y Procesal Penal", D.P., ao 1,
N" 1 a 4, 1978, pgs. 301 y ss.
157
CULPABILIDAD Y PENA
nes filosficas, por lo cual presupongo como aceptada la doctri-
na del libre albedro y de la imputabilidad moral del hombre y
como asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se
constituira sin aquella".'^'"'
Ms de un siglo despus de formulado el pensamiento del
maestro de Pisa, Bettiol ha dicho que "donde no hay libertad
no hay culpabilidad; donde no hay culpabilidad no hay posibili-
dad de pena-castigo que es pena retributiva. Si esta idea bsica
no pudiese encontrar una plausible explicacin, est claro que
no podramos continuar ms refirindonos a estos conceptos
tradicionales". "No se puede permanecer indiferente respecto
de los problemas del determinismo o del indeterminismo del
acto de voluntad. La libertad es un valor fundamental, de modo
que afirmndola el Derecho Penal toma una determinada orien-
tacin y negndola se mueve en el camino opuesto."^'''
El autor trasandino Carlos Creus cita el "molde cultural"
que representa el libre arbitrio, en cuanto fundamento asumi-
do como axioma que no exige demostracin y que ha orienta-
do toda la teorizacin penal de los ltimos tiempos.^^^ Para
Wessels, "Fundamento del principio de culpabilidad y de res-
ponsabilidad es la capacidad del hombre para decidirse libre y
correctamente entre el derecho y la injusticia. Solamente si existe
esta libertad de decisin, tiene sentido reprochar al autor cul-
pabilidad". Este pensador germano postula que los puntos de
vista categricamente opuestos del indeterminismo clsico y del
determinismo no pueden ser demostrados con exactitud en el
aspecto cientfico; por consiguiente, el derecho penal debe darse
por satisfecho con el reconocimiento de que el principio de
responsabilidad del hombre moralmente maduro y psquicamen-
te sano constituye una realidad irrefutable en nuestra existen-
cia social.^-'^ Winfried Hassemer - a quien Mercedes Garca Aran
define como un autor muy crtico del concepto tradicional de
culpabilidad-^^* refirindose a los presupuestos bajo los cuales
^^" CARRARA, Programa l Derecho Criminal, t. I, pg. 32.
^'" BETTIOL, C L, en COBO DEL ROSAI, y VivT.s ANTN, op. cit., 25).
^^^CREUS, op. CiL, 172).
2'J3 WESSELS, Derecho Penal, Parte General, 1980, pg. 109.
*' " GARCL\ AKN, op. ci t , 88).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
puede hacerse a una persona un reproche de culpabilidad se-
ala que ello plantea al mismo tiempo la cuestin de la libertad
de voluntad. Desarrolla una cadena de pensamiento que apa-
rent ement e no tiene fisuras, pero que desde siempre ha inquie-
tado a la ciencia penal y la ha inducido a buscar ayuda en otras
ciencias, cuyos consejos han aument ado aun ms las conisio-
nes sobre el reproche de culpabilidad en vez de apartarlas;
". . . contenido del reproche de culpabilidad es siempre la cons-
tatacin de que el culpable tena una alternativa al comporta-
miento que se le ha reprochado, es decir, que poda actuar de
un modo distinto. Si no tena esa alternativa, no hay ningn
sustrato, ninguna parte del comportamiento en el tiempo y en
el espacio al que pueda reprochrsele algo. En consecuencia,
debe haber dirigido l mismo el comportamiento que se le re-
procha, no puede haber sido dirigido (completamente) por otro.
Es decir, debe haber tenido la posibilidad de libre formacin
de voluntad y actuacin libre. Sin libertad de voluntad no hay
alternativas de comportamiento y sin alternativas de comporta-
miento no hay reproche de culpabilidad". Agrega, t omando po-
sicin respecto de la libertad de voluntad, que "Con la libertad
pasa como con la verdad o con la situacin ideal para hablar.
En el mundo de la experiencia slo hay modos deficientes, men-
tiras y medias verdades, comunicacin ms o menos deteriora-
da. Sin embar go, pe r ma ne nt e me nt e r ecur r i mos a estas
condiciones trascendentales de posibilidad y nos referimos a
ellas. No es imaginable la vida humana sin recurrir a la libertad
de los otros y a mi libertad. La persona slo puede hablar, pen-
sar, amar o alegrarse porque se siente como dirigente y no como
dirigida. Slo me puede mover a observar y a respetar la digni-
dad ajena si pienso en su libertad y s que los dems proceden
respecto a m de la misma manera. Lo que, por tanto, puedo
saber, son aproximaciones a la libertad y la referencia de los
dems a su y mi libertad. En Derecho Penal sobre lo que habra
que discutir es sobre cmo se producen estas aproximaciones a
la libertad y no sobre determinismo e indeterminismo".^^'' "No
creo que el Derecho Penal y la vida cotidiana pudieran subsistir
'^^^ HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, 1984, pgs. 283 y ss.
CX'LPArUDAD Y PENA
sin la idea de libertad de voluntad, ni que las relaciones huma-
nas en general o las conformadas jurdicamente puedan existir o
entenderse bajo la hiptesis determinista de la direccin causal."^^'^
En consecuencia, a la luz de los postulados fundamentales
recordados, mayoritariamente compartidos hasta hoy, resulta
inaceptable la afirmacin de J akobs, en el sentido que la liber-
tad es una categora del conocimiento no conocida por el De-
recho y que, en consecuencia, la funcin del principio de
culpabilidad es i ndependi ent e de la decisin que se tome en
cuanto a la cuestin del libre albedro. La subordinacin o in-
dependencia de la culpabilidad - en cuanto categora penal y
contenido del principio que la proclama como garant a- con
respecto a una definicin y decisin filosfica previa, no debe
buscarse, a nuestro entender, en la interminable controversia
entre libre albedro y determinismo, en un duelo estril de pro-
posiciones metafsicas ajenas a soluciones concretas, sino en
aquello que la interrelacin entre lo dogmtico y lo emprico
nos obliga a reconocer y aceptar: una visin realista del indivi-
duo, del ser humano, que, sin abdicar de su libertad de actua-
cin (porque ello sera negar al hombre mismo), acepte los
evidentes condicionamientos sociales que sobre l pesan (cuyo
rechazo tambin implicara negar al hombre mismo y a la so-
ciedad misma). La concepcin de la culpabilidad que se adop-
te estar enraizada, sin duda, en una determinada imagen del
individuo, como ser puesto en el mundo real, y no podra ser
de otro modo, si la culpabilidad (reprochabilidad, imputacin,
atribucin o lo que fuere), es un elemento, un factor, un presu-
puesto, una referencia, "una magnitud individual", que posibi-
lita, amn de otros, un proceso de confrontacin entre un sujeto
concreto y especfico y el Estado, tendiente a averiguar y deci-
dir si cabe o no imponerle a ese sujeto, en ejercicio del ius
puniendi, una sancin penal por haber actuado o no actuado
en determinada forma j ur di cament e significativa en la reali-
dad social, proyectando en ella su concreta individualidad.
Eugenio Ral Zaffaroni, al abordar el Derecho Penal de cul-
pabilidad, explica que ste presupone una eleccin por una
' HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, 1984, pgs. 283 y ss.
160
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
determinada concepcin del hombre (concepcin antropolgi-
ca) , la que lo concibe como un ser con autonoma tica (un ser
con autonoma moral es una persona). "En sntesis: el derecho
penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como perso-
j^g^" 296bis ^^^ afirmacin concisa, pero de profindo y sabio con-
tenido, nos parece incontrarrestable, en cuanto sealamiento
del estrecho nexo -cl arament e reconocible ms all de diferen-
cias tericas- entre una determinada concepcin del hombre y
un Derecho Penal culpabilstico; brinda adems propicia opor-
tunidad para recordar la tesis de Hegel: slo la pena impuesta
al individuo por razn de su culpabilidad le honra como ser
racional y libre. La pena que responde exclusivamente a razo-
nes de prevencin le instrumentaliza.'^^^
La libertad de la voluntad, o mejor dicho la voluntad libre-
ment e traducida en actuacin, no puede ser asimilada a los ob-
jetos fsicos en cuanto objetos de conocimiento cientfico; ella,
como apunta Hruschka, no puede verse, ni sentirse, ni olerse.
Esto es, no hay un conocimiento directo de ella, pero s puede
darse una conciencia mediata, de modo que el observador pue-
da percibir si ella es obra de una voluntad sin libertad o decidi-
dament e de la necesidad.^^^ A esta "conciencia mediata", a esta
percepcin indirecta, corresponden, sin duda, las "aproxima-
ciones a la libertad" que menciona Hassemer.^^^ Es un error,
advierte Edgardo A. Donna, pret ender captar la "esencia del
hombre" desde una ptica purament e naturalstica, citando en
su apoyo las disciplinas no jurdicas, uno de cuyos representan-
tes destacados, Max Born, expresa: 'Yo creo que el tratamiento
filosfico del problema del libre albedro sufre de no distinguir
suficientemente entre los aspectos objetivos y subjetivos [...] La
aplicacin de conceptos cientficos a la experiencia subjetiva
es, en la totalidad de los casos, un procedimiento inadecuado".
Tambin invoca al fsico E. Schrdinger, quien advierte sobre
296bis ZAFFARONI, Manual, Parte General, 1979, pg. 44.
^^' HEGEL, cit., por MI R PUIG, Derecho Penal, Parte General, pg. 82; del mi smo
autor, I nt r oducci n, pgs. 155 y ss.
^^^ HRUSCHKA, Festschrift fr Kleinknecht, pg. 201 y Strukturen der Zurechnung,
pg. 6.
289 HASSEMER, o p . ci t . , 2 9 5 ) .
CULPABILIDAD Y PENA
no confundir ni relacionar el indeterminismo en el movimien-
to de una partcula fsica con la libertad de la accin humana.
Ello se debe a que el libre albedro incluye la conducta tica
humana, y sta, aunque haya indeterminacin fsica, no est
indeterminada; ello es as porque la eleccin libre humana no
es obra del azar, como acontece en fsica, sino determinada por
motivos. Como contraparte, aun el alcance reducido de predic-
tibilidad garantizado por la mecnica cuntica sera ampliamente
suficiente para destruir la libertad tica, y el determinismo fsi-
co es un correlato totalmente adecuado al fenmeno del libre
albedro, el cual no es predecible desde fuera, pero determina-
do desde dentro.*'" A la imposibilidad de una comprobacin
emprica de la existencia de la libertad se refiere Hart mann,
sealando que "No hay manera alguna en que uno pueda apre-
hender la libertad, y la realidad de la libertad no puede ser
probada directamente como la de algo perceptible"."""
Es til recordar aqu a J escheck, cuyo aserto en orden a la
fundamentacin de la culpabilidadjurdico-penal es que "...los
procesos psicolgicos que sirven de base a la formacin de la
voluntad no siguen purament e las reglas de la Naturaleza, como
la presin sangunea, la respiracin o la digestin, sino que se
rigen con arreglo a leyes de determinacin propias. La deter-
minabilidad de la actuacin descansa en la capacidad del hom-
bre de controlar los impulsos que sobre l inciden y de dirigir
su decisin segn contenidos de sentido, valores y normas. El
hombre se distingue precisamente de los dems seres vivos en
que su comportamiento se ajusta a un sentido conferido por l
mismo, en tanto que el animal permanece siempre encerrado
en el mecanismo de su mundo instintivo".^"^ *"' Por su parte,
Hans J oachim Hirsch afirma que el Derecho no es una ciencia
natural y que, por tanto, debe tomar al hombre como l se
entiende a s mismo, de lo contrario, se desembocara en el
vaco. Dado que el hombre se siente fundamentalmente libre,
este fenmeno debe conformar el punt o decisivo. Y el hombre
' DoNXA, "Pena y culpabilidad", en Teoras actuales en el Derecho Penal, pgs. 206
y ss.
' HARTMANN, cit., por HI;NKEL, op. cit., 315).
'"" '""J ESCHECK, op. cit., 22).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
no slo se define como un ser libre y responsable, sino, ade-
ms, lucha por ese ideal. El Derecho no debe ponerse en con-
tra de los destinatarios de la norma, que se aceptan como
hombres libres y responsables y, por ende, est obligado a acep-
tar la idea de la libertad de la voluntad.''*'^ Esta nocin de "hom-
bre libre y responsable", capaz de autodeterminarse conforme
a sentidos normativos, es la que -segn indicamos anteriormen-
t e - por corresponder a la concepcin del individuo prevista en
las cartas constitucionales, ha venido a revitalizar como una no-
cin fundamental -integrada en el orden jurdico como su base
y que, por tanto, no puede ser contradicha ni desconocida en
el plano normativo-penal- la libertad de la voluntad.^"'^
J aime Nquira recuerda que todas las Cartas Fundamenta-
les en el mbito iberoamericano, europeo o pertenecientes al
mundo anglosajn, de manera explcita han dejado constancia,
al igual que las principales declaraciones internacionales sobre
Derechos Humanos, que la concepcin que del hombre asu-
men es la de una persona libre y digna. Es esta concepcin
antropolgica y no otra la razn determinante de que los pac-
tos internacionales o Constituciones de diversas naciones se pre-
ocupen de explicitar aquel conjunto de garantas, derechos o
"libertades" inherentes a la persona del ciudadano. Esta con-
cepcin del hombre, como ser libre y digno, capacitado, por
ende, para autodeterminarse libremente en favor o en contra
del Derecho, representa un "presupuesto normativo", cuyo va-
lor obliga al Estado, al legislador penal y a la autoridad judicial
penal.''"''
En esta misma orientacin, Gonzalo Fernndez puntualiza
que el "nuUa poena sine culpa" es un principio indiscutido de
emi nent e vocacin garantista, que refleja un presupuesto an-
tropolgico en el seno del Derecho Penal, una determinada
imagen del hombre como sujeto aut nomo, digno y de natura-
leza racional, que tiene incluso asiento constitucional.^""
'"'^ HIRSCH, El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal, pg. 42.
"" Supra, Cap. Pr i mer o, 2, pgs. 3-13.
""' NQUIRA, op. cit., 8).
^ FERNNDEZ, op. cit., 103).
163
CULPABILIDAD Y PENA
Para Zaf^aroni, "la culpabilidad slo puede edificarse sobre
la base antropolgica de la autodeterminacin como capacidad
del hombre. Cuando se suprime esa base, desaparece la culpa-
bilidad".*"
Las reflexiones precedent ement e transcritas llevan a con-
cluir, ms all de cualquier disenso cientfico, que el interro-
gante sobre la libertad humana debe ser asumido y respondido
en el plano jurdico -especficamente jurdico-penal- de distin-
ta manera que en otras esferas del conocimiento. No es posible
omitir, a este respecto, el impecable razonamiento de Hilde Kauf-
mann: "Un interrogante slo puede ser contestado desde el mis-
mo plano [...] al cual pertenece la pregunta. En una autopsia
no pueden ser descubiertas almas [...] no se puede presentar,
describir y explicar un objeto de anlisis cientfico en forma
amplia y total en una teora, en una enseanza [...] se debe
adoptar siempre una visin en perspectiva [...] la imagen del
hombre que lo concibe como libremente autodeterminado es
el fundamento de la categora "responsabilidad" [...] sin esta
categora la vida en sociedad es sencillamente imposible [...]
(pero) ella no provee ningn elemento de juicio para la expli-
cacin gentica de la accin delictiva".'^"^ En otra de sus impor-
tantes cont ri buci ones y refirindose al Der echo Penal de
culpabilidad, la profesora Kaufmann rechaza el enfoque que
sugiere abandonar totalmente la idea de culpabilidad, sobre la
base de dos fundamentos: El primero se relaciona con la con-
cepcin del Derecho como conjunto global, compuesto en gran
parte por normas, mandatos y prohibiciones que siempre se
dirigen a la capacidad humana, a la aptitud del hombre para
dirigir su propio comportamiento. Slo en la medida que exis-
ta la capacidad humana, se puede razonablemente prohibir o
mandar algo. El sistema total del Derecho fija su atencin en la
aptitud del hombre para gobernar una parte de los sucesos del
medio ambiente y encuent ra su frontera all donde termina la
facultad humana. Los deberes jurdicos estn entonces necesa-
riamente limitados por la capacidad humana. Hasta donde sta
'"' Z.4FFARONI, Op. ci t . , 2 9 6 ) .
"' KAUFMANN, HII.DK, en CRF.US, Introduccin a la nueva doctrina penal, pg. 95.
CRISIS DE LA f;ULPABILIDAD. K'UFA'AS CONCEPCIONES
tiene vigor, aquellos pueden fundarse; ms all no, ya que tales
deberes entonces no podran ser cumplidos. El Derecho Penal
no puede tener vida fuera de la estructura aludida, tambin
dirige sus normas hacia la capacidad humana y encuentra en
ella su lmite. El reproche de culpabilidad slo puede formular-
se cuando el sujeto se hallaba en situacin de poder observar la
norma. El segundo fundamento del mantenimiento de la cul-
pabilidad, dice relacin con la circunstancia de que si se renun-
cia a la categora de la capacidad o del poder de dirigir la
conducta y al concepto correspondiente de culpabilidad, el po-
der penal no quedar limitado a aquellos casos en los cuales el
hombre podra haber actuado de otra manera; deber asumir-
se como enfoque sustitutivo para la aplicacin del poder penal
nicamente el concepto de inters pblico o del inters de quie-
nes ejercen el poder, "necesidad social", concepcin sta pro-
pia de regmenes despticos.^*'**
Ms all de la antiqusima disputa filosfica, en la ciencia
jurdico-penal se tom conciencia de que ni el determinismo ni
el indeterminismo permiten fundamentar adecuadament e el
reproche de la culpabilidad, la desaprobacin normativa de la
libertad de eleccin y decisin manifestada en la conducta. No
es la opcin cerrada por una u otra alternativa el modo adecua-
do -raci onal - de zanjar la discusin, siendo en todo caso impo-
sible una adhesin de ese carcter (absoluta) y exigible, por ser
cientficamente admisible; una postura eclctica, conciliadora
en lo que sea conciliable. Ambos puntos de partida, determinis-
mo e indeterminismo, reclaman para s - como lo precisan Mau-
rach-Zipf- semejante posibilidad y se la niegan a la concepcin
contraria, por lo que puede hablarse de un "empate argumen-
tativo" entre las dos tesis.'"'^ El problema no se resuelve -aclara
Gonzalo Fernndez-j uri di zando cuestiones filosficas. La cul-
pabilidad penal configura, antes que todo, un aspecto de la
imputacin normativa. Por consiguiente, aun sin renunciar al
credo metafsico, de todas maneras deviene imprescindible la
308
KAUFMANN, HILDE, "Der echo Penal de cul pabi l i dad, concept o de la pena y
ej ecuci n or i ent ada al t r at ami ent o", en NPP, ao 3, 1974, pgs. 109 y ss.
'"^ MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, Parte General, pgs. 600-601.
CULPABILIDAD Y PENA
aceptacin de soluciones pragmticas. Es necesario admitir, con-
forme al presupuesto sine qua non que requieren las proposi-
ciones jurdicas, un mbito de libertad bsico en el individuo.
Sin facultad de autodeterminacin, por recortada y precaria que
fuere, resulta virtualmente imposible estructurar la nocin de
responsabilidad humana. Ello no significa negar que la libertad
se encuentra condicionada por factores psicosociales, que arries-
gara extraviar la amarra antropolgica elemental. De no ser
as, si el hombre no estuviese sujeto a nada ni condicionado
por factores externos, hasta carecera de sentido preguntarnos
si el individuo es libre. Se trata - agr ega- de evitar cuidadosa-
mente el determinismo biocrimingeno cerrado, como tambin
el indeterminismo metafsico absoluto, que arrastrara al Dere-
cho Penal hacia una imagen ideal y normativizada del hombre.
Las posiciones absolutas e irreductibles en el seno del Derecho
Penal parecen estar condenadas al fracaso. Cualquier teora de
la imputacin demanda cierta dosis de eclecticismo.^'"
Welzel lo ha dicho en trminos muy categricos: El inde-
terminismo absoluto destruye toda posibilidad de i mput ar el
hecho a un sujeto, pues si los actos del hombr e son el resulta-
do de decisiones arbitrarias y como suspendidas en el vaco,
no es posible atriburselos como suyos, ya que apareceran ais-
lados por completo de su personalidad, a la cual no puede
conectrselos, porque eso significa aceptar que se encuent ran
determinados por algo distinto de s mismos y de la volicin
correspondiente.'""' En esta misma lnea argumentativa, Maurach
seal que respecto de una voluntad que es libre en ese senti-
do (indeterminismo absoluto), la norma no est en posicin de
cumplir ninguna funcin, pues por definicin es incapaz de de-
terminarlo a obrar conforme a sus dictados.^'^ Por consiguiente
- como establece Enrique Cury- slo se puede partir de un
indeterminismo limitado. El hombre se encuent ra efectivamen-
te det ermi nado por distintos rdenes de factores, recordando
el postulado welzeliano de que a nadie le es posible elegir lo
' "" FERNNDEZ, op. cit., 103).
' " WELZEL, Derecho Penal alemn, Parte General, pg. 158; cit. en CURY, Derecho
Penal, t. I, pgs. 17-18.
"2 MAURACH, 11, 36, I, B, pg. 98.
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
que ni siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de
los instintos. Pero a diferencia del animal, al cual los impulsos
instintivos le delimitan el qu y el cmo de la conducta, el ser
humano est librado en esta materia al j uego de tendencias
contrastantes, que slo imperfectamente le trazan el camino a
seguir. Esto, que representa una desventaja, en cuanto lo some-
te a la perplejidad vital, donde las alternativas del animal estn
resueltas automticamente, es tambin la fuente de su aptitud
para conducirse conforme a sentido y valor, derrot ando las pu-
ras compulsiones. La libertad humana aparece, as, no como
una facultad de actuar arbitrariamente, de cualquier manera
(indeterminismo metafsico absoluto), sino como la capacidad
de conferir un sentido a la conducta y de no sucumbir simple-
ment e al j uego desordenado de los influjos pasionales.^''^ Wel-
zel defini a la libertad, no como un estado, sino como un acto,
el acto de liberacin de la coaccin causal de los impulsos para
la autodeterminacin conforme a sentido.^'^
13. Recordemos que a la concepcin librealbedrista, entendi-
da al modo absoluto, del indeterminismo total, se le opuso, en
carcter de fuerte obstculo, una interrogante crucial, que con-
tribuy fuertemente a la "crisis" de esa tesis y al surgimiento de
nuevas teoras sobre la culpabilidad, distanciadas del "funda-
ment o clsico": Es cierto en algn caso, que una persona, con-
cur r i endo exact ament e las mismas circunstancias, hubi era
podido decidirse (desear, actuar) de forma distinta a como de
hecho lo hizo?'^^'' Quienes abogan por el indeterminismo, apun-
ta Albin Eser, se encuentran ante una serie de problemas deri-
vados de esa toma de postura, ya que deben plantearse esta
pregunta: cmo puede comprobarse que el autor concreto hu-
biese podido decidirse de otro modo en el moment o crtico del
hecho? Recuerda este autor alemn, que el Bundesgerichthof
no dio respuesta alguna a esta cuestin crucial, simplemente
afirm como principio bsico la capacidad del individuo para
' ' ^CURY, Op. c i t , 4 8) .
' " WELZEL, op. cit., 311).
^'^ HENKEL, The self-determination of man as a probkm of Legal Philosophy, L.S..
vol. 14, 1976.
167
CULPABILIDAD Y PENA
autodeterminarse libremente y decidirse en un sentido distinto
(en otro sentido) del hecho antijurdico, esto es, conforme a
Derecho.^'^ Karl Engisch acept confesar "nuestra ignorancia
en relacin a la cuestin de si un hombre concreto en una
situacin concreta pudo actuar de un modo distinto a aquel en
que efectivamente actu".'^'^
Surgi con gran fuerza en la dogmtica, como efecto indiscu-
tido de la "debilidad intrnseca" atribuida a la "razn interna del
reproche de culpabilidad" -agravada por la anciana disputa me-
tafsica proyectada al mbito jurdico-penal- la crtica fundada
en la imposibilidad de una reconstruccin jurisdiccional, "foren-
se", a posteriori de la libertad de actuacin del autor en la con-
creta situacin de hecho juzgada. Ya no se trata entonces de poner
en duda, como supuesto atributo del hombre, su aptitud para
autodeterminarse libremente y elegir una va determinada de ac-
tuacin frente a los mandatos y prohibiciones del Derecho, y de
cuestionar una posibilidad general en el mbito de las ciencias
del conocimiento -metafsico, impersonal e intemporal- sino de
plantear la imposibilidad de reconstituir a posteriori y de mane-
ra exacta el mismo instante crtico en que el agente efectu su
accin antijurdica, con todos los mismos factores concomitantes
y determinar, con este mtodo, la concreta posibilidad contraria
de actuacin conforme a la norma. Se trata de considerar -y
aceptar- que las caractersticas propias de la administracin de
justicia penal conllevan un alejamiento, una desvinculacin -bajo
varios puntos de vista, de tiempo, de lugar, de intervinientes, de
posibilidades probatorias- entre el tribunal y la especfica situa-
cin ocurrida anteriormente (generalmente mucho tiempo an-
tes) , lo que contribuye eficientemente a la imposibilidad de una
real y exacta reconstruccin en sede jurisdiccional.^'**
Gimbernat ha dicho que, aunque en abstracto existiera el
libre albedro, lo que en cualquier caso es imposible es demos-
trar si una persona concreta en una situacin concreta ha come-
tido libremente o no, un determinado delito: si un psicoanalista,
"f'EsER, op. ci t , 134).
' "' ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin
der Gegenwart, 1967, pgs. 81 y ss.
"^ CRDOBA RODA, op. cit., 161).
168
CRISIS DE l A CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
contando con el constante esfijerzo del paciente por colaborar y
por superar sus inhibiciones y despus de largos aos de trata-
miento psicoteraputico slo aproximada e inseguramente pue-
de llegar a constatar, sobre la base de hipotticas explicaciones
que nunca encuentran confirmacin absoluta, qu peso tienen y
cules son los factores que determinan el comportamiento del
analizado, cmo va a poder conseguirlo el no especialista (el
juez) en el tiempo muchsimo ms limitado de que dispone? La
conducta depende de tal multitud de elementos que cae fuera
de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cmo han
actuado en el caso concreto: un hombre -con sus siempre limita-
dos conocimientos- no puede juzgar a otro hombre/^^^
Henkel ha dado cuenta de una "comprobacin parcial", esto
es, que algunos elementos de la capacidad de autodetermina-
cin del individuo pueden ser acreditados. "Si el autor pudo o
no, en la concreta situacin, prever el curso externo de la accin
y las repercusiones de ella (la produccin de un determinado
resultado de lesin o de peligro), puede considerarse enjuiciable
mediante un suficiente niimero de comprobaciones del grado
de inteligencia y de la experiencia de la vida del autor". Lo mis-
mo sucede con la pregunta acerca de si el autor, de acuerdo con
su personalidad, tal como se ofrece al que formula el juicio, po-
da comprender el desvalor o lo injusto de su conducta. En cam-
bio, postula como no susceptibles de comprobacin emprica,
individualizada, otros factores: "Si el autor tena la posibilidad
concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta consi-
derado como ' correcto' por su razn, es decir, si su razn poda
desencadenar los impulsos emocionales del sentimiento del va-
lor y del deber, que hubieran sido apropiados para mover la vo-
luntad en esa direccin. Tiene que quedar tambin sin respuesta
-seala el jurista- la pregunta de si el autor tena la posibilidad
de aportar mediante su voluntad la energa que hubiera sido
necesaria para superar las inhibiciones y resistencias que se deri-
vaban de las circunstancias externas y/ o de impulsos contrapues-
tos de la esfera vital o del sentimiento".^^"
^" GlMBERNAT ORDEI G, Op. ci t . , 5 8) .
'^HENKEL, op. cit., 315).
169
CULPABILIDAD Y PENA
Esta "clsica" cuestin se debati intensamente en el colo-
quio de Santiago de Chile, coincidiendo Enrique Cury con Enri-
que Gimbernat, en cuanto a que el libre albedro es algo no
probado e improbado, pero complementando este aserto con el
de que el extremo opuesto tampoco est probado, que el deter-
minismo es algo tan improbable como el libre albedro. Rechaz
Cury la disyuntiva planteada por el autor espaol, de aceptar o
no aceptar la culpabilidad (se cree en la culpabilidad o no se
cree en ella), sosteniendo -y esto es de gran relevancia para la
controvertida "reconstruccin forense posterior"- "que la cues-
tin de si un concepto que reconoce un fundamento dudoso
puede no obstante ser una hiptesis de trabajo de la J usticia, es
una cuestin que puede plantearse lcitamente, sin necesidad de
que lleguemos a situarla en el mbito de contradiccin..."^^^
En ese mismo encuentro cientfico, Roxin aludi a un "prin-
cipio regulativo", es decir, se puede elaborar una presuncin
de que la culpabilidad existe, de que el ser humano es libre,
slo en lo que le sea favorable. En este sentido puede utilizarse
la culpabilidad como lmite de la pena. Es decir, no se presume
la existencia de la culpabilidad en nada que pueda perjudicar
al reo, sino solamente en lo que pueda favorecerle. Se presume
el libre albedro, se presume la libertad, la culpabilidad, pero
no es una afirmacin sobre la existencia (asimila esta presun-
cin a la del Derecho Civil, que tiene al feto como nacido para
la adquisicin de derechos; se le considera como nacido, lo que
no supone afirmar su nacimiento).*^^
A su turno, el profesor Manuel Guzmn replic la tesis del
profesor Gimbernat, planteando, como principio, la imposibili-
dad de enunciar la culpabilidad, en cuanto reproche, si el indi-
viduo no tuvo la perspectiva de elegir, de lo que se sigue que la
culpabilidad supone la libertad. Cmo podemos hablar de vo-
luntad sin ent ender que estamos refirindonos a una voluntad
libre, no a una voluntad determinada? Cmo podramos, in-
cluso, sin este poder de inhibicin, pensar en que detrs est el
poder punitivo o sancionatorio del Estado, si el sujeto no tiene
CURY, op. cit., 274).
ROXIN, RCP, enero-abril 1973, N 1, t. XXXII, pgs. 196-197.
170
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
alternativa de actuar de otra manera? Despus de referirse, ade-
ms, a los conceptos de accin y de querer, postula que todos
los conceptos en los cuales la culpabilidad tiene una gravita-
cin fundamental presumen la libertad, que aparece como el
presupuesto de la responsabilidad.''^'' Coincidiendo con el pro-
fesor Guzmn, Alfredo Etcheberry expres que "la libertad me-
tafsica puede ser indemostrable - en realidad, pocas cosas hay
absolutamente demostrables, hasta la existencia misma de los
delincuentes para ciertas escuelas filosficas es indemostrable
racionalmente y deben ser aceptados como punt o de part i da-
pero la libertad fenomenolgica es aprehensible por contem-
placin y en Derecho trabajamos con ella. No la demostramos
racionalmente desde el punt o de vista metafsico, pero s la vivi-
mos existencialmente como una experiencia comn y eso es
suficiente para que el jurista pueda trabajar con ella".^'^"'
El profesor Luis Cousio Mac Iver, explayndose sobre el
tema en el mismo evento acadmico aludido, plante que le
pareca ser testigo nuevamente de una lucha entre clasicistas y
positivistas, "porque por mucho que queramos hablar de la no
existencia del libre albedro, de que no hay racionalidad, de
que no se puede probar la libertad, hay un hecho por encima
de todo. Yo admito que la libertad no se puede probar, pero s
que se puede probar la falta de libertad que es lo inverso".^^'
En su Tratado de Derecho Penal chileno, el profesor Cousio seala
que situar el problema de la libertad de obrar en sede de culpa-
bilidad es menguar su real extensin, puesto que todo el delito,
especialmente la accin, requiere, conceptualmente, de la li-
bertad de voluntad. Todo el derecho se ha constituido, expresa
el autor, sobre la base de que los hombres son libres, que po-
seen voluntad autnoma, de que no tienen trabas -apart e de
las legales o moral es- para decidir sus actos y actuar, as como
de elegir su lnea de conducta, todo ello sin perjuicio de las
excepciones de inimputabilidad. Poner en duda la libertad de
voluntad es someter a duda el ms importante fundamento del
derecho: el de que los individuos, como sujetos de derecho.
'2' GUZMN, RCP, enero-abril 1973, N 1, t. XXXII, pgs. 204-206.
'2" ETCHEBERRY, RCP, op. cit., 323), pg. 215.
325
COUSIO, RCP, op. cit., 322), pg. 215.
171
CULPABILIDAD Y PENA
poseen capacidad jurdica, o sea, que son personas, con todos
sus atributos inherentes, es decir, aparte de los legales aquellos
de ndole fsica y moral, como la razn, la conciencia, la volun-
tad. Hace suyo el pensamiento de Radbruch, en cuanto a que
la esencia del hombre es la razn, no siendo concebible, en
consecuencia, una razn ayuna de libertad de voluntad.^^''
En la ponencia presentada al coloquio internacional antes
aludido, denomi nada "La culpabilidad como criterio limitativo
de la pena", Roxin expres la siguiente idea, en relacin a su
aserto de que la culpabilidad no puede fundamentar la pena,
slo puede limitarla: "La consideracin de que en el Derecho
Penal no debiera partirse de un supuesto tan poco probable
como el de la existencia de una libertad de voluntad y de la
posibilidad de culpabilidad humana que se deriva de ella, es
conveniente slo en la medida que el hechor es perjudicado
por l. En tanto el principio de culpabilidad tenga una funcin
limitadora de la pena, obra exclusivamente en favor del hechor.
No puede objetarse que la total abolicin de la pena, que sera
la consecuencia de la prescindencia del principio de culpabili-
dad, sera aun ms favorable al hechor, pues su conducta no
permanecera entonces i mpune, sino que quedara sujeta a las
medidas de seguridad estatales, las cuales carecen de las garan-
tas liberales del principio de culpabilidad. El hecho de que el
principio de culpabilidad favorece al hechor no puede ser dis-
cutido ni criticado desde puntos de vista lgicojurdicos. Pre-
sunciones en favor del individuo son un medio muy usual en la
tcnica jurdica y no caben, en absoluto, reparos desde el pun-
to de vista de un estado de Derecho. Ni siquiera es necesario
admitir que el legislador al emplear la medida de la culpabili-
dad para limitar la facultad de intervencin estatal, estara pro-
nunci ando un juicio que no le compete sobre la libertad de la
voluntad humana. No se trata, en este caso, de una afirmacin
sobre el ser, sino que de un postulado de poltica criminal diri-
gido al juez: "Ustedes deben tratar al ciudadano por su inclina-
cin a la libertad individual como un hombre capaz de una
decisin aut noma y responsable, mientras la motivacin nor-
' Cousio, op. cit., 6).
172
CRISIS DE L,\ CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
mal de su hacer no est excluida por perturbaciones espiritua-
les. Reglas del j uego sociales de este tipo, que son favorables a
un ordenami ent o satisfactorio de la convivencia humana (que
por lo dems determinan la vida social total del hombre, tam-
bin fuera del Derecho), no deben ser consideradas como una
comprobacin seudocientfica en el mundo del ser. Son princi-
pios reguladores normativos, que no deben ser enjuiciados de
acuerdo a los criterios de ' verdadero' o 'falso', sino de acuerdo
a su fecundidad social o su daosidad".'^^'
Se trata, entonces, de "una ficcin necesaria para el Estado",
expresin sta acuada por Kohlrausch'^^** y que en la postura de
Roxin es una presuncin general de que el individuo es capaz de
autodeterminarse en forma libre y responsable, cuyo derivado nor-
mativo es que el requisito de la culpabilidad individual slo opera
en favor del autor, en trminos tales que todas las acciones incul-
pables restan impunes y la medida de la culpabilidad opera como
lmite superior de la pena. No se trata -seala Roxin- "de una
afirmacin sobre el ser", pero s de una asuncin en el plano nor-
mativojudicial - por lo tanto, para la realizacin de la justicia pe-
nal - de que el individuo posee, como caracterstica antropolgica
y social general, libertad de decisin y actuacin, debiendo presu-
mirse su aptitud para decidirse en favor del Derecho y no en su
contra, hasta tanto no se acredite una causal de exculpacin, que
demuestre en el caso concreto la falsedad de "lo presumido".''^^
Aunque pudiera tratarse slo de una "hiptesis normativa
de trabajo" -afirmacin que no podemos compartir en la for-
ma categrica y excluyente pl ant eada- en Derecho Penal la pre-
suncin se basa en un hecho conocido -la libertad (restringida)
de actuacin del hombre (realidad ant ropol gi ca)- del cual se
deduce, como consecuencia, la especfica capacidad de deter-
minacin conforme a la norma jurdica del sujeto concreto so-
metido a juzgamiento. No hay carga de la prueba para la libertad
humana de actuacin -capacidad de conducta alternativa- si la
hay para la inexistencia de esa aptitud individual en el supuesto
concreto juzgado.
' 2' ROXI N, op. cit., 322).
'2** KOHLRAUSCH, Festgabe fr Gterbock, 1910, pg. 26.
ROXIN, op. cit., 322).
329
173
C:ULPABLIDAD Y PENA
Es conveniente no olvidar que la crtica ms fuerte dirigida
por numerosos penalistas a Roxin, se vincula, precisamente, con
la contradiccin sistemtica "difcilmente superable" que se ad-
vierte en la mantencin de la culpabilidad como lmite de la
pena, a la par que se la suprime como fundamento de ella. Es la
supresin de la culpabilidad, como categora fundante de la re-
accin penal, no obstante presumirse la libertad de decisin y
adecuacin al Derecho, y la conservacin de la culpabilidad como
barrera o lmite de la pena, el hito que, en esencia, separa a la
tesis roxiniana del Derecho Penal culpabilstico "clsico", toda
vez que existe acuerdo sobre los fines preventivos de la pena,
excluyndose que la retribucin pueda ser un fin o meta de ella,
no obstante que retrata su naturaleza. Ya hemos citado algunas
de las objeciones ms relevantes y conocidas a la "tesis contradic-
toria" del maestro germano, encontrndose en el universo de la
crtica a comentaristas de diverso signo "ideolgico-penal", de
distinta concepcin general del sistema penal.^''"
En concepto de Cousio, "La necesidad de encontrar una
fundamentacin a la culpabilidad es precisa y necesaria para la
doctrina de Roxin. De ello deriva el que la hiptesis de una liber-
tad y de voluntad y responsabilidad normativas aparezca como
un leitmotiv en todos sus escritos" y cita, para refrendar su aser-
to, un artculo publicado en la "Zeitschrift fr die gesamte Stra-
frechtswissenschaft", en el cual el tratadista alemn expresa que
"La libertad de accin no necesita de ninguna comprobacin,
porque su rol en Derecho Penal no es el de existencia real, sino
tan slo normativa; cuando los principios se obtienen de la dig-
nidad humana y el libre desarrollo de la personalidad no es del
caso atender a la lucha entre deterministas e indeterministas, sino
a la orden dada a los poderes Legislativo, Ejecutivo y J udicial:
Ustedes deben tratar a los ciudadanos como seres libres y res-
ponsables".^"" Destaca Cousio el "alto ingenio" de la hiptesis
normativa, denuncindola, sin embargo, como igualmente inde-
mostrable empricamente que la libertad de la voluntad, toda
vez que se ignora dnde se encuentra la supuesta norma."*^^
^ Supra, este Cap. , prr.
''" COUSI O, op. cit., 6).
2 d e m.
174
CRISIS DE lA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
Las consideraciones que anteceden nos llevan a coincidir
con el profesor ltimamente citado, en cuanto a que ". . . debe
desecharse toda tentativa para privar a la culpabilidad -y aun a
la accin- de su fundamento esencial: la libertad de voluntad
del ser humano para elegir y resolver su conducta",^^'' premisa
sta que llevada al terreno del concreto juzgamiento penal de
una accin antijurdica, obliga a reconocer y considerar los fac-
tores que hayan podido anular o atenuar su realidad (causales
exculpantes o atenuantes).
Sobre la base de nuestro permanent e contacto con la apli-
cacin prctica del Derecho Penal estamos persuadidos que la
libertad de actuacin de que se viene hablando representa una
experiencia existencial real y comn, con la que vivimos a dia-
rio y con la cual trabajamos, considerndola como uno de los
fundamentos (influyen sin duda muchos otros) que llevan a la
solucin del caso concreto, reconociendo obviamente -y as lo
hace la ley en general, no slo la penal - situaciones de excep-
cin, en que el sujeto no estuvo en situacin de optar -y deci-
di rse- voluntaria y libremente frente a la exigencia normativa.
Un sector importante de la dogmtica alemana, coincidien-
do, en lo fundamental, con la doctrina del Tribunal Supremo
Federal (BGH), ve en la libertad de actuacin un presupuesto
inexcusable del principio de culpabilidad; se afirma que pese a
resultar imposible probar la posibilidad de poder obrar de otro
modo, es preciso mant ener un concepto de culpabilidad deter-
mi nado por esta idea. Esta tesitura, de mant ener el "indemos-
trable" libre albedro se apoya, en lo esencial, en la conciencia
de libertad del ser humano y/ o en consideraciones normativas;
as, se afirma que el libre albedro no precisa de prueba alguna,
por cuanto nuestra vivencia de la libertad implica que llevamos
en nosotros la representacin de la existencia del libre albedro,
que sta nos viene prcticamente impuesta. Se agrega que la cues-
tin relativa a cul es la imagen del ser humano de la que parte
el ordenamiento jurdico -presuponi endo que sta es la cuestin
decisiva- es en primer lugar de carcter normativo, por lo que
carecera de sentido establecer una carga de la prueba.
' Cousio, op. cit., 6).
175
CULPABILIDAD Y PENA
En la misma lnea de la presuncin de la libertad humana
para actuar de otro modo, Cobo del Rosal y Vives Antn en-
tienden el rechazo que puede producir la idea de que se casti-
ga sobre la base de una indemostrable presuposicin de libertad
de la voluntad. Mas, castigar o no castigar no es una opcin
terica, sino una opcin prctica. O se presupone que el hom-
bre es libre y se le castiga por las infracciones de las normas
que libremente comete, o se presupone que no lo es, y enton-
ces hay que recurrir a esquemas causales (no normativos) para
dirigir su conducta. Por insatisfactorio que parezca sancionar
sobre la base de una presuncin, ms insatisfactorio resultara
gobernar la sociedad como un mecanismo. El hombre podra
entonces ser tratado como un mero suceso natural. Los pode-
res del Estado no se enfrentaran al lmite constituido por la
dignidad humana, que se apoya en la concepcin del individuo
como ser capaz de eleccin. El problema no es -seal an estos
dos aut ores- la elaboracin de un Derecho Penal libre de pre-
supuestos ontolgicos, sino la eleccin de aquellos presupues-
tos de los que emanen consecuencias menos insatisfactorias.'*'^
14. Nuestros penalistas se han hecho cargo, en obras de reciente
aparicin, de la polmica y "venerable cuestin": Sergio Politoff,
en su Derecho Penal, Parte General (1997), despus de definir la
culpabilidad como el reproche fundado en que el hechor habra
podido actuar diversamente, afirma que si la culpabilidad se de-
fine por la circunstancia de que el sujeto estaba en condiciones
de hacer lo que el Derecho le exige, aparece clara la relacin
entre culpabilidad y libertad de decisin. Manifiesta que cual-
quiera sea el punto de partida filosfico, es intil negar que la
idea de voluntad libre pertenece a una de las ms elementales
estructuras de comunicacin en que descansa la vida social (se
piense en el ejercicio de la libertad poltica, libertad para casar-
se, para aceptar o realizar una actividad, para pensar distinto,
etc.). Esa libertad es la que interesa al Derecho Penal, "libertad
social" (no puramente moral) para poder actuar de manera di-
versa. Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento
' COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, op. cit., 25).
176
CRISIS DE l A CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
de la libertad propia y la de los dems, es esta "libertad relativa"
que se ejerce en el contexto social la que tendra que ser tomada
en cuenta para el reproche de culpabilidad. A propsito de la
"reconstruccin forense a posteriori" (negada como impractica-
ble por varios autores), opina Politoff que si bien el juez no esta-
r en condiciones de leer en profundidad del alma del hechor, si
podr -segn cuales sean las circunstancias del caso- tener una
idea aproximada, sobre la base de la experiencia del hombre
medio, de la medida de libertad social de que dispona el hechor
para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concre-
to y saber as si le era exigible otra conducta.^^''
J aime Nquira Riveros, en su texto de Derecho Penal, Teora del
Delito (1998), adhiere a la doctrina dominante, que en forma tra-
dicional ha postulado como fundamento material de la culpabili-
dad a la persona como ser libre. Seala que esta concepcin
antropolgica del hombre como ser libre, y por ello responsable,
es una idea-valor que impera desde siempre en la sociedad y cultu-
ra occidental y, adems, est directa o indirectamente consagrada,
reconocida y proclamada en los principales textos de Derecho In-
ternacional Pblico y en las Constituciones de diversos pases. De
"lege lata", la comunidad jurdica internacional y las constitucio-
nes polticas de los Estados pertenecientes al sistema jurdico euro-
peo-continental o anglo-americano han asumido y consagrado,
como "presupuesto normativo internacional o constitucional", la
concepcin antropolgica del hombre como ser libre y digno y,
consecuente con ello, le reconocen su capacidad para autodeter-
minarse en su vida de relacin conforme o contra el Derecho.
La tesis de que el fundamento material de la culpabilidad es
la "libertad de la voluntad", no implica una opcin puramente
doctrinaria, sino una concepcin antropolgica del hombre he-
cha suya por el constituyente y el legislador, y por ello es una
exigencia legal positiva a la que no pueden substraerse el legisla-
dor, ni la doctrina, ni la jurisprudencia. Aceptando el supuesto
discutible de que la "libertad de voluntad" es algo imposible de
demostrar, Nquira sostiene que la "limitacin" de que adolece-
ra dicho supuesto es algo innecesario en el mbito del Derecho
' POLITOFF, op. cit., 280).
177
C:ULPABILIDAD Y PENA
Penal. De lo que se trata es que el juez, al condenar a un individuo
por hallarlo culpable, lo trate "como si fuera un ser racional y
libre", como si poseyera una conciencia a la que dirigir un repro-
che moral contenido ya en la norma. "El libre albedro acta as
no como un dato emprico que el juez debiera comprobar, sino
como un 'presupuesto valorativo general' del sistema que convier-
te a la reaccin penal en un reproche con contenido moral."
Desde esta perspectiva, lo que debe ser demostrado, en casos
excepcionales, es la negacin, la ausencia del libre albedro en
aquellas situaciones en las cuales la ley presume que aquella fa-
cultad est ausente (v. gr. enajenacin o menor edad). Reprodu-
ce el autor la aseveracin de Hierro, en el sentido que "quienes
niegan la existencia del libre albedro y, en cambio, afirman la
dignidad o la igualdad ante la ley deberan, siempre, exigir que
en cada caso concreto el juez comprobara empricamente que el
inculpado posee ambas condiciones, lo que evidentemente es
imposible".''^^ Califica el acadmico chileno de discutible la afir-
macin de una imposibilidad absoluta de determinar la existen-
cia o ausencia de libertad en una accin humana. Planteada la
interrogante en el campo jurdico, ser el Derecho probatorio el
que fijar los medios de prueba, directos o indirectos, a los que
se puede recurrir. No siempre es posible, ni necesario, para de-
terminar la existencia de un hecho, acudir a pruebas directas, y
no por ello se puede dudar de su verdadera "cientificidad" o
"validez". As, por ejemplo, no toda la informacin cientfica exis-
tente hoy en da sobre el genoma humano o sobre el cosmos se
ha extrado de una evidencia directa e inmediata; por el contra-
rio, la aproximacin a dicha realidad ha sido por va indirecta o
mediata, lo que no le ha restado mrito de "cientfica" o "vlida".
Extrapolando este razonamiento, Nquira considera plena-
mente razonable y legalmente vlido, establecer la "libertad de la
voluntad" de un sujeto, o su ausencia, y en relacin a un hecho
concreto por va indirecta, v. gr., las presunciones.*"
En opinin de Felipe de la Fuente, "...el arraigo del princi-
pio normativo de libertad no es gratuito, sino que se basa en una
realidad que no puede ser desatendida simplemente porque no
NAQUI RA, op. ci t . , 280) .
' " dem.
178
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
cabe en la ptica cientfica". Esta ltima -seala el comentarista-
es de suyo impotente frente a conceptos que, como el de liber-
tad, sobrepasan sus fronteras y que, sin embargo, marcan pro-
fundamente la realidad humana desde su mismo modo de ser.
Es su conviccin que la fuerza normativa del principio de liber-
tad humana surge precisamente de la realidad de la libertad como
particular atributo del individuo. Saliendo al paso de las crticas
y ataques dirigidos al Derecho Penal de culpabilidad, sustentado
en la libertad de actuacin, deja muy en claro su slida convic-
cin, sealando que "La realidad de la libertad no conduce a un
derecho penal desinteresado de los aspectos preventivos de la
pena, ni a una pena retributiva orientada slo al castigo, ni a
desconocer la responsabilidad social del delito, ni a un derecho
penal que da la espalda a los avances de la ciencia, etc., sino, por
el contrario, aparte de brindar el nico sustento slido al princi-
pio de culpabilidad, nos lleva a incorporar elementos individuali-
zadores de imputacin subjetiva, a asignar un papel lo ms
reducido posible al derecho penal en el manejo de los conflictos
sociales y a concebir la pena en una dimensin preventivo espe-
cial, pero proporcionada no a la peligrosidad sino a la culpabili-
dad del sujeto delincuente".^"'*'
La demostracin de la libertad de la voluntad como dato
emprico -apunt a Hi er r o- sera imposible en abstracto y en con-
creto, pero no es eso lo que se persigue con la afirmacin del
principio de culpabilidad. Lo que, de contrario, significa es que
el juez, al condenar a un inculpado imponindole una pena
prevista por la ley penal, trata al imputado como si fuera un ser
racional y libre, como si tuviera una conciencia a la que dirigir
un reproche contenido ya en la norma, en coherencia con la
premisa general de que todos los individuos normales estn do-
tados de "libertad de albedro", para actuar en un caso concre-
to, con excepcin de los inimputables y los inculpables, que
estn fuera de ese "presupuesto valorativo general del sistema".^^'^
DE LA FUENTE, FELIPE, "Culpabilidad, pena y libertad", RDUCV, XV, 1993-
1994, pgs. 231 y ss.
'^^ HIERRO, "Libertad y responsabilidad penal", ADPCP, t. XLIl, fase. 11,
pgs. 361 y ss.
179
CULPABILIDAD Y PENA
15. Los criterios de la "motivabilidad por las normas" que bus-
can desplazar al "poder actuar de modo distinto" en la funda-
mentacin de la pena, se han enfrentado a duros escollos en la
tarea de sustentar la lgica interna de su sistema. No se divisa la
razn -apunt an algunos aut ores- por la cual el recurso al po-
der individual de actuacin distinta no sea ms que una simple
suposicin -desechable por inverificable- y, en cambio, la ape-
lacin a la "motivabilidad normal", a la cualidad personal del
individuo de ser motivado pasivamente por la norma, y actuar
conforme a su sentido, por qu deja de ser una suposicin?
Para saltar el obstculo de presuponer un concreto poder de
actuar de modo distinto - que se rechaza- se recurre como fun-
dament o a la postulacin en abstracto.'^'"'
Enrique Gimbernat afirma en su Estudios de Derecho Penal,
que "el Derecho Penal tiene que partir del presupuesto -gene-
ralizador y, por ello, indiferenciador y probablemente incorrec-
t o- de que todos los no enajenados son accesibles al estmulo
de la pena".'^*' Para Manuel Cobo del Rosal y T. S. Vives Antn,
dar por supuestas la libertad o la motivabilidad, en su caso, sa
es la alternativa que resulta de las nuevas propuestas. Alternati-
va que no logra salvar el escollo principal, cual es el hecho de
que la pena se viene imponiendo siempre sobre la base de una
presuposicin. Esta presuposicin de "motivabilidad" es, adems,
idntica a la involucrada en el aserto del libre albedro. Pues si
se presupone que el individuo normal, en circunstancias nor-
males, es capaz de motivarse con arreglo a la norma, se est
presuponi endo que el delincuente concreto (persona normal,
en circunstancias normales), era capaz de actuar de acuerdo
con el Derecho, esto es, de modo distinto a como lo hizo.^*^ Si
pudo el sujeto culpable motivarse en el sentido de la norma
jurdica, quiere decir que actu libre de influencias, fuerzas o
estmulos que pudieran impedrselo y que, pudi endo compor-
tarse de modo distinto, no lo hizo.
Por su parte, Muoz Conde expone que "lo decisivo para la
culpabilidad no es que el individuo pueda optar entre varios
'*''" COBO DEL ROSAI. y VIVES ANTN, dp. cit., 25).
' " GIMBERNAT ORDEIG, op. cit., 58).
''*'* COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, op. cit., 25).
180
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
haceres posibles, sino que tiene que optar por evitar uno deter-
minado, precisamente aquel que prohibe la norma penal"."''*^
En tal virtud, si tiene que decidirse por evitar la conducta lesio-
nadora prohibida, estando "motivado" efectivamente por la nor-
ma penal y si la culpabilidad es "un juicio de desvalor" - como
la define este aut or - la desaprobacin normativa que recaer
sobre el individuo tendr su findamento en que "opt", esto
es, "eligi" el comportamiento violatorio de las expectativas, en
vez de haber elegido la alternativa de conducta opuesta, que, al
respetar el mandat o legal, "realiza", "concretiza" o "satisface" la
expectativa socialmente esperada. Por lo tanto, parece estar muy
claro que si la motivacin ha concurrido en el sujeto especfico,
lo que significa que ha "internalizado" la expectativa de con-
ducta determinada en la ley penal, y a pesar de ello "opt" por
infringir la norma, eligiendo y realizando el hacer prohibido
penal ment e - no opt por evitar ese hacer posi bl e- entonces el
individuo ha ejercitado su capacidad personalsima -su liber-
tad, por restringida o limitada que debamos o queramos enten-
derl a- para inclinarse subjetivamente de manera aut noma por
una de las alternativas de actuacin puestas a su alcance por el
orden jurdico y llevarla a cabo en la realidad social, lo que
evidentemente no puede dejar de significar - con prescinden-
cia de especulaciones metafsicas o teorizantes- que estuvo en
real situacin de actuar de un modo distinto al que eligi.
Si no enfrent "varios haceres posibles", incluido el respetuo-
so de la norma, inclinndose en autnoma decisin por uno de
ellos, "lesivo de expectativas", habindolo podido hacer por otro,
de qu opcin o eleccin podemos hablar? y adems, qu se
desaprobara en el juicio de desvalor? Esto se refuerza, a nuestro
entender, con la explicacin que da Muoz Conde de la "motiva-
cin por la norma", en cuanto ello significa que el actor se en-
cuentra en una situacin en que "puede regirse sin grandes
esfuerzos por ella".''*^ A menos que pretendamos sustentar un de-
terminismo humano absoluto -l o que ningn penalista hace- tal
posibilidad de ser gobernado por la norma y actuar de acuerdo a
su sentido presupone un poder individual -precario, restringido.
' " MU OZ CONDE, op. cit., 238).
'*'' MU OZ CONDE, dem.
181
CULPABILIDAD Y PENA
pero innegable antropolgica y normativamente- para resolver,
dirigir y desarrollar actuaciones alternativas distintas.
16. Con respecto a la "reconstruccin forense posterior" del
hecho incriminado y de las formas de intervencin concreta de
sus actores, la experiencia judicial nos demuestra que no sola-
ment e no es imposible, sino que en numerosos procesos se lo-
gra esa reconstitucin en la forma ms cercana posible a la
esencia del conflicto, con claros beneficios para el xito de la
indagacin y la justicia material.
Si alguien niega haberse encontrado en un determinado lu-
gar, en circunstancias que su presencia all exiga de l una de-
terminada accin protectora de un bien jurdico, que no ejecut,
el juez podr, a travs de evidencias recogidas, indicios, imputa-
ciones de testigos, careos con ellos, reconocimiento en rueda de
inculpados y otros medios, llegar a recomponer en ese plano
forense la realidad del conflicto penal ocurrido con anteriori-
dad, de forma que algunas veces llegue a altos grados de certeza
y seguridad y establezca, por ejemplo, que ese "actor" s se halla-
ba en el lugar y en condiciones tales que objetivamente pudo
haber actuado en la forma que de l se esperaba normativamen-
te y que omiti. Si el imputado alega que a raz de los soeces
insultos dirigidos por el herido a l y su familia, se vio privado
por vis compulsiva de todo control volitivo y se lanz obcecada-
mente sobre el ofensor, hirindole gravemente, ser acaso una
tarea imposible de realizar por el juez con los medios probato-
rios de que dispone, entre ellos, adems de los dichos del sujeto,
peritajes mdicos, la inspeccin del sitio del suceso, el interroga-
torio de los testigos y dems conocidos, establecer con la certeza
inherente a una sentencia criminal si concurrieron realmente en
el caso o no los elementos de la causal de exculpacin invocada?;
en otras palabras, si el imputado tuvo o no en su situacin perso-
nal y social vivida, la real y concreta chance de obrar distinto a lo
actuado y no herir al otro sujeto, abstenindose de afectar un
bien jurdico protegido. O si se prefiere de otro modo, si estuvo
en posicin de poder motivarse conforme a Derecho en esa con-
creta situacin conflictiva, en vez de motivarse contra la norma,
como lo hizo, y lesionar a otro. La diferencia entre uno y otro
lenguaje para referirse a lo mismo, no va ms all de lo mera-
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
mente terminolgico, ya que en ambas hiptesis se requiere en
el "actor social" capacidad y libertad de decisin y actuacin, ca-
pacidad y libertad enlazadas no con cuestiones abstractas ni me-
tafsicas, sino con realidades sociales concretas, a las cuales los
protagonistas se enfrentan dramticamente, debiendo ellos res-
ponder de lo actuado por el papel cumplido, por lo realizado o
no realizado. A fin de cuentas, la sola "reconstruccin forense"
de un hecho no produce mecnicamente, por s misma, la solu-
cin jurdica; sta slo puede ser hallada y dictada por el juez,
quien debe conocer los hechos "reconstituidos" y apreciarlos y
evaluarlos de acuerdo a los criterios reguladores de las pruebas y
resolver en definitiva segn su ntima y plena conviccin (artcu-
lo 456 bis del Cdigo Procesal Penal).
Un estudio muy acabado sobre el tema de la libertad de
voluntad, en sus mltiples enfoques, filosfico, psicolgico, so-
ciolgico y jurdico, se encuent ra en el Tratado del Profesor
Luis Cousio Mac Iver, tomo III, ya citado anteriormente.
17. Con respecto al futuro de la polmica entre deterministas
e indeterministas, Hassemer augura que ella seguir eternamen-
te sin decidir sobre lo discutido, porque realmente no existe.
En forma exquisitamente grfica, seala que "los oponentes no
discuten entre s, sino que conversan y pasean juntos". En la
polmica no se emplean argumentos en favor o en contra de la
libertad de voluntad, sino que se dan por supuestos. Antes que
comience el debate ya se ha decidido el problema de la liber-
tad de la voluntad. En Derecho Penal, la mayor parte de los
participantes en la polmica la va poco a poco abandonando,
por estimarla intil o, en todo caso, infructuosa.''*''J uan Bustos
hace ver que tanto los partidarios del libre albedro como los
deterministas - unos y otros, situados en posiciones absolutas e
irreductibles- han ignorado la realidad del sujeto en el mundo.
Lo ven como un ente de cualidades generales absolutas -el Hom-
bre, con mayscula- o bien atado a las peripecias de una causa-
lidad ciega -el hombre, con minscula-; mas, en ambas versiones
se cae en el error de una perspectiva irreal, abstrada del tiem-
' HASSEMER, op. cit., 295).
183
CULPABILIDAD Y PENA
po y del espacio, en clave purament e metafsica, pero anticien-
tfica.^*'' A la ineludible necesidad de suspender el histrico de-
bate ent re partidarios del libre albedro y deterministas, se
refiere Carlos Prez, acotando que "Las dos tendencias ignora-
ron o desecharon la realidad del sujeto en el mundo, sus mu-
tuas relaciones modeladoras o deformantes, pero ms que esto,
la especialidad del ser para producirse a s mismo, elevarse so-
bre las hostilidades materiales e instituir la sociabilidad a travs
del trabajo. Hemos expuesto ya que las dos son posturas metaf-
sicas y negativistas. La teolgica, por ahogar al individuo en el
exceso de oportunidades y colocarlo ante un derroche de ofre-
cimientos que es incapaz de poseer. La otra, por avaricia en los
dones, por situarlo en un vaivn de causas impenetrables y de
efectos inesperados, ajenos a su deseo y muchas veces contrarios
a sus esperanzas".^''^ "Ambas tendencias en el fondo son -postu-
lan J uan Bustos y Hernn Hormazbal- pues marcadament e in-
dividualistas y estigmatizadoras, y en verdad reniegan del hombre
como tal."^*** Muy hondo calan estas certeras observaciones pre-
cedentes en el "empate argumentativo" de las encontradas po-
siciones, donde cada una pret ende i mponer a la contrara con
carcter de verdad absoluta, de dogma infalible, sin aceptar dis-
cusin, una cierta visin "egosta" del ser humano, una imagen
del individuo atada slidamente a la propia, excluyente e irre-
ductible conviccin, contraria a la realidad antropolgica -el
hombre como ser, como "homo" situado en el mundo r eal - y,
por tanto, falsa en cuanto propuesta cientfica.
Como ya se advirti anteriormente, la nica posicin ade-
cuada, al menos, para los efectos que interesan al orden jurdi-
co-penal, es una "realista", de nat ural eza eclctica, lo que
significa el individuo como "actor social", situado en la realidad
que lo circunda; en otras palabras, un ser dotado de libertad de
decisin y actuacin, pero condicionado por numerosos y com-
plejos factores psicosociales. De all que los comentaristas ha-
blen de "libertad relativa" o "libertad de decisin restringida".
"'' BusTOS-HoRMAZBAL, Derecho Penal Latinoamericano Comparado, t. I,
pgs. 212-213.
PREZ, Tratado, t. I, Cap. III, pg. 660.
BUSTOS-HORMAZBAI,, Op. ci t . , 3 4 6 ) .
348 1
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
Este concepto, seala Albin Eser, solamente puede ser abarca-
do "de manera negativa", esto es, definindolo como "estar li-
bre de algunos condicionantes internos y externos de los que
se sabe por experiencia que restringen la libertad de decisin
subjetiva". Menciona como casos de ausencia de libertad relati-
va o de libertad de decisin restringida, en los cuales decae el
reproche de culpabilidad, los de inexigibilidad de comporta-
miento adecuado a la norma.^''^ "La libertad de obrar no es
entonces - apunt a J ulio B. J . Maier- liberacin de la determina-
cin causal dent ro de un mundo abierto a todas las posibilida-
des, sino libertad dent ro de lo posible, sometida a las leyes
causales. De all que pueda concebirse un margen plausible para
la decisin y el hecho, margen que en algunos casos puede
limitarse hasta su negacin. As, es posible que nuestra culpabi-
lidad penal desaparezca o se reduzca considerablemente por la
intervencin de ciertas causas que la excluyen o aminoran, como
por ejemplo, para la doctrina dominante, el dilema del estado
de necesidad disculpante".''^" Rodrguez Devesa explica que el
concepto de libertad que utiliza el Derecho no es nunca de
tipo absoluto y abstracto, sino que hace relacin a algo extrn-
seco a la libertad misma. Se es libre para hacer o no hacer algo
concreto... Se trata de una libertad que es por naturaleza "relati-
va". El concepto de esta libertad relativa en que se basan las leyes
penales es ms bien negativo. Consiste en la ausencia de coac-
cin, es libre el que no acta coaccionado. Con ello no se predi-
ca, en definitiva, la solucin de ningn problema metafsico.''"
A la "libertad relativa" como la libertad decisiva para el De-
recho Penal, se refiere Tiemeyer, advirtiendo que la culpabili-
dad no postula una libertad absoluta, sino una libertad relativa
de querer, decidirse, actuar, la que es comprobable cientfica-
mente, ya que no entra en j uego la totalidad del acontecer,
infinito en su diversidad, sino nicamente aquel det ermi nado
caso dado, real o figurado, que ha causado en el sujeto la impo-
sibilidad de elegir la mejor alternativa de conducta. Para resol-
ver sobre la libertad relativa, deben establecerse solamente
"SEsER, op. ci t , 142).
' ^OMAIER, op. cit., 289).
' " RODR GUEZ DEVESA, op. cit., 1).
185
CULPABILIDAD Y PENA
relaciones causales muy especficas. La interrogante acerca de
si una circunstancia determinada, como por ejemplo una coac-
cin psquica o una perturbacin mental, ha influido en una
forma de actuacin puede ser respondida, usualmente, con m-
todos empricos; debido a que en ninguna fase del examen ha
de tocarse el punt o de si el individuo estaba conductualmente
domi nado por la inmensa e ilimitada totalidad de los ms pe-
queos y alejados posibles factores determinantes.'''''^
En 1952, el Bundesgerichthof alemn, en su conocidsima
sentencia sobre el error de prohibicin, que segn todos los
autores representa un hito esencial en la historia del moderno
Derecho Penal germano, declar que con el juicio de desvalor
de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya com-
portado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que
es contrario a Derecho, aun cuando hubiese podido compor-
tarse conforme a Derecho, decidirse en favor del Derecho. La
razn interna del reproche de culpabilidad est en que el ser
humano est constituido para autodeterminarse libre, responsa-
ble y moralmente; por ello es capaz de decidirse por el Derecho
y en contra de lo antijurdico, de adecuar su comportamiento a
las exigencias de las normas del deber jurdico y de evitar lo que
se haya prohibido por el Derecho. En poca muy reciente, el
catedrtico Bernd Schunemann, crtico del concepto "clsico"
de culpabilidad y adherent e a la teora roxiniana (aunque no
en todos sus aspectos), se ha referido al libre albedro, en una
obra colectiva redactada por discpulos de Roxin en homenaje
a su maestro, en los trminos siguientes: "La forma en que usual-
ment e se pone en duda el libre albedro humano, en especial
en Derecho Penal, constituye una elucubracin irreal, que no
slo amenaza con desterrar al Derecho Penal de nuestra reali-
dad social global, sino que tambin articula un malentendido
bsico en torno a la funcin del concepto de libre albedro en
el contexto social y de su contenido, que slo se concibe en el
sentido de dicho contexto. Ciertamente, el libre albedro no es
un mero dato biofsico, sino una parte de la llamada "recons-
truccin social de la realidad", e incluso, segn creo, pertenece
TiEMEYER, o p . ci t . , 2 4 9 ) .
186
C;RISIS DE I J \ CUL P ABI UDAD. NUEVAS CONCEPCnONES
a una capa especialmente elemental, al menos en la cultura
occidental, cuyo abandono slo sera concebible en caso de li-
quidacin de esta cultura en su globalidad". Aade que, dadas
las singularidades lingsticas de una sociedad y, en especial, la
gramtica de su lengua, las que ponen de manifiesto una deter-
minada visin del mundo, difcilmente podr discutirse, al me-
nos en el caso de ciertas lenguas (indogermnicas), lo arraigado
del libre albedro en las ms elementales formas gramaticales.
"En efecto, la construccin de las frases con un sujeto agente y
un objeto que padece la accin, as como las formas gramatica-
les de la voz activa y la pasiva muestra una visin del mundo
conformada por el sujeto activo y, en ltima instancia, por su
libertad de accin, que constituye un punt o de partida del cual
no se puede prescindir en tanto en cuanto tales estructuras lin-
gsticas domi nen nuestra sociedad."^^^
Despus de ahondar en mayores consideraciones sobre lin-
gstica comparada, el autor concluye que "El que aboga por
un completo abandono de la idea de libre albedro en Derecho
Penal se comporta, por tanto, en el fondo, de forma tan inge-
nua como desvalida. Se comporta i ngenuament e porque no ad-
vierte que el libre albedro se halla asentado en las estructuras
elementales de nuestra comunicacin social y por ello tiene una
presencia real en la sociedad. As las cosas, no cabe prescindir
de l en la planificacin de modificaciones sociales, como tam-
poco es posible combatir la existencia de una administracin
estatal de eliminacin de basuras con el argumento de que to-
dava no se ha advertido "la cosa en s" que subyace a la basura
y de que el hedor de los desechos constituye nicamente una
errnea percepcin de la realidad por el hombre. Y obra sin
apoyo alguno porque est completamente excluido el poder
retroceder ms all de las estructuras profundas de nuestra exis-
tencia social, de modo que sera completamente imposible la
puesta en prctica consecuente de un Derecho Penal que par-
tiera de la ausencia de un libre albedro en el hombre".^^*
^^^ SCHNEMANN, Op. ci t . , 85 ) .
' dem.
187
CULPABILIDAD Y PENA
18. Las implicancias morales atribuidas crticamente a los con-
ceptos de culpabilidad y reprochabilidad - aunque no fuera ms
que por cuestiones semnticas- llevaron a los sostenedores del
Derecho Penal culpabilstico a precisar que este fundamento y
lmite de la pena es "una culpabilidad jurdica" y no una "cul-
pabilidad moral". No ha de olvidarse -advierte Rodrguez Deve-
sa- que al optar por el principio de legalidad es imposible
sostener a priori la tesis de la identidad de la culpabilidad jur-
dica y la culpabilidad moral. El legislador puede ser torpe, equi-
vocado o injusto. Pero, si de ant emano se admite que slo la ley
es la nica fuente del delito, el hecho seguir sindolo aunque
sea moralmente indiferente e incluso aunque se considere mo-
ralmente valioso. Al afirmar que el hecho es culpable, nica-
ment e se hace un pronunci ami ent o jurdico, no moral.^"'''
A propsito de "culpabilidad jurdica y culpabilidad moral",
Maurach-Zipf aclaran que en el Derecho es indiscutido que, en
principio, la culpabilidad jurdico-penal es aut noma frente a
juicios de desvalor personales que reciben similar o igual des-
cripcin. La culpabilidad jurdico-penal no es lo mismo que la
culpabilidad segn representaciones valorativas religiosas o ti-
co-individuales. La exhortacin a una posible coincidencia en-
tre la culpabilidad jurdica y la culpabilidad moral sigue siendo
slo eso, por importante que ella pueda ser en principio. Am-
bos conceptos son independientes en sus presupuestos. La cul-
pabilidad jurdico-penal slo puede ser construida sobre una
accin tpica y antijurdica; un pecado de pensamiento es ajeno
al derecho penal, en oposicin a la moral, del mismo modo
que el derecho penal, al contrario de la tica individual, mira
con absoluta indiferencia una infraccin contra las representa-
ciones valorativas exclusivamente personales del sujeto que ac-
ta.^''^ "El concepto jurdico y el tico de la culpabilidad se ligan
en el plano abstracto por un vnculo de relacin y correspon-
dencia, pero slo exactamente en ese plano de la conceptuali-
zacin abstracta. Al contrario, un juicio concreto de culpabilidad
jurdica debe comprenderse siempre como una atribucin pura
' ' ' ' ' RODR GUKZ DE\'ESA, op. eh., 1).
''* MAURACH-ZIPF, op. ci t , 309).
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
de responsabilidad jurdica y no como un juicio moral."^'''^ "En
sentido penal -i ndi ca Wessels- culpabilidad es culpabilidad ju-
rdica y no moral o tica. Para el reproche de culpabilidad slo
son decisivas las representaciones de valor del ordenamiento."'^''**^
En la literatura penal no siempre se percibe -advierte Angel
Torio Lpez- que al definirse la culpabilidad como "reproche"
no se pret ende ms que destacar que la relacin entre autor y
accin se halla desaprobada jurdicamente, es decir, normativa-
mente. Esto no implica en absoluto una referencia tica, una
censura moral al autor por el hecho realizado. Especialmente
es esto imposible cuando es patente una neutralidad tica de la
infraccin. Tambin en el derecho penal administrativo existe
la culpabilidad.'^"'^ "El uso indiscriminado del concepto moral
de culpabilidad - apunt a Hilde Kaufmann- produce una valora-
cin diferenciada de desprecio al autor que debe combatirse.
Tal posicin tiene una multiplicidad de causas; sin embargo, lo
que no se podr discutir es que contribuye a ello el uso equivo-
cado de culpabilidad en los dos sentidos citados. En efecto, los
conceptos jurdico y tico de culpabilidad se ligan en el plano
abstracto por un vnculo de relacin y correspondencia, pero
slo exactamente en ese plano de la conceptualizacin abstrac-
ta. Al contrario, un juicio concreto de culpabilidad jurdica debe
comprenderse siempre como una atribucin pura de responsa-
bilidad jurdica y no como un juicio moral".'^''"
19. Las dificultades, ms que nada prcticas, "forenses", deriva-
das de la alegada "indemostrabilidad procesal" de la posibili-
dad de establecer que un individuo, en una situacin concreta,
hubiera podido actuar de otro modo, no antijurdico, llevaron
a proponer la tesis del "hombre medio", conforme a la cual,
para afirmar o negar la culpabilidad del sujeto especficamente
imputado como infractor, debe establecerse si otro sujeto -"un
hombre medi o"- habra podido responder o no a la expectati-
' " MAURACH-ZIPF, op. cit., 309).
^ WES S ELS , op. cit., 293).
=' TORIO LPEZ, "El concept o individual de culpabilidad", ADPCP, t. XXXVIII,
fase. II, pgs. 285 y ss.
''*" KAUFMANN, HILDE, op. cit., 308).
189
CULPABILIDAD Y PENA
va emanada de la norma jurdica. Esto significa que la valora-
cin normativa de la situacin concreta del individuo que ac-
tu contra Derecho, est sometida al poder medio de actuacin
diferente de un tercero, "el hombre medio". Este criterio, este
"juicio de culpabilidad comparativo", ha sido preferido por un
importante sector doctrinario para soslayar las insolubles difi-
cultades que surgen de la eterna discusin acerca de la prueba
de la libertad individual de actuacin. J escheck se explaya al
respecto en los siguientes trminos: "La doctrina dominante,
por el contrario, reputa indemostrable la fundamentacin del
reproche de culpabilidad a travs de la libertad del hombre
como persona individual. Se entiende, en cambio, que slo re-
sulta posible un juicio de culpabilidad comparativo-social en el
que se pregunte si "otro" ("un hombre medio") una "personali-
dad a la medida" (massgerechte Persnlichkeit) colocado en el
lugar del autor hubiese estado en situacin de actuar de otro
modo".^'''
Si bien hay que reconocer la capacidad del hombre para
tomar decisiones libres, conforme a valores y normas, tambin
deben aceptarse cosas que siguen siendo desconocidas para la
investigacin cientfica y posiblemente permanecern siempre
ocultas, como efecto de que la libertad, como parte del mundo
trascendente, est fuera de la comprobacin emprica. Por una
parte, se ignora si de la libertad del hombre como especie cabe
inferir la libertad del individuo en la situacin concreta de su
hecho, pues a causa de las constantes alteraciones que experi-
menta un hombre, las condiciones en que se produce la deci-
sin no pueden reproducirse por va de experimento, ni siquiera
en caso de poder ser analizadas en su totalidad. Por otra parte,
se ignora de qu manera consigue el hombre resistir los impul-
sos criminales que le apremian y obedecer los dictados de la ley
moral. En otros trminos, no es posible probar con claridad ni
la existencia ni la forma de actuar de una "espontaneidad" es-
pecficamente humana en el acto de decisin individual. Asi-
mismo, es posible que el hecho punible en concreto sea slo el
resultado de la relacin de fuerzas existentes a la sazn entre
' J ESCHECK, op. cit., 22).
190
CRISIS DE lA C;ULPABIUDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
los impulsos psicolgicos y que en la irrepetible situacin no
haya tenido el autor las fuerzas necesarias para determinarse
conforme a las normas jurdicas. "Por ello, el reproche de culpa-
bilidad solamente puede dirigirse al individuo en los trminos
siguientes: el autor, en la situacin en que se encontraba, hubie-
ra podido actuar de otra forma, en el sentido de que con arre-
glo a nuestra experiencia sobre la esencia del hombre, otro en
su lugar hubiera actuado de otro modo en las concretas circuns-
tancias empleando la fuerza de voluntad que posiblemente falt
al autor. Pero la cuestin de si el acusado hubiese podido contar
con la suficiente fuerza de voluntad y de qu modo se hubiera
podido imponer sta en la relacin de fuerzas psicolgicas, caso
de haberse utilizado, debe quedar sin respuesta."^''^
Ocupndose en concreto del "baremo del juicio de culpabi-
lidad", el mismo J escheck seala que tal baremo lo ha de ofre-
cer "un pode r medi o", ya que la comuni dad no pue de
conformarse con que el autor se limite a ajustarse en la comi-
sin del hecho a sus mdulos personales, que bien pueden es-
tar por debajo del nivel mnimo de esfuerzo de la voluntad
exigible (medio) por parte del ordenami ent o. "La individuali-
zacin del delincuente no impide al Derecho Penal requerir de
l lo que otro podra hacer en su misma situacin. En ello radi-
ca la esencia de la imputacin subjetiva". El "poder medio" debe
ser ent endi do como aquel que en circunstancias normales es
esperado por la comunidad jurdica, debiendo preguntarse el
tribunal si "se hubiera podido actuar de otro modo en las cir-
cunstancias concretas, para lo cual no debe atenderse 'al hom-
bre sin ms' (el gnero humano, excepto solamente el autor),
sino a un hombre 'a la medida' ("massgerechten Menschen"),
que en su edad, sexo, profesin, caractersticas corporales, ca-
pacidad intelectual y experiencia de la vida debe imaginarse
igual al autor".'"''' "El juicio de culpabilidad -puntualiza Arthur
Kaufmann- se basa siempre en una analoga."^''*
Al "poder medio para actuar de un modo distinto", se refie-
re Hassemer, caracterizndolo como un criterio sutil que es el
J ESCHECK, op. cit., 22).
''*' I bi dem.
KAUFMANN, ARTHUR, op. cit., 12).
362
363
364
191
CULPABILIDAD Y PENA
nico que queda como ndice para el juicio de culpabilidad.
Esta conclusin se fundamenta en el rechazo a la afirmacin de
que el sujeto en el moment o de actuar se ha decidido libre-
ment e por el delito y de que puede medirse y aprehenderse la
diferencia entre decisin real criminal y poder ideal de com-
portarse de modo distinto, conforme a Derecho. Postula, ade-
ms, el abandono de otro "bastin", el de la pretensin de basar
el reproche de culpabilidad en el poder individual de actuar de
modo distinto. Nada se conoce acerca de las posibilidades rea-
les del individuo en una accin alternativa, tal saber implicara
que existe una libertad real y que su diferencia con la accin
realmente elegida puede ser aprehendi da y medida. Se trata,
dice Hassemer, de una "normativizacin" en el criterio del re-
proche de la culpabilidad, una disminucin paulatina de los
sustratos empricos que hay en la doctrina de la culpabilidad.
Este fenmeno de la normativizacin reviste gran importancia
para los fundamentos del J uicio de culpabilidad jurdico-penal.
El objeto del reproche de culpabilidad vara, ya que no es ms
un dato evidente y mensurable sino que una construccin. El
poder individual de actuar de un modo distinto es una afirma-
cin emprica, "un dato".
El que alguien haya equivocado la posibilidad de actuar de
modo distinto a como lo ha hecho, supone que posea ficticia-
ment e la posibilidad alternativa. La equivocacin individual no
se puede demostrar si no se explican y menci onan las posibles
alternativas efectivas que tena a su disposicin el sujeto concre-
to en su concreta situacin. La "ventaja" de la normativizacin
reside exactamente en la renuncia a explicar y mencionar las
posibles alternativas. No puede decirse que el j uez que prepara
el reproche de culpabilidad tiene que investigar las posibilida-
des de poder medio de actuacin de modo distinto con la son-
da de la explicacin emprica y real. "El hombre medio", cuya
capacidad es el baremo por el cual se mide al imputado a la
hora de reprochrsele su culpabilidad, "no es un homo, sino
un homunculus, una imagen ideal y slo en sentido metafsico
se le puede considerar como un fenmeno".'^''^ Del mismo modo.
' HASSEMER, op. cit., 295).
CRISIS DE lA CULPABILIDAD. NUEVAS CONC^EPCIONES
Crdoba Roda adhiere a un concepto "generalizador" al soste-
ner que, "De admitir, conforme a autorizada doctrina, que exis-
ten dificultades prcticamente insuperables para poder llegar a
afirmar, en virtud de un juicio "individualizador", que el sujeto
concreto dispona de la indicada libertad de actuacin o sufra
de alguna de las referidas alteraciones, ent endemos que las re-
feridas situaciones de ausencia o aminoracin de capacidad de-
ben ser concebidas como aquellos estados que producen un tal
efecto de ausencia o disminucin "en cualquier persona" en la
que concurra el conjunto de elementos integrantes de la res-
pectiva situacin".^''''
La cuestin no reside entonces en preguntarse -conforme a
la tesis del "poder medi o"- si el concreto sujeto imputado tuvo,
en la concreta situacin crtica en que se encontraba, la posibili-
dad de actuar de manera distinta y dirigir su conducta conforme
a Derecho - por que esto sera impracticable en la realidad foren-
se- sino preguntarse acaso un tercero, otro sujeto "trmino me-
dio" (representante de la generalidad de los individuos), "un
hombre normal, respetuoso de la ley y el orden" (Kaufmann)
puesto en el lugar del autor y en su situacin, habra podido
comportarse de un modo distinto, evitando la comisin del he-
cho antijurdico. El juicio de culpabilidad es, por esencia, "com-
parativo", se basa en una comparacin, la del concreto autor
actuante u omitente, con el genrico e impersonal "hombre me-
dio", la base del reproche de culpabilidad es el poder general
(no individual) de actuar de otro modo, lo que se le reprocha al
autor es haberse comportando de una manera diferente a la es-
perable y esperada del "hombre medio". El reproche se hace
radicar prcticamente -apunt a Carlos Creus- en la diferencia en-
tre el actuar del autor y el actuar que se requiere al "hombre
medio", sin que interese si aqul es o no responsable de esa dife-
rencia; trtase de un "reproche forense", que no necesita respon-
der a requerimientos de carcter especficamente individual, y
perteneciente a "un concepto social de culpabilidad".'^^^
Schnemann, por su parte, manifiesta que la crtica (victo-
riosa) al Derecho Penal retributivo ha extrado gran parte de su
"^'^ CRDOBA RODA, op. cit., 161).
' " CREUS, op. cit., 172).
193
CULPABILIDAD Y PENA
poder de conviccin del argument o de que la premisa de la
existencia del libre albedro, a la cual est atada la posibilidad
de la culpabilidad, no es comprobable ni de modo general ni
de modo especial, ya que ni el libre albedro humano, ni la
chance de actuar de otro modo son verificables empricamente
de modo exacto. La doctrina dominante, advirtiendo que tal
argumento es irrefutable, "lo ha tratado de esquivar mediante
una reduccin del concepto de culpabilidad; as, en vez de la
libertad individual de actuar de otro modo, pasa a exigirse el
juicio ' generalizador' , relativo a que ' un hombre medi o' en la
situacin del autor habra podido evitar el hecho y a que el
autor tambin posee de modo general las capacidades de un
hombre medio".''*'*'
Quintero Olivares, en su conclusin sobre "Culpabilidad y
Derecho Penal de Culpabilidad", adems de sostener su princi-
pio de que la culpabilidad, como institucin penal, no es un
concepto "consolidado" ni cuenta con fundamentos indiscuti-
bles, puntualiza que la culpabilidad se transforma, debido a la
objetividad que afecta a buena parte de sus elementos integran-
tes, en un elemento de la teora del delito esencialmente "im-
personal", tanto como pueda serlo la antijuridicidad, ya que los
razonamientos de carcter "extrapersonal" son ms poderosos
que la indagacin acerca de una personalidad concreta. "La
afirmacin de que un hombre es libre, conocedor de la antiju-
ridicidad, capaz de soportar una exigencia de conducta y sus-
ceptible de reproche cuando acta de otro modo, se hace en
realidad utilizando un concepto ' medi o' de libertad, una refe-
rencia al ' comn' de los hombres, una presuncin de conoci-
miento del injusto, salvo prueba en contrario, hasta emitir con
todo ello un juicio ' formalmente personal' sobre la relacin
entre el individuo y su hecho."^*'^
Roxin, J escheck, Bockelmann y Lenckner lideran en Alema-
nia la posicin dogmtica en comento, conocida como "teora
general de la culpabilidad", que responde a una culpabilidad
construida desde los fines preventivos, para la cual el reproche
' SCHNEMANN, Op. ci t . , 85 ) .
'"^ QUI NTERO OLI VARES, o p . ci L, 5 ) .
194
CRISIS DE I ^ CULPABILIDAD. NUEVAS CONCEPCIONES
personal por no haberse decidido el sujeto por el respeto a la
norma queda descartado, al ser un concepto cuya base empri-
ca es inverificable satisfactoriamente. Roxin, hacindose cargo
de la posicin welzeliana, expresa que Welzel reconoce la im-
posibilidad de saber si el sujeto, en el moment o del hecho, ha-
bra sido capaz de i mponer una decisin de voluntad opuesta
al hecho, de lo que se desprende que el real objeto de discu-
sin es, no la incontestable cuestin del poder individual para
actuar de otro modo, sino que se trata de verificar qu es lo
que el orden jurdico exige al autor a la vista de sus condicio-
nes y de las circunstancias externas, en comparacin con las de
otros hombres, es decir, "qu se le exige al particular para que
aiin se le pueda imputar su hecho". Aade, con fines explicati-
vos, siguiendo a Lenckner, que "Esto no es una comprobacin
perteneciente al mundo del ser, sino un procedimiento de 'li-
mitacin de la responsabilidad penal atendiendo a puntos de
vista normativos'".''
Entre nosotros, Enrique Cury, si bien postula la culpabili-
dad como un reproche que se extiende desde el acto al autor y
tiene, por tanto, un carcter personal o individualizador, en el
sentido que se refiere a un sujeto concreto, en su situacin con-
creta y en relacin con el hecho especfico de que se trata,
restringe la individualizacin, que no puede ser llevada hasta
sus ltimas consecuencias, al no contarse con una forma viable
de determinar en concreto la medida de libertad con que el
sujeto ha actuado. El examen de la posibilidad de autodetermi-
narse conforme a Derecho tiene -al revs de lo que sucede con
los exmenes de imputabilidad y de conciencia de lo injusto-
que contentarse con una generalizacin: la que, con arreglo a
la experiencia, podra exigirse a un hombre medio que en cir-
cunstancias semejantes se dejara determinar por los mandatos
y prohibiciones del ordenami ent o. No es posible ir ms lejos.^^'
Esta "normativizacin", que tiene su centro neurlgico en "el
poder medio de actuacin distinta", no en la facultad indivi-
dual, personal, del "actor social", significa, en concepto de va-
ROXIN, o p . c i t , 201).
' " CURY, op. cit., 48).
195
CULPABILIDAD Y PENA
ros autores -con quienes coincidimos- "una despersonalizacin"
del concepto de culpabilidad, que se aleja de su esencia como
reproche y se contrapone al carcter "personal e individualiza-
dor" propio de la culpabilidad, en su versin mayoritariamente
compartida. El reemplazo del "poder individual" de actuar de
otro modo, por un "poder general referido al hombre medio",
implica, segn indica J orge Mera Figueroa, acudir a "un mito",
a una creacin ficticia, que no puede ser idnea para apreciar
un juicio que, como el de la culpabilidad, ha de ser siempre
"personal e individualizado". La sustitucin del "individuo con-
creto" por otro, "el hombre medio", implica un sacrificio del
primero a favor de un "inexistente sujeto ideal", olvidndose de
que lo que se trata de establecer es si el injusto tpico puede
serle reprochado a "ese" sujeto especfico, al que se le pret ende
atribuir responsabilidad penal; se trata de determinar si "l", si
"ese sujeto determinado", considerado tal como es, tuvo o no
chance efectiva de actuar en conformidad a la norma.^^^
J aime Nquira, por su parte, fundamenta su rechazo al cri-
terio del "hombre medio" en la culpabilidad, sosteniendo que
si se quiere ser consecuente con la idea de que la culpabilidad
supone un juicio de reproche personal al autor por la conducta
tpica prohibida ejecutada, el baremo no puede ser sino uno
de carcter "personal-objetivo". Personal, desde que se hace ne-
cesario conformar un perfil de las capacidades y limitaciones
de un sujeto det ermi nado y no de un supuesto "hombre-medio-
ideal". Objetivo, porque para decidir sobre la culpabilidad del
sujeto es preciso determinar la capacidad o potencialidad me-
dia (no extrema) que el sujeto, en el caso concreto en que se
encontraba, poda haber ejercido.^^^ En la orientacin que se
objeta, en la que cabe nicamente conceder que otro sujeto, o
el hombre medio, hubiera respondido a la exigencia de la nor-
ma jurdica, la culpabilidad deja de ser -advierte Torio Lpez-
una realidad subjetiva, personal e individual, para transformar-
se en un elemento prioritariamente impersonal del delito. Este
mismo autor llama la atencin sobre la circunstancia de que
"El sujeto no es penado por su propia culpabilidad, sino aten-
^"'^ MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
''^ NQUIRA, o p . c i t , 2 80 ) .
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIONES
diendo al poder impersonal de otro, es decir, de un sujeto hipo-
ttico, imaginario, que en esa situacin hubiera procedido de
modo diverso a como lo hizo el hombre real".'''^'* Ese sujeto hipo-
ttico, imaginario, irreal, "normativamente creado", corresponde
al "homunculus" de que habla Winfried Hassemer, caracterizn-
dolo - en un sentido metafsico- como "un fenmeno".'"^'' Las
objeciones y crticas dirigidas a esta "generalizacin normativa",
a esta "impersonalizacin" del poder individual de actuacin
alternativa, no han sido menores, como acabamos de ver a tra-
vs de unas pocas citas. J os Cerezo Mir esboza una categrica
oposicin, al postular que el cambio en el criterio, la sustitu-
cin del juicio sobre las aptitudes individuales del delincuente
por la capacidad de autodeterminacin de otra persona distin-
ta, en la misma situacin, no resuelven las dificultades del en-
juiciamiento acerca de la capacidad del infractor para obrar de
modo distinto. Ni siquiera si para ello se utiliza la figura del ser
humano dotado de una capacidad de autodeterminacin me-
dia, toda vez que la capacidad de decisin o la fuerza de volun-
tad media no es tampoco verificable o "medible" empricamente.
Concluye que se trata, necesariamente, de un criterio normati-
vo, influido, sin duda, por los requerimientos de la prevencin
general y la prevencin especial, lo que podra afectar a la cul-
pabilidad en su funcin limitadora de la prevencin."*'
Quintero Olivares, decidido opositor al concepto "clsico"
de la culpabilidad y partidario de sustituirlo por otros criterios,
plantea en sus crticas al "esquema welzeliano", que el concep-
to del "hombre medio" aparece en el mbito penal como "una
ficcin", tan indemostrable como el propio principio "librear-
bitrista".''^' Para Torio Lpez, quien se ha ocupado de manera
preferente por postular un concepto "individual" de culpabili-
dad, "es controvertible que la llamada teora general de la cul-
pabilidad respete la funcin que el principio de culpabilidad
trata de desempear en el concepto de delito".^'^^^
'"' ToR o LPEZ, op. cit., 359).
' " HASSEMER, op. cit., 295).
CEREZO MIR, op. cit., 27).
" ' QUINTERO OLIVARES, op. cit., 5).
TORI O LPEZ, op. cit., 359).
197
CULPABILIDAD Y PENA
Desaparece, con el criterio que se viene exponiendo, la co-
nexin personal entre sujeto y accin antijurdica, conexin que
es el objeto de la desaprobacin normativa que implica el repro-
che individualizado de la culpabilidad. Sin perjuicio de las obje-
ci ones de fondo, sustantivas, a que da l ugar la tesis del
"homunculus", basta mencionar que, desde un punto de vista emi-
nentemente prctico, no se divisa la mayor o mejor facilidad que
pueda darse para que, en el entorno forense, sea factible repro-
ducir fielmente la realidad y establecer, con la certeza exigible en
un proceso penal, que "el hombre medio" - un ente ficticio, crea-
do ad-hoc para el caso y ajeno al mismo-, a la inversa del "indivi-
duo real", empricamente actuante u omitente, habra podido
gobernar en forma correcta su libertad de voluntad hada una
decisin y actuacin conformes a Derecho, habiendo debido ha-
cer exactamente lo mismo "el actor social", el individuo que fue
el protagonista del momento crtico y que no lo hizo.
Es, como ha pregunt ado Cerezo Mir, "medible" o "evalua-
ble" en el proceso penal la capacidad de respuesta "ideal", "me-
dia", de ese sujeto "medio", de ese individuo "imaginario",
"irreal", "a la medida", "normativamente creado", que no ha
tenido ningn contacto real con la concreta situacin conflicti-
va y que se sustituye, por va de una supuesta presuncin gene-
ral-social de comportamiento, a la concreta y especfica actuacin
del imputado, inmerso en las circunstancias del caso concreto?
Tal posibilidad de actuacin alternativa del "homunculus" -pues-
to en el lugar del "homo", del "actor social", del verdadero "ac-
t or"- es tan empricamente difcil - o ms difcil, por tratarse de
un ejercicio hipottico, irreal, "meramente normativo"- como
establecer con mrgenes de certeza la real posibilidad indivi-
dual del autor del hecho objeto de examen. "Tanto o ms dif-
cil - apunt a J orge Mera Figueroa- es conocer las posibilidades
del hombre medio de realizar una accin alternativa, si se con-
sidera que se trata de una ficcin, una construccin intelectual,
que prescinde de la realidad, por cuanto las personas son com-
plejas, pudi endo en algunos aspectos corresponder a dicha ima-
gen media, pero en otros no". Califica de "contradiccin" a la
figura del hombre medio, toda vez que ella no puede ser sino
la suma de la generalidad de los seres humanos, su promedio,
de manera que tambin l debera ser complejo, como lo son
198
CRISIS DE LA CULPABILIDAD. NUFA'AS CONCEPCIONES
las individualidades que lo componen. Desde este punt o de vis-
ta, debera concluirse entonces que existen "mltiples hombres
medios", "el iracundo, el celoso, el vanidoso, el responsable, el
imprudente", etc., con el aadido que un sujeto - que la gene-
ralidad de los sujetos- puede adecuarse a la imagen del hom-
bre medio en forma parcial o incompleta, esto es, respecto de
una o ms de las variables sealadas y de otras no, y alejarse del
promedi o en otros aspectos. "Ser tres cuartos de hombre me-
dio, la mitad, un tercio o un cuarto de hombre medio, pero
difcilmente ciento por ciento de hombre medio.
Seguramente hasta el ms ' normal' de los seres humanos, si
hurgamos con paciencia, tiene tambin sus debilidades, sus 'ra-
rezas'. Qu sentido, entonces, puede seguir teniendo la figura
del hombre medio como parmetro para medir la culpabili-
dad? Nos parece que ni nguno, si se trata, como se pretende, de
declarar culpables a quienes estn por debajo del baremo del
hombre medio". Desde la perspectiva de los derechos humanos
- que es la utilizada por el autor para revisar crticamente el
Derecho Penal chi l eno- el parmetro del hombre medio lesio-
na en mltiples aspectos los requerimientos del Estado demo-
crtico de Derecho y la normativa internacional sobre Derechos
Humanos, en aquellos casos en que el reproche de culpabili-
dad afecta a quienes no alcanzan a satisfacer ese parmetro,
estn por debajo de l. Representa un trato cruel, i nhumano y
degradante, contrario al principio de igualdad y a los fines de
la pena, dando lugar, por ltimo, a una presuncin de derecho
de la culpabilidad, que contraviene la presuncin de inocencia
y que no engarza en el sistema de nuestro Cdigo, segn el
cual, la "voluntariedad" -es decir, la culpabilidad- es presumi-
da en forma simplemente legal, por lo que procede la compro-
bacin de que en la situacin concreta se careca del poder
individual de actuacin distinta.**
En otras palabras, y utilizando la terminologa de Hassemer,
la imagen del "homunculus" podra corresponder en algunos
aspectos a la imagen del "homo" y en otros no, de manera que
se debilita sensiblemente la eficacia atribuida a la teora del
' MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
199
CULPABILIDAD Y PENA
"poder medio de actuacin", con sus trascendentales proyec-
ciones sobre "el s de la pena". Torio Lpez precisa que la cul-
pabilidad, en cuanto elemento del delito, significa siempre una
"desaprobacin" de la conexin personal entre sujeto y con-
ducta, al que obra sin culpabilidad la accin injusta no puede
serle atribuida o imputada subjetivamente, ya que tal atribu-
cin o imputacin es un "juicio individualizador", "personalsi-
mo".-'"
La "teora general de la culpabilidad", acepta como factible
un "juicio comparativo social", a travs del cual se establece si
un hombre medio o una personalidad media, "a la medida"
(Massgerechte Persnlichkeit), pudo en la situacin concreta
actuar de modo distinto a como lo hizo "el actor social". Los
reparos formulables a tal concepcin son, en principio, lgicos,
como expresa el autor espaol ltimamente citado, partiendo
de la erosin del principio fundamental de que la culpabilidad
pret ende ser "un juicio individualizador".^**' Adems de los co-
mentaristas aludidos, tambin Hilde Kaufmann ha llamado la
atencin sobre esta caracterstica esencial de la reprochabili-
dad penal, de implicar una "desaprobacin personalsima" de
lo actuado contra Derecho. "Si una persona ha lesionado un
deber jurdico no se le formula ningn reproche cuando este
individuo concreto no se hallaba en la situacin de poder obser-
var la norma. Si le falt la aptitud necesaria para cumplir con el
precepto - en razn de alguna enfermedad mental o imbecilidad
o de un grave defecto de desarrollo, o bien a causa de algn otro
motivo- el Derecho Penal no le formula ningn reproche, preci-
samente porque personalmente en su situacin y en su desarro-
llo no pudo observar las reglas vigentes del Derecho. "'"^^
20. "A primera vista - ha dicho Karl Heinz Gssel- el Derecho
Penal parece un edificio dogmtico perfectamente homogneo
y ordenado. Fundado a principios de nuestro siglo por Beling,
en la actualidad, gracias a la labor de extraordinarios arquitec-
tos, parece que est prximo a su culminacin. Sin embargo.
'" TORIO LPEZ, op. cit., 359).
'' dem.
^^'' KLAUFMANN, HILDE, op. cit., 308).
200
CRISIS DE IJL CULPABI LI DAD. NUEVAS CONCEPCIONES
las apariencias engaan. Pese a que nos hemos acostumbrado a
establecernos cmodament e en este edificio dogmtico, la rea-
lidad es que contiene un gran nmero de problemas por solu-
cionar. Los mer os esfuerzos dogmt i cos se han revel ado
inadecuados para resolver problemas sustanciales del derecho
penal."'^**''
Las consideraciones que han precedido a este ltimo prra-
fo del captulo que nos ocupa, evidencian -ms all de toda
duda razonabl e- que uno de esos "problemas sustanciales" del
Derecho Penal lo constituye la culpabilidad -su contenido, sus
funciones, en fin, su necesidad o prescindencia- y, por reflejo,
el principio limitador que la encierra y proclama como garan-
ta esencial del individuo frente al "ius puniendi" estatal. Esta
cuestin representa uno de los grandes motivos que nos impi-
den sentirnos cmodos y satisfechos en el "edificio dogmtico"
aludido por Gssel.
A la hora de cerrar el tema de la "crisis", queremos insistir
en una concepcin "individualizadora" de la culpabilidad, de
acuerdo con la cual debe ser entendida esta magnitud o cate-
gora como un "juicio personal", cuyo objeto es la conexin
personal real que une al sujeto con su accin. Los dos elemen-
tos fundamentales de que debe estar revestida la conducta tpi-
ca par a al canzar la ent i dad de del i t o - ant i j ur i di ci dad y
culpabilidad- reconocen notas diferenciadoras muy claras: La
primera constata, a travs de un juicio objetivo, impersonal, la
contradiccin entre el comportamiento tpico y el orden jurdi-
co; su producto o resultado es una valoracin negativa de la
accin como discrepante de las exigencias normativas, con abs-
traccin del sujeto que la realice. La segunda verifica -y des-
apr ueba- la conexin subjetiva, personalsima, entre el agente
y su conducta, en trminos de atribursela como "un producto
suyo". Este enlace personal es "irrepetible y emi nent ement e in-
dividual", estando sometido a la personalidad singular, a las re-
laciones afectivas, psicolgicas, espirituales y a los recursos
alternativos de actuacin a disposicin del autor.^*'* El criterio
^'" GssELL, KARL HEINZ, La obtencin del Derecho Penal (St rafrecht sgewi nnung),
t r aducci n de J os Dom nguez, versin publ i cada por Enr i que Cury.
"*" TORI O LPEZ, op. cit., 359).
201
C:U[,PABILIDADYPENA
valorativo que gobierna a la antijuridicidad es el de que ha de
tratarse por el Derecho lo igual como igual, las peculiaridades
o constantes lesivas homogneas de la conducta - en relacin al
bien jurdico t ut el ado- llevan a desvalorarla, en un plano de
generalidad e indiferenciacin, objetivamente como incompa-
tible con el orden normativo social. En cambio, la culpabilidad
"no se nutre de puntos de vista generales, sino de la determina-
cin de las relaciones emi nent ement e personales entre autor y
accin", es una magnitud individual, no general-impersonal.*'
El criterio valorativo que rige a la culpabilidad es que debe tra-
tarse lo desigual como desigual.
No resulta conciliable con una culpabilidad entendida como
"juicio individual de desaprobacin" - r epr oche subjetivo que
recae sobre el aut or- el criterio "objetivizador" que apela a la
ficcin del "hombre medio", un parmetro normativo general,
ajeno a la individualidad concreta del destinatario de la pena,
cuyos bienes jurdicos son los que estn en j uego frente al ius
puniendi y no los de una creacin ficticia, de un sujeto ideal
inexistente. La pena se cumple en un hombre concreto, deter-
minado, de carne y hueso,^***" en un "homo", no en el ficticio
"homunculus" (Hassemer) que desfigura al hombre real. Para
J orge Mera, de las maneras democrticas de interpretar la cul-
pabilidad la de mayores consecuencias con los Derechos Hu-
manos es aquella que liga el concepto con la capacidad de
respuesta real del sujeto (considerndolo de manera integral,
lo mismo que la globalidad de su entorno) en orden a desem-
pearse de acuerdo a la norma y mantenerse dent ro de los
parmetros del orden jurdico, enfatizndose as su carcter de
juicio de reproche personal e individualizado.''**^
Concordamos con Torio Lpez en la necesidad de reivindi-
car el carcter emi nent ement e individualizador, positivo, con-
creto, de la culpabilidad. Esta individualizacin ha de efectuarse
atendiendo a las posibilidades y capacidades del hechor con-
creto, t omando en cuenta su formacin, profesin, educacin,
posibilidades econmicas, situacin familiar, para enjuiciar en
"^ TORI O LPEZ, op. cit., 359).
"" DE RIVACOBA y RIVACOBA, op. cit., 274).
*" MERA FIC;UEROA, op. cit., 43).
C:RISIS DE I A CULPABILIDAD, NUEVAS CONCEPCI ONES
tal sentido concreto la conexin personal real existente entre
l y el hecho tipificado como delito.'^**** En otras palabras, se
trata de determinar en trminos de conviccin plena la aptitud
del sujeto para responder a las tareas concretas que le exige el
sistema punitivo, estando condicionado a esa capacidad perso-
nal, individual, subjetiva, el reproche de la culpabilidad. La cul-
pabilidad debe seguir radicando en el poder individual de
comportarse conforme a Derecho -reitera J orge Mera- sin que
pueda ser bice la aducida imposibilidad de comprobar "onto-
lgicamente" que el sujeto tena efectivamente la posibilidad
de obrar de otro modo.'"^^
En tal virtud debemos, asimismo, reivindicar actualmente el
antiguo postulado de Max Ernst Mayer, en el sentido que "la
dignidad del Derecho Penal tiene como fundamento el reco-
nocimiento de la culpabilidad"'^*' y esto implica, como supuesto
lgico ineludible, que el reconocimiento de la culpabilidad tie-
ne a su vez como fundamento el reconocimiento de la digni-
dad y personalidad individualizadoras del sujeto frente al sistema
penal que ha de juzgarlo por un acto suyo. Estamos con el pro-
nstico de Schnemann, de que un abandono de la nocin
clsica de culpabilidad llevara a una seria puesta en peligro de
un Derecho Penal presidido por los principios del Estado de
Derecho. No se nos escapa que la llamada "expansin" o "glo-
balizacin" del Derecho Penal, con su "relativizacin" de los
principios clsicos fundamentales, discurre por otros derrote-
ros dogmticos y poltico-criminales, que deben ser examina-
dos con atencin, y, a nuest ro j ui ci o, con cierto grado de
preocupacin.'*^'
Las exigencias del principio de culpabilidad deben ser com-
plementadas con el principio de proporcionalidad, cuya fun-
cin es garantizar la necesaria proporcin valorativa entre la
magnitud del delito y la cuanta de la pena, su "carga coacti-
y^" 392 g gj^ g| aspecto concreto del "cunto" de la pena, donde
'**" ToR o LPEZ, op. cit., 359).
'*^ MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
390
MAYER, DerAUgemmne Teil des deutschen Strafrechts, 2. Auflage, 1923, pgs. 228 y ss.
' Cfr. SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, 1999.
'^2 GARC A PABLOS, op. cit., 51).
203
CULPABILIDAD Y PENA
la funcin especfica de la culpabilidad requiere, con fines ga-
rantizadores, ser complementada por la exigencia de propor-
cin entre delito y pena. Entre ambos factores debe obrar como
"puente" o "enlace" la necesidad preventiva de la pena, sin que
se altere por ello el carcter de la culpabilidad como ineludible
presupuesto de la sancin punitiva.^*'
Por encima de tan intenso debate sobre la "crisis" del con-
cepto de culpabilidad penal -cuyo cuestionamiento se irradia,
quirase o no, al principio-garanta "nulla poena sine culpa", al
punt o que "la discusin sobre el futuro poltico-criminal del
principio de culpabilidad est cerca de convertirse en un tema
verdaderamente clsico en la evolucin del pensamiento dog-
mtico"*^* pasa incluso, segn hemos visto, por la abrogacin
de esa categora normativa y su reemplazo por consideraciones
exclusivamente preventivas, con directa incidencia en la confi-
guracin ideolgica del Derecho Penal - prevalece la muy razo-
nable reflexin de Stratenwerth: "En lo que a nuestra poca se
refiere debemos aceptar que el comportamiento desviado ser
tratado todava mediante la aplicacin de penas, quizs de una
manera cada vez menos intensa, pero en un mbito considera-
ble; y mientras haya pena, el principio de culpabilidad resultar
imprescindible. Lo que se transforma, sin embargo, es su signi-
ficacin. Tal como hemos tratado de demostrar, no existe nin-
guna alternativa frente a la culpabilidad como punt o central de
la imputacin jurdico-penal; tampoco hay un model o de pen-
samiento diferente".*'"' Estamos persuadidos, j unt o a Roxin, de
que la culpabilidad debe seguir sirviendo de "soporte y legiti-
macin al Derecho Penal" y adherimos a la conviccin de Fi-
gueiredo Das, de que no es posible encontrar una opcin al
Derecho Penal de la culpabilidad.^^'''"'
' ' " Rus coNi , o p . c i t , 144) .
" d e m.
''" STRATENWiERTH, Op. ci t . , 5 0 ) .
395 bi, OJ . FI GUEI REDO, o p . ci t , 1 0 7 ) .
204
C A P I T U L O C U A R T O
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
EN EL DERECHO PENAL CHILENO
396
1. INTRODUCCIN
1. Podemos afirmar, sin margen de error relevante, que el prin-
cipio de culpabilidad es considerado un postulado fiandamen-
tal i nher ent e a la noci n de Estado de Der echo social y
democrtico por nuestra doctrina jurdico-penal mayoritaria. Las
sentencias con cuya transcripcin iniciamos el Captulo Prime-
ro de esta obra,''^^ provenientes de distintas fijentes del pensa-
mi ent o penal, tanto nacional como forneo, representativas
todas ellas, con muy clara univocidad de nfasis y conviccin,
de una garanta esencial e irrenunciable, han sido acogidas como
dogmas indiscutidos en nuestro medio cientfico, salvo alguna
posicin discrepante.'^^** Estamos seguros de que es opinin do-
mi nant e que un pilar central del Derecho Penal Moderno
-garanta fundamental del individuo libre y digno frente al ius
puni endi -, es el principio culpabilstico, postulado bsico con-
forme al cual slo debe ser castigado con una pena el autor de
una conducta tpica y antijurdica, llevada a cabo culpablemen-
te. En consecuencia, repelen al Derecho Punitivo las frmulas
de responsabilidad meramente objetiva y cualquiera otra en que
396 jjj^ compl et o est udi o del t ema en DE RIVACOBA y RUACOBA, "El pri nci pi o de
cul pabi l i dad en el Cdi go Penal Chi l eno", en op. cit., 70).
' ' ' Supra, Cap. Pr i mer o, 1.
''* FERNANDO GARC A D AZ, "La cul pabi l i dad como f undament o y medi da de la
pena", en Boletn de Investigaciones, Fac. de Der echo, U. Catlica de Chi l e, 198L
pgs. 94 y ss.
CXiLPABILID,\D Y PENA
la pena est desligada por la figura legal de la culpabilidad per-
sonal del hechor, entendida como pertenencia subjetiva del in-
justo a su autor. No nos equivocamos al presuponer que todos
los penalistas nacionales, convencidos de que el Estado de De-
recho slo es tal si es democrtico y social, coincidiremos con
Enrique Cury en cuanto a que en el Derecho Penal del presen-
te el principio de culpabilidad constituye una tendencia muy
enrgica y ms o menos generalizada y para la ciencia una aspi-
racin irrenunciable, siempre renovada.'^-'^
Aun cuando no se contiene en el Cdigo Penal nacional un
compromiso explcito con el principio aludido, ni su contenido
-l a culpabilidad penal - se halla taxativamente recogida en nor-
ma alguna de carcter declarativo-garantista (a menos que se la
entienda imbricada en la expresin "voluntaria" de la defini-
cin de delito del artculo primero del Cdigo Penal), los auto-
res estn contestes en que el "nullum crimen nulla poena sine
culpa" es un corolario y complemento del principio de legali-
dad o reserva, que este ltimo no pasa de ser un postulado
vano sin aqul; ". . . entre los distintos principios limitativos del
'ius puniendi estatal', el principio de culpabilidad es, j unt o al
' principio de legalidad' e inmediatamente despus de ste, el
nico que tiene su puesto asegurado y cuenta con un amplio y
generalizado reconocimiento".'^''^
Para algunos, nuestro texto est informado de manera muy
clara por el principio culpabilstico, no obstante lo cual su im-
perio se halla limitado por una serie de excepciones, las que es
urgente erradicar para alcanzar con ello la plenitud del apoteg-
ma.^"' La mayora se inclina a pensar que tales excepciones cons-
tituyen un i mpedi ment o grave para el reconoci mi ent o del
principio en cuanto postulado informador general de nuestro
Derecho Penal, estando ausente, por lo dems, una norma de-
claratoria en tal sentido. No slo no contamos con la declara-
cin de que "No hay pena sin culpabilidad" - que constituye sin
'*CURY, op. Cit. , 48).
*'" SOTO, MIGUEL, "Una j ur i s pr udenci a histrica: haci a el r econoci mi ent o del
' Pri nci pi o de Cul pabi l i dad' en el Derec>io Penal chi l eno", R.D.U.F.T., III, 1999,
pgs. 233 y ss.
""" DE RIVACOBA y RIVACOBA, op. ci t , 70).
206
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECIII PENAL.
duda la explicitacin ms omnicomprensiva y por lo mismo,
imprescindible de consagrar- sino que ni siquiera podemos ex-
hibir la frmula ms restringida, ms limitada, que constituye
una barrera elemental, "No hay pena sin dolo o culpa", requi-
rente de la responsabilidad penal subjetiva, "expresin ms cla-
ra de los anhelos culpabilsticos".*"^
El consenso en torno al postulado-garanta, cuyo contenido
debera implicar adems del resguardo elemental e irrenuncia-
ble "No hay pena sin culpabilidad", el mandat o de que "la cul-
pabilidad del autor por el hecho determinar la medida mxima
de la pena", no excluye naturales divergencias doctrinarias en
torno al concepto mismo de la culpabilidad, su fundamento y
su concreto rol en la sistemtica del delito y de la pena. No
obstante, creemos advertir en nuestra literatura, como lo expo-
nemos ms adelante, una clara mayora que adhiere, al menos
hasta ahora, a la concepcin "tradicional" o "clsica" de la cul-
pabilidad, que la entiende como "reprochabilidad" normativa-
ment e dirigida al autor, posicin sta que involucra, como es
sabido, determinadas -y muy polmicas desde hace varias dca-
das- proyecciones sistemticas que apuntan, a la postre, a la
concepcin misma del Derecho Penal y no nicamente a par-
ciales categorizaciones dogmticas.
Los elementos integrantes de la culpabilidad no constitu-
yen, en lo fundamental, el epicentro de la polmica; el princi-
pio de culpabilidad impone actualmente la exigencia de una
diversidad de datos imprescindibles para la afirmacin de la
responsabilidad penal. El sujeto ha de ser imputable, esto es,
tener capacidad para comprender y querer la accin antijurdi-
ca. Es necesario, adems, que la conducta dolosa o culposa haya
sido realizada con conocimiento de su antijuridicidad. Por lti-
mo, la culpabilidad estar ausente si concurre un motivo parti-
cular que la excluya (miedo insuperable, fuerza irresistible,
estado de necesidad exculpante, etc. ). En cambio, el funda-
ment o de la culpabilidad -su "ratio essendi"- vinculada en la
teora "clsica" al poder individual de obrar de otro modo, ha
sido fuertemente cuestionado por la "teora general de la cul-
' GARC A PABLOS, op. ciL, 51).
207
CULR^BILIDAD Y PENA
pabilidad", que introduce el concepto del "poder medio de ac-
tuacin" como sustitutivo "impersonal" o "social" (un "homun-
cul us", segn Hassemer ) del enl ace per sonal , subjetivo,
individual, entre el autor y su accin desaprobada.''*^'' Por otra
parte, un importante sector de opinin le asigna a la culpabili-
dad un carcter marcadamente - en realidad "exclusivamente"-
preventivo, sin ninguna influencia en la determinacin de la
procedencia de la pena y la evaluacin de su medida.*'''
Estas discrepancias son evidentemente objeto de inters
para nuestras inquietudes y debates cientficos y habrn de
constituir estmulos poderosos para intensificar la tarea crea-
dora del presente y del futuro, en especial merced al valioso
aporte de las nuevas generaciones de penalistas surgidas en el
ltimo tiempo.
2. En cuanto a su concepcin de la culpabilidad como elemen-
to o nota del delito y a la conciencia de su importancia, la doc-
trina chilena ha seguido, como apunta el profesor Manuel de
Rivacoba, una marcha paralela, aunque algo retrasada en sus
inicios, respecto a la ciencia penal en los pases europeos ms
destacados en este mbito. Prescindiendo de los comentaristas
del texto nacional, cuyas obras se publican entre 1875 y 1900 y
superada la poca en que la discusin penal se agotaba en la
"lucha de escuelas", en la que previsiblemente no se distingue
ninguna elaboracin conceptual digna de retener, puede sea-
larse la dcada de 1930 como el punt o de partida de la cons-
truccin dogmtica propiamente tal, advirtindose la posterior
divisin de los penalistas entre quienes adhieren al concepto
psicolgico de la culpabilidad y quienes sustentan el normati-
vo.*"^ Con las obras de Gustavo Labatut Glena'""' y Eduardo No-
voa Monreal,'"*^ la tesis normativista se introduce con gran fuerza
y absoluto dominio en nuestra ciencia penal, surgiendo ms
*"" Supra, Cap. Tercero, 12.
''"'' GlMBERNAT ORDEI G, Op. ci t . , 5 8) .
^"^ DE RIVACOBA y RIVACOBA, op. cit., 70).
'""' LABATUT, Derecho Penal, 2 t omos, l t i ma edi ci n 2000, act ual i zada por J ULI O
ZENTENO.
4<" NovoA MONREAL, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2 t omos.
208
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
adelante las publicaciones que, con mayor o menor intensidad,
siguen las nuevas orientaciones dogmticas, como las de J uan
Bustos Ramrez,*"** Alfredo Etcheberry, *^ Enrique Cury,'*'" Luis
Cousio Mac Iver,"*" Mario Garrido Montt,*'^ Sergio Politoff,^'''
J aime Nquira,*'* entre otros. Bustos Ramrez, Cousio, Cury,
Garrido Montt y Nquira adhieren a la sistemtica finalista, mien-
tras que Etcheberry y Politof' sitan al dolo y la culpa en la
culpabilidad, caracterizndolos como "formas" o "especies" de
aqulla, como lo hicieran anteriormente Labatut y Novoa.
En los ltimos treinta aos ha conocido la luz una produc-
cin monogrfica, que incluye artculos y comentarios, de apre-
ciable calidad, que se suma, enriquecindolas, a las obras de
carcter general. Como acabamos de indicar anteriormente, en
trminos generales y como tendencia mayoritaria, los penalistas
chilenos adherimos a la concepcin que entiende la culpabili-
dad como "Reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fun-
dada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin
concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del De-
recho".**'' Se sustenta un concepto que en su base esencial sigue
el modelo de Frank (reprochabilidad), sin perjuicio de estar di-
vididas las opiniones entre quienes adhieren a la teora normati-
va compleja de la culpabilidad y quienes sustentan la teora
normativa pura.*"' Nosotros hemos definido la culpabilidad, para
fines de la ctedra de Derecho Penal, como "la reprochabilidad
de una accin tpicamente antijurdica ejecutada dolosa o culpo-
samente por un sujeto imputable a quien en las circunstancias
del caso concreto le era exigible un obrar distinto".
La posicin de varios destacados autores chilenos acerca del
concepto de culpabilidad y sus funciones en relacin a la pena,
fue claramente expuesta en las ponencias y debates del Colo-
' ""' BUSTOS RAM REZ, Culpa y finalidad, 1967.
'' ETCHEBERRY, Derecho Penal, 4 t omos, l t i ma edi ci n, 1998.
'"" CURY, Derecho Penal, 2 t omos, l t i ma edi ci n, 1992.
*"' COUSI O, Derecho Penal chileno, 3 t omos, 1975, 1979 y 1992.
"'' GARRIDO, Derecho Penal, Parte General, 2 t omos, 1992-1997.
'"'' POLITOFF, Derecho Penal, t. I, 1997.
"^ NQUIRA, Derecho Penal, Parte General, I, 1997.
""' CURY, op. cit., 48).
"s GARRIDO, op. cit., 7).
CULPABILIDAD Y PENA
quio Internacional celebrado en Santiago de Chile, en abril de
1973, bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de
Chile. Al importante evento cientfico asistieron como invita-
dos extranjeros los profesores Claus Roxin, J os Cerezo Mir,
Enrique Gimbernat, Enrique Bacigalupo, Wolfgang Schne y
Hel eno Claudio Fragoso. En el Captulo Tercero hemos aludi-
do en forma extensa a los planteamientos ms representativos
de las distintas posiciones expuestas por los asistentes a dicho
evento cientfico.*^"
Debemos dejar constancia, eso s, de la posicin discrepan-
te de Fernando Garca Daz, quien en su estudio crtico sobre
"La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", pos-
tula, en una posicin radical -respecto del rest o- sobre la base
de argumentos preventistas, el reemplazo de "un elemento ca-
rente de todo fundamento (la culpabilidad) y cuya presencia
slo oscurece la correcta comprensin del problema penal, por
uno de carcter ms operativo, de naturaleza poltico-criminal
y que significa en realidad importantes progresos en la defensa
de la persona humana". Respondiendo a las objeciones confi-
gurativas de la opinin dominante, es de parecer que "...el De-
recho Penal nada pierde, por el contrario, gana en claridad y
eficacia si eliminamos la culpabilidad definitivamente del Dere-
cho Penal". Este autor pone en duda, a partir de su perspectiva
esencialmente crtica del concepto de culpabilidad y su fun-
cin-utilidad en el Derecho Penal, que ella pueda actuar, ora
como fundamento, ora como lmite de la sancin penal, propo-
niendo, en consecuencia, siguiendo la tesis de Gimbernat, la
supresin de aquella nocin-principio. Se preocupa el ensayista
de poner en claro que, en su concepto - que es el del maestro
espaol recin ci t ado- el desplazamiento de la culpabilidad por
un nuevo elemento, "el fin de la pena", no tiene por qu aca-
rrear el fin del Derecho Penal y de la ciencia penal, so pretexto
del llamado "efecto domin". Desde una posicin "enfticamen-
te determinista", considerada por l como la nica consecuen-
te con el actual grado de desarrollo de las ciencias. Garca objeta
- como es obvio- la culpabilidad fundamentada en el "libre al-
' Supra, Cap. Tercero, 14.
EI. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
bedro", por insostenible en cuanto base de todo el sistema pe-
nal y se explaya, en su lnea de pensamiento, sobre las funcio-
nes de f undament o y medi da de la pena "cl si cament e"
asignadas a la culpabilidad y cuyo abandono postula.*'**
3. Alejandro Fuensalida, uno de los primeros comentaristas del
Cdigo Penal de 1874, escribi en una obra distinguida por la
Universidad de Chile en el ao 1880: "Creemos que el Cdigo,
con hombres especiales en la ciencia penal, pudo ser una obra
ms perfecta. En el curso de estos estudios se notar que si la
comisin hizo esfuerzos para salvar algunos defectos que con-
tiene el Cdigo espaol de 1850, se cometieron muchos otros
con las modificaciones introducidas sin un estudio previo i pro-
fundo de dicho Cdigo, que como obra cientfica y artstica, es,
en su clase, la primera de Europa, en nuestro concepto. Pero
cualesquiera que sean los lunares de nuestro Cdigo penal, lo
consideramos digno de nuestro estado de civilizacin i cultura i
a su libro primero especialmente como la ltima palabra del
arte y de la ciencia penal hasta el presente".*'^ El Cdigo chile-
no se inscribe en el perodo llamado "de creacin de Derecho
Penal liberal", que se orienta entre los cdigos napolenico de
1810, bvaro de 1813 y el italiano de 1889, resultando ser un
Cdigo humanitario, racionalista, clsico, individualista, iguali-
tario y liberal, cuya base de inspiracin est constituida, princi-
palmente, por el Cdigo hispano de 1848, en su versin de
1850 y por el Cdigo belga de 1867."*^" Un autor expres, con
ocasin del centenario del Cdigo de 1874, que el mismo "...fue
un cuerpo de leyes adecuado para su poca, y que ha cumplido
decorosamente su funcin reguladora en el siglo que lleva de
vigencia. No obstante, creemos llegado el moment o de que deje
paso a un nuevo Cdigo, que, sin renegar del noble ideario
liberal que inspir a aqul, recoja los progresos de la ciencia, se
haga eco de los nuevos criterios tico-sociales y responda a las
necesidades prcticas que las condiciones modernas de vida pre-
" GARC A D AZ, op. cit., 398).
*" DE RIVACOBA y RTVACOBA, Evolucin histrica del Derecho Penal chileno, 1991,
pgs. 59 y ss.
'^0 dem.
211
CULPABILIDAD Y PENA
sentan".*^' Ninguno de los proyectos (tres) de nuevo Cdigo
elaborados a partir de 1929, lleg a ser ley, habindose dictado
una gran cantidad de leyes reformadoras parciales de determi-
nados sectores especficos del texto (denominado vulgarmente
sistema de "parches"), siendo la modificacin ms reciente y
polmica la de los delitos sexuales, en la que tuvo marcada in-
fluencia la reforma espaola de 1989.^^^ A fines del ao 1997 se
constituy una comisin privada de reforma del Cdigo Penal,
convocada por el profesor y Ministro de la Excma. Corte Supre-
ma don Mario Garrido Montt, iniciativa que logr reunir a ms
de una veintena de acadmicos, maduros y jvenes. Lamenta-
blemente, al cabo de algunas reuniones efectuadas con entu-
siasmo y muy buenos propsitos, la labor qued, por diversos
motivos, interrumpida. Se alcanzaron a elaborar algunos docu-
mentos de carcter programtico, como la "Declaracin de Prin-
cipios", preparada por el autor de esta obra con la colaboracin
del profesor Eduardo Novoa Aldunate.*^^ Tomando como mo-
delo inspirador la Declaracin de Principios redactada para el
Proyecto de Cdigo Penal Tipo de Latinoamrica, se propusie-
ron las bases siguientes a la comisin de reforma aludida:
DECIARACIN DE PRINCIPIOS
1. La intervencin penal es la extrema ratio del sistema de con-
trol social estatal y se justifica nicamente cuando es exigible
para la proteccin de bienes jurdicos de carcter constitucio-
nal penal daados o puestos en peligro por acciones u omisio-
nes de relevante nocividad.
2. La ley penal debe circunscribir de manera precisa e in-
equvoca la materia de sus prohibiciones y no puede ser aplica-
da a hechos distintos de los comprendidos expresamente en
ella.
^'" ETCHEBERRY, "Cent enar i o del Cdi go Penal chi l eno; per manenci a o cadu-
cidad?", en Actas de las Jomadas Internacionaks en celebracin del centenario del C. P.,
1975, pgs. 373 y ss.
*'''' Ley 19.617, Diario Oficial de 17 dej uHo de 1999.
''^' Supra, Cap. Pr i mer o, 1, pg. 14.
212
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
3. Un hecho slo puede ser castigado si la punibilidad est
legalmente det ermi nada con anterioridad a su comisin.
4. No obstante, se aplicarn con efecto retroactivo aquellas
leyes penales y/ o no penales que favorezcan al imputado, aun-
que al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme en el
proceso respectivo y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms benigna
ser odo el imputado. Los hechos perpetrados bajo una ley
temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a sus disposi-
ciones, salvo que se establezca expresamente lo contrario.
5. Slo puede imponerse una pena o una medida de seguri-
dad a quien haya cometido con dolo o culpa y de un modo re-
prochable un hecho antijurdico legalmente descrito y punible.
6. La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad per-
sonal del hechor son los criterios esenciales conforme a los cua-
les debe determinarse o graduarse la pena; la peligrosidad
criminal del individuo exteriorizada en la comisin de un he-
cho punible es el fundamento de la medida de seguridad.
Ambas, pena y medida deben ser proporcionadas a esos ele-
mentos.
En todo caso, las medidas no podrn exceder en su dura-
cin el mnimo de la pena privativa o restrictiva de libertad
sealada para el correspondiente delito y estarn sujetas a revi-
sin peridica.
7. No podr ejecutarse una pena o una medida de seguri-
dad sino en virtud de sentencia ejecutoriada dictada por el tri-
bunal competente, de acuerdo a las leyes procesales.
8. Tampoco podr ejecutarse una pena o una medida de
seguridad en otra forma que la sealada por la ley y sus regla-
mentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expre-
sados en dichas normas.
9. La ejecucin de la pena y la medida de seguridad se veri-
ficar bajo control de los jueces competentes, quienes tambin
conocern y resolvern todo lo que diga relacin con los dere-
chos que el penado o sujeto a medida de seguridad pueda ha-
cer valer en esa etapa."
No se nos escapa que la propuesta precedente puede ser
polmica en ms de alguno de sus principios, en particular por
ciertos conceptos dogmticos referidos especficamente a la cul-
213
CULPABIUDAD Y PENA
pabilidad y al principio que sobre ella se edifica, pero hemos
credo interpretar adecuadament e la opinin domi nant e en
nuestra doctrina. En otro mbito, puede advertirse que excluye
las medidas de seguridad sin delito o predelictuales, hacindo-
se eco de una tendencia poltico-criminal muy marcada.
El profesor Alfredo Etcheberry tambin se ocup del tema
"No hay pena sin culpabilidad", como punt o concreto, y elabo-
r una minuta para la discusin, cuyo texto, por su gran rele-
vancia dent ro del mbito de lege ferenda, y por la circunstancia
de no haber sido publicado hasta la poca de redaccin de esta
obra, nos permitimos reproducir en su total extensin, con el
visto bueno de su autor:^^'*
A. Despus de reproducir el numeral VI de la Declaracin
de Principios del Proyecto de Cdigo Penal Tipo expres como
primera base fundamental, que para que el principio tenga ver-
dadera vigencia, sera preciso que lo consagrara una norma cons-
titucional, lo que no ocurre (la prohi bi ci n de establecer
presunciones de derecho en materia penal no es suficiente para
ello, pues permite la creacin de figuras de responsabilidad ob-
jetiva, sin exigir culpabilidad y por lo tanto sin siquiera presu-
mirla). En tales circunstancias, conviene describir o definir el
delito en tal forma que contenga siempre una exigencia de cul-
pabilidad, de modo que sirva como principio interpretativo de
todas las leyes penales; esto es, slo un texto expreso podra
suprimir para un caso det ermi nado aquella exigencia. De aqu
surge la discusin en torno a si se mantiene o no una defini-
cin de delito en el nuevo Cdigo. La tendencia general es
contraria, pero las razones expuestas llevan a considerar conve-
niente una definicin que exija la culpabilidad para que haya
delito.
B. El autor hace presente que el alcance del principio pue-
de ser diferente dent ro de la sistematizacin psicologista (im-
putabilidad y luego dolo o culpa); normativista (lo mismo, ms
la exigibilidad o motivacin anormal) y finalista clsica (que
*'" Minuta para discusin del tema "No hay pena sin culpabilidad", presenta-
da a la comisin de reforma.
214
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
traslada el dolo al tipo y deja en la culpabilidad la conciencia
de la ilicitud, que se agrega a los otros elementos ya indicados)
Como corolario de lo anterior, surge la necesidad, para im-
poner una pena, de la concurrencia de dolo (incluyendo la con-
ciencia de la ilicitud) o al menos culpa y de la exigibilidad en
sentido negativo (esto es, a semejanza de lo que ocurre en la
antijuridicidad, la regla general ser la exigibilidad, y la excep-
cin, las causales de exculpacin por falta de exigibilidad).
C. En el nuevo Cdigo debern incluirse -expresa la pro-
puesta en cuestin- una serie de situaciones que se sealan en
mayor o menor medida como excepciones al principio, y que
deben ser proscritas de la legislacin, siendo insuficiente al res-
pecto el texto del actual Cdigo:
a) Responsabilidad objetiva. Muy frecuente en los delitos
"de posicin" (delitos de prensa o publicidad, delitos econmi-
cos, etc.: se hace recaer la responsabilidad penal sobre quienes
detentan ciertos cargos de direccin, representacin o autori-
dad);
b) Delitos preterintencionales (no regulados en el actual
Cdigo en forma expresa, salvo en alguna situacin de las com-
prendidas en el artculo 342).
Respecto de esta ltima hiptesis, no existe en nuestra doctri-
na un consenso acerca de que se trate un especfico caso -regula-
do- de "praeter intentionem", vinculado al aborto violento. Se
trata -se ha di cho- de un tipo especial que sobrepasa el con-
cepto de preterintencionalidad, por cuanto no slo sanciona el
delito culposo, sino tambin el aborto violento provocado con
dolo eventual;*^"'
c) Delitos calificados por el resultado, de los cuales, en opi-
nin del profesor Etcheberry, subsisten algunos casos en nues-
tra legislacin. Estas situaciones anmalas son denunciadas por
los comentaristas como el ms fuerte i mpedi ment o para la ple-
na consagracin del "nulla poena sine culpa" en la ley penal''^^
y su inconstitucionalidad es afirmada categricamente en algu-
*'''' KNSEMLLER L., CARLOS, "Las hi pt esi s pr et er i nt enci onal es", G.J., 204,
pgs. 7 y ss.
*'^^ Cfr. CuRY, op. cit., 48); Cousr o, op. cit., 6); ETCHEBERRY, op. cit., 44).
215
CULPABILIDAD Y PENA
nos textos. Es evidente que una consagracin constitucional clara
y precisa del "nuUa poena sine culpa", como garanta funda-
mental, dejara al margen del sistema penal -sin apelacin y sin
necesidad de debates interpretativos- a estas figuras gravemen-
te lesivas del principio, que un autor denomi n "un baldn
ignominioso de nuestra poca'V^^
d) "Versari in re illicita", otra situacin anmala, excluida, a
juicio del autor, del Cdigo actual, pero en virtud de un proce-
so interpretativo ms o menos complejo, que sera ms conve-
niente obviar con un texto expreso. En la actualidad rige sin
contrapeso en nuestra literatura la conviccin de que esta hip-
tesis de responsabilidad objetiva -sin culpabilidad- no tiene ca-
bida en nuestro Derecho Punitivo;*'"^**
e) Peligrosidad sin delito o predelictual, en que la sancin
(pena o medida de seguridad) se aplica no por lo que la perso-
na ha hecho, sino por su capacidad de obrar delictivamente o
su supuesta tendencia a ello. Fundament o de nuestra antigua
ley (hoy derogada) sobre estados antisociales, es bsicamente
una institucin antiliberal y purament e defensista.
D. Respecto de las medidas de seguridad que eventualmente
pudi eran contemplarse, ellas deben i mponerse ni cament e
postdelito (con la posible excepcin de los alienados violentos).
E. La necesidad de examinar la funcin de la culpabilidad
es puntualizada como ineludible, al menos en ciertas categoras
de delitos:
a) Delitos de comisin por omisin (creacin doctrinal y
jurisprudencial) donde deben ser decisivas la obligatoriedad de
la accin omitida y la conciencia de su capacidad de evitacin
del resultado (pero una capacidad de evitacin, en su concep-
to, es una posibilidad cuyo efecto preciso slo puede conjetu-
rarse frente a la comisin, donde el resultado y la causalidad
son hechos ya producidos).
b) Delitos culposos; atendido que desde la primera vigencia
del Cdigo el delito culposo ha tenido una penalidad excepcio-
nal, conviene revisar la nocin misma de sancin penal para el
*'" LFFLER, Schuldreformen, 1895, pg. 278.
''^'' Cfr. mismos autores cit. en 426).
216
EI, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
cuasidelito (o, en su reemplazo, sancin civil y segn las cir-
cunstancias, una medida de seguridad).
c) "Acciones liberae in causa"; no parece conforme al prin-
cipio culpabilstico el trasladar la dolosidad del estado inicial
(sueo, ebriedad, intoxicacin) a la consecuencia inconsciente
de ese estado.
d) Delitos de peligro concreto, puede hablarse con pro-
piedad de un delito de peligro como distinto del solo de dao
y excluyente de ste?
e) Delitos de peligro abstracto, no constituirn una pre-
suncin de derecho de la existencia de un peligro?
F. En cuanto a la exencin de culpabilidad, la minuta incluye
los casos de inimputabilidad y situaciones anlogas, el error en
todas sus clases, la falta de libertad, como causal general de no
exigibilidad y la obediencia debida, siendo conveniente, respecto
de esta ltima, estudiar su extensin hacia el campo de la acti-
vidad privada.
El Ministerio de J usticia, por su parte, convoc pblicamen-
te a fines del ao 1999, a la constitucin de un foro de exper-
tos, para dar inicio al estudio de las bases fundamentales de la
reforma penal sustantiva, la cual, de cara al nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal aprobado, no es posible continuar postergando por
ms tiempo.''^^ Resulta una contradiccin inaceptable que en
un mismo sistema penal coexistan como instrumentos jurdicos
regulatorios y acten paralelamente en la vida social, un Cdi-
go Punitivo que se encuentra "fundado en un eclecticismo pre-
domi nant ement e retributivo y const rui do con una tcnica
suministrada por la ciencia de las primeras dcadas del s. XIX"^'"'
-respecto del cual se dijo en 1967 que la necesidad de su refor-
ma no puede discutirse seriamente, aunque no sea ms que
por la "indefectible erosin del tiempo'"*'*', agregndose en el
ao 1975, que reclama "con apremio reformas que rectifiquen
defectos insoportables"*''^ y que ha llegado el moment o "de que
"^ Convocat ori a a foro de especialistas, 02. 08. 1999.
GRISOL A, "La Reforma Penal en Chile", ADPCP, 1967, op. cit., 47), pg. 289.
1 dem.
"''2 DE RIVACOBA y RIVACOBA, op. ciL, 70).
217
CULPABIUDAD Y PENA
deje paso a un nuevo Cdigo..."-*^^ y un proceso criminal que
si bien ya no es actualmente "moderno", tiene un carcter emi-
nent ement e garantista y democrtico, en cuanto es oral, pbli-
co y acusatorio, entre otras notas fundamentales.
4. En lo que respecta especficamente al "principio de culpabi-
lidad", y su consagracin legal, ya hemos hecho presente las
consideraciones generales vertidas por los autores.''^'' En nues-
tra opinin, la ausencia de un compromiso explcito del Cdi-
go nacional con el principio culpabilstico (aunque sea nada
ms que en su aspecto "restringido", de responsabilidad penal
subjetiva), unida a la existencia de una "presuncin de dolo" o
de "culpabilidad en sentido general" (artculo 1, inciso segun-
do) -segn cual sea el enfoque dado a ese pr ecept o- como
asimismo, de hiptesis de calificacin por el resultado, y, hasta
hace muy poco tiempo, de frmulas de Derecho Penal de au-
j^Qj, 5 impiden reconocer como principio o caracterstica gene-
ral del texto, que se halle imbuido del "nulla poena sine culpa"
y menos, encont rar en el mismo una adhesin clara a la culpa-
bilidad entendida como reprochabilidad por no haberse com-
por t ado el sujeto en forma distinta al hecho realizado y
conforme a Derecho.
La mayora de los comentaristas no reconoce un compro-
miso expreso del Cdigo Punitivo con el principio culpabilsti-
co y se lamenta, precisamente, de las regulaciones anormales
que contiene su vulneracin. No obstante, la apreciacin vara
al situar la cuestin en el ent orno constitucional, otorgado por
la Carta Fundamental de 1980, de cuyos principios y garantas
es desprendida por un sector importante de la doctrina la con-
sagracin del "nulla poena sine culpa", en el ms alto rango,
para algunos en forma explcita, para otros, de modo implcito
o indirecto, con evidente dominio - en todo caso- sobre la nor-
mativa legal o secundaria y la orientacin interpretativa de ella.*^''
*''" ETCHEBERRY, op. ci t , 421).
'"'' Supra, Cap. Pr i mer o, 3, pgs. 11 y^s.
' Ley 19.567, cit., supra 71).
*"" Supra, Cap. Pr i mer o, 3, pgs. 11 y ss.
218
EL PRINC;iPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
Estimamos que se hace necesaria la introduccin, al futuro
Cdigo Penal, de una declaracin que refleje claramente la ex-
presa adhesin del legislador chileno al principio-garanta de
que se trata, como podra ser la incorporacin de los siguientes
mandatos: "No hay pena sin culpabilidad"; "La culpabilidad del
autor por el hecho determinar la medida mxima de la pena",
sin perjuicio de una Declaracin de Principios o Bases previa al
articulado.
A partir de la definicin del delito como accin humana,
dotada de ciertas cualidades o caractersticas, es opinin domi-
nant e en nuestro medio doctrinario que la culpabilidad y, por
ende, la responsabilidad criminal slo pueden vincularse a un
acto concreto, tpico y antijurdico, realizado culpablemente.
La nica fuente generadora de la responsabilidad penal y de la
pena es la accin u omisin humana, el comportamiento espe-
cfico tipificado como hecho punible. En otras palabras, el De-
recho Penal es de acto, no de autor, no puede responsabilizarse
penalmente a alguien como culpable de delito si no se tiene
ningiin acto, ninguna accin, ningn comportamiento lesivo
de un bien jurdico protegido, susceptible de serle atribuido
como obra suya. La reaccin penal slo puede responder a lo
que el sujeto ha hecho, no a cmo es. Por lo tanto, deben ex-
cluirse, por incompatibles con el carcter "personal" o "indivi-
dualizador" de la culpabilidad, los reproches por la personalidad
o el modo de conducir la vida del individuo. Las disposiciones
que contenan claras figuras de delitos "de estado", como la
vagancia y la mendicidad, han sido derogadas, lo que ha venido
a brindar un refuerzo - aunque muy t ard o- al principio culpa-
bilis tico y, por ende, al Derecho Penal fundado en la culpabili-
dad por el acto. Si bien se elimin la "sodoma consentida", en
los trminos poco felices en que se hallaba consagrada en el
artculo 365, inciso primero, del Cdigo Penal, el legislador in-
trodujo nuevamente una figura de "Derecho Penal de autor" -y
un "tipo sin vctima"-, contrariando el sentir mayoritario de la
doctrina, en el nuevo artculo 365.*^' El Departamento de Cien-
''^' "El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mis-
mo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin y estu-
pro...".
219
CULPABILIDAD Y PENA
cias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile propuso derogar la figura del artculo 365, inciso primero
del Cdigo Penal y se opuso a las frmulas sustitutorias presenta-
das por la Cmara de Diputados y el Ministerio de J usticia, sien-
do su parecer el de regular la punicin de la homosexualidad
del mismo modo como se encuentra regulada la punicin de la
heterosexualidad, no existiendo necesidad de una regla espe-
cial para proteger al menor piiber respecto de la interaccin
con personas de su mismo sexo.^''**
La culpabilidad por el carcter o por la conduccin de la
vida implican - como lo advierte Arthur Kaufmann- hacer deja-
cin del principio fundamental de la culpabilidad penal.^''-'
No es el "modo de ser", ni la "manera concreta de vivir", ni
"el carcter "de un individuo, lo que interesa al Derecho Penal,
sino slo el hecho por l cometido.'*''" Baumann es muy claro al
respecto: el subdito del Derecho puede dirigir su vida tan mal
como le parezca, lo que incumbe al orden penal son los hechos
amenazados con una pena.'*''* Politoff apunta que tambin es co-
rrecta la hiptesis contraria: puede el sujeto haber llevado la me-
j or de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la
existencia del hecho delictivo y de la culpabilidad por el hecho
cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conduccin de
la vida significa -aj ui ci o del autor nacional- "trasladar el repro-
che a una poca anterior al hecho constitutivo de delito (es de-
cir, la poca en que en vez de ir a la escuela se prefera faltar a
clases, se comenz a beber, a llevar una vida desordenada, etc.)
Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia
de prohibicin amenazada con pena representa una evidente vio-
lacin al principio nullum crimen nuUa poena sine lege".^"*^
La configuracin de un "Derecho Penal de autor" conlleva
no slo rechazables consecuencias jurdicas, sino tambin signi-
ficativas implicancias polticas en perjuicio del ciudadano, como
I nf or me a la Cmar a de Di put ados, del Depar t ament o de Ciencias Pena-
les, Facultad de Der echo, Uni versi dad de Chile, 1998.
"''' KAUFMANN, op. cit., 12).
dem.
'*'" BAUMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1977, pg. 372.
"^ POLITOFF, op. cit., 413).
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
lo hace ver Francisco Muoz Conde: "La distincin entre Dere-
cho Penal de acto y Derecho Penal de autor no es slo una
cuestin sistemtica, sino tambin, y fundamentalmente, polti-
ca e ideolgica. Slo el Derecho Penal basado en el acto come-
tido puede ser controlado y limitado democrticamente". "El
Derecho Penal de autor no permite limitar el poder punitivo
del Estado y favorece una concepcin totalitaria del mismo".''''^
Adems del delito de "sodoma consentida", en nuestra legisla-
cin se suele identificar muy claramente con un Derecho Penal
de autor a la circunstancia agravante de "reincidencia especfi-
ca" (art. 12 N 16 del Cdigo Penal), que tiene por base el "ser
reincidente", implicando, adems de la infraccin al principio
de culpabilidad por el acto, un notorio abandono del lmite
esencial "non bis in idem".**"*
Los propios trminos legales evidencian -seala J uan Bustos,
refirindose al antiguo texto espaol, que contemplaba como
agravante la de "ser reincidente"- una nota de permanencia, que
necesariamente lleva o a tipos de autor o a un Derecho Penal
por el carcter El rasgo de carcter no puede servir para funda-
mentar una agravacin de la pena, salvo para una concepcin
peligrosista radical, ajena a un Derecho Penal de un Estado de
Derecho. Bustos considera a la reincidencia claramente inconstitu-
cional, pues va en contra del principio de responsabilidad (o cul-
pabilidad) por el hecho.^*" Tambin para Enrique Bacigalupo, la
reincidencia se vincula a la disyuntiva entre una culpabilidad por
el hecho y una culpabilidad de autor, estimando que para una
culpabilidad por el hecho -significativa de que no debe conside-
rarse otra cosa que el hecho comet i do- no importa una mayor
culpabilidad la condena anterior (reincidencia).**'' La opinin
dominante en la actualidad es -como recuerda Heinz Zipf- que
solamente un principio de culpabilidad por el hecho aislado es
titil en el aspecto jurdico-estatal, en cuanto puede ejercer una
funcin de delimitacin, no slo en el proceso de medicin de
'*'" MU OZ CONDE, Teora general (kl delito, 1990, pg. 10.
*** KNSEMLLER, "La Ci rcunst anci a agr avant e de r ei nci denci a", G.J. 212,
pgs. 61 y ss.
t BUSTOS, op. cit., 238).
^""^ BACIGALUPO, op. cit., 24).
221
CULPABILIDAD Y PENA
la pena, sino en general, en la aplicacin del ius puniendi.''*'^
Estos postulados se ven contradichos fuertemente por la culpabi-
lidad por el carcter o por la conduccin de la vida. En estos esquemas
de culpabilidad de autor, pierde toda su fuerza como elemento
reflector del reproche el hecho punible en s mismo, y de un
modo u otro, puede decirse que hasta sirve de excusa ocasional
para cuantifcar la sancin. Lo que realmente se evala al efec-
tuar el juicio de reproche -con ntida preferencia a la estimacin
del acto concreto comet i do- es la personalidad integral del suje-
to o el desarrollo de su curso vital.****
El comportamiento antijurdico ya no es ms el baremo del
reproche; la reprochabilidad y, en consecuencia, la pena, tienen
otra base o cimiento, el modo de conducir o la decisin sobre la
propia vida asumidas por el culpable. El profesor Manuel de Ri-
vacoba y Rivacoba en su relacin sobre el principio de culpabili-
dad en el Cdigo Penal chileno, concluye que la culpabilidad en
nuestro Cdigo es culpabilidad por el acto, no por la conforma-
cin de la personalidad ni por la conduccin de la vida; no obs-
tante, reconoce que este principio est limitado por una serie de
excepciones, entre ellas, las agravantes de reincidencia.*'^'^
Del mismo modo, J orge Mera Eigueroa, despus de recono-
cer que en general es respetado el principio de Derecho Penal
de acto en la legislacin chilena, deja constancia de que quizs la
excepcin ms relevante en el plano sustantivo sea la agravante de
la reincidencia, "de raigambre peligrosista y que adems viola el
principio del ' non bis in idem' . Se agrava la responsabilidad del
siyeto, no en atencin a una intensificacin del injusto o de la
culpabilidad en relacin con el hecho que motiva la condena,
sino en consideracin a su comportamiento anterior, el que ya
fue objeto del correspondiente reproche y sancin".*^" El mismo
cuestionamiento formula el profesor Mario Garrido Montt, para
quien la legislacin nacional mantiene el principio de la respon-
sabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la
' ZiPF, op. cit., 148).
" " Cfr. J ESCHECK, op. cit., 22); ZIPF, op. cit. , 148); DE RIVACOBA y RTVACOBA, op.
cit., 70); FERNNDEZ, op. ciL, 103).
" ' DE RTVACOBA y RIVACOBA, op. ciL, 70),
* * MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
culpabilidad de autor, como ocurre con los N"" 14, 15 y 16 del
artculo 12 del Cdigo Penal. Se consideran sucesos y comporta-
mientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel
por el cual debe responder en el momento que se le procesa. No
otra cosa es tener en cuenta la reincidencia como circunstancia
de agravacin de la responsabilidad."*''
En el mbito procesal-penal suelen imperar con bastante ge-
neralidad criterios de decisin propios de un Derecho Penal de
autor, a travs, especficamente, de enfoques "peligrosistas". En
efecto, la posesin de condenas u otros reproches penales ante-
riores, aiin de menor intensidad, suele generar casi ipso facto
una fuerte presuncin de culpabilidad en contra del enjuiciado
cuando se est discutiendo la pertinencia de un sometimiento a
proceso por otros hechos, nuevos, y/ o la concesin o negacin
de libertad provisional. Se advierte sin dificultad una clara ten-
sin entre dicho predicamento y las garantas de presuncin de
inocencia (art. 42 del Cdigo Procesal Penal y normas de los Pac-
tos Internacionales sobre derechos individuales) y certeza judi-
cial de la culpabilidad y responsabilidad penal consiguiente, en
detrimento de ellas, no obstante la supremaca que se les reco-
noce como principios esenciales del sistema penal.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunci ado
en distintos momentos y con diversos conceptos, sobre el prin-
cipio fundamental que nos ocupa. La Corte de Apelaciones de
Santiago declar en sentencia dictada el 15 de diciembre de
1947, recada en un proceso instruido por delito de homicidio,
que "ante el Derecho Penal no puede haber pena sin culpabili-
dad, ni puede imputarse a otro una responsabilidad por un
resultado que no quiso ni estuvo en situacin de prever". *^^ La
misma Corte, en un fallo de 10 de j uni o de 1948, reproduce el
considerando antes citado, en un caso en el cual, al igual que
en el anterior, se condena slo como autor del delito de lesio-
nes al imputado y no por homicidio, con detalladas reflexiones
acerca de los conceptos de dolo y culpa.*'''' La Corte Suprema,
*^' GARRIDO, op. cit., 7).
2 RCP, t. X, 1948, pgs. 63 y ss.
' RCP, t. XI, 1949, pgs. 139 y ss.
223
CULPABILIDAD Y PENA
en sentencia de 24 de octubre de 1963, que acogi un recurso
de nulidad deducido en contra de una sentencia condenatoria
por delito de lesiones graves, estableci las siguientes conside-
raciones relevantes a los efectos del tema de nuestro inters:
"Es anacrnica la tesis de la sentencia recurrida al hacer
imputable el caso fortuito slo porque el acto inicial, la tenen-
cia del arma, fue ilcito y que se expresaba en el axioma qui in
re illicita versatur, tenetur etiam pro casu, segn el cual bastaba
cualquier acto ilcito para responder de las consecuencias, que-
ridas o no, como si hubieran sido previstas y queridas, o sea, se
obligaba a responder del caso fortuito".
"En el Derecho Penal moderno, inspirado en el principio
de que no puede haber responsabilidad sin culpabilidad, se ha
abandonado ya definitivamente aquel antiguo concepto."
"Nuestro Cdigo Penal consagra en forma clara la verdadera
doctrina al hacer imputable slo el hecho voluntario - dol o- y el
hecho culposo -cuasi delito- con lo que queda de manifiesto
que lo que va ms all de estos lmites, como es el caso fortuito,
no es imputable."'*'''^
En poca ms reciente, y con expresa referencia al princi-
pio de responsabilidad penal subjetiva - no hay pena sin dolo o
i mprudenci a- la Corte de Apelaciones de San Miguel expuso
que "En lo que dice relacin con la culpabilidad del agente, en
el evento que ste posea las condiciones squicas indispensables
para responder de su hecho (no ser un enzijenado mental o un
menor de edad) se hace necesario establecer el modo, en el
caso concreto, en que se encuent ra vinculado psicolgicamen-
te a su accin, esto es, si obr con dolo o culpa".*^^
Posteriormente, el mismo tribunal, hacindose cargo de un
error de tipo en relacin a la edad de una vctima de violacin
(menor de 12 aos), establece que "...los sentenciadores no
formulan al procesado el correspondiente juicio de reproche,
pues estiman que la ausencia de dolo en su accin, por eviden-
te error en relacin con la edad de la ofendida, lo libera de
responsabilidad"."'''''' Nuevamente, la Corte de Alzada aludida ir-
"'"' RDJ, 1963, t. 60, 2' parte, secc. 4% pg. 459.
" RDJ, t. LXXXV, N 2, mayo-agosto 1988, 2' parte, secc. 4% pg. 118.
"= G.J., 98, pg. 77.
224
KI, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO l'EXAL...
troduce entre los fundamentos de una decisin absolutoria, el
respeto al principio de responsabilidad penal subjetiva, al de-
clarar "Que, el principio de culpabilidad exige que la sancin
penal slo se imponga a quien ha ejecutado una accin tpica y
antijurdica con dolo o culpa".*'^ En la redaccin de otro fallo
del mismo tribunal de segunda instancia citado, hemos descri-
to al principio de culpabilidad como un "postulado garantista
esencial a un Derecho Penal democrtico, en el cual la pena
slo puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable
un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa".^''^
Ms recientemente, la Corte de Apelaciones de Santiago se ha
referido a la culpabilidad como "un elemento de la esencia de
todo juicio de reproche", estipulando como necesario para su con-
currencia el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y la
voluntad de transgredir la norma, "ms precisamente, la intencin
de vulnerar el bien que ella ampara". Otorgando expreso recono-
cimiento al error de prohibicin -"falta de conciencia del ilcito"-
como motivo de exculpacin se absuelve a la condenada por el deli-
to de bigamia, relacionando la expresin "voluntaria" que emplea
el Cdigo Penal para caracterizar a la accin -interpretada la vo-
luntariedad como conciencia de lo injusto- con la prohibicin de
presumir la responsabilidad penal contenida en el artculo 19, N 3,
inciso 6" de la Constitucin Poltica.''^"
La Corte Suprema ha conceptualizado la culpabilidad en
varias sentencias como "reprochabilidad" o "reproche" y ha mar-
cado un hito en la jurisprudencia chilena, con la trascendental
decisin adoptada el 4 de agosto de 1998 -calificada de "hist-
rica"- en la cual reconoce el soporte constitucional del princi-
pio de culpabilidad al acoger la relevancia exculpante del error
de prohibicin invencible.*''" En el acpite II de este Captulo
volveremos sobre la argumentacin del fallo citado, cuya altura
dogmtica y significacin poltico-criminal han sido justificada-
ment e destacadas.*''^
, 11).
*'^' G.J., 135, pgs. 144 y ss
*'"" KNSEMLI.ER, o p . ci t . , 11
G./, 217, pgs. 151-152.
""SOTO, op. cit., 400).
1 dem.
225
CULPABILIDAD Y PENA
Con ocasin de la Conferencia de Presidentes de Cortes
Supremas de Amrica, realizada en Santiago de Chile los das
2, 3 y 4 de noviembre de 1994, uno de los expositores nacio-
nales, magistrado y catedrtico, refirindose a la culpabilidad
penal, a propsito de la necesaria reforma procesal penal, ex-
pres lo siguiente, al udi endo al concepto de "no exigibilidad
de otra conducta: ". . . debi do a la aut onom a tica de las perso-
nas, el Estado - que no es propietario de aqul l a- no puede
exigir respuestas conductuales det ermi nadas si no genera las
condiciones para que ellas se muestren plausibles. Porque la
exigibilidad importa responsabilidad, y no puede predicarse
responsabilidad en relacin con lo normal ment e imposible.
Al proceso penal se asigna la tarea de escarbar en esa respon-
sabilidad, con miras a la exigibilidad. Mientras no comproba-
da, el inculpado es inocente. Todas las presunciones van en su
favor. Su personalidad se mant i ene inclume, i ndemne. Nada
de tormentos. La libertad se limita muy excepcionalmente y
no tiene que ver con pena. En suma, el proceso se humani-
za".^
5. El catedrtico espaol Marino Barbero Santos - en honor de
quien hemos escrito un artculo sobre el tema del presente Ca-
ptulo, en carcter de colaboracin al Libro Homenaje que ha
preparado un grupo de penalistas espaoles-'"'^ expuso en su
comunicacin a las J ornadas Internacionales de celebracin del
centenario del Cdigo Penal chileno (1975) - a las cuales se
excus de asistir en mrito a razones perfectamente compren-
didas en su moment o por los espritus democrticos del pas
invitante- que "El sistema punitivo chileno quebranta el funda-
mental postulado actual de que no hay pena sin culpabilidad".
Denunci la profusa admisin de delitos de sospecha, de deli-
tos determinados y cualificados por el resultado. A los ejemplos
de cualificacin por el resultado, que en carcter de escassi-
"^^ CARI.OS CERDA FERNNDEZ, Conferenci a de Presi dent es de Cort es Supr emas
de Amri ca, 1994, Cor p. Administrativa del P. J udi ci al , pg. 140.
* ' Li bro homenaj e, Din Luis ARROYO ZAPATERO, U . Castilla-La Mancha (en
pr epar aci n) .
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
mos citaban algunos autores nacionales,''*''' el tratadista agreg
los contenidos en el artculo 360 (prevea el supuesto de rapto,
sin poder dar el autor razn del paradero de la persona rapta-
da o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin,
figura hoy derogada), los artculos 348, 351 y 352, que regulan
los supuestos de abandono de nio en lugar solitario o no, de
un pariente enfermo o imposibilitado con resultado de muerte,
etc. Como delitos determinados por el resultado, mencion,
entre otros, los de lesiones y como hiptesis de sospecha, la del
artculo 445 del Cdigo, relativa a la fabricacin, expendio o
tenencia de llaves falsas, ganzas u otros instrumentos semejan-
tes, conocidamente destinados a la perpetracin del delito de
robo.* Hoy en da podemos agregar al mbito de los delitos
de sospecha, el tipo de receptacin -artculo 456 bis A- creado
por la Ley 19. 413, de 1995, norma sta que "ha consolidado
una responsabilidad objetiva que resiste a pie firme cualquier
interpretacin culpabilista y constituye una ominosa burla del
principio de culpabilidad".*'''' Las agudas observaciones del maes-
tro espaol han significado la expresin de un punt o de vista
altamente autorizado y sin duda un estmulo de gran influencia
para todos aquellos que han emprendi do la tarea de revisar
crticamente la consagracin y vigencia del "nulla poena sine
culpa" en nuestro Derecho Punitivo.
En su ensayo sobre "Tentaciones, principios y perspectivas
para una poltica criminal en Chile a la altura de los tiempos", y
refirindose especficamente al principio de culpabilidad, el pro-
fesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba detalla con mucha preci-
sin los aspectos necesitados de regulacin, cuyo tenor hemos
transcrito en el Captulo Segundo.*''^
Resulta adecuado, en complemento de lo ya sealado, dar
cuenta del catlogo de previsiones garantistas -"conquistas de
'"'^ BARBERO SANTO.S, "La f undament aci n doct ri nal y la or i ent aci n poltico-
cri mi nal del Cdi go Penal chi l eno en el panor ama actual del Der echo Penal ", en
Actas de las Jomadas Internacionales en celebracin del centenario del C. Penal chileno,
1975, pgs. 35 y ss.
'"^ dem.
*"''' GuzMN DLBORA, Poltica criminal y reforma penal en Chile (1991-1995), tJ . de
Antofagasta, pg. 63.
" DE RrvACOBA y RIVACOBA, supra. Cap. Segundo, 5, op. cit., 139).
227
CULPABILIDAD Y PENA
civilidad al derecho que no pueden dejarse de l ado"- que ema-
nan del principio "nulla poena sine culpa", segn la acuciosa
exposicin del profesor Felipe de la Fuente:
a) La exclusin de la responsabilidad penal por el resultado.
(Se ve alterada en nuestro Cdigo por algunas hiptesis sub-
sistentes de calificacin por el resultado; por ejemplo, arts. 141
inc. 4; 142N" l y474, inc. 3)
b) Permite distinguir y valorar grados de participacin in-
terna en un delito, en trminos que responde con mayor inten-
sidad y recibe mayor pena el que lo ha cometido con dolo que
quien ha actuado slo con culpa.
c) Ha cumplido un importante papel en la exclusin de la
responsabilidad penal de los inimputables, no slo por demen-
cia o menor edad, sino tambin a causa de la conocida -imper-
fectamente- como "privacin temporal de razn o de sentido".
Permite asimismo la atenuacin de la pena en los casos de im-
putabilidad disminuida.
d) Tambin ha sido determinante el principio que nos ocu-
pa al conceder efecto absolutorio al error inevitable de dere-
cho, sea de tipo o de prohibicin, en contra de los principios
tradicionalmente aceptados.
e) En la medida en que el principio de culpabilidad formu-
la una exigencia de proporcionalidad entre la real participa-
cin i nt erna en el hecho y la pena a aplicar a cada aut or
concreto, se convierte en la "nica medida de la magnitud de
la pena generalmente reconocida, que limita el poder punitivo
estatal en forma adecuada al Estado de Derecho" (Roxin).
f) Tambin debe reconocerse al principio de culpabilidad,
por una parte, una fuerza reformadora de los ordenamientos
jurdicos, y por otra, el ofrecer un criterio rector en la interpre-
tacin de mltiples figuras penales que necesitan de una ade-
cuacin a los criterios de justicia a que hemos aludido.
g) Finalmente, y aunque esta consecuencia se infiere tam-
bin de concebir al delito como accin, el principio de culpabi-
lidad de acto i mpor t a una limitacin f undament al en la
intervencin del Estado en la esfera de los individuos. Lo nico
que interesa a los efectos de establecer la imputacin subjetiva
de un hecho a su autor es precisamente el proceso i nt erno de
su voluntad en tal acto. La responsabilidad, entonces, es por la
228
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
accin especfica ejecutada, y no por el carcter, la conduccin
de la vida u otra frmula ms o menos amplia que permita
hacer responder a un sujeto por lo que es.'"'**
2. EL ENTORNO CONSTITUCIONAL
Del mismo modo que ocurri en Alemania y Espaa en su mo-
mento, el pensamiento penal chileno contemporneo se ha ocu-
pado de escudriar si es posible inferir, a partir del catlogo de
normas jurdicas superiores garantistas establecidas en la Carta
Fundamental, el reconocimiento y vigencia del principio de cul-
pabilidad, en cuant o garant a i nformadora de nuest ro or-
den jurdico y especficamente de nuestro sistema penal. Es
oport uno recordar las discrepancias entre penalistas espaoles
en torno a las sentencias del Tribunal Supremo espaol sobre
la consagracin indiscutible del principio, pero omitiendo pre-
cisar su especfica fuente normativa.**^^
En otros pases sudamericanos esta tarea interpretativa ha sido
igualmente efectuada, arrojando como resultado el reconocimien-
to del principio culpabilstico en la Ley Suprema. As, en Colom-
bia la doctrina asigna al "nulla poena sine culpa" igual jerarqua
constitucional que al principio de reserva o legalidad -conside-
rndose a ambos "normas rectoras"- sin perjuicio que en el C-
digo Penal (artculo 5) se encuentra un explcito reconocimiento
del principio de responsabilidad subjetiva: "Para que una con-
ducta tpica y antijurdica sea punible, debe realizarse con culpa-
bilidad", declarando esta misma norma proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.* En Argentina, los autores lamentan
que el principio de culpabilidad no tenga plasmacin expresa en
la ley penal, mas infieren su vigencia y autoridad indesmentible
de las normas constitucionales, aprecindolo como una conse-
cuencia lgica y necesaria del principio de legalidad penal.''^' Es
* DE LA FUENTE, "Cul pabi l i dad, pena y l i bert ad", RDUCV, XV, 1993-1994,
pgs. 231 y ss.
"5^ FERNNDEZ RODR GUEZ, op. cit., 29).
'' Supra, Cap. Pr i mer o, 2, pg. 9.
229
C;ULPABIL1DAD Y PENA
interesante anotar que el principio de culpabilidad "en sentido
amplio" se encuentra incorporado en el nuevo Cdigo Penal de
Bolivia, de 1997, donde se introduce el concepto normativo de
"reprochabilidad" como base y esencia de la culpabilidad. A su
vez, en el Anteproyecto de Cdigo Penal para el Paraguay, de
1994, elaborado con la asesora internacional del profesor ale-
mn Wolfgang Schne, la culpabilidad, sea como fundamento,
sea como lmite de la pena, es indispensable, de acuerdo a la
declaracin del artculo 2, inciso segundo: "La pena no podr
exceder el grado de reproche penal". Al regular las bases de la
medicin de la pena, el texto legal alude a "la reprochabilidad
del autor", como base y lmite de esa medicin (artculo 64, inci-
so primero). En estos dos ltimos casos citados, no ha sido nece-
sario, dada la explcita consagracin legal del apotegma y su
contenido, recurrir a las interpretaciones de la Constitucin.
En el medio jurdico chileno las opiniones se hallan dividi-
das, no existe unanimidad de pareceres en torno al reconoci-
miento -explcito o implcito- del "nulla poena sine culpa",
como garanta esencial, en el texto de la Carta Fundamental.
La Constitucin Poltica anterior, de 1925, no garantizaba, se-
gn el parecer unni me de los autores, el principio de culpabi-
lidad, siendo opor t uno citar al respecto una reflexin del
profesor Alfredo Etcheberry, escrita bajo el imperio de esa Car-
ta: "El principio no hay pena sin culpa, si bien es generalmente
vlido en el Cdigo Penal, no aparece elevado a la categora de
principio constitucional, y de hecho es vulnerado en algunas
leyes penales especiales y aun en ciertas disposiciones del pro-
pio Cdigo Penal, en las cuales no se subordina estrictamente
la pena a la correspondiente culpabilidad del hechor".^^'^ En la
misma lnea argumentativa, Luis Rodrguez CoUao y Felipe de
la Fuente han puntualizado que en lo que concierne a las ga-
rantas de ndole penal, la Constitucin de 1925 estaba muy
lejos de ofrecer una regulacin satisfactoria, no encontrndose
en ella ninguna referencia explcita a los conceptos de culpabi-
lidad y de responsabilidad penal, "que s aparecan perfecta-
Supra, Cap. Pr i mer o, 2, pgs. 9-10.
' ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. I, 1976, pgs. 117.
230
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
ment e delineados en el Cdigo de 1874". No obstante la omi-
sin en que incurri, el texto de esa Carta Fundamental ofrece,
en opinin de los autores citados, dos elementos de juicio que
permiten afirmar, uno de ellos en forma implcita y el otro de
manera explcita, que la nocin de culpabilidad, en cuanto ele-
ment o integrante de la estructura del delito, no era ajena al
sentir del constituyente. El primer elemento se refiere a la con-
sagracin del principio de irretroactividad penal, del cual la
nocin de culpabilidad es un fundamento necesario, lo que sig-
nifica que "no pudo el Constituyente de 1925 prohibir que se
aplicaran retroactivamente las leyes penales, sin considerar el
disvalor que representa el hecho de castigar a quien es inculpa-
ble por haber actuado acertadamente convencido de la licitud
de una conducta. La segunda referencia dice relacin con el
artculo 42 del texto constitucional, en el cual se contemplaba
la atribucin exclusiva del Senado de conocer de las acusacio-
nes que entablara la Cmara de Diputados en contra de alguna
de las autoridades sealadas en el artculo 39 de la misma Ley
Fundamental. En ese caso, el Senado, actuando como j urado,
deba declarar si el funcionario era o no culpable del delito
que se le imputaba y si la persona era declarada culpable, deba
ser juzgada por el tribunal correspondiente slo para la aplica-
cin de la pena y para hacer efectiva su responsabilidad civil.
En tal virtud, si la culpabilidad era un requisito indispensa-
ble para sancionar a ciertos funcionarios y adems si el ordena-
miento constitucional estaba regido por el principio de igualdad
ante la ley, resulta ilgico pensar -concluyen los profesores Ro-
drguez y De la Fuent e- que los delitos cometidos por otras
personas, no de las referidas en el artculo 39, pudieran hallar-
se al margen de aquella exigencia.'*'^^
No nos parecen suficientemente slidos los razonamientos
desarrollados en la tesis que comentamos, sobre la base de refe-
rencias aisladas, para demostrar una suerte de "cercana espiri-
tual parcial" de la categora de la culpabilidad al constituyente
de 1925 - "no era ajena"- y, en todo caso, cualesquiera que fue-
' " ' RODR GUEZ COLLAO y DE LA FUENTE HULAUD, "El pr i nci pi o de cul pabi l i dad
en la Const i t uci n de 1980", RDUCV, XIII, 1989-1990, pgs. 125 y ss.
231
CULPABILIDAD Y PENA
ran las consecuencias que de los mismos creyeran poder extraer-
se, es lo cierto que no operaron como barreras o lmites frente a
las vulneraciones al principio culpabilstico, contenidas tanto en
el Cdigo Penal como en leyes especiales, que subsistieron bajo
la Carta de 1925. Los propios autores se ocupan de reprochar al
constituyente de aquella poca que no haya tenido la diligencia
de plasmar en un precepto imperativo las ideas que profesaba en
relacin con esta materia, dejando constancia de su parecer de
que no es posible hablar siquiera "de una suerte de consagracin
tcita de este principio", ya que no exista en el captulo relativo
a los derechos personales fundamentales un precepto dotado de
imperio y que por ello obligara al legislador.''^*
Reproducimos a continuacin el texto de las diversas dispo-
siciones de la Carta de 1980, comnment e citadas por los doc-
trinarios en el seno del debate a que nos venimos refiriendo
como eventuales bases sustentatorias del principio supremo de
culpabilidad:
Art. 1: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos".
"El Estado est al servicio de la persona humana".
Art. 5, inciso segundo: "El ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que ema-
nan de la naturaleza humana".
Art. 19 N 3, inciso sexto: "La ley no podr presumir de dere-
cho la responsabilidad penal".
A los preceptos citados algunos comentaristas agregan otros,
los que consagraran el Estado de Derecho.''^''
La "presuncin de inocencia", asegurada en el artculo 11 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 14
N" 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el
artculo 8 N" 2 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos (instrumentos internacionales en materia de Derechos Huma-
nos, vinculantes para Chile por mandato del artculo 5 de la
Constitucin, que integran el ordenamiento jurdico nacional), for-
*"'' R()DR(;uF.7. CoLiAO y DE IA FUENTE HULAUD, "El pr i nci pi o de cul pabi l i dad
en la Const i t uci n de 1980", RDVCV, XIII, 1989-1990, pgs. 125 y ss.
'"' Cousi o, op. cit., 6).
EI, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
ma tambin parte, como garanta esencial asegurada a toda perso-
na y lmite al ejercicio de la potestad penal estatal, del entramado
constitucional que consagrara el principio culpabilstico, toda vez
que "al inocente no se le puede condenar a una pena".''''' A este
respecto, especialistas en nuestra Ley Fundamental han manifesta-
do que "El bloque de constitucionalidad de los derechos en la
materia referente a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de
sus derechos establecido en el artculo 19, N 3, inciso sexto, que
'la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal', a
lo cual deben agregarse las disposiciones de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos, ratificada por Chile y vigente en su
artculo 8", numeral 2, el que determina que 'toda persona incul-
pada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad'", de manera
tal que es parte del orden jurdico nacional, como derecho esen-
cial de la persona y lmite al ejercicio de la potestad pblica
(artculo 5", inciso segundo de la Constitucin) el principio de
presuncin de inocencia, mientras no se determine en un racional
yjusto procedimiento la responsabilidad penal correspondiente.^^'
Con referencia al mismo tema de la presuncin de inocen-
cia, cabe acotar que en el artculo 42 del Cdigo de Procedi-
miento Penal se contiene la siguiente norma: "A nadie se le
considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna,
sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido
por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramita-
do". En este texto, introducido por la Ley 18. 857, del ao 1989,
la doctrina procesalista encuent ra consagrada en forma clara la
"presuncin de inocencia", que enervara cualquiera presun-
cin legal de culpabilidad penal, por lo que "el j uez o las partes
interesadas deben acreditar, probar, la existencia del hecho pu-
nible y la participacin culpable".*'** El estudio de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley da a conocer que "Al
establecer el artculo 42 que a nadie se considerar culpable de
delito sino en virtud de sentencia, est acogiendo el llamado
""^ GARRIDO, op. cit., 7).
' " ' HUMBERTO NOGUEIRA y CHRISTIAN SUREZ, "Garant as const i t uci onal es y pre-
venci n del trfico ilcito de est upefaci ent es", G.J., 220, pgs. 7 y ss.
'' J OS QUEZADA, El nuevo proceso penal chileno, pg. 51.
CUL.l'ABII.IDAn Y PENA
' principio de inocencia' , elevado por la doctrina a principio
del orden procesal". Integran dicha historia las consideraciones
referidas a que hasta ese moment o, en nuestro ordenami ent o
el "principio de inocencia", defendido por Carrara, no haba
sido regido por una norma legal, sino establecido como conse-
cuencia de un raciocinio lgico construido sobre las siguientes
premisas: si el juicio es el nico medio de aplicar la ley penal
anterior al hecho, nadie puede ser considerado culpable mien-
tras la sentencia definitiva as no lo declare. "En verdad -se
di j o- no se trata de una ' presuncin' en el sentido tcnico de
la palabra, sino de una 'situacin jurdica' del inculpado, el
cual es inocente mientras no sea declarado culpable, lo que no
obsta para que durant e el proceso pueda existir una presun-
cin de culpabilidad suficiente para justificar medidas cautela-
res reales o personales. Por tal motivo se le llama ' principio de
inocencia' ms que presuncin de inocencia... En realidad es
una emanacin del apotegma ' nulla poena sine iudicio'."*
El artculo 42 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal es re-
conocido por algunos autores de Derecho Penal como conte-
nedor de una presuncin de inocencia, que traduce la exigencia
del "nulla poena sine culpa", principio del cual aqulla sera su
referente procesal, segn ya hicimos presente con anteriori-
dad.*^" En este sentido, J ulio Maier indica que el desarrollo te-
nido en el Derecho Penal por el "nullum crimen sine culpa",
"coincide en el Derecho Procesal penal con los principios ' nu-
lla poena sine iudicio' , ' de inocencia' (o in dubio pro reo)..."***^
La presuncin de inocencia representa, para Cobo del Rosal y
Vives Antn, a propsito de la relacin entre ese principio y el
Derecho Penal, "un lmite frente al legislador" en el plano del
Derecho Penal sustantivo. En virtud de ese lmite, y dada la natu-
raleza -constitucional- del mismo, sern nulos los preceptos pena-
les que establezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos
o en presunciones de culpabilidad. A este razonamiento se aade
el de que la presuncin de inocencia comporta tambin una pro-
yeccin en orden a la interpretacin de las leyes penales; en igual-
Antecedentes de la Segunda Comisin Legislativa.
'"" Supra, op. cit, 46).
'' MAIKR, op. cit., 289).
234
EL PRINC;iFK) DE CULPABIUDAD EN EL DERECHO PEKAL...
dad de condiciones, habra de preferirse el sentido ms favorable
al reo. (Derecho Penal, Parte General, 5" edicin, 1999, pg. 97)
3. LA INTERPRETACIN PENAL
(con base en la Constitucin)
Como ya sealramos, nuestra doctrina se encuentra dividida en-
tre quienes reconocen en la Ley Fundamental de 1980 una expl-
cita consagracin del "nulla poena sine culpa", con trascendentales
proyecciones en el mbito de la ley inferior, de la normativa penal,
y quienes son mucho ms escpticos en esta materia, reconocien-
do una plasmacin meramente implcita e imperfecta, no repre-
sentativa plenamente de la garanta esencial que el principio
culpabilstico debe representar sin excepcin, lo que necesaria-
mente debera corregirse para evitar la aparicin de normas pena-
les infractoras del postulado, en cuanto principio esencial, limitativo
del ius puniendi y, por ende, de control poltico."***^
Para el tratadista Luis Cousio Mac Iver, el principio de cul-
pabilidad es propiamente "un problema de derecho constitucio-
nal y no de pertenencia exclusiva del derecho penal, puesto que
se refiere a los derechos fundamentales del hombre, como suje-
to de la organizacin jurdica y poltica de la Nacin". Entiende
que pese a no haberlo consagrado en trminos explcitos la Cons-
titucin de 1980, el principio fluye implcitamente de varias de
sus disposiciones y del contexto general de su filosofa y estructu-
ra. Opina que el imperio del principio culpabilstico con rango
constitucional es indiscutible en nuestro pas, encontrndose los
soportes normativos en los artculos 1, 4, 5 inciso segundo, 7,
9, 12, 13, 18, 19 N 3, 20 y 21, agregando la presuncin de ino-
cencia de la Declaracin Universal de Derechos Humanos."**^
Tambin los profesores Rodrguez CoUao y De la Fuente Hu-
laud, despus de hacer notar que la Carta de 1980 contiene una
regulacin de los principios orientadores del Derecho Penal en
forma mucho ms completa y detallada que la ofrecida por la Cons-
titucin de 1925 -extendindose a puntos sin precedente en la
^^^ Cfr. ETCHEBERRY, COUSI O, NQUIRA, DE LA FUENTE, este Cap. II.
^^ COUSI O, op. cit., 6) .
CULPABILIDAD Y PENA
historia constitucional, como el establecimiento de la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms favorable- entienden que el ele-
mento culpabilidad posee ahora jerarqua constitucional; ello, pese
a reconocer la ausencia de una disposicin que pueda considerar-
se como consagracin clara y expresa del principio culpabilstico.
Echan de menos, por ser ella deseable, una norma categrica, de
acuerdo con la cual la pena slo puede imponerse en la medida
que se compruebe que el hechor actu culpablemente.
Dos son las razones centrales por las que estos acadmicos
chilenos reconocen al "nulla poena sine culpa" como postulado
constitucionalmente garantizado. La primera de ellas est referi-
da al empleo del concepto de delito en el captulo sobre los dere-
chos y deberes de las personas, lo que, a juicio del autor, trae
importantes consecuencias en el plano dogmtico, pues implica
un reconocimiento al papel que juega la culpabilidad como ele-
mento esencial de las infracciones penales. El trmino delito apa-
rece mencionado en el artculo 19 N 1 inciso tercero; N 3 inciso
sptimo; N 4 inciso segundo; N 3 letra c) y N 12 inciso primero
del texto constitucional, permitiendo un examen contextual de
todas esas normas, situadas en el captulo sobre garantas funda-
mentales de las personas, concluir que es un derecho de todo
individuo el no poder ser castigado penalmente a menos que se
pruebe su intervencin en un hecho susceptible de ser calificado
como delito, lo que equivale a decir que este ltimo es, en con-
cepto de la Constitucin, el presupuesto bsico e indispensable
de la responsabilidad penal. Con respecto al sentido y alcance del
trmino delito, Rodrguez y De la Fuente le reconocen en el esta-
tuto supremo un alcance muy preciso - a pesar de no definir lo
que debe entenderse por delito- que incluye las notas distintivas
de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como que-
da en evidencia con la aplicacin de cualquiera de los medios de
hermenutica legal contemplados en los artculos 19 a 24 del C-
digo Civil. Recuerdan los comentaristas que el artculo primero
del Cdigo Penal chileno contiene una definicin de delito, que
en opinin de la generalidad de los autores involucra la exigen-
cia de culpabilidad (es delito "toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley") y no hay en la historia de la Constitucin de
1980 indicio alguno de que el constituyente hubiera tenido el
propsito de introducir una nocin diversa, por "...lo que no
236
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL.
cabe ninguna duda en orden a que la comisin redactora de la
Constitucin de 1980 acogi el concepto de delito que tradicio-
nalmente ha hecho suyo el Derecho nacional [...] no habiendo
ningn antecedente que indique otra cosa, todo hace suponer
que los miembros de la comisin actuaron plenamente convenci-
dos de que la culpabilidad es un elemento inherente al delito y
de que, al decidirse a utilizar esta ltima expresin, partieron de
la base de que ella comprende aquel elemento".**
La segunda razn que esgrimen los autores del ensayo para
fundar su tesis, dice relacin con el concepto de responsabili-
dad que se encuent ra en la Carta Fundamental vigente, cuyo
artculo 19 N 3, inciso sexto, prohibe presumirla de derecho,
norma prohibitiva sta que se impone y obliga al legislador.
La idea de incorporar una norma como la que contiene el
precepto ltimamente citado surgi en la comisin redactora de
la Constitucin, en la que a partir de la garanta de inocencia en
sede penal, asegurada en el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos de las Naciones Unidas, fue propuesta la iniciati-
va de prohibir a la ley presumir de derecho la responsabilidad
penal; de all que el debate se desenvolviera en trminos muy
confusos y con notoria interferencia entre las consideraciones
relativas a una y otra garanta, hasta llegar al punto en que am-
bas se fusionaron, en definitiva, en el mismo precepto: "Toda
persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la
ley; sta no podr presumir de derecho la responsabilidad pe-
nal". Posteriormente, por razones que no se conocen del todo
bien, fue suprimida la garanta de inocencia y se mantuvo nica-
mente la parte relativa a la prohibicin de presumir de derecho
la responsabilidad penal.''**''
Sobre el alcance de la disposicin que en definitiva consa-
gr la Carta Poltica de 1980, los estudiosos del Derecho Cons-
titucional han vertido diferentes explicaciones, siendo en todo
caso muy escasas las opiniones de verdaderos expertos sobre
este punt o, algunas de las cuales invocan en su ensayo Rodr-
"*' RODR GUEZ COLI AO y DE IA FUENTE HUI AUD, op. cit., 473).
*5 dem.
237
CULPABILIDAD Y PENA
guez y De la Fuente. El profesor Enrique Evans de la Cuadra ha
sostenido que se contempla en el precepto aludido una garan-
ta de ndole procesal, referida exclusivamente a la culpabili-
dad. Segn explica, el precepto del artculo 19, N" 3, inciso sexto,
consagra una "presuncin de inocencia del detenido y del pro-
cesado", conforme a la cual "su culpabilidad debe ser probada
y nunca ser presumida".''^''
Otro especialista de nota en la Carta de 1980, el profesor J os
Luis Cea, piensa que en la disposicin que nos ocupa, la responsa-
bilidad penal significa la consecuencia jurdico-penal proveniente
de la comisin de un delito, concepto que cubre por s mismo
todo el mbito de la conducta tpica, antijurdica y culpable".***^ En
concepto de Rodrguez y De la Fuente, el relacionar exclusiva-
mente la norma que interesa con la culpabilidad penal, implica
restringirla indebidamente, por cuanto su alcance -y en esto coin-
ciden con el parecer del profesor Cea- abarca todo el mbito de
las conductas tpicas, antijurdicas y culpables, esto es, el de todos
los elementos o caracteres conformantes del concepto de delito y
no el de uno solo de ellos. Lo que efectivamente prohibe la nor-
ma superior son las presunciones "iuris et de iure" relativas a los
presupuestos de la responsabilidad criminal, entre los cuales se
halla el delito en el conglomerado de sus elementos o notas. De
all que lo verdaderamente prohibido a la ley inferior es establecer
presunciones a nivel de cualquiera de los elementos del delito, no
solamente de la culpabilidad, como injustificadamente lo restrin-
gen algunos autores. Para los dos comentaristas citados, los trmi-
nos utilizados por el constituyente en el artculo 19, N 3, inciso
sexto, "ciertamente son errados", toda vez que los redactores no
repararon en que se encuentra totalmente fuera del alcance de la
ley presumir de derecho la responsabilidad penal, en cuanto a
consecuencia jurdica de los presupuestos fundantes de la misma,
pero, no obstante, le reconoce al precepto un alcance muy preci-
so, coherente con la intencin manifestada por sus redactores, cual
fue prohibir a la ley el establecimiento de presunciones respecto
de cualquiera de los supuestos necesarios para que nazca la res-
ponsabilidad criminal. Al prohibirle al legislador presumir de de-
'"*'' EVANS DE LA CUADRA, LOS Derechos Constitucionales, 1986, 2, pg. 23.
*"' CEA, "La igual pr ot ecci n de los der echos", RCHD, 1982, pg. 533.
238
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
recho los presupuestos de la responsabilidad penal, el constituyen-
te adopt una redaccin amplia, que no se agota slo en sustraer
a la ley la atribucin de crear presunciones de derecho en materia
penal, sino que va ms all, dirigindose a situar esos presupuestos
fuera del arbitrio del legislador, convirtindolos en objeto de tute-
la constitucional. "En consecuencia, si por mandato constitucional
le est prohibido a la ley presumir de derecho los presupuestos de
la responsabilidad penal, con mayor razn le est vedado prescin-
dir de ellos o ignorarlos en su condicin de requisitos indispensa-
bles para la aplicacin de una pena. Por ello, podemos afirmar
que el precepto que contiene el artculo 19, N 3, inciso sexto, de
la Carta de 1980, representa una manifestacin de rango constitu-
cional que conviene a todos los elementos del delito y, entre ellos,
a la culpabilidad, pues si dicho texto prohibe a la ley presumirlos
de derecho, hemos de entender que ellos son obligatorios por so-
bre la ley misma, y que sta no podra desconocerlos en su papel
de presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad penal".
La culpabilidad est concebida en el Estatuto de 1980 como
un elemento indispensable del delito y, por ende, como presu-
puesto ineludible para que haya responsabilidad penal, lo que lisa
y llanamente quiere decir que el texto reconoce y garantiza el
principio culpabilstico, al menos en sus lneas ms esenciales. La
forma de consagracin constitucional dista mucho -precisan los
autores- de ser satisfactoria, desde el momento que no contempla
una norma que directamente haga exigible el elemento culpabili-
dad para todos los delitos, como s acontece, por ejemplo, con las
garantas de legalidad e irretroactividad. El constituyente prefiri
utilizar una va indirecta, es decir, consagr como garanta supe-
rior la de que nadie puede ser sancionado penalmente sin que se
acredite su intervencin en un delito y la de no poder serlo en
virtud de una norma que d por concurrente -presuma- alguno
de los presupuestos de la responsabilidad criminal. Sin embargo,
est claro que, ya como nota caracterstica del delito, ya como su-
puesto de la responsabilidad penal, la culpabilidad posee ahora
jerarqua constitucional y constituye un requerimiento que no
puede ser obviado por el legislador.**^**
' RODR GUEZ y DE LA FUENTE, op. cit., 473).
239
(XLPABILIDADYPEXA
En opinin de J aime Nquira Riveros, expresada en su Parte
General del Derecho Penal, la disposicin del artculo 19, N 3, in-
ciso sexto, de la Constitucin de 1980, contempla de manera
indirecta y parcial el principio de culpabilidad. De manera indirec-
ta, porque no se refiere a l de modo expreso, sino que lo presu-
pone como un elemento previo a la responsabilidad penal; y de
manera parcial, en cuanto deja abierta la posibilidad de que el
legislador pueda establecer presunciones simplemente legales de
culpabilidad. En definitiva, es de parecer que de lege lata, rela-
cionando el principio constitucional con el artculo 11 N 1 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con las normas
del Cdigo de Procedimiento Penal -artculos 42, 109 y 456 bis-
el dogma tiene acogida en nuestro sistema penal.''**^
Anteriormente, en un ensayo publicado en 1995 sobre el tema
"Constitucin Poltica y fijndamento material del principio de
culpabilidad", el profesor Nquira, partiendo del supuesto que
todas las cartas fundamentales en el mbito iberoamericano, in-
cluida la de Chile, como asimismo las pertenecientes al mundo
europeo o anglosajn, han asumido la concepcin del hombre
como persona libre y digna, lo que constituye "un presupuesto
normativo constitucional" -y no una simple declaracin romnti-
ca- que reconoce su capacidad para autodeterminarse libremen-
te a favor o en contra del Derecho, estima que el fundamento
material de la culpabilidad (libertad de autodeterminacin indi-
vidual) se encuentra reconocida por el ms alto estrato normati-
vo, cual es el de la Ley Fundamental, lo que a su vez debe atar al
legislador en su actividad creadora de tipos penales o a la autori-
dad judicial en la investigacin de las categoras que conforman
un hecho delictivo al establecer o excluir la responsabilidad pe-
nal de un individuo.**'
Para el tratadista Alfredo Etcheberry, cuya opinin se con-
tiene en la tercera edicin de su Derecho Penal, la cuestin debe
abordarse a partir del artculo 19, N 3, inciso sexto, de la Carta
de 1980, que prohibe a la ley presumir de derecho la responsa-
bilidad penal. A su juicio, esta proclama de la Ley Fundamental
'**'NQUIR,\, op. cit., 414).
^"' NQUIRA, "Constitucin Poltica y fundamento material del principio de
culpabilidad", RCHD, vol. 22, N 2, 1995, pgs. 189 y ss.
240
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL.
representa un progreso sobre la Constitucin anterior que no
la contemplaba, pero deja constancia de su oposicin frente a
quienes pret enden ver aqu la explcita consagracin del prin-
cipio culpabilstico, sobre la base de que al no poder presumr-
sela de derecho, estara suprimida toda suerte de responsabilidad
objetiva. "Desearamos que as fuera -seal a- pero en realidad,
si bien se mira, la disposicin constitucional prohibe presumir
de derecho la culpabilidad en los casos en que sta es exigible
segn la ley, pero no excluye la posibilidad de una ley que esta-
blezca casos de responsabilidad objetiva, es decir, en que la cul-
pabilidad no se presume, sino que simplemente se prescinde
de ella y se castiga un hecho haya o no culpabilidad. No hay
una regla constitucional expresa que exija que siempre deba
haber culpabilidad para que pueda imponerse una pena (nulla
poena sine culpa) ".^^'
J orge Mera Figueroa, en un slido ensayo sobre las relacio-
nes entre Derecho Penal y Derechos Humanos, no participa de
la opinin de quienes ven al principio culpabilstico consagra-
do en la Carta Fundamental y con especfica relacin a su jerar-
qua, ha sealado: "Si bien este principio fundamental del
Derecho Penal liberal garantista no se encuentra expresamente
establecido ni en la Constitucin - como sera deseabl e- ni en
los tratados sobre Derechos Humanos, el mismo se deduce de
estos ltimos, particularmente de la exigencia en orden a que
las limitaciones a los Derechos Humanos deben ser slo las ne-
cesarias en una sociedad democrtica". A su juicio es posible
afirmar, en general, que nuestra legislacin respeta el principio
de culpabilidad, sin perjuicio de los alcances que corresponde
hacer respecto del concepto dogmtico de culpabilidad que ms
conforme parezca con los Derechos Humanos.''^^
Por su parte, el profesor Mario Garrido Montt no le atribu-
ye ni expresa ni tcitamente rango constitucional al principio
de culpabilidad, pero lo encuentra manifestado o traducido en
la presuncin de inocencia, conforme a la cual se presume que
toda persona es inocente en tanto no se acredite legalmente su
ETCHEBERRY, op. cit., 44).
' MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
241
C.ULR\BILIDAD Y PENA
culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del Cdigo de Procedimiento
Penal), a lo que se agrega la prohibicin constitucional de pre-
sumir de derecho la responsabilidad penal.*''^
En concepto del tratadista Enrique Cury Urza, Ministro de
la Sala Penal del Tribunal Supremo, los delitos calificados por
el resultado representan una violacin flagrante del principio
"no hay pena sin culpabilidad", siendo este gnero de normas
act ual ment e inconstitucional. En efecto, con arreglo al ar-
tculo 19, N" 3, inciso sexto de la Constitucin Poltica de 1980,
"la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad pe-
nal". Ahora bien, dice el penalista, por "responsabilidad" debe
entenderse el conjunto de los presupuestos que permiten atri-
buir el hecho a su autor, "cargarlo a su cuenta", pedirle que
"conteste", (responda) por l como una afirmacin suya. Ella
presupone la existencia de una accin que pertenece psicolgi-
camente al agente, en la cual no puede sostenerse que ste
intervino nicamente como objeto accionado por las fiaerzas
de la naturaleza o por la conducta de un tercero, o a conse-
cuencias de un error insalvable que le impidi conocer su ver-
dadera ndole; presupone, por consiguiente, dolo, o cuando
menos culpa, que hagan posible el establecimiento de un re-
proche. As pues, la existencia de la vinculacin subjetiva con el
acto es uno de los componentes de la responsabilidad que la
norma constitucional prohibe presumir de derecho. Pero si es
inconstitucional presumirla iure et de iure, con mucha mayor
razn ha de serlo prescindir de ella, ignorarla, como se hace
precisamente cuando se consagra un delito calificado por el
resultado. "Esto me parece irredargible."*^*
En este punt o es discrepante la opinin de Alfredo Etche-
berry, para quien, como hemos visto, la prohibicin constitu-
cional de presumir de derecho la culpabilidad no excluye ni
impide la posibilidad de que lisa y llanamente se prescinda de
tal elemento en la construccin de un tipo, adems de permitir
que se contemplen presunciones legales de culpabilidad.*^''
^^ GARRIDO, op. ciL, 7) y 46).
''^''CuRY, op. cit., 48).
*'' ETCHKBERRY, op. cit., 44).
242
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
Tambin aceptan la compatibilidad de las presunciones sim-
plemente legales de culpabilidad con la prohibicin constitucional,
Rodrguez CoUao y De la Fuente Hulaud, ya que esa limitacin
slo est referida a las presunciones de derecho, no pudi endo
entenderse comprendidas en ella las que no tienen ese carc-
ter, "como es el caso de la presuncin de dolo, que segn la
mayor parte de la doctrina contiene el artculo 1 del CPCh".''^''
La innovadora sentencia de la Excma. Corte Suprema, men-
cionada al inicio de este Captulo, redactada en su voto de ma-
yora por Enrique Cury, reconoce la expresa consagracin del
principio "nulla poena sine culpa" en nuestro ordenami ent o
constitucional, a travs de lo prescrito por el artculo 19, N" 3,
inciso sexto, de la Carta Fundamental de 1980, que prohibe
presumir de derecho la responsabilidad penal y - e n el criterio
desarrollado por los sentenciadores- admite demostrar la au-
sencia de culpabilidad del agente que por padecer de un inven-
cible error sobre lo injusto de su actuar ha carecido de libertad
de decisin para obrar en otra forma.
Es nuestra apreciacin provisional - que i ndudabl ement e
deber perfeccionarse al interior de un debate interdisciplina-
rio activo y profundo- que una interpretacin teleolgica y con-
textual del Cdigo Penal -sustentada en el principio racional
de que las leyes deben interpretarse conforme al sentido y fines
de los preceptos rectores (bases constitucionales del Derecho
Penal ) - a partir de los postulados superiores de que todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que el
Estado est al servicio de la persona humana (artculo 1, inci-
sos pri mero y cuarto de la Constitucin), en directa vincula-
cin con la prohibicin constitucional de la presuncin iure et
de iure de la responsabilidad penal (y con ello de la culpabili-
dad), y con la presuncin de inocencia (opuesta a toda suerte
de presunciones de culpabilidad), asegurada en la ley interna a
travs de los pactos internacionales vinculantes y del artculo 42
del Cdigo Procesal Penal (cuyo lenguaje no fue, en caso algu-
no, el ms claro y afortunado para regular tan importante ma-
teria) permitira deducir, de manera muy imperfecta y dbil -y
' RODR GUEZ COLLAO y DE LA FUENTE HULAUD, op. cit., 473).
243
CULPABILIDAD Y PENA
por tanto constitucional y penalmente insatisfactoria-, el reco-
nocimiento del principio de culpabilidad en nuestro orden ju-
rdico-penal, sin poder ocultar, como ya se dijo anteriormente,
algunas reprobables excepciones al mismo, que lo niegan y le
restan vigor Debe reconocerse que, en la poca reciente, cier-
tas modificaciones legislativas han reducido el mbito de tales
situaciones contradictorias con las exigencias de culpabilidad
como fiindamento y lmite de la pena. En esta perspectiva, nues-
tra legislacin continuara perteneciendo a las que el uruguayo
Guillermo Schurmann Pacheco, denomi na "duales" o "bifron-
tes", en cuanto se advierte en ellas una brecha entre la procla-
macin del postulado a nivel jurdico y la realidad subyacente.''^^
Resulta indispensable - como lo dan a entender, en general, to-
dos los aut ores- para terminar con la "dualidad", una consagra-
cin explcita, adecundose a tal garanta constitucional las bases
ideolgicas del Cdigo Penal. En el comentario publicado re-
cientemente sobre la "jurisprudencia histrica", se insta a em-
prender la tarea de elaborar dogmtica y poltico-criminalmente
los fundamentos y lmites constitucionales del Derecho Penal
chileno, destacndose como punt o central de dicha elabora-
cin "el reconocimiento constitucional del principio de culpa-
bilidad".*^** Es interesante anotar que a travs de algunos fallos
de Cortes de Apelaciones - por ahora escasos- esos tribunales
superiores tambin han comenzado a adentrarse en la inter-
pretacin de los preceptos penales a la luz de las "bases consti-
tucionales".
As, frente al texto del artculo 450 inciso primero del Cdi-
go Penal, que contiene una norma de anticipacin punitiva, en
virtud de la cual el responsable de ciertas figuras de robo es
castigado con la pena del delito consumado desde que el he-
cho est en grado de tentativa, se ha declarado en decisin de
mayora, con respecto a una sentencia condenatoria que aplic
dicha norma sobre penalidad a un caso en el cual el delito slo
haba alcanzado el grado de tentativa, que el texto en cuestin
es inaplicable por ser contrario a las normas constitucionales y,
' ' "' SCHURMANN PACHECO op. cit., 34).
"^''SoTo, op. ci L, 400) .
244
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD E.\' EL DERECHO PENAL..
por ende, no puede obligar al juez. Un primer argument o para
concluir que procede rebajar la pena en dos grados al mnimo
legal, conforme al artculo 52 del Cdigo Penal, dice relacin
con que la disposicin del artculo 450 inciso primero se halla
incompleta "al no habrsele complementado en la forma que
necesariamente y por mandat o superior de la Constitucin ha
debido hacer el legislador, lo que la torna inaplicable". Para
fundamentar el aserto se indica que la ley debe describir expre-
samente la conducta sancionada, de conformidad con el man-
dato del artculo 19 N" 3, inciso final de la Carta, y la Ley
N 17.727, que reemplaz el inciso primero del anterior artcu-
lo 450 del Cdigo Penal en sus trminos actuales, en mucho
anterior al indicado precepto superior constitucional, por lo
que la mencionada ley, al no haber descrito expresamente como delito
o hecho ilcito penal la tentativa de robo con intimidacin -a lo que el
legislador no estaba obligado a esa fecha por mandato de un precepto
legal entonces inexistente- ha de acarrear necesariamente su consiguiente
ineficacia jurdica, por hallarse virtualmente derogada por la regla cons-
titucional, al ser inconciliable con el referido artculo 19 N 3, inciso
final, de la Carta Poltica, sino adems con el contenido armnico de
la nueva normativa informante del actualmente vigente estatuto consti-
tucional de los derechos de todas las personas. El segundo argumen-
to principal empleado para stistentar la derogacin e ineficacia
de la disposicin especial de que se trata, lo extraen los senten-
ciadores de la prohibicin contenida en el artculo 19, N 3 de
la Constitucin, que proscribe las presunciones de derecho de
la responsabilidad penal, aspecto ste de directa vinculacin con
el tema de la culpabilidad y la garanta del "nulla poena sine
culpa", segn hemos establecido anteriormente.
Se razona en el fallo citado que si la Ley 17.727 no derog
ni modific el contenido de los artculos 7" y 52 del Cdigo
Punitivo -el primero de los cuales define el delito consumado,
el delito frustrado y la tentativa, en tanto que el segundo deter-
mina la pena aplicable en esos casos- al reemplazar el inciso
primero del artculo 450 del mismo Cdigo, sin describir la con-
ducta especfica constitutiva de la tentativa de un robo con inti-
midacin no hizo sino presumir "de derecho" la responsabilidad
penal al establecer que el culpable de un delito de robo con
intimidacin en grado de tentativa lo es y ser siempre y en todo
245
CULPABILIDAD Y PENA
caso de robo con intimidacin consumado, lo que contrara clara y
abiertamente la imperativa prohibicin constitucional. El cat-
logo de los derechos y garantas individuales consagrado en el
Captulo III de la Carta - aaden los magistrados- contiene una
especial norma de proteccin de la ley al derecho de los proce-
sados al estatuir que ningn delito se castigar con otra pena
que la sealada en una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado;
debe insistirse en que la ley penal a que hace alusin dicho
precepto -cont eni do en el artculo 19, N" 3, inciso 7" de la Car-
t a- no es ni puede ser otra que aquella a la que se refiere el
inciso final del mismo precepto, esto es, aquella en la que el
legislador ha de describir sin excusa y expresamente la conduc-
ta merecedora de reproche o sancin penal. "Cree esta Corte
que la no consideracin de lo que se ha venido diciendo hara
adems ineficaz en su alcance y propsito el numeral 26 del
artculo 19 de la Constitucin, que reitera como derecho de
todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que
por mandat o de ella regulen o complementen las garantas que
ella establece o que las limiten en los casos en que la misma lo
autoriza ' no podrn afectar los derechos en su esencia' , lo que
precisamente ocurrira si no se exigiera al legislador penal el
cumplimiento de su obligacin de ceirse irrestrictamente y sin
limitaciones al antes menci onado mandat o constitucional cate-
grico que exige perentoriamente la expresa descripcin que
de cada conducta constitutiva de delito ha de realizarse, en este
caso, por el rgano encargado de la funcin legislativa, nica
manera de que luego despus pueda el rgano jurisdiccional
cumplir adecuadamente la suya".
Se contienen tambin en el fallo valiosas consideraciones
sobre la funcin esencial de los jueces y las obligaciones que les
afectan en el acto de emitir su sentencia. Aparte de las exigen-
cias contenidas en los nmeros 5 y 6 del artculo 500 del Cdi-
go Procesal Penal, "resulta consubstancial a toda sentencia el
que su contenido sea el resultado de la elaboracin mental del
j uez en t orno a la justicia particular que ha de sancionar su
decisin". "El sentenciador est obligado al ejercicio fiel de una
funcin imprescindible e insoslayable suya, cual es la de encon-
trar y vaciar en su sentencia, luego del estudio de los hechos y
246
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
de la seleccin de las conclusiones tiles al caso, la razn o
fundamento jurdico ltimo adecuadamente regulador de la jus-
ta pena a aplicar a cada encausado y por cada delito en particu-
lar." Dent r o de las razones legales o doct ri nal es y de los
principios jurdicos que deben fundar el fallo, se halla precisa-
ment e el de la cuantificacin de la pena acorde al grado de
desarrollo de cada delito en particular, nivel o grado de evolu-
cin del que, en observancia tambin de la igualdad ante la ley
como bien jurdico superior, no puede prescindir el juez.''^^
En una sentencia posterior, la misma Sala del Tribunal de
Alzada de Santiago reitera tambin en decisin mayoritaria fren-
te a un caso igual que el anterior, la doctrina relativa a la con-
travencin al principio constitucional de tipicidad que envuelve
la regla especial del artculo 450 inciso primero del Cdigo Pe-
nal, de manera que "La notoria pugna entre el principio supe-
rior recogido en los dos incisos finales del N 3 del artculo 19
de la Constitucin Poltica, en el sentido que ninguna conduc-
ta ser castigada como delito sin que una ley previa a ella la
describa expresamente y le seale una pena -axi oma tambin
contemplado en la Convencin Americana o Pacto de San J os
y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, vin-
culantes para los tribunales chilenos, por mandat o de la ltima
oracin del artculo 5 de la ley principal- y el artculo 450, in-
ciso primero, del Cdigo Penal, que castiga los delitos de robo
como consumados desde que se encuent ren en grado de tenta-
tiva, debe resolverse a favor del derecho superior referido, que
de esa forma ha derogado tcitamente el ltimo precepto pe-
nal aludido."^
Ms all del eventual debate que pueda suscitarse en torno
a algunos de los raciocinios del fallo transcrito, es lo cierto que
ellos trasuntan el ntimo convencimiento de los jueces de que
la interpretacin de las normas penales debe ir de la mano de
los postulados superiores constitucionales que amparan a todos
los ciudadanos, sin excepcin, y que a travs de esta hermenu-
tica debe procurarse llevar la justicia a cada caso en particular.
' Corte de Apelaciones de Santiago, G.J., 228, pgs. 112 y ss.
' Gaceta Jurdica 229, pg. 144.
247
CULPABILIDAD Y PENA
Honran a la funcin de juzgar y a quienes la ejercen -y
representan una evidente garanta para los justiciables- los es-
fuerzos serios por construir una jurisprudencia crtica y creativa
al mismo tiempo, que no busca meras soluciones formales
-segurament e muy atadas al texto escrito y por ello bien catalo-
gadas, aunque conduzcan a la injusticia- sino que procura decir
el Derecho en el mbito ms sensible de lo jurdico cual es el
Derecho Penal, estableciendo la ratio legis particular de la nor-
ma punitiva de la mano de los postulados generales y obligato-
rios de la ley superior y de los tratados integrados a ella, que no
pueden ser desatendidos, ya que es all donde deben encon-
trarse los fundamentos y lmites de las normas inferiores. Estos
pronunciamientos deberan estar llamados a marcar el rumbo
de toda la evolucin futura doctrinaria y jurisprudencial sobre
los respectivos temas, prohijando un productivo dilogo entre
doctrina y jurisprudencia.' ' ' " El juez de estos tiempos ha de ser,
en opinin de uno de ellos, "abierto, polticamente responsa-
ble, creativo, audaz, autntico, humano".' "^
En nuestra opinin, es el argumento construido por las sen-
tencias de la Corte de Apelaciones capitalina sobre la base de la
prohibicin constitucional de presumir de derecho la culpabili-
dad (y la responsabilidad) penal, el que con ms fuerza condu-
ce a la correcta solucin del problema especfico abordado en
ellas, que es precisamente la encontrada en esos pronunciamien-
tos, en cuanto condenan al encausado como autor del delito
en el real grado de desarrollo hasta el que su ejecucin lleg
(tentativa). La regla especial del artculo 450 del Cdigo Puniti-
vo, anticipativa y alteradora de la punibilidad, implica presumir
de Derecho, ya que no hay posibilidad de probar en contrario, que el
sujeto es culpable y responsable de un delito consumado, cuya
sancin es la que debe imponerse, en circunstancias que ese
grado de desarrollo no ha existido en la realidad, no se ha veri-
ficado jams. Se castiga al sujeto como si hubiera cometido un delito
consumado - l o que es una ficcin, ya que no ha sucedido en
verdad- con la penalidad correspondiente al delito perfecto, el
SOTO, op. cit., 400).
CARLOS CERDA FERNNDEZ, iuris Dictio, 1992, pgs. 270 y ss.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
cual, como no ha tenido existencia, no podra, segn las reglas
generales, originar esa pena.
Al mismo tiempo, se erosiona el principio constitucional de
igualdad ante la ley, desde que la generalidad de los individuos
que incurran en tentativa o en delito frustrado contra la pro-
piedad -incluidos el hurt o y el robo cometido en lugar no habi-
tado, en bienes nacionales de uso pblico, en sitios no destinados
a la habitacin y en los especialsimos lugares que seala el in-
ciso segundo del artculo 443 del texto legal- slo podrn ser
sancionados con la pena correspondiente al especfico grado
de desarrollo imperfecto del delito -y, obviamente, tambin quie-
nes perpetren delitos de muchsima mayor lesividad social (ho-
micidio, por ej empl o)- estando reservada la penalidad del delito
consumado slo para quien alcanz este resultado. En cambio,
los responsables de las figuras delictivas sealadas en el ar-
tculo 450 inciso primero del Cdigo Penal, en grado de tentati-
va o frustracin, deben ser castigados con la pena correspondiente
a un delito que no han cometido -el consumado- y superior a la
que de acuerdo con los principios generales debe recibir quien
lleva su accin slo hasta la tentativa o el delito frustrado (uno
o dos grados inferiores al mnimo legal).
Siempre en el terreno de los principios limitadores funda-
mentales, no puede caber ninguna duda acerca de la grave con-
travencin al principio de proporcionalidad de la pena que en
este caso se produce, al cual se lo reconoce como necesario
complemento del de culpabilidad -implicada la previa agresin
al principio de lesividad- exacerbndose la de por s excesiva
represividad penal en materia de hurtos y robos. Refirindose a
la objetable regla que comentamos, J orge Mera Figueroa ha
puntualizado que este tratamiento verdaderamente excepcio-
nal, que trastroca todo el sistema del Cdigo, lleva al extremo
las premisas prevencionistas generales que orientan en este m-
bito la poltica criminal del legislador.'''''' Recordemos que el
legislador de la Ley 11. 625 actu en la conviccin de que slo
"la ms drstica de las sanciones, aplicada sin consideraciones de nin-
^' MERA FIGUEROA, Hurto y robo. Estudio dogmtico y poltico criminal, U. Di ego
Portales, pg. 43.
249
CULPABILIDAD Y PENA
guna especie en el espacio de tiempo ms breve que permitan los procedi-
mientos judiciales... "pod a ser eficaz frente a los atentados con-
tra la propiedad, en especial el robo con violencia o intimidacin
en las personas. Queda muy en claro la opcin por una preven-
cin general desproporcionadamente intimidatoria.''*'*
La Ley 19.617 derog la norma del artculo 362 del Cdigo
Penal, de acuerdo a la cual el delito de violacin deba castigar-
se con la pena de la consumacin desde que existiera principio
de ejecucin, concepto ste que un sector de la doctrina identifi-
caba con la nocin de tentativa, contenida en el artculo 7" del
Cdigo Punitivo.''"' Esta reciente eliminacin de una regla que
anticipaba la punibilidad, alterando con ello los efectos norma-
les y generales del ter criminis sobre la cuanta de la pena,
podra otorgar buen fundamento poltico-criminal a la exigen-
cia de que se proceda igual con la regla del artculo 450 del
Cdigo Penal y con cualquiera otra similar en todo el sistema
penal. Sin embargo, la preferencia de nuestra legislacin por
esta clase de disposiciones anormales ha quedado en evidencia
con el artculo 24 de la Ley 19.366 (que penaliza el trfico ilci-
to de estupefacientes), segn el cual, "Los delitos de que trata
esta ley se sancionarn como consumados desde que haya prin-
cipio de ejecucin".
4. LA PRESUNCIN DE VOLUNTARIEDAD
Artculo primero, inciso segundo, del Cdigo Penal
1. El precepto en cuestin, tal como fuera aprobado por la co-
misin redactora del Cdigo Penal, reza que "Las acciones u
omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a
no ser que conste lo contrario".
""'' MERA FIGUF.ROA, Hurto y robo. Estudio dogmtico y poltico criminal, U. Di ego
Portales, pg. 43.
""" ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. TV, 3 ' edi ci n, pgs. 62-64; CARLOS KONSEMLLER,
"Breve anlisis de al gunas cuest i ones probt emt i cas que pl ant ea el t i po de viola-
ci n en el Cdi go Penal chi l eno", en Revista de Derecho y Humanidades, 1992, N 2,
pgs. 13 y ss.
250
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL.,
Ha sido a lo largo de las dcadas -muchas ya- una tradicio-
nal "vexata quaestio" entre nuestros estudiosos del Derecho Pe-
nal, la determinacin del preciso contenido, sentido y funcin
que cabe asignar en el ent orno de la teora del delito y de la
pena a la presuncin sealada. Todos los autores se han ocupa-
do de ello, con mayor o menor nfasis, en los tratados y manua-
les, habiendo visto la luz, adems, monografas, ensayos y otras
obras especializadas sobre tal cuestin.
La interpretacin "clsica" de la disposicin penal que nos
ocupa ha visto en ella una presuncin de dolo, a partir de los
antecedentes proporcionados por la historia fidedigna del esta-
blecimiento del Cdigo Penal contenida en las actas de la Co-
misin Redactora, refrendados por las opiniones escritas por
los primeros comentaristas del texto, Pedro J avier Fernndez y
Alejandro Fuensalida. La jurisprudencia de las Cortes naciona-
les ha adherido en forma prcticamente invariable a este crite-
rio doctrinario "tradicional", frente al cual se han alzado voces
que proclaman con mucha energa su absoluta "Inadmisibili-
dad", por contradecir violentamente esenciales principios limi-
tativos-garantistas de orden superior.
El tema y la discrepancia en su torno estn vinculados a la
definicin de delito dada en el artculo primero, inciso prime-
ro, del texto legal, de acuerdo con el cual esa categora norma-
tiva se construye con "toda accin u omisin voluntaria penada
por la ley". Es a partir de la cualidad de "voluntaria" y su senti-
do o significacin que surge y se desenvuelve la polmica refe-
rida a la presuncin simplemente legal aludida. Lo que se
interprete como "accin voluntaria" iluminar el contenido del
indicio legal.
Esta controversia est directamente vinculada al postulado "nu-
11a poena sine culpa", teniendo en consideracin que no existe
en nuestra dogmtica un completo acuerdo en cuanto a que el
dolo pertenezca a la faz subjetiva del tipo y sea ajeno al elemento
culpabilidad, caracterizndose en obras de muy reciente apari-
cin al dolo y la culpa como "formas" o "especies" de la culpabili-
dad.''*"' Por otra parte, en el mbito de la discusin doctrinaria y
' POLITOFF, op. cit., 413).
251
Cri.PABII.rDADYI'EXA
poltico-criminal internacional, que cuenta con la participacin
de nuestro pas, el problema de las presunciones (de responsabi-
lidad penal) se discute al interior del principio "nulla poena sine
culpa". As ocurre, v. gr., con las proposiciones de regulaciones
excepcionales referidas al crimen organizado.'*"
El tema ha recobrado vigencia como fuente de debate, a
partir de la incorporacin en la Carta Poltica de 1980 de la
prohibicin de establecer presunciones de derecho de la res-
ponsabilidad penal (art. 19, N" 3, inc. 6"), materia que ya he-
mos abordado precedentemente.' ' ""
2. Dada la reiterada invocacin a los autores de nuestro Cdigo
hecha por parte de quienes se nut ren en las actas de la Comi-
sin Redactora para fundamentar su interpretacin del precep-
to en examen - e n part i cul ar, la at r i buci n al concept o
"voluntaria" de ser equivalente a "dolosa"- es conveniente la
expresa referencia a tales fuentes.'"^
La opinin "clsica" o "tradicional" ha sido la de que el exa-
men de la historia del Cdigo evidencia que la definicin del
artculo primero, inciso primero, del Cdigo Punitivo fue esti-
mada por la mayora de la Comisin Redactora aplicable nica-
mente al delito y no comprensiva, por tanto, del cuasidelito,
siendo lo "voluntario" o "doloso" un ingrediente exclusivo de
lo definido por el artculo primero en su inciso primero, esto
es, del delito.
a) En la sesin tercera de la Comisin Redactora fue apro-
bado el artculo primero del Cdigo proyectado, "Delito o falta
es toda accin u omisin voluntaria castigada por la ley penal".
A solicitud del comisionado seor Fabres se acord consignar
en el acta respectiva que no obstante esa definicin, si poste-
riormente se crea necesario definir el cuasidelito en materia
criminal, se procedera a ello.
'"' Asociacin Internacional de Derecho Penal, AIDP, Conclusiones del XVI
Congreso Internacional, Budapest, 1999, Carla Informativa 1999- 2.
' " Supra, este Cap., II y III.
'"" Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, Edicin con
motivo del centenario, Valparaso, 1974 (bajo direccin del profesor Manuel de
Rivacoba y Rivacoba).
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
b) En la sesin 116 consta la indicacin del mismo comisio-
nado Fabres para agregar en nuevo inciso del artculo primero
o en una norma i ndependi ent e la definicin del cuasidelito,
"no comprendi do ni entre los verdaderos delitos ni en las fal-
tas". Para mayor precisin qued consignado que para los deli-
tos se necesita "voluntad o malicia" de parte del que los comete,
para los cuasidelitos, imprudencia o culpa.
c) La redaccin del artculo segundo del Cdigo, tal como
la conocemos, fue aprobada en la siguiente sesin (117).
d) En la sesin 120, el comisionado seor Rengifo propuso
suprimir la definicin ya acordada del cuasidelito, estimando
que el concepto "voluntaria" comprende tanto a los delitos como
a los cuasidelitos, al dolo y a la culpa. "La palabra ' voluntaria' ,
que califica tanto al delito como la falta, slo significa accin u
omisin libre, ejecutada sin coaccin o necesidad interior; por
consiguiente, del mismo modo que se aplica a la simple falta
debe tambin comprender al cuasidelito". Explic el proponente
que los cuasidelitos no son una clase especial de hechos distin-
tos de los delitos y las faltas en su naturaleza, sino nicamente
en las circunstancias que acompaan a su ejecucin, de mane-
ra que todo delito o falta puede devenir en cuasidelito si no se
perpetra con malicia y agreg otras razones ms por las cuales,
a su juicio, haba que eliminar la definicin del artculo segun-
do y consagrar como principio general que la ausencia de dolo o
malicia como circunstancia que atene o exima la responsabili-
dad, salvo cuando la ley sanciona expresamente la culpa. Se le
contest por la mayora que era necesario mant ener la distin-
cin delito-cuasidelito acordada, ya aceptada por el Cdigo Ci-
vil, "a fin de uniformar con esta legislacin la penal", y que
habi endo casos especiales de cuasidelitos castigados en el texto,
"era necesario definir antes la materia a que esos castigos de-
ben aplicarse". Se acord, en definitiva, conservar el artculo.
e) En la sesin 121 fue aprobada la redaccin de los cuatro
primeros artculos del Cdigo Penal.
f) Se incorpora habitualmente al legajo de estos anteceden-
tes histricos de la ley lo manifestado en la sesin N 43, a prop-
sito del delito de falsificacin de instrumentos privados. Conforme
al artculo 194 propuesto, incurrira en esa figura delictiva "el
que con perjuicio de tercero o con intencin de causarlo... ", supri-
253
CULPABILIDAD Y PENA
mindose al final esta ltima fijase, "porque siempre es necesario
que haya dolo para que un acto se considere delito".
La conclusin ordinariamente extrada de la fiente de in-
terpretacin aludida es que para el sentir de los legisladores la
expresin "voluntaria" contenida en la definicin del delito en-
volva la idea o nocin de "dolo", en concordancia con el pen-
sami ent o del j ur i st a espaol J oaqu n Franci sco Pacheco,
manifestado en sus comentarios al Cdigo hispano de 1848-
1850 y que se resumen -bsi cament e- en que "voluntaria" sig-
nifica "libre", "inteligente" e "intencional"J'^^^
Alejandro Fuensalida y Pedro J avier Fernndez, primeros
comentadores de la ley penal chilena, fueron de la misma opi-
nin citada. Para el primero de ellos, "la voluntad es una idea
compuesta de tres elementos simples: la libertad, la inteligen-
cia y la intencin". Aade que entre las acciones u omisiones
voluntarias y las fortuitas estn las cometidas por imprudencia
o negligencia, "...stas ltimas, por no ser intencionales, no se
encuentran comprendidas en la definicin del delito, y de aqu
la necesidad lgica o de completar la definicin con la palabra
' culpable' o de comprenderlas entre los hechos punibles en un
artculo especial".'''' A su turno, Pedro J avier Fernndez expre-
s su interpretacin de la ley en el sentido que la voz "volunta-
ria" es compleja, comprensiva de varias ideas "i aqu tiene el
significado ms lato que le da el Diccionario. Para que un he-
cho sea verdaderamente voluntario, se necesita que sea libre,
intelijente e intencional, cualquiera de estos requisitos que fal-
te no habr delito". Refirindose especficamente a la "inten-
cin o propsito de cometer un delito", la identifica con el "dolo
o malicia", que es lo que constituye principalmente al delito,
"dejenerando en cuasi delito si falta ese dolo como se expresa
en el artculo siguiente". Al comentar este ltimo precepto (ar-
tculo 2), que define al cuasidelito, seala que "aunque en la
definicin del delito no se espresa que es necesario que concu-
rra dolo para constituirlo, esa idea va envuelta en la palabra
voluntaria que emplea esa definicin, idea que se acenta con
el reconocimiento que se hace en este artculo de los elemen-
'"' PACHEC, El Cdigo Penal concordado y comentado, 1867, pgs. 69 y ss.
' " FuENSAi.iDA, Comentarios del Cdigo Penal, I, pgs. 7 y ss.
254
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
tos constitutivos del delito". Aade que la Comisin Redactora
as lo crey siempre, hallndose un ejemplo de esto en la su-
presin de las palabras "o con la intencin de causarlo" del
artculo 197 del Cdigo.'''^
Gustavo Labatut Glena, Eduardo Novoa Monreal, Alfredo
Etcheberry, Manuel de Rivacoba y Waldo del Villar participan
de la misma opinin vertida por los primeros comentadores
del Cdigo, en el sentido de identificar la voz "voluntaria" con
"dolo o malicia" y por ende, apreciar la presuncin legal en
comento como "presuncin de dolo".^"''
Este criterio, que se califica hasta hoy da de mayoritario, ha
encont rado adhesin en obras generales muy importantes, apa-
recidas en los ltimos dos aos, como la de Sergio Politoff, cuyo
argumento fundamental, siguiendo a Luis J imnez de Asiia, es
que resulta difcil admitir otro criterio que no sea la equipara-
cin de los trminos voluntaria, dolo y malicia, que est abonada
no slo por la interpretacin histrica, sino tambin por la sis-
temtica, a partir de la definicin de los delitos dolosos y los
delitos culposos contenidas en el texto. Menciona jurispruden-
cia de la Corte Suprema que expresamente ha identificado "vo-
luntaria" con "dolo" y le asigna, en consecuencia, el carcter de
presuncin legal de dolo a la establecida en el inciso segundo
del artculo 1 del Cdigo Penal.'''*
Siguiendo a Pacheco, Luis Cousio Mac Iver advierte que la
expresin "voluntaria" excede en su sentido al dolo o intencin,
"Decir que un hecho es voluntario, es decir muchsimo ms
que la simple afirmacin del dolo, puesto que lleva implcita
tambin la realizacin de la accin en forma libre e inteligen-
te". Despus de examinar las proyecciones que tienen los con-
ceptos de "libertad" e "inteligencia", concluye que "En resumen:
la expresin ' voluntaria' usada en el artculo 1 del Cdigo Pe-
nal, no alude exclusivamente al dolo (intencin o malicia), sino
"'^ FERNNDEZ, Cdigo Penal, I, pgs. 62-66.
" ' LABATUT, Derecho Penal, t. I, pgs. 108 y ss.; ETCHEBERRY, op. cit., 44); NOVOA,
Curso de Derecho Penal, t. I, pgs. 229-232; DEL VILLAR, Manual de Derecho Penal,
Parte General, pgs. 179 y ss. De Rivacoba y Rivacoba, "El pr i nci pi o de culpabili-
dad en el Cdi go Penal chi l eno", Actas de las j or nadas i nt er naci onal es de Dere-
cho Penal e n cel ebr aci n del cent enar i o del Cdi go Penal chi l eno, pg. 49 y ss.
a"" POLITOFF, op. cit., 413).
255
CULPABILIDAD Y PENA
tambin a la libertad o inteligencia como atributos del espritu
que, en definitiva, estn ligados a la accin tpica, a su antijuri-
dicidad o a la culpabilidad por el hecho". Por ende, la volunta-
riedad presumida legalmente no se refiere nicamente al dolo,
sino que comprende tambin la libertad e inteligencia del acto
a partir de la "composicin trimembre del proceso voluntario".'"'''
La tesis de J uan Bustos y Eduardo Soto, basada en el pensa-
miento finalista, es que la expresin "voluntaria" es slo com-
prensi va de la i mput abi l i dad y del conoci mi ent o de la
antijuridicidad ("culpabilidad en sentido restringido") y exclu-
ye al dolo."'"' Cousio reconoce en este planteamiento un es-
fijerzo dialctico de proporciones, pero cuyo asidero es difcil
de hallar en los antecedentes que esos autores invocan, espe-
cialmente la doctrina de Pacheco y las Actas de la Comisin
Redactora de nuestro Cdigo.'''^
Por su parte, Enrique Cury, desde una perspectiva dogmtica
similar a la anterior y basado en el criterio sistemtico de que el
artculo 1" del Cdigo alude, en general, a todo delito y slo en
el artculo 2 se distingue entre dolosos y culposos, postula que
la expresin "voluntaria" dice relacin con "el conocimiento de
la antijuridicidad" -el ement o configurativo de la culpabilidad- y
es ajena al dolo, "de cuya estructura no forma parte dicho cono-
cimiento", de modo que lo presumido legalmente es slo ese
saber del agente. Desarrolla varios razonamientos (mayoritaria-
mente procesales), que militan en contra de la supuesta presun-
cin de dolo que la opinin dominante sita en el inciso segundo
del artculo 1", presuncin que califica de "monstruosa", "inacep-
table", "injusta" e "impracticable".'''*' Le acuerda razn a Rivaco-
ba, en cuanto sostiene que da lo mismo que la disposicin se
interprete como presuncin de dolo - como lo hace la opinin
domi nant e- o de culpabilidad (conciencia de la ilicitud), ya que
en ambos casos la cuestin relativa a la violacin del "nulla poe-
na sine culpa" se plantea de la misma manera.^'-'
^''^ COUSI O, Derecho Penal chileno, t. I, pgs. 746 y ss.
'' BUSTOS y SOTO, "Voluntaria significa cul pabi l i dad en sent i do rest ri ngi do"
RCP, sept i embr e- di ci embr e 1964, N" 3, t. XXIII, pgs. 243 y ss.
"''" COUSI O, op. cit., 515).
' "CURY, op. cit., 48).
^'" dem.
256
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL,
Mario Garrido se une al rechazo de la identificacin del
elemento "voluntaria" con el dolo, participando de la tesis con-
forme a la cual "la palabra voluntaria empleada por el artculo 1
alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta con-
gruente en un Estado de Derecho. Toda persona, inclusive aque-
lla que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin
social de tener conocimiento de aquello que est prohibido por
la ley, a menos que pruebe lo contrario (algo semejante a pre-
sumir el conocimiento de la ley en otro sentido)". A la voz "vo-
luntaria" la entiende el autor no como dolo -el cual se deriva
del concepto de accin y omisin y no de la expresin "volun-
taria"- "sino como voluntad referida - opuest a- a la norma, ya a
la prohibitiva del hecho tpico (en las conductas dolosas), ya a
la del deber de cuidado".^^" Caracteriza de conclusin absoluta-
mente inaceptable, jurdica y moralmente, ent ender que el legisla-
dor entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la
accin, cual es su finalidad, o sea el dolo, lo que es inconciliable
con lo precept uado en los artculos 108 y 109 del Cdigo Pro-
cesal Penal. "Por otra parte - aade- resulta obvio que si la Cons-
titucin Poltica de la Repblica en el artculo 19 N 3 es
terminante en prohibir que se presuma de derecho la responsabi-
lidad penal, parece inarmnico que a su vez el ordenami ent o
jurdico incorpore como principio general penal la presuncin
legal del dolo en el comportamiento tpico".'''^^
Etcheberry, cuya opinin es que la presuncin de dolo no
es arbitraria ni injusta, ya que implica simplemente aceptar que
lo ordinario es que los individuos acten con libertad y a con-
ciencia de los actos que ejecutan y de su licitud o ilicitud, esti-
ma que en la "sistemtica welzeliana" defendida por Bustos, Soto,
Cury y Garrido Montt, resulta una distincin "un tanto capri-
chosa" la de sostener, para excluir la referida presuncin de la
voluntad de realizacin, que "no puede presumirse que la gen-
te sabe lo que hace, pero que es lcito presumir que tienen
conciencia de la ilicitud de sus actos", ya que si lo primero fue-
ra injusto, tambin debera serlo lo ltimo".''^'^
=*2o GARRIDO, op. cit., 7) y 46).
=^21 dem.
522 ETCHEBERRY, op. cit., 44).
257
CULPABILIDAD Y PENA
J orge Mera Figueroa entiende superada la interpretacin tra-
dicional de la expresin "voluntaria", para la cual esta ltima se
identificaba con el dolo, por "la doctrina ms moderna", con
cuyo planteamiento coincide y que consiste en asignarle al vo-
cablo aludido la funcin de designar a la culpabilidad, de modo
que lo que se establece en la disposicin del inciso segundo del
artculo 1 del Cdigo Penal, "es una presuncin simplemente
legal de culpabilidad". En consecuencia, lo que los tribunales
deben presumir -"porque ello ser lo normal "- es que los impu-
tados tenan el poder de comportarse conforme a derecho. Quien sos-
tenga lo contrario a dicha regla general, "esto es, que no le era
exigible otra conducta, porque careca, atendida su situacin,
del poder de motivarse conforme a la norma, deber probar-
lo". Fundament a su tesitura en un concepto de culpabilidad
"autntica y consecuentemente individualizador", el que debe
entenderse como adoptado por nuestro Cdigo Penal, adecun-
dolo a las exigencias de las normas internacionales sobre Dere-
chos Humanos.^^^
Para J aime Nquira Riveros, la disposicin legal debatida
est referida a la "culpabilidad en sentido amplio o genrico",
sealando que el legislador slo puede, si no quiere contrariar
el sentido comn o la justicia, presumir hechos con fundamento real
o emprico y precisamente el legislador penal ha presumido en
forma simplemente legal que las personas son imputables, que
conocen o estn en condiciones de conocer lo antijurdico de
su obrar y que el contexto situacional en que actan es normal,
sin factores excepcionales que coarten su capacidad de autode-
terminacin. Estos factores presumidos integran la dimensin po-
sitiva de la culpabilidad y su contracara, la dimensin negativa, se
manifiesta a travs de las causales de exclusin de la culpabili-
dad, las que, de existir, deben ser acreditadas y de no ocurrir
esto ltimo se reputarn inexistentes y habr de mantenerse la
visin presumida por la ley, en el sentido que tanto el autor como
su hecho no presentan caracteres de anormalidad o excepcio-
nalidad, ratificndose la base presumida, para un juicio de re-
pr oche j ur di co- penal . Esta base es el hecho pr es umi do
' MERA FIGUEROA, op. cit., 43).
258
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DEREC:HO PENAL..
legalmente bajo la expresin "voluntaria", debi endo encontrar-
se los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo en el concepto
de accin, empleado para definir el delito en el inciso primero
del artculo I" del Cdigo.'-'^
3. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado a conocer
como criterio absolutamente mayoritario el que la presuncin
legal a que nos referimos lo es de dolo, citando preferentemente
como sustento de tal interpretacin el mrito de las Actas de la
Comisin Redactora del Cdigo, las explicaciones de los prime-
ros comentaristas del texto y las opiniones vertidas por los pro-
fesores que conforman la concepcin "clsica" o "tradicional"
sobre el tpico.''^^
Sin embargo, ha prevalecido tambin el principio de que
dicha presuncin no incluye al denomi nado dolo especfico, (ms
correctamente, dolo directo) requerido en varias figuras tpicas
del Cdigo, como por ejemplo, aborto (342), castracin (395),
mutilaciones (396) y tambin en delitos de leyes especiales, p.
ej., fraude tributario (art. 97 N 4 del Cdigo Tributario).'^''
No obstante el carcter de "opinin dominante" del criterio
que ve al dolo como objeto o contenido de la presuncin en
comento, se han vertido esfuerzos por parte de sus sostenedo-
res para atemperar o disminuir el evidente impacto negativo
que en toda la dimensin de la teora del delito y de la pena
acarrea el presumir ni ms ni menos que el dolo, esto es, una
voluntad final orientada conscientemente a la especfica meta
de lesionar un bien j ur di co protegido, en todas las acciones
humanas punibles, salvo probanza en contrario, postura que,
con razn, ha sido calificada de "inadmisible". En esta orienta-
cin de restar trascendencia a la referida presuncin, Sergio
Politoff apunta que todo el contenido de la regla queda supera-
do "por la exigencia de certeza en la conviccin del juez acerca
^'^'' NQUIRA, op. cit., 45).
^'^^ Vase jurisprudencia citada por Cousio, t. I, pgs. 756-757; vanse, asi-
mismo, los fallos citados por ETCHEBERRY en El Derecho Penal en la jurisprudencia,
T edicin, t. I, prrs. 45 a 49, 93 a 99.
52e G.J. 60, pg. 106; G.]. 117, pg. 82; G.j. 206, pg. 219; BD], t. LXXXII,
1985, 2' parte, sec. 4% pg. 182; BD], t. LXXXIX, 1992, 2' parte, sec. 4\ , pg. 92.
259
CULPABILIDAD Y PENA
de la culpabilidad del hechor (art. 456 bis del Cdigo de Proce-
dimiento Penal)".^'-^^ Cousio Mac Iver tambin alude al ar-
tculo 456 del Cdigo Procesal Penal, hoy sustituido por el 456
bis, de idntica redaccin, haciendo presente que "...al exigir
la conviccin de los jueces por la certeza, si bien no ha derogado
la presuncin de dolo, al menos la ha atenuado o mitigado
hasta el extremo de que ella pierde su obligatoriedad". Los j ue-
ces pueden dar por establecido el dolo en virtud de la presun-
cin o pueden presci ndi r de ella, para estarse al mri t o
probatorio de la causa, actuando en ambos casos conforme a la
ley. Considera a la presuncin de dolo como un problema de na-
turaleza puramente procesal, pero que debe ser estudiado en sede
penal por haber sido introducido al Cdigo en uno de sus pre-
ceptos bsicos, siguiendo la opinin de Novoa.^^**
La hiptesis de un carcter derogatorio que respecto de la
presuncin tendra la regla procesal citada, es enfticamente
rechazada por Eduardo Novoa, estimndola una "temeraria afir-
macin".^*^^ En ms de alguna sentencia se ha postulado tam-
bin el argument o del debilitamiento o, mejor dicho, de la
contencin o barrera que - a travs de enfticos requerimientos
al j uez sentenciador encargado de aplicarlas- representan las
normas procesales garantistas, frente a los efectos inadmisibles
de una presuncin legal de dolo llevada al extremo en un jui-
cio criminal, ante una eventual ausencia de prueba contraria:
"Que, si bien el artculo 1 del Cdigo Penal contiene en su
inciso segundo, una presuncin de dolo -mat eri a sta debatida
en nuestra doct ri na- no es menos cierto que tal presuncin no
exime al ente jurisdiccional de convencerse pl enament e y ms
all de toda duda razonable, si el sujeto sometido a juzgamien-
to actu con dolo o slo con culpa, obligacin que emana de
los fundamentales preceptos garantizadores contenidos en los
artculos 109 y 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal" (voto
disidente que rechaza la imputacin de dolo eventual y acepta
slo la de culpa sin representacin).'''^*'
''" POLITOFF, op. ciL, 413).
'*^" COUSI O, op. ciL, 515).
^'^NovoA, op. ci L, 513) .
>'&/. 142, pgs. 98ys s .
26 0
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
4. Si bien hasta hace algn tiempo adheramos a la interpreta-
cin "clsica" o "mayoritaria", coincidimos actualmente con nues-
tro recordado colega Alfonso Reyes -mrtir del Derecho y la
justicia- en que resulta inaceptable la presuncin de dolo, aun
cuando no sea ms que iuris tantum. El catedrtico colombiano
se preguntaba por la razn en virtud de la cual se pudiera soste-
ner que siendo la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
(representada en este caso por el dolo) aspectos igualmente ne-
cesarios para el surgimiento del delito y de la responsabilidad,
solamente deben ser comprobados los dos primeros y no el lti-
mo. El nico velado argumento estara vinculado a la dificultad
de probar un fenmeno de ndole psicolgica; "pero se respon-
dera fcilmente con el de que el dolo, teniendo tal origen, siem-
pre se exterioriza y manifiesta mediante actitudes sensorialmente
perceptibles y, por lo mismo, susceptibles de demostracin".'''^^
Al respecto, es til recordar que en nuestra doctrina se ha
mencionado precisamente como fundamento explicativo de la
presuncin legal de dolo la "evidente dificultad prctica de la
prueba del dolo en muchos casos, con lo cual se evita la impu-
nidad o el castigo a ttulo de culpa en los casos dudosos".^^^
Ricardo C. Nez advierte como graves peligros de la presuncin
los siguientes: habra que admitir que el autor obr dolosamen-
te por la sola circunstancia de haber realizado el hecho descri-
to en la ley; los dichos del acusado careceran de valor para
destruir la presuncin, porque de otra manera sta carecera
en absoluto de sentido, ya que estara en sus manos el destruir-
la; y finalmente, contrara el principio universal de la presun-
cin de inocencia.''^^ ""
En sus Comentarios al Cdigo Penal espaol -t ext o revisado de
1963- Crdoba Roda y Rodrguez Mourullo le asignan a la pre-
suncin legal de voluntariedad, "ent endi da frecuent ement e
como presuncin de dolo", el riesgo de favorecer en la prctica
una actitud de renuncia o indiferencia respecto del estableci-
miento de la concreta e individual culpabilidad del sujeto. Ci-
^" REYES, Culpabilidad, 1991, pg. 68.
5'2 LABATUT, op. cit., pg. 148
Li r t Dr t i ui , vjyt. CIL., p i l g . i ' 0 .
532 ws RjcARDO C. N EZ, Derecho Penal Argentino, Parte General, t. II, 1950, pg. 70.
261
CULPABILIDAD Y PENA
tan como ejemplo de un criterio extremo la sentencia del Tri-
bunal Supremo, de 27 de j uni o de 1956, cuya doctrina fue que
la forma de voluntariedad que como elemento espiritual carac-
teriza las infracciones definidas como delitos, "no requiere de-
mostracin alguna por parte de los tribunales, a quienes es la
propia ley, anticipndose a su criterio, quien se las da formali-
zada mediante aquella presuncin".
Los penalistas citados propugnan en su obra una interpreta-
cin restrictiva de la presuncin, tanto por lo que se refiere a su
objeto, como a su eficacia procesal, entendindola en materia
sustantiva como "presuncin de voluntad contraria a la norma",
no de dolo, haciendo presente, en todo caso, lo deseable de su
supresin en una futura reforma. Esto vino a ser realidad con el
nuevo Cdigo de 1995. Alfonso Reyes nos transcribe, en lo esen-
cial, la doctrina de una sentencia de la Corte Suprema colombia-
na que rechaza expresamente la presuncin de dolo, en trminos
que nos parecen de validez supranacional: "No es posible hoy, a
la luz de las modernas tendencias del derecho penal, sostener la
existencia de delitos cuyo dolo est implcito o vaya envuelto en
la accin misma del delito, como ocurra en la poca de los prc-
ticos, cuando campeaba la famosa "presuncin del dolo" que se
expresaba diciendo que en algunas infracciones la accin crimi-
nosa "in se dolum habet".''"^^ Luis Cousio Mac Iver acepta la
existencia de muchas razones para demostrar la inconveniencia de
la presuncin de dolo, que implica la iniciacin de un proceso
sobre el supuesto de la accin dolosa, ms estima que "... no es
sta la oportunidad para hacer la crtica de la ley, materia de
poltica criminal y no de dogmtica". Agrega, a continuacin, lo
conveniente de tener en cuenta que este inaceptable principio ha
sido reemplazado por el principio antagnico, cual es la presun-
cin de la inocencia "dogma fundamental para los pases civilizados "
contenido en el artculo 11 N 1 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.''^*
Nuestro pensamiento era hasta hace algn tiempo -segn
ya indicamos- que la presuncin "iuris tantum" del artculo 1,
^R^-YES, op. cit., 531).
''' COUSI O, op. cit., 515).
262
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL..
inciso primero de nuestro Cdigo deba ser entendida como
presuncin "de dolo", limitada, constreida, atemperada por
las normas procesales garantistas (arts. 109 y 456 bis). Lo ex-
presamos as en la sentencia (voto disidente) citada ms arriba
y tambin en otros fallos dictados por la Iltma. Corte de Apela-
ciones de San Miguel.''^'' Hemos rectificado, abandonando la
antedicha interpretacin y estamos convencidos de que no es
posible en la hora presente - de cara al ent ramado normativo
que, integrado por disposiciones de j erarqu a constitucional de
indiscutible supremaca y validez general, representa una valla
ideolgica y sistemtica cont rari a- seguir sosteniendo una pre-
suncin de dolo. Tratndose de una disposicin vigente, debe
buscarse una interpretacin racional de ella al interior del ac-
tual y total orden jurdico chileno. Consecuentemente con lo
expresado, adherimos a la tesis de que el indicio legal debe
entenderse referido a la "culpabilidad", en el "amplio" sentido
de "atribuibilidad" o, ms especficamente, de "pertenencia sub-
jetiva" del hecho al sujeto, en relacin a su capacidad genrica
para obrar conforme a Derecho.
En el Captulo Primero expresamos nuestra opinin respec-
to del insatisfactorio y dbil reconocimiento constitucional del
principio fundamental de culpabilidad y de la necesidad de per-
feccionar, en trminos de claridad y precisin en cuanto a los
fines pretendidos (seguridades y garantas), la frmula legal exis-
tente.'''"' Una interpretacin teleolgica y contextual de todas
las normas concurrentes, hecha a partir del supuesto racional
de que las leyes deben interpretarse en coherencia irrestricta a
su bases constitucionales, impide aceptar como un criterio ge-
neral del Derecho Punitivo que todas las acciones y omisiones
ilcitas que le interesan han de ser reputadas - a pri ori - como
dolosas, debi endo buscarse y lograrse en la praxis una prueba
en contrario. Si la "presuncin de inocencia" es un dogma fun-
damental para los pases civilizados - como lo caracteriza Cousi o-
a contrario sensu no puede serlo tambin un dogma esencialmen-
te contrario e incompatible, como la presuncin de dolo, que re-
^^'' Supra, op. cit., 457); op. cit., 458).
^^ Supra, Cap. Primero, 5, pgs. 13-14.
CULPABILIDAD Y PENA
sulta, a todas luces, inadmisible. Mucho ganar sin duda nues-
tro sistema jurdico si se deroga, en el ms breve plazo, la regla
que comentamos, ya que con ese paso y las imprescindibles pro-
clamaciones explcitas (constitucionales) del principio de cul-
pabilidad - con modificacin del artculo 1 del Cdigo Penal
(reemplazo de "voluntaria" por "dolosas o culposas") y de las
dems normas involucradas- ser posible una conciliacin ple-
na con las bases limitadoras del ius puni endi y, por ende, con la
nocin de Estado de Derecho democrtico. Los arts. 109 y 456
bis del Cdigo Procesal Penal han operado en la prctica - pr o-
bablemente en la gran mayora de los casos- como barreras de
contencin frente a eventuales abusos de la presuncin (inver-
sin de la prueba) y la exigencia de conviccin plena en el juez
sobre la existencia del hecho punible y la participacin culpa-
ble del imputado ha permitido la absolucin en los casos dudo-
sos. Sin embargo, no nos parece que sea esa "delegacin"en las
normas procesales y en la confianza de su correcta interpreta-
cin y aplicacin por los tribunales - por bien que haya funcio-
na do- un mecani smo seguro y cert ero para resolver una
relevante cuestin de Derecho Penal sustantivo, que se origina
en la definicin misma de delito.
5. La temtica de las presunciones "de voluntariedad" y "de ino-
cencia" es abordada en trminos distintos -y por cierto novedo-
sos- en publicaciones recientes de jvenes autores, como la de
Alexander Gallaher Hucke. ' " En su concepto, que contrara la
opinin dominante, por razones estructurales no es una autn-
tica norma de presuncin la contenida en el inciso segundo del
artculo primero del Cdigo Penal y constituye un gran equvoco
hablar de presuncin simplemente legal que puede ser destrui-
da mediante la prueba de la involuntariedad del acto. "Mien-
tras las autnticas normas de presuncin relativa regulan como
indicio un hecho distinto de los que constituyen el supuesto de
la norma material aplicable, en el artculo 1. 2 C. P. el indicio
est constituido por dos hechos que precisamente integran el
''" GALIAHER, La presuncin de inocencia y la presuncin de voluntariedad. Funda-
cin Fernando Fueyo Laneri, 1996.
26 4
EI, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EX EL DERECHO PENAL...
supuesto del precepto subyacente al artculo 1. 1 del C. R". Ca-
lifica de "peculiar" la estructura del precepto en cuanto a que,
por una parte, entran tres hechos hipotticos en la norma del
inciso primero: el de haberse ejecutado una accin u omisin,
el de estar penada por la ley, y el de ser voluntaria, y por la
otra, la norma del inciso segundo regula a los dos primeros
hechos como indicios del tercero, "es decir, determina que se
tendr por establecida la voluntariedad de una accin u omi-
sin penada por la ley cuando se acredite o conste, precisamen-
te, la accin u omisin penada por la ley".'^^ La mal llamada
"presuncin de voluntariedad", constituye para el autor una "re-
gla de juicio" - de la misma manera que lo es la "falsa" presun-
cin de i nocenci a- que tiene que ver muy estrechamente con
el problema de la resolucin de la duda y la carga de la prueba
en el proceso penal. Su interpretacin del artculo primero,
inciso segundo del Cdigo, es que el juez, para condenar, no nece-
sita probar de manera determinada y especfica que el imputado ac-
tu con voluntad, o imputablemente, o con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta, o dolosamente, a menos que del
conjunto de las probanzas conste la posibilidad de lo contrario,
en cuyo caso deber intentar disipar la duda, y si no lo consi-
gue, sta favorecer al imputado e impedir su condena.''^^
La configuracin de la voluntariedad como "una verdad inte-
rina o provisional durante el curso del proceso" (incluyendo al
dolo) que el juez no necesita corroborar o verificar, no logramos adver-
tirla, a los efectos sustanciales que realmente interesan -ms all
de consideraciones merament e terminolgicas o estructurales,
que nos parecen secundarias- como opuesta, contraria o, al me-
nos, radicalmente distinta a la "clsica presuncin" tan rotun-
dament e objetada de tal "verdad interina o provisional", que se
transformar en definitiva si no surgen dudas acerca de la "vo-
luntariedad"; habra que incluir a la actuacin con dolo, ya que
el hecho se ha producido "en la forma que, en general, se pro-
duce en la vida cotidiana",'''"' ya que el dolo "es el presupuesto
''"' dem, pgs. 11 y ss.
^^^ I bi dem, pgs. 61 y ss.
^* SOLER, Derecho Penal argentino, 2, pgs. 104 y ss.
265
CULPABILIDAD Y PENA
normal de todo actuar punible".''*' Llegamos as, a nuestro en-
tender, al mismo resultado cuestionable, propio del indicio le-
gal identificado por la opinin mayoritaria, y al mismo recurso
correctivo, representado por los artculos 109 y 456 bis del C-
digo de Enjuiciamiento Criminal, que Gallaher estima concilia-
ble con la voluntariedad ent endi da como "verdad procesal
interina o provisional".
La conclusin "sorprendente" y "paradjica" como l la deno-
mina, a que llega el autor cuyo ensayo comentamos, en el sentido
que la "presuncin de voluntariedad" y la "presuncin de inocen-
cia" disciplinan de idntica manera la situacin del imputado fren-
te a la prueba y son en modo alguno antagnicas, sino plenamente
coincidentes,^'^'^ no encontrar fcil aceptacin en nuestra doctrina
penalista. El principio de culpabilidad -responsabilidad penal sub-
jetiva, "no hay pena sin dolo o culpa"- y el de inocencia (su refe-
rente procesal) son absolutamente coincidentes y expresan una
misma idea-garanta fundamental. La presuncin del artculo pri-
mero, inciso segundo de nuestro Cdigo es frontalmente incompati-
ble con el "nulla poena sine culpa",^*'' no obstante la aceptacin
de prueba en contrario, las limitaciones o correctivos que puedan
extraerse de las normas procesales y la distinta manera de califi-
car doctrinariamente una figura legal que para la opinin mayo-
ritaria es una presuncin sobre un supuesto constitutivo del delito
y cuya presencia lleva, por ende, a la punibilidad.
El razonamiento segn el cual la norma del artculo 1.2 C.P.
no configura al delito como la consecuencia de una accin u
omisin (a), penada por la ley (b) y voluntaria (c), sino nica-
ment e de (a) + (b), mientras que "(non c) impide su nacimien-
to", no podemos compartirlo, aunque se lo restringe "a los
efectos de la prueba"; si la voluntariedad es, como lo expresa
Gallaher, "una cualidad del propio hecho en que se exterioriza
(accin u omisin penada por la ley), sin cuyo concurso ste
no es tal a los efectos del delito...", no puede caber duda nin-
guna de que es un elemento constitutivo de la nocin legal de
''" Mezger, La culpabilidad en el moderno Derecho Penal, U. de Valladolid, 1956,
pg. 5.
^'^ GM-LAHER, op. cit., 537, pgs. 71 y ss.
^*^ DE RrvACOBAy RIVACOBA, op. cit., 70).
266
EL PRINCIPIO DE C:ULPABII.IDAD EN EL DERECHO PENAL.
delito, de aquello en que el delito consiste en esencia, y, obvia-
mente, por tal razn, su ausencia (non c) impide la configura-
cin del delito -estando reclamada su presencia por la definicin
legal (a) -l- (b) + ( c) - impedimento que tambin se producir,
obviamente, en los casos de ausencia de accin u omisin.''*''
6. El rechazo que oponemos a las presunciones que desnaturalicen
el principio de culpabilidad deriva seguramente de nuestra adhe-
sin al "Viejo, Buen y Decente Derecho Penal Liberal" ("Gutes, Al-
tes, Liberales Anstndiges, Strafi'echt"),''*'' ceido estrictamente a los
principios de garanta, destinados a proteger al ciudadano del po-
der coactivo estatal. No obstante, se nos advierte actualmente sobre
"la expansin del Derecho Penal" en una sociedad de riesgos,^'*''
sobre una "tendencia autoritaria en el sistema penal",''*^ en relacin
a la "huida" selectiva que ha emprendido la sociedad postindustrial
hacia un Derecho Penal que, al ser ms "eficaz", otorgue seguridad
a una mayora social que se identifica con la vctima del delito y
cuyo tema prioritario es el miedo y la inseguridad.''''**
Las evidencias de esta nueva orientacin legislativa, exigida,
adems, por otros fenmenos, como la "globalizacin" y la "in-
tegracin supranacional", nos son mostradas por J ess Mara
Silva Snchez: introduccin de nuevos tipos penales, agravacin
de los ya existentes, "reinterpretacin" de las garantas clsicas
del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal Penal, crea-
cin de nuevos "bienes jurdico-penales", ampliacin de los es-
pacios de riesgo jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin
de las reglas de imputacin y relativizacin de los principios
poltico-criminales de garanta.''*^ Las demandas de una "socie-
dad del riesgo" ("Risikogesellschaft"), o de una "sociedad del
miedo" apuntan a un Derecho Penal "ms eficiente", visto como
"'''' Cfr. GAEIAHER, op. cit., pg. 64.
*'*'*JESS MAR A SILVA SNCHEZ, op. ci t , 391).
''"' BECK, Risikogeselhchafl. Auf den Weg in eine andere moderne, Frankfurt, 1986;
Politik in der Risikogeselbchafl, Frankfurt, 1991; PREZ DEL VAI.LE, "Sociedad de riesgos
y reforma penal", PJ, 1996, N"" 43-44, pgs. 61 y ss.; LPEZ BARIA DE QUIROGA, "El
mode r no Der echo Penal para una sociedad de riesgos", PJ, 1997, pgs. 289 y ss.
" ' SILVA SNCHEZ, op. cit., 391).
"* dem, pgs. 36-42.
"3 Ibidem, pgs. 17-20.
267
CULPABILJDA15 Y PENA
nico instrumento eficaz de pedagoga poltico-social, como me-
canismo de socializacin, de civilizacin a travs de ms Dere-
cho Punitivo, con transformacin de la "ltima ratio" en "prima
ratio", del "Derecho Penal mnimo" en "Derecho Penal mxi-
mo" y priorizacin de la ley penal como "Magna Charta" de la
vctima, por encima de la clsica del delincuente.''''"
Por otra parte, el tratamiento de los nuevos delitos surgidos
de la globalizacin econmica, en especial la criminalidad or-
ganizada transnacional, requiere una correlativa estrategia pe-
nal y poltico-criminal "globalizada", con principios menos
rgidos, "ms laxos"que los clsicos, cuyo respeto irrestricto obs-
taculiza la satisfaccin de objetivos eminentemente "prcticos".'''''
Las formalidades y procedimientos son despreciados por "pro-
blemticos" y se cuestiona a los propios principios formales del
Derecho Penal, que "durante los ltimos siglos han representa-
do precisamente su quintaesencia". "Desde la presuncin de
inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido
proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los
conceptos de la teora del delito, el conjunto de principios y
garantas del Derecho Penal se contemplan como sutilezas que
se oponen a una solucin real de los problemas"."^'"^
En su investigacin sobre la evolucin del Derecho Penal
en Europa, el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranje-
ro e Internacional de Friburgo en Brisgovia establece que "las
excepciones al principio nulla poena sine culpa son numero-
g^^" 553 Paiazzo seala que las hiptesis de la responsabilidad sin
culpabilidad "son an numerosas en el Cdigo italiano y la ju-
risprudencia contina haciendo un largo uso de ellas, empuja-
da tambin por la necesidad de reprimir adecuadamente una
criminalidad de graves consecuencias".''^'* El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos admite las presunciones de culpabili-
dad en la medida que sean procesalmente rebatibles, es decir,
"simplemente legales". La legislacin francesa contempla "in-
''" Sii.vA SNCHEZ, o p . ci t . , 391) p g . 38.
"' dem, pgs. 63-88.
"'^ Ibidem, pgs. 55-60.
'''' European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal J ustice, vol. I,
"Developments of Criminal Law in Europe", B. Huber, pgs. 64-66.
'=''PALAZZO, op. cit, 30).
268
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL...
fractions materielles" y la inglesa reconoce la "strict liability"
como criterio de imputacin, situaciones stas que en nuestra
concepcin vulneran el principio de culpabilidad.''''''
En el ltimo Congreso Internacional de la Asociacin Interna-
cional de Derecho Penal (N"XVI), celebrado en 1999 en Buda-
pest y cuyo tema fue "Los sistemas de justicia penal frente al desafo
del crimen organizado", la Seccin III, encargada del procedimien-
to penal, aprob como Segunda Resolucin, la siguiente: "La pre-
suncin de inocencia constituye un elemento integrante del estado
de derecho. La carga de la prueba recae en la parte acusadora,
siendo el nivel de prueba requerido, bien el de la ntima convic-
cin, bien el del sistema establecido de prueba legal. Toda presun-
cin de culpabilidad que no pueda ser objeto de prueba en
contrario se encuentra formalmente prohibida". Se estimaron, por
ende, compatibles con el principio "nulla poena sine culpa", las
presunciones ''iuris tantum" de culpabilidad, criterio ste representati-
vo actualmente, entre otros, de la denominada "expansin" del
Derecho Penal y al cual nos opusimos en los debates, en nuestra
condicin de autor de la ponencia chilena y representante de la
Seccin Nacional de la A.I.D.P."''''' El Coloquio de J venes Penalis-
tas, realizado en Siracusa, 1997, haba acordado una propuesta
mucho ms satisfactoria, claramente defensora de los principios
fundamentales del Derecho Penal "clsico": "En el marco de la
lucha contra la criminalidad organizada, conviene mantener los
principios fundamentales del derecho penal, como el principio de
subsidiariedad ("ltima ratio"), el principio de legalidad ("nullum
crimen sine lege"), el principio de culpabilidad ("nullum crimen sine
culpa") y el principio de presuncin de inocencia ("in dubio pro
reo"). La carga de la prueba incumbe siempre a quien persigue".''''^
Muy correctamente se situ a continuacin del principio de culpa-
bilidad al de "presuncin de inocencia", directo referente proce-
sal de la garanta sustantiva, el cual, segn ya indicamos, es
empleado entre nosotros como argumento (entre otros) para co-
honestar la tradicional "presuncin de dolo" del artculo 1 inciso
segundo de nuestro texto penal.
.557
SILVA SNCHEZ, op. cit., 391; Ashwort h, ZStW, 110, 1998, pgs. 467 y ss.
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278
NDICE
Abreviaturas 9
Prlogo 11
Cap t ul o Pr i me r o
"NULLA POENA SINE CULPA"
1. Reconocimiento dogmtico del principio 17
2. Funcin yjerarqua en el mbito constitucional 19
3. Derecho comparado y Derecho nacional 27
4. Recepcin del principio culpabilstico -y de la nocin de culpa-
bilidad- en el Derecho Penal europeo 34
5. Recepcin del principio -y de la nocin de culpabilidad- en el
Derecho Penal latinoamericano (incluido el nacional) 42
6. Evolucin del postulado 46
7. Fases de la evolucin: funcin de la culpabilidad 48
8. Debate actual sobre la categora de culpabilidad; enunci ado de
la "crisis" 53
9. Los modelos de respuesta penal frente a la "crisis" (del sistema),
tendencias abolicionistas 54
10. Proyeccin general de la "crisis" de la culpabilidad 59
11. Las nuevas perspectivas poltico-criminales en el Derecho Penal
de la Unin Europea; los "principios clsicos" 60
Cap t ul o Se gundo
PRI NCI PI O DE CULPABI LI DAD Y CULPABILIDAD PENAL
1. Nexo entre principio de culpabilidad y culpabilidad penal 63
2. Supresin de la culpabilidad 70
3. Objeciones a la tradicional identificacin del "aulla poena sine
culpa" ("no hay pena sin culpabilidad") con la culpabilidad . . . . 71
279
NDICE
4. Matriz histrica y devenir del principio 76
5. Funciones y consecuencias garantistas irrenunciables (para el
Derecho Penal) 78
Cap t ul o Ter cer o
CRISIS DE LA CULPABI LI DAD (Y DEL DERECHO PENAL?)
NUEVAS CONCEPCI ONES
1. El debate dogmtico sobre la culpabilidad 87
2. Cuestionamiento de la nocin de culpabilidad 89
3. Abandono de la culpabilidad, sus consecuencias 97
4. La "crisis" de la idea de culpabilidad; la "erosin" del principio
culpabilstico 104
5. La culpabilidad ent endi da como "reprochabilidad". Los criterios
preventistas. La tesis de Roxin y sus detractores. Nuevas orienta-
ciones legislativas 107
6. La vuelta a Von Liszt 118
7. Integracin ent re ciencia y realidad. Acercamiento ent re dog-
mtica y poltica criminal 120
8. El debate sobre las funciones del Derecho Penal. La ideologa
del tratamiento 122
9. La prevencin general como fundament o del Derecho Penal.
Prevencin general positiva -el debate a su respecto. Doctrina
nacional y extranjera 129
10. El "neorretribucionismo" 144
11. La polmica sobre el libre albedro, en referencia a la "repro-
chabilidad". El concepto de persona y sus atributos, base del
Derecho Penal 153
12. El poder individual de actuacin alternativa (libertad de accin) 157
13. La imposibilidad de comprobacin 167
14. La clsica controversia determinismo e indeterminismo; nuevo
enfoque 176
15. Los criterios basados en la "motivabilidad por las normas" 180
16. Consideraciones procsales-probatorias; la "reconstruccin fo-
rense a posteriori" 182
17. El concepto de libertad como base de la culpabilidad (reprocha-
bilidad) penal 183
18. Culpabilidad moral-culpabilidad jurdica 188
19. El "hombre medio"; la teora general de la culpabilidad. El con-
cepto "individualizador" de culpabilidad 189
20. Defensa de una concepcin "individualizadora" de la culpabi-
lidad. El reconoci mi ent o de la dignjdad y personal i dad del
individuo 200
280
NDICE
Captulo Cuarto
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO
PENAL CHILENO
1. Introduccin 205
2. El entorno constitucional 229
3. La interpretacin penal (con base en la Constitucin) 235
4. La presuncin de voluntariedad. Artculo primero, inciso segun-
do, del Cdigo Penal 250
Bibliografa 271
281