COMENTARIOS AL TTULO SEGUNDO

DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL:

PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL
Y MANIPULACIN GENTICA
Ingrid BRENA SESMA
*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Son la procreacin asistida, la
inseminacin artificial y la manipulacin gentica, materia de un
Cdigo Penal local o de la legislacin sanitaria federal? III. T-
tulo segundo: procreacin asistida e inseminacin artificial y
manipulacin gentica. IV. Inseminacin artificial. V. Dispo-
sicin de vulos o esperma para fines distintos de los autoriza-
dos por sus donantes. VI. Manipulacin gentica. VII. Artcu-
lo 155 del Cdigo Penal. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
En el marco de las Terceras Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico, analizar los artculos que se refieren a la procreacin
asistida y manipulacin gentica, incluidos en el nuevo Cdigo Penal
para el Distrito Federal.
Debo confesar que la investigacin realizada no me permiti llegar a
conclusiones concretas. Ms bien mi formacin de civilista especializa-
das en temas de familia y en aos recientes en diversos aspectos del dere-
cho y la salud, me llev a plantearme dudas y reflexiones, que quiero, en
este espacio, compartir con ustedes.
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* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
II. SON LA PROCREACIN ASISTIDA, LA INSEMINACIN ARTIFICIAL
Y LA MANIPULACIN GENTICA, MATERIA DE UN CDIGO PENAL
LOCAL O DE LA LEGISLACIN SANITARIA FEDERAL?
El artculo 4o. constitucional expresa: Toda persona tiene derecho a
la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el
acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federa-
cin y las entidades federativas en materia de salubridad general, confor-
me a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin.
Esta disposicin seala que el Congreso tiene facultad: Para dictar
leyes sobre nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, ciudada-
na, naturalizacin, colonizacin, emigracin e inmigracin salubridad
general de la Repblica.
En uso de las facultades concedidas, el Congreso de la Unin aprob
como ley reglamentaria del 4o. constitucional, la Ley General de Salud,
de aplicacin en toda la Repblica. En trminos de este texto legal es ma-
teria de salubridad general la coordinacin de la investigacin para la sa-
lud y el control de sta en seres humanos.
Derivados de la misma Ley se publicaron los Reglamentos en Mate-
ria de Investigacin para la Salud y en Materia de Control Sanitario de la
Disposicin de rganos, tejidos y cadveres de seres humanos. Ambos tex-
tos, en sus primeros artculos, determinan su aplicacin en todo el territo-
rio nacional y que sus disposiciones son de orden pblico e inters social.
El artculo 55 del Reglamento en Materia de Investigacin para la Sa-
lud expresa: Las investigaciones con embriones, bitos, fetos, nacimien-
tos muertos, materia fetal macerada, clulas, tejidos y rganos extrados
de stos, sern realizadas de acuerdo a lo dispuesto en el ttulo decimo-
cuarto Donacin, trasplante y prdida de la vida de la Ley y en este
Reglamento.
Lo anterior, permitira concluir en una primera consideracin que co-
rresponde a la Ley General de Salud y a sus reglamentos regular la parte
tcnica de la utilizacin de clulas, incluidas las sexuales, embriones, la
ingeniera gentica y fertilizacin asistida.
De hecho esta legislacin establece los principios bajo los cuales se
deben realizar las investigaciones encaminadas a la fertilizacin y a la in-
geniera gentica.
La Ley General de Salud seala en su artculo 100: La investigacin
en seres humanos se desarrollar conforme a las siguientes bases: Deber
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adaptarse a los principios cientficos y ticos que justifican la investiga-
cin mdica, especialmente en lo que se refiere a su posible contribucin
a la solucin de problemas de salud y al desarrollo de nuevos campos de
la ciencia mdica.
El artculo 13 del mismo Reglamento expresa: En toda investiga-
cin en la que el ser humano sea sujeto de estudio, debern prevalecer el
criterio del respeto a su dignidad y la proteccin de sus derechos y bie-
nestar.
Y el artculo 14: La investigacin que se realice en seres humanos
deber desarrollarse conforme a las siguientes bases: se ajustar a los prin-
cipios cientficos y ticos que la justifiquen; y contar con el dictamen fa-
vorable de las comisiones de investigacin, etica y la de bioseguridad.
En cuanto al incumplimiento de estos lineamientos, la Ley General
de Salud en su artculo 465 sanciona al profesional tcnico o auxiliar de
las disciplinas para la salud y, en general, a toda persona relacionada con
la prctica mdica que realice actos de investigacin clnica en seres hu-
manos sin sujetarse a lo previsto en la ley:
Se le impondr prisin de uno a ocho aos, suspensin en el ejercicio pro-
fesional de uno a tres aos y multa por el equivalente de cien a dos mil das
de salario mnimo general vigente en la zona econmica de que se trate. Si
la conducta se lleva a cabo con menores, incapaces, sujetos privados de la
libertad o, en general, con personas que por cualquier circunstancia no pu-
dieran resistirse, la pena que fija el prrafo anterior se aumentar hasta en
un tanto ms.
Por tratarse de una legislacin especializada, elaborada por expertos
en las materias, considero que una legislacin penal local posterior debi
respetar la terminologa empleada por la legislacin sanitaria y la descrip-
cin y regulacin de las prcticas mdicas relacionadas con las materias.
III. TTULO SEGUNDO: PROCREACIN ASISTIDA E INSEMINACIN
ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA
El reglamento en materia de investigacin para la salud define, en su
artculo 40, la fertilizacin asistida como aquella en que la inseminacin
artificial es homloga o heterloga e incluye la fertilizacin in vitro.
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De esta definicin resulta que el trmino empleado por una legisla-
cin vigente es el de fertilizacin y no el de procreacin, la doble termi-
nologa se presta a confusiones. Adems, segn el texto que se comenta,
la inseminacin con sus dos variantes es una especie de la fertilizacin,
por lo tanto, con sealar el gnero no habra porque referirse, adems, a la
especie, por lo menos en el nombre del ttulo.
IV. INSEMINACIN ARTIFICIAL
El artculo 150 del nuevo Cdigo Penal seala:
A quien sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o an
con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para com-
prender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella insemina-
cin artificial, se le impondrn de tres a siete aos de prisin. Si la insemi-
nacin se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondr
de cinco a catorce aos de prisin.
Esta conducta ya se encontraba tipificada por la Ley General de Sa-
lud en el artculo 466: Al que sin consentimiento de una mujer o an
con su consentimiento, si sta fuera menor o incapaz, realice en ella inse-
minacin artificial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se pro-
duce el embarazo como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo
se impondr prisin de dos a ocho aos....
Tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales diversos,
cuando se presente el caso, cul de las dos disposiciones se aplicar? La
Ley General de Salud o el Cdigo Penal para el Distrito Federal.
V. DISPOSICIN DE VULOS O ESPERMA PARA FINES DISTINTOS
DE LOS AUTORIZADOS POR SUS DONANTES
El artculo 149 del Cdigo Penal expresa: A quien disponga de vu-
los o esperma para fines distintos de los autorizados por los donantes, se
le impondrn de tres a seis aos de prisin y de 50 a 500 das de multa.
El artculo 313 de la Ley General de Salud expresa que corresponde a
la Secretara de Salud el control sanitario de las donaciones y trasplantes
de rganos tejidos y clulas de seres humanos y el artculo 314 define
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las clulas germinales como las clulas reproductoras masculinas y fe-
meninas capaces de dar origen a un embrin.
Por su parte, el artculo 56 del reglamento para la investigacin para
la salud seala que: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo
ser admisible cuando se aplique a la solucin de problemas de esterili-
dad que no se puedan resolver de otra manera, respetndose el punto de
vista moral, cultural y social de la pareja aun si este difiere con el del
investigador.
Lo anterior significa que la inseminacin artificial es considerada
como un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad
o de imposibilidad para la procreacin, en ningn caso debe ser utilizada
como sustituta de una relacin sexual natural y menos aun de utilizarse
para fines distintos a la procreacin.
Si bien en este caso las disposiciones no son idnticas, una investiga-
cin que no tenga por objeto resolver un problema de infertilidad o que
no cuente con los consentimientos informados que la misma Ley General
de Salud exige, cuenta ya con una sancin fijada por el mismo texto legal.
Por otro lado, el artculo 151 del nuevo Cdigo Penal seala:
Se impondr de cuatro a siete aos de prisin a quien implante a una mujer
un vulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o
esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la pa-
ciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una
incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Si el
delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplica-
ble ser de cinco a catorce aos.
El artculo 43 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia
de investigacin para la salud expresa:
Para la utilizacin y para la fertilizacin de embriones, y para la fertili-
zacin asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informa-
do de la mujer y de su cnyuge o concubinario de acuerdo con lo esti-
pulado en los artculos 21 y 22 de este reglamento, previa informacin
de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin nacido en su caso.
Las sanciones al incumplimiento de lo sealado en este precepto se-
ran las mismas sealadas en el artculo 465 antes transcrito. Si bien el
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texto de Cdigo penal tipifica una conducta concreta, la misma podra en-
cuadrarse en la normativa de la Ley General de Salud.
VI. MANIPULACIN GENTICA
El artculo 154 del Cdigo Penal expresa:
Se impondrn de dos a seis aos de prisin, inhabilitacin, as como sus-
pensin por igual trmino para desempear cargo, empleo o comisin p-
blicos, profesin u oficio, a los que: I. Con finalidad distinta a la elimina-
cin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes
humanos de manera que se altere el genotipo; II. Fecunden vulos huma-
nos con cualquier fin distinto al de la procreacin humana, y III. Creen
seres humanos por clonacin o realicen procedimientos de ingeniera gen-
tica con fines ilcitos.
Hay que tomar en cuenta que el trmino empleado por la legislacin
de salud es el de ingeniera gentica, no manipulacin pero, adems, to-
das las prcticas descritas en este artculo ya quedaron comprendidas en
las normas que regulan la investigacin para la salud, tanto en la Ley Ge-
neral como en el reglamento especial.
VII. ARTCULO 155 DEL CDIGO PENAL
En este artculo se seala: Si resultan hijos a consecuencia de la co-
misin de alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, la
reparacin del dao comprender, adems, el pago de alimentos para s-
tos y para la madre, en los trminos que fija la legislacin civil.
Llama la atencin la utilizacin del trmino pago de alimentos,
toda vez que el concepto de alimentos proviene del derecho civil. Para
esta rama del derecho los alimentos son considerados como aquello que
una persona necesita para vivir y comprenden los elementos sealados
por el Cdigo de la materia. El fundamento de la obligacin alimentaria
es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por s mis-
ma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto
de cubrir esas necesidades y de un nexo jurdico entre acreedor y deudor.
Generalmente, el nexo entre acreedor y deudor es el parentesco, el matri-
monio o incluso el divorcio. La obligacin de dar alimentos es recproca,
el que los da tiene a su vez el derecho a recibirlos.
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En cambio, en el texto que se comenta los alimentos son considera-
dos como una sancin, lo cual despierta muchas dudas, por ejemplo: Por
cunto tiempo se otorgar la pensin? Depender de un estado de nece-
sidad y de una posibilidad? Ser vitalicia? Se aplicarn todas la normas
relativas a alimentos? Y nos preguntamos, por ltimo, no hubiera resul-
tado ms congruente establecer una obligacin de reparar el dao en can-
tidad suficiente para garantizar al menor su alimentacin y educacin, y
que la madre se pueda dedicar a la atencin del menor en la medida que
lo vaya requiriendo conforme a su edad? Todo ello sin la necesidad de
utilizar el trmino pensin alimenticia.
VIII. CONCLUSIONES
No conozco la exposicin de motivos de la reforma, no s si previa-
mente se elabor algn estudio estadstico sobre la frecuencia de casos de
fertilizacin asistida o de ingeniera gentica realizada sin el consenti-
miento de los donantes. En todo caso, creo que ste debi realizarse, so-
bre todo tomando en cuenta que somos un pas que padece de una alta
tasa de natalidad y que los casos de esterilizacin sin consentimiento de
las personas son frecuentes.
Considero que los temas tratados en el ttulo segundo: procreacin
asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica en el nuevo C-
digo Penal, ya haban sido regulados en la Ley General de Salud y de sus
reglamentos, de orden federal aplicables en toda la Repblica. Las nuevas
disposiciones penales debieron respetar la terminologa empleada y la re-
gulacin existente sobre la fertilizacin asistida y la ingeniera gentica.
Adems, la duplicidad de normas, unas sanitarias federales y otras pena-
les locales que regulan y sancionan las mismas conductas traer compli-
caciones de competencia que debern ser resueltas por los tribunales.
Corresponde a los penalistas dilucidar cundo las prcticas mdicas
relacionadas con la ingeniera gentica y la fertilizacin asistida atacan un
bien jurdico que merece ser tutelado por la legislacin penal, pero, en
todo caso, debe existir una correlacin la terminologa empleada por las
leyes y reglamentos sanitarios y una comunicacin con los expertos en
legislacin sanitaria para no sancionar con penalidades distintas una mis-
ma conducta o, en su caso, determinar lo que a cada legislacin le corres-
ponde regular y sancionar.
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