Teoria General de Los Actos Juridicos - Rene Ramos Pazos

Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS
A) Concepto y Clasificaciones
Nocin del Acto Jurdico
Los hechos que en el mundo se generan y que tienen su origen en la naturaleza o en la accin del
hombre, pueden o no producir consecuencias jurdicas; en el primer caso, reciben el nombre de hechos
jurdicos, y en el segundo de hechos simples o materiales.
Hecho jurdico es, pues, todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos de
derecho. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la modificacin o la prdida de un derecho.
Hecho simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o de hombre y que no produce
efectos de derecho.
Hechos Jurdicos propiamente tales y Hechos Jurdicos Voluntarios
De acuerdo con la concepcin clsica, la expresin hecho jurdico alcanza tres clases de hechos:
1) Hechos Jurdicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que producen
consecuencias de derecho. Por ejemplo, el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.
2) Hechos Jurdicos Voluntarios realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, o
sea, los actos jurdicos. Se trata de actos realizados voluntariamente con la intencin de crear,
modificar o extinguir derechos. Por ejemplo: los contratos, el testamento, el reconocimiento de un
hijo, etc.
3) Hechos Jurdicos Voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos
jurdicos. Tales son, entre otros, los delitos y cuasidelitos.
De manera que de acuerdo con la concepcin clsica, los actos jurdicos se diferencian de los dems
hechos jurdicos en que aquellos se realizan con la intencin de producir efectos de derecho.
El Negocio Jurdico
La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locucin actos jurdicos a los hechos
jurdicos humanos y los actos jurdicos propiamente tales, llamando a estos ltimos negocios jurdicos.
As se dice que el negocio jurdico es una declaracin de voluntad dirigida a provocar efectos
jurdicos que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza.
Concepto de Acto Jurdico
Clsicamente el acto jurdico se define como la manifestacin de voluntad que se hace con la
intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Dos son sus caractersticas:
- Es la manifestacin de voluntad de una o ms personas
- La intencin de producir efectos jurdicos


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Clasificacin de los Actos Jurdicos
Atendiendo a diversos puntos de vista, es posible hacer variadas clasificaciones de los actos
jurdicos.
1 Actos Unilaterales y Actos Bilaterales
Son actos unilaterales aquellos que formarse necesitan de la manifestacin de voluntad de una sola
parte y, bilaterales los que requieren el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Se habla de partes y no de personas, ya que una parte puede estar constituida por una o ms
personas. Parte es la persona o personas que constituyen un solo centro de intereses. Y as habr una sola
parte si el inters es nico.
La clasificacin que tratamos toma en consideracin el nmero de partes necesarias para que el acto
se forme y no para que produzca efectos. El testamento, pro ejemplo, es un acto jurdico unilateral; su
existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca sus
efectos, el heredero debe aceptar la herencia.
Por lo general se llama partes a las personas que hacen declaracin de voluntad en los actos
jurdicos bilaterales, y autor a la persona que otorga un acto jurdico unilateral.
Los actos jurdicos bilaterales se denominan tambin convenciones. De manera que es posible
definir la convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un
derecho.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre especfico de
contrato.
As pues la convencin es el gnero y el contrato la especie; de ah que todo contrato sea una
convencin, pero no toda convencin es un contrato.
El pago es una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato
porque no tiene crear obligaciones sino extinguirlas.
Nuestro Cdigo Civil ha confundido las expresiones convencin y contrato utilizndolas como
sinnimas. Por ejemplo el artculo 1437 seala que las obligaciones nacen, ya de concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones... Asimismo, definiendo los
contratos, el artculo 1438 indica que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Ahora bien, puesto que los actos jurdicos bilaterales toman el nombre genrico de convenciones, la
expresin acto jurdico suele reservarse para designar a los actos jurdicos unilaterales.
La expresin acto jurdico tiene entonces, 2 acepciones: una genrica, aplicable a todo acto de una o
ms personas realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, y una especfica o restringida, que se
emplea para designar nicamente a los actos jurdicos unilaterales.
UNI Y BILATERALIDAD DE LOS CONTRATOS
Todo contrato es un acto jurdico bilateral, porque para formarse necesita el acuerdo de las
voluntades de dos partes. Pero los contratos a su vez, pueden ser uni o bilaterales.
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna; y es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.


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Como se ve la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al
nmero de partes que resultan obligadas, mientras que la clasificacin de los actos considera el nmero de
partes necesario para la formacin de los mismos.
ACTOS JURDICOS PLURIPERSONALES
Entre los actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas que integran una parte nica, la
doctrina moderna pone de relieve los actos colectivos y los actos complejos.
Llmase acto colectivo el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresin de la voluntad
colectiva. La manifestacin de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior de la parte cada
manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el inters particular de cada persona que la emite. Por
ejemplo: la deliberacin de la asamblea de una sociedad annima.
Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la
expresin de una voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y pierden
individualidad. Por ejemplo: la declaracin concorde de los distintos comuneros de enajenar la cosa comn.
2 Actos Patrimoniales y Actos de Familia
Con relacin al fin, los actos jurdicos son de derecho familiar o de derecho patrimonial.
Los actos de familia se refieren a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del
mismo con los dems miembros del grupo familiar.
Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho
pecuniario.
ACTOS PATRIMONIALES A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO
Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurdicos
patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
En los actos a ttulo gratuito, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella
ninguna equivalente. Ejemplo tpico: la donacin.
En los actos a ttulo oneroso, cada parte recibe una ventaja en cambio de la que procura a la otra
parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.
Nuestro Cdigo Civil establece esta distincin tratndose de los contratos. As, el artculo 2.440 dice
que el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro.
3 Actos entre vivos y Actos por causa de muerte
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario
para que ellos produzcan sus efectos; actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta hiptesis la muerte no es de la esencia del acto
sino un elemento accidental del mismo.
Acto mortis causa es el testamento.
4 Actos Solemnes y Actos no Solemnes


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Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideracin a la naturaleza del acto, exige ciertas
formalidades indispensables para la existencia de ste.
Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en
cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIN DE LAS PARTES
La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer
solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es.
As sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se
harn por escrito.
En efecto, dice el artculo 1802: si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se reputar perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Por su parte el artculo 1.921 expresa que si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn las mismas reglas que
en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las
partes; si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio,
en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se ejecutan
hechos que importen renuncia de stas.
5 Actos de Administracin y Actos de Disposicin
Es frecuente que la ley permita a ciertas personas realizar actos de administracin, pero no los de
disposicin, o bien, permite estos ltimos, pero exige requisitos mucho ms rigurosos que para los primeros.
Esta distincin es de especial importancia tratndose de las personas que obran en inters de otra.
As, por ejemplo, el tutor o curador puede y debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
enajenar ni empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. (artculo 391 y 393)
Ahora bien, en la prctica es difcil distinguir los actos de administracin de los actos de disposicin,
y el criterio para efectuar dicha distincin no es preciso. A lo sumo se puede decir que no deben confundirse
los actos que exceden la administracin con los de enajenacin; as por ejemplo, la enajenacin de frutos
destinados a la venta no es posible dejar de considerarla como acto de buena administracin. Por ello, ms
que a la naturaleza jurdica del acto, se debe mirar a su funcin econmica.
As, puede decirse que son actos de disposicin los que conciernen al valor capital del patrimonio y
que pueden, por lo mismo, importar una prdida o disminucin patrimonial; y actos de administracin, los que
tienden a la conservacin del patrimonio y no tocan ms que a los productos, aun cuando consistan en una
enajenacin.
6 Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad


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La expresin modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido.
En su acepcin ms amplia designa a todas las maneras de ser, todas las variantes que los
derechos son susceptibles de presentar y soportar; pero entre variantes hay algunas especialmente
importantes, que constituyen las modalidades por excelencia o en su acepcin restringida: el plazo, la
condicin y suele incluirse tambin, el modo.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Puede,
por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.
El modo puede definirse como una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo gratuito con el fin
de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la clusula accesoria
en que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas clusulas que pueden insertarse
en los actos jurdicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o
extincin de los derechos que de ellos resultan.
Por ejemplo, te lego mi casa con la obligacin que no destruyas la estatua que se encuentra en el
jardn; te presto mi auto pero slo para que lo uses dentro del radio urbano.
Acto jurdico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato de forma normal. Sus
efectos no estn sujetos a alteracin por circunstancia alguna ni clusula particular. En otras palabras, acto
puro y simple es el que no est sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposicin de la ley o por la voluntad de
las partes, estn sujetos a circunstancias o clusulas restrictivas, llmase plazo, condicin o modo.
7 Actos Causales y Actos Abstractos
Esta clasificacin se desarrollar al estudiarse la causa como elemento de la existencia de los actos
jurdicos.
Podemos decir que el acto jurdico abstracto es aquel en que la causa no aparece de manifiesto, sino
que se encuentra fuera del acto mismo; supone un acto jurdico previo entre las partes.
8 Actos Principales y Actos Accesorios
El Cdigo Civil, en su artculo 1442 distingue entre contrato principal y contrato accesorio. Refiriendo
esta clasificacin a los actos jurdicos en general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por s
mismo sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Esta clasificacin es importante para los efectos de determinar la extincin de unos y otros actos, de
acuerdo con el aforismo que dice lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de
lo accesorio.
De ah que el artculo 2.516 expresa que la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a la que acceden.
LOS ACTOS DEPENDIENTES
Llmanse actos jurdicos dependientes los que para existir o para producir sus efectos estn
subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Por ejemplo,
las convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, slo valen si se celebra el matrimonio.


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9 Actos Tpicos o Nominados y Actos Atpicos o Innominados
Actos jurdicos nominados o tpicos son aquellos perfectamente configurados y reglamentados por la
ley, es decir, estructurados por sta con caracteres peculiares.
Innominados o atpicos son aquellos actos jurdicos que no se encuentran especialmente
reglamentados por la ley y las partes le estructuran y regulan en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad.
Para calificar un acto de nominado o innominado no se atiende a la circunstancia de que ese acto
tenga un nombre o no, lo importante es si existe reglamentacin legal a su respecto.
Los actos innominados tienen pleno valor, siempre que, naturalmente, se ajusten a las normas
generales de los actos y declaraciones de voluntad y al orden pblico.
10 Actos Consensuales y Actos Reales
Actos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestacin de voluntad dirigida a
producir efectos jurdicos.
Actos jurdicos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de una cosa. Por ejemplo: el
mutuo, el comodato, el depsito.

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B) Elementos y Requisitos de Existencia y de Validez
I.- Elementos Constitutivos del Acto Jurdico
Los elementos de los actos jurdicos, abstractamente considerados, son de 3 especies: Esenciales,
naturales y accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES
Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en algn acto jurdico
diferente.
Los elementos esenciales pueden ser de dos clases:
Genricos, aquellos propios de todo acto jurdico y sin los cuales el acto no produce ningn efecto.
Especficos, aquellos que solo son indispensables tratndose de ciertos actos y en caso de faltar, el
acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Elementos naturales de un acto jurdico son los que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una declaracin o clusula especial.
De manera que las partes nada necesitan decir para que estos elementos formen parte del acto, sin
embargo, la voluntad de estos es necesaria para excluirlos mediante una clusula especial.
Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin y de los vicios
ocultos de la cosa en la compraventa.
La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme en virtud
de derechos de un tercero anteriores a la compra. El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la
obligacin de amparar al comprador en el dominio y la posesin pacfica de la cosa vendida e indemnizar al
comprador de la eviccin si llega a producirse.
El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la
resolucin del contrato o la rebaja proporcional del precio.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y
que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o clusulas especiales. Tales son, por ejemplo el
plazo, el modo y todas las clusulas especiales que las partes introducen en los actos jurdicos en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad.
De todos los elementos mencionados, los nicos verdaderos requisitos constitutivos del acto jurdico
son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin
con sus efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto sino de su eficacia pues a
ellos queda subordinada la produccin de sus efectos.
II.- Condiciones de Existencia y Validez
Concepto Y Enumeracin

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Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas sin las cuales no puede formarse, no puede
nacer a la vida del derecho.
Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto, sin ellos el acto nace
viciado.
La falta de una condicin de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo;
la ausencia de alguna condicin de existencia no permite al acto nacer ni vivir.

CONDICIONES DE EXISTENCIA
1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.
CONDICIONES DE VALIDEZ
1) Voluntad exenta de vicio
2) Capacidad de las partes
3) Objeto lcito
4) Causa lcita
1) La Voluntad
En su sentido genrico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurdicos
bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas
dirigido a lograr un resultado jurdico.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea:
- Seria
- Manifiesta
La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intencin de crear un vnculo jurdico.
La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es
indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa, tcita, y excepcionalmente, puede significarla el
derecho.
La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y directamente.
La voluntad es tcita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explcita y directamente, sino
que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero
el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unvocos, es
decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.

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Algunos distinguen tambin la voluntad presunta, que sera aquella que la ley deduce o presume de
ciertos hechos. Nuestro Cdigo Civil comprende la voluntad presunta dentro de la tcita.
El silencio, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y por eso no puede estimarse
como manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho en que as se le estima.
El artculo 2.125 del CC expresa que las personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible se aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
De acuerdo al artculo 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia su
asignacin testamentaria, se entender que repudia.
Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulacin en contrario, el silencio de las
partes envuelve aceptacin de la regla legal.
Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la doctrina, constituye una
manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin
ambigedades, como expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se llama silencio
circunstanciado.
Adems, el silencio constituye manifestacin de voluntad cuando as lo estipulen las partes. Por
ejemplo: para la renovacin del contrato de asociacin.
Finalmente cabe sealar que el silencio no slo puede llegar a constituir manifestacin de voluntad
sino que en ciertos casos tambin puede ser fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de l
(silencio abusivo), sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un
tercero, surgiendo la obligacin de indemnizar tales perjuicios.
Conflictos entre la Voluntad Real y la Voluntad Declarada
Cuando la declaracin es la exteriorizacin fiel de la voluntad real o interna, ninguna dificultad surge.
Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad real,
aparece el problema.
La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La consciente es conocida de las partes, pues
estas la han buscado deliberadamente, por ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulacin. La
discordancia inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta como es el caso del error
esencial y del error sustancial
Ahora bien, la pregunta es cual es la voluntad que debe preponderar cuando existe divergencia entre
la voluntad real y la declarada. Existen dos posiciones, una seala que debe estarse a la voluntad real, la
otra, que debe estarse a la voluntad declarada. Se han propuesto adems varias teoras eclcticas que
pretenden conciliar ambas posturas.
a) Teora Subjetiva o de la Voluntad Real: sostiene est teora Savigny. Esta teora
considera que la voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin
no es ms que el medio de revelar o establecer aquella. Luego la voluntad interna debe
prevalecer, porque lo que el Derecho protege es el querer del individuo. Se critica esta
solucin porque atenta contra la seguridad de las relaciones jurdicas y desaparecera la
buena fe.
b) Teora Objetiva o de la Declaracin de Voluntad (teora alemana) Se basa en la mayor
seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros. A su tenor, la declaracin de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de divergencia porque el querer

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interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que slo produce
efectos en la medida que haya sido declarado. Esta teora si bien elimina los
inconvenientes de la teora volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento
interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.
c) Teoras Eclcticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza y la de la
responsabilidad.
La teora de la confianza postula que debe atenderse a la declaracin de voluntad
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del
declarante; pero si sabe que esta falta, no merece proteccin alguna y debe de estarse
a la voluntad real.
La teora de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la
declaracin es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo
la conozca; y que debe declarase vlido en el caso inverso.
Nuestro Cdigo Civil acepta la teora de la voluntad. As se desprende de diversas disposiciones
suyas: del artculo 1445 que dice que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de
voluntad se requiere que consienta en esa declaracin y que su contenido no adolezca de vicio; del artculo
1560 que dispone que conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras, etc.
Pero la teora de la voluntad no est tomada en todo su rigor, pues de acuerdo al artculo 1707 las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad
Este principio rige en derecho privado y consiste en que las personas pueden celebrar los actos
jurdicos que deseen determinando libremente sus contenidos y efectos.
Este principio est consagrado en los artculos 12, 1545, 1560, 1567, etc.
El artculo seala que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
El artculo 1545 indica que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser dejado sin efecto sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El artculo 1560 nos dice que la voluntad de las partes es el elemento bsico y preponderante en los
contratos, debiendo atenderse a ella para interpretarlos. En efecto, seala que conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El artculo 1567 establece la posibilidad de que las mismas partes decidan dejar sin efecto un
contrato celebrado por ellas, esto es, resciliar el contrato. La citada disposicin establece que toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Cabe hacer presente que si bien la norma habla de dar
por nula, el trmino no est correctamente empleado por cuanto no se trata de un caso de nulidad sino de
resciliacin o mutuo discenso.
La autonoma de la voluntad se refiere tanto a la forma como al fondo de los actos.

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La autonoma de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce en la amplia libertad que
tienen las partes para estipular las clusulas de sus acuerdos, los derechos y obligaciones que
recprocamente se imponen; su facultad slo encuentra lmite en el orden pblico y las buenas costumbres.
En lo que atae a la forma de los actos, la autonoma de la voluntad se manifiesta en la libertad que
tienen las partes para expresar su voluntad en la forma que ms les plazca y convenga, salvo los casos en
que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades, pues en tal caso se
afecta el orden pblico.

La Voluntad en los Actos Bilaterales
Como ya sealamos, tratndose de los actos bilaterales la voluntad toma el nombre de
consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas dirigido a lograr un mismo resultado
jurdico.
Vulgarmente la palabra toma el sentido de aquiescencia. As la toma el artculo 1445 pues dice que
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que consienta en
dicho acto o declaracin y que su consentimiento no adolezca de vicio.
A pesar de que la redaccin de la disposicin citada puede prestarse para confusiones, no basta el
slo consentimiento del deudor sino de ambas partes.
El consentimiento se integra por dos actos jurdicos unilaterales sucesivos y siempre copulativos: la
oferta y la aceptacin.
El Cdigo Civil no se refiere a la formacin del consentimiento. Lo reglamenta partiendo de la base
de que ya est formado. El Cdigo de Comercio, en cambio, en sus artculos 97 a 108, da normas
minuciosas sobre el particular. Y estas reglas se aplican tambin en materia civil porque a pesar de estar
contenidas en un Cdigo especial, son, por su naturaleza, generales y deben, por tanto, tener una aplicacin
general, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones se determina por su propia
naturaleza y no por la ubicacin que tienen en un determinado Cdigo. De la misma manera lo entendi el
Mensaje con que el Presidente de la Repblica present el Proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso,
donde indic que en lo relativo a la formacin del consentimiento, el Cdigo de Comercio vena a llenar un
sensible vaco de la legislacin comercial y civil.
Por lo dems a la misma conclusin se llegara aplicando lo dispuesto en el artculo 22 del Cdigo
Civil.
La Oferta
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
contrato en trminos tales, que para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte.
Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestacin de voluntad, pero
adems, debe ser completa, es decir, debe sealar todos los elementos esenciales de la convencin que
desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el destinatario de la oferte
simplemente la acepte.
Las conversaciones preliminares no generan obligaciones. Excepcionalmente puede surgir alguna
responsabilidad si el estudio de la oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte.
La persona que efecta la oferta toma el nombre de oferente o proponente.

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La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita.
La oferta expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar; la tcita es la que
revela este deseo indirecta, pero inequvocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.
Adems, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a persona
determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a
persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general, y no a una persona en particular, y en
trminos tales que cualquiera puede aceptarla.
De acuerdo al artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catlogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en
su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Esta disposicin establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a personas indeterminadas.
Se excepta el caso del artculo 632 del Cdigo Civil referente a la recompensa en que la persona puede
exigir la recompensa ofrecida.
Tratndose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas generan responsabilidad para el
oferente bajo las condiciones que establece el mismo artculo 105 en su inciso 2.
La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto completamente distinto que
requiere a u vez de oferta y aceptacin.
La Aceptacin
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita.
La aceptacin, sea expresa o tcita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra estn
sujetas a las mismas reglas (artculo 103 del Cdigo de Comercio)
La aceptacin, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:
1 La aceptacin debe ser pura y simple
La aceptacin condicional se mira como una nueva oferta. La aceptacin es condicional cuando
contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Si el oferente acepta las
modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que acept condicionalmente queda
como nuevo oferente.
2 La aceptacin debe hacerse mientras la oferta est vigente
La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractacin del oferente o cuando se ha
sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.
En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio seala que dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal
del proponente.

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La retractacin puede ser tempestiva o intempestiva.
La retractacin es intempestiva cuando se efecta despus de que ha tenido lugar la aceptacin y en
tal caso, la retractacin no va a producir efectos.
La retractacin tempestiva es la que se efecta antes de que haya tenido lugar la aceptacin.
El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo intermedio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de transcurrido cierto plazo. (artculo
99 del Cdigo de Comercio)
La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de
confundirse con el llamado contrato o pacto de opcin. Mientras la primera consiste en una declaracin
unilateral de voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto
convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaracin y la otra
tenga la facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.
Ahora bien, conforme al artculo 100 del Cdigo de Comercio la retractacin tempestiva impone al
proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. (Responsabilidad Precontractual)
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
El arrepentimiento o retractacin no se presume (artculo 99 del Cdigo de Comercio)
En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de estar vigente pues se produce
su caducidad.
3 Debe ser oportuna
Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo
contrario la aceptacin ser extempornea.
Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptacin, se distingue:
La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere.
(artculo 97 del Cdigo de Comercio)
La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de 24 horas, si la persona a
quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso. (artculo 98 Cdigo de Comercio)
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. (inciso 3, artculo 98)
Si la aceptacin se da oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque la aceptacin llegue a
conocimiento del proponente despus del vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma,
porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin, sino para
que la aceptacin se d.
4 Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las solemnidades que exige la
ley

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En los contratos solemnes, para que se forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la
forma que seala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben cumplir con las
solemnidades que exige la ley.
5 Si se trata contrato es real, se requiere, adems, la entrega de la cosa objeto del contrato
Tratndose de contratos reales, si bien con la acpetacin se forma el consentimiento, no basta el
slo consentimiento para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria adems la entrega de la cosa
objeto del contrato.

Momento en que se forma el Consentimiento
Es importante determinar en que momento se forma el consentimiento porque:
1) Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes, se aprecian al momento
en que se forma el consentimiento.
2) El momento de la formacin del consentimiento determina si hubo o no objeto ilcito.
3) Cuando hay cambio de legislacin, el momento de la formacin del consentimiento determina
las leyes aplicables en el tiempo al contrato, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 22 de la
LER.
4) La formacin del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.
5) La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin o de la caducidad de
ciertas acciones. Por ejemplo, la accin de nulidad por lesin enorme prescribe en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.
Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe distinguir si se trata de contratos
entre presentes o de contratos entre ausentes.
En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes:
- Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que la aceptacin puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, de manera que sern
contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo
despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada.
- Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que se
encuentran reunidas en un mismo lugar, entre personas que estn una frente a la otra; y
contratos entre ausentes aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en
distintos lugares.
Tratndose de contratos entre presentes, como la aceptacin es conocida por el oferente al tiempo
de ser emitida, el consentimiento se forma al en el momento en que se da la aceptacin.
En cuanto al contrato celebrado por telfono se perfecciona, cabe decir que se trata de un contrato
entre presentes ya que la propuesta es verbal y la aceptacin llega a conocimiento del oferente
inmediatamente de ser emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artculo 97. Sin embargo, en cuanto
al lugar, el contrato celebrado por telfono es entre ausentes.
Tratndose de los contratos entre ausentes, existen distintas teoras para determinar el momento en
que se forma el consentimiento:

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1) Teora de la Aceptacin: de acuerdo con ella el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el oferente. Se
objeta a esta teora su falta de seguridad, quedando la formacin del consentimiento al arbitrio
del aceptante.
2) Teora de la Expedicin: conforme a esta teora, el consentimiento se forma en el momento en
que se enva la declaracin de aceptacin, esto es, desde que el aceptante enva al oferente la
comunicacin, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta teora en realidad no corrige el
defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el carcter precario o la
revocabilidad de la aceptacin.
3) Teora de la Informacin o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el consentimiento existe slo
cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
4) Teora de la Recepcin: postula que el consentimiento se forma en el momento en que el
oferente recibe la comunicacin de aceptacin, aunque no tome conocimiento de ella.
En Chile se sigue la Teora de la declaracin o aceptacin de manera que dada la aceptacin el acto
queda perfecto aunque ella no sea conocida por el oferente. As lo prueban:
- el artculo 99 Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin
- el artculo 101 del mismo cuerpo legal al decir: dada la contestacin, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado...
La regla del artculo 101 no es de orden pblico y, por consiguiente, las partes pueden convenir que
el contrato se estime perfecto en un momento distinto al sealado por la ley.
Tambin constituyen excepcin al principio general los contratos reales y solemnes, que se
entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de la
solemnidad, respectivamente.
Lugar en que se perfecciona el Consentimiento
El lugar en que se forma el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, tiene diversas consecuencias
prcticas:
1) Fija la competencia de los tribunales
2) Determina la legislacin aplicable
3) En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre,
el lugar del perfeccionamiento seala el uso o costumbre que tiene cabida.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge slo en los contratos
entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.
Las mismas teora que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento,
reciben aplicacin en cuanto al lugar.
Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptacin y
para la Teora de la Expedicin, en el lugar desde el cual se envi dicha aceptacin.
Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el consentimiento se forma en el
lugar del domicilio del oferente, donde ste recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.

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Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o aceptacin, pues el artculo 104 del
Cdigo de Comercio dispone: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.
Contratos celebrados mediante intermediarios
Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos
celebrados por intermediarios, hay que distinguir segn estos invistan o no la representacin de las partes.
Si los intermediarios tienen la representacin de las partes, es como si las mismas partes hubieren
celebrado el contrato.
Si los intermediarios no invisten la representacin de las partes, se aplica el artculo 106 del Cdigo
de Comercio conforme al cual el contrato propuesto por el intermediario de corredor se tendr por perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe
encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo
As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo.
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesin.
El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a ste, debe entenderse
tambin respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De
manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurdicos unilaterales
como bilaterales.
El Error
Este concepto tiene dos acepciones:
1 Disconformidad del pensamiento con la realidad
2 Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley.
En el lenguaje comn y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio
errneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la
conoce.
Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con
el que incurre en un error. La ignorancia, jurdicamente, queda comprendida dentro del error.
Clasificaciones del Error

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Segn si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es de hecho o de derecho.
Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una persona, de una cosa
o de un hecho.
Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley.
Segn el artculo 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta
disposicin viene ser a una consecuencia del artculo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus de que sta ha entrado en vigencia.
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha
contratado con una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando una disposicin legal, no puede
despus alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.
Ms, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite un caso en que el error de
derecho vicia el consentimiento. Es el caso del artculo 2.297: Se podr repetir, aun lo pagado por un error
de derecho cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. El artculo
2.299 congruente, dispone: Del que da de lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en:
- error esencial
- error sustancial
- error accidental
- error en la persona
Error Esencial
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad
especfica de la cosa de que se trate. (artculo 1453)
En cuanto a su sancin, existen opiniones diversas:
1) Para algunos, la sancin es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento.
2) Otros dicen que la inexistencia no est reconocida por la legislacin chilena, por lo tanto, la
sancin slo puede ser la nulidad absoluta.
3) Otros (Avelino Len) afirman que la sancin es la nulidad relativa.
En orden a sostener que la sancin es la nulidad relativa se argumenta que:
- El artculo 1453 seala que respecto del error sustancial la sancin es la nulidad relativa,
utilizando la expresin asimismo, con lo cual estara diciendo que la sancin para el error
esencial es la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el inters general y no el particular de las partes,
de manera que no se justificara dicha sancin.
- Desde un punto de vista prctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque
puede sanearse por ratificacin de las partes o por transcurso del tiempo.
- El error sustancial se tom del Cdigo Civil de la Lousiana, y en l la sancin era la nulidad
relativa.

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Error Sustancial
Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que
versa el acto o contrato.
En efecto, dice el artculo 1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la
substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn
otro material semejante.
El error sustancial puede recaer no slo sobre la composicin de la cosa u objeto, sino tambin sobre
cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto.
Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones
doctrinarias:
1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las
partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que
siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.
2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera
que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior.
3) Para Avelino Len, deber estarse a las circunstancias que rodean el acto, adems de lo que
entiendan la generalidad de las personas.
Como lo dice el artculo 1454 del Cdigo Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad
relativa del acto o contrato.
Error Accidental
Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los
siguientes requisitos:
- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar
- que este motivo haya sido conocido de la otra parte
En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la
causa principal de la celebracin del acto o contrato, esto es, tratndose de actos intuito persona. Por
ejemplo: el mandato, la transaccin, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.
Error Comn
El error comn es el compartido por un nmero considerable de personas y su efecto es validar un
acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el inters
social.

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Para que el error se pueda estimar comn, debe reunir ciertos requisitos:
1) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad donde el acto se
celebra.
2) Debe ser excusable, tener un justo motivo.
3) Debe existir buena fe.
En nuestra legislacin el error comn no est consagrado en forma general, pero muchas
disposiciones estn inspiradas por l. (artculos 704 N4; 1576; 1013;2058)
La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepcin al derecho comn o son aplicacin
de un principio general no formulado por ser obvio.
Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error comn proceder nicamente en
caso de texto legal expreso; si se trata de aplicaciones de un principio general, proceder cada vez que se
den los requisitos vistos.
La mayora de la doctrina se inclina por este segundo criterio.
La Fuerza
La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un aco jurdico.
La fuerza puede ser de 2 clases:
- Fuerza Fsica: presin material, el empleo de procedimientos materiales de violencia.
- Fuerza Moral: presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la vctima que si no consiente
sufrir un dao mayor.
La fuerza fsica no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento.
La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede
optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efecta una declaracin de
voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada.
De acuerdo al artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
As las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:
- grave
- determinante
- injusta
Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condicin.
Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

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Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser actual, pero se entiende
que dicho requisito va implcito en el requisito de gravedad.
Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llev a la celebracin del acto o
contrato.
Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no debe ser aceptada por el
Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio legtimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento.
Por eso la amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no constituye fuerza.
Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea ejercida por aquel
que resulta beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto
de obtener el consentimiento (artculo 1457)
Se plantea en doctrina que ocurre tratndose de actos realizados en estado de necesidad, esto es,
con el objeto de evitar un peligro inminente producido por circunstancias externas. La mayora de la doctrina
concluye que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido
producido para obtener la declaracin de voluntad.
Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.
Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el consentimiento, su sancin es la
Nulidad Relativa.
El Dolo
De acuerdo con el artculo 44 del CC, el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Esta definicin se aplica en 3 campos diversos:
- En la celebracin de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento
- En la ejecucin de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor
- En los delitos civiles
La definicin del artculo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir
el dolo en forma especfica para el campo precontractual como vicio del consentimiento:
Toda maquinacin fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar.
Pueden sealarse como elementos del dolo:
- La intencin de causar perjuicios
- Que dicha intencin se traduzca en hechos concretos, trtese de acciones u omisiones

Clases de Dolo
El dolo puede ser:
1 Positivo / Negativo
El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstencin; peor uno y otro estn sometidos a
los mismos principios y reglas, por lo que la distincin carece de mayor importancia.

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Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio constituye dolo
cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y
otra celebra un acto jurdico que no habra celebrado o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera
hubiere hablado.
2 Dolo Principal / Dolo Incidental
Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto jurdico en que incide. A no
mediar este dolo, la persona no habra celebrado el acto o contrato.
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico, pero s a concluirlo
en distintas condiciones que en las que lo habra concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras
artificiosas no hubieran existido.
Dolo que vicia el Consentimiento
El dolo vicia el consentimiento cuando rene copulativamente estos dos requisitos:
- Debe ser principal
- Debe ser obra de una de las partes
En efecto, dice el artculo 1.458 del CC: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando, adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems
casos el dolo da a lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser principal, no es obra de las
partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.
Alessandri seala que lo cierto es que el Cdigo Civil no consagra una frmula general del dolo vicio
de la voluntad en los actos unilaterales; pero de diversas disposiciones se desprende que las maniobras
artificiosas vician la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un tercero.
As, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales slo exige ser
principal, lo cual resulta claro de las siguientes disposiciones:
1) El N4 del artculo 968 que declara que es indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante o le
impidi testar.
2) El artculo 1.237, refirindose a las asignaciones, dice que ninguna persona tendr derecho para
que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos por fuerza o dolo a renunciar.
3) El artculo 1.782 expresa en su inciso 2 que una vez hecha la renuncia de los gananciales por
parte de la mujer no podr rescindirse, a menos de probarse que sta o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engao o por un justificable error del verdadero estado de los negocios
sociales.
Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa del acto o contrato. De
no cumplirse los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, tan slo da lugar a la accin de
perjuicios.

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Cabe sealar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, adems de la rescisin del contrato,
tambin podra dar lugar a la indemnizacin de perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilcito y segn se
desprende del inciso 2 del artculo 1458.
La Prueba del Dolo
El dolo no se presume sino en casos calificados; quien alega el dolo debe probarlo. En efecto, el
artculo 1459 dispone: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse.
El dolo cualquiera sea su naturaleza y alcance no se presume, porque la ley presume la buena fe de
los contratantes y no la mala. Empero hay casos calificados en que la ley lo supone, como es el caso previsto
por el artculo 706 en cuanto seala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, pero
el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Renuncia del Dolo
El dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente; la renuncia anticipada del dolo adolece
de objeto ilcito, no vale.
El dolo slo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra parte.
De otra manera sera corriente la insercin en los contratos de una clusula liberatoria del dolo. Por
ello el artculo 1465 dispone: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
La Lesin
Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida.
En los contratos conmutativos la extensin de las prestaciones que deben las partes es
inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la prdida que le causa
el contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo,
recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestacin que suministra.
As, la lesin puede definirse como un vicio que puede generarse en los contratos onerosos
conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.
La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la contempla como tal; sin embargo,
muchas veces la lesin se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el consentimiento y provoca la
rescisin del acto:
1 En la compraventa de bienes races (artculo 1888)
Conforme al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.

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A continuacin, el artculo 1889 seala que el vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Conforme a la misma disposicin el justo precio se refiere al tiempo del contrato.
La nulidad por lesin enorme slo procede tratndose de la compraventa de bienes races y quedan
fuera los casos de enajenacin forzosa, por cuanto el artculo 1891 seala expresamente que no habr lugar
a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia.

2 En el contrato de permuta de bienes races (art. 1900)
Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artculo 1900, se le aplican las disposiciones relativas
a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza del contrato; mirndose cada permutante
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio.
3 En la aceptacin de una herencia (art. 1234)
Conforme al artculo 1234, la aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. De acuerdo a la misma
disposicin, inciso final se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en
ms de la mitad.
4 En la particin de bienes (1348)
Dispone el artculo 1348: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
5 En el contrato de mutuo (art. 2206)
El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo
que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
6 En el contrato de anticresis (art. 2443)
El contrato de anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos. (2435)
Ahora bien, conforme al artculo 2442 si el crdito produjere intereses, tendr derecho el acreedor
para que la imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos.
Por su parte, el artculo 2443 dispone que las partes podrn estipular que los frutos se compensen
con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de sus valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de la lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso del mutuo.
7 En el caso de las clusulas penales (art. 1544)

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Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en los que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
Sancin de la Lesin
En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma.
A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes races, pero
en tal caso, conforme lo dispone el artculo 1890 el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor,
en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
En otros casos la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente.
En otros, la sancin es la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.
2) La Capacidad
Para que el acto jurdico sea vlido es preciso, adems de la voluntad de la persona, que sta tenga
la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
La capacidad jurdica puede definirse como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De
esta definicin se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.
Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la
personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de
derecho)
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems especiales, es decir, aquellas que
afectan a ciertas personas respecto de uno o ms derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades
para suceder.
No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por s mismo,
sin el ministerio o autorizacin de otra persona. (artculo 1445)
La regla general es la capacidad. Conforme al artculo 1446, toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.
De manera que puede decirse que:

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- No hay ms incapacidades que las que la ley establece
- Las incapacidades son taxativas
- Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se presume.)
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o particular.
INCAPACIDAD ABSOLUTA
Son absolutamente incapaces:
1) Los dementes
2) Los impberes
3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
De acuerdo con el artculo 1.682, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad
absoluta.
En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que estn o no en Interdiccin
por demencia, basta que la persona est privada de sus facultades mentales para que sea absolutamente
incapaz. La interdiccin por demencia invierte el peso de la prueba ya que no ser necesario probar la
incapacidad por cuanto constituye presuncin de derecho de que la persona est demente; si no hay
interdiccin corresponder probar la incapacidad a quien la alega.
En el caso de los impberes, lo importante es la edad. De acuerdo al artculo 26 del CC, impber es
el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12.
En el caso de los impberes y los dementes la incapacidad obedece a la carencia de voluntad.
La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito radica en su falta de
medios para expresar cabalmente su voluntad.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes
legales. El representante legal ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz.
INCAPACIDAD RELATIVA
Son relativamente incapaces:
1) Los menores adultos
2) Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo
La expresin menores adultos comprende al varn mayor de 14 aos y a la mujer mayor de 12 que
no han cumplido 18 aos.
El disipador o prdigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lgica alguna.
Los disipadores deben encontrarse en interdiccin de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdiccin, es plenamente capaz.
Los actos de los relativamente incapaces son vlidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley
consideracin al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes.
Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.

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As las cosas, los actos de los relativamente incapaces son vlidos cuando han sido ejecutados a
travs sus representantes legales o por ellos mismos con la autorizacin de sus representantes legales.
En el primer caso, el representante legal acta en nombre y lugar del incapaz; en la segunda
situacin el relativamente incapaz acta l mismo, pero con la aquiescencia del representante manifestada
en la forma prescrita por la ley.
En el caso de faltar la autorizacin la autorizacin correspondiente, el acto adolecera de nulidad
relativa, pero podra ser ratificado por el representante legal.
Adems, y tratndose de los menores adultos, sus actos son vlidos cuando se refieren a su peculio
personal, dentro del cual gozan de amplias facultades.

INCAPACIDADES PARTICULARES
Seala el artculo 1447 que adems de las incapacidades vistas, hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Varios preceptos del Cdigo Civil prohiben por razones de moralidad y orden pblico la ejecucin de
ciertos actos a determinadas personas.
As:
- El tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo (412
inciso 2)
- Los cnyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el contrato de compraventa
entre ellos (1796)
- El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con el hijo sujeto a patria
potestad (1796)
- El empleado pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio (artculo 1798)
- Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica
subasta (1798)
Para conocer la sancin en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe distinguirse:
1) La sancin ser la nulidad absoluta cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta
de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere.
2) La sancin ser la nulidad relativa cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin
absoluta de celebrar el acto sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s
misma, sin el ministerio o autorizacin de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el curador y
su pupilo con la autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
3) Otras sanciones diversas. As por ejemplo en el caso del artculo 114 del CC el que no habiendo
cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer
testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.

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3) El Objeto
Entre los requisitos de existencia del acto jurdico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto
lcito.
Efectivamente de acuerdo al artculo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lcito.
Conforme al artculo 1460, toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
La redaccin de esta disposicin puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del
acto jurdico es distinto del objeto de las obligaciones.
El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que ste crea, modifica o
extingue.
El objeto de la obligacin es la prestacin determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no
hacer.
Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relacin,
puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o prestacin sobre
la que versa el acto jurdico.
Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia prctica.

Requisitos del Objeto
Debe distinguirse si el objeto recae sobre cosas materiales o si recae sobre un hecho.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE COSAS MATERIALES
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
1 Real
Ello quiere decir que debe existir o debe esperarse que exista. En otras palabras, puede tratarse de
cosas presentes o futuras, segn lo seala el artculo 1461: no slo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan...
La venta de cosa futura puede revestir dos modalidades: Condicional o Aleatoria.
En el primer caso, se venda la cosa futura misma por lo que el contrato es condicional y se reputa
celebrado bajo condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.
En el segundo caso, lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia de que la
cosa llegue a existir, y en tal situacin el contrato es puro y simple.
2 Comerciable
Esto es, que sea susceptible de dominio o posesin privada.
La mayora de las cosas son comerciables y slo por excepcin no lo son en razn de su naturaleza
misma, a virtud de su destinacin o por consideraciones de orden pblico o de otra ndole que el legislador
seale.

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3 Determinado
La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (artculo
1461 inciso 1)
Conforme al artculo 1509 en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana.
Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero limitado.
La determinacin genrica debe ir acompaada de una determinacin cuantitativa, pero la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para
determinarla.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1809, en el contrato de compraventa podr dejarse el precio al
arbitrio de un tercero, pero no podr dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO
La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute
algo. En ambos casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste en un hecho: positivo en uno, y
negativo en el otro.
De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligacin debe reunir ciertos requisitos:
1 Debe ser determinado
Porque de lo contrario no habra manifestacin seria de voluntad.
2 Fsica y moralmente posible
Es fsicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay
imposibilidad fsica, ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el hecho es
realizable para algunos individuos y no para otros, no hay imposibilidad.
Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
El Objeto Lcito
El Cdigo no ha definido lo que se entiende por objeto lcito, lo que ha dado pie para que la doctrina
plantea distintas definiciones:
Somarriva dice que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el
orden pblico.
Claro Solar seala que objeto lcito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y sta lo
protege y ampara.
Eugenio Velasco dice que objeto lcito es aquel que est conforme a la ley, es decir, que cumple con
todos los requisitos del artculo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una
acepcin distinta y que segn ellas el objeto lcito estara asociado a cosas comerciables.
Casos de Objeto Ilcito
El Cdigo no ha definido el objeto ilcito sino que se ha limitado a sealar los casos de objeto ilcito:

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ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PBLICO CHILENO (ART. 1462)
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART. 1463)
Hay objeto ilcito en todos los actos y contratos que tengan por objeto los derechos a suceder por
causa de muerte respecto de una persona viva, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
En efecto, seala el 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Estos son los llamados Pactos sobre Sucesin Futura y ellos son absolutamente nulos por adolecer
de objeto ilcito.
El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesin Futura que pueden ser de varias clases:
- pactos de renuncia a una sucesin futura
- pactos sobre institucin de herederos
- pactos de enajenacin de derechos hereditarios
Estos pactos se prohben por cuanto se estima que son inmorales porque llevaran a desear y
esperar la muerte de una persona y por lo mismo son peligrosos ya que podra llegar a provocarse la muerte
sobre cuya sucesin se ha pactado.
Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenaran los derechos por una suma
irrisoria acarreando la lesin de la persona que los enajena.
El artculo 1463 en su inciso 2 contiene un caso de excepcin aceptando las convenciones entre la
persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, sealando que ellas
estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Esta referencia se
entiende hecha al artculo 1204 que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no
disponer de la cuarta de mejoras.
ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL (ARTS. 1465 Y 1466)
De acuerdo a la disposicin del artculo 1465, existe objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro.
Lo que s se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una manera expresa.
Conforme al artculo 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes.
Segn lo dispuesto en la parte final del artculo citado, existe objeto ilcito en los actos contrarios a la
ley.
En relacin con las deudas contradas en juegos de azar, hay que tener presente que el CC
reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan slo
originan obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza fsica, los que s generan
obligaciones civiles.

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ENAJENACIN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTCULO 1464 (ART. 1464)
Esta disposicin contempla 4 casos de objeto en la enajenacin.
El problema que se plantea de inmediato es qu debe entenderse por enajenacin, ello por cuanto
existen dos acepciones para este trmino.
En un sentido amplio significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona o constituye sobre l un derecho real a favor de un tercero que viene a limitar o
gravarle.
En un sentido restringido, la enajenacin consiste en el acto por el cual el titular transfiere su derecho
a otra persona.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre.
No existe acuerdo entre los autores respecto al sentido en que el artculo 1464 toma la palabra
enajenacin:
Claro Solar estima que la palabra est tomada en sentido restringido porque en general el Cdigo
distingue entre enajenacin y gravamen. Por ejemplo, el artculo 255 seala que no se podrn enajenar e
hipotecar dejando en claro que la enajenacin no comprende la hipoteca.
Alessandri y Somarriva estiman que la palabra est tomada en sentido amplio, ello por cuanto:
- Los artculos 2387 y 2414 exigen la misma capacidad para constituir gravmenes y para
transferir el dominio.
- De acuerdo a la historia fidedigna del Cdigo ya que Andrs Bello sostena que la Hipoteca
equivala a una enajenacin condicional.
- De no ser as se podra hacer ilusorio el derecho de los acreedores y la disposicin carecera de
sentido.
La Jurisprudencia estima mayoritariamente que la palabra est tomada en su sentido amplio.
El problema que se plantea a continuacin es si pueden venderse las cosas enumeradas en el
artculo 1464.
El problema se plantea por cuanto la venta en s no es enajenacin pues no transfiere el dominio
sino que tan slo es ttulo translaticio de dominio.
De manera que, en principio, no habra objeto ilcito en la sola venta de las cosas enumeradas en el
artculo 1464.
Sin embargo, relacionando el 1464 con el 1810, no podran venderse porque de acuerdo a esta
ltima disposicin pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida.
No obstante, autores como Eugenio Velasco sealan que el artculo 1464 contiene dos clases
distintas de normas: en los nmeros 1 y 2 contiene normas prohibitivas; peor en los nmeros 3 y 4 establece
normas imperativas.
De tal forma que, respecto de los objetos de los nmeros 1 y 2 , ellos no podran venderse porque su
enajenacin est prohibida.

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Pero tratndose de los objetos a que se refieren los nmeros 3 y 4 no cabe aplicar el artculo 1810
porque su enajenacin no est prohibida sino permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos
que la propia ley establece.
Tratndose de contratos diversos de la compraventa, ellos seran perfectamente vlidos porque no
existe a su respecto norma equivalente al artculo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato
es tan slo el modo; lo que no podra hacerse es proceder a la inscripcin del contrato en el Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Don Daniel Peailillo opina que el ttulo translaticio de dominio tambin adolece de objeto ilcito ya
que en nuestro derecho se exige la dualidad ttulo-modo y la enajenacin comprende tanto el ttulo como el
modo.
Ahora bien, conforme al artculo 1464, hay objeto ilcito en la enajenacin:
1) De las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1461 seala dentro de los requisitos del
objeto que ste sea comerciable y de lo contrario no habra objeto. El artculo 1464 seala que s
habra objeto, pero ste sera ilcito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el
efecto el nulidad absoluta del acto.
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se trata de los llamados
derechos personalsimos, por ejemplo, derecho de uso y habitacin, de alimentos, derecho del
pacto de retroventa. Eugenio Velasco opina que ste caso estara dentro del mismo nmero uno.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo autorice o el acreedor
consienta.
Surge aqu la duda respecto de en que sentido est tomada la voz embargo, si en el sentido
propio del derecho procesal en los juicios ejecutivos; o ms ampliamente, como cualquier
medida judicial que impida a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de
retencin, medida precautoria, etc.).
Claramente el trmino embrago estara tomado en sentido amplio porque al poca de dictacin
del CC no se haba dictado an el CPC estableciendo el embrago propio del juicio ejecutivo.
Respecto de este nmero 3 se plantea la cuestin de si se refiere slo a las enajenaciones
voluntarias o si comprende tambin a las enajenaciones forzosas.
Claro Solar y Avelino Len estiman que slo se aplica a las enajenaciones voluntarias. Esta es
la tesis ms aceptada.
Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas situaciones por cuanto el Cdigo
no distingue y sera la nica forma de resguardar realmente los derechos de los acreedores.
4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la autorizacin del juez que
conoce del litigio.
El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para efectos de lo dispuesto en
el nmero 4 del art. 1464 el juez deber haber decretado tal prohibicin.

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Por su parte el artculo 297 del CPC seala que tratndose de un bien raz, la prohibicin
decretada por el juez deber ser inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Races que corresponda para que sea oponible a terceros.
Cabe precisar aqu que el Cdigo Civil no se refiere a la enajenacin de los derechos litigiosos.
La enajenacin de derechos es perfectamente vlida, segn se desprende del artculo 1911, el
cual define el derecho litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
Sancin del Objeto Ilcito
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1682, la sancin del objeto ilcito es la nulidad del acto o
contrato.

4) La Causa
Nuestro Cdigo Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurdicos una causa lcita segn lo
dispuesto en el artculo 1445; y agrega el inciso 1 del artculo 1467, que no puede haber obligacin sin
causa real y lcita, si bien no es necesario expresarla.
Conforme al artculo 1467 se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Ahora bien, el Cdigo habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligacin. Se
ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la
obligacin.
En todo caso, la distincin carece de trascendencia prctica.
El Cdigo Civil reglamenta la causa a propsito de los contratos y las obligaciones que provienen de
stos.
La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los
canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes tiene por
causa la obligacin de la contraparte.
El Derecho Cannico, velando por la moralidad del Derecho, facult al juez para indagar la causa
que llev a las partes a la celebracin del contrato.
Domat, en el siglo XVII, desarroll ms la idea y distingui 3 hiptesis:
1 En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin de
la contraparte.
2 En los contratos reales la causa de la obligacin es la entrega de la cosa, el haberla recibido.
3 En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad)
Durante la ltima etapa del desarrollo de la Teora de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con
Pothier se lleg al concepto que se incorpor en el Cdigo Civil Francs, desde el cual pas al Cdigo Civil
Chileno.


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Causalismo y Anticausalismo
En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurdicos.
La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos
jurdicos, se denomina Causalismo.
Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y
validez de los actos jurdicos y que se tratara de un requisito falso e intil y que basta con el objeto.
Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar sta del objeto.
Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qu se la prestacin, en cambio, para descubrir
el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
Acepciones de la palabra Causa
La voz causa tiene 3 acepciones:
- Causa Eficiente
- Causa Final
- Causa Ocasional
CAUSA EFICIENTE
Causa eficiente es el antecedente generador del efecto, la fuente jurdica de la obligacin; contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.
CAUSA FINAL
Causa Final es el fin o propsito inmediato e invariable de un contrato; la razn o inters jurdico que
induce a las partes a obligarse.
Esta causa es invariable para cada tipo de contrato. Por ejemplo, en la compraventa, para el
vendedor la causa final va a ser siempre la obligacin del comprador de pagar el precio; y para el comprador
va a ser la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.
CAUSA OCASIONAL
Causa Ocasional o Mvil consiste en los motivos individuales o personales que cada quien tiene para
contratar y ser distinta en cada caso.
En que sentido toma la palabra causa el Cdigo Civil?
Se dice que, sin duda, la palabra est tomada en el sentido de causa final, aun cuando la definicin
del artculo 1467 no lo deja muy claro.
As lo probara:
1) La historia fidedigna de la ley ya que las doctrinas que dominaban a la poca de dictacin del
Cdigo Civil Francs, al cual sigui nuestro Cdigo Civil, definan la causa como el inters o
motivo jurdico que induce a obligarse.
2) El inciso 2 del artculo 1467, que establece que la pura liberalidad es causa suficiente.
3) Los ejemplos que da el inciso 3 del artculo 1467 se refieren a casos de causa final

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Avelino Len seala que la palabra est tomada en su acepcin de causa final para los efectos de
determinar la existencia de causa, pero que, sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no
lcita, el Cdigo le otorga la acepcin de causa ocasional. De manera que no existira una doctrina nica de la
causa sino que es dual.
Requisitos que debe reunir la Causa
1) La causa debe ser real; si la causa no es real, no habra contrato. Por ejemplo, de acuerdo al
artculo 1816 la compra de cosa propia no vale y ello porque no existe causa real.
2) La causa debe se lcita. Es ilcita la causa prohibida por la ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Existe causa ilcita en los siguientes casos:
- promesa de dar un pago o el pago para iniciar un concubinato o mantenerlo
- promesa de pago para finalizar un adulterio
- promesa de pago para no denunciar un crimen
- obligacin de no desarrollar una determinada actividad sin lmites en el tiempo o en el espacio
- arriendo de una casa para instalar un prostbulo
- el contrato de claque (pagar para aplaudir en determinado evento)
- el contrato de las lloronas
- promesa de pago para no asistir a un remate judicial
- se discute respecto de los contratos de corretaje matrimonial
Sancin a la Causa Ilcita
El Cdigo Civil seala expresamente que la sancin para la causa ilcita es la Nulidad Absoluta.
Existe s una regla especial en relacin con esta materia pues de acuerdo al artculo 1468 No podr
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Por lo mismo el artculo 1687 establece en su inciso 1 que la nulidad pronunciada en sentencia
firme que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilcita.
Actos Jurdicos Causados y Actos Abstractos
El artculo 1467 comienza sealando que no puede haber obligacin sin causa real y lcita, pero que
no es necesario expresarla. Hay una presuncin legal de que todo contrato tiene causa, porque ello es lo
normal o natural, de manera que quien alega que el contrato no tiene causa o que tiene una causa ilcita
deber probarlo.
Por lo anterior son perfectamente factibles los actos abstractos, esto es, aquellos cuya causa no
cobra expresin en ellos o que se celebran sin guardar relacin alguna con causa determinada.
La nota diferencia entre los actos causados y los actos abstractos consiste en que en los primeros la
causa aparece manifiesta o indicada, mientras que en los abstractos no; pero ambos actos deben tener una
causa porque sta es un elemento constitutivo del acto.

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5) Solemnidades
Diversas Clases de Formalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben
celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Cdigo parece
confundirlas. La formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin diversas:
formalidades habilitantes; formalidades por va de publicidad; formalidades por va de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o
expresar el consentimiento. Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura pblica
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia del acto y las exige en consideracin a la naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia
del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al derecho comn y, por lo
tanto, deben interpretarse restrictivamente.
As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido
que ste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un
acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el
primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo
caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia a stas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla
general, la nica manera de probar el acto. Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el
adagio el acto solemne se prueba por s mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.

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Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su
solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado civil, como se ver en su oportunidad.
Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz
o para protegerlo.
Por ejemplo, conforme al artculo 255, no se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata
de requisitos establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisin
acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.
Formalidades por va de Prueba
Las formalidades de prueba estn constituidas por determinadas formas que sirven como el principal
medio de prueba del acto.
Si no se emplean dichas formas, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba.
Por ejemplo: conforme al artculo 1710 no se admitir la prueba de testigos respecto de aquellos
actos o contratos que deban constar por escrito; y de acuerdo con el artculo 1709, deben constar por escrito
aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM.
Otro ejemplo: el contrato de trabajo debe constar por escrito dentro de cierto plazo, si no consta por
escrito se tomarn por ciertas las condiciones del contrato que seale el trabajador.
Formalidades por va de Publicidad
Las medidas de publicidad admiten una clasificacin: de simple noticia y sustanciales.
Las medidas de publicidad de simple noticia tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros
las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto, adems, precaver a los terceros
interesados del acto jurdico de que se trata. Son terceros interesados aquellos que estn o estarn en
relaciones jurdicas con alguna de las partes.
La falta de publicidad noticia slo tiene por sancin la responsabilidad de la persona que debi
hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aqul que sufri un perjuicio a causa de la infraccin.
La publicidad sustancial tiene una sancin ms severa: la ineficacia del acto respecto de terceros,
esto es, su inoponibilidad.
Por ejemplo: conforme al artculo 1902, la cesin de un crdito personal no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
C) Modalidades de los Actos Jurdicos
La palabra modalidad tiene una acepcin amplia y otra restringida.
En su acepcin amplia significa toda modificacin introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurdico. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser,
todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir.

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En su acepcin ms restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes ms
significativas que puede presentar el acto jurdico: el plazo y el modo.
Adems de ellas, veremos tambin el modo.
Caractersticas
- Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, pueden o no encontrarse
incorporados al acto jurdico, sin que afecten su validez o existencia.
- Son de carcter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es,
que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
- No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es necesario que las partes
expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; slo por
excepcin, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artculos 738 y 1489.
Artculo 738: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
Artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.

Actos Jurdicos que pueden sujetarse a Modalidades
Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia.
Tratndose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de someterse a las
modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba expresamente.
Excepcionalmente algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:
- Artculo 1227 no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente, ni hasta o desde
cierto da.
- Artculo 1.192 La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno. Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que podr sujetarse a la
administracin de los Bancos la administracin de los bienes que constituyen la legtima rigorosa
durante la incapacidad del legitimario.
Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados por el
legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y sin que les puedan
modificar, pues se trata de materias de orden pblico.
Lugar en que el Cdigo se ocupa de las modalidades
El Cdigo Civil se ocupa de las modalidades en:
- El Libro Tercero: Ttulo 4, prrafos 2, 3 y 4; De las asignaciones testamentarias condicionales;
De las asignaciones testamentarias a da; y De las asignaciones modales
- El Libro Cuarto: Ttulo 4 y 5; De las obligaciones condicionales y modales y De las
obligaciones a plazo

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1) La Condicin
Del tenor de los artculos 1.070 y 1473, se desprende la definicin de condicin.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho.
De manera que los elementos constitutivos de la condicin son: que sea un hecho futuro, y que sea
incierto.
La Condicin es un hecho futuro
Que la condicin sea un hecho futuro quiere decir que debe realizarse en el tiempo que est por
venir, despus de celebrado el acto condicional.
No hay pues condicin cuando las partes han subordinado la existencia de la obligacin a un hecho
presente o pretrito, aunque no tengan certidumbre sobre su realizacin.
Si el hecho existe o ha existido, el acto jurdico se reputa puro y simple, pues la condicin se mira
como no escrita.
Si el hecho no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale ni tiene eficacia, de acuerdo a
lo previsto en el artculo 1.071 en relacin con el 1.493.
La Condicin es un hecho incierto
Debe tratarse de un acontecimiento que puede suceder o no.
La duda acerca de su realizacin es el elemento que diferencia a la condicin del plazo. De ah que
la muerte de una persona, no puede ser jams condicin, ya que es cierto que tarde o temprano dicho
fenmeno debe producirse. Pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede perfectamente constituir
condicin, como si se estipula donar a un sujeto X cantidad si no muere antes de los 70 aos.
Clasificacin de las Condiciones
Las condiciones, segn sea el punto de vista que se considere, pueden clasificarse en:
- positivas y negativas
- posibles e imposibles
- potestativas, causales y mixtas
- suspensivas y resolutorias
- determinadas e indeterminadas
Condiciones Positivas y Negativas
Atendiendo a la naturaleza del hecho, se distinguen condiciones positivas y condiciones negativas.
Condicin positiva, conforme al artculo 1.474 consiste en acontecer una cosa.
Condicin negativa, de acuerdo con la misma disposicin, consiste en que una cosa no acontezca.
Es la naturaleza del hecho lo que caracteriza una y otra condicin, sin que importe la forma
gramatical en que ella se exprese. An si la condicin est redactada en trminos positivos, la condicin ser
negativa en la medida que el hecho implique en todo caso que una cosa no acontezca. Por ejemplo: Te doy

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X cantidad si no tienes ms hijos; o, Te doy X cantidad si te quedas con el nico hijo que tienes. En ambos
casos la frase implica que no acontezca el nacimiento de ms hijos.
Condiciones Posibles e Imposibles
Segn el hecho sea o no fsicamente y moralmente realizable, la condicin es posible o imposible.
Conforme al artculo 1475:
- Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho contrario a las leyes de la
naturaleza fsica,
- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden pblico.
- Se mirarn tambin como imposibles las condiciones que estn concebidas en trminos
inteligibles. Estas ltimas son llamadas por los autores intelectualmente imposibles.
Ahora bien, tratndose de condiciones negativas que son a la vez fsicamente imposibles, en tal
caso, la obligacin se mirar como pura y simple.
Si la condicin negativa es igualmente moralmente imposible, entonces vicia la disposicin.
Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas
Atendiendo a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto, las condiciones se dividen en
potestativas, causales y mixtas.
Conforme al artculo 1477:
Se llama condicin potestativa, la que depende de la voluntad del acreedor o deudor.
Se llama condicin causal, la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Es condicin mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de
un tercero o de un acaso.
Bien definidas estn las condiciones potestativas y causales, pero no as las mixtas, en que se omiti
mencionar la voluntad del deudor. Pude decirse que condicin mixta es la que en parte depende de la
voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Las condiciones potestativas pueden ser simplemente potestativas o meramente potestativas.
Las simplemente potestativas son aquellas que consisten en un hecho voluntario de cualquiera de
las partes y perfectamente vlidas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en la pura o mera voluntad de
las partes. Las condiciones meramente potestativas son vlidas salvo aquellas que dependen de la voluntad
del deudor.
Al respecto la jurisprudencia a sealado que la condicin resolutoria meramente potestativa de la
voluntad del deudor, es vlida porque la obligacin ha podido nacer a la vida del derecho y la condicin ha
afectado nicamente su extincin. Pero la condicin suspensiva meramente potestativa que depende de la
pura voluntad de la persona que se obliga, es nula, porque en tal caso el deudor no manifiesta voluntad seria
de obligarse.
Condiciones Suspensivas y Resolutorias
Esta es la clasificacin ms importante de las condiciones y se hace desde el punto de vista del
efecto que produce la condicin.

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La condicin es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho.
La condicin es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
En otras palabras, podemos definir la condicin suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o adquisicin de un derecho; y condicin resolutoria, como el hecho futuro e incierto
del cual depende la extincin o resolucin de un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe an antes de que la condicin se cumpla, pero su eficacia,
la produccin de sus efectos, permanece en suspenso, Tratndose de la condicin resolutoria, el acto existe
y produce todos sus efectos desde antes que la condicin se realice, y solo queda sujeto a la incertidumbre
de cumplirse la condicin, la extincin de sus efectos.
Ahora bien, la condicin suspensiva que sea imposible se tendr por fallida.
La condicin resolutoria que sea imposible se tendr por no escrita.
Por ltimo, cabe sealar que en doctrina, se dice que en realidad toda condicin es suspensiva, toda
condicin suspende algo: la suspensiva, el nacimiento del derecho; la resolutoria, su extincin.
Por lo dems, toda condicin resolutoria para una de las partes, es suspensiva para la otra; la
condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin suspensiva.

Condiciones Determinadas e Indeterminadas
Condiciones determinadas son aquellas que de cumplirse se sabe en que momento ello ocurrir.
Condiciones indeterminadas son aquellas que, por el contrario, no se sabe cuando el hecho en que
consisten tendr lugar, si es que tiene lugar.
Efectos de las Condiciones
Para estudiar los efectos de las condiciones es precios considerar las 3 situaciones en que ellas
pueden encontrarse:
- pendientes
- cumplidas
- fallidas
Condicin pendiente es la que todava no se ha realizado y que no se sabe an si se realizar o no.
Condicin cumplida es la que se ha realizado, esto es, el hecho en que consista se ha verificado.
Condicin fallida es la que ya, fuera de toda duda, no puede realizarse, esto es, el hecho en que
consista no se ha verificado y ya no es posible que se realice.
Efectos de la Condicin Suspensiva
1 Condicin suspensiva pendiente
Mientras la condicin suspensiva est pendiente, el derecho no existe y no puede, por ende, exigirse
el cumplimiento de la obligacin.
Si el deudor paga, la ley lo faculta para, mientras est pendiente la condicin, exigir la devolucin de
lo pagado.

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En efecto, el artculo 1485 seala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de verificarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido.
No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas conservativas para proteger su
germen de derecho (artculos 761 inciso 2; 1078; 1492)
Artculo 761: El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Artculo 1078: Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren derecho
alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.
Artculo 1492: El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo (intervalo entre el contrato y el
cumplimiento de la condicin) las providencias conservativas necesarias.
Si el acreedor condicional muere, pendiente la condicin, transmite este germen de derecho a sus
herederos. As lo dice el artculo 1492: El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos.
2 Condicin suspensiva cumplida
Cumplida la condicin suspensiva, el derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y
adquiere consistencia.
El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
Cumplida la condicin suspensiva, los efectos del acto operan retroactivamente, llevando sus efectos
al momento de la celebracin del acto, segn algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos
particulares, especialmente contemplados en el Cdigo, segn otros (Somarriva)
3 Condicin suspensiva fallida
Si la condicin suspensiva falla, se desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a
nacer a la vida del derecho como si el acto jams hubiere existido.
Efectos de la Condicin Resolutoria
1 Condicin resolutoria pendiente
El acto sujeto a condicin resolutoria, pendiente sta, produce provisionalmente todos sus efectos
como si fuera puro y simple; la incertidumbre existe respecto a la perduracin o extincin de dichos efectos.
Nace el derecho y la obligacin correlativa de manera que el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligacin.
2 Condicin resolutoria cumplida
Cumplida la condicin resolutiva, esto es, verificado el hecho que la constituye, el derecho adquirido
por el acreedor se extingue. Conforme al artculo 1487: cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesto puesta a favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin si el deudor lo exigiere.

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Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; as lo seala el artculo 1488: Verificada una
condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Existen excepciones a la regla del artculo 1488:
- Caso de la condicin resolutoria tcita en la compraventa, artculo 1875: La resolucin de la
venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o
exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.
- La misma situacin tratndose de la donacin, artculo 1426, segn en el cual, en caso de operar
la condicin resolutoria por incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha
impuesto, ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las
cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin
impuesta.
3 Condicin resolutoria fallida
Fallida la condicin, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro
que no podr realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como puro y simple
desde el momento de su celebracin.
2) El Plazo
El plazo est tratado en el Cdigo en relacin con las obligaciones sujetas a plazo, artculos 1494 y
siguientes; y de las asignaciones testamentarias a da, artculos 1.080 y siguientes.
De acuerdo con el artculo 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito.
Pero esta definicin comprende nicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo
dems slo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definicin ms
general.
As, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho.
De esta definicin se desprenden los elementos constitutivos del plazo:
1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la
celebracin del acto jurdico sujeto a esta modalidad.
2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer.
El plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos
jurdicos, ser hechos futuros y permitir la impetracin de medidas conservativas.
Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias:
- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condicin, por el
contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder.
- La condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para
suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino
su exigibilidad.

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- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto
a restitucin y tan slo importa renuncia del plazo.
- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en cambio, la condicin puede,
nicamente, tener su origen en la voluntad de las partes o la ley, pero no puede ser establecida
por el juez.
Clasificacin del Plazo
El plazo, segn sea el punto de vista a que se atienda, admite diversas clasificaciones:
- expreso y tcito
- determinado e indeterminado
- convencional, legal y judicial
- suspensivo y extintivo
Plazo Expreso y Plazo Tcito
Plazo expreso es el que las partes fijan y estipulan explcitamente en el acto o contrato.
Plazo tcito es el indispensable para cumplir la obligacin contrada, esto es, resulta necesariamente
de la naturaleza del acto jurdico que se celebra.
Este ltimo plazo no constituye propiamente una modalidad del acto jurdico; es slo el tiempo
racionalmente necesario para cumplir la obligacin.
Esta distincin la efecta el artculo 1494 en los siguientes trminos: El plazo es la poca que se fija
para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
Plazo Determinado y Plazo Indeterminado
El plazo es determinado cuando se sabe el da en que se realizar el hecho futuro y cierto; y es
indeterminado cuando se ignora en que momento ocurrir tal hecho, esto es, se ignora cuando se cumplir el
plazo. Por ejemplo: la muerte de una persona.
Plazo Convencional, Legal y Judicial
El plazo puede ser convencional, legal o judicial segn sean las partes, la ley o el juez quien lo
establezca
Del hecho de que el plazo sea una modalidad de los actos jurdicos se sigue que su fijacin es, por
regla general, obra de las partes y slo por excepcin lo establece la ley. Por ejemplo, de acuerdo al artculo
2.200, si no se ha estipulado plazo en el mutuo, no hay derecho a exigir su pago dentro de los 10 das
subsiguientes a la entrega de la cosa.
El plazo judicial es todava ms excepcional. Dice el artculo 1494: no podr el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr
interpretar e concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes.
Pueden sealarse como casos de plazo judicial los siguientes:
- El poseedor vencido debe restituir las cosa en el plazo que el juez le seale (artculo 904)

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- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino (artculo 2.201)
- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiese sido efectivamente til, y existiere la
utilidad al tiempo de la demanda. El juez , sin embargo, conceder en este caso al interesado el
plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca
equitativo. (artculo 2.291)
Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo
Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio de un derecho. En otros trminos es el
hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio de un derecho, es decir, es el hecho futuro y cierto desde el
que el acto jurdico comienza a producir sus efectos.
Plazo extintivo o final es el hecho futuro y cierto por el cual se extingue un derecho, esto es, el hecho
futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurdico.
Efectos del Plazo
Para estos efectos es necesario distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los efectos del
plazo extintivo.
Efectos del Plazo Suspensivo
Sus efectos son suspender el ejercicio del derecho; el derecho existe desde un comienzo porque el
plazo no suspende el nacimiento del derecho sino su ejercicio.
Prueba de ello es que:
1) El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor tiene desde ya un
derecho sobre ese capital.
2) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin porque se ha pagado lo
que se debe. (artculo 1.495)
3) El acreedor, en ciertos casos, como cuando el deudor se encuentra en quiebra, puede ejercitar
su derecho antes de expirado el plazo. Esto es lo que se conoce como caducidad del plazo.
(artculo 1.496)
Por lo dems, que el derecho existe, lo deja de manifiesto claramente el artculo 1.084 al indicar que
la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador,
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes
que llegue ese da.
La regla mencionada es plenamente aplicable a las convenciones, a virtud del artculo 1498 que
dispone que lo dicho en el ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a las
convenciones.
Finalmente resta decir que el derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de medidas
conservativas.
Ahora bien, vencido el plazo suspensivo, esto es, la llegada del acontecimiento en que consiste,
produce la exigibilidad del derecho de manera que puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligacin
correlativa y ejercitar su derecho.

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Efectos del Plazo Extintivo
El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurdico, es decir, extingue el derecho.
El plazo extintivo pone un lmite a la prolongacin de los efectos que nacen del acto jurdico, pero no
anula sus efectos en cuanto al pasado.
Caducidad del Plazo
La caducidad del plazo se produce cuando se extingue antes de que tenga lugar el hecho futuro y
cierto en que consiste.
Seala el artculo 1.496: El pago de la obligacin no puede exigirse, si no es:
1 Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia;
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones.
En estos casos el derecho del acreedor es exigible inmediatamente a pesar del plazo, ste ltimo
caduca.

Caducidad Convencional del Plazo
En este caso, las propias partes convienen que el plazo caduque si se producen los acontecimientos
que ellas mismas expresan. Por ejemplo: la mora en el pago de una cuota.
La clusula en que se pacta la caducidad del plazo suele denominarse Clusula de Aceleracin.
3) El Modo
El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cmo
debe cumplirse la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil trata el modo en relacin con las asignaciones testamentarias modales y no en
relacin con las obligaciones porque prcticamente en aquellas no se emplea.
El artculo 1.089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva.
De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un
derecho a favor de alguien con la obligacin de que la cosa se aplique a un fin especial.
Efectos del Modo
El modo no afecta el existencia del derecho: ste existe desde el comienzo y tan slo afecta la
manera de ejercerlo.
Cumplimiento del Modo
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente para exigir su
cumplimiento.

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En caso de no cumplirse el modo, se producir la resolucin o extincin del derecho sujeto a modo,
siempre que exista clusula resolutoria.
De acuerdo al artculo 1.090 en las asignaciones modales, se llama clusula resolutoria la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entendern que
envuelven clusula resolutoria cuando el testador no lo expresa.
De manera que la clusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se
presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido
establecido a favor de terceros.
Conforme al artculo 1.096 siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se
entregar a la persona a cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto
del valor de la cosa asignada acrecer la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna,
salvo que lleve clusula resolutoria (artculo 1.092)
En realidad, en este ltimo caso no hay carga alguna para el asignatario y queda a su arbitrio cumplir
o no con el modo; existe ms bien una recomendacin, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.
4) La Representacin
La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o por
medio de otra persona, llamada representante.
Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por
medio de representantes.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Avelino Len define la representacin como una institucin mediante la cual una persona queda
obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurdico celebrado en su
nombre por un tercero debidamente facultado.
Utilidad de la Representacin
La representa presta mucha utilidad:
1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse
en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
2) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurdica.
3) Muchas veces se emplea la representacin por una sola razn de utilidad. Por ejemplo,
resultara muy costoso trasladarse a Japn con el nico efecto de celebrar un contrato; resulta
ms cmodo y econmico designar un representante.
Origen Histrico

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Histricamente, en el Derecho Romano, la representacin no era aceptada, no se admita que un
acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para aquellas que haban contribuido a
formarlo. Para solucionar el problema deba contratarse en dos tiempos (celebrar dos actos jurdicos) Los
efectos del acto ejecutado por el representante se producan siempre para l, por lo que ste deba traspasar
los derechos que haba adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que ste deba descargarle
las obligaciones que aqul haba contrado.
La representacin comenz a se aceptada por el Derecho Cannico en el siglo XIII y fue Pothier
quien la desarroll.
El Cdigo de Napolen no la incorpor como figura autnoma y la trato junto al mandato.
Naturaleza Jurdica
Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las principales
pueden mencionarse:
1) Teora de la Ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante; no siendo ste ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representacin legal del
demente o del impber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad
de stos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.
2) Teora del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es ms que un mensajero que
transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es
negarle su calidad de representante. Adems, mal puede ste transmitir una voluntad que no
existe, como en el caso del demente o del impber.
3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin se explica por la
cooperacin de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a ste ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen y porque no
explica los casos de representacin legal aludidos Qu cooperacin de voluntades cabe entre el
demente o el impber, que carecen de voluntad, y su representante?
4) Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico: sostiene que, desde que las
modalidades alteran los efectos normales del acto jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o
por la ley, la representacin viene a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos
normales de ste.
En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las
partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal ser que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo
cual se altera por la representacin, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta
(el representado)
La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los efectos de ste se
producen respecto del representado.

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Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebracin del acto, a ella habr que
estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.
Teora que sigue nuestro Cdigo Civil
No hay duda que nuestro Cdigo sigue la Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico.
En efecto:
- De los mismos trminos del artculo 1448 aparece claramente que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el
representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que
estima que los efectos del acto se radican en el representado.
- As se desprende tambin de la ubicacin del mismo artculo 1448, pues se encuentra junto a
otras dos disposiciones que tambin establecen excepciones en que los actos celebrados por
una persona afectan a otra (artculos 1449 y 1450)
- Numerosos artculos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley
requiere cuando hay representacin. Por ejemplo: artculos 672, 673, 678; de acuerdo a estas
disposiciones, la tradicin requiere del consentimiento del tridente o su representante y del
adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradicin.
Conforme al inciso 1 del artculo 721 si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, an sin su conocimiento.
Fuentes de la Representacin
Son dos:
- La voluntad de las partes
- La ley
La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el carcter de representante emana
de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que
determinar sta.
Requisitos para que exista Representacin
Son tres:
1) Declaracin de voluntad del representante
2) Que el representante acte con intencin de representar al representado (Contemplatio domine)
3) Existencia de poder suficiente
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es l quien contrata, es l quien ejecuta el
acto a nombre de otra persona.
El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar por cuenta de otro.
Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por convencin, para
representar.

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No hay que confundir la representacin con el mandato pues son distintos; mientras el mandato es
un contrato, la representacin adems de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su
origen en la voluntad de las partes.
Por lo dems, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representacin al mandatario,
ello no siempre es as; la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las
partes pueden eliminarlo.
En efecto, de acuerdo al artculo 2.151 el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a
su propio nombre o al del mandante...
Efectos de la Representacin
En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el
representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se
radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.
d) Las Sanciones del Acto Jurdico: Ineficacia del Acto Jurdico
Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes.
Existen diversas especies o casos de ineficacia:
- Resciliacin de un contrato
- Resolucin de un contrato bilateral
- Revocacin
- Invalidez
- Inoponibilidad
Las causales de ineficacia de un acto jurdico son diversas; pueden ser causales sobrevivientes o
causales originarias que surgen en el momento de formacin del acto.
1) Resciliacin
La resciliacin se denomina tambin mutuo discenso.
En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre
las partes en orden a privar de efectos al contrato que haban celebrado.
Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurdico.
Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonoma de la Voluntad. As lo seala el
artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
La disposicin incurre en una imprecisin por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no
permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a travs de su resciliacin. No existe invalidez ya que ella
tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurdico,
lo que no ocurre en este caso.

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2) Resolucin
Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es
el incumplimiento de alguna de las partes de su obligacin correlativa.
En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
3) Revocacin
Se habla de revocacin en distintas situaciones:
1) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana en cuya virtud los acreedores pueden
obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.
2) Tambin se habla de revocacin en la Donacin por ingratitud del donatario. En efecto, el
artculo 1428 seala que la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene
por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar
al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.
3) En tercer lugar se habla de revocacin respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede
dejarlo sin efecto segn su voluntad. La regla general es que, an tratndose de actos
unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor.
Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.
4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan
ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede
terminar por desahucio; y el mandato por revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.
4) Invalidez del Acto Jurdico
Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebracin del acto y consiste en la omisin de
requisitos de existencia o validez, la sancin ser la invalidez del acto, invalidez.
La invalidez a su vez, puede consistir en la Inexistencia del acto o en la Nulidad del mismo.
Inexistencia y Nulidad
Un acto jurdico ser inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.
Y ser nulo cuando se ha omitido un requisito de validez.
Cuando se omite una condicin de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente; se est ante
una apariencia, ante una tentativa de acto ms que ante un acto; podra decirse que el acto ha nacido muerto
y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.
Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El
acto nace, pero nace viciado y puede declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la poca de
celebracin del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebracin como si el acto jams
se hubiere celebrado.

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a) La Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de alguno de
los requisitos exigidos para su existencia jurdica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todava puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin
genrica que para l da la ley. Y as, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La Teora de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn Zachariae a principios del siglo
XIX, a propsito del matrimonio.
Se razon lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no exista ley que dispusiere
la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no poda ser vlido un
matrimonio de esta naturaleza.
Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos ltimos aquellos en que se ha
omitido algn requisito de existencia del acto.
Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde se extendi la nocin de
inexistencia a los actos patrimoniales.
Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
1) Los requisitos omitidos; tratndose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido requisitos
de existencia del acto jurdico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se
han omitido requisitos de validez.
2) En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declara judicialmente.
En cambio, en caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del
derecho y, por lo tanto, no ha producido ningn efecto.
3) La nulidad es susceptible de ser saneada, por transcurso del tiempo, en cambio, la inexistencia
no.
4) La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes; en cambio, si hay inexistencia
no hay ninguna posibilidad de ratificacin porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta
tampoco puede sanearse por ratificacin de las partes, pero ello obedece a una razn distinta
cual es que la nulidad absoluta es una institucin de orden pblico establecida, no inters
exclusivo de las partes, sino en el inters general.
5) La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga
inters, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepcin
alguna.
6) Declarada la nulidad, ella afectar nicamente a las partes que intervinieron en el contrato y a
cuyo respecto se ha declarado, en cambio, la inexistencia, una vez constatada judicialmente,
permite a todo interesado aprovecharse de ella.
7) El acto nulo es susceptible de conversin; pero no el acto inexistente. En efecto, en ciertos casos
el acto nulo puede subsistir como vlido, pero en otro carcter. Por ejemplo, de acuerdo con el
inciso 2 del artculo 1701, fuera de los casos indicados en este artculo (cuando el instrumento

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pblico se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
De manera que el instrumento pblico nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es vlido
como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo
inexistente por faltar la manifestacin de voluntad, requisito de existencia, no puede operar la
conversin, porque la nada por s misma no puede transformarse en algo existencial.

La Inexistencia en Chile
OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia.
Ello atendidos los siguientes argumentos:
1 As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan., con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los
actos jurdicos.
2 El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les dedica un ttulo especial, en
cambio, nada dice de la inexistencia. El Cdigo Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.
3 El artculo 1682 seala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces,
siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia.
OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la inexistencia. Son de
esta opinin Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:
1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es lgico pues resulta claro que si
un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser
regulada.
2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno.
3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la calidad de las partes y no
expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento pblico cuando la ley exige esa
solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En
otras palabras, habra inexistencia.
5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura
pblica (compraventa de bienes races, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es decir, no tendr existencia.
(artculo 1801)

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6 El artculo 1809 dispone que en la compraventa, podr dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y
si el tercero no lo determinar, podr hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en
caso de convenirse el precio, no habr venta. En otras palabras, en caso de omitirse un requisito de la
esencia del contrato como lo es el precio, no habr venta, ella ser inexistente.
7 Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
comn, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo
son los aportes. La misma disposicin seala que tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios,
aplicando la misma regla.
8 Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos y
contratos de los absolutamente incapaces, Claro Solar justifica esta solucin legal indicando que si bien es
cierto que tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad, no es menos cierto que
aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de
nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya haba dicho ya que sus acto no producen
ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
b) La Nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes.
El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Clasificaciones de la Nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:
- Nulidad Total y Nulidad Parcial
- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Pblico
Nulidad Total y Nulidad Parcial
La nulidad ser total cuando afecta la totalidad del acto jurdico.
En cambio, la nulidad ser parcial cuando se refiere nicamente a cierta parte o determinadas
clusulas del acto jurdico. Por ejemplo, si son nulas tan slo ciertas disposiciones testamentarias, siendo
vlido el testamento en lo dems.
Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
La Nulidad es principal cuando afecta al acto jurdico por vicios en su propia formacin.
La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurdico principal, ya que
en tal caso es tambin nulo el acto accesorio. Ello por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
As lo establece expresamente el Cdigo Civil a propsito de la Clusula Penal. En efecto, el artculo
1536 seala que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta
no acarrea la de la obligacin principal.

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Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, lo mismo cabe aplicar tratndose de la fianza, la
prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley, se extinguen conjuntamente con la obligacin principal a la
que acceden.
La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes, especialmente en aquellos en que la
solemnidad es la escritura pblica. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por va refleja
se produce la nulidad del acto principal solemne.
Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
De acuerdo al artculo 1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Nulidad Absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un requisito
exigido en consideracin a su naturaleza o especie.
Nulidad Relativa es la sancin impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito
exigido en atencin a la calidad o estado de las partes.
El artculo 1682 dispone que :
La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas relativamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
La regla general, entonces es la nulidad relativa.
DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la
nulidad; los efectos de una y otra son los mismos.
Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:
- Las causales de Nulidad
- El titular de la accin
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad
1 Causales de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artculo 1682:
1) Cuando hay objeto ilcito
2) Cuando hay causa ilcita
3) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos

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4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces
A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la inexistencia en Chile, los
siguientes:
- Error esencial
- Falta de objeto
- Falta de causa
Los partidarios de la inexistencia sealan estos ltimos como casos de inexistencia.
NULIDAD RELATIVA
De acuerdo con el inciso final del artculo 1682, los casos de nulidad estn dados por cualquier otra
clase de vicios.
2 Titulares de la Accin de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
En cuanto a la nulidad absoluta, conforme al artculo 1683, puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la
moral o de la ley.
O sea pueden alegarla:
- todo el que tenga inters en ello
- el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley
Tienen inters las partes, sus acreedores y sus herederos.
Se ha entendido que el inters a que se refiere la norma es un inters de tipo patrimonial o
pecuniario; y ese inters debe haber existido al tiempo en que se celebr el acto o contrato.
Don Ramn Domnguez discrepa aqu con la doctrina y seala que el mero inters moral podra ser
suficiente.
El ministerio pblico acta en inters de la moral o de la ley, basta este inters, no se exige inters
pecuniario. Hoy este ministerio pblico esta referido a la fiscala judicial, la que no existe en primera
instancia; slo estn los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte
Suprema.
En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la excepcin que establece la
norma se fundamenta en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Al hablar de quienes debiendo saber se hace referencia a aquellos casos en que las personas no
pueden alegar ignorancia del vicio porque la ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar
conocimiento de l.
Si el causante no poda alegar la nulidad porque saba o deba saber el vicio, en principio, sus
herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les
afectara la imposibilidad. Sin embargo, de acuerdo a Don Ramn Domnguez, si los herederos actan a
ttulo propio invocando un inters distinto al del causante, entonces s podran alegar la nulidad.
Hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la nulidad por que la imposibilidad
de alegarla es una sancin y como tal de derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.

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NULIDAD RELATIVA
Tratndose de la nulidad relativa y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1684, ella slo puede
alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No
puede pedirse se declaracin por el ministerio pblico.
Pueden entonces alegar la nulidad relativa:
- aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
- sus herederos
- sus cesionarios
En estos casos la nulidad no slo es una sancin, sino tambin una proteccin que la ley establece a
favor de aquellos que han sufrido el vicio.
3 En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio
Sobra decir que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.
NULIDAD ABSOLUTA
Ella no slo puede sino que debe ser declarada de oficio por el juez sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. (artculo 1683)
Ahora bien, qu se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del
instrumento que da cuenta de l. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato
mismo, entonces no pude declararse de oficio.
NULIDAD RELATIVA
El artculo 1684 seala expresamente que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte.
Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.
4 El Saneamiento de la Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
La Nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 aos
contados desde la celebracin del acto o contrato.
As lo seala el artculo 1683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos.
En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, ms bien, lo
que ocurre es que la accin de nulidad absoluta se extingue por prescripcin.
NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa se puede sanear por 2 vas:
A) Transcurso de tiempo,
Esto es, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos. (artculo 1691: El plazo para
pedir la rescisin durar 4 aos)

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La forma de computar los 4 aos depende del vicio de que se trate:
- el cuadrienio se contar, en el caso de la violencia, desde el da en que sta hubiere cesado
- en caso de error o dolo, los 4 aos se contarn desde el da de la celebracin del acto o
contrato.
- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se contar desde el da en que
haya cesado esta incapacidad.
- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro plazo.
De acuerdo al artculo 1692: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no
hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a
mayor edad.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores.
En tal caso el plazo comienza a correr desde el da en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la
nulidad despus de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
B) Ratificacin de las partes
De acuerdo al artculo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.
El trmino ratificacin se encuentra mal empleado; sera tcnicamente correcto utilizar el trmino
CONVALIDACIN.
Ratificacin en este caso est referido al acto jurdico unilateral en virtud del cual la parte que puede
alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.
La ratificacin es, en realidad, la aceptacin de los efectos de un acto o contrato que es inoponible.
La ratificacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa la efectuada en trminos explcitos; es tcita cuando se procede a la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada.
Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:
- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa.
- La ratificacin debe efectuarse por aquel que podra alegar la nulidad.
- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende que la capacidad para ratificar
es la misma que se requera para la celebracin del acto viciado.
- La ratificacin debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado.
Efectos de la Nulidad
Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras
no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.
Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir:

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- Efectos entre las partes
- Efectos respecto de terceros
Efectos entre las partes
Debemos subdistinguir:
- Contrato nulo pendiente
- Contrato nulo cumplido
Si existan obligaciones pendientes, stas se extinguen. La nulidad acta como modo de extinguir las
obligaciones pendientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1567 N8.
En realidad la obligacin no se extingue sino que se transforma en una obligacin natural, de manera
que no cabe exigir su cumplimiento.
Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra cumplido, el efecto es la
restitucin al estado anterior al de la celebracin del acto o contrato.
Ello, exceptuados los casos de objeto o causa ilcita ya que de acuerdo con el artculo 1468 no
podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
As lo expresa el artculo 1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Ahora, en caso de declararse nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ella la persona incapaz. Se entender
haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren
sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artculo 1688)
Volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato implica una serie de prestaciones
mutuas, las que se encuentran reguladas en los artculos 904 y siguientes a propsito de las prestaciones
que proceden en caso de acogerse la accin reivindicatoria.
Efectos entre terceros
En principio, los terceros no deberan verse afectados por la declaracin de nulidad. Sin embargo,
ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato, o cuando sobre ella se ha
constituido un derecho real a su favor.
Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el dominio de la cosa ha
permanecido siempre en las manos del contratante que lo tena en un principio y, por lo tanto, la venta a este
tercero o la constitucin de derecho real a su favor, se entiende hecha sobre cosa ajena.
De acuerdo con el artculo 1689 la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
Generalmente la accin de nulidad se interpone conjuntamente con la accin reivindicatoria, esta
ltima se hace valer para el caso de acogerse la nulidad.
Sin embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.
Resulta s necesario emplazar al tercero poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.

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Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin reivindicatoria pues durante el juicio
el tercero podra adquirir la cosa por prescripcin.
Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artculo 1689:
- La situacin en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por prescripcin.
- En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha
enajenado los bienes de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra terceros
poseedores, de acuerdo con el artculo 976, que dice que la accin de indignidad no pasa contra
terceros de buena fe.
- En caso de rescisin por lesin enorme ya que rescindido un contrato de compraventa por lesin
enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
- En caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido pues de
acuerdo al nmero 4 del artculo 94, se recobrarn los bienes en el estado que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente
en ellos.
- En caso de rescisin de donaciones (y tambin en caso de resolucin y revocacin) no habr
accin contra terceros poseedores sino en los casos que seala el artculo 1432:
Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos despus de intentada la accin.
Caractersticas de la Accin de Nulidad
La accin de nulidad presenta las siguientes caractersticas:
1) Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en el acto o
contrato cuya declaracin de nulidad se pretende.
2) Es una accin patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.
3) Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la va de accin y de excepcin, o si slo cabe
alegarla por la va de accin y no de excepcin.
Don Arturo Alessandri no ve ningn inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la
va de accin como de excepcin.
Don Ramn Domnguez sostiene que no cabe alegar la nulidad por va de excepcin.
La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.
Tratndose del juicio ejecutivo, por disposicin expresa, es posible alegar como excepcin la
nulidad. As lo seala el artculo 464 N14 del CPC: La oposicin del ejecutado slo ser

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admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de la
obligacin.
La Simulacin
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos, sin embargo, hay
casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere.
Tres hiptesis pueden distinguirse:
1) La reserva tcita o reservatio mentalis
2) La declaracin iocandi causa
3) La simulacin
1) La Reservatio Mentalis
Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su
intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige as.
El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que la voluntad
verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presuncin de
seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente aceptado.
La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del declarante.
2) La Declaracin Iocandi Causa
En la declaracin iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que
no pasa inadvertida para la otra parte.
Entran en esta categora las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es
evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.
La declaracin iocandi causa impide que nazca el acto jurdico y que produzca derechos y
obligaciones.
Alessandri seala que, en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa puede producir
efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o
personas a quienes se dirige toman en serio la declaracin.
Habra aqu, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daos, procedera la indemnizacin de
perjuicios fundada en el artculo 1.314 del Cdigo Civil.
3) La Simulacin
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, para producir,
con fines de engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Son elementos de la simulacin:

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- Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.
- Conciencia de esta disconformidad.
- Concierto entre las partes.
- La intencin de engaar a los terceros.
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva mental. Si una de
las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habr reserva
mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo) pero no, simulacin.
En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor Peailillo estima que
dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de comn acuerdo declararon algo que no
quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no las partes
intencin de engaar.
Simulacin Lcita y Simulacin Ilcita
La simulacin puede ser lcita o ilcita, segn haya o no intencin de defraudar a terceros.
En principio, la simulacin es lcita, en la medida que con ella no se busque defraudar a un tercero.
La simulacin lcita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes o de orden moral.
Pero la simulacin ser ilcita en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley sanciona la
simulacin ilcita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artculo 471 N2 del Cdigo Penal.
Simulacin Absoluta y Simulacin Relativa
La simulacin puede ser absoluta o relativa.
La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse y slo
aparentemente se realiza uno.
En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de vlido, pero en realidad no ha existido ningn acto.
La simulacin es relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta
otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
En el caso de la simulacin hay dos actos jurdicos:
- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar
- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y
destinado a quedar en secreto.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una
venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio.
Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a
favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.
Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta
de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste
servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no
son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido),
o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del
verdadero.
La Simulacin por Interposicin de Persona

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La simulacin por interpsito persona consiste en hacer figurar en un acto jurdico como contratante
a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y
persona del que real y directamente se ha obligado con los dems contratantes.
Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales al respecto.
Pero en algunos casos alude a ella.
As, el artculo 966 dispone que ser nula la disposicin (testamentaria) a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona.
Y en el artculo 2.144 expresa que no podr el mandatario por s mismo ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Efectos de la Simulacin
La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico.
Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que
prevalezca la voluntad real cuenta con la accin de simulacin, accin que no se encuentra reglamentada en
nuestro Cdigo, de manera que habr que intentar otra accin que conduzca a lo mismo.
Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado
es nulo de nulidad absoluta.
Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a los terceros de buena fe, el
acto simulado o pblico debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la
voluntad declarada.
As, el artculo 1707 seala que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello ataque la simulacin y solicite la
nulidad del acto simulado.
Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede
ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l
tambin ser nulo.
Prueba de la Simulacin
Si existe contraescritura, all est la prueba.
Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso
las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artculos 1708 y
1709.
Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo podr recurrirse a las
contraescrituras pblicas cuando se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

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Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebr el acto simulado en orden a probar la
simulacin, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a
la prueba de testigos.
Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita es un verdadero delito civil, de manera que
los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto,
valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilcito y no una obligacin.
5) La Inoponibilidad
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan slo de la
celebracin de un acto sino tambin de la nulidad de aqul.
El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de
publicidad.
Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue Bastian. En Chile, quien lo
trat con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los llamados
terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el
acto de que se trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o
por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l puede renunciar a
ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
Algunos Casos de Inoponibilidad
- El artculo 1707 seala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras pblicas de las
que se no se halla tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero;
no producirn efectos contra terceros.
- El artculo 1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
- El artculo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.


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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL
A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y
Valoracin de la prueba.
a) Conceptos Generales
Definicin y acepciones de la palabra Prueba
La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama.
La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:
Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un hecho. Y en esta
forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.
Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de hacerla valer ante los tribunales.
Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si hubo, o no,
demostracin del hecho que se sostena. En este sentido se emplea la palabra cuando se dice que
el demandante prob su accin o que no logr probarla.
Importancia de la Prueba
La prueba tiene en el Derecho una importancia prctica trascendental.
En efecto, la simple afirmacin hecha en inters propio no puede considerarse como expresin de
una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como si no
existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin de probar su existencia
cuando sea necesario, es decir, demostrar cules son los hechos jurdicos que le han dado origen.
Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno
La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en
ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas)
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho Procesal, porque,
por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarn probar
sus respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de Procedimiento Civil consagre minuciosas
disposiciones al respecto.
Son normas probatorias de forma las relativas a la produccin de la prueba, a la manera de rendirla
ante la autoridad respectiva.
Pero, por otra parte, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil y los principios que gobiernan
la prueba se encuentran regulados en el Cdigo Civil.
En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. As, por ejemplo, las
personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.
En segundo legar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es, naturalmente, de
Derecho Civil, como son:
La determinacin de los medios de prueba y su estructura.

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El valor probatorio de los diversos medios.
La admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.
Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qu prueba)
No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros
Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas probatorias.
Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la prueba instrumental; el Cdigo
de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc.
Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil constituyen los
conjuntos normativos ms completos y son de aplicacin general y supletoria.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el CC o
en el CPC, no influye en su calificacin como norma de fondo o de forma; esta calificacin se efecta
considerando tan slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de fondo en el CPC, como por
ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los
distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc.
La calificacin de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del
Recurso de Casacin.
Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al recurso de casacin
en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de
casacin en la forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la
expresin leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin para referirse a todas las normas
probatorias de carcter sustantivo.
Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello
puede conducir, indirectamente a una revisin del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en
un recurso que est destinado solamente al examen del derecho.
Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo
contrato, se emplea slo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio
probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre
de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que
consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el
contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casacin
ha removido un hecho que vena establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente cuando lo que hay
es una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciacin implica valorar
la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que slo
compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada
medio probatorio.
b) Los Sistemas Probatorios
Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento
establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos
las consecuencias jurdicas que procedan.

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Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1) La iniciativa en el aporte de las pruebas
2) La determinacin de los medios de prueba
3) La valoracin de la prueba rendida
Iniciativa en el Aporte de las Pruebas
En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad
del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad
probatoria.
El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos
planteados.
El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase
probatoria.
Determinacin de los Medios de Prueba
En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las opciones extremas son:
Su fijacin taxativa por la ley
La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idneo
para el establecimiento de los hechos.
En el primer sistema, la ley seala, en nmero cerrado, cules son los nicos elementos o medios
que se consideran idneos para producir conviccin en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a
describirlos fijando su estructura.
En el segundo sistema, el nmero es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aqu dos
variantes:
Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento.
Se confiere al juez la facultad de decidir qu elementos son idneos en el asunto sometido a su
conocimiento y resolucin.
Valoracin de la Prueba Rendida
Tocante a la valoracin de la prueba rendida, las alternativas son:
Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su
apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como sistema de prueba legal o tasada Lo
propio sera, en realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la prueba.
Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se seala que este sistema
admite dos modalidades:
Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba
siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre obligado a sealar en su sentencia
cmo arrib a ese convencimiento.
Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba,
pero imponindole el deber de seguir un razonamiento lgico que debe exponer en su
sentencia.

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En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte de la
combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos.
Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes.
El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de prueba. Si se
pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos, es
decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador
determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse
Sistema de Prueba Legal.
Sistema Probatorio Chileno
El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno permite concluir que:
En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio dispositivo, ligeramente
atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver.
En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la ley los fija taxativamente.
En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal, pero bastante atenuado, podra
incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la
mayora de los medios, pero existen tambin disposiciones que conceden al juez amplias
facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran
medida en la prueba testimonial. Por lo dems, numerosas leyes especiales han entregado al juez,
en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de
menores, materia laboral, etc.
En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba
legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas.
Del sistema probatorio que sigue nuestra legislacin pueden deducirse los siguientes principios
probatorios:
1 Pasividad de los Tribunales
El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben
proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija la ley.
Existe, sin embargo, una excepcin a este principio, la cual est constituida por las medidas para
mejor resolver, que el juez est facultado para decretar de oficio.
No obstante, las posibilidades son bastante restringidas:
El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley autoriza expresamente.
Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe ser aportada
por las partes y las medidas para mejor resolver slo estn destinadas a perfeccionar los
antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del fallo.
Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para resolver el
juicio.
2 Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba
El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.

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En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el derecho al debido
proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal del recurso de
casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales, entre otros:
El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin.
La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo
el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba:
Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurdico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de
prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:
De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que
deban constar por escrito.
Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de
los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.
Etc.
Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una resolucin del Tribunal,
el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal
ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el rendimiento de la
prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.
3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley
La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley, principalmente en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
c) Onus Probandi o Aportacin o Carga o Peso de la Prueba
En primer trmino debemos tener presente que el sistema probatorio chileno, en lo que aportacin
de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del
aporte, son las partes, y no el juez, quienes han de proporcionar los elementos de conviccin.
La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar un determinado hecho.
Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habr
una parte interesada que, si no las aporta, ver rechazada su pretensin. Por ello es que para referirse a la
carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresin riesgo de la prueba en cuanto al no probar la parte
asume el riesgo de que no prospere su pretensin.

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Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar las pruebas que
demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aqu
mayor problema.
En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar
probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva.
En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto una
de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.
Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba
Para establecer la distribucin del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha
elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.
a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad
Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse
como el estado normal de las cosas, debe probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto, que ha de
entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deber analizarse la situacin concreta de que se
trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, ser el juez quien tendr que
establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y
habituales. Por ejemplo:
Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por un vinculo
obligatorio
Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que son posedos, sean de
propiedad de sus poseedores.
Que las personas acten de buena fe.
Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.
Etc.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha adquirido una
situacin jurdica en tales trminos que quien la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres
diversos, deber probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil el cual dispone que:
Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.
b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse
De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse,
distinguindose diversas clases.
Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos
y extintivos.
Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situacin jurdica, es decir, los que le dan
existencia y validez.

70
Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genricos y hechos
constitutivos especficos. Genricos son los que estn presente en roda situacin; especficos los que estn
presentes slo en determinada situacin jurdica.
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situacin jurdica.
Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situacin
jurdica.
Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin jurdica de que se
trate.
Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo especfico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe
probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo. Probado, estar
relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los cuales quedan con el carcter de estado
normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debern
probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal
es el precio, y cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la
capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genricos, deber
probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por
quien los alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es, probada la situacin
jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega
hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese
estado normal.
As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la
nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el
fundamento inmediato de una excepcin, deber ser probado por quien lo alega.
Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implcitamente,
significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres
fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien
los plantea.
c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea
Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los hechos que se
plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse.
Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no solamente la
situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto
jurdico que se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico pretende con el hecho
que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar.

71
As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurdico que
plantea:
Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o reconvincente.
Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal.
Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico
perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deber determinar cual es la
norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez.
Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est
obligado a entregarle el mueble que le compr.
El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin
de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como
presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la
prueba del contrato por el que habra comprado el mueble.
El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que est
exonerado de responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo
Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destruccin
haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.
El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro
ordenamiento
Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta. (incido 1)
Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la prueba de las obligaciones.
Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y
contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la prueba de las obligaciones.
Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms especficas, que
generalmente constituyen confirmacin del artculo 1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe
la prueba del caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio alcance, en otras
palabras, que contiene un principio de general aplicacin.
La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho Civil, sino en
las dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el
mismo sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribucin del peso
de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del criterio de la normalidad.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los
litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, ms que a la posicin
procesal que hayan tenido que adoptar.

72
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero avanza una
afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el
adagio actor incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos de
las afirmaciones que l formule al defenderse.
En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones.
1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca
Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada
otorga.
El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste;
solo as podr el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deber
recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos
propuestos por el demandante, aplicndose en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las partes para or sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido cuando se ha
aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no est asintiendo al
demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As se ha resuelto.
2 Que el demandado comparezca y niegue
Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos
probatorios, en una situacin equivalente a la recin analizada
3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin
En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que
opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al
demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido de la excepcin implique,
ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras
razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin.
4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca
En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por probados, a travs de su
confesin, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea
procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesin
en ciertas materias. Por ejemplo:
El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido.
El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para desvirtuar la presuncin que l
establece.

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En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad
por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de estos; el artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la
patria potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores.
El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la prueba de la preferencia de
cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de
gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las
personas bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la
confesin de alguno de los cnyuges, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola
contra los acreedores.
Momento en que se determina la distribucin del onus probandi
Por regla general, en la demanda y contestacin de la demanda quedar establecido lo fundamental
de la controversia y, por tanto, la distribucin bsica de la carga probatoria.
Pero como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos
nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepcin de ciertas excepciones
que la ley permite con posterioridad, etc., la distribucin de la carga de prueba continua.
Adems, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay hechos que van
quedando establecidos, lo que va tambin influyendo en el traslado de la carga probatoria.
Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto respecto del debate principal
como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia
principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez determinar a quien
corresponde probar, resolviendo en consecuencia, segn esa parte haya asumido o no la carga de la prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que ha de
determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible ms que al decidir,
porque an cuando con la demanda y su contestacin ya est planteada la discusin fundamental, en el
curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas que van modificando o
alterando la distribucin.
Alteraciones del Onus Probandi
Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a las
convenciones modificatorias.
1) Presunciones Legales
Segn lo declara el artculo 47 del Cdigo Civil, la presuncin es la afirmacin del acaecimiento de
un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las
establece la ley; las segundas, el juez.
A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente
legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.

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Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o excepcin a las
reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las
partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla.
El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una presuncin
simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin
del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas
generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos
(presuncin; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera
probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de
distribucin del peso de la prueba.
Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del
onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la
prueba.
Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo
de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad,
entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o
excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.
2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba
Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la
regulacin de la prueba, para alterar la reglamentacin legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos
versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir
derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico entre las partes, o al menos, un
conflicto derivado de ciertos hechos.
En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto determinado se refieran, y
estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.
Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:
A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio que surja quedar
excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluir uno que la ley rechaza. Estos
pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios
admisibles.
A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en caso de conflicto en
cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario,
corresponder siempre al arrendador.
A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio
que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoracin a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.

75
El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan
esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden
pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en relacin a los pactos
para alterar el onus probandi.
As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningn obstculo
legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir
modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las
reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se
pronuncia Somarriva.
Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus probandi
son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De
manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el
onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede
ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existir pacto
modificatorio sino un simple convenio que, como ratificar las reglas legales, ser inocuo.
d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae.
Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros
debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos:
hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es,
con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un
hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay
limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden sealarse
como incorporados en la amplia categora de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.
Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los documentos
que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura fsica.
El estado o situacin psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:

76
La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de
suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos legales se comprende no slo
los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos.
La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin, que surgir al
aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que corresponde al juez y los
antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a favor
de sus pretensiones.
La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de derecho. Se trata de
un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los
conceptos, instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de
aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada
calificacin jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo
ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.
La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin, excepcin, hecho o acto.
Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.
Prueba del Derecho
Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la prueba del derecho.
En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio
enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.
Prueba del Derecho Histrico
Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico requiere prueba; las normas derogadas no son
derecho, son simples datos histricos. Por ello, en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo
como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensin.
Prueba del Derecho Extranjero
Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que
el cuestionamiento surge en relacin con el derecho extranjero, no en relacin con el derecho internacional
en cuanto sea obligatorio para el pas.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el
derecho extranjero:
La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que el extranjero es,
para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba segn las reglas
generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurdico el juez tiene una actitud pasiva,
las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.
La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho, como el nacional
y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las partes recaeran
sobre un punto de derecho y por lo tanto consistiran en simples argumentos. El juez tendra el
deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.

77
Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura, se puede
permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a
establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o
antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin
embargo, deben considerarse 2 preceptos:
El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los jueces y tribunales de
cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio
de los medios probatorios a que este captulo se refiere.
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr tambin orse el informe
de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez
chileno un hecho y necesita prueba.
No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar
de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso,
como por ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho
extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo 411 es indicar
que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle
aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las
pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa porque en tal
caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
Prueba de la costumbre cuando constituye derecho
En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando
ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que, siendo as, es el juez
quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia)
Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque:
Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.
Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que el juez no est en
condiciones de conocerla, como lo est respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe
adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y
aplicarla de oficio.
Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que se da por
establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastara con la indagacin del
caso precedente, remitindose a aquel el fallo.

78
En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho
Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios.
El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley (secundum legem),
es decir, en los casos en que la ley se remite a ella.
El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo:
En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones
locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que segn la costumbre del pas son de
cargo de los arrendatarios.
En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta
se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del
pas.
En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada por convencin
de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como la costumbre
fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa, de palabras o frases tcnicas
del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que
puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin aplicables en materia civil, pues
corresponden a su concepto jurdico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo
tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene los caracteres
que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio.
La prueba corresponder, a quien alega la costumbre.
En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que se
debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial.
En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios
de prueba legales.
En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala especficamente cuales son los
nicos medios a los que puede recurrirse.
Hechos que deben probarse
Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas
precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada.
En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y
que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las peticiones que se formulan al juez.
As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la herencia intestada de una persona
fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento
Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del
solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.

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En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los
hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las
normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los trmites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal
examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolucin que ordena recibirla.
Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos que renan
estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son
slo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal
para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la
etapa procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal
de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede
recibirse nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la causa,
antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una peticin,
necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya
haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho
requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido
por el contendor y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba.
Hechos Excluidos de la Prueba
Quedan excluidos de la prueba:
Los hechos de prueba prohibida por la ley.
Los hechos que la ley presume de derecho.
Los Hechos notorios.
Hechos de Prueba Prohibida por la Ley
Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las legislaciones que se prohba
expresamente la prueba de determinados hechos.
En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artculos 182 y 288
del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N19.585.
El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el
marido, o por otra persona, tendr calor alguno, si no se interpusiere en tiempo hbil ante el juez, el cual
nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en l.
El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los
alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, sin embargo, dicha accin no poda intentarse en
contra de una mujer casada.

80
Hechos que la Ley presume de derecho
Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho, pero ello, siempre que
estn probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere.
Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro.
Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podra el
favorecido con la presuncin, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho presumido, slo que el
juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser controvertido.
Hechos notorios
Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est relevado de prueba.
Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina.
Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de prueba si el adversario
reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues es generalmente ocurrir lo mismo
con cualquier otro hecho ordinario.
Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo considera as, lo
eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue.
Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es
necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por
establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el
juez debera contar con los hechos notorios para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que
renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse:
La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo de personas, con
seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta
histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente
acreditados.
Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las
personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos.
Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse
especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos
para efectos probatorios.
La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que
han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo.
El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.

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En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal
conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los
trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad
de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se entiende por tal
la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el
estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin de muerte presunta de una
persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite
como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como caracterstica que ha de
tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho mismo sino
adems la circunstancia de la notoriedad.
En Chile, as acontece, por ejemplo:
Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiacin. En
efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de la calidad de hijo
consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus
deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la notoriedad, sino que adems seala
detalles de la descripcin o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesin
notoria haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a travs de los
cuales debe probarse.
Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil relativa a la prueba
supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de dicho estado. Dicha norma
seala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como
marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en
ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en
general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a lo menos 10 aos continuos,
debiendo probarse por los medios que establece la ley.
La Prueba de los Hechos Negativos
Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no
susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten.
Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como l prueba de
los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin hecho negativo es una
contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se
quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas.
Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:

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Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega
respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)
Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se niega la
capacidad de Pedro)
Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa
puede ser a su vez de dos clases:
Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se
niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile)
Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber
transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden
probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho
indefinida.
En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas solemnidades que concurrieron; en el
segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese da a esa hora
Pedro estaba en Europa.
En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al que
recurrir.
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas,
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de
acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus probandi a quien
plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber probarla, salvo que su negativa sea de
hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de
ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado
de gozar durante tres aos.
De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta
inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo
de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la
entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de
remitir la deuda.
El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido.

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e) Valoracin de la Prueba
La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que tienen los
medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Caractersticas
Es una funcin con varias caractersticas:
Es una funcin intelectual.
Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al juez. An en el
sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los
medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta
actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.
Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar sentencia
definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio
dentro del predio que haya requerido de prueba.
Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el
sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento
cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.
Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba
La funcin de la valoracin de la prueba admite diversas clasificaciones. Pueden mencionarse
fundamentalmente las siguientes:
1 Valoracin de Tasacin Legal y de Tasacin Judicial
Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin puede ser de tasacin legal o
judicial.
La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se enuncia ms precisamente segn quien influya
preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la otra.
En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez en la aplicacin de la tarifa
abstracta al caso concreto.
Y si la tasacin es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, ste siempre deber
someterse a una limitacin legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.
2 Valoracin Individual y Valoracin Comparativa
Segn el objeto de la valoracin, ella puede ser individual o comparativa.
La valoracin individual importa determinar el valor de conviccin de cada medio de prueba
independientemente considerado.
La valoracin comparativa determina el valor de conviccin que tiene el conjunto de pruebas
aportadas.

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La Valoracin de la Prueba en Chile
En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada, en parte, por el legislador y, en parte, es
entregada al tribunal.
En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de los medios de
prueba, adoptndose el denominado sistema de tasacin legal, pero al mismo tiempo, la ley entrega
facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la prueba.
En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoracin legal:
Prueba Instrumental.
Confesin Judicial sobre hecho personal.
Presunciones legales y de derecho.
Inspeccin personal del tribunal.
En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms bien podra decirse que la
determinacin del valor en lo fundamental est dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la
apreciacin del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como
son hace fe, base de presuncin judicial, producir prueba, que emplean los textos.
Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoracin por el juez.
En general, existe valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la expresin el juez apreciar
la prueba en conciencia.
La apreciacin en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoracin judicial de la prueba
por persuasin racional.
Se trata de una expresin difcil de definir. Un fallo declar que la apreciacin de la prueba en
conciencia es una facultad que la ley concede a los tribunales para estimar los antecedentes producidos en
autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razn, y formarse con ellos un
convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos.
En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que sealan la tarifa legal de la prueba, la
ponderar en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia jurdica, la ley entrega a la
conciencia del juez la valoracin de algunos o todos los medios de prueba que normalmente tienen tarifa
legal, la que ser sustituida por la conciencia del juez.
Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciacin a la conciencia del
juez, tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crtica del
tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciacin en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una
materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de Menores) entrega la apreciacin de toda la prueba a la
conciencia del juez, respecto del informe pericial hay slo una ratificacin o confirmacin de lo que ya haba
consignado originariamente el Cdigo de Procedimiento Civil.
Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser apreciada en conciencia por
el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoracin del sistema de persuasin racional, y no de ntima
conviccin. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a
esta conclusin.
De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en
conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a

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establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo los
razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para
proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la enmienda mediante el recurso
de queja. As se ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoracin
calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va casacin.
La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresin u otras
semejantes, en diversas materias especficas.
Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia, pueden mencionarse los
siguientes:
El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo un medio
de prueba: el informe de peritos.
El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la
valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a
que se refiere el artculo 426.
Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de ciertos
medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos,
donde, si bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el
juez quien valorar si ellos concurren o no.
Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la conciencia del juez cuando
hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.
El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como es la no contenciosa
(artculo 819)
La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana crtica (artculo
14)
La Ley de Menores (artculo 36)
Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695 (artculo 22)
Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30)
Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)
Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan
determinados requisitos que precisa.
Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de
manera que una supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en
casacin.
Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los
requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.

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Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de
naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedera la revisin en
casacin en el fondo.
Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC que impone varios requisitos
objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira
infraccin de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.
En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin
individual como la comparativa.
La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y
prueba semiplena.
Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata.
Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de
la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o conviccin.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor slo de
semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena segn el criterio
fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del CPC)
Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen pruebas contradictorias:
Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de
cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dar
por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las caractersticas que se desprenden
de la plena.
Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as:
Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.
Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la orden de que
preferir la que crea ms conforme con la verdad.
Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le
da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto,
revisable en casacin en el fondo.
En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms
conforme con la verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada
apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se ha resuelto.
La Labor Valorativa del Juez
Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene distinguir
dos fases:
El anlisis extrnseco u objetivo.
El anlisis intrnseco o subjetivo.
El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad del
medio probatorio.

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El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece,
respecto a la realidad.
Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser efectivamente lo que aqul
declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya
equivocado en la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al declarar.
El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno
en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a establecer, en
la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y
auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto
controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas
(artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido
declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o excepcin por ser
incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de establecer los hechos que dicen relacin
con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba
conducente al establecimiento de esos hechos.
No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que
son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando
obligado a establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la
atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las
acogidas.
La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la
valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda
influencia en la decisin de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas
procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin incompleta, constituye causal de
casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6)B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura,
Admisibilidad y Valor Probatorio.
Los Medios Probatorios en General
Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurdico se consideran idneos para
producir conviccin en el juzgador.

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Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el
sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:
Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general (admisibilidad genrica), sin
perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos
(inadmisibilidad especfica)
Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento legal. Esta ltima
alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:
entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos.
implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu medios allegan.
Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede
desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este respecto contribuye
a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la
consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general,
parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por la ley.
El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o
privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez"
Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informes de peritos, y
presunciones"
Estos textos permiten formular algunos comentarios:
En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez)
Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos, instrumentos)
Deduccin lgica (presunciones)
La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de conviccin que
pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofnicas, etc. (Esto sin
perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento)
Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las
consecuencias que se derivan de esa calificacin.
El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo seala la ley en
otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide
con el del otro, como puede verse),
Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios.
No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto.

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El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el
CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos,
314, 460, 848.
En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su reglamentacin al
Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944, las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue,
as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que
concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba estn
tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas como estn las normas
procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas
las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su
produccin en juicio.
El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aqu, artculos
777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento
como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere fuerza a una obligacin o
deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.
Clasificacin de los Medios de Prueba
Considerando las caractersticas de los medios probatorios, se han formulado algunas
clasificaciones, las cuales, empleando el trmino prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido
difundidas con la denominacin "clasificaciones de las pruebas".
Entre ellas pueden destacarse:
Pruebas orales y Pruebas escritas.
Pruebas Directas y Pruebas indirectas.
Pruebas Histricas y Pruebas crticas o lgicas.
Pruebas de cargo y Prueba de descargo.
Pruebas plenas y pruebas semiplenas.
Pruebas primarias y Pruebas secundarias.
Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas.
Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales.
1 Pruebas orales y Pruebas escritas
Segn la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.
Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuacin judicial ha de dejarse testimonio escrito en el
proceso; la prueba no es excepcin a esta regla, por lo que en este sentido, todas pruebas son, en definitiva,
escritas (al menos en el mbito judicial).
Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas. Son
escritas la instrumental y la pericial.
Son orales la de testigos y la confesin (aunque la confesin espontnea, en el proceso,
generalmente adopta forma escrita).

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Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de
procesos intelectuales que son desarrollados por l juez.
2 Pruebas directas y Pruebas indirectas
Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.
Esta clasificacin es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo
que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase.
Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio
probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de
conviccin que ha de atribursele.
a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho
que se demuestra con tal prueba:
Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba
demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba.
Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es
distinto del que demuestra el medio respectivo
En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez; ah, el hecho
que se prueba es el mismo percibido por el juez.
Los dems medios constituyen prueba indirecta.
Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho no el hecho mismo, de
ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar.
En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce la existencia
del contrato, etc.
En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre aqul y ste se
interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba).
b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar:
Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se
pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente).
Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo
que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un
proceso de razonamiento.
En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del
contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo
directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba indirecta la presuncin.
Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesin, etc., pueden tambin
constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que ser la base de donde va a surgir la
presuncin.
Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba
puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un cuerpo herido
es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

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3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas
Segn su funcin, las pruebas pueden ser histricas o crticas.
Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija
histricamente; de este modo, tiene una funcin representativa del hecho.
En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin depender
en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba.
Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de
comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio.
Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el
que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su
funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Son de la primera clase:
el instrumento.
el testimonio.
la confesin.
De la segunda:
la presuncin
la inspeccin personal.
4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo
Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo.
Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el
que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que l debe
establecer, presenta una prueba, que ser entonces de cargo.
Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es
llamada tambin contraprueba, o prueba contraria).
Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la prueba no est
determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la
prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se
formulen.
Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de
descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn persigan
establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.
5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas
Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado.

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Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se
trata.
Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no hasta para demostrar el
hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostracin o conviccin.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba:
El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica.
La presuncin de Derecho
la confesin sobre hecho personal
La inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley
seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional
criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley
precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mrito de prueba
completa, segn su criterio.
Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba
por escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de
los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias
Segn su grado de relacin con el hecho a probar se distingue entre pruebas primarias y
secundarias.
Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se
persigue demostrar.
Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o
elementos que constituyen otra prueba.
Ejemplos de primarias son:
El instrumento que da cuenta de un contrato.
La confesin del mismo.
Ejemplos de secundarias:
Una copia de aquel instrumento.
El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las
partes.
Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos
intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de deduccin, etc.
En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de conviccin.
7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas
Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.

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Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para hacerlo, de un
contradictor.
Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al menos proporcionndosele
oportunidad de intervenir.
Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de
intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los trminos en
que se est efectuando.
Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de intervenir
sin que, necesariamente, haya de oponerse.
De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se desprende
claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser
controvertidas.
De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los que estructuran el Derecho
probatorio chileno.
Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones, se les
confiere valor.
As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en
materias de jurisdiccin no contenciosa.
8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales
Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue:
Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales.
Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.
Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de l.
Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est obrando al
calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso.
As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un
segundo litigio, cuando se hace valer en ste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas.
La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; ms an, es
recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes.
Ello ocurre:
en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes
en confesin (llamada aqu declaracin jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el
demandado; puede notarse, s, que si bien no hay juicio, pronto lo habr.
Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En ellos:

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Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le exige que resuelva con
"conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime.
Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir pruebas, y si las
considera insuficientes, mandar rendir informacin sumaria. Esta informacin sumaria, en la
prctica, se utiliza principalmente para la produccin de la prueba de testigos, y como basta
rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez.
La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de
aquel en que va a producir efectos:
a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal
En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de despreciable.
Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su calidad depender,
frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada.
Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebracin de
matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc.
De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de tribunal, ciertamente, la
inspeccin personal del juez; tampoco, salvo alguna situacin muy particular, el informe de peritos y las
presunciones, si bien, estas ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del
funcionario que resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el
posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o
autoridad que requiere y recibe la prueba.
En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la
autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor.
Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto
la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello
no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompaado luego al
tribunal, produciendo ante l el valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto
se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo
que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades,
de un acto jurdico determinado. As acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y
en el testamento, la elaboracin de un instrumento en esos mismos actos, etc.
b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende produzca
efectos
Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurri cuando se
rindi; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra
controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en
un litigio se rechaza su eficacia en otro.

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As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la
inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es
esencialmente controvertible, por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos rendida
en una causa pueda tener efectos en otra distinta.
Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es diversa.
El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces, desglosado del
proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley.
Pueden s surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin que sobre ellas se haya tomado en el
proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado.
Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si esta controversia
se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del CPC.; estas reglas
fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil.
De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una prueba rendida en
una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los
preceptos establecen.
Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en preconstituidas y casuales.
Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que se ha dado aqu a las
pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos trminos, utilizan los de
preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el
destino con que se cre el medio probatorio.
En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de prueba
para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin
ese destino o intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)
Los Medios Probatorios en Particular
Segn se dijo, en el Derecho chileno, la seala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:
Instrumentos pblicos o privados
Testigos
Presunciones
Confesin de Parte
Inspeccin Personal del Tribunal
Informe de Peritos
1) Los Instrumentos en General
Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por
las leyes.
Goza de gran confianza por parte del legislador en atencin a la fijeza que al hecho a probar da el
documento.

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Documento e instrumento
Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por
medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos estn
escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en
madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun emplendose para expresar un
pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".
Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero los que tal
sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.
Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del
gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba.
Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un
diario, una carta) no seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la denominacin genrica de
documentos.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son elementos de la prueba
instrumental.
Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente
el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los dems, documentos, la representaran por otros
signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.
Ttulo e instrumentos
Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que
ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de
instrumento.
En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un hecho generador
de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un
hecho extintivo de obligacin"
Clasificaciones
1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)
Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no
son autorizados por un funcionario pblico competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervencin del
funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que
presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la verdad del
mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la
inversa la persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.
2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad

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Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del
hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de
compraventa de bienes. races, etc.)
Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual
forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho
o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como
requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por
otros medios.
a) Los Instrumentos Pblicos
Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del Cdigo Civil, el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario (artculo 1.699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que autntico.
El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la propia etimologa de esta
palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pblica.
Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento pblico, que instrumento
autntico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, pblico es aquel que ha sido autorizado
por persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por
la persona que en l se expresa; de modo que todo instrumento, pblico es autntico, pero no todo.
instrumento autntico es pblico.
Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras pblicas, sentencias, partidas
del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, certificados de exmenes, etc.
Original y copia
Copia, en trminos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el original).
De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el original del instrumento
pblico, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados
instrumentos pblicos.
Requisitos del Instrumento Pblico
De la definicin del artculo 1.699 se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un
instrumento tenga la calidad de pblico o autntico:
Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal.
El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto
al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).
Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las cuales varan, en
cada caso.
Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es solemnidad
Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no llega a
perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo
que no existe o es intil de lo que es absolutamente nulo.

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De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno."
La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial tiene valor para acreditar la
existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del
Cdigo Civil)
Conversin del instrumento pblico nulo en privado
Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si est
firmado por las partes.
Para que el, instrumento pblico nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos:
Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pblica en que no
concurren testigos, o no la firman stos, o en idioma extranjero, etc.)
Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento pblico como solemnidad.
Debe estar firmado por las partes.
Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le aplican las
reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el instrumento privado pasa a tener el
valor probatorio de la escritura pblica si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de
desconocerlo, si por resolucin judicial es mandado tener por reconocido.
La Escritura Pblica
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico.
Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
Requisitos de las escrituras pblicas
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos:
Ser autorizado por un notario competente.
Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
Otorgarse con las solemnidades legales.
1 Autorizacin por notario competente
Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado y que est en ejercicio de sus funciones.
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en
forma legal.
Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477 de 1996, los Oficiales del
Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban facultados para autorizar

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determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N19.477, de manera que los oficiales del
Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras pblicas.
Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como funcin consular
el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo Reglamento indica que los cnsules de carrera y
los cnsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto
de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en
Chile.
De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las
escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.
2 Incorporacin en un registro pblico o protocolo
El protocolo segn el Diccionario de la Lengua es el libro en que el notario pone y guarda por su
orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante l, para que en todo tiempo se
hallen.
El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y llevarse el
protocolo.
Dice en su artculo 429: Todo notario deber formar un protocolo , el que se formar insertando las
escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio.
A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el artculo 415
(documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio.
Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro
con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo
orden del repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros.
Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos protocolizados que
contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con
un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o
escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr
al final del protocolo indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las
que hayan quedado sin efecto.
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe en el protocolo.
En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notara y una vez all, dicho borrador se copia
o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.
Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es,
documentos en que, consta la trascripcin matriz, extendidos con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada en el protocolo o est en
protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente (artculo 426 del
Cdigo Orgnico de Tribunales)
Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras pblicas los documentos
protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1)
Por la misma razn no son escrituras pblicas los instrumentos privados firmados ante notario.

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Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que les haya
correspondido en el repertorio.
Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al notario llevar un libro de
repertorio de escrituras pblicas en el que se dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de
presentacin, dejndose constancia de:
La fecha en que se efecta la anotacin.
Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos primeros
comparecientes seguido de la expresin y otros)
El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominacin del acto o
contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la
responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la fecha y
la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras.
Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice pblico, en el que
anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que corresponda, los protocolos a
su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan
ms de 10 aos.
Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran
facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a
llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.
3 Otorgamiento con las solemnidades legales
Las solemnidades de las escrituras pblicas son las que siguen:
Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas,
cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No
obstante, podrn emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como
trmino de una determinada ciencia o arte. (artculo 404 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
No se considerar pblica la escritura que no est escrita en idioma castellano (artculo 426 del
COT)
Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y
antes de las firmas de los que las suscriban (artculo 411 del COT)
El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga
la escritura pblica (artculo 404)
Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del
notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado
civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos
radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al pas. (artculo 405)

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Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas
indicadas (artculo 412)
La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.
La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de anotacin en el
repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se
considera pblica la escritura (artculo 426)
Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har a su ruego uno
de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejar
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artculo 408)
Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artculo 412) o no
se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo 426)
Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad,
leyndola ellos mismos, podr procederse as.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn su impresin digital
del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artculo 409)
El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de la escritura en que el
notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este
requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el repertorio,
la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405)
Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e sociedades, de liquidacin de
sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se
asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin de
bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la
base de minutas firmadas por algn abogado (artculo 413)
Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artculo 406)
Veamos un ejemplo:
En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego Gonzlez
Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX,
comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX,
abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ
MUOZ chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en Concepcin,
ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cdulas respectivas y
expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. As lo
otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de
conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE.
_______________________________________
Firmas de las partes y del notario.

102
Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que
produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artculo 97 del Reglamento
Consular, bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico.
Original y copias de las escrituras pblicas
Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo
del cual forma parte.
Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que
sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias autorizadas de
escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda
legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo.
El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su original y
llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante.
El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de una
escritura pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos
El artculo 1700 del Cdigo Civil se refiere a este punto sealando que: El instrumento pblico hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de
las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta refiriendo a que el
instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a s mismo sin necesidad de recurrir a otras
pruebas complementarias.
Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente posible,
pero en conformidad a las normas de valoracin comparativa de los medios de prueba, ello deber hacerse
con otra plena prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse entre:
El otorgamiento del instrumento pblico
Declaraciones del funcionario autorizante
Declaraciones de las partes
a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico
El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del
hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa.
As, un instrumento pblico acredita suficientemente:
que se otorg.
que comparecieron tales y cuales personas.

103
que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.
b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante
Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios
suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.
Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera
hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes
firmaron el instrumento en presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien
no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le
suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo
han acreditado al notario con su cdula nacional de identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de
otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,
sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede
legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el testador compareci
ante l en su sano juicio.
c) En cuanto a las declaraciones de las partes
En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento pblico hace
plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin
embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:
Declaraciones dispositivas
Declaraciones enunciativas
Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto
contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus
modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el
precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino
que son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos
anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro
predio de distinto dueo.
Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas
El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto
es, no hace plena prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere.
Esta interpretacin est de acuerdo con:
La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del acto; pero no en lo moral.
La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los artculos 17 y 1.700 del Cdigo Civil y 477
del Cdigo de Procedimiento Penal.

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Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pblico no hace plena
prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio
fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el
contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado.
Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes
del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros, segn deriva de
las reglas del onus probandi.
El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el instrumento pblico, en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los
declarantes.
El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del instrumento y el
efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no es obligatorio para los
terceros, y ello es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o
contrato de que da cuenta el instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artculo 429 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de
una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la
escritura.
Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se
caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el
instrumento pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque
conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse.
As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por
ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del
onus probandi.
Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas
Ahora, en lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el instrumento pblico slo hace
plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido.
Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos
anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:
Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una confesin extrajudicial y
tiene el mrito que la ley asigna a sta, es decir, slo sirve de base a una presuncin judicial.
Pero si la confesin extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene
el mrito de presuncin grave de los hechos a que se refiere.
Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular por lo que
carece de mrito probatorio, sin perjuicio de que podra aceptarse como antecedente de una
presuncin.

105
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son,
las que tiene relacin directa con stas. Dice el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe
entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como
frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi.
El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el artculo fue copiado
del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del
instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto
es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra
decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las dispositivas, cuando refieren
hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que
extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta.
Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado
anticipadamente.
Impugnacin del Instrumento Pblico
La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a destruir su mrito
probatorio.
La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone, segn se dijo, a la prueba en
contrario.
El instrumento pblico puede ser impugnado por:
Va de Nulidad
Va de falta de autenticidad
Pero tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento,
destruyendo la presuncin de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento,
su mrito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas.
a) Impugnacin por Va de Nulidad
La nulidad puede referirse a dos aspectos:
Al funcionario autorizante.
Al instrumento mismo.
1) Nulidad por causa del funcionario autorizante
La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a
su falta de investidura.
El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume legalmente su cargo o
porque su nombramiento es nulo.
Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se
consideran vlidas por aplicacin de la teora del error comn. En este sentido Alessandri.

106
Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la materia o del territorio.
En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en
el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo
Por el incumplimiento de las formalidades legales.
Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera formalidad que deba llenar el
instrumento pblico traa aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicndose las normas de nulidad de los
actos y contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de nulidad de los actos
y contratos.
De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para determinar la sancin para la omisin de
alguna omisin habr que remitirse a la ley, no existiendo ms causales de nulidad que las que establezca la
ley.
As, por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de nulidad que las
que expresamente establece el Cdigo Orgnico.
El artculo 412 del COT establece que sern nulas las escrituras:
Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos.
Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artculo 405 del COT.
Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
Pero, adems, el artculo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se considerar pblica o
autntica la escritura:
Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.
Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o al de
quien est subrogando legalmente.
En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
prescrita en el artculo 408.
Que no est escrita en idioma castellano.
Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado
tinta fija , o de pasta indeleble.
Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.
b) Impugnacin por falta de autenticidad
La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en l aparece. (artculo 17 del Cdigo Civil)
Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es:
Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.

107
Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.
No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento otorgado ante el notario
de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento
expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en realidad ocurri.
As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento privado, cumplindose
los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser autntico, slo que la autenticidad debe
probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba
testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitacin alguna. Por lo
dems, el artculo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se
admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la
prueba del fraude.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de autenticidad, la ley ha
establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pblica, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos
2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384 del
CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales,
legalmente examinados y sin tacha, que den razn de sus dichos)
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales:
ha fallecido con anterioridad;
o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das subsiguientes (existe
aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite firmar las escrituras dentro los 60 das)
Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del
tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma que indica la
prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su
inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes
No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad de lo que las
partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento.
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado
(ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el
contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin de los principios
del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal
presuncin de veracidad, para lo no tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen

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para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la
imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulacin.
Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no
podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no
ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato escrito.
Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra
plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas.
El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de compraventa, pues
en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta
prueba habr accin contra terceros poseedores.
Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los terceros: no podr probarse
en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes.
Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra la declaracin contenida en
la escritura pblica de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a
probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad
declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra
terceros; y tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los
actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de
cualquier otro instrumento pblico.
Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, seala
Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se
trata de otra cosa que de una confesin de las partes del instrumento, pero tal confesin es revocable,
aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin
judicial referente a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido resultado
de un error de hecho.
b) Los Instrumentos Privados
En una acepcin amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin
intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal.
El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito
otorgado por las partes y firmado por stas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento
pblico.
Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen
formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagar, instrumentos privados que deben cumplir
con las formalidades que establece la ley.

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Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que
demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un
proyecto, pero no constituye instrumento privado.
Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo demuestra:
El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el instrumento pblico por va de
solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.
El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y
papeles domsticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o
encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o domstico.
Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:
En aquello que aparezca con toda claridad
Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuacin, al
margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:
Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere desfavorable.
Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario
Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos
firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por esta
circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de
ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento.
La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y nicamente:
Constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de acuerdo al artculo
418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser desglosado del protocolo en virtud de
decreto judicial.

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Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artculo 419 del
COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento
privado protocolizado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico:
Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin
se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente.
Las actas de oferta de pago.
Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el
intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Valor Probatorio del Instrumento Privado
En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en los casos que establece el
artculo 1702 del Cdigo Civil, en que se les otorga el valor de escritura pblica. Esto ocurrir cuando:
El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.
El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por
la ley.
De acuerdo al artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos privados se tendrn
por reconocidos:
1) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento
o la parte contra quien se hace valer.
2) Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en otro juicio diverso.
3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este
efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro
de dicho plazo.
4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolucin judicial.
En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolucin del
juez (346 N4)
Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaracin de las partes y puede ser expreso o
tcito.
Hay reconocimiento expreso cuando as lo declara en juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346 N 1 y 2)

111
Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito si nada expone
dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento pblico.
El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio,
carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de
quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca dicho instrumento. La
jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor
de escritura pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.
Impugnacin del Instrumento Privado
El instrumento privado, segn se desprende del nmero 3 del artculo 346 del CPC, puede
impugnarse:
Por falta de autenticidad o falsedad.
Por falta de integridad.
Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde probar la
autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aqu la plena prueba respecto de su
autenticidad que poseen los instrumentos pblicos.
La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede valerse de
todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se
trata de probar la obligacin sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y porque
el artculo 355 del CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como
medios probatorios, adems del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude, y entre estos ltimos queda comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto.
En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o privado) la prueba se apreciara
conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura
pblica, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.
Fecha del Instrumento Privado
La fecha del instrumento pblico es para todos la que l indica, porque es algo que constata el
funcionario pblico autorizante; pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones.
Puede ella fcilmente adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en que efectivamente el
instrumento se otorg. Por ello el legislador tom precauciones en lo que atae a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y los terceros.
Con respecto a las partes, el instrumento que en l se indica, pero slo cuando ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la
fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden stas confabularse contra un tercero.

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Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del instrumento,
adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin.
En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino:
Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carcter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar
respecto de terceros:
Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley .
Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del Cdigo de Comercio que
dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado
Las principales diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado son las siguientes:
1) El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de reconocimiento; en cambio, el
instrumento privado no hace prueba por s mismo, sus efectos probatorios arrancan del
reconocimiento voluntario o judicial.
2) La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su autenticidad y, en
consecuencia, quien impugna un instrumento pblico debe probar su falsedad; en cambio, la parte
que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra
quien se hace valer.
3) El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el instrumento
privado requiere nicamente la firma de las partes.
4) La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito, en cambio, para que la
falsificacin de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en perjuicio de un
tercero.
2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron
conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

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Admisibilidad de la Prueba de Testigos
La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes.
Desde luego, la declaracin de una persona est condicionada por los diversos factores psquicos
personales.
Y por otra parte, es fcil conseguirse, mediante ddivas, testigos falsos que declaren a voluntad del
interesado.
De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de restringir lo ms posible la
prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos
es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque
significa un medio de prueba mucho ms expedito y rpido, conveniente al acto en que incide.
En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a nadie se le
ocurrir dejar constancia del hecho ilcito.
En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la
cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pblica.
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tom
precauciones para evitar inconvenientes excluyndola para la prueba de ciertos actos.
Actos que no pueden probarse por testigos
No se admite la prueba de testigos respecto de:
Los Actos que deben consignarse por escrito
La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.
a) Actos que deben consignarse por escrito
No se admitir prueba de testigos, dice el artculo 1708, respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito.
Ahora bien, deben contar por escrito:
Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el
otorgamiento de instrumento pblico o privado. La falta de estos instrumentos no slo impide
probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta
por no haber manifestacin de voluntad.
Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 unidades tributarias.
De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2
unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan probarse por otros medios;
por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesin judicial.
Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o contratos; pero no
se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilcitos y los perjuicios ocasionados
puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una suma superior a 2 unidades
tributarias.

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Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no
establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o
aunque produzcan su extincin.
As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por
una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.
El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de
una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias.
Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea
que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no
hacer porque en tal caso las palabras del legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que
debern constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias; pero no es
eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de 2 unidades tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de
entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar.
El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofona de se repeticin,
puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir
promesa de entrega de una cosa y promesa de una cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.
b) Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato
De acuerdo con el artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.
Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos; no
en el de declaraciones de voluntad.
De ello se desprenden algunas consecuencias:
Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos,
aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710, inciso 1)
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado
por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito
por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos pueden probarse por testigos?
Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos
mediante testigos, con mayor razn pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos
unidades tributarias o menos.

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Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de testigos no es
admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de
una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez siguiendo las reglas
legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para
adicionarlo o corregirlo.
Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos
Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya
solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711:
Cuando hay principio de prueba por escrito.
Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.
Los casos expresamente exceptuados por la ley.
a) Principio de Prueba por escrito
Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1711, es un acto escrito del
demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso.
El inciso 2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que se ha comprado
una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega;
pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por
escrito:
Debe ser un documento escrito, firmado o no.
Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente que sea
pblico o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por
reconocido.
El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre l y la obligacin que se
trata de probar hay manifiesta ilacin y coherencia, segn ha sealado la jurisprudencia
b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito
Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
La imposibilidad puede ser fsica o moral.
Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.
Por ejemplo, una persona que se est ahogando le ofrece un milln de pesos a otra para que la salve; nadie
pensar en ese trance en la firma de un documento
Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen
procedente exigir la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un
escrito el asistente a algn evento social que confa su abrigo en guardarropa.
c) casos expresamente exceptuados por la ley

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As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de testigos es
admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse por testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175)
De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
Valor Probatorio de la Prueba de Testigos
Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre:
Testimonio de odas
Testimonios presenciales
Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia
de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realizacin.
Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por haberlo
presenciado sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras personas.
a) Valor Probatorio de los testimonios de odas
A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio .
En efecto, dice el artculo 383 del Cdigo de Procedimiento Civil, que los testigos de odas que
relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras
personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial.
Sin embargo, seala la disposicin, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo
que oy decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.
b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial
El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el valor
probatorio de las declaraciones de testigos presenciales.
Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se cuentan,
o sea, vale ms la calidad que el nmero de testigos.
Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones
de los testigos conforme a las reglas siguientes:
La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito
probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426 del CPC.
La declaracin de 2 o ms testigos contestes ene l hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, los tribunales
tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en nmero, parezca que dicen
la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y
verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

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Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero.
Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que
la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, los tribunales
tendrn por no probado el hecho.
Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de
todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
3) Las Presunciones
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o
incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o
antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.
Condiciones que deben las presunciones para tener valor
probatorio
Las presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712, deben ser graves, precisa y
concordantes.
Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presuncin haga
sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca.
Deben ser precisas, porque la presuncin no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas
circunstancias.
Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas a las otras.
De acuerdo con el articulo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, una sola presuncin puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes
para formar su convencimiento.
Ejemplo de presuncin grave: la confesin extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 398, inciso 2)
La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si descansa en hechos
reales y probados plenamente.

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Cundo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestin que queda entregada
a la prudencia del magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo civil, y los
requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de Procedimiento Penal.
Admisibilidad de las Presunciones Judiciales
Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, slo es inadmisible para
probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento pblico,
instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohbe.
La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba testimonial y la presuncin slo se
basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar
las limitaciones de la prueba testimonial.
Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.
Una sola presuncin basta cuando a juicio del tribunal rene los caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 426, inciso 2)
Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son soberanos para establecer las
presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo
llevan a establecer la presuncin; debe puntualizar en la sentencia la operacin lgica que lo llev al
convencimiento. As lo ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.
La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla; pero mientras
esto no ocurra, produce plena prueba.
b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a no prueba en
contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.
Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y
que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que
sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de derecho, y
es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se
entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah
que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.

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1) Presunciones legales propiamente tales
Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo
con lo que dice el artculo 47 inciso 2 del Cdigo Civil, se permitir probar, manifiesta, la no existencia del
hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere
la ley; a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Ahora bien, cules son estas presunciones?
Una lista completa no es posible dar; pero s pueden citarse algunos casos:
1) El poseedor es reputado dueo mientras otra, persona no justifica serlo (artculo 700, inciso 2)
2) Se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor
puede probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo
de remitir la deuda (artculo 1,654).
2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza
cualquiera prueba en contrario.
Podemos citar como ejemplos los siguientes:
1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2)
De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o
trescientos uno, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento.
Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el
nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de la concepcin.
2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee
trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se
presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en
contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba
en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presuncin de
derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y
otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la
competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los
trminos en que ha sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al
establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.

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Valor Probatorio de las Presunciones Legales
Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que adems no admite prueba en
contrario.
Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los autores alteran el onus
probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presuncin hasta el perjudicado con ella. Por lo
tanto, producen plena prueba mientras no se les desvirte, mientras no se pruebe en contrario.
Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo, una presuncin simplemente
legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin
del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas
generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos
se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y
la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba.
4) La Confesin de Parte
Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra s
misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los
autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.
Caractersticas
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos
declaran.
El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificacin de la Confesin
La confesin puede ser judicial o extrajudicial.
1 Confesin extrajudicial
La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la
causa.
Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de
los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.
2 Confesin Judicial
Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.

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Por lo dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
Debe hacerse por una parte.
Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.
De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse por la parte:
Personalmente.
Por medio de representante legal.
Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones,
conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el
mandatario o procurador slo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.
La confesin judicial admite 2 clasificaciones:
Atendiendo a su forma, la confesin judicial es espontnea o provocada.
Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple, calificada y compleja.
a) Espontnea // Provocada o absolucin de Posiciones
Confesin espontnea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones del juicio por
propia iniciativa.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos.
Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la
contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones.
El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que
le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de
parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta.
La confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.
Es presunta la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos,
cuales son:
Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo apercibimiento de tenerlo por
confeso.
Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos
hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar
las preguntas en forma asertiva)
B) Pura y simple // Calificada // Compleja

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Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en:
Puras y simples.
Calificadas.
Complejas.
Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su
integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria,
pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetneos con el nacimiento del hecho
objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma,
sea en sus efectos.
Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la aceptacin del hecho material
invocado por el adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante
me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin.
La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma
calificacin jurdica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los
pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo de mutuo,
pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de un 2% y no de un 6%.
Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que
atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero
agregando otro hecho posterior o extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho
alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte
contraria. Segn los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos
excepto la compensacin, que sera un hecho inconexo.
Capacidad para confesar
En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposicin del derecho a que
la confesin se refiere, porque si bien la disposicin no resulta de la confesin, sino del acto a que ella se
refiere, prcticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de ste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen capacidad para estar en juicio
pueden prestar vlidamente la confesin judicial.
En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial
porque la confesin extrajudicial es un hecho jurdico, pero no un acto jurdico.
Valor Probatorio de la Confesin
Para ver cul es el valor probatorio de la confesin es preciso distinguir entre la confesin
extrajudicial y la judicial.
Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial
El valor de la confesin extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto las entrega
el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil:

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Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba
de testigos
Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal constituye base de
presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa cuando:
se presta en presencia de la parte contraria
Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
Se presta en juicio diverso
La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido
entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo as.
Valor Probatorio de la Confesin Judicial
La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo
que no se trata de un caso en que no es admitida la confesin.
Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:
En los actos y contratos solemnes.
En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria)
En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante)
En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:
Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artculo 157)
En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor o curador fallidos,
no hace prueba por s sola (artculo 2485)
Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo 1793)
Indivisibilidad de la Confesin
El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del confesante
puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un
solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad
estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas
condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil: En
general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse:
Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.

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Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el
contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla
general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepcin, ellos, en
definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a confesiones
distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.
La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el
adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y rechace el resto, el citado principio no
se opone a que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.
Irrevocabilidad de la Confesin
La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable.
Desde cuando la confesin es irrevocable?
Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tcitamente?
La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto
jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su
favor.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la
confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error
de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no
sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el error de
derecho.
5) Inspeccin Personal del Tribunal
El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin personal del juez, mientras que el Cdigo de
Procedimiento Civil habla de la Inspeccin personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el
juez solo sino que debe efectuarla el juez acompaado del juez o el actuario o otro ministro de fe.
La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del
lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.

125
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de
bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra ruinosa.
En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar:
Cuando la ley lo ordena.
Cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales
observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
Valor Probatorio de la Inspeccin Personal
La Inspeccin personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales
que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin, de acuerdo a lo dispuesto por
el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil, es el
dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que
tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados
sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo
con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de
demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo
Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos es
obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que
indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas
tienen capacidad para ser perito, salvo:
Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio

126
Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o ms
personas tituladas que pueden desempear el cargo.
Valor Probatorio del Informe de Peritos
La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas
de la sana crtica, conforme lo dispone el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil.

LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce.
A) Clasificacin de los Bienes
En doctrina se distingue entre cosas y bienes.
Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que ocupan
un lugar en el espacio.
Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiacin. De manera que existe entre las cosas y los bienes una relacin de gnero a especie.

127
Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza indistintamente uno u otro
trmino.
As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes especficos y genricos
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
1) Bienes Corporales e Incorporales
De acuerdo al artculo 565 del Cdigo Civil, Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Esta clasificacin es importante en cuanto:
1) Hay algunos modos de adquirir que slo permiten adquirir cosas corporales.
2) Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas segn se trate de adquirir cosas
corporales o incorporales, como ocurre con la tradicin y la prescripcin adquisitiva.
Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
1 Derechos Reales
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

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A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.
2 Derecho Personales
El Cdigo Civil define al derecho personal en el artculo 578 sealando que derechos
personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.
En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida
de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de
la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de
efectuarla al acreedor.
3 Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan
a sus titulares la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores.
Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la
Propiedad Industrial (Ley N17.336 y N19.039 respectivamente)
Estos derechos presentan la caracterstica de ser erga omnes.
2) Bienes Muebles e Inmuebles
Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin
embargo, tratndose de estos ltimos, el criterio de distincin es diferente pues ellos son muebles o
inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuacin veremos la clasificacin de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Conforme al artculo 566 del Cdigo Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.
El inciso 1 del artculo 567 seala, a continuacin, que Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
De acuerdo al artculo 568 Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a
ellas, como los edificios, los rboles.
Esta clasificacin, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo
importancia hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las
clasificaciones de los bienes.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo,
constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces
ha quedado establecida para ellos una especial proteccin.

129
As, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a los inmuebles. Por
ejemplo:
a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes races es solemne
debiendo celebrarse por escritura pblica.
b) La tradicin de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes
que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradicin de los
inmuebles debe efectuarse mediante la correspondiente inscripcin en el Conservador de
Bienes Races.
c) En la administracin de la sociedad conyugal, para la enajenacin de bienes races
sociales, el marido requiere de la autorizacin de su mujer.
d) La enajenacin de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorizacin
judicial con conocimiento de causa.
e) La enajenacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pblica
subasta.
f) La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 aos mientras que la de los
inmuebles es de 5 aos.
g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se
exigen tratndose de muebles.
h) La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de
inmuebles y no de muebles.
i) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la
hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble.
Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la produccin de
muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.
De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor proteccin que el Cdigo Civil
otorga los inmuebles, siendo necesaria tambin la proteccin de muchos muebles. Con ello la
proteccin de los inmuebles desaparece como fundamento de la distincin, aun cuando la
clasificacin mantiene inters debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e
inmuebles requieren distinto tratamiento jurdico.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
Muebles por naturaleza
Muebles por anticipacin

130
1 Muebles por Naturaleza
Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definicin del inciso 1 del
artculo 567.
2 Muebles por Anticipacin
Los muebles por anticipacin son los que consagra el artculo 571 de acuerdo con el cual:
los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona que el dueo, se reputa muebles, an antes de su separacin del
inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ah que su venta, conforme al inciso 3 del
artculo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso, existen, entre
otras, las disposiciones del los artculos 574 y 1121.
El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el
artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.
De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2
del artculo 574, sino slo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de
la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas,
que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino
los que el testador expresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a
ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:

131
Inmuebles por naturaleza
Inmuebles por adherencia
Inmuebles por destinacin
1 Inmuebles por Naturaleza
Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2 Inmuebles por Adherencia
Del artculo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y
se reputan muebles, an antes de su separacin para los efectos de constituir derechos sobre ellos a
favor de otra persona que su dueo.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha
calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones
influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un
tercero el que construy, y no el dueo del suelo, debera concluirse que es mueble en relacin con
el artculo 571. No parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa
situacin.
3 Inmuebles por Destinacin
De acuerdo al artculo 570, se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento.
Los tubos de las caeras.
Los utensilios de labranza o minera.
Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio.

132
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y fcil de
apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que
celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues
ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado al
aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste es el que comunica
se carcter; pero habra aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueo del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570 exigen este requisito y en tales casos no
puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible esta
exigencia.
3) Cosas Especficas y Genricas
Esta distincin o clasificacin no la hace el Cdigo en forma expresa, pero se desprende de
varias de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 951, de acuerdo a esta disposicin, se sucede a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas
de cierto gnero.
b) El artculo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda un
cuerpo cierto o un gnero.
c) El artculo 1508 se refiere a las obligaciones de gnero sealando que son aquellas en que
se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Esta clasificacin se refiere nicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre
sern cosas especficas.
Cosa especfica o especie o cuerpo cierto es aquella que est perfectamente determinada
como individuo.
Cosa genrica o gnero es aquella que slo est determinada en cuanto a sus caracteres
generales, comunes a todos los individuos del mismo gnero o especie.
Esta distincin es importante:
1) Cuando la obligacin recae en una especie o cuerpo cierto, la obligacin del deudor slo
podr cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de mayor
valor; en cambio, en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
2) Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta la
entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro
provenga del hecho o culpa del deudor) y si la cosa perece, por regla general, se extingue

133
la obligacin; en cambio, si la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del
gnero no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo
En trminos generales, puede decirse que medios de produccin son bienes destinados a
producir otros bienes.
Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de
necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:
Los medios de produccin, por la finalidad productiva que los caracteriza, son,
generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es bastante comn que esta clase de
bienes cuente entre sus componentes, con uno o ms bienes races que le sirven de asiento. Lo
importante es que, en muchos casos, los medios de produccin pueden constituir una universalidad
jurdica.
La clasificacin, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes, en
determinadas condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que en otras pueden
constituir medios de produccin cuando se encuentran formando parte de una unidad econmica
mayor.
5) Bienes Consumibles y No Consumibles
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artculo 575 del Cdigo Civil.
Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, se destruyen ya
natural, ya civilmente, por el primer uso (no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan)
Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso.
La doctrina plantea que adems se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o
no consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso
importa o no enajenarlos o destruirlos.
As se seala que para el librero los libros de su librera son subjetivamente consumibles
pues su primer uso por l implica su enajenacin, si bien, objetivamente no son consumibles por
cuanto puede hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Desde luego que el carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro
ocasionado por el uso.
Esta clasificacin tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos jurdicos
que otorgan slo derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto
que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. As, por ejemplo, el usufructo, arrendamiento,
comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su natural
destino.

134
Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza
consumible; problema resuelto por el Cdigo de Minera que lo permite expresamente.
Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial,
cual es la de bienes llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As por ejemplo de acuerdo
al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes se le prohbe an enajenar los muebles
siempre que no sean corruptibles.
6) Bienes Fungibles y No fungibles
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio.
En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son fungibles
los bienes que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales, que necesitan
adaptacin a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin
determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y
entonces depende siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no
slo a las cosas sino tambin a los hechos. As habr hechos que se considerarn fungibles, como
aquellos cuya ejecucin no requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no sern
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificacin
puede aplicarse no slo a los muebles sino tambin, en ciertos casos, a los inmuebles como es el
caso de lotes de terreno; pero en nuestro Cdigo Civil slo se aplica a los muebles, de acuerdo al
inciso 1 del artculo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
Fungibilidad Subjetiva
Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor
econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin.
Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero
hay quienes no ven obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente
pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en
instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional,
etc.
Consumibilidad y Fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la
mayora de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada.

135
Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma
edicin.
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
adems la fungibilidad se presenta sola, en todos los artculos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el artculo 575 del
Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendran a ser una especie de las fungibles.
A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies
monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y
adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir consumibles.
7) Bienes Principales y Accesorios
Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden
subsistir.
El suelo es un ejemplo de bien principal y, los rboles, de bienes accesorios.
El Cdigo no formula esta distincin, pero la reconoce implcitamente en muchas de sus
disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y
junto con los ornamentos, vasos y dems objetos pertenecientes a dichas capillas o
cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que estn
situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El artculo 1122, el cual seala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se
entendern legados los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y
que al tiempo de su muerte existan con l.
c) El artculo 1127 que indica que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito, legado que comprende el de los intereses devengados;
pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere percibido el
testador.
d) El artculo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan
inmuebles.
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o
derechos. As, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en
que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que garantiza, etc.

136
Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que
se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se
incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo,
el valor (como en la relacin motor-combustible), la finalidad (como en la relacin vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.
8) Bienes Divisibles e Indivisibles
Desde un punto de vista fsico, todos los bienes corporales son divisibles.
Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su
normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su conjunto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este ltimo punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles,
sin embargo, existen algunos derechos que por disposicin legal no pueden dividirse, como ocurre
con el derecho real de servidumbre, hipoteca y prenda.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. Si la obligacin es divisible tambin lo ser
el derecho; pero si la obligacin es indivisible, lo mismo ocurrir con el derecho.
En cuanto al derecho de dominio, su situacin es especial. El derecho de dominio es
tpicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del
objeto sobre el que recae.
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, ste se sigue ejerciendo indivisiblemente
sobre cada una de las partes.
El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que
admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que
concede el dominio y transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre
el que recae no sea tocado.
La ms usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de
dominio origina otro derecho real, el de usufructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de
dominio (hay una comunidad) no hay divisin del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el
derecho de dominio, slo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.

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9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo y estn relacionados por un vnculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por
un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que segn algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho,
aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados, como
con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo,
la precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la
llamadas destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las herramientas de
un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo
elementos activos y no pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las
universalidades jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que
ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su
existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de
la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras:

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Las colecciones
Las explotaciones
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza
homognea, como el rebao o la biblioteca.
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas
veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como
vnculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2 Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por un conjunto de
bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
a) Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu
puede decirse que l activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o,
eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan
al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situacin
jurdica de stos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la doctrina seala,
discutiblemente tambin otras, cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado la mujer, casada y aun, segn algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de
observar, puede decirse que en ltima instancia, mientras-la funcin unificadora de las
universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por
la ley.
De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una unidad
fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica; de ah que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la
componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente
jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales pueden celebrarse
sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc.) as como
se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la
conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un
bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la
componen), de modo, que universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica.

139
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que,
por lo dems, es comn en las legislaciones.
Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una
universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada,
sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Cdigo:
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.
El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebao.
10) Bienes Simples y Compuestos
Segn su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un
trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre, como un
automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica recae sobre el todo sin
necesidad d especificar cada una de las partes.
Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al
bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre
el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad,
en cuyo evento, puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa
definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas ltimas:
cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes; y cosas colectivas,
aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la
nocin de universalidad de hecho.
11) Bienes Presentes y Futuros
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica,
pueden clasificarse en presentes y futuros.

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Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad, slo
son bienes los aqu llamados presentes.
Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin
jurdica) tienen existencia real.
Bienes futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista
de alguna de las partes; en este ltimo sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo
realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
La futureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas compuestas. As, un
edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la poca de la relacin jurdica, en una etapa inicial de
construccin y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.
Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las
cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia
aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos
eminentemente relativos.
El Cdigo Civil no se refiere a esta clasificacin expresamente y slo hace referencia a ella
en algunos de sus preceptos:
El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los
bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario.
El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros
o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas
las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos.
El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que
existan, indicando que ella se entender hecha bajo condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.
El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros establece que ella slo da
al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera
en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
12) Bienes Comerciables e Incomerciables
Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de
relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho
personal.
En efecto, de acuerdo al artculo 1461 del Cdigo Civil no slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a los menos, en
cuanto a su gnero.

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Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de
los bines que estn en el comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En
realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que
no son objeto de relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se les puede
aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Atendido el concepto
que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso pblico, que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del
comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico.
Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones
jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; de manera que slo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse
incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar
determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en
ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones pblicas o de
inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. As ocurre,
por ejemplo, con:
Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.
Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores
los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena
no les excluye de las relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas.
13) Bienes Apropiables e Inapropiables
Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los
bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de dominio.

142
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas
de absolutamente incomerciables.
Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden
distinguirse:
Los bienes apropiados de los inapropiados.
Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de
apropiacin por los particulares.
A) Bienes Apropiados e Inapropiados
Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de
dueo.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden
haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo
caso son llamados res derelictaes.
En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos
cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles, puesto
que de acuerdo al artculo 590 del Cdigo Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo.
B) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares y
bienes que no lo son
La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiacin, no puedan ser entregados al dominio de los particulares,
sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han
estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los
particulares.
Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para s mismo el dominio de ciertos
bienes por conveniencia econmica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que bienes
pertenecen a la comunidad por reserva y cules otros pertenecen al Estado por otras razones, pero
son susceptibles de apropiacin por los particulares, los cuales podran eventualmente adquirirlos
del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los
particulares bienes privados o bienes particulares y a los de la nacin toda bienes nacionales,
subdistinguindose entre estos ltimos los bienes nacionales de uso pblico y los bienes del estado
o fiscales.
Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares :
Bienes Nacionales
Como se dijo, y segn lo prescribe el artculo 589 son aquellos cuyo dominio pertenece a
la nacin toda.

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Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:
Bienes Nacionales de Uso Pblico
Bienes Fiscales
1 Bienes Nacionales de Uso Pblico
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a los habitantes
(artculo 589 del Cdigo Civil)
El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:
Plazas
Calles
Puentes
Caminos
Mar Adyacente
La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades segn su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del comercio por su propio
destino de manera que no pueden ganarse por prescripcin; y son inalienables de manera
que pueden enajenarse ni gravarse, segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados
permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos
especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, toda la comunidad.
d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes;
para ello es menester que se les desafecte de su condicin de bien nacional de uso
pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:
Dominio Pblico Martimo
Dominio Pblico Terrestre
Dominio Pblico Fluvial y Lacustre
Dominio Pblico Areo
Dominio Pblico martimo
En el Dominio Pblico Martimo se distingue:
Mar Territorial
Zona contigua
Aguas Interiores

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Playa de Mar
Zona Econmica exclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas
medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin
para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las lneas de base
del mar territorial y son de dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y mas all de ste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho,
del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de la zona.
Dominio Pblico Terrestre
Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del territorio del
Estado.
Dominio Pblico fluvial y lacustre
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N16.640 de Reforma Agraria, haba aguas que eran bienes
nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante
el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.
Dominio Pblico Aereo
El Estado tiene soberana sobre el espacio areo ubicado sobre su territorio, lo que quiere
decir que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio.
2 Bienes Fiscales
El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado Fisco.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artculo 589 puede decirse que bienes fiscales
son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas del Derecho
Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin,

145
administracin y disposicin de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren slo un valor supletorio.
Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.
Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan
navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil)
Los impuestos y contribuciones.
Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo
590)
En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesin.
Rene Ramos Pazos, Derecho civil I

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b) Derecho Real: Concepto, Caractersticas y Clasificaciones
Concepto de Derecho Real
El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artculo 576:
Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El concepto que adopta nuestro Cdigo es el clsico que le concibe como una relacin
persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un poder o
seoro que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se est en presencia del derecho de dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales. El titular es una
persona, pero pueden tambin ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre
determinada.
Pero esa concepcin de derecho real como una relacin persona-cosa ha sido
sumamente discutida, sealndose que es impropio concebir una relacin entre una persona y
una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos,
y el objeto de esa relacin podr recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real. El ms
difundido es el de la llamada obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras el derecho personal se
da entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una prestacin, en el derecho real esa
relacin se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de
perturbarlo.
Los Derechos Reales
Los derechos reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los enumera en el inciso
2 del artculo 577, segn el cual, son derechos reales:
1) El dominio.
2) El derecho real de herencia.
3) El usufructo.
4) El uso o habitacin.
5) Las servidumbres activas.
6) La prenda.
7) La hipoteca.

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Pero dicha enumeracin no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales
establecidos por la ley que ella no contempla.
As, por ejemplo, el artculo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real
en cuanto se persiga la finca acensuada.
Adems, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de
uso pblico.
Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que establece la ley como
tales (nmeros clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus
convenciones (nmero apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda
crear derechos reales; la razn ms frecuentemente esgrimida es el carcter de orden pblico
que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las
relativas a los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es
generalmente la que origina los derechos reales en concreto.
As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro
en un convenio, en un testamento y slo por excepcin, como en el usufructo legal del marido,
los confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la
voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura
jurdica, est previamente diseado en la ley.
Caractersticas de los Derechos Reales
Los derechos reales presentan una serie de caractersticas que los diferencian de los
derechos personales:
1) En el derecho real existe una relacin de persona a cosa, si bien ello es objetado por
la doctrina (mientras que en el derecho personal la relacin es entre sujetos de
derecho)
2) En el derecho real se confiere a su titular un poder jurdico inmediato sobre la cosa
sobre que el derecho recae (en cambio, en el derecho personal el acreedor slo puede
obtener el pago de la prestacin del deudor)
3) Los derechos reales requieren, para su adquisicin, de la dualidad ttulo modo de
adquirir (mientras que tratndose de los derechos personales basta la concurrencia
del ttulo)
4) Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el
derecho personal slo se puede perseguir al deudor)
5) Los derechos reales slo los establece la ley y las partes no pueden crearlos
(mientras que las partes pueden crear todos los derechos personales que estimen
pertinente)

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Clasificacin de los Derechos Reales
Los Derechos Reales pueden clasificarse en:
Derechos Reales Principales / Accesorios
Derechos reales de goce / de garanta
Derechos Reales Civiles / Administrativos
1 Derechos Reales Principales y Accesorios
Derechos reales principales son aquellos que subsisten por s solos.
Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la
concurrencia de otro derecho.
2 Derechos Reales de Goce y de Garanta
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa: el dominio, el
de herencia, el usufructo, el uso o habitacin, la servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor
de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para
obtener con el producto, una prestacin incumplida: prenda, hipoteca.
3 Derechos Reales Civiles y Administrativos
Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.
Los derechos reales administrativos tambin estn establecidos por la ley, pero
requieren de un acto administrativo del Estado que lo conceda.

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c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades
Concepto de Dominio
El Cdigo Civil en su artculo 582 declara que El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. (inciso 1)
De acuerdo a esta definicin, en nuestro pas dominio y propiedad son sinnimos. En
doctrina extranjera se distingue entre el dominio y la propiedad sealando que el dominio es el
derecho que recae sobre cosa material, mientras que la propiedad sera el gnero (que
comprende tambin el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.
La definicin pertenece a las denominadas analticas del dominio, que con un criterio
cuantitativo se dedican a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre
el objeto de su derecho.
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintticas, que son, que con un criterio
cualitativo no se refieren al dominio como una suma de facultades sino como un seoro pleno
sobre el objeto de la propiedad, con abstraccin de las mayores o menores facultades que
confiere.
Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definicin de
clsica, queriendo con el adjetivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero
puede observarse que el complemento no siendo contra la ley o contra derecho ajeno
permite sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el legislador, han
quedado ampliamente facultados para conducir la institucin mediante esas limitaciones, que
posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada funcin.
Ahora bien, si nos estamos nicamente al artculo 582 no cabra sino concluir que el
derecho de dominio recae slo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es as, por cuanto
a continuacin el artculo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que,
conforme al artculo 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosificacin de los
derechos, esto es, la consideracin de los derechos como cosas o bienes.
La aplicacin prctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido
la garanta y proteccin de los derechos de los particulares de cualquier fuente.
En efecto, el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica garantiza a todas las
personas, el derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de
las autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privacin, perturbacin o
amenaza, mediante el recurso de proteccin que contempla el artculo 20 de la Carta
Fundamental.

150
Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del
legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las
normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir
limitaciones a su ejercicio.
b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
Evolucin del Derecho de Dominio
Entre los investigadores de las pocas primitivas, es materia de discusin la forma
primaria de propiedad y el sentido de la evolucin.
Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los
inicios, y de all se habra llegado a las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la
propiedad individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de una completa dispersin,
apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.
En relacin con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolucin Industrial,
era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones
constituan definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ah que los estudios
sobre la evolucin de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir
de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable
valor y, por lo mismo, van influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del
dominio.
Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del Derecho se ha
observado en dos pocas la existencia de una estructura compleja de la propiedad:
En los tiempos del Derecho Romano Clsico
Durante el Sistema Feudal
La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres
similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron
diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos (propiedad quiritaria) y
para los fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que
ya se volvi a la unidad.

151
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio
otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines
del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el seor era el
titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena
entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as estructurado un
sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de
modos que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a
favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el
tenanciero, evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs
de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como
otros, recibe esa concepcin.
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin
incesante hacia la funcin social de la propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los
dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual
(pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la
totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como
representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite; qu bienes
pertenecern a la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones filosfico-polticas,
que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por
las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores

152
influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las
experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad
de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados
sectores o reas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de
extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la expropiacin por causa de
utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As,
en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin
de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de
toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en
sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 N23 y
24.
De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas las personas, la
libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo
declare as. De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por
causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo
que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin
social.
De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
Los intereses generales de la Nacin
La seguridad nacional
La utilidad pblica
La salubridad pblica
La conservacin del patrimonio ambiental

153
Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr
siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado,
indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesin material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta
materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a
los ms indispensables para una aceptable calidad de vida.
Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueos
privados, stos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no
simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras consideraciones
equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos mbitos:
El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benficos para la
vida humana.
El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que
servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del
espritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la propiedad,
que como se vio, recoge nuestra Constitucin Poltica, para advertir que el dominio debe ser
ejercido con consideracin de las necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del
propietario.
Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho,
estn diseminadas por todo el Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay ocasiones en que
las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al
punto de que para l sera preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendra la
justa indemnizacin.
Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la Constitucin, que
establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen
o complementen las garantas que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las
utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para

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distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio,
atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la
legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las
diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose
de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de
la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han
ido configurando as las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
Caractersticas del Dominio
La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un
derecho:
Real
Absoluto
Exclusivo
Perpetuo
1 Derecho Real
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
2 Derecho Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades,
de manera soberana e independiente.
El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto
diciendo que el dominio permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no
siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los lmites normales o naturales del
derecho de dominio.

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ES esta caracterstica la que ha sido principalmente alterada en atencin a la funcin
social de la propiedad.
Algunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en cuanto el
propietario logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin
necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos
reales sobre la misma cosa.
Se seala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la
existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la
generalidad del dominio, otorgando slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y
que son adems, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra
persona.
3 Derecho Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios
sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad
del dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms
personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o ms personas tienen
derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual el dueo
puede impedir a los dems el uso o goce de la cosa de que es propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad
desde mucho tiempo:
a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un
provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante
(el Cdigo suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueo o administrador
de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto
relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados
en predio vecino en la forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurdico de mayor valor
que el dao que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueo, claro
est, indemnizacin del dao causado.
4 Derecho Perpetuo
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma,
no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo
mismo su accin protectora, la accin reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del
tiempo, no prescribe.

156
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la accin
reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo
lugar lo dispuesto en el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es
posible concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la
propiedad fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.
Otras Caractersticas del Dominio
Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras caractersticas, segn las
cuales el dominio es un derecho:
Abstracto
Elstico
a) Es un derecho abstracto
Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que
otorga.
As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por
ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una clusula de no enajenar.
b) Es un derecho elstico
Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar cuando esos otros
derechos reales se extingan.
Facultades del Dominio
La concepcin clsica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al
propietario 3 facultades fundamentales:
Uso
Goce
Disposicin
1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad
de uso es evidente; y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.

157
La refiere s especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:
El artculo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles
atendiendo a si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan.
El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
El artculo 1946 referente al subarrendatario, sealando que ste no podr usar o
gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso.
El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se confiere al
depsito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye
su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el
Cdigo, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen
al dueo por la facultad de goce mencionada.
3) La Facultad de Abuso o Disposicin
La facultad de disposicin o jus abutendi deriva del carcter de absoluto del dominio.
Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrio, sin
perjuicio de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola o
destruyndola (son interesantes las limitaciones que, en este sentido, estn dadas por la
proteccin a las obras de arte y monumentos histricos)

158
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones
con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin,
enajenndola.
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza en
ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin sustancial
al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar
cualquier convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las
estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de
disposicin.
El Cdigo Civil en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar:
Artculo 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no
enajenar se tendr por no escrita.
Artculo 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario, sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Artculo 2031: No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la
finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las
expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Sin embargo, en otros casos, el mismo Cdigo permite la clusula de no enajenar:
El artculo 751 establece como regla general la facultad de disposicin de la
propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2 que no ser, sin embargo,
enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin...
Conforme al inciso 3 del artculo 793, no podr el usufructuario arrendar ni
ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere esta
disposicin, perder el derecho de usufructo.
De acuerdo al artculo 1432 la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin
no dar accin contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: 1
Cuando en escritura pblica (inscrita en el competente registro si la calidad de las
cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se
ha expresado la condicin.
Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas, argumentando que:

159
a) No hay una prohibicin expresa de carcter general, y es principio establecido el que
en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido
por la ley.
b) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin (caso en el que
enajena la cosa) ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad.
d) Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races permite
precisamente inscribir en el registro correspondiente todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. (artculo 53
N3)
Otros, en cambio, rechazan las clusulas de no enajenar estimndolas nulas
absolutamente por adolecer de objeto ilcito, entre otras, por las siguientes razones:
a) El principio de la libre circulacin de la riqueza establecido en diferentes
disposiciones del Cdigo y en el mensaje, y que es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico.
b) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente
permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas.
c) El artculo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no
est prohibida por ley, dando a entender que slo la ley puede prohibir enajenar.
d) En cuanto al artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se
trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode
a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose
dictado el Reglamento en virtud del artculo 695 del Cdigo Civil, tendra fuerza de
ley)
Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las clusulas de no enajenar en trminos
relativos: si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin.
a) Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se confiere una aplicacin
general, valindose del argumento a contrario sensu.
b) Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio de la libre
circulacin de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razn ms
contundente para negar validez a estos pactos.
Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera
aplicable el artculo 1555 o, eventualmente el artculo 1489.
Por esto ltimo es que tambin se ha dicho que la clusula implica una verdadera
condicin resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces,
respecto del tercero adquirente le alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en
los artculos 1490 y 1491.

160
Clasificaciones del Derecho de Dominio
1 Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,
segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una
persona jurdica como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
2 Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera,
Horizontal, etc.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede
hablarse de propiedad civil o comn o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal,
etc.
3 Propiedad Plena o Nuda
En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda.
La propiedad plena est provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso,
goce y disposicin.
La nuda o mera propiedad contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto
sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste
un derecho de usufructo.
4 Propiedad Absoluta y Fiduciaria
En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a
duracin o trmino, y propiedad judiciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si
se cumple una condicin.
En efecto, de acuerdo al artculo 733 del Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria
la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin.

161
La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el
empleo de varios trminos relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad
jurdica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que
pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos,
en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se
trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la
cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que
junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a
estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque
tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando
de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo
especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia,

162
en el libro de las obligaciones (artculos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como
acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de la
comunidad.
Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a travs del
Cdigo, en especial, al tratarse la particin de los bienes hereditarios, normas que, no obstante
su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la herencia a la
particin de la comunidad que surge a la disolucin de la sociedad conyugal; el artculo 2115
las hace aplicables para el caso de la liquidacin de las sociedades; y el artculo 2313 lo hace
aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la cosa comn,
probablemente por estimar la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr
trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en
parte la deficiencia.
Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho
Chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la comunidad
postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede
adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos
jurdicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten.
As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las
actuaciones de los otros en la cosa comn (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta
concepcin de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el
inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden
mencionarse:
El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los dems.
La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con la cual se
entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito y que es
recproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de administracin de la
cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en diversas ocasiones
para confirmar actos de administracin, manifestando como soporte legal de ese mandato:
a) El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
b) El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la administracin de la
sociedad a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de
los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de
oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o

163
no se hayan producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios
podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de
los otros.
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
Naturaleza Jurdica de la Copropiedad
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurdica de la
comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:
Concepcin Romana o Clsica
Concepcin Germnica
a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho
a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa
cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una
modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems
la utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes. Ello careca de importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta
insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando
que, entendida as la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a
una buena explotacin del bien comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la
cosa comn para que los dems aprovechen luego su trabajo.

164
b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista)
y que mira ms bien al inters social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los
dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa
comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan
que esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes
comunes.
c) La Concepcin del Cdigo Civil Chileno
La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana.
Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y se
permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los
otros; y la nocin de cuota es el rasgo distintivo de la concepcin romana.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:
Comunidad sobre una universalidad Jurdica / Comunidad sobre cosa singular
Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular
/ Comunidad emanada de la ley
Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas
Comunidades Activas / Pasivas
a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa
Singular
Segn el objeto sobre el cual recae la indivisin, puede haber comunidad sobre una
universalidad o sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo Civil, en sus artculo 1317 y
2304.

165
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la
doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades jurdicas sealando como ejemplo la herencia, la que queda al
disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolucin de una sociedad y, en general,
cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo
propios.
Pero esa proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de
las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad
sobre universalidades jurdicas, porque en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306,
habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes por el
slo ministerio de la ley.
De ese modo, las universalidades que podran ser jurdicas cuando pertenecen a un solo
titular, cuando pasan a pertenecer a dos o ms son universalidades de hecho, pues carecen de
pasivo comn.
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con
importantes consecuencias prcticas de seguirse una u otra solucin: el problema de la
comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de
cada comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Cdigo chileno
ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepcin exhibe dos
caractersticas:
1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporcin a sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un comunero se le
adjudica un bien, el se hace dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye
pues, ttulo translaticio de dominio; atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la
comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido
dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se
estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. La
adjudicacin declara un dominio ya existente.

166
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la
indivisin.
Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por quien no era
dueo, porque lo es slo desde la particin.
Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se origin la
comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y consagr el
efecto declarativo de la adjudicacin.
En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la
particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta ajena.
2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la
concepcin romana las considera comunicadas
Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos.
As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero
tiene cuota en el automvil, en la casa y en el fundo.
Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los bienes queda
impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble; y si hay
de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera que se plantea
la discusin de si se acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin
romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto.
As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la comunicacin de la
cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,
abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusin sealan, principalmente:
a) El artculo 1909, por el cual el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificara precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad.

167
b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo,
opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera tambin contrario a la
comunicabilidad.
Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana,
la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa
concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:
a) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una ms especies indeterminadas de
cierto gnero.
b) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstraccin jurdica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicacin ya que se trata de una
ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenacin que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos de
la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner
trmino a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede
terminar tambin por la reunin de las todas las cuotas en manos de una misma
persona, segn el artculo 2312 N1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto
declarativo.
d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad
jurdica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas
segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:

168
Si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya
que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por
ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del artculo 684 que
constituye la regla general.
Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicacin, existiendo
inmuebles en la comunidad, deber cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el
caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se
cumplen los dems supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada
uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos
sobre el respectivo objeto.
b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del
titular y de la ley
Segn su origen la comunidad puede derivar:
a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la
muerte del causante
b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o ms personas deciden adquirir en
comn un bien determinado, o cuando un propietario enajena una cuota de su
dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.
c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas
Segn su duracin, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duracin relativamente determinada en virtud del denominado pacto de
indivisin, el cual por la adversidad legal a la comunidad est sujeto a limitaciones en cuanto
no puede estipularse por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino puede, sin embargo,
renovarse (artculo 1317)
Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la particin la puede pedir cualquiera de los
comuneros en cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien
de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal.

169
d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas
La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan
como patrimonios dinmicos, en productiva actividad econmica, ha permitido establecer la
distincin entre comunidades activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando
una determinada actividad econmica como es el caso e las sucesiones hereditarias en las que
hay un establecimiento comercial o industrial que continua indiviso en manos de los
herederos.
Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto de bienes que esperan
estticamente la remocin de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo
tiene ms bien la visin de estas comunidades pasivas.
Derechos y Obligaciones de los Copropietarios
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los
comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte.
La cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el
objeto de la comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 1098 y 2307. Se expresan
generalmente en fracciones o porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de
muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada.
Conforme al artculo 2310, los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas.
Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa comn. Cada
comunero puede servirse de la cosa comn y emplearla segn su destino natural, siempre que
no entrabe el justo uso de los dems comuneros, segn resulta de la relacin entre el artculo
2305 y 2081 N2.
En efecto, de acuerdo al artculo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el derecho de los socios en el haber social; y de acuerdo al N2 del
artculo 2081, cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese
del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a:
Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota (artculo 2309)

170
Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento
de los dems comuneros (artculo 2305 en relacin con el 2081)
Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artculo
2308)
De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por
los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que
tendr las facultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la
administracin. Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de
la cosa comn.
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destruccin de la cosa comn.
3) Por la divisin del haber comn (particin)

171
La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en da tiene importancia una especie de propiedad
que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N19.537,
publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba
regulada en la Ley N6.071.
Se trata de una organizacin distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o
departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicndose a propiedades individuales,
configurndose los condominios.
La nueva ley cambia la orientacin y pone el nfasis no en los pisos o departamentos,
sino que se orient a los condominios.
Establece un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio
es de propiedad comn de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre
casas o parte de edificios construidos en un terreno comn.
En este rgimen, la persona es duea de una casa o departamento y copropietario de los
llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son
propietarias en comn de un inmueble, se rige por el Cdigo Civil.
El artculo 1 inciso 1 de la Ley N19.537 seala: "La presente ley regula un rgimen
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos
ellos.
En su inciso 2 seala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio
exclusivo: Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.
Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra esta presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos
propietarios (artculo 1 inciso final)
mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria
que consagra la ley N19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al rgimen de esta ley.

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Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deber
cumplir con las normas exigidas:
Por esta ley y su reglamento
Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones
Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
Por los instrumentos de planificacin territorial
Por las normas que regulen el rea de emplazamiento del condominio.
Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio
cumple con lo dispuesto y extender el certificado que lo declare acogido al rgimen de
copropiedad inmobiliaria (artculo 10)
En dicho certificado deber constar:
a) La fecha y la notara en que se redujo a escritura pblica el primer reglamento de
copropiedad
b) La foja y el nmero de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races.
c) Este certificado deber sealar las unidades que sean enajenables dentro de cada
condominio.
Pero, adems, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la
Direccin de Obras Municipales, en el cual deben especificarse cada una de las unidades y
bienes comunes.
Este tambin debe archivarse en una seccin especial del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races respectivo, en estricto orden numrico, conjuntamente con el
certificado que declara el inmueble acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria.
El artculo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras pblicas mediante las
cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un
condominio, las cuales debern hacer referencia al plano a que alude el artculo anterior.
En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan
derechos reales sobre algunas de esas unidades, adems, deber insertarse el certificado que
declara el inmueble acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria.
Esta inscripcin del ttulo de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad
debe cumplir con los requisitos del artculo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Races y contendr las siguientes menciones:
1) La fecha de la inscripcin.
2) La naturaleza, fecha del ttulo y la notara en que se extendi.
3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
4) La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad.
5) El nmero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.

173
6) La firma del Conservador.
Los Condominios
El artculo 2 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos
elementales para la aplicacin de esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entender por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un
mismo predio:
Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio comn.
Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construccin
aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultneamente sitios que
pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio
comn de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo sealado en el artculo 3 inciso 1 de esta ley,
que establece que cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los
bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artculo 2 N2, en la ley se utilizar la expresin "unidad" para
referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.
Los Bienes de Dominio Comn
Son bienes de dominio comn de acuerdo con la ley:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del condominio.
Tales como terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y
soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin,
de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable
y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.
b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo.
Tales como terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a)
precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que
en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio

174
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin
y a la habitacin del personal.
c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes.
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios.
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que
los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b), c) y d) precedentes.
El Rgimen de Copropiedad Inmobiliaria
Como dijimos, cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en
los bienes de dominio comn.
El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio comn se
determinar en el reglamento de copropiedad, atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal de la
respectiva unidad.
Los avalos fiscales de las diversas unidades de un condominio debern determinarse
separadamente.
La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisin forzada. Esto
significa que estos bienes no pueden dejar de ser comunes.
No podrn dejar de ser de dominio comn aquellos bienes comunes a que se refieren
las letras a, b y c, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en
estas categoras.
Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislacin.
En relacin con esto hay que tener presente que con la Ley N6.071 subsista la
indivisin mientras existiere el edificio y terminaba en caso de su destruccin total o al menos
de 3/4 partes, eventualidad en la que se poda solicitar la particin.
La actual ley no tiene norma equivalente a la recin descrita.
Al respecto el Artculo 37 de la Ley N19.537 dispone que si la Municipalidad decreta
la demolicin de un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.
De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisin a
un hecho material, en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolucin administrativa.
An ms, la nueva ley no dispone la divisin de las cosas comunes, sino que seala que
la asamblea podr resolverlo.
Estos bienes comunes presentan la caracterstica de ser accesorios a las unidades o
departamentos.
Esto queda claramente establecido en el artculo 14 de la ley:

175
Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.
Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca
pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras
a, b, c del N3 del Artculo 2 de la Ley N19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y
esparcimiento comunes, declarados as por el reglamento.
Los propietarios podrn hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el
reglamento.
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que
indique el reglamento de copropiedad.
Si ste nada dice, se pueden usar segn su destino y siempre que dicho uso no obste el
uso legtimo de los dems propietarios (artculo 13)
Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios,
cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueo de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin
acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Direccin de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena
libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece
(artculo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automtica a los derechos sobre los
bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por
el instrumento de planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso
de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artculo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados
expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artculo 2 N4 de la ley N19.537, se tendrn por gastos comunes
ordinarios los siguientes:

176
a) De administracin: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio,
conserje y administrador, y los de previsin que procedan.
b) De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio
comn, tales como revisiones peridicas de orden tcnico, aseo y lubricacin de los
servicios, maquinarias e instalaciones, reposicin de luminarias, ampolletas,
accesorios, equipos y tiles necesarios para la administracin, mantencin y aseo del
condominio, y otros anlogos.
c) De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes
de dominio comn o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de stos.
d) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefaccin,
agua potable, gas, energa elctrica, telfonos u otros de similar naturaleza.
Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o diferentes a los gastos
comunes ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
De estos gastos participan los propietarios por el slo hecho de ser propietarios de
unidades.
Cada copropietario deber contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los
gastos comunes extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda en los bienes de
dominio comn, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de
contribucin.
Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms personas, cada una de
ellas ser solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes
correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus
comuneros en la unidad, en la proporcin que les corresponda.
Esta es una excepcin a la regla general segn la cual, cuando hay comunidad las
obligaciones son mancomunadas o simplemente conjuntas (artculo 2307 del Cdigo Civil)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin.
El crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin
perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la
accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores,
se viere disminuido el valor del condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no
cubierto, el copropietario causante responder de todo dao o perjuicio.
Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los
plazos que establezca el reglamento de copropiedad.
Si incurriere en mora, la deuda devengar el inters mximo convencional para
operaciones no reajustables o el inferior a ste que establezca el reglamento de copropiedad.
El reglamento de copropiedad podr autorizar al administrador para que, con el
acuerdo del Comit de Administracin, suspenda o requiera la suspensin del servicio

177
elctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el
pago de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes (artculo 5 inciso
3)
El cobro de gastos comunes se sujetar al procedimiento del juicio ejecutivo del Ttulo
I del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponder al
juez de letras respectivo.
Administracin del Condominio
Respecto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento de copropiedad
(Artculos 19, 29 y 30)
En la antigua ley la existencia del reglamento era facultativa.
El primer reglamento de copropiedad ser dictado por la persona natural o jurdica
propietaria del condominio y en l no podrn fijarse mayoras superiores a las establecidas en
la ley.
Este instrumento deber ser reducido a escritura pblica e inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo como exigencia previa
para obtener de la Director de Obras Municipales, el certificado que declare el inmueble
acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria.
Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un condominio nuevo,
el Administrador deber convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciar sobre la
mantencin, modificacin o sustitucin del primer Reglamento.
En el silencio del reglamento de copropiedad, regirn las normas del reglamento de la
ley N19.537.
Este primer reglamento tiene vigencia hasta que se hayan enajenado el 75% de las
unidades del condominio.
En la antigua ley el reglamento tena que aprobarse por la unanimidad de los
propietarios. Lo mismo se aplicaba a la toma de acuerdos.
En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores:
El primero, que se aprueba por el dueo del condominio, sea persona natural o jurdica.
Los posteriores, como los que establecen la modificacin o sustitucin del primer
reglamento tienen que aprobarse por el 75% de los asistentes a la asamblea, que no puede
constituirse con menos del 80% de los derechos en el condominio.
La administracin del condominio est a cargo de la asamblea, el comit de
administracin y el administrador.
La Asamblea
Las sesiones de la asamblea sern ordinarias y extraordinarias.
Las sesiones ordinarias se celebrarn, a lo menos, una vez al ao, oportunidad en la
que:

178
La administracin deber dar cuenta documentada de su gestin correspondiente
a los ltimos doce meses
Podr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios
y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias tendrn lugar:
a) Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio
b) O a peticin del Comit de Administracin o de los copropietarios que representen, a
lo menos, el quince por ciento de los derechos en el condominio.
En ellas slo podrn tratarse los temas incluidos en la citacin.
Las siguientes materias slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:
1) Modificacin del reglamento de copropiedad.
2) Cambio de destino de las unidades del condominio.
3) Constitucin de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio comn a
favor de uno o ms copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes
de dominio comn.
4) Enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la constitucin de
gravmenes sobre ellos.
5) Reconstruccin, demolicin, rehabilitacin o ampliaciones del condominio.
6) Peticin a la Direccin de Obras Municipales para que se deje sin efecto la
declaracin que acogi el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria, o su
modificacin.
7) Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos
bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo.
8) Remocin parcial o total de los miembros del Comit de Administracin.
9) Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un perodo de doce meses, del
equivalente a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio.
10) Administracin conjunta de dos o ms condominios y establecer
subadministraciones en un mismo condominio.
Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto qurum.
Las asambleas ordinarias se constituirn:
En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
menos, el 60% de los derechos en el condominio.
En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que concurran.
En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayora absoluta de los
asistentes.

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Las asambleas extraordinarias se constituirn:
En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
En ambos casos los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del setent75 % de los
derechos asistentes.
Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad
que incidan en la alteracin del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los
bienes de dominio comn, requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios y los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber mediar un
lapso no inferior a media hora ni superior a seis horas.
En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podr ser inferior a cinco ni superior a
quince das.
Todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de
copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo
designado, ste no asistiere, se entender que acepta que asuma su representacin el
arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en
el respectivo contrato as se hubiere establecido.
Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a
la asamblea, como a los que asistiendo votaron en contra.
Comit de Administracin
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un Comit de
Administracin que tendr la representacin de la asamblea con todas sus facultades, excepto
aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.
El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el buen orden
y administracin del condominio
Este comit estar compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben
ser copropietarias.
El Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije la
asamblea, el que no podr exceder de tres aos, sin perjuicio de poder ser reelegido
indefinidamente.
Ser presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio
Comit.

180
Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser necesaria una
asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno
de los asistentes.
Este Comit tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el
hecho recaen sobre l todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la
atencin que su reglamentacin est comprendida en slo un artculo de la ley.
El Administrador
Todo condominio ser administrado por la persona natural o jurdica designada por la
asamblea de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como administrador el
Presidente del Comit de Administracin.
Sus facultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las
concedidas por la asamblea.
Entre ellas est la representacin judicial con las facultades del artculo 7 inciso 1 del
CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se
mantendr en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser
removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre stos y el
administrador conoce el juez de polica local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del rbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo
realiza la justicia ordinaria.


181
E) Los Modos de Adquirir
Sistema de Transferencia y Transmisin de Bienes en el Derecho Chileno
Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del Derecho Romano, en
muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y dems
derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurdicos: un ttulo y un modo de
adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del
derecho.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin
del derecho.
Con el slo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de l nace solamente
un derecho personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.
El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho
ajena. El dominio se transfiere cuando el vendedor efecta la tradicin de la cosa vendida al
comprador.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratndose de
la compraventa, que es el ttulo de mayor aplicacin, usualmente el modo sigue tan
inmediatamente al ttulo que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de
muebles; se distingue claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el
contrato por escritura pblica y posteriormente se efecta la tradicin mediante la
correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados ttulos
translaticios de dominio y son innumerables; legalmente no tiene un nmero cerrado y pueden
revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la
forma de contratos: compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del
contrato.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya
virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de
recurrir al modo.
Sin embargo, una observacin general de ambos sistemas permite concluir que ninguno
mantiene su pureza en toda circunstancia.
As, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradicin o un acto
semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que con el
slo ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere.

182
Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega
a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de
bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige
tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil
efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o
crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede
vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que
se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo,
segn se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los
artculos 703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si
la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la
tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente.
Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo
no al dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado
tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la
aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho,
asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
Los Modos de Adquirir el Dominio
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y por el carcter institucional de la
materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal seala.
La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en el artculo 19 N24: slo la
ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.

183
Los modos de adquirir los enumera el artculo 588:
1) La ocupacin
2) La accesin
3) La tradicin
4) La sucesin por causa de muerte
5) La prescripcin
6) A ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo
legal del marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la
expropiacin, la ley constituye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un mbito de aplicacin mayor
que otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que slo
permiten la adquisicin de ciertos derechos reales.
La tradicin permite la adquisicin de cualquier derecho real.
La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derechos en la medida que ellos
sean transmisibles.
La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems derechos reales,
pero con algunas limitaciones que seala el artculo 2512:
El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin
extraordinaria de 10 aos.
El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, conforme al cual
slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes,
por prescripcin de 5 aos.
Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio
Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:
Modos Originarios / Derivativos
Modos a Ttulo Singular / a Ttulo Universal
Modos a Ttulo Gratuito / a Ttulo Oneroso
Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte
1 Modos de Adquirir Originarios y Derivativos
El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derecho
de un antecesor. No existe el traspaso del derecho de un titular a otro.
As ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

184
El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular
por ello es el antecesor.
Pertenecen a esta ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho
del adquirente.
Tratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los derechos de su
antecesor pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
Por ello, si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo
derivativo, ser preciso adems examinar los derechos que tena su antecesor.
Por ejemplo, si el tradente no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, el adquirente
no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere
gravada.
2 Modos de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular
Los modos de adquirir se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos
universalidades jurdicas o bienes determinados.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de
adquirir a ttulo singular.
Por sucesin por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados
(legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir, generalmente a ttulo singlar,
pero excepcionalmente tambin lo son a ttulo universal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un
heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por
prescripcin la herencia de que est en posesin.
3 Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de
Muerte
Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos
de adquirir por causa de muerte, segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para
que el modo opere.
El nico modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesin por
causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por acto entre vivos.
4 Modos de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso
Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a ttulo gratuito y a
ttulo oneroso segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.

185
Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa
de muerte.
La tradicin por su especial naturaleza ser a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el
ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a ttulo gratuito, como una
donacin, ser un modo a ttulo gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, ser
un modo a ttulo oneroso.

186
I.- La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la
propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
Elementos o Requisitos de la Ocupacin
Los requisitos o elementos de la ocupacin son los siguientes:
Aprehensin material.
nimo de hacerse dueo.
Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.
1 Aprehensin Material e Intencin de Adquirir el dominio
Ambos elementos, fsico y psquico deben concurrir copulativamente.
De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los
infantes puedan adquirir por este modo, segn lo dispuesto por el artculo 723.
2 Cosa susceptible de ocupacin
La ocupacin funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de
adquirir cosas:
Corporales
Muebles
Que carezcan de dueo
Cuya adquisicin no este prohibida
Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y puede tratarse de
cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Cdigo animales bravos; o
que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan
su libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al primer ocupante,
llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en el artculo 590
del Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los
bienes muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar como modo de
adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a

187
adquirir el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como ttulo para
poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional,
advertencia que constituye supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para
recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se
aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la
pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr
cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la
aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:
Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o hallazgo, el tesoro
(especie de hallazgo), la captura blica y las cosas abandonadas al primer
ocupante.
Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.
1 Ocupacin de Cosas Animadas
La ocupacin de cosas animadas se refiere a los animales, entre los cuales nuestro
Cdigo Civil distingue:
Animales bravos
Animales domsticos
Animales domesticados
De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravos.
Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre.
La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula.
Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre.
Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva
el dueo este dominio sobre los animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en
tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo
contrario.

188
Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
2 Ocupacin de Cosas Inanimadas
Aqu se encuentran la invencin o hallazgo que de acuerdo con el artculo 624 es una
especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella:
a) De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no presentan seales de
dominio anterior.
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo al primer
ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueo (artculo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por
ocupacin.
Conforme al artculo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes
iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derecho a esta porcin cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
El artculo 627 dispone que al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir
cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio
al dueo de la heredad o edificio, no podr este negar el permiso ni oponerse a la extraccin de
dichos dineros o alhajas.
A continuacin el artculo 628 seala que no probndose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en
suelo ajeno, segn los antecedentes y seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales
entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de
perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura blica, conforme al artculo 640, el Estado se
hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin . . .

189
El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de
salvamento a los represados.
3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies
Nufragas
El artculo 629 establece que si se encuentra alguna especie mueble al parecer
perdida, deber ponerse a disposicin de su dueo; y de no presentarse nadie que pruebe ser
suya, se entregar a la autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo
hubiere
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de
un aviso a otro.
Conforme al artculo 630 si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se
presentare persona que justifique su dominio, se vender la especie en pblica subasta; se
deducirn del producto las expensas de aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el
remanente se dividir por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
municipalidad respectiva.
El artculo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perder su
porcin a favor de la municipalidad, y adems, quedar sujeta a la accin de perjuicios, y
segn las circunstancias, a la pena de hurto.
El artculo 632 indica que en caso de aparecer el dueo antes de subastada la especie,
le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontr y denunci la especie.
Subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo.
En lo que dice relacin con las especies nufragas, el artculo 635 dispone que si
naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga de
un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
corresponda.
Los que se apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y a la pena de
hurto.
El artculo 636 indica a continuacin que las especies nufragas que se salvaren sern
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificacin del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de 3 avisos por diarios,
mediando 15 das de un aviso a otro; y en lo dems se proceder igual que tratndose de las
especies al parecer perdidas (artculo 637)

190
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las circunstancias, la
gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las especies (artculo
638)

191
II.- La Accesin
El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por
el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la
denominada accesin de frutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:
Accesin de Frutos
Accesin Continua
1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa
produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una
extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos
no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal
encontramos en:
Los llamados usufructos legales
El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey
sin ser dueo

192
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de
adquirir ley y no por accesin puesto que ella se refiere nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que el lo
decida, entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestacin, el dueo estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas
disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada
o no de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la caracterstica de
periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da
la cosa espontneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con
la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce.
Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones
con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la
nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay
que tener presente que en muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el
reajuste de la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada.

193
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece
que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para
mayor claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer
caso que adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a
quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la
unin, que se llama accesin, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de
ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la
primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la
primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino
aplicar el antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar
qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir
para dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de
adquirir a travs de las siguientes situaciones:
Accesin de suelos o de inmueble a inmueble
Accesin de mueble a mueble
Accesin de mueble a inmueble
a) Accesin de Inmueble a Inmueble
Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el prrafo
denominado accesiones de suelo.
En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir a su
vez varias modalidades:
Aluvin
Avulsin

194
Mutacin del lveo o cambio de cauce
Formacin de nueva isla
Aluvin
Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer
al Estado (artculo 650)
El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no
accede mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el Cdigo de
Aguas segn el cual cauce y ribera no son lo mismo.
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y
creces peridicas y es un bien nacional de uso pblico.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce.
El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido se asemeja al
aluvin: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
Avulsin
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra
fuerza natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueo su
dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la
har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
Mutacin del lveo
Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos con permiso de autoridad
competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la
parte de ste que permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades contiguas, como
el terreno del aluvin (artculo 654)
Por otra parte, conforme al artculo 655, si un ro se divide en dos brazos que no
vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubierta
accedern a las heredades contiguas, como en el caso precedente.
Formacin de una Nueva Isla
Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado
las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por
buques de ms de 100 toneladas) se observarn las siguientes reglas establecidas por el
artculo 656:

195
1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no
acceder entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el
nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el
caso del artculo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra,
acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como
si ella sola existiese.
5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por
aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3
precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las
heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta,
medido en la direccin de esa misma distancia.
b) Accesin de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los
criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a
mueble:
Adjuncin
Especificacin
Mezcla
Adjuncin

196
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al
dueo de la parte accesoria su valor.
Cul es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor
de afeccin (artculo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar
como principal lo de ms volumen (artculo 661)
Especificacin
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se
verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en
comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.
Mezcla
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o
lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble

197
Ellas las entregan los artculos 664 a 667.
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr
pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. (artculo 664)
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665)
El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra
persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. (artculo 666)
Finalmente, conforme al artculo 667, el que haya hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo
suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo
prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
c) Accesin de Mueble a Inmueble
Es denominada tambin accesin industrial y se encuentra regulada en los artculos 668
y 669.
Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:
Edificacin
Plantacin o Siembra
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o
siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no
existe pacto o vnculo contractual entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden
al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El dueo del predio adquiere por
accesin lo edificado plantado o sembrado.
En efecto, seala el artculo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio,
el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construccin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda al dueo de los materiales.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales
arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.

198
Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso,
las cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn
relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el
artculo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
El dueo del suelo utiliza materiales ajenos
El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
1 El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos
Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de
los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al
dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal
competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de
ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior.
2 El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el
edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o
plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno,
ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
3 El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente
puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual
le resulta aplicable.

199
III.- La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y
modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular
claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos) ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los
dems derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms
adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el
adquirente no adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero
adems deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
para la tradicin de inmuebles.
Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos personales.
Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de crditos
mercantiles.
Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:
Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Es un acto jurdico bilateral, de disposicin y de atribucin patrimonial
Es consecuencia de un ttulo.
1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro
sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin.
Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los
que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que
la recibe puesto que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.

200
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral
Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin contrada, se paga.
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el
tradente se est desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el
ttulo translaticio que antecede a la tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo
de adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la
entrega que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto
tradido.
Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho
real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual
la tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo
de mera tenencia, demuestra que la entrega se efecta para conferir nicamente la mera
tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o
tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el
artculo 2196.

201
Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en
el artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe
tradicin sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
Consentimiento de ambas partes.
Ttulo translaticio de dominio.
Ttulo translaticio vlido.
Entrega de la cosa tradida.
1 Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente
Siendo la tradicin una convencin, acto jurdico bilateral, requiere de dos partes:
Tradente
Adquirente
A) El Tradente
Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se
establece para los actos de los incapaces y que depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que el tradente requiere poder de disposicin.
As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,
deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los
actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposicin
estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en
la tradicin. De ah que las sanciones se encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es, no se
transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay nulidad), pero es ineficaz.

202
B) El Adquirente
De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere
el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad
o capacidad de administracin, no requiere poder de disposicin.
2 Consentimiento de Ambas Partes
Este requisito es de toda lgica desde que se ha sealado que la tradicin es un acto
jurdico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de ambas partes.
Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de
ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.
Vicios del Consentimiento
Ahora bien, como en todo acto jurdico el consentimiento debe encontrarse exento de
vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Cdigo ha
sealado para la tradicin algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el
consentimiento puede recaer:
En la cosa tradida (artculo 676 relacionado con el artculo 1452)
En la persona del adquirente (artculo 676)
En el ttulo (artculo 677)
En efecto, el artculo 676 seala que, se requiere tambin para la validez de la
tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o
de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando
una sola de las partes supone un ttulo translaticio de domino, como cuando por una parte se
tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo
de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de mandatarios
representantes legales, el error de stos vicia la tradicin.
Tradicin por representantes
Segn es la regla general en el Derecho Civil, la tradicin tambin puede efectuarse a
travs de representantes, legales o voluntarios. El Cdigo lo confirma expresamente en
diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y adquirente en el artculo 671,
pero tambin lo hace en los artculos 672, 673, 674 y 678.

203
Merece referencia especial la situacin de las ejecuciones judiciales ya que el deudor
propietario estar, generalmente lejos de consentir la tradicin del objeto que le fuera
embargado y subastado, al subastador.
Para solucionar aquello, el inciso 3 el artculo 671 establece que en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. As, el
consentimiento lo otorga en su nombre el juez.
Para que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de
ciertos bienes de los incapaces)
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de
fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sera el representante legal
del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado.
El problema se puede solucionar aceptando al teora de la representacin modalidad de
los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la
del representante.
Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de
prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha
de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara
consintiendo una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda. Sin embargo,
esta explicacin es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales,
pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la
obligacin de pago de la indemnizacin de un hecho ilcito.
Debe sealarse que si bien el artculo 671 establece la representacin legal para la
tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el Cdigo de Procedimiento
Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.
3 Ttulo Translaticio de Dominio
El inciso 1 del artculo 675 seala expresamente que, para que valga la tradicin se
requiere de un ttulo translaticio de dominio, como la de venta, permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo translaticio
precedente, y desde el punto de vista del ttulo translaticio de dominio, ste requiere, para
cumplir lo pactado, que le siga la tradicin.
Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la
tradicin, si bien la doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la
tradicin.
La expresin ttulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter
estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la
adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho.

204
Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o da constancia de
alguno de los actos jurdicos denominados ttulo en la acepcin.
El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo
precepto, como ocurre en el artculo 1901.
En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la primera acepcin,
esto es, como el acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin
del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en propiedad a una sociedad, la
novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo translaticio por un sector de la
doctrina)
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con el dominio,
pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales, con las precisiones del caso.
El conflicto con la nocin de contrato real
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos,
como el mutuo, la entrega es tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes
de la entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una excepcin al
sistema seguido por el Cdigo.
El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
4 El Ttulo debe ser Vlido
As lo seala el inciso 2 del artculo 675: se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el
dominio entre cnyuges.
De manera que para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el
dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido.
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser
nulo, puede ser calificada de nula o vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo,
hace depender su suerte de la suerte que corra el ttulo. Ello, sin perjuicio de que puede ser
nula por defectos propios de su estructura.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del ttulo que le antecede.

205
En el Derecho Chileno, el texto bsico es el artculo 675 y su examen literal conduce a
reconocer que consagra la tradicin como un acto causado en cuanto si no se encuentra
precedida de ttulo vlido, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el
efecto posesorio de la tradicin, pues la tradicin deja al adquirente en posicin de adquirir el
dominio por prescripcin. Cuando el artculo 675 seala que la falta de ttulo vlido anula la
tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si nicamente no transfiere el
dominio pero confiere la posesin.
Esto ltimo parece lo correcto:
a) Resulta ms adecuado con el sistema general implantado por el Cdigo.
b) Por lo dems, el artculo 704 tiene como ttulo injusto de la posesin, al nulo y al
aparente, de manera que existe posesin, si bien irregular, pudiendo llegar a
adquirirse el dominio por prescripcin extraordinaria.
c) Adems, el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a
admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da
justificacin de su posesin.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradicin en Chile es un acto causado; requiere
de ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Peor en todo caso, con
independencia de l, deja al adquirente en posesin de la cosa tradida.
5 Entrega de la Cosa Tradida
Ms que un requisito de la tradicin, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de
la tradicin alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas.
Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente
(artculos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el
tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que
se vern a continuacin.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente
lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto
porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como
dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir
los elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.

206
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin porque mediante
las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la
tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en
tradicin, no tendr la posesin, porque le faltar el elemento tenencia .
Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado;
efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y, luego, de dos aos el adquirente
pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no
tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto.
En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni la ha perdido
el verdadero dueo.
Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo casos extraos,
como el recin descrito) tiene lugar cundo el tradente:
es dueo
cuando es slo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor
Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa.
As, el artculo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor.
Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la
tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio,
cuando el tradente era dueo.
Resumiendo, si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente
ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero, entonces la tradicin desempea otra funcin
confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en
vas de ganar el dominio por prescripcin El adquirente queda simplemente como poseedor.
As lo seala el artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealen, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El artculo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripcin.
En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir
el dominio, mas no a la tradicin, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo
cual, podr llegar a ganarla por prescripcin.
As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la
posesin, diremos que tambin ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradicin.

207
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin
(El artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha
sealado la Corte Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y poseedor de los
derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a
algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que
se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
poca para Exigir la Tradicin
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que
recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia.
All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa
tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible.
As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a
que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el titulo.
As se desprende del artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial
en contrato.
Puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla, una
resolucin judicial por la que se ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y
contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.
En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstenerse hacerla,
siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los artculo 1578 y 1464.
Tradicin Sujeta a Modalidades: Clusula de Reserva de
Dominio
Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a
modalidades segn lo permite el artculo 680.

208
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de
modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden
sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de
aplicar a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin
puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A
dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando obtenga un ttulo universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin
suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva
de dominio, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o
trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta
bajo la condicin de que se pague el precio y por los trminos del precepto, se concluye que
est referida a la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo
precedente), es decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto,
de terceros, se dispone de los artculos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de
efectiva reserva de dominio y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874,
por ser de carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.

209
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del
artculo 680, no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo 1874, por las
dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podra establecerse con
frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de
propietarios, especialmente respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el
vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al
comprador aun luego pagar todo el precio.
2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria
Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria; por ejemplo, A dona a B un
automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando
obtenga un ttulo universitario.
Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el artculo 680 se aplica tambin
cuando opera la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, como cuando el comprador de
una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.
La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse,
una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al artculo 1489 y se obtiene por
sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin,
quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo
resuelto; aplquese o no el artculo 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin.
3 Tradicin Sujeta a Plazo
La tradicin tambin puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artculo
680.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que
buscarlas en el ttulo.
Que la tradicin se sujete a plazo suspensivo ser poco comn; debe observarse que no
se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para l futuro, sino que
se conviene que la tradicin que ahora se efecta, empezar a producir sus efectos desde que
llegue un cierto da.
Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de
reserva de dominio.
Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se
extinguir el dominio para el adquirente.
Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria puede configurarse un usufructo o
un fideicomiso.
Formas de Efectuar la Tradicin
La legislacin patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de
formas de efectuar la tradicin, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga
a la doctrina nacional a dedicar un captulo especial al tema.

210
Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del
Derecho romano.
De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesin; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una
concepcin sensible o material del Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de
entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose
como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos
casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin
(llamado tambin proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el
futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el
solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah
seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr,
como no poda dejar de hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe
mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del
sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato.
En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la
tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn
conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de
venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye
cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega
material.

211
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradicin del derecho real de herencia
4) Tradicin de derechos personales
5) Tradicin de derechos reales sobre muebles
1) Tradicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles
Reglamentan esta materia los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil; deben si agregarse
algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre
almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre:
Tradicin real
Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como
sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradicin "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens
al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona
a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo,
pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin
real la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin
entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.

212
B) Tradicin Ficta o Simblica
El artculo 684 establece que la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1) Permitindole la aprensin material de una cosa presente
2) Mostrndosela
3) Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa
4) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido
5) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro ttulo no translaticio de dominio
6) Y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente
Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente,
sin oposicin del tradente, asindola fsicamente (Los trminos empleados, empero, inducen a
pensar que bastara que se "permitiera" la aprehensin.)
2 Mostrndosela
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse
que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia,
en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes, pero
la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido
Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.

213
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se
podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la
cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 Por la venta, donacin u otro, ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no traslaticio, de dominio
La contiene el N5, primera parte, del artculo 684.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en
estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego
ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu
por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de
transferencia de dominio por l solo contrato.
6 Y recprocamente por, el mero contrato en que el dueo se constituye,
usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)
Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez,
ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos
prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la
legislacin para objetos, de distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas:

214
en los artculos 148 y 149 del Cdigo de Comercio
en el artculo 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito
etc.
Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el
caso de las naves y de las aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como, idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simblicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el
adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto
mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectu
la tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo
ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo acto se ha
efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor, al comprador.
Tradicin de Muebles por Anticipacin
El artculo 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes:
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de
estos objetos. (inciso 1)
Esta disposicin est en relacin con el artculo 571, pero no hay conflicto entre ellos,
porque tratan materias diferentes: el artculo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la
doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el artculo 685 inciso 1 establece la
forma como se efecta la tradicin de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradicin real al prescribir que la tradicin se verifica
en el momento mismo de la separacin de estos objetos.
Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte con permiso
del dueo, pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede
efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del artculo 684, adems de la forma real
que indica el artculo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la
afirmativa.

215
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de
carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr
entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le
debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Taxatividad de las Formas Fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las sealadas en el artculo 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual
sentido.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesin, que tambin se adquiere con la tradicin, el Cdigo dispone, que la posesin se
adquiere por la aprehensin material o legal (artculo 723), y no puede hablarse de
aprehensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos
perentorios, limitativos, del artculo 684 antes de iniciar la enumeracin.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posi-
bilidades de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin
para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma
cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su
poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin
real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesin ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo
prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya
entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se
adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer
adquirente es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.

216
Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se
ha discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradicin,
tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artculo 1817, se sostiene que, como el precepto no
distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya
sido la ficta lo que implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la
tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta al
efectuarse por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la
cosa; ello es ms evidente en el caso del N5 del artculo 684, en que el cambio de posesin de
la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse
cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente que respecto de la primera
adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y,
protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real.
Debe notarse por ltimo, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artculo
1817 citado.
Tradicin de Muebles Registrables. Los Vehculos
Motorizados.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas
especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control
del trfico, se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles.
As ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados
terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho
Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes,
si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
La condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.

En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete
la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el
Derecho comn establece para los bienes muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el artculo
684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin.

217
All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las variaciones
de dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones embargos y
medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y Reglamento del Registro de Vehculos
Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a
si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales
para bienes muebles)
2) Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en Chile antes del
Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por
alguna de las formas simblicas que antes se han indicado.
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en la
organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia
para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.
Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las
mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble,
evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta
territorial.
El artculo 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la
tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686).
EXCEPCIN: la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma
prescrita en el artculo 698 (por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en
que se vuelve a la regla del artculo 686, efectundose por inscripcin en el Registro del
Conservador.
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es
discutida, entre nosotros, segn se tratar ms adelante.

218
El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
a) Registro personal o Registro real
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se asientan en l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronolgicamente,
segn se vayan solicitando por los interesados pero los ndices para reconstituir la historia de
un inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados
alfabticamente, con el complemento de perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un
folio inicial, con un nmero de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a
continuacin, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias
de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del pas, y un plano o croquis para cada
predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del
personal, ya del real (pero es ms factible en el real).
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos
ttulos.

c) Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta,
eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.

219
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron
la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que
pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz
de que se trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una
persona, queda as de modo indiscutible , y las transferencias o gravmenes futuros se irn
haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del
sistema.
Es un Registro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a cumplir las
finalidades que justifican su instauracin.
Como puede apreciar apreciarse tambin es una caracterstica graduable; el grado de
legalidad de un sistema se desprender de los textos positivos que regulan sus mecanismos.
En los, ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que
parecen estar funcionando por varias dcadas, con aparente xito:
el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas
actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia,
Portugal, Austria)
y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert
Torrens) vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado tambin en
Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de Norte Amrica, varios otros
pases de Oceana, Brasil, Panam)
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos
de bastante legalidad.

El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de
Bienes Races
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los artculos 686 y
siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el artculo 695, en un cuerpo reglamentario,
conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de junio de 1857.
Se trata de un DFL dictado por mandato del artculo 695; as se ha resuelto.
La organizacin y funcionamiento del Registro estn consignados, bsicamente, en el
Reglamento.
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario
denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y
considerado ministro de fe pblica. En la mayora de las comunas del pas el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.

220
Los Libros del Conservador de Bienes Races
Los libros fundamentales que all se llevan son:
El Repertorio
El Registro
El ndice General.
Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:
El Registro de Propiedad
El Registro de Hipotecas y Gravmenes
El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
1 El Libro Repertorio
El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar
todos los ttulos que se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada, cualquiera que
sea su naturaleza y es, como el Registro, anual.
De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar encuadernado, foliado y
cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin en el Repertorio.
La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador.
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artculo 24. As las
cosas, casa pgina del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones
siguientes:
7) Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo
8) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse
9) La clase de inscripcin que se pide
10) La hora, da y mes de la presentacin
11) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningn caso" dejar de anotar
en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se
convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir
para que se subsanen los defectos.

221
La anotacin se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin.
Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues,
retroactivamente.
Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de
inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la
inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como
siempre, desde la anotacin en el Repertorio.
Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del, ttulo, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio.
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por
alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresar al margen del Repertorio el motivo de la
devolucin, dejando en blanco la 5 columna para designar el Registro parcial en que deba inscribirse el
ttulo y darle el nmero que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en caso de
ordenarse por el juez la inscripcin ante el reclamo de la parte interesada.
Se ha discutido qu sucede si se ha practicado la anotacin en el repertorio para inscribir un
ttulo translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibicin
de enajenar de esa misma propiedad.
Algunos fallos sealan que no puede procederse a la inscripcin de dominio, pero en otra
oportunidad se ha resuelto que, como la prohibicin es posterior a la anotacin en el repertorio del ttulo
translaticio de dominio, l puede perfectamente inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al de la
anotacin, tiempo en que no exista prohibicin.
Se ha fallado tambin que es nula la inscripcin efectuada, sin previa anotacin en el
Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza de la
inscripcin (artculo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.
Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la
anotacin en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovacin" de la anotacin, porque el
Reglamento no contempla una tal diligencia.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta
la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el
que tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la
anotacin.
2 El Libro de Registro
El Registro, considerando la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres
Registros particulares:
el Registro de Propiedad
el Registro de Hipotecas y Gravmenes
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Todos son anuales.

222
Registro de Propiedad
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes
En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn:
las hipotecas
los censos
los derechos de usufructo, uso y habitacin
los fideicomisos
las servidumbres
otros gravmenes semejantes
REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirn:
Las interdicciones y prohibiciones de enajenar
Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artculo 53 del Reglamento tales prohibiciones pueden inscribirse; si la
inscripcin se omite ellos no sern oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes, ndice de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a
caracterizar el Registro.
Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de
cada Registro.
3 El ndice General
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la
historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es igualmente anual.

223
Publicidad del Registro
El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le
soliciten
Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se
estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el
Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificacin al final.
Son tambin frecuentes los denominados certificados:
de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas
de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre
ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
Puede agregarse el certificado de repertorio.
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso
de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por
posibles defectos anteriores.
Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Sin embargo, aunque el certificado resulte errneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene
hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el
Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de ellos emita
l Conservador.
En tal caso, al perjudicado slo quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del
funcionario, intentando indemnizacin.
Responsabilidad del Conservador
Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo, l no tiene atribuciones para
examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los
predios y las reales caractersticas de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los, caracteres
materiales de los predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como
dueo en la inscripcin.
Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema registral y asimismo
bsica para su calificacin.
El Conservador tiene, s, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones.

224
La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas
del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeo
de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
Ttulos que Deben Inscribirse y Ttulos que Pueden Inscribirse
a) Ttulos que Deben Inscribirse
El artculo 52 del reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro:
12) Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo,
uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que
declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
13) La constitucin de fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo,
uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin
de la hipoteca.
14) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
15) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y
demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separacin de bienes.
Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos,
como por ejemplo, los relativos a la sucesin por causa muerte sealados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artculo 52 y en los dems textos citados, la
inscripcin cumple una determinada funcin, si bien a veces, ella es discutida.
As las cosas, la sancin por la falta de Inscripcin depender del rol que en cada caso le
corresponda desempear.
b) Ttulos que Pueden Inscribirse
El artculo 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse:
16) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
17) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
18) El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
19) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.

225
La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones
que regulan las correspondientes instituciones.
El N3 del artculo 53 merece una referencia especial con relacin a prohibiciones judiciales: el
Cdigo de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y
contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si no
se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresin embargo tiene un alcance amplio,
comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del propietario.
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto
de terceros, ya se ha tratado; si la estipulacin recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta
circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si puede influir supuesta su validez
en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho.
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador
cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese titulo
(para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artculo 13 del Reglamento, porque sera un
caso en que la inscripcin es "legalmente inadmisible. Se configura, se ha dicho un impedimento de
registro": al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a
considerar legalmente inadmisible, un ttulo que contradice aquella inscripcin
Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en trminos
substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe
recordarse, en primer trmino, que la validez de una tal estipulacin es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no
importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar;
a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe
inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas
excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.
Por ltimo, el artculo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal
que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.
Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema.
La expresin ttulos que deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados
en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre
son libres para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en
el ttulo, han de inscribir.
Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto
fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripcin, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias

226
secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.
Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad
Admitidos los ttulos, el Conservador, conformndose a ellos, har sin retardo la inscripcin.
Se har una sola inscripcin, cualquiera sea el nmero de los acreedores y deudores, si hay
entre ellos unidad de derecho, o si son stos solidarios o indivisible la obligacin.
Pero si resultare de un ttulo que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les correspondan, se verificarn tantas inscripciones como cuantos sean
los inmuebles.
Las partidas de inscripcin, en cada Registro parcial se colocarn bajo el nmero que se les
haya asignado en el Repertorio.
Conforme al artculo 54 del Reglamento, la inscripcin del ttulo de dominio y de cualquiera de
los derechos reales referentes a bienes races debe hacerse en el Registro Conservatorio de la comuna
en que este situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deber hacerse la inscripcin en todas ellas.
Si el ttulo es relativo a varios inmuebles, deber inscribirse en los Registros de todas las
comunas a que por su ubicacin pertenecen los inmuebles.
Si se efecta en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo
aplicacin el artculo 696 del Cdigo Civil, esto es, los ttulos no darn o transferirn la posesin efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que ordena el Reglamento.
Se ha discutido la situacin en que perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas, se omite
la inscripcin en una de ellos.
Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva.
La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no
inscrito.
En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna, esa
inscripcin es perfecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su departamento no se efecte o
quede defectuosa.
El artculo 56 establece que los decretos de interdiccin, los que limitan o prohben
generalmente el derecho de enajenar y los dems que no se contraigan a determinado inmueble, se
inscribirn en la comuna donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin,
adems de inscribirse en las comunas en que estn situados los inmuebles que les pertenecieren.
Quin Puede Requerir la Inscripcin
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales.
Si la inscripcin se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, ser
necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de su mandato o representacin. En

227
las dems inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del cual se demanda la
inscripcin.
Documentos con que se Requiere la Inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en su
caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a
inscripcin slo instrumentos pblicos.
As se desprende:
d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su funcin
e) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65.
Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este
trmino en dos acepciones:
como sinnimo de pblico
como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de pblico.

Contenido de la Inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin
debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de
ttulos de propiedad y de derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una
sentencia o decreto judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca.
La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr:
20) La fecha de la inscripcin
21) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original
22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
23) El nombre y linderos del fundo
24) La firma del Conservador

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25) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro,
ser necesario que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico,
denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere el
consentimiento de ambas partes (artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
ttulo que ha de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin
que faculta para inscribir con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la
inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le
ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque an no hay mandatario)
y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la
inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se
emite, independizndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la
inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin,
citndose el Registro, folio y nmero de ella.
No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla
nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo
dispuesto en el artculo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas una
nota de referencia a las posteriores.

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Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est clara
en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de
practicarse ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la
nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la
posterior; dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedara
cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Ttulo
Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripcin:
Por escritura Pblica, si la falta es absoluta.
Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de
alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripcin de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la hipoteca), se salvarn
por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de
los ttulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es
probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas:
f) los linderos

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g) los datos de la inscripcin precedente
Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?
En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento, importante de la sustancia del
acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una
compraventa, ese dato determina qu es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.
No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes,
que l puede perfectamente examinar.
Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del
artculo 13, con el ltimo ejemplo que la ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin que exige
tal mencin en la inscripcin)
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el caso, con una minuta.
En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la
calle y el nmero, solucin que no merece objetarse.
En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es mantener el encadenamiento
de las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente
que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil retroceder en l
tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su
disposicin los libros, podra suplirla acudiendo a los ndices hasta encontrarla, y mencionarla en la
inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica,
conforme al citado artculo 82.
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al, cual l
puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y se
exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o minuta pero firmada por ambas partes; y podra
ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta,
quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe
negarse, de modo do que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el artculo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final, en relacin con el
artculo 80.
Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten y
debe hacerlo sin retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los artculos 13 y
14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo, dejando constancia en el Repertorio.

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El perjudicado podr reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompaando
el certificado de negativa de la inscripcin que le otorgar el propio Conservador. El tribunal resolver
por escrito y sin ms trmite, con el mrito de la solicitud y de los motivos expuestos por el
Conservador.
Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador deber practicarla y hacer mencin en
ella del decreto que la hubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria.
Causales de Negativa
Artculo 13
Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible
Por ejemplo, seala la disposicin, si:
26) No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente.
27) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra situado en la comuna.
28) Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un peridico y un cartel fijo por 15 das en la
oficina conservatoria)
29) Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente.
30) Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la sustancia
del acto o contrato contenido en l.
Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido legalmente inadmisible
est referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penltimo, "si es visible en el
ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse
referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los
anteriores; adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se
emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta
dos limitaciones:
h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
especficamente, absoluta.

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i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible
en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
ttulo respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artculo 14
En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus
de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin
Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o
actual poseedor
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el
orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Plazo para Inscribir
El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cundo y hasta cundo se puede
proceder a la inscripcin.
Pueden sealarse como principios generales en esta materia:
j) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir
desde y hasta cundo procede inscribir.
k) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia al tiempo en
que se pretende inscribir. As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie su
eficacia y hasta qu la conserve. Esto en relacin con la, funcin o funciones que la
inscripcin cumple en el caso de que se trate.
Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra
modificacin equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme
al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento seala.

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Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo
inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva
inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin
lo que se practicar.
En efecto, el artculo 89 dispone: Pero si en la subinscripcin se requiere de una variacin, en
virtud de un ttulo nuevo, se har una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la
que los interesados pretendan modificar, y en sta igual nota de referencia a aquella.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera sea la
modificacin que prescriban, se har al margen del Registro, como se ordena en el artculo anterior.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para que
cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
l) por voluntad de las partes
m) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
n) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es
indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo
vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el
artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera
necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
Sancin por Defectos de la Inscripcin
Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin.
La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de
inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la
consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripcin.

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Calificacin del Sistema Registral Chileno
La descripcin de nuestro sistema, en los trminos relatados, permite cotejarlo con las
principales alternativas tericas en materia registral, que se enunciaron al comienzo, con lo dicho,
puede concluirse que:
o) Es un registro de carcter personal y no real
Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a
cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los
ttulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer
mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos;
p) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de ttulos
q) Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas en
cuanto al examen de los ttulos; tanto la secuencia jurdica intachable, como la
correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muchas
ocasiones no se observan.
Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o en
la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo
saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL. 2.695, sobre
saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se
Reglamento.
Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles
Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta
por inscripcin, (artculo 686), con las excepciones que tambin se han mencionado
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin.
Mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha
transferido.

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La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en
este caso el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad
y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin
inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la forma
de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
1 Tradicin de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota de
una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina
que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de
cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa
sea mueble o inmueble.
2 Tradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de
hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con
los bienes contenidos en ella .

236
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el
tema del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en
cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica
de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles
en su contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en
universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una
cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artculo 684 para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y
la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota,
como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que
lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin.
3) La Tradicin del Derecho Real de Herencia
Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota
hereditaria.
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del
derecho de herencia (artculos 1909 y 1910).
Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe
entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, ms no la forma como ha de efectuarse
la tradicin.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse.

237
El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:
r) Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a
las reglas de stos; si se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de
inmuebles, ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su
tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles
e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin,
establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la
tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio.
As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se
entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo
(escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que
en ese acto se efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en
que se incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que
provoca como consecuencia una solucin diferenciada.
Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurdica, que es la herencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de
hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estara refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica
herencia, su tradicin se efectuara por las normas del artculo 684.

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Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del
causante (recordando la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin
subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
gnero adquiere un crdito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de los
derechos Personales.
Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios
Conforme al artculo 688 del Cdigo Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesin
de ella se confiere por el slo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda:
31) El decreto judicial que da la posesin efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de la
comuna en que ha pronunciado)
32) La inscripcin especial de herencia (inscripcin en el Registro de la comuna en que se
encuentren ubicados los inmuebles)
En virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
Pero adems, si ha existido particin, para que el heredero puede disponer por s solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha particin, deber proceder a su inscripcin.
Cul es la sancin si se incumplen las disposiciones del artculo 688?
El ao 1905 la Corte Suprema seal que en tal caso, la disposicin del inmuebles (el ttulo
translaticio) era nulo por haberse contravenido una norma de orden pblico.
En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regan tanto para las ventas voluntarias como las
forzadas; pero luego en 1909, concluy que las exigencias slo valen para las ventas voluntarias pues
de lo contrario se afectara el derecho general de prenda de los acreedores.

239
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso de
infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece
de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las
disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en
el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la
posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las
inscripciones sealadas en el artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado,
deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de
los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente por que estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se
pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley
impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las dems funciones que cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se
mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.

240
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Una opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador,
el pago del impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo do copia del testamento, judicialmente
reconocido.
La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta
posicin, porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario,
teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil facultan al
legatario para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble
legado, est primero inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del Registro
Conservatorio inscribir previamente el testamento.
Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la
cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica.
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pblica
en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del
legado). Ese acto de entrega lo justifican porque:
s) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del
inmueble como para practicar la inscripcin.
t) El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho porque est sometido a
diversas eventualidades
u) Los artculos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible
v) Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como
un acto que debe efectuar e albacea
w) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrn
inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.
En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de
entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo
instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la
inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del
testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia,
porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.
Por lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l, slo son tenedores de l.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada,
ha surgido tambin discrepancias.

241
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado,
como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de
disposiciones: segn los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la
posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento; y, conforme a
los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento la inscripcin del testamento debe incluir la fecha
de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la
inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin; no la exige el artculo 688 (el cual se
refiere slo al heredero) ni algn otro precepto.
Por otra parte, el artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu menciones
tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de
la cosa legada.
Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se practica
en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en
que fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y no, adems, en la comuna en que
est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito previo para
disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado est
situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar,
tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin.
Si ya se ha dicho que en tesis ms fundada que no requiere inscripcin previa a su nombre,
puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga
inscripcin a su nombre.
Entonces, despus de toda aquella discusin y no obstante la bondad de la argumentacin para
sostener que no requiere previa inscripcin, se tropieza con un obstculo registral al querer consumar la
enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del Reglamento, se
tratara de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueo o actual
poseedor.
Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por sucesin por causa de
muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
4) Tradicin de los Derechos Personales
En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales y
siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por acto entre vivos requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial:
el artculo 699 segn el cual dicha tradicin efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario.
Ha de entenderse por ttulo aqu, l instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra
escriturado.
Los artculos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesin.

242
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga,
no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al
primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no
es necesaria la entrega puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no
estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por no
existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica
se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo
para los casos de crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
5) Tradicin de Derechos Litigiosos
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (artculos
1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (por cesin" debemos entender "tradicin")
En estas reglas, se sealan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha
de efectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente"
se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del titulo y el modo.
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho
real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las
formas indicadas en el artculo 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria.
Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos
personales.
Se ha objetado ese planteamiento.

243
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal,
en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo
seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tcito del cedente y con
expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posicin que ste tena en la controversia.
Funciones de la Inscripcin Conservatoria
Con lo dicho, puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:
33) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.
34) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles y constituye medida de publicidad
para obtener oponibilidad frente a terceros
35) Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.
36) Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles
inscritos.
1 Forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles
Es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y derechos reales sobre inmuebles
conforme a lo dispuesto en el artculo 686 del Cdigo Civil, con la sola salvedad del derecho real de
servidumbre, cuyo tradicin se efecta por escritura pblica en que el tradente exprese constituirla y el
adquirente aceptarlo (artculo 698).
2 Mantener la Historia de la Propiedad Raz y servir como medida de publicidad para obtener
oponibilidad frente a terceros
As lo plantea claramente el Mensaje del Cdigo: el Registro cumple la funcin de mantener la
historia de la propiedad raz.
Por lo dems, no todas las inscripciones constituyen tradicin, en ocasiones es otro el modo de
adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo, con la
inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva.

3 Solemnidad respecto de ciertos actos
Segn algunos, la inscripcin es solemnidad para la constitucin del fideicomiso por acto entre
vivos relativo a inmuebles conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 735: La constitucin de
todo fideicomiso que comprenda o afecte a un inmueble, deber inscribirse en el competente Registro.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripcin es nicamente la forma de efectuar la
tradicin, pero no constituye solemnidad.

244
Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos tambin tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata
nicamente de la forma de efectuar la tradicin del derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al
artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura
pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha
sino desde su inscripcin.
4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras
subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se
refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin existente.

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IV.- La Prescripcin Adquisitiva
La Teora de la Posesin como Requisito de la Prescripcin
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los artculos 700 y siguientes. Se inspira de
manera especial en Pothier y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.
Definicin y Elementos de la Posesin
El Cdigo la define en el artculo 700: "es la tenencia de una cosa con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra, persona que la
tenga en lugar y a nombre de l (inciso 1).
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida por
dos elementos:
la tenencia de la cosa
el nimo de dueo
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del artculo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad
fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy
materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
2) El nimo de Dueo (animus)
Es ste un elemento intelectual, psquico, que consiste en tener la cosa como dueo,
sintindose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primaca al elemento
intencional o no.
La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny.
La Posesin en su Relacin con el Dominio
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda
hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este
modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que viene a
ser el ejercicio mismo del dominio.

246
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de
seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye
un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente
en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la
posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700, inciso
2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en el
histrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los hombres
sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin
se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la prescripcin.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar las
bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque
ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la
propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesin confiere ventajas, entre las que pueden sealarse:
37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos 683,
2498 y siguientes)
38) Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor es
reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
39) Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)

247
40) El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin
publiciana.
41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo 907,
inciso 3)
Naturaleza Jurdica de la Posesin
Existen al respecto dos posiciones:
Se trata de un derecho real
Se trata de un hecho
1 Es un derecho real
Ello porque se trata de una relacin jurdica entre un sujeto con una cosa y el inters jurdico del
sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que se sabe
slo emanan de los derechos.
2 Es un hecho
Se trata de un hecho por cuanto:
x) El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de seor y dueo, y la
tenencia es claramente un hecho.
y) La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derechos reales efecta el mismo
Cdigo Civil.
z) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor
no tiene derechos frente al dueo.
aa) El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su razn de ser en
evitar los actos de justicia privada.
Cosas Susceptibles de Posesin
Del propio artculo 700 queda claro que la posesin ha recaer sobre cosas determinadas.
No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo por su gnero, lo cual
no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso,
cada comunero tiene la posesin de su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las
cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo, como se ha dicho en otra ocasin, califica de bienes, cosas
incorporales, a los derechos.
En nuestro Cdigo, por los artculos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.
No precis, sin embargo, en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay
que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

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Cosas no Susceptibles de Posesin
bb) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
pblico, etc.; pero los artculos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes, objeto de una
suerte de proteccin posesoria)
cc) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del artculo 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (artculos 565 y 576)
Ello se vera confirmado por el artculo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla
precisamente un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible
extender la posesin a los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado
como es posible en los derechos reales.
Aqullos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Aunque puede responderse que, al me-
nos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo
cobrando peridicamente los intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las
expresiones legales citadas, estimando que el, artculo 1576 se est refiriendo no
propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje en la seccin
respectiva, confirmara su afirmacin.
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales.
El artculo 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria)
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:
Posesin Regular e Irregular
Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil)
Posesin Continua y Discontinua
1 Posesin Regular e Irregular
Con los textos positivos, posesin regular, es la definida en el artculo 702 y posesin irregular
la definida, en el artculo 708.
Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l, mediante, la prescripcin.
Pronto se ver que esto es muy discutible.

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A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Elementos de la Posesin Regular
Del texto queda claro que son sus elementos:
42) el justo ttulo
43) la buena fe
44) la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio
Podr si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo ttulo
y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda la
posesin.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es apto
para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas: autntico,
real y vlido.
Subclasificacin
Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una
venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
Ocupacin
Accesin
Prescripcin (artculo 703).

250
En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulo
para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de
posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo
que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado justificar su
inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.
b) Ttulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin entre
vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun, cuando
el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en
virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704,
ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese
que la venta de cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no queda incluida
en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por
algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo.
c) Ttulos que no legitiman la Posesin
Son dos:

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Ttulos declarativos de Derechos
Ttulos de Mera Tenencia
Ttulos declarativos de derechos
Estos ttulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a declarar un derecho
preexistente, por lo tanto, no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Estos ttulos son:
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo 703 inciso 5)
Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de Particin
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudoso, es
o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin.
Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de ellos,
se entiende que le pertenece desde que el anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen lo hacen
sobre una casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada declarar, no servir de
ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y el derecho del tercero permanecer inclume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transaccin se transfiere
por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transaccin constituye
ttulo traslaticio, nuevo ttulo con el que empezar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin,
merecen un comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la particin.
Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a aquellos conceptos,
verdadera adjudicacin slo hay entre comuneros. Pero en la prctica y, a veces, en el lenguaje de
textos legales, se lama tambin adjudicacin a la transferencia de un bien de la comunidad a un extrao
(por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo (artculo 1344) Pero,
respecto de la posesin, esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el artculo 718 le confiere
tambin carcter declarativo, el artculo 703 parece conferirle carcter de ttulo traslaticio.
Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artculo
1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio.
Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al
artculo 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto
declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene
efecto declarativo (es ttulo declarativo).
Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla traslaticia, se est
refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos, no entre comuneros.

252
Por cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas: En 1980, A, B y C
compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el
bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el
adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de
posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es, ttulo declarativo para poseer y, por tanto,
l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya
ha ganado la cosa por prescripcin de dos aos, que cumpli en 1982.
Ttulos de mera tenencia
Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio ajeno.
El artculo 716 seala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo, de
manera que el ttulo de mera tenencia no permite obtener la posesin ni llegar a ganar la cosa por
prescripcin.
Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.
Ttulos Injustos
Se ha dicho que el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado
a enumerar los ttulos que no son justos enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa:
45) El falsificado
46) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
47) El que adolece de un vicio de nulidad
48) El meramente putativo
Algunos comentarios sobre estos ttulos:
1 Tratndose de los ttulos falsificados, no se comprende aqu la falta de veracidad
De modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante o a la sustancia del acto.
Es tambin concebible que un documento incluya varios actos jurdicos independientes, de
modo que la falsificacin de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.
Incluso, as como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en
secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el
testamento) as tambin podra ocurrir respecto de la falsificacin.
2 Entienden autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante, pero
que acta extralimitndose a sus facultades
No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa
que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe.

253
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en tanto
que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece
justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce
quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de la
buena. fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos
una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin ordinaria, fundado en
posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la
posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el
ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto,
mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se
extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en
los ejemplos que el Cdigo seala:
El ttulo del heredero que no es en realidad heredero
El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos a
condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el
caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la
sucesin o contra el heredero gravado.

254
El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es posible la posesin de
derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin
corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido
la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello
los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la
tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de
normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.

255
3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil
prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una
cosa a ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta
haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Ventajas de la Posesin Regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular:
dd) arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica dominio mediante
de un plazo ms breve
ee) dispone de la accin reivindicatoria (publiciana)
B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no
habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar)
2 Posesin Viciosa y no Viciosa
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la
exenta de tales defectos.
El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora, simplemente prescribe que
son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.
Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa, e intil a la viciosa para significar
que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda.
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)

256
a) Posesin Violenta
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente
(artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a
nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin
es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un
delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si
se oculta al interesado.
Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que
se le define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber iniciado la
posesin sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
Utilidad de la Posesin Viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene entendido que
las posesiones viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distincin, entendindose que los vicios de la
posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.
Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular (tendr
justo ttulo, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se le efectu la
tradicin).

257
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al
verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de
ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin,
y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo
hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo 2510 (La
disposicin exige, para que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber
posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es poseedor o
es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la
cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que
detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia
es un concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de
manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de
reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es
tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.

258
Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se
acude a varios preceptos del Cdigo, como:
ff) El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por
gracia de la ley
gg) El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba
de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
hh) El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo 2500,
inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717 y
2590, inciso 1 conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del
derecho a la posesin (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesin, que puede haber adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se
pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a antecesor
o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.

259
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin",
"adjuncin", "conjuncin" de posesiones)
Ahora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que
agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de
continuidad.
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a
la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B.
Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de
la posesin, ya natural, ya civil.
Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber
pasado la posesin a otras manos; en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si
la posesin se recuper por los medios legales.
Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan
slo el que procedi a interrumpirla, conforme al artculo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios.
De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por
ejemplo), sta inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos se va a
purificar, la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por
ejemplo) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin
ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste alegando
prescripcin ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se refieren a un
sucesor que lo sea a cualquier ttulo respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500,
se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser
sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere durante todo el tiempo
que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva...
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en
circunstancias de que en trminos estrictos el efecto, declarativo impondra forzosamente esa
extensin.
La Intervensin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:
El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles
El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin

260
Se refieren a la transformacin de la mera tenencia en posesin:
El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en posesin por el
simple lapso de tiempo
El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin extraordinaria, que la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos que concurran estas dos circunstancias:
el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin
que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada por el mero tenedor,
sealando que en tal caso no pierde el dueo la posesin, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la
posesin y pone fin a la posesin anterior, salvo que se requiera inscricpcin.
El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume la continuacin del mismo orden de cosas.
La intervensin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la
causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de
transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.
La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un
reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero
tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la
prescripcin.
Mutacin de la Mera Tenencia en Posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es
insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin.
Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y 2510, N3; en ambos casos
se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del
tiempo.
En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo
necesario el acto de enajenacin; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un
cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el artculo 730, inciso
1, y l artculo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en
trminos absolutos, mientras el artculo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la
regla 3.

261
La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y
los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad
herencia (artculos 688 y 722).
Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la
posesin "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la
accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de
diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil
lo llama ttulo putativo.
b) En cuanto a los bienes especficos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones
jurdicas:
en dominio
slo en posesin
en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas generales.
Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso, por
ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la
inscripcin conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derecho a poseerla.

262
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin y
no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr particular
importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu
posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendr que acudir a la ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que la
mera tenencia, la posesin en los bienes carecer de ttulo.
El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por
qu posee los bienes) es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo
putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin efectiva,
encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a
la adquisicin de la posesin de toda, clase de bienes:
la capacidad
la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro
a) Capacidad para Adquirir la Posesin
Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas
de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del artculo 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes que carecen por completo
de voluntad.
Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin
de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente autorizacin.
La posesin de los inmuebles no, est sometida a norma particular por lo que en su adquisicin
y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla, pero
podrn ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

263
b) Adquisicin de la Posesin por Intermedio de Otro
El Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de
otro.
En efecto, el artculo 720 dispone que la posesin puede tomarse no slo por el que trata de
adquirirla para s, sino por mandatario, o por sus representantes legales.
Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Conforme al artculo 721: si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia
en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro.
As les acontece a los infantes y dementes (artculo 723, inciso 2), como ya ha quedado dicho,
y se puede agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan;
por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene
lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla, ya,
que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la
posesin de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha
clasificacin de los bienes.
a) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Muebles
1 Adquisicin de la Posesin de Bienes Muebles
La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.

264
El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
2 Conservacin de la Posesin de Bienes Muebles
Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras
se mantengan ambos.
Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el
corpus, sin perderse la posesin.
As se desprende del artculo 727: la posesin de la cosa muebles no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que
se pierda la posesin (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin.
As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms bien
el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la
mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo
varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no
pierde el poseedor su posesin.
Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo y
aunque este ltimo ignore quin es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la
usurpa y se da por dueo, a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aqul adquiere la
posesin.
3 Prdida de la Posesin de Bienes Muebles
Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse
cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
ii) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la
enajena.
jj) Se pierde la posesin al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
(artculo 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas.
Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la
ejecucin de actos posesorios, como en el caso del artculo 619, o el del 608, inciso 2 (cae a
un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al

265
principio y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario
sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727)
kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
sealadamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los
artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el dueo
o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la
pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin
ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte).
b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles
La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el
tema referido a los inmuebles, separadamente de los muebles.
Y como, en su aplicacin prctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los
inmuebles del pas, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, segn estn o no inscritos.
i.- Inmuebles no Inscritos
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles no Inscritos
Para determinar como se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, conviene
considerar el antecedente que el poseedor invoca.
1) Si se Invoca un Ttulo Constitutivo de Dominio
Se recuerda que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Se invoca ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida
slo a los muebles. Y luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin.

266
No parece justificada la distincin; Se est en presencia de la situacin en que el sujeto
simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo
lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el artculo 590), es un "usurpador
Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material y esa ocupacin no
funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueo pero servir (en el
lenguaje del Cdigo), de ttulo para poseer.
Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que
carecen de otro dueo, el artculo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la
posesin.
Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no bastara.
En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir
posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin que confiere
posesin ms no dominio); no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el
poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que conoce el
artculo 590)
Si se Invoca Accesin
Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podra exigirse
aqu la inscripcin; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la
suerte de aqul. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben
ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.
Prescripcin
Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha
indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente en
virtud de posesin.
sucesin
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la
inscripcin, ya que los artculos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones
del artculo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la
posesin.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles
no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de posesin, sin inscripcin no
hay posesin de inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no
inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los artculos 693 del Cdigo y 58
del Reglamento.

267
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms requisitos
de la regular ello podr aplicarse cundo es otro el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la
inscripcin (tradicin) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin.
Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde
que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratndose de
inmuebles no inscritos, para adquirir posesin irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo 724
se estara refiriendo slo a los inscritos; el artculo 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara
refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.
La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se requiere inscripcin
para obtener la posesin irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere nicamente para adquirir la
posesin regular.
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles no
Inscritos
Las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva
la posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirlo otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y
se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus,
o ambos. El artculo 726 es plenamente aplicable a la materia.
El artculo 729 seala que si alguien, pretendindose dueo se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:
ll) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
mm) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella
segn la posicin que se adopte sobre el punto)
nn) Cuando alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente del
inmueble no inscrito (artculo 729) Aqu el poseedor dispone por un ao, de las acciones
posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artculo 731).
Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de
la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripcin , podra sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere
posesin (aunque al tenor del artculo 729 la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artculo 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir
lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso.

268
oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera
parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a
la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material? cesa la posesin de ste y la ad-
quiere el que inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn
otros es slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones pose-
sorias.
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde (artculo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se
producir si no hay violencia ni clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la
posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte)
ii.- Inmuebles Inscritos
Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de
principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se refieren a la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los artculos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925
y 2505.
Conforme al artculo 686, se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

269
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte
de la manera que en dichos artculos se ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es
translaticio de dominio, es tambin necesaria la inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin
en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles Inscritos
1) Si se Invoca un Ttulo no Traslaticio de Dominio
Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio,
como la accesin o la sucesin, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin o apoderamiento, se estima que no otorga la posesin de
inmuebles inscritos por el artculo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que
igualmente en tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesin incluso de inmuebles
inscritos.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos pero estn ms bien
estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por la cual el elemento fundamental
es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe
protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el
solo Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin rea1.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Se invoca un ttulo traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesin regular del
inmueble inscrito, la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente.
No es posible adquirir posesin irregular sin inscripcin; sin inscripcin simplemente, no se
adquiere posesin.
Conducen a tal conclusin:
Los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.
El texto del Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo,
ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l

270
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el
tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra
dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la
posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los artculos 702,
708, y 729 as lo demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles
Inscritos
Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y
prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el artculo 728: La posesin se conserva mientras se
mantenga vigente la inscripcin respectiva; para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele y se precisan las fuentes de la cancelacin:
Por voluntad de las partes
Por decreto judicial
Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
a) Por Voluntad de las Partes
Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo translaticio y lo han
inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que gener la inscripcin.
Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las
partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin a nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la
precedente: bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as el inmueble
quedar sometido a la inscripcin anterior.
b) Por Decreto Judicial
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin
inscrita existente a nombre de una de las partes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir tambin en juicios sobre
nulidad o accin resolutoria.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y lo har materialmente,
mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el
mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante.
c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo enajena.

271
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar
cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en
esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.
Cancelacin en virtud de titulo injusto
Se ha discutido si la inscripcin de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripcin
anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone
el artculo 728.
Pero tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente
injusto, como es el del usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una nueva desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere
posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra
en posesin y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el artculo 730, inciso 2
pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito, y el adquirente entre en
posesin es necesaria "competente inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est
refiriendo el texto a la misma que ya indica el artculo 728; slo as queda protegida la continuidad del
Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis:
qq) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo 1818)
rr) el del usurpador que despus adquiere (artculo 1810)
ss) Si el usurpador suplanta al verdadero dueo
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor
inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en
tales casos al menos se observara una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un
evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.

272
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no
la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo
que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripcin y posesin, que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin
o se atiende ms bien a la posesin material
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924) por
lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
b) Doctrina de la Inscripcin Garanta
La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia con
nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.
La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin que ha de existir en la realidad;
la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca;
los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene
la posesin material del inmueble.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente
controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus
pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posicin y algunos las llevan a los extremos.
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:

273
tenencia
nimo de dueo
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
fsicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene,
se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla.
Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artculo 719 del
Cdigo Civil:
49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega.
50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas.
51) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesin en el tiempo intermedio.
Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera legalmente la posesin perdida,
se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin
general.
Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado
terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin. De ah que se haya resuelto que para
probar posesin no basta la sola prueba documental.
Posesin de inmuebles
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe
probarse mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo
probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones
paralelas)
El tema de la posesin de l aprueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms detalle
al tratar las accione posesorias.

274
La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin:
52) la adquisitiva (o usucapin)
53) la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
La inaccin del titulas
El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como
explicacin el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como
para concluir la obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico
y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que
no podran quedar indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la
prescripcin adquisitiva.
Las Reglas Comunes a Toda Prescripcin
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin
a) Debe ser Alegada (artculo 2493)
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio.
Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su
alegacin, no pudiendo el Juez declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que configuren
la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que dicha alegacin no podra plantearse sino en un juicio seguido contra
legtimo contradictor, que sera l dueo contra quien se prescribe en prescripcin adquisitiva y el contra
quien se prescribe en la acreedor la prescripcin extintiva.
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:
La prescripcin de la accin penal

275
La prescripcin de la pena
La prescripcin de la accin ejecutiva
Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el
ltimo caso. Se ha sostenido que no existe prescripcin, sino que el ttulo ejecutivo caduca.
cmo se alega la prescripcin adquisitiva
Sustantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla, basta una, manifestacin de
voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en trminos concretos,
aunque puede aceptarse una alegacin tcita; si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cmo ocurre
con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cuando ha de de empezarse
a contar)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de
la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin como excepcin,
amparndose para ello:
tt) En el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite oponer la excepcin
de prescripcin
uu) En que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que
se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal.
Sin embargo, se ha sostenido que slo procede alegarla como accin:
vv) Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que habindose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepcin opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente.
ww) Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de
prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva; por lo dems, la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera
oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin,
en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin mediante una reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin porque sta es
slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin que derive de su dominio (como
la reivindicatoria) sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir, dueo ello por la
prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin.

276
Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que se afirma,
reconoce el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripcin
adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin.
Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin zanjando en el sentido de que
la prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por va de accin y si es el demandado el que quiere
alegarla, deber hacerlo reconviniendo.
Cmo se Alega la Prescripcin Extintiva
En este caso puede alegarse por va de excepcin y en cualquier estado del juicio.
La duda es si puede alegarse por va de accin, esto es, si se puede comparecer ante el
tribunal solicitando que declare la prescripcin extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripcin extintiva pueda alegarse por va de accin, pues para ello basta
tener inters y no cabe duda que el deudor tiene inters en quedar liberado de la obligacin.
b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artculo 2494).
La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida.
Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide re-
nunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al cele-
brarse actos o contratos, con lo que su vigencia prctica ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero
paga intereses o pide plazo.
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2, que antes de
cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.
Pero en la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin; sin
duda que antes de iniciarse no podra renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso,
deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente
alejarse de la cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el
cual es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley
prohibitiva y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los artculos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin

277
de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos 1466, parte final y
1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la
prescripcin sino el que puede enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se
ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin
para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
c) Las Reglas de la Generalidad (artculo 2497).
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, conforme a
la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin poda pedir que se rescindiera el
dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin.
Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas personas
como ya lo insina el propio artculo 2497 al final.
Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva
Pueden sealarse como caractersticas de la prescripcin adquisitiva, muchas de las cuales son
ms bien derivadas de la posesin de la que se origina, las siguientes:
xx) Es un modo de adquirir originario
yy) Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
zz) Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
aaa) Se agrega, por ltimo, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
1 Es un modo de adquirir originario
Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo
adquiere independientemente .

278
2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse,
en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma
imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se inicia
con una polmica: la posesin de esta clase de derechos.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales,
se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden
ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin
(y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a
los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
Requisitos de la Prescripcin como Modo de Adquirir
Los elementos son:
54) Cosa susceptible de Prescripcin
55) Posesin til y continua
56) Transcurso del tiempo e inactividad del titular
1) Cosa Susceptible de Prescripcin
Conforme al artculo 2498, se gana por prescripcin:
57) El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano
58) Los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados
Adems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin; si la cosa no es susceptible
de posesin, no podr adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripcin.

279
Es concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por prescripcin? En otros trminos;
puede haber posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede
poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como por ejemplo:
bbb) En la posesin viciosa, segn generalmente se estima, y que tendra aplicacin
especfica en el artculo 729.
ccc) En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran, se ha sostenido, poseerse
sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el artculo 2505.
ddd) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no
pueden adquirirse por prescripcin, conforme al artculo 882, pero bien cabra estimar que s
pueden poseerse.
eee) En los derechos personales, los cuales, podra sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripcin.
Prescripcin entre Comuneros
Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos
no solucionan la cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos de
un comunero que la enajena dndose por dueo exclusivo.
El adquirente no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace
dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es
vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no
haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin incluso
ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como tambin, la jurisprudencia.
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente.
Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en:
fff) La imprescriptibilidad de la accin de particin
ggg) En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa
hhh) En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente
la posibilidad, que en definitiva no qued
iii) En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta posibilidad.
Pero tambin se ha sostenido que es posible:
jjj) El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no
impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un

280
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente.
kkk) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa
comn mientras, los otros se han desentendido de ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin
entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, general-
mente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
2) Posesin til y Continua
El requisito y elemento distintivo de la prescripcin adquisitiva es la posesin.
Deben distinguirse los actos de posesin con los de mera facultad y de mera tolerancia;
conforme al artculo 2499, la omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que por muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro.
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificacin de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el
contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la magnitud
objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
En cuanto al carcter de til de la posesin til, el tema ya se analiz en su momento.
Peor la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida y segn el artculo
2501, posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin, natural o civil.
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
a) Interrupcin Natural (artculo 2502)
Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.
Conforme al artculo 2502, la interrupcin es natural:
59) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
los actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

281
60) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y
prdida de la posesin.
b) Interrupcin Civil (artculo 2503)
Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor.
Significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una
accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestin no contenciosa o extrajudicial.
Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha
cumplido. Si los demandados son varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente.
La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la
intencin de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra
del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.
Conforme al mismo artculo 2502, slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin.
Efectos de la Interrupcin
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin
anterior si el desposedo recobra legalmente la posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin:
lll) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
mmm) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia.
nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

282
En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda
(artculo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe
tambin respecto de las otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que tiene vigencia no slo
para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el artculo 2506,
y la misma regla del artculo 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems para restringirla
a la prescripcin ordinaria.
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular
Para llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate.
Tratndose de la prescripcin ordinaria se exige:
Para los muebles, posesin de aos.
Para los inmuebles, de 5 aos.
Tratndose de la Prescripcin extraordinaria, el tiempo de posesin exigido es de 10 aos,
tanto para los muebles como para los inmuebles.
Clasificacin de la Prescripcin Adquisitiva
Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre:
Prescripcin adquisitiva ordinaria
Prescripcin extraordinaria
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente
un plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (artculo 2506).
1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes
inmuebles (artculos 2507 y 2508).
La Ley N16.952, de 1 de octubre de 1968 derog las por las cuales si la persona, contra la
cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
Suspensin de la Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada
situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin,
en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o contina corriendo sin perderse el tiempo
transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.

283
Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:
61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o bajo
tutela o curadura.
62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
63) La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
ooo) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511)
ppp) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
qqq) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
La Suspensin entre Cnyuges (artculo 2509, inciso final)
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para
el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones
irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento
de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre
cnyuges.
Se discute si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la
extraordinaria.
Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:
rrr) El precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria;
sss) El artculo 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, y se entienden no slo las
"enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all;
ttt) Se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretacin restrictiva
uuu) En fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges,
no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relacin con la
ordinaria, regulando que se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en
que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin ordinaria o
extraordinaria, recordando que:

284
vvv) Las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones
www) Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se
entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria
la prescripcin
xxx) Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta
prescripcin no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, se
entiende la expresin "enumeradas" literalmente comprensiva slo de las mencionadas en
los N1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece cmo muy fuerte la
razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para
toda forma de prescripcin.
Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria
Para la prescripcin extraordinaria, se requieren igualmente los requisitos bsicos de toda
prescripcin adquisitiva:
64) Cosa susceptible de posesin
65) Posesin til y continua
66) Tiempo de Posesin
En este caso basta con posesin irregular.
En efecto, conforme al artculo 2510 N1, para la prescripcin extraordinaria no es necesario
ttulo alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un ttulo de mera
tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin debe ser til, es decir, no
viciosa, pero ello se ha discutido, segn se mencion.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del artculo 2510 N3: la existencia de un
ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:
yyy) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
zzz) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesin por 10 aos, lapso primitivamente de 30
aos; se abrevi a 15 por Ley N6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripcin extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordndose la
duda sobre la suspensin entre cnyuges.

285
Prescripcin Adquisitiva de otros Derechos Reales
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin, con algunas
excepciones.
Seala el artculo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
67) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
68) El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, es decir, slo las servidumbres
continuas y aparentes pueden ganarse por prescripcin de 5 aos.
Tratndose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse
por prescripcin de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesin efectiva.
La Adquisicin del Dominio por la Prescripcin
Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos
reales.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente,
desde que se inici la posesin.
La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presuncin de que el
anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros
que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera.
Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:
69) El poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado
de mala fe
70) Quedan firmes los gravmenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo
71) Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma
poca.
Efecto Liberatorio de la Prescripcin Adquisitiva
Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva
provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior
dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin.
Al poseer la cosa se ha sostenido, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque
esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el
dominio, en un solo titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria, que parece preferible reemplazar por la
denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin".

286
La Sentencia que declara la Prescripcin Adquisitiva
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de
eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artculo 2513: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de los bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos, pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la
prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos
eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo
posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de
aquellos actos, y si les adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es tradicin;
slo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.
Prescripcin contra Ttulo Inscrito
Conforme al artculo 2505, Contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Entonces, para que opere la prescripcin contra ttulo inscrito se requiere de nuevo ttulo y una
nueva inscripcin, a partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
a) El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est vinculado
al del poseedor inscrito anterior
Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo
que se ha de entender por "competente inscripcin".
La opinin que predomina es que la nueva inscripcin no requiere derivar del poseedor inscrito
anterior, debiendo entenderse por competente inscripcin aquella que se efecta cumpliendo las
formalidades que establece el Reglamento del Conservador de Bienes Races.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o
solamente a la ordinaria
Esta materia se relaciona con la adquisicin y prdida de la posesin d inmuebles inscritos:
Si se entiende que para adquirir la posesin de inmuebles inscritos, regular o irregular, se
requiere siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesin irregular de inmuebles inscritos sin
inscripcin, entonces, es factible concluir que el artculo 2505 no es aplicable a la prescripcin
extraordinaria.
Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripcin se
aplica slo a la Prescripcin Ordinaria y por lo tanto, podra ganarse por prescripcin extraordinaria un
inmueble inscrito sin necesidad de ttulo. Ello porque:

287
aaaa) El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
bbbb) Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo
alguno
cccc) La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su
inscripcin.
dddd) De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto a la
prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin extraordinaria un
bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto:
eeee) El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin.
ffff) El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una norma de
carcter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripcin contra
ttulo inscrito.
gggg) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que establece la
garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
hhhh) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesin material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

288
V.- La Sucesin por Causa de Muerte
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artculos 588, 722, 955, 956,
1344)
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero
adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los
actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del
dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cundo, se
adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de
herencias, debe:
72) Obtener posesin efectiva e inscribirla; el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo dems,
contempla el trmite aunque no haya inmuebles (artculo 883)
73) Practicar la inscripcin especial de herencia.
74) Si existe particin, se debe inscribir la adjudicacin a favor del heredero respectivo.
1 La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva
Si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.
Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en
que el auto de posesin efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, estn sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre
impuesto a las herencias.

2 La inscripcin denominada, "especial de herencia que se practica con el mrito de la
inscripcin anterior
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este
modo, los inmuebles que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora
inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Est claro que se practicarn tantas inscripciones
de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en que los inmuebles
se encuentren ubicados.
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios
(y podra un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)
3 Inscripcin de la adjudicacin
Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en
que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin

289
por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin, y desde ahora
puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que
antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se
trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.

290
F) Los Derechos Reales Limitados
Relacin con el Dominio
Al examinar las clasificaciones de los bienes se trat, en un acpite especial, la nocin de
derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a
algunos derechos reales menos completos, limitados en relacin a aqul.
Se tratarn la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres.
Es el orden que emplea el Cdigo (artculos 732 y siguientes)
Siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al
captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).
Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados
enfrentndolos al dominio; las diferencias surgen ms bien derivadas de la forma de concebir la
propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce,
disposicin), nocin que se ha calificado de clsica, se entiende que los dems derechos reales no son
ms que fracciones o desmembraciones de aqul, que, por tanto, se traspasan (por tradicin) a otra
persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada ms que como un poder o seoro nico, el ms
completo, que se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos de
facultades, esos otros derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existan, configurados,
dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de l autnomamente.
El Cdigo, en los artculos 698 y 1337, regla 6, dicta normas que suponen ms bien el primer
criterio (que se contiene tambin en la seccin pertinente del Mensaje)
El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradicin de un derecho real
(ya constituido) y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (artculo 52, N 1 y 2.
respectivamente), supone la idea contraria.
En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales
limitados.
Aqu se emplea est ltima, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un
derecho real especial: se considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.

291
I.- La Propiedad Fiduciaria
Conforme al artculo 733 del Cdigo Civil, Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La reglamenta el Cdigo en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 732 a 763.
Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisicin y goce de derechos
entre las distintas categoras de ciudadanos, con aplicacin principalmente en el sucesin por causa de
muerte; en la Edad Media es utilizada para la conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de
fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin impidiendo
que sus caractersticas entrabaran la libre circulacin de la riqueza.
El Cdigo de Bello, manteniendo la institucin, no poda menos que recoger este ideario, tanto
en el Mensaje como en sus disposiciones.
Constitucin del Fideicomiso
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero este nombre se da tambin
a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la
constitucin:
iiii) Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico (escritura pblica)
jjjj) Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto
testamentario.
Pero adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente
registro, que ser el Hipotecas y Gravmenes.
El rol de la inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin de
la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisicin ser all la sucesin por causa de muerte.
Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del
fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones,
pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre
del fideicomisario, y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad
fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.
Para algunos es ste el nico papel, mientras que, segn. otros, es, adems, solemnidad del
acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte.
En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se
trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida.

292
Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se
menciona en el artculo 735. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad fiduciaria sino la
propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no
lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria
por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se
recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si
se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
Elementos del Fideicomiso
Son tres:
75) Una cosa susceptible de propiedad fiduciaria
76) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario
77) Existencia de una condicin, en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario
fiduciario al fideicomisario.
1 Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria
La norma fundamental la seala el artculo 734, conforme al cual puede constituirse fideicomiso
sino:
78) Sobre la totalidad de una herencia
79) Sobre una cuota determinada de ella
80) Sobre uno o ms cuerpos ciertos
En todo caso, la norma del artculo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
La naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir, los bienes consumibles: podran incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.
Excepcin: la Ley de Bancos permite la constitucin de fideicomisos sobre dineros para que el
Banco los administre.
2 Concurrencia de tres Personas
a) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo, a otro,
con una condicin,, que es de la esencia del fideicomiso.

293

b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro s
se verifica la condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino
dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os).
Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designacin de varios propietarios fiduciarios simultneos (artculo 750)
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus
herederos (artculo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la
condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se, cumple la
condicin.
Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con
que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin
que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738)

294
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artculo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extincin del artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn
falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condicin:
Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario.
Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artculo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de
fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la
cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con
el cumplimiento de la condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en
base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la
condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir
el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de
obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
3 Existencia de una Condicin de la que dependa la
Restitucin
La restitucin es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, o sea, la traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.
Es otro requisito esencial y se puede decir, el caracterstico de esta institucin.
Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al
fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y
que lo distingue del usufructo.
Recordando la clasificacin de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificacin que no
agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que slo permite examinar la condicin desde dos

295
puntos de vista), la condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y,
suspensiva para el fideicomisario.
De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del fideicomisario
al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (
de manera alternativa a la anterior)
Tiempo en que debe Cumplirse la Condicin
De acuerdo al artculo 739 toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que
tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento del penda la restitucin. (El plazo era antes de la Ley 16.952, de quince aos)
Estos 5 aos, conforme al inciso 2 del mismo artculo 739, se contarn desde la delacin de la
propiedad fiduciaria.
El mismo precepto contiene una excepcin: que la condicin de que dependa la restitucin sea
la muerte del fiduciario.
Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero
como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin, en este caso al morir el fiduciario,
exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
Efectos del Fideicomiso
a) Derechos y Obligaciones del Fiduciario
Derechos del Fiduciario
El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto
a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.
Conforme al artculo 754, el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los
siguientes artculos se expresan.
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
81) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose
siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.
No ser, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin; ni transmisible cuando el da prefijado para la restitucin sea el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte
la que determine el da de la restitucin.
82) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su constitucin
quedan sujetos a las reglas establecidos para los bienes de las personas bajo tutela o
curatela; si no se cumplen estas normas, los gravmenes sern inoponibles al fideicomisario.

296
83) El fiduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso y
podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es s responsable en esta
administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3)
84) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo.
85) Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el
objeto es inembargable en esa situacin. Se ha resuelto que los frutos, s son embargables.
Obligaciones del Fiduciario
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra de restituir
eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(artculo 754). Con esto:
86) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es til
tambin para apreciar el cumplimiento de obligacin de restituir. Pero puede observarse que
se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.
87) Puede verse obligado a rendir caucin si el juez as lo ordena como medida conservativa
solicitada por el fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario.
88) Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin,
respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758).
89) Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y
extraordinarias para la conservacin de la cosa. El Cdigo, da varias reglas sobre el abono
de las mejoras al tiempo de la restitucin, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias, reglas todas que tendrn aplicacin si llega
a producirse el evento de la restitucin.
90) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de
restituir al fideicomisario, obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la
tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones:
Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones
antes enunciadas:
El artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario que est obligado a restituir tambin los
frutos: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en
virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar
los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
El artculo 760, inciso 1, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por
todo deterioro: Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.

297
Y el inciso 2 hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": Si se le
concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.
b) Derechos y Obligaciones del Fideicomisario
Derechos del Fideicomisario
El fideicomisario adquiere con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a
obtener la cosa de que se trata.
Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria
(artculo 761).
Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
91) Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caucin de
conservacin y restitucin.
Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser
embargada.
92) Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artculo
1813)
93) Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de su
hecho o culpa.
94) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega y
obtenida la propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre la cosa.

Obligaciones del fideicomisario
Si la condicin se cumple, el fideicomisario ser obligado a reembolsar al fiduciario todas las
mejoras necesarias extraordinarias para la conservacin de la cosa en que ste haya incurrido.
Extincin del Fideicomiso
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763:
95) Por la restitucin.
96) Por resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.
97) Por la destruccin de la cosa en que est constituido.
98) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos
de los sustitutos.
99) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.

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100) Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de
gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los
titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al
expropiado.

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II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla
forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo 764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales:
Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1 Es un derecho real
Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los
frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a
la facultad de disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el
que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la anteceda.
2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es
propietario de su derecho de usufructo.
3 Es temporal
Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso
dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario.
4 Es intransmisible
En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
5 Es embargable

300
El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
Elementos del Usufructo
Son los siguientes:
101) Bien susceptible de usufructo.
102) Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo propietario.
103) El plazo.
1 Bien Susceptible de Usufructo
El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier clase de bienes:
Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.
Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l.
Sobre bienes, muebles e inmuebles.
Sobre bienes fungibles o no fungibles.
Sobre derechos personales.
Usufructo y cuasiusufructo
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir segn la naturaleza de la
cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del
llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado
lugar a discrepancias.
En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no
fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de
consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y
cuasiusufructo si es consumible.
Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles,
que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual
poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse
otra en igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el
Cdigo francs, lo dispone as)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:

301
a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,
mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se
hace dueo del bien que recibe.
b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer
la accin reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el
cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto,
una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad
debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia bsica indicada al principio, aparece en la prdida fortuita
de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se
debe una especie indeterminada de cierto gnero; el gnero no perece, y siempre habr, al
alcance una especie para restituir.
Cuasiusufructo y mutuo
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:
Ttulos traslaticios de dominio ambos.
Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir
otro tanto de igual calidad del mismo gnero.
En teora se observan algunas diferencias:
oooo) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo
pppp) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto
entre vivos, es consensual
qqqq) La caucin y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo
rrrr) Las causales de extincin son tambin diferentes
Pero es fcil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distincin
substancial.
2 Concurrencia de tres sujetos
a) Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
b) Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario
Es el titular del real de usufructo.

302
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad,
justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta
naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.
No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos:
1) El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios
2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn
3) Puede haber dos o ms usufructuarios
En este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas
razones, estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al
cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo
traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero,
prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar a los otros; pero no durar sino por el
tiempo que le estuviere designado.
3 El plazo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr cons-
tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se
entender constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de
treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se
consolide con la propiedad.
En sntesis, la situacin debe entenderse as:
104) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario:
Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se
extingue el usufructo

303
Igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario.
105) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l, con la limitacin de la
muerte del usufructuario.
106) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo cuando
se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario.
En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin.

Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
Constitucin del usufructo
El artculo 766 seala varias fuentes del usufructo.
107) Por ley
108) Por testamento
109) Por donacin, venta u otro acto entre vivos
110) Prescripcin
111) Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede tambin constituirse por
sentencia judicial
Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitucin: Por
voluntad del propietario.
1 Por Ley
A ello se refiere el artculo 810:
El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre pas a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci
que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o la madre sobre los
bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se
regulara por las normas de los artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.

304
2 Por Voluntad del Propietario
El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un contratante por acto
entre vivos.
Si se constituye por testamento, se someter al usufructo a las formalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae
sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito
(artculo 767).
Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de
tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea est ltima funcin,
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que
siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
Como es fcil observar, tiene importancia la decisin, pues s se entiende perfeccionado el
usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido desde entonces al usufructuario el derecho
personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le efecte la tradicin
del derecho real.
Si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues
justamente con la inscripcin recin estara perfeccionado el ttulo, lo que podra significar una dificultad
injusta para l.
La inscripcin, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de donde est ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su
inscripcin, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este
caso la adquisicin del derecho real de usufructo se efectuara por el modo sucesin por causa de
muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habr constancia de l en el Registro,
porque el testamento en que est contenido habr de inscribirse y adems, el sucesor de la nuda
propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejar constancia de la limitacin, usufructo, a que est
sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen
al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retencin) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por
ltimo, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad.

305
3 Por Prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente, ya
que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto
normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para poseer
(artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.
4 Por Sentencia Judicial
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposicin del artculo 1337 N6 en la particin de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legtimo consentimiento de los
interesados", lo que ms, bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo
formalmente se consigna en el fallo arbitral.
Ms precisos son los casos que ofrecen:
a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
Conforme a esta ley, el juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin
del juez.
Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes
Races. Se ha resuelto que la inscripcin exigida es de la prohibicin, no la del usufructo.
No hay duda que el precepto alude a la inscripcin, de la prohibicin. Pero no hay razn para
concluir que sta est substituyendo a la del usufructo. Parece ms natural entender que se agrega a
sta, pues, en el caso presente bien puede concluirse que e1 ttulo es el instrumento pblico sentencia
y la tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por el precepto de la ley citada, debe
inscribirse prohibicin de enajenar el inmueble.
b) El artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994
Seala esta disposicin que durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares.
El ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial que los constituye, sentencia que
la ley ordena inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo.
Efectos del Usufructo
El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el usufructuario (los ms
importantes y de mayor contenido) como para el nudo propietario.

306
a) Derechos del usufructuario
1 Derecho a usar la cosa fructuaria
Conforme al artculo 787, el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella
segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que
se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
El artculo 782, por su parte, dispone que el usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
Finalmente, el artculo 785 establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin o por otras accesiones naturales.
2 Derecho a gozar la cosa fructuaria
Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca; los
frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da (artculos 781 y 790)
Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ejemplo,
puede darla en arriendo.
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo
algunos que detallan los artculos 783, 784 y 788:
El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con
el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo
de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
(783)
Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones
de la ordenanza respectiva. (784)
Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser
determinante (como lo seala el artculo 791), siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias.
3 Derecho de administrar la cosa fructuaria
Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro del
plazo equitativo que seale el juez a instancia del propietario, la administracin de la cosa fructuaria se
adjudicar entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.
4 Derecho a hipotecar el usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2418.
5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo

307
Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a
ttulo oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o
cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es slo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo
l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (artculo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del
constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems, artculos 1466 y 1682) con lo que
debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al
usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de
la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo 891),
y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun contra
el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803 y
2466)
b) Obligaciones del Usufructuario
Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el
goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su extincin.
1 Obligaciones Previas al Usufructo
Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:
Practicar inventario solemne
Rendir caucin

308
Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente
autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se configura un
usufructo con las caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito del ttulo mismo y
no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso de
desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales,
en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caucin e inventario, no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son
posteriores, a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario
Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su
derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artculo 792) y otras -cargas
personales (artculo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la
naturaleza de stas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el artculo
792 es especial en relacin al artculo 1962).
Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su
derecho de usufructo (artculo 774).
2 Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo
a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substancia)

309
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad no
slo de las cosas sino de las caractersticas que pueden incidir en su apreciacin.
Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, segn el caso
concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura fsica; otras
su aspecto externo; otras su funcin o destino.
Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que depender de la cosa y del acto
de que se trate, cul o cules sern los que all deben ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar.
El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar tambin presente; y se
justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias d inters:
112) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento.
113) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun
importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que
mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de
su aprovechamiento o utilizacin.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades que
ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el
tiempo que le resta en su derecho, etc.
b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria
En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto
entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o
pensin desde que principia el usufructo.
c) Debe pagar expensas y mejoras
Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
(artculo 795)
Sern de cargo del usufructuario, las pensiones, cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se
devenguen durante el usufructo (artculo 796)
Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos peridicos que graven la cosa
fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deber indemnizar al propietario todo
perjuicio que de ello se derive (artculo 796)
Sern de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deber pagarle, mientras dure el
usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797)
Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artculo 798, las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria.

310
d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y
testamentarias
En conformidad al artculo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarn una sola
persona para el pago de las obligaciones hereditarias y testamentarias:
Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria
El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad
pagada, durante toda la duracin del usufructo
Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario, y a la expiracin
del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.
3 Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega
buenamente.
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o
su valor.
Puede, eso s, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retencin sobre la cosa
fructuaria.
En efecto, conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, El usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que segn los artculos precedentes es
obligado el propietario.
c) Derechos del Nudo Propietario
1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria
La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est
despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.
Pero como dueo de la cosa, puede:
Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.
Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.
Transmitirla.
Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva accin
real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria.
Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (artculo 916).
Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo, contra el
usufructuario.

311
2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa
fructuaria
Conforme al artculo 781, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo,
pertenecern al propietario.
3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a un
hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del usufructuario
haya permitido
Ello segn se desprende de los artculos 787, 788, 802.
4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure el
usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797)
5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 786.
6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos
En efecto, en conformidad al artculo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en
materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata de
inmuebles, de las posesorias que procedan.
Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el
usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario
de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aqulla slo le sera necesario
exhibir el acto constitutivo.
d) Obligaciones del Nudo Propietario
El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desembolsos de estas cargas,
podr el usufructuario hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas
extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.
Extincin del Usufructo
El usufructo se extingue:
114) Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos.

312
115) Por muerte del usufructuario.
116) Por resolucin del derecho del constituyente
Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del
constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece
el precepto.
117) Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.
118) Por prescripcin.
Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el
derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer
usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero (artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo
no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems
derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se
reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho;
adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre
su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
119) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
120) Por destruccin completa de la cosa fructuaria.
El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda; en tal caso
revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. (esta norma especial prima
sobre el artculo, de carcter general)
121) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin podra dar lugar a la
dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
122) Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del
fideicomiso.

313
III.- El Derecho Real de Uso o Habitacin
La reglamentacin la constituye el Ttulo X del Libro II; artculos 811 a 819.
La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con
referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma
el nombre de derecho de habitacin; la definicin lo deja establecido.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin"
(artculo 811)
Las normas ms importantes pueden, sintetizarse as:
123) Es un derecho real
124) Es personalsimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la
sancin es la nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripcin.
125) Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)
126) Es inembargable
127) Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, con la limitacin s del origen
legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin.
128) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (artculo
813).
129) Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del
habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.
La extensin que se concede a este derecho se determina por el ttulo que lo constituye; si
nada se dice, se aplica el artculo 815, segn el cual, bsicamente, el uso o habitacin se
limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que
comprenden las de la respectiva familia.
130) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un
buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
131) El usuario y el habitador estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.

314
IV.- Las Servidumbres
Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derecho real
limitado, enumerado en el artculo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es una
limitacin al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las
calificaciones de servidumbre, activa, y pasiva.
Reglamenta esta materia, el ttulo XI del Libro II, artculos 820 a 888, pero, adems, son
muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales.
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio d distinto dueo" (artculo 820).
La expresin "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Cdigo una
explicacin histrica; en cierta poca del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en
dos categoras llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se
establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y servidumbres prediales
las establecidas en beneficio de determinado predio. El Cdigo francs, recogiendo principios de la
Revolucin elimin la denominacin servidumbres personales que, aunque slo en nombre, evocaba
ideas que la Revolucin abola.
Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definicin
legal, son:
Dos predios de distinto dueo
Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro
a) Dos Predios de Distinto Dueo
Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.
El artculo 821 seala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante
el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de
predios: los tribunales han dado soluciones encontradas al punto.
Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de inmuebles
por adherencia o por destinacin; pero tambin se ha resuelto, en otra oportunidad, que slo es posible
constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresin est definida en el artculo 568, que
llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin, porque,
como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.

315
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin de
predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar
como dueo) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del
propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
Caractersticas de las Servidumbres
La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el punto
de vista de uno y de otro predio:

Para el predio sirviente
La servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto.
Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.
Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)
tttt) Es un derecho real
uuuu) Es un derecho inmueble
vvvv) Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial
importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.
Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ah que,
a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un
derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el
dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a
integrar el goce de la propiedad a que accede.
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duracin limitada y que pueden extinguirse por el no uso.
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse
o extinguirse parcialmente, por partes por ello:

316
Si el predio sirviente tiene ms de un dueo, todos ellos deben acordar la constitucin de
la servidumbre.
Si el predio sirviente se divide, est divisin no afecta la servidumbre.
Si el predio dominante pertenece, a su vez, a ms de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripcin respecto de todos.
Clasificacin de las Servidumbres
Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que ha originado otras
tantas clases de servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a
diferentes factores:
1) Segn su Origen
Segn su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y voluntarias.
Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situacin de los lugares.
Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artculo 831).
2) Segn las Seales de su Existencia
Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artculo
824).
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se
hace por una senda o una puerta especialmente destinada a l.
Es inaparente la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas.
A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues depende slo de
ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser
aparentes o inaparentes, (trnsito, acueducto) Hay s otras que siempre sern inaparentes, como ocurre
con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
3) Segn su Ejercicio
Segn su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artculo 822).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al
predio dominante.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito.
La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser apreciada de manera
objetiva y universal en relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que
implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.

317
As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all el canal o
caera apto para el paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan slo
espordicamente.
4) Segn el Carcter del Gravamen
Positivas y negativas (artculo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
Ejercicio del Derecho de Servidumbre
Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos
del dueo del predio dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la
fuente que le dio origen:
wwww) Si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las normativa que da la ley.
xxxx) Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artculo 884)
En todo caso, deben considerarse las reglas que seala el Cdigo en los artculos 828, 829 y
830.
Conforme al artculo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las
medidas necesarias para ejercerlo.
El artculo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla, pero a su costa.
Finalmente, el artculo 830 establece que el dueo del predio sirviente no puede alterar,
disminuir ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que sta gravado el
suyo, pero a su vez, la servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al predio
sirviente.
Esta ltima disposicin y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran inspiradas en
el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el
dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo
innecesario en el predio sirviente.
De las Diversas Clases de Servidumbres segn su Origen
Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas por las que se rige el
ejercicio del derecho de servidumbre, el Cdigo, siguiendo antiguos precedentes, tom esta
clasificacin para precisar, en base a ella, algunas disposiciones.
1) Servidumbres Naturales (artculo 833)
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal

318
gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre
soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el que
debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
2) Servidumbres Legales (artculos 839 a 879)
Segn el artculo 831, son las impuestas por la ley.
El artculo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
a) Servidumbres de Utilidad Pblica
Son de esta clase:
La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegacin o flote, entregando
su regulacin al Cdigo de Aguas.
Las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se
regulan generalmente en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico.
Pueden sealarse, como caractersticas ms sobresalientes de esta clase de servidumbres:
yyyy) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su
calificativo de servidumbres
zzzz) Estar fuera del comercio lo que excluira la posibilidad de extinguirse por prescripcin
b) Servidumbres de Utilidad Privada
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una
utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante.
La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero
no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.
Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que estn configurados los
supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que
existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero y determine la
indemnizacin que habr de ser previamente pagada.
El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose
el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo para
ellas las contenidas en el Cdigo de Aguas.
La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que debe entenderse
como reminiscencia histrica, cuyos precedentes comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero no se trata
de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas

319
por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el
acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria.
otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea.
La demarcacin material se efectuar, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en
la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada
de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los
ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms
fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y
ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo
para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente
por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.

320
Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si lo
procedente es la demarcacin o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa
la segunda.
Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar la situacin existente,
al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o
se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las caractersticas del caso.
Y, como advertencias orientadoras pueden sealarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las
siguientes:
aaaaa) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la
fijacin de la lnea de deslinde o es la restitucin de un sector de terreno.
bbbbb) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante
actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la
demarcacin; y, por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por el otro, y se
pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatoria.
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de demarcacin como subsidiaria de
la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece obvio.
Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un ro, lago, camino u otro
bien nacional de uso pblico, no procede. (Con todo, no es fcil descartar la posibilidad, respecto de un
camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo.
Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del artculo 700,
de modo que basta probar que se es poseedor.
Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y siguiendo a la opinin
extranjera, la doctrina chilena estima que tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre
el inmueble un derecho real (como usufructo, uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado, parece razonable
permitirle volver a discutir el deslinde porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del
derecho real. Con esto, si demanda de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es
conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo, desde luego, afecte a ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que
sea necesario que concurran todos los comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a
una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.

321
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que
se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante
el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
accin, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser
de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en
orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal,
sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su
costa, y le indemnice los daos que de la remocin se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a
esa actividad los dueos de los predios colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que
concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e
imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera.
Medianera
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas.
La medianera se establece:
132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por
prescripcin.
134) Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.

322
135) Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de medianera.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar
un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al
vecino.
Servidumbre de Trnsito
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino
por pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los
otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
136) La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topogrficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los
predios sirvientes.
138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn
acuerdo y a falta de ste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razn esta ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la necesidad,
el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artculo 849)
La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de trnsito se ha constituido por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual, si
se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean
proindiviso, y en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida
a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad
de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institucin.
Constitucin
Estas servidumbres pueden constituirse:

323
por ttulo
por sentencia judicial
por prescripcin
por la forma llamada "destinacin del padre de familia
1) Por ttulo
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el trmino en su
sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente ms
importante y de mayor aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una
compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una donacin
y admitiendo que hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales
(y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, segn el
artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
(artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por
escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente,
que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
2) Por sentencia judicial (artculo 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en
tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del
fallo que recae en la particin de bienes. Conforme al artculo 1337, regla 5, en la divisin de fundos se
establecern las servidumbres para su cmoda administracin y goce.

324
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un predio
determinado.
3) Por prescripcin
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado
generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del
predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la prescripcin
de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin
establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
4) Por destinacin del padre de familia
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artculo 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, la servidumbre se
configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del
gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su
propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre
ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen ahora como
un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos,
vuelve a aparecer la diferenciacin le dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la
destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contino y aparente (artculo 881).
Derechos y Obligaciones de los Dueos de los Predios
Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey
si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre
de familia.

325
Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder
por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma.
Extincin de las Servidumbres
En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extincin. Estn sealadas en el artculo
885:
139) Por la resolucin de derecho del que las ha constituido.
140) Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido uno de estos modos.
141) Por la confusin, o sea, la reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo.
142) Por la renuncia del dueo del predio dominante.
143) Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del
fideicomiso.

326
G) Acciones Protectoras del Dominio
Diversas Formas de Proteccin
El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservacin de su derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislacin. Recogiendo los
ms importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:
Medidas Generales de Proteccin del Dominio
Acciones Protectoras del Dominio
Acciones Personales
1 Medidas Generales de Proteccin del Dominio
a) La Legtima Defensa
Quizs la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene es la denominada
legtima defensa que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes.
Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal,
por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresin
injusta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal.
b) Garanta Constitucional de la Propiedad
Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad
privada. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara
que esa propiedad es inviolable.
Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa, y, por otra,
obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa proteccin y a la autoridad
administrativa, a que la mantenga en vigencia prctica.
En la propia Constitucin se regula adems, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual es la
expropiacin por causa de utilidad pblica, la cual slo puede efectuarse por ley cumpliendo los
requisitos que establece la Carta Fundamental.
Esta garanta constitucional tiene una va de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya
existentes, en el "recurso de proteccin", que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques
al derecho de propiedad, como a otros derechos constitucionales.
c) Tipificacin de Delitos contra la Propiedad
La legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos
contra la propiedad", constituyen otras formas de proteccin al dominio.

327
2 Acciones Protectoras del Dominio
En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones tendientes a la
proteccin del dominio y dems derechos reales, las que se pueden denominar genricamente
"acciones protectoras
La doctrina ha clasificado estas acciones:
Acciones de Dominio Propiamente Tales
Acciones Protectoras Indirectas
a) Acciones de Dominio Propiamente Tales
Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en
forma directa.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya
consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatoria.
En doctrina se agregan:
ccccc) La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del
demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del
demandado.
ddddd) La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que
una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende.
Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad el reconocimiento de
una situacin, incluye a ambas en la accin reivindicatoria.
Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume,
como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres,
tambin son protectoras del dominio.
Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los artculos 518 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Acciones de Proteccin Indirecta
Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma slo indirecta, ya que estn
normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a stas:
Las acciones posesorias
La accin publiciana
En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que ocurre generalmente, al protegerse la
posesin, se est protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.

328
3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de
una relacin contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal
emanada del respectivo contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,
como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para lograr judicialmente
la restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes
especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para
reivindicar; y es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria; y si
resuelto, acontece otro tanto.

329
I.- La Accin Reivindicatoria
Se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro II (artculos 889 a 915). Hay adems
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 889: "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de
una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela
Requisitos de la Accin Reivindicatoria
De la definicin se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:
Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
Que el reivindicante sea dueo de ella
Que el reivindicante est privado de su posesin
a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
1 La proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico
As, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el
artculo 2303: El que pag lo que no deba no puede perseguir la especie poseda, por un tercero de
buena fe, a ttulo oneroso (pero si el tercero obtuvo la especie a ttulo gratuito entonces el dueo s
cuenta con la accin reivindicatoria)
Y en otras situaciones se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa como ocurre
en el caso del artculo 890, inciso 2, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
El ltimo precepto de los citados ha originado un conflicto con el artculo 115 del Cdigo de
Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el Cdigo de
Procedimiento Penal manda devolverla al dueo sin el requisito de rembolsar lo que se gast en
adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.
En contra, se estima que no hay contradiccin y el Cdigo de Procedimiento Penal slo seala
la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el
artculo 890 del Cdigo Civil otorga al adquirente
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del artculo 890, incisos 2 y 3 a establecimientos
no mencionados precisamente, toda vez que el texto es ejemplificativo y genrico.
2 La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular

330
As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de
hecho; as se ha resuelto tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la
herencia; tal, es la accin de peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de
que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo dispone
que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas
reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie de
propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han
tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal
es perfectamente reivindicable.
Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna
que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad
y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusin ha de ser negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la
accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto
asciende.

331
b) Que el Reivindicante sea Dueo de la Cosa que se
Reivindica
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de
dueo, pues al reivindicar, por la propia definicin de la accin que entabla, reconoce en el demandado
la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que el
reivindicante queda obligado a destruir.
Por aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la
cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero, si adquiri por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configur
a favor del que se pretende dueo, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o
no el dominio (recordando que "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene"; nemo plus iuris
dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste.
Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la
extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones.
Pero, por otra parte el artculo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denomin accin
publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar
por prescripcin:
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente en
determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo
prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de otro
de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero, que hace perder todo el
tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas de ganar por prescripcin".
Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la
prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as la denotan el texto del
precepto y la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin romana, que no
exiga el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisin de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado
probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser
acogida sobre el supuesto de que el actor, implcitamente, ha ejercido accin publiciana.

332
c) Que el Reivindicante est Privado de su Posesin de la
Cosa
Se demanda a quien est poseyendo sin ser dueo, fundndose el demandante precisamente
en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueo.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un
propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin, con dos
grandes posiciones.
Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no
procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la
accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del artculo
11951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la
tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal
caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Contra Quin se Dirige la Accin?
Conforme al artculo 895, ha de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse
especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de
la persona quien realmente est poseyendo.
El artculo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Y el artculo 897 seala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se
reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya
resultado al actor.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artculo 899 establece una norma especial, sealando
que la accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le
eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por
partes), la accin de indemnizar es perfectamente divisible.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes
excepciones:

333
a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer
En primer lugar, conforme al artculo 898, la accin de dominio tendr tambin lugar en contra
del que enajen la cosa para que restituya lo que recibi por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difcil su persecucin.
Y si la enajen a sabiendas de que era ajena, el propietario tendr tambin accin para la
indemnizacin de todo perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artculo 900, contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, suceder en los derechos
del reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa
misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artculo 900, que consagra
la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo seala expresamente, no puede entenderse en otro,
sentido.
b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente
Conforme al artculo 915, la accin de dominio tambin puede intentarse en contra del que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo
de seor.
El alcance de este texto motiva discusin, y la importancia que puede llegar a tener merece, un
examen detenido.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin.
Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que,
excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.
En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el
mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la
importante materia de las prestaciones mutuas.
En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada en la
redaccin de la demanda.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance:
eeeee) Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la
mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar
la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir.
La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra
acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l
no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato).

334
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin
jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa:
aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la
detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente,
con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores.
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como
tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual,
aunque es sabido que est en contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada accin
de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680 del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en

335
dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del
dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la que puede
desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda
pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien
la tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de
reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el,
dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que intentar
probar que s lo es. Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa accin en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio
de que puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
Prescripcin de la Accin Reivindicatoria
La accin reivindicatoria protectora del dominio lo acompaa mientras ste se mantiene; as,
extinguido el dominio se extingue la proteccin.
De esta manera, la accin reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripcin
extintiva, lo que es lgico, porque mientras no se pierde por el dueo la posesin, no hay justificacin
para usarla.
Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripcin adquisitiva,
como consecuencia, entonces, se extingue para el antiguo dueo su accin la que pierde
simultneamente con la prdida de su dominio.
Y los plazos para que se extinga la accin por prescripcin sern, pues, los plazos necesarios
para ganar por prescripcin, el dominio.
Es clara la expresin toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517).
Algunas Normas Procesales
Respecto de stas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que sealan los artculos 901,
902 y 903:
Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor.

336
Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podr
impetrar las medidas conservativas necesarias.
La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por ste
se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.
Tambin conviene recordar, con el artculo 1689, que la accin, reivindicatoria puede resultar
necesaria como consecuencia del ejercicio de una accin de nulidad de un acto o contrato por el que se
ha operado la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al
tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo.
Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de
nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el xito de la reivindicacin depender de la
suerte la accin de nulidad.
Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones
respecto de terceros de buena fe, segn los artculos 1490 y 1491).
Por ltimo, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la accin
posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin jurdico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y
siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante
Restitucin de la cosa (artculos 904 y 905);
La cosa debe restituirse en el plazo que el juez sealare.
En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se
reputan como inmuebles por su conexin con ella.
En la restitucin de un edificio se comprenden la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que conciernan a ella, si se hallan
en manos del poseedor.
Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa
Para estos efectos el artculo 906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.

337
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y vendi la madera)
Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)
Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o
mala fe al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
adems, los que dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin.
Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio si
estaba de mala fe (artculo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero
tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

338
b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido
1) Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (artculo 907)
El dueo deber abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la
produccin de los frutos que ha debido restituirle.
2) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar
su valor o para fines de ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:
fffff) Necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y sin las
cuales disminuira su valor.
ggggg) tiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la
cosa)
hhhhh) Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el
mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
iiiii) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le
abonen las expensas necesarias:
invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa disminuira su valor
destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
la restitucin
destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa jurdica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago de
lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la contestacin de la demanda
regirn las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles, pero podr
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales
despus de separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado
que antes de ejecutarse la mejora.

339
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor
de mala ni buena fe, el que slo tendr respecto de ellas el derecho del poseedor de mala
respecto de las mejoras tiles.
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho de retencin (artculo 914).

340
II.- Acciones Posesorias
La ley ampara la posesin de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones
destinadas a proteger la posesin.
La conservacin de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre las
razones que generalmente se sealan para justificar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los Ttulos XIII y XIV del Libro II, artculos 916 a 950,debiendo
tenerse presentes tambin las correspondientes normas procesales (artculos 549 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.)
Como otra proteccin posesoria debe mencionarse la tercera de posesin, contemplada en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos"
Caractersticas de las Acciones Posesorias
jjjjj) Son acciones inmuebles
kkkkk) Son acciones reales
Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la
calificacin de la posesin como hecho o como derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni
de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra
cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo
preestablecido con ella.
En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja
a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, como
luego se dir, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
Requisitos
Los requisitos son:
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin tranquila y no
interrumpida de al menos un ao completo.
2) Objeto susceptible de accin posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.

341
No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la
irregular.
Debe s reunir ciertas condiciones:
lllll) Ha de ser tranquila
mmmmm) No interrumpida
nnnnn) Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es
posible tambin la agregacin de posesiones).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la
clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.
Las acciones posesorias en la coposesin
Si dos o ms personas poseen en comn, es claro que concurriendo todas, pueden entablar accin
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podran entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha
resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable accin en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre comuneros la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser
poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre comuneros y la
interposicin de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros,
como ha hecho en materia de prescripcin.
2) Objeto Susceptible de Accin Posesoria
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
No presentndose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto
que la proteccin alcanza tambin a los inmuebles por destinacin.
La proteccin se establece adems para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el artculo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas.
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin. En otra ocasin se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida que un
objeto pueda ganarse por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse.
Ahora, la sntesis sera: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque
ningn precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por prescripcin; y por
esto ltimo, aplicando el artculo 917, no tendra proteccin posesoria.

342
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular
adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real)
con la correspondiente accin posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero
entable accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra un inmueble determinado de
la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el plazo para ejercitarla.
As, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin y el
nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el ao, pierde la
proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920:
ooooo) Si con la accin se trata de conservar la posesin, el ao se cuenta desde el acto o
molestia inferido a ella.
ppppp) Si la accin tiene por objeto recuperar la posesin, el ao se cuenta desde que se ha
perdido.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y
se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2514).
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta,
el plazo se contar individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha discutido si se ha de contar desde
el ltimo o desde el primero de tales actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada en los
textos una tramitacin rpida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o
no la "accin ordinaria de posesin", consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira
el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que
la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos;

343
Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.
a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos
bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la
prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin.
Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin, el artculo 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
qqqqq) Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de
todos los derechos reales, a excepcin del dominio este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han
incorporado al rgimen registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene
menos de un ao de duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la prueba
de la posesin de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de
inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un
litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos
que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin
necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la inscripcin el
medio para probar la posesin de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida
como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin se adquiere a
travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La conclusin
es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro
dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que en
situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.

344
2) Prueba de la Turbacin o Privacin de la Posesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria, deber robarse tambin la molestia o privacin de
la posesin.
Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (artculo 551 del Cdigo de
Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.
Diversas Acciones Posesorias
Como ha podido observarse ya, el Cdigo Civil distingue, varias de estas acciones; el Cdigo de
Procedimiento Civil asigna denominacin al procedimiento de cada una, bajo la expresin de "querellas" o
interdictos":
Querella de amparo
Querella de restitucin
Querella de restablecimiento
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Ttulo XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en
el Ttulo XIV, bajo la denominacin genrica de 'acciones posesorias especiales.
1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una
accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar
desde donde procede la turbacin, lo importante es la existencia.

345
Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica, segn se desprende
de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrollan
y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar
accin posesoria.
2) Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir adems indemnizacin por los daos causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su
posesin del que efectu el despojo (artculo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se
est en presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin.
En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privacin de posesin, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el
caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de
amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y
por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de
Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en
subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)

346
Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares
se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria
propiamente, o como accin personal de carcter delictual.
No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede
recurrir a aquella no obstante disponer tambin de stas.
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artculo 2524.
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo
549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el
dueo del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el
sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
4) Denuncia de Obra Ruinosa
El artculo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se prohba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que est en posesin.
De acuerdo con el artculo 931, son obras nuevas denunciables:
144) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre
constituida en l.
145) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre.
146) Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de los predios, aunque
no se apoye en el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.
5) Denuncia de Obra Ruinosa
El artculo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho a querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio:
Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin
Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la admite
Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

347
Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
6) Interdicto Especial (artculo 941)
El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o
corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de 15
decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decmetros.
Los derechos concedidos subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la
plantacin haya precedido a la construccin de las paredes.

Teoria General de Los Actos Juridicos - Rene Ramos Pazos

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