LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL

I. los medios probatorios en el proceso laboral.

Dado que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no hace mayor referencia de los medios
probatorios en el proceso laboral, por mandato de su Primera Disposicin
Complementaria debemos remitirnos supletoriamente a lo que establece el Cdigo
Procesal Civil.

De esta manera, debemos partir de la base de que nuestro sistema procesal es uno de
tipo abierto, pues dentro del mbito de lo lcito se admite a cualquier instrumento que
pueda generar conviccin sobre las afirmaciones expuestas por las partes. De acuerdo
con esto, en su generalidad los medios probatorios no son determinados, sino, por el
contrario, indeterminados, ya que no estamos ante una tipificacin de tipo numerus
clausus, sino numerus apertus.
Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboral segn la ley 29497 y
el CPC son:
1. Medios probatorios tpicos
Segn el artculo 192 del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios tpicos pueden
ser:

- la declaracin de parte;
- la declaracin de testigos;
- los documentos;
- la pericia; y
- la inspeccin judicial.

1.1. La declaracin de parte

la declaracin de parte es aquella que se lleva a cabo personalmente y en presencia
del juez, bajo sancin de nulidad, y constituye un relato de los hechos o experiencias
propias reservadas exclusivamente a las partes del proceso (ningn otro actor
procesal podra efectuarla), y permite examinar cada una de las posiciones que
contiene la declaracin a efectuar, la mismas que, una vez dictada oralmente, ser
transcrita en el acta declarativa correspondiente, que generalmente opera en la
diligencia nica de actuacin de pruebas. Nada impide que, ante un hecho fortuito o
causa mayor del obligado a declarar o porque el juez estime necesidad de que la parte
llamada a declarar personalmente lo haga, esta diligencia se desarrolle en otra
estacin probatoria (Gmez Valdez, 2006)

Segn la NLPL "La parte debe declarar personalmente. Las personas jurdicas prestan
su declaracin a travs de cualquiera de sus representantes, quienes tienen el deber
de acudir informados sobre los hechos que motivan el proceso" (Artculo 25).

Al respecto, slo hace mencin a la forma en que deben declarar las personas
naturales y las jurdicas. La persona natural tiene que hacerlo personalmente, o sea
no tiene que declarar por l su abogado, si es que lo tuviere. Mientras que la persona
jurdica, lo puede hacer cualquiera de sus representantes. Pienso que lo ideal sera
que declare el mismo empleador, sin embargo la ley slo le da esa facultad a los
representantes legales de la empresa, que en buena cuenta pueden recaer en el
abogado de la empresa.


1.2. La declaracin de testigos

La declaracin de testigos o testimonial, a diferencia de la declaracin de parte que es
una declaracin sobre hechos propios, constituye la narracin de los hechos y
experiencias ajenas, y, por este hecho, se convierta esta declaracin, en una realizada
por una tercera parte del proceso, e igualmente ajeno a l. El testigo relata sus
experiencias al juez en segunda persona y no en primera, que es la efectuada por la
declaracin de parte, de ah que su declaracin es tomada dentro de un segundo
plano, careciendo de la preeminencia que se otorga a la declaracin de parte, por eso
se exige que el testigo sea un tercero dentro de las partes del proceso; pero al mismo
tiempo, tiene que conocer personalmente los hechos litigiosos, caso contrario,
estaramos frente a un falsario; en todo caso, no est permitida una declaracin
indirecta, pues estaramos ante el caso del simple rumor; tampoco una declaracin
escrita realizada por el testigo (Gmez Valdez, 2006)
Este medo probatorio permite incorporar al proceso, haciendo uso de declaraciones
verbales de terceras personas naturales, ajenas al proceso el conocimiento que tienen
sobre determinados hechos materia de la controversia, hechos presenciados u odos.

La NLPL dice que los testigos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo
ingresan a ella en el momento que les corresponda, esto se justifica porque son ajenas
al proceso. Dems, el secretario del juzgado expide al testigo una constancia de
asistencia a fin de acreditar el cumplimiento de su deber ciudadano. Tratndose de un
trabajador, dicha constancia sirve para sustentar ante su empleador la inasistencia y el
pago de la remuneracin por el tiempo de ausencia (Artculo 26).


1.3. Los documentos
En lo que concierne a los documentos, se puede decir que significacin es mucho ms
extensa de lo que uno podra pensar a priori. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil, el documento es todo escrito u objeto
que sirve para acreditar un hecho. De esta forma, se puede afirmar que todo
documento tiene dos virtudes esenciales, que son: ser tangibles y que sustentan un
hecho. En esta lnea, son infinitas las posibilidades para que un escrito o un objeto
puedan ser catalogados como un documento; as, a modo de ejemplo, podemos decir
que constituyen documentos, siempre y cuando acrediten un hecho: una cinta de
video, una prenda de vestir, un cabello, un arma blanca, una piedra, entre otros.
En cuanto a los documentos laborales de las partes, se podran considerar por
ejemplo; el contrato de trabajo del trabajador, el convenio colectivo del ao 2014
celebrado entre el sindicato de trabajadores de la empresa, la carta de renuncia del
trabajador, la tarjeta de identificacin del trabajador, el Fotochek donde realizaba sus
labores, etc.
1.4. La pericia
la pericia es la consulta tcnica a la que recurre el juez para complementar o
integrar sus conocimientos; se trata de un testigo tcnico; complementan la
limitacin del saber del juzgador pese a ser considerado el juez el perito de los
peritos, convirtindose en un auxiliar extraordinario y no ordinario (caso del
secretario) de la justicia. El consultor no opera independientemente del juez
sino a travs de l, proponindole noticias y nociones que finalmente admitir
o rechazar segn su entender (Gmez Valdez, 2006, pg. 315).
Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el
momento que corresponda efectuar su exposicin Los informes contables practicados
por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados tienen la
finalidad de facilitar al rgano jurisdiccional la informacin necesaria para calcular, en la
sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece
ni se acta como medio probatorio.

La pericia necesariamente debe ser realizada por personas con especiales
conocimientos, a quienes se les denomina peritos. Se ha dicho que el perito es la
persona con conocimientos cientficos o artsticos de los que el juez por su especial
preparacin jurdica, puede carecer y que es llamada al proceso para apreciar algn
hecho o circunstancia que ha sido adquirido con anterioridad por otros medios de
averiguacin, y sean de inters o necesidad para la investigacin

Es preciso indicar que en materia laboral la pericia es esencialmente contable, y es
practicada por peritos inspectores judiciales dependientes de los juzgados de trabajo
En este contexto, podemos afirmar que la pericia tiene por finalidad presentar al rgano
jurisdiccional la informacin obtenida de los libros y documentacin contable que sirvan
para calcular los montos de los beneficios en litigio. Es decir, la pericia tiene por objeto
contabilizar, calcular o corroborar determinados datos numricos que son de mucha
complejidad, requieren especiales conocimientos y que por su propia naturaleza le
tomarn mucho trabajo al juez.
1.5. La inspeccin judicial
Por ltimo, en lo que respecta a la inspeccin judicial, debemos indicar que esta tiene por
finalidad la corroboracin in situ de ciertos hechos, que por su naturaleza no pueden ser
llevados al lugar del juzgado. La inspeccin judicial procede cuando subsistan las
circunstancias materiales que deban constatarse. En casos excepcionales y en virtud de
resolucin fundamentada, el juez puede encargar a la autoridad administrativa de trabajo
la realizacin de una inspeccin de carcter especial, sealando con precisin los
aspectos a ser constatados.

Acertadamente se ha manifestado que la inspeccin judicial, en su significado genrico,
es la actividad dirigida a percibir los hechos en que consistan las razones y las pruebas;
es una percepcin visual estatuida a travs de los sentidos. Puede en ella presentarse la
audicin de las partes e inspeccin de las pruebas (Gmez Valdez, 2006, pg. 333).

Por consiguiente, lo que se busca con la inspeccin judicial es tomar muestras, recoger,
documentar o extraer ciertos elementos que puedan tener valor probatorio con la finalidad
de que el juzgador pueda tener una mejor apreciacin de los hechos y con ello se pueda
lograr una sentencia que se acerque lo ms posible a lo justo.

2. Medios probatorios atpicos
El artculo 193 del CPC. Expresa, los medios probatorios atpicos son aquellos no
previstos en el artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que
permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atpicos se
actuaran por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga

Los medios probatorios atpicos son aquellos que no se encuentran regulados
expresamente en el Cdigo Procesal Civil, y que sin embargo puede ser utilizados en la
medida que cumplan su finalidad, cual es acreditar los hechos y afirmaciones de las
partes.

A pesar de que a priori se tratara de una indeterminacin, la mencionada norma adjetiva
civil se encarga de delimitar su utilizacin, pues seala que estn constituidos por auxilios
tcnicos o cientficos, por lo que aquellos medios probatorios que no siendo tpicos no
suponen un auxilio tcnico o cientfico, simplemente no son medios probatorios.

Es importante precisar que los medios de prueba atpicos se actan y aprecian por
analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.

Sobre el particular, se ha sealado que esta disposicin resulta de gran importancia,
porque permite aprovechar, en materia probatoria, los adelantos tcnicos y cientficos, y
resuelve el problema doctrinario planteado acerca de si el juez solamente debe admitir los
medios probatorios sealados por la ley o admitir otros no previstos, pero que resulten de
valiosa utilidad, al respecto Eduardo Couture, concluye que el proceso no puede ser ajeno
al progreso tcnico y cientfico, por lo que considera que la enumeracin de medios
probatorios contenida en los cdigos es enunciativa y no taxativa (Rodrguez Domnguez,
1999).

En suma, en virtud de los medios probatorios atpicos es posible acreditar determinadas
situaciones mediante pruebas que no son comunes, pero que por su importancia se
hacen indispensables para poder resolver la controversia con la mayor certeza posible.

3. Sucedneos de la prueba
En nuestro medio, el profesor Paredes Palacios (Las presunciones como sucedneos de
los medios probatorios, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 2005), parte de la idea de que los medios de prueba son directos e indirectos. Es
directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo hecho a probar. Es indirecto,
cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos a partir de los
cuales el juez formula un argumento un juicio crtico- para deducir la existencia u
ocurrencia de hecho a probar. Los sucedneos corresponden a estos ltimos.

Lo ideal es que los hechos sean fijados con el concurso de los medios probatorios; pero,
si stos faltan, debe hacerse uso de los sucedneos. En el Cdigo Procesal Civil, se
plasma lo siguiente
Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la
finalidad de los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o
alcance de stos.
3.1. Los indicios
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido
que mediante la va de la inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido.
El maestro De Trazegnies Granda (La teora de la prueba indiciaria, 2014), ensayando
una nocin actual de prueba indiciaria, primero cita a Cabanellas que define esta prueba
como la resultante de indicios, conjeturas, seales o presunciones ms o menos
vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusin de orden lgico y por
derivacin o concatenacin de los hechos. Esta prueba se denomina tambin, dice,
segn este autor, de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta....

En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser utilizado para
inferir otro hecho. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se
quiere probar en ltima instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho
final con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una
cadena de hechos y circunstancias que se proyectan ms all de los lmites de lo
estrictamente probado, sostiene.

A continuacin cita a nuestro Cdigo Procesal Civil que en su artculo 276 define los
indicios como: el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los
medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez a la
certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.

En el proceso laboral, segn la NLPT en el artculo 23.5 prescribe: En aquellos casos en
que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la
existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado
haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin objetiva y
razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

3.2. Las presunciones
Es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al
Juez a la certeza del hecho investigado (Artculo 277 Cdigo Procesal Civil).

Es el razonamiento que sobre la base de un hecho conocido se conoce otro desconocido
(presumido). As, sus elementos son: 1) Hecho investigado (desconocido); 2) Hecho
indicador (conocido); 3) Razonamiento lgico crtico (juicio o inferencia); y, 4) Certeza del
hecho investigado (conclusin).

Las presunciones previstas en nuestra normatividad procesal son a su vez de dos clases:
Presunciones legales y presunciones judiciales (o presunciones simples, hominis).

Tambin debe anotarse que en casos especiales, la ley prohbe hacer uso de la
presuncin: Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa
debe probarlos (Artculo 37 Ley de Productividad y Competitividad Laboral).


3.2.1. Las presunciones legales
Son las presunciones establecidas por la ley. sta, ordena tener por cierto un hecho
determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido
suficientemente acreditado en el proceso. El beneficiario de la presuncin slo ha de
acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base o presupuesto.
Las presunciones legales son de dos clases: Absolutas y relativas.

a) Absolutas: No admiten prueba en contrario (iuris et de iure), el juzgador tiene la
obligacin de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el
hecho que le sirve de antecedente.

Ejemplo: Que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones de los
Registros Pblicos (Artculo 2012 del Cdigo Civil). En este caso slo debe acreditarse la
inscripcin en dichos registros para presumir que todos los ciudadanos conocen el
contenido de la inscripcin an cuando esto sea materialmente imposible. No se puede
probar lo contrario por imperio de la ley.

b) Relativas: Admiten prueba en contrario (iuris tantum); esto es, por mandato dela ley
se presume o se tiene por cierto un determinado hecho una vez que se haya
acreditado el antecedente o elemento indicador, sin embargo, la ley admite prueba en
contrario:
Ejemplo: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (Artculo 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Pero, setrata de una presuncin de valor
relativo; pues, el empleador demandado podr acreditar que se trata de un contrato de
vigencia temporal debidamente autorizada; con lo que quedar desvirtuada aquella
presuncin. Esta presuncin origina una inversin de la carga de la prueba.

Sobre el fundamento de las presunciones legales, esto es, sobre las razones o motivos
por los que en un sistema jurdico determinado tienen lugar las presunciones legales, el
profesor Paredes Palacios (2005), sostiene que son cuatro: a) la facilitacin de la
demostracin de la condicin jurdica de los sujetos de derecho, en especial de la persona
fsica, tanto de manera extraprocesal como al interior del proceso respectivo; en el
derecho laboral, dado el carcter protector de ste, facilita la acreditacin de la condicin
de los trabajadores (principio pro operario); b) son mecanismos de tcnica legislativa
necesarias para el funcionamiento del ordenamiento jurdico; en materia laboral,
desincentiva las omisiones frecuentes al cumplimiento de requisitos como la inscripcin
en planillas, medidas de seguridad e higiene, de parte del empleador; c) facilita el trabajo
judicial de apreciacin de las pruebas visto en su conjunto al inhibir la libre apreciacin de
las consecuencias que se puedan derivar de ciertos hechos prefigurados por razones de
seguridad jurdica, orden pblico o simple practicidad, d) en la dinmica del proceso,
como en los casos anteriores, el instrumento presuntivo resulta idneo para facilitar la
prueba de determinado supuesto de hecho del cual dependen las consecuencias jurdicas
esperadas por el beneficiario de la presuncin.

3.2.3. Las presunciones judiciales
Presunciones hominis. Son las presunciones establecidas por el juzgador mediante el
examen de los indicios o rasgos sintomticos recurriendo a las reglas de la lgica y/o de
la experiencia. Igual que en el caso anterior, tambin se necesita de un presupuesto
debidamente acreditado a partir del cual, mediante la inferencia, se arribar a una
conclusin o conviccin sobre el hecho investigado no conocido. A diferencia de la
anterior presuncin, donde la ley establece la presuncin, aqu, sta es elaborada por el
juzgador.

Para la formulacin de esta clase de presunciones, resultan indispensables los indicios,
es decir, la conjugacin con la otra clase de sucedneos. Los indicios dan lugar a la
formacin de una presuncin por parte del juzgador. Son presunciones que admiten
prueba en contrario.
La conducta de las partes en el proceso es un hecho indicador que sirve perfectamente
para que el juzgador arribe a ciertas conclusiones sobre hechos investigados respecto de
los cuales no hay suficientes medios probatorios plenos o directos. Por ejemplo, la
conducta de aquella parte respecto del cual se ha ordenado que rinda declaracin de
parte en el acto de audiencia, de manera personalsima y no lo hace

3.3. LA FICCIN LEGAL
Que no es sino una forma de presuncin legal que no admite prueba en contrario por
mandato de la propia Ley.

si bien la presuncin permite obtener una consecuencia jurdica a partir de un hecho que
se tiene por existente o falso, la ficcin se funda en un hecho conscientemente
inexistente. Cita a Ihering que defina las ficciones como mentiras tcnicas consagradas
por la necesidad del derecho.
Un ejemplo de esta ficcin tenemos en el Cdigo Civil (Art. 885, inc. 4), cuando prescribe
que son inmuebles las naves y aeronaves, pese a que es muy evidente la naturaleza de
stas como muebles.
4. LA CARGA DE LA PRUEBA
Para Devis Echandia, La carga de la prueba, es una nocin procesal que contiene la
regla del juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no
encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisin e indirectamente establecer a cual de las partes le interesa la
prueba de tales hechos para evitarse consecuencias negativas. La carga de la prueba
determina lo que cada parte tiene inters en probar para obtener el xito en el proceso, es
decir, lo que sirve de fundamento a sus pretensiones. La carga de la prueba, no determina
quin debe probar cada hecho sino nicamente quien tiene inters jurdico en que resulte
probado, porque se perjudica por su falta de prueba. Quien sufre la carga de la prueba no
est obligado a aprobar el hecho objeto de la misma accin que puede realizar la contra
parte o el juez, con lo que queda satisfecha la carga (Paredes Infanzn, 2010, pg. 203).
En el derecho procesal es necesario que quien alega un hecho debe probarlo; sin
embargo en materia procesal laboral esta regla se invierte en ciertos casos, en que el
empleador es quien debe probar los hechos en que ha fundado su decisin, tal como es el
caso de la causa del despido. La inversin de la carga de la prueba traslada la obligacin
de probar de quien alega un hecho a quien niega su existencia.
El fundamento de esta regla radica en el hecho que al ser considerado el trabajador como
parte dbil de la relacin laboral, les es ms difcil acceder a los medios de prueba
necesarios para lograr el reconocimiento a sus derechos, siendo que por el contrario el
empleador en su condicin de parte dominante de la relacin, tiene ms facilidad para
acceder a los medios de prueba.
Sobre el tema Tello Ponce (Los principios que Fundamentan el proceso laboral Notas
Distintivas acerca de su Autonoma, 2009, pg. 89) refirindose a la prueba en el proceso
laboral, indica que en materia probatoria, nos encontramos con el trmino redistribuir
que implica distribuir en forma diferente como estaba, que precisamente en este caso
consiste el principio cuando atribuye de una nueva manera el deber de la prueba
(inicialmente de modo desigual) en el empleador, pero no propiamente se invierte dicha
carga entre las partes, toda vez que el trabajador an mantiene su cuota obligacional que
como accionante le corresponde de probar en primer trmino su condicin de tal.
En el IV Congreso Iberoamericano de derecho del trabajo y de la seguridad social,
realizado en Brasil en 1972 se establecieron los siguientes casos de inversin de la
prueba:
1. Dentro del proceso laboral probada la pretensin de servicios, se presume la
existencia de un contrato de trabajo,, salvo prueba en contrario que est a cargo
del empleador.
2. Probada por el trabajador la relacin laboral de trabajo y la cesacin de sus
servicios, se presumir la existencia de un retiro intempestivo, siempre que se no
se pruebe lo contrario por el empresario. En estos casos existe la inversin o
versin de la prueba.

Por su parte la NLPT. En su artculo 23 establece la carga de la prueba y los
supuestos en los cuales corresponde la carga al empleado y empleador.

Artculo 23.- Carga de la prueba
23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las
siguientes reglas especiales de distribucin de la carga probatoria, sin perjuicio de
que por ley se dispongan otras adicionales.

23.2 Acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la existencia de
vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.

23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex
trabajador, tiene la carga de la prueba de:

a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen
distinto al constitucional o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del dao alegado.
23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea
sealado como empleador la carga de la prueba de:

a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vnculo laboral y la causa del despido.

La Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estableca en cuanto a la carga de la
prueba:
Artculo 27 Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente:

a. al trabajador probar la existencia del vnculo laboral.
b. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones
contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo.

c. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del
despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto.

Con lo que se corrobora, que el contenido de la legislacin procesal laboral anterior,
segua los parmetros establecidos por el aforismo: quien afirma algo est en la
obligacin de demostrarlo y si el demandante no prueba, el demandado ser absuelto.
Dando origen a la prueba dibolica
1
:

Se exige que el trabajador, demuestre el vnculo laboral, pues imponer al
empleador la prueba de ausencia del vnculo laboral, implicara un imposible;
lo mismo, la carga de la prueba por el trabajador por imposibilidad de prueba
negativa.
Impone al empleador, la prueba de todo cuanto supone el cumplimiento de
sus obligaciones, pues es este quien emite todos los registros de la relacin
entre las partes, incluyendo aquello que obedezca a afirmaciones del
trabajador.

A. Formula General:
Aparece en el artculo 23.1: la carga de la prueba corresponde a quien afirma
hechos que configura su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos
hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribucin de la carga
probatoria sin perjuicio que por ley se dispongan otras adicionales

Se aprecia que poco vara el contenido en cuanto a la regla general, sin embargo
hace mencin de reglas especiales; siendo la primera de estas reglas especiales:

1 Frmula utilizada coloquialmente para describir la exigencia de prueba imposible, como por ejemplo
aquella referida a un hecho negativo o a la ausencia de un hecho.
Est referida a la prueba del vnculo laboral (sustituyendo el inciso 1
del artculo 27 de la ley anterior N26636), pero sobre la base de
una presuncin.

La segunda regla especial contempla los aspectos que corresponde
probar al trabajador o quien dice serlo, y aparece en el artculo
23.3: cuando corresponda si el demandado invoca la calidad de
trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de:

a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados
de origen distinto al constitucional o legal.
Tampoco pareciese haber un cambio radical, aunque si de matiz respecto a la regulacin
previa. En primer lugar la fuente de la existencia de los derechos alegados, en efecto
estuvo siempre a lado del trabajador, aunque no hubiere mencin explcita: si un
demandante alegaba que un beneficio le corresponda por convenio colectivo o pacto
individual o acto unilateral del empleador, sobre la base de una sentencia judicial o acto
administrativo o por aplicacin o extensin a su persona de una costumbre laboral-
fuentes todas ellas distintas del derecho positivo estatal que menciona el literal a), de la
nueva norma, pues entonces tena que producir en el proceso la prueba necesaria para
acreditar la existencia de dicha fuente. Lo contrario sera impracticable, pues no cabra
exigir a un empleador acreditar, por ejemplo que no firmo modificacin de contrato alguna
con el demandante, se trata en buena cuenta de una simple derivacin de la regla
general, aunque con un coletazo adicional, la norma cierra la discusin en cuenta a los
convenios colectivos deben ser objeto de prueba, habida cuenta que se les aplica como
norma jurdica y no como contrato. Podr seguir la discusin en cuanto a interpretacin de
las reglas de interpretacin a aplicar, pero no cabe duda de los que emane cualquier
derecho no positivo es objeto de prueba y es de cargo del demandante.



b) El motivo de nulidad invocado o el acto de hostilidad
padecido.

En segundo lugar, es claro que la nulidad del despido- habindose precisado que se trata
de su causa, vale decir, no expresa la norma el motivo de nulidad alegado- y los casos de
hostilidad continan estando a cargo del trabajador demandante.

c) La existencia del dao alegado.
La previsin final, en que corresponde al trabajador o a quien dice serlo, la demostracin
de la existencia del dao alegado. Encontramos en ste punto la aparente repeticin de
uno de los desajustes de la ley N26636, al referisrse de las partes procesales, pero que
en realidad no pareciera tratarse de una incorreccin, sino de una materia que ha venido
siendo resuelta judicialmente en forma no del todo comprensible. En efecto establece el
literal c) del artculo 23.3, que corresponde al trabajador, la demostracin de la existencia
del dao, a pesar de que el trabajador no es el nico que puede alegar el dao, conforme
al literal b) del inciso 1 del artculo 2 de la NLPT, son de competencia de los juzgados
especializados de trabajo, las pretensiones sobre la responsabilidad por dao
patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la
prestacin del servicio o terceros en cuyo favor se presta o se prest el servicio. Lo que
quiere decir que la NLPT, regula tambin el proceso sobre daos que puede iniciar una
empresa contra su trabajador o contra el trabajador de otra empresa; en este caso
corresponder al demandante la prueba del dao. Es decir, el mandato del legislador
haca los jueces , es que el dao debe ser probado, porque no puede ser inferido,
asumido, presumido o decretado sobre la base de criterios subjetivos, sean stos del
demandante o del juez.

En la NLPT, encontramos que el artculo 19 exige que al demandado negar
expresamente los hechos expuestos en la demanda, pues de lo contrario, stos se
entendern admitidos. Astutamente la norma obliga al demandado a manifestarse, vale
decir, a afirmar de modo que luego deba probar sus dichos, es decir acreditar buena
parte de lo contrario a lo que haya podido afirmar el demandante.


B. Corresponde al demandado (empleador):

Pero adems el artculo 23. 4:
De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea
sealado como empleador, la carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vnculo laboral y la causa del despido.

Como fluye del texto, se requerir previamente que el trabajador haya acreditado su
calidad de tal- punto central- as y como la existencia de las obligaciones contractuales,
para que estemos en situacin equivalente a la ley preexistente, vale decir, a en el toda la
carga probatoria repose sobre el demandado; el literal inicial no supone mayor
transformacin.
En cambio, en el literal b) encontramos novedosas previsiones:
el primero de ellos nos resulta de difcil interpretacin: impone al empleado la obligacin
del probar un motivo legitimador, pero respecto de un hecho alegado, y por lo tanto no
necesariamente probado, el cual- como todo hecho no probado- podra ser negado en
cuanto se existencia misma por el empleador.
Como supuesto razonable y sano de aplicacin, tomemos la situacin normada por el
literal c) del artculo 30 de la LPCL, cuyo texto es el siguiente: " son actos de hostilidad
equiparables al despido los siguientes:....c) el traslado al trabajador a lugar distinto de
aqul en que preste sus servicios, con el propsito de causarle juicio.
Para verificar sobre este supuesto la incidencia del literal b) bajo comentario, asumamos
que un trabajador han alegado que el traslado que se le ha aplicado tienen por objeto
causarle dao. De hecho, dicho traslado tendran que haber sido probado, no slo
alegados, conforme al literal b) materia de comentario, lo que supone un desajuste. Salvo
que resultar razonable exigir al empleado que demuestre un motivo razonable para el
traslado, distinto al de hecho lesivo alegado que consista en el propsito de causar
perjuicio al trabajador. Si el trabajador demostr el traslado, el empleador podra
demostrar que existe una causa a travs de y por lo tanto, que aunque no hubiere una
repercusin sobre el trabajador, incluso la aosa, no se trataba de un hecho lesivo.
Similar situacin se presentar quiz con mayor claridad sobre la base del apoyo del
literal c) inmediato posterior, respecto del despido. Pero repetimos, si para casos claros el
artculo aparece desacoplado, con mayor razn suceder en supuestos ms espinosos.
En literal c), contiene:
Dicho literal, por su parte, no se limita a recoger la obligacin del empleador, que acreditar
la causa justa de despido con que ella agradece en el tercer prrafo del artculo 22 de
LPCL. Agrega una previsin adicional, referida al " estado del vnculo laboral. Se trata de
una determinacin legal muy necesaria respecto de un aspecto que en la ley N26636
generaba ms de una confusin.
La relacin laboral se extingue por una serie de causas que se encuentran recogidas en el
artculo 16 de la ley LPCL. Varias de ellas, cuando se presentan, resultan evidentes o
requieren necesariamente estar recogidas en documentos: el fallecimiento de una parte,
el vencimiento de un contrato, la invalidez absoluta y permanente a un la jubilacin,
incluso el mundo o disensin, respecto del cual el artculo 19 de la ley LPCL exige el
prueba escrita.
Pero respecto de las causas de extincin laboral cuyos componentes principales es la
voluntad de alguna de las partes, vale decir, el despido y la renuncia, se producan una
situacin paradjica: el despido corresponda ser probado por el trabajador y la renuncia
eventualmente alegada eran carga del empleador; pero qu suceda cuando ninguno de
ellos lograban acreditar su dicho en ese sentido ?, o ms bien, qu suceda en los
casos en que la ruptura se produca de hecho?.
La nueva norma, bajo el concepto de Mario Pasco Lizarraga, determina como de cargo
del empleador la acreditacin no slo de una eventual renuncia, sino del estado mismo
del vnculo laboral. As, el empleador que sea acusado de haber sido despedido sin
causa, no podr limitarse a alegar que no ha despedido, sino que tendrn que acreditar
una de tres situaciones (La carga de la prueba y las presunciones en la NLPT, 2010):
1. Que despidi, pero con una causa, situacin en la que estarn aplicando el literal
b) del mismo artculo;
2. que nos despidi, sino que el vnculo se extingui por alguna otra causa, la cual
tendr que probar;
3. que el vnculo se encuentra vigente
5. LAS PRUEBAS DE OFICIO
La Nueva Ley Procesal del Trabajo regula la figura de la prueba de oficio en su artculo
22, en el que establece lo siguiente:

Excepcionalmente, el juez puede ordenar la prctica de alguna prueba adicional, en cuyo
caso dispone lo conveniente para su realizacin, procediendo a suspender la audiencia en
la que se actan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) das hbiles,
y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuacin. Esta decisin es
inimpugnable.
Esta facultad no puede ser invocada encontrndose el proceso en casacin. La omisin
de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia.
La facultad concedida al juzgador de ordenar la actuacin de medios probatorios de oficio
es una de las principales caractersticas del sistema inquisitivo, lo que lo diferencia del
sistema acusatorio, en donde el manejo probatorio se encuentra monopolizado por las
partes, convirtiendo al juez en un simple "referee".
Analizando esta disposicin podemos partir de que en el sistema inquisitivo, el juzgador
juega un papel vital, dado que se le concede la calidad de Director del proceso,
otorgndole la facultad de ordenar la actuacin de medios probatorios de oficio cuando los
ofrecidos por las partes son insuficientes para producirle certeza y conviccin.
Este sistema inquisitivo fue el modelo inspirador tanto del Cdigo Procesal Civil como de
la Ley Procesal del Trabajo, dado que en ambos se otorga al juez de primera instancia la
facultad de ordenar prueba de oficio.
La prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es una figura regulada en un
solo dispositivo, debiendo este ser analizado a la luz de los principios que dicha ley
establece. Los principios informadores del nuevo proceso de trabajo que guardan
conexin con dicha institucin son los siguientes: inmediacin
2
, por cuanto de involucrarse

2 Sobre la relacin entre el principio de inmediacin y la prueba de oficio, Parra Quijano nos seala lo
siguiente: El juez que cumple con el principio de inmediacin y que efectivamente pone los rganos de sus
sentidos bajo el yugo de la atencin cuando est recibiendo la prueba, har valoraciones y seguramente
descubrir vacos probatorios que no le permiten lograr la verdad de los hechos. En ese momento terrible
de vaco, para abastecer por decirlo en alguna forma la necesidad de verdad, puede y debe decretar
pruebas de oficio. En: PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio. Temis,
Bogot, 2004, p. 15.
el juez activamente con el material probatorio descubrir sus insuficiencias; veracidad
3
,
porque el proceso laboral es un proceso-verdad y, en la bsqueda de esa verdad, se
pueden ordenar actuar pruebas no ofrecidas por las partes; socializacin del proceso,
porque el juez puede emplear la prueba de oficio ante situaciones de desigualdad; y
direccin4, en tanto esta sera aparente si el juez tuviera que atenerse nicamente al
material probatorio presentado por las partes.
Vamos a referirnos primero a la oportunidad para determinar la prueba de oficio. Al
respecto, la NLPT seala que el juez ordena la actuacin de una prueba adicional
procediendo a suspender la audiencia en la que se actan las pruebas por un lapso
adecuado no mayor a treinta (30) das hbiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora
para su continuacin. Respecto a este dispositivo, cuando el juez lleve a cabo la
audiencia de pruebas (en el proceso ordinario laboral, esta etapa se desarrollar en la
audiencia de juzgamiento, y en el abreviado laboral, est contenida en la audiencia nica),
y actue las pruebas ofrecidas por las partes, podr suspender esta audiencia hasta un
plazo no mayor a 30 das hbiles, a fin de realizar la actuacin de las nuevas pruebas por
l solicitadas. La pregunta frente a esta regulacin es: este plazo tambin debera ser
otorgado cuando el juez pide actuar una prueba de oficio en un momento distinto al de la
realizacin de la audiencia de pruebas? Segn la nueva norma procesal laboral, se
pueden actuar pruebas de oficio durante la primera y segunda instancia. El plazo de 30
das, entonces, solo se deber respetar cuando la prueba de oficio es ordenada durante el
desarrollo de la audiencia probatoria. Cuando sea requerida en grado de apelacin, este
plazo no ser exigible, aunque sera conveniente que se precise un plazo razonable para
evitar la dilacin del proceso.

Por otro lado, la NLPT establece claramente que la facultad del juez de actuar pruebas de
oficio no puede ser invocada encontrndose el proceso en casacin.

3 Sobre la relacin entre el principio de veracidad y la prueba de oficio, Rivera Morales nos indica: El
reconocimiento de iniciativa o facultad probatoria del juez se conecta con la bsqueda de la verdad material
del proceso, de suerte que cuanto ms amplias sean esas facultades, obviamente menor es la situacin de
incertidumbre sobre los hechos. (...) Debe entenderse que la introduccin de la prueba oficiosa en el
proceso debe obedecer a un ideal de justicia, es decir, para la realizacin de la justicia material en el caso
concreto. Ver en: RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un anlisis racional y prctico. Marcial Pons,
Madrid, 2011, pp. 138-139.
4 La doctrina ha sealado que el proceso caracterizado por poseer un juez que es director del proceso no
puede estar sujeto al exclusivo material probatorio que las partes alcanzan, puesto que dicha direccin
sera aparente, sin mayores posibilidades. Ver: BLANCO GMEZ, Jos Luis. Sistema dispositivo y prueba de
oficio. 2 edicin, Bogot, 1994, p. 100.
Solo el juez de primera y segunda instancia puede actuar pruebas de oficio, facultad que
no es detentada por la Sala Suprema que resuelve el recurso de casacin. En un mismo
sentido, Pasco Cosmpolis seala que en casacin no es concebible el requerimiento de
prueba, por cuanto el examen versa solo sobre el derecho, no sobre los hechos (PASCO
COSMOPOLIS, 2010, pg. 36).

En cuanto a la excepcionalidad de la prueba de oficio es menester sealar que, al ser,
pues, la prueba de oficio supletoria, no puede el juez actuar pruebas de oficio sin lmite
alguno, sino que deber hacerlo siempre que la actividad probatoria de las partes sea
insuficiente. Habr, entonces, que dirigir nuestra atencin a que el juez laboral entienda
que el trmino excepcional, en realidad, reconoce y proclama el carcter supletorio de la
prueba de oficio, ya que el juez no puede hacer uso de esta facultad sin verificar, primero,
la insuficiencia probatoria del material aportado por las partes, y, asimismo, no puede
sustituir la carencia probatoria vulnerando el principio de imparcialidad. En este sentido, el
juez podra disponer la prueba de oficio con carcter de complementariedad (prueba de la
prueba) para verificar las hiptesis que surgen de las fuentes de prueba aportadas al
proceso. Del mismo modo, la excepcionalidad de la facultad del juez exige una
motivacin por parte de este al momento de emitir una resolucin y ordenar actuar una
prueba no presentada por las partes. La excepcionalidad implica que el juez har uso de
dicha facultad como ltima ratio y, por ello, debe motivar adecuadamente qu lo lleva a
suplir la actividad probatoria de las partes. Entonces, podemos afirmar que la prueba de
oficio, en la NLPT, y en el nuevo proceso laboral, es una facultad y no una obligacin, y
tiene carcter supletorio.

La prueba de oficio, en este nuevo esquema procesal laboral, es una facultad
discrecional. Esto lo podemos afirmar cuando vemos que el artculo 22 de la NLPT seala
que (...) el juez puede ordenar la prctica de alguna prueba adicional (...). El trmino
puede (y no debe) viene a reconocer el poder discrecional que ostenta el juez para
actuar pruebas de oficio. Es decir, si el juez laboral considera que las pruebas aportadas
por las partes son suficientes para tener claro los hechos del conflicto socio laboral, no
ordenar la actuacin de ninguna prueba de oficio.

En materia procesal civil, tambin se reconoce el carcter discrecional de esta facultad del
juez civil a partir de la revisin del propio artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, que
establece que el juez (...) puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.

Eugenia Ariano(8), sobre esta frase, seala que el artculo 194 consagra una facultad
discrecional del juez. No se trata, pues, de un deber del juez, sino de una mera facultad
que, siendo tal, el juez puede ejercer o no. La consecuencia prctica de que estemos
frente a una facultad, y no frente a un deber, es que su no utilizacin no puede determinar
que el rgano de apelacin anule la sentencia y, a su vez, ordene, cual superior
jerrquico, la actuacin de determinada prueba al juez a quo.

La Corte Suprema ha emitido pronunciamientos en este sentido, en los cuales ha
defendido que la prueba de oficio no es un deber de los jueces. As, en la Casacin N
104-2000-Tacna, se ha establecido que la prueba de oficio que permite el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil es una facultad que se le otorga al juez y no una obligacin.

De este modo, estamos frente a una regulacin que le otorga al juez un poder
discrecional, es decir, que as como puede ordenar la actuacin de determinada prueba
de oficio, puede no ordenarla si considera que las pruebas aportadas por las partes son
suficientes para esclarecer los hechos del conflicto.

Por otro lado, el artculo 22 de la NLPT seala que la omisin del ejercicio de la Facultad
de disponer pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia, lo cual se desprende
a partir del reconocimiento de que esta facultad es una discrecional. Hemos sealado
antes que tanto el juez de primera como el de segunda instancia pueden ordenar pruebas
de oficio, y no as el juez supremo cuando el expediente est en casacin. Por lo tanto, es
el propio juez de primera o segunda instancia que, con independencia, podr hacer uso o
no de la facultad discrecional. Por ello, ni los jueces de apelacin ni tampoco los jueces
supremos, pueden ordenar a los jueces inferiores la actuacin de medios probatorios de
oficio.

Consideramos, entonces, que aqu puede estar el cambio ms relevante que trae la
NLPT, pues en adelante, la omisin del juez inferior de ejercer la prueba de oficio, no es
propiamente una omisin y por respeto a su independencia jurisdiccional y dado el
carcter discrecional de ordenar o no la prueba de oficio, el juez superior deber revocar
el fallo o bien disponer pruebas de oficio si se trata de un juez de apelacin, mas no podr
anular la decisin ordenndole la actuacin de pruebas adicionales de oficio.

Finalmente en cuanto al tipo de pruebas que puede ofrecer el juez de oficio podemos
decir que, la norma no restringe la facultad del juez de actuar solo unas determinadas
pruebas de oficio, por lo que podemos afirmar que el juez puede actuar cualquier medio
de prueba distinto a los presentados por las partes. Sin embargo, atendiendo al carcter
supletorio que caracteriza a la prueba de oficio, en principio no compartimos el criterio de
Pasco Cosmpolis (ESTRADA, 2012, pg. 57), en cuanto a que el juez puede disponer
precozmente la presentacin por el Ministerio de Trabajo de las planillas electrnicas,
adelantar alguna pericia, en especial la pericia contable, o disponer la realizacin de una
inspeccin judicial. Se debe recordar que existe una oportunidad para disponer la prueba
de oficio, ya que la finalidad de esta ltima es esclarecer hechos no acreditados de
manera suficiente con los medios probatorios ofrecidos por las partes. Por ello, es luego
de determinar la insuficiencia probatoria que el juez debera ordenar la prueba de oficio y
no antes. La insuficiencia, de ser el caso, podr ser apreciada por el juez en la audiencia
de pruebas.
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