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www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009
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EVOLUCIÓN DE LA TUTELAAMBIENTAL EN EL SISTEMA DEDERECHOS HUMANOS
VALOR FUNDANTE
 
1era. Generación:
Derechos Civiles y políticos.Se funda en la libertad. La estructura jurídica desde la cual se presentan en nuestro sistema jurídico es la de Derecho subjetivo. Se han consagrado en los artículos 14 y 17 de nuestra Carta Magna.
2da. Generación:
Derechos económicos, sociales y culturales.Se asienta sobre el valor igualdad. Este valor da pie a la irrupción del Constitucionalismo Social y con él a la socialdemocracia. El icono por excelencia en nuestra Constitución es su artículo 14 bis.
3era. Generación:
Estos derechos de incidencia colectiva se fundan sobre los valores Paz y Solidaridad. Hablamos de la democracia representativa. Asumen la estructura  jurídica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Han sido consagrados expresamente por nuestro constitucionalismo a partir de 1994, en los artículos 41, 42 y 43.En cierta medida, estos Derechos de Tercera Generación completan la trilogía axiológica de la 
Revolución Francesa: a la “libertad” y a la “igualdad” 
le agregan la proclamada pero postergada 
“fraternidad”.
TUTELA1era. Generación
: 
Permiten una tutela indirecta del ambiente. En particular a partir del derecho de propiedad, derecho a la vida.
2da. Generación
: 
Al igual que la primera generación la tutela del ambiente es indirecta, por ejemplo, a través del derecho a la salud.
3era. Generación:
 
Ofrecen una tutela directa del medio ambiente, este es consagrado como bien  jurídico tutelado.
 
Artículo 41 de la Constitución Nacional.-
Se habilitó mediante el artículo 41 de la ConstituciónNacional un nuevo derecho de los llamados detercera generación estableciéndose verdaderosprincipios rectores de derecho ambiental.
" 
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,según lo establezca la ley.Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales.Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual y potencialmente peligrosos y de los radioactivos." 
 
Análisis por párrafo:
" 
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,..." 
. La sanidad es la primeracalidad que debemos exigirle al ambiente esteprincipio deviene entre otros: de la Declaración deRío de Janeiro y además acompaña desde susorígenes al pensamiento sensiblemente ecológico.El concepto de sano no solamente tiene que ver conla preservación y no contaminación de los elementosy recursos naturales, sino además con todosaquellos ámbitos donde irrumpe con su actividadconstructora el hombre.
"...equilibrado, ..." 
La segunda calidad de eseambiente que se quiere garantizar es la del equilibrioque significa: adecuación, puesto que existe unadebida correspondencia de las partes respecto deun todo que debe ser homogéneo y armónico. No esuna noción que se refiere a los equilibrios naturalesdel ambiente intangible, aquel donde el hombre noha tenido actividad alguna, significa el equilibrio delos ambientes transformados por el hombre.
"...apto para el desarrollo humano..." 
 
Se hacenotar que ese mismo ambiente debe ser conducentea la trascendencia del hombre, permitiéndolemostrarse y realizarse a través del disfrute.
"...y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;..." 
 
Dentro de esa búsqueda de un desarrollo que nosolamente asegure al hombre de hoy sino a loshombres del futuro la posibilidad de un desarrolloaceptable, se dice que se debe preservar en lasactividades de producción la capacidad del ambientepara poder dar satisfacción a las necesidades
 
 
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presentes sin contribuir al trastabillamiento de loshombres del mañana. Es una manera de establecerun compromiso hacia el futuro, es decir lo que seconsidera el derecho intergeneracional, o sea queaquellos que van a heredar este ambiente puedanvivir en condiciones tan buenas o aún mejores.
"...y tienen el deber de preservarlo..." 
 
Es uno delos llamados derechos-deberes. En la medida enque se establece un derecho corresponde a losciudadanos el deber de preservación.
"...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. ..." 
Modifica el régimen de responsabilidaddel Código Civil exclusivamente para el dañoambiental de incidencia colectiva atento que seconcibe la posibilidad de prevenir y resarcir el dañoambiental, independientemente de la afecciónindividual que cada individuo pueda sufrir.La primera prioridad será recomponer el dañovolviendo a la situación
ex ante
, lo que suele sersumamente difícil y casi todas las veces imposibleen materia ambiental.
El artículo 27 de la ley 25.675 conocida como “LeyGeneral del Ambiente”
define al daño ambientalcomo:
“ 
toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores 
colectivos”.
 
Se señaló que el hecho de dar prioridad a larecomposición de la situación ex ante para recuperarun ámbito absolutamente satisfactorio y ordenado encuanto a las prioridades, no obsta a que no exista laobligación de resarcir cuando el daño se produzca yno se vuelva al estado de situación previo. La ideaes no dar rienda libre al principio contaminadorpagador.
"...las autoridades proveerán a la protección de este derecho, ..." 
 
Este párrafo establece lasobligaciones del Estado que son obligatorias paratodos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y cuyo cumplimiento corresponde a cadanivel (nacional, provincial y municipal), según susrespectivas competencias.-
"...a la utilización racional de los recursos naturales..." 
El estado también deberá proveer aeste respecto, esto implica conocer esos recursospara poder establecer previamente la razonabilidadde su uso, puesto que frente al desconocimiento lautilización de los mismos puede ser dañina yproducir perjuicios irreversibles. El criterio racionales utilizado en la legislación argentina con verdaderavoluntad proteccionista.
"... a la preservación del patrimonio natural y cultural...
"
También se consagra la obligación delEstado de proveer a la preservación del patrimonionatural entendiendo por tal el conjunto de lospaisajes, restos fósiles, cuerpos celestes queconstituyen no solo bienes naturales sino unpatrimonio de valor científico muy importante paranuestro país.Asimismo se contempla la preservación cultural,entendiendo por cultura a todo elemento distintivo odiferenciador de los pueblos. Siempre es prudenterecordar que el conocimiento de los pueblos de laantigüedad nos ha llegado mediante el estudio desus culturas. Se entiende por cultura todo lovinculado con las obras y desarrollos urbanísticos yarquitectónicos de valor estético e histórico que nospermite seguir el desarrollo nacional como sociedad.El concepto abarca los restos fósiles, arqueológicosy antropológicos.
"... y de la diversidad biológica..." 
Es necesariohacer referencia a la importancia que tiene para lapreservación y mantenimiento del equilibrio de lavida y los sistemas en la Tierra, tanto en la fauna, laflora como la vida microbiana. Este es un patrimoniode gran importancia por su aporte a la alimentacióny salud de una población cada vez más numerosacon menores expectativas de satisfacer totalmentesus exigencias.
"...y a la información y educación ambientales..." 
 
En cuanto a la información es importante señalarque no solo debe ser accesible a los efectos que lapoblación pueda ser informada, tomar decisiones ydar opinión sobre los problemas ambientales quepuedan afectarla directamente sino que además estrascendente que el estado provea informaciónhaciendo lo que corresponda para producirla en loscasos en que no exista, a efectos de que laracionalidad de las decisiones pueda ser puestaefectivamente en marcha.Con respecto a la educación ambiental se refieretanto a la formal, en todos los niveles educativos,como la informal, es decir que pueda llegar portodos los medios y a toda la población sin ningunaclase de discriminaciones. Las sociedadesconocedoras de sus derechos y respetuosas de susobligaciones son las que manifiestancomportamientos aceptables y ecológicamentepositivos.
"... corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las  jurisdicciones locales..." 
 
 
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El Congreso Nacional debe dictar una legislación debase con los presupuestos mínimos necesarios queaseguren iguales condiciones de protección a todoslos habitantes de la Nación en cualquier lugar enque estos se encuentren.El artículo 6°de la ley 25.675 define el concepto depresupuesto mínimo como:
“…toda norma que
concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la 
 preservación ambiental y el desarrollo sustentable.” 
 De esta manera se establece un nuevo reparto decompetencias entre Nación y provincias mediante laintroducción de una nueva fórmula competencial
llamada de “presupue
stos mínimos de protección
ambiental” que se proyecta como un bloque
normativo tendiente a garantizar una mínima yuniforme legislación ambiental para todo el paísgestada desde la Nación y una legislacióncomplementaria y maximizadora gestada por lasprovincias bajo el régimen federal que nos rige.Se incluye también lo relativo a los recursosnaturales que, por regla general están reservadas alas provincias y que pese a la ratificación deldominio de las provincias sobre sus recursosnaturales enunciado por el artículo 124 de laConstitución nacional, a juicio de algunosdoctrinarios, la reforma de 1994 en materiaambiental derogó, implícitamente y de maneraparcial, lo absoluto de tal concepto. De tal maneraque la Nación tendrá que dictar esas normas debase (piso), dejando a cargo de los gobiernosprovinciales y locales la responsabilidad en lalegislación y jurisdicción en esos niveles (techo).
"... Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual y potencialmente peligrosos y de los radioactivos." 
 
En el último párrafo se mencionala prohibición de ingresar al territorio nacionalresiduos actual o potencialmente peligrosos yresiduos radioactivos.
***
PRINCIPIOS AMBIENTALES. LEY 24.585.
La actividad minera,
desde la sanción de la Ley24.585 en 1995 (mas de cien años después de lasanción del Código)
cuenta con una ley deprotección ambiental específica
. Dicha leyincorporó, como Sección segunda del Título XIII, alCódigo de Minería el denominado: "De la protecciónambiental para la actividad".
 
Ahora bien,
dicho marco legislativo resultó
 
absolutamente deficiente para la protección
 
ambiental.
En efecto, a pesar que la actividadminera no resulta ajena a la normativa general deprotección ambiental, la deliberada deficiencia de laprotección ambiental otorgada por la ley 24.585 a laque se hizo referencia, es evidente en virtud de que
no introdujo en su letra o espíritu los principiospreventivo y precautorio
(establecidosposteriormente en la Ley General del Ambiente Nº25.675 antes reseñada) incitando a la actuaciónposterior a la trasgresión -que supone ya unaagresión al ambiente- con la excusa de no"perturbar" la actividad.Dichos principios rectores pueden ser caracterizadoscomo
"...las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos." 
 
La función que cumplen los principios
,
 
brevemente resumida es la siguiente: a) funcióninformadora; b) función de interpretación; c) losprincipios como filtros; d) los principios como diques;e) los principios como cuña; f) los principios comodespertar de la imaginación creadora; g) losprincipios como recreadores normas obsoletas; h)capacidad organizativa/ compaginadora de losprincipios; i) los principios como integradores.Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafoprecedente, la primera función que cumplen losprincipios es la de
orientar al legislador
para quelas leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienenuna función interpretadora, operando como criterio
orientador del juez
o del intérprete. Los principiosgenerales, y en especial los principios generalespropios de una rama especial del derecho, sirven defiltro o purificador, cuando existe una contradicciónentre estos principios y determinadas normas quequieran aplicarse a la rama específica. Suelen servircomo diques de contención, ante el avancedisfuncional de disposiciones legalescorrespondientes a otras ramas del derecho.
 
El derecho ambiental, en su raízconstitucional, es fundamentalmente prevención.
 
Así surge del imperativo contenido en el artículo 41de la Constitución al que se hizo referencia, queimpone a todos los habitantes de la Nación el deberde preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin
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