Professional Documents
Culture Documents
Burhan ORMANOGLU
Ankara
Maliye Bakanlığı
Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü
Mart 2004
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ ..............................................................................................................................1
1.PROBLEM ...................................................................................................................4
2.AMAÇ ..........................................................................................................................5
3.VARSAYEMLAR..........................................................................................................7
4.SINIRLILIKLAR .........................................................................................................8
5.YÖNTEM .....................................................................................................................8
5.1.Araştırma Modeli....................................................................................................8
5.2.Veriler ve Toplanması ............................................................................................8
5.3.Verilerin Çözümü ve Yorumlanması .......................................................................9
İKİNCİ BÖLÜM
ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ VE UYGULAMA
ALANI
l.ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI ................................................................... 27
2.ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ......................................................... 28
2.1.Tahkimin Uluslararası Niteliği.............................................................................. 28
2.2.Tahkimin Ticari Niteüği ....................................................................................... 30
2.3.Tahkimin Hukuki Niteliği..................................................................................... 32
3.TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ.........................................................35
4.YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ ............................36
5.UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI
TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ .....................................................................40
6.ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI................................................... 43
ıı
1.4.2.Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing
the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA) ........................................... 85
1.4.2.l.MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar ........................................ 87
1.4.2.2.MIGA Sözleşmesi ve Tahkim............................................................................88
2.ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER ...........................89
2.1.Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında
Sözleşme (New York Sözleşmesi) .................................................................................89
2.2.Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington
Sözleşmesi).....................................................................................................................91
2.3.Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre
Sözleşmesi).....................................................................................................................92
2.4.Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni
Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında Sözleşme
(Moskova Sözleşmesi)............................................. ......................................................93
2.5.Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki
Sözleşme (Panama Sözleşmesi) .............................................. ......................................95
m
1.4.3.Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri ............................................................... 105
1.4.4.Tahkim Heyeti Oturumlan ..................................................................................... 106
1.4.5.Tahkim Heyeti Toplantıları.................................................................................... 106
1.4.6.Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi .............................................................. 106
1.4.7.Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları ................................. 107
1.4.7.1.Yazılı Prosedür................................................................................................ 107
1.4.7.2.Sözlü Prosedür ................................................................................................107
1.4.8.Duruşma Öncesi Konferans...................................................................................108
1.4.9.Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi..............................................108
1.4.10.Tahkim Sürecinin Kapanması...............................................................................109
1.4.11.Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü ...................................................................109
1.4.12.Tahkim Heyeti Kararlan......................................................................................109
1.4.13.Yargılamaya İtiraz................................................................................................110
1.4.14;Karann Yorumlanması, Revizyonu ve İptali ........................................................110
1.4.15.Kararın Tanınması ve Uygulanması .....................................................................112
1.4.lö.Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması ................................................113
1.5.ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti.............................................................................113
1.5.1.Tahkim Talebi Ücreti.............................................................................................114
1.5.2.Hakenılerin Ücret ve Giderleri ...............................................................................114
1.5.2. l.Ücretler ...........................................................................................................114
1.5.2.2.Gündelikler......................................................................................................115
1.5.2.3.Yolculuk Giderleri...........................................................................................115
1.5.2.4.Diğer Geri Ödenebilir Giderler........................................................................116
1.5.2.5.Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler......................................................................116
1.5.3.Yönetsel Giderler ...................................................................................................116
1.5.4.Özel Hizmet Giderleri ............................................................................................117
1.5.5.Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler ..........................................................117
2.ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL CHAMBER
OFCOMMERCE)..............................................................................................................117
2.1.ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm Yolları ............121
2.1.1.Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR).................121
2.1.1.1.ADR Süreci .....................................................................................................122
2.1.1.2.Maliyeti............................................................................................................123
iv
2.1.2.Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments
Dispute Resolution Expertise-DOCDEX)............................................................. 123
2.1.3.Bilirkişilik (Expertise)...................................................................................... .....125
2.1.3.1.Süreç............................................................................................................... 126
2.1.3.2.Maliyeti .......................................................................................................... 126
2.2.Tahkime İlişkin Hizmetler ......................................................................................... 126
2.2.1.Tahkim .................................................................................................................. 127
2.2.1.1.Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı ........................................... 127
2.2.1.2.Tahkimin Başlaması....................................................................................... 128
2.2.1.3.Hakemlerin Sayısı .......................................................................................... 128
2.2. lAHakemlerin Tayini........................................................................................... 128
2.2.1.5.Tahkim Yeri .................................................................................................... 130
2.2.1.6.Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti ............................ .....130
2.2.1.7.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi ........................... 130
2.2.1.8.Tahkim İşlemlerinin Başlaması .......................................................................131
2.2.1.9.Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar...............................................132
2.2.1.10.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil ..............................................................132
2.2.1.11.Koruyucu Tedbirler .......................................................................................132
2.2.1.12.Olaya Uygulanacak Hukuk............................................................................132
2.2.1.13.Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar...............................................................132
2.2.1.14.Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi...................................................133
2.2.1.15.Tahkim Sürecinin Maliyeti ............................................................................133
2.2.2.Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik)..............................................................137
2.2.2.1.Hakemlerin Yetkileri.......................................................................................139
2.2.2.2.Hakem Talebi ve Cevap..................................................................................139
2.2.2.3.Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi........................................140
2.2.2.4.Süreç ..............................................................................................................141
2.2.2.5.Hakem Karan................................................................................................. 141
2.2.2.6.Maliyetler....................................................................................................... 142
2.2.3.Geçici (AdHoc) Tahkim Davalannda Atama Otoritesi Mercii Hizmeti ............... 142
2.2.3.l.Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini ...............................143
2.2.3.2.Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini ........................... 144
2.2.3.3.Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması.................. 144
2.2.3.4.Vekil Hakemlerin Atanması............................................................................ 144
2.2.3.5.Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat ...................................144
2.2.3.6.Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC Tarafından
Talep Edilen Maliyetler.............................................................................. ....145
3.BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU
KOMİSYONU (UNCITRAL-UNITED NATIONS COMMISSION ON
INTERNATIONAL TRADE LAW) ................................................................................ 145
3.1.Genel Olarak UNCITRAL......................................................................................... 145
3.2.UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci .................................................. 147
3.2.1.Tahkim Bildirimi ................................................................................................... 148
3.2.2.Taraflann Temsil Edilmesi .................................................................................... 148
3.2.3.Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması ........................................................................ 148
3.2.3.l.Hakem Sayısı ve Tayini .................................................................................. 148
3.2.3.2.Hakemlere İtiraz............................................................................................. 149
3.2.3.3.Hakem Değişikliği ..................................................................................... .....149
3.2.4.Tahkim Süreci ....................................................................................................... 150
3.2.4.1.Tahkim Yeri.................................................................................................... 150
3.2.4.2.TahkimDili .................................................................................................... 150
3.2.4.3.İddia................................................................................................................ 150
3.2.4.4.Savunma......................................................................................................... 151
3.2.4.5.Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz ............................................................... 151
3.2.4.6.Deliller ve Duruşmalar ................................................................................... 151
3.2.4.7.Taraflann Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri ........................................ 152
3.2.4.8.Karar .............................................................................................................. 152
3.2.4.9.UygulanacakHukuk........................................................................................ 153
3.2.4.10.Maliyetler ..................................................................................................... 153
BEŞİNCİ BÖLÜM
ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİ VE
UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN
DÜZENLEMELER
İ.ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ ...................................................................................... 155
l.l.Anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik..................................................... 157
vı
1.2.Anayasa'nın 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 161
1.2.1.Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler ............................................ 162
1.2.2.Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler........................................ 165
1.3.Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 168
2.KANUNİ DÜZENLEMELER ......................................................................................... 171
2.1.4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu............................................................... 171
2.1.1.Kanunun Uygulama Alanı ..................................................................................... 171
2.1.2.Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti.................................................... 171
2.1.3.Tahkim Anlaşması ve Şekli ................................................................................... 172
2. lATahkim İtirazı ....................................................................................................... 173
2.1.5.İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz ........................................................................ 173
2.1.6.Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi ................................................................. 174
2.1.7. Yabancılar Tarafından Temsil Edilme................................................................... 174
2.1.8.Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması .................................. 175
2.1.9.Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali.... ................................ 175
2. l.lO.Tahkim Giderleri ................................................................................................. 176
2.2.4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden
Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması
Gereken İlkelere Dair Kanun..................................................................................... 177
2.3.4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun ...................................178
2.4.4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ................................................................................179
2.5.4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu..................................................................180
2.6.4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu .................................................181
2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu.....................................................................................182
2.7.1.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182
2.7.2.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182
2.7.3.42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................182
2.7.4.46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................183
2.7.5.48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik .......................................................................183
2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun .....................................184
2.9.2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu..............................................................184
3.DİĞER DÜZENLEMELER.............................................................................................185
vıı
3.1.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği................................................... .185
3.2.Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri
Uygulama Yönetmelikleri .......................................................................................... 185
3.3.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği ............................................................ 186
ALTINCI BÖLÜM
YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE
BAĞLI YATIRIMLARDA ULUSLARARASI TAHKİM
1.İMTİYAZ YÖNTEMİNİN 1980'LERE KADAR ÜLKEMİZDEKİ GELİŞİMİ.........188
2.1980 SONRASI DURUM..................................................................................................190
3.KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ ....................193
4.YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ ....................................................................................195
5.ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI .................198
5.1.3974 Saydı Kanuna İlişkin İptal Kararı.....................................................................199
5.2.3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ....................................201
5.3.3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ..................................202
5.4.Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar .......................203
6.ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR KURUM:
ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI..........................................................206
vııı
TABLOLAR LİSTESİ
EKLER LİSTESİ
ıx
KISALTMALAR LİSTESİ
xı
UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş
Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu)
UNCTAD: United Nations Conference on Trade and Development (Birleşmiş Milletler
Ticaret ve Kalkınma Konferansı)
URC: Uniform Rules for Collections (Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar)
URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees (Talep Garantileri Hakkındaki Tekdüze
Kurallar)
URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits
(Akreditiflerde Bankalararası Masraflann Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar)
vb.: ve benzeri
vd.: ve devamı
vs.: ve saire
YİD: Yap-İşlet-Devret
YKKT: Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki
xıı
GİRİŞ
"Bu ikinci durumu, o zamana kadar haklannı kendi kuvvetlerile elde etmeğe
çalışan taraflann, Devletin tayin ettiği bir hakime değil de, kendi aralannda intihap
ettikleri (seçtikleri) hakeme müracaat etmeleri dolayısile <hakemlik> olarak telekki
edecek olursak, Devletin tayin ettiği hakim huzurunda takib ve tatbik edilen usulden
evvel diğer bir usulün mevcud bulunduğunu kolayca anlanz ki, bu usul de, hakemin
taraflarca intihab edilmesidir."1 Örneğin, "İslam öncesi cahiliye devri Araplannda adli
işleri hakemler yürütüyor, devlet olmadığı için seçimle veya atama yoluyla işbaşına
1
Richard HONIG, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev. Şemseddin TALİP,
İstanbul, 1938, s. 82-83.
gelen resmi görevli hakimler bulunmuyordu. Hakem ya bir kabile reisi veya anlayış ve
idrak sahibi biri, veyahutta kahinlerden seçiliyordu. Hakemler yazılı hukuk kuralları
veya semavi bir kitapları olmadığı için, tecrübelerine göre hüküm veriyorlardı."2
2
Mustafa AVCI, "Türk Hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", www.akader.org, Erişim Tarihi:
27.02.2004
3
H.Cahit OĞUZOĞLU, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 130, Yeni
Desen Matbaası, Ankara, 1959, s. 323.
4
H.Cahit OĞUZOĞLU, a.g.e., s. 325.
bulamamıştır. -Diğer bir ifadeyle, II. Dünya Savaşı sonuna gelinceye dek, devletler
arasındaki ilişkilerde tahkim mekanizması pek fazla uygulama alam bulamamış, daha
çok devletlerin iç ekonomik ve ticari hayatlarında ortaya çıkan uyuşmazlıkların
çözümlerinde uygulanan alternatif bir yöntem olarak kalmıştır. Bu durumun iki önemli
nedeni bulunmaktadır. İlk önemli neden, devletler arasındaki ekonomik ve ticari
ilişkilerin bugünküne oranla çok sınırlı olması ve dünya üzerinde yaşanan siyasi ve
ekonomik çalkantılardır. İkinci olarak da, I. ve II. Dünya Savaşı Sonrası dönemde,
özellikle bağımsızlığım yeni kazanan devletlerde, ekonomik ve siyasi alanda yabancı
devlet müdahalelerine karşı oluşan hassasiyetlerin bu devletlerin iç politikalarına da
yansımasıdır. Bu devletler siyasi bağımsızlık sonrası, kendi iç dinamikleri ile ekonomik
ve sosyal alanlarda kalkınma çabasına girmiş ve kendi iç hukuk kurallannı bu çabalara
uygun şekilde oluşturmuşlardır. Bu dönemde, ekonomik ve ticari ilişkilerin kısıtlandığı
da göz önüne alındığında tahkim mekanizmasının yalnızca ülkelerin iç hukuklarında
düzenlenmiş olması makul gözükmektedir. Örneğin, Türkiye'de de 1927 tarihli ve 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8 inci Bab'ı ile yalnızca iç tahkim
sistemi düzenlenmiştir5. Özellikle 1980-1990 yıllan arasındaki dönemde uluslararası
ekonomik hayatta gerçekleşen hızlı gelişmeler, iletişim ve bilgi teknolojisindeki
ilerlemeler ve küreselleşme olgusu, Soğuk Savaş'in sona ermesi ve ekonomide
liberalleşme eğilimlerinin artması, devletlerin korumacılık politikalannı terk edip dışa
açılma polıtikalanna yönelmesi devletler arasındaki ilişkilerin her alanda daha da
yoğunlaşmasına sebep olmuştur. Dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, çeşitli
uluslararası anlaşma ve sözleşmelerle mal ve hizmet ticareti önündeki engeller
kaldınlmış ve 1970'lerden itibaren çok uluslu şirketlerin de ortaya çıkmasıyla birlikte
sermaye, ulusal boyuttan yeni pazarlar bulma amacıyla uluslararası boyuta taşınmıştır.
1
Bkz. 02.04.1927 tarihli ve 622 sayıh RG.
kılmıştır. Bunun sonucu olarak, birçok ülke iç tahkim kurallarım yeni ihtiyaç ve
gelişmelere uyarlamış ve uluslararası tahkimin kabulüne yönelik iç hukuklarında
düzenlemelere gitmişlerdir. Ticaretin ulusal sınırlar dışına çıkması, sermaye
yatırımlarının uluslararasılaşması ve bu konuda ülke hukuk kuralları arasındaki
farklılıklar, alternatif bir çözüm yöntemi olan uluslararası tahkimin gelişmesini
sağlamak amacıyla ülkeler arasında ikili ve çok taraflı anlaşmaların yapılmasına neden
olmuştur.
1. PROBLEM
2. AMAÇ
3. VARSAYIMLAR
5. YÖNTEM
Araştırma Raporu, yapılan genel taramalar sonucu ulaşılan veriler ile elde
edilmiş olan verilerin analizi yapılarak hazırlanmıştır.
Bir firmanın üretimini, kurulu olduğu ülkenin sınırları ötesine yaymak üzere
yabancı ülkelerde tesis kurması veya mevcut üretim tesislerini satın alması doğrudan
yabancı sermaye yatınmı olarak nitelendirilmektedir6. Doğrudan yabancı sermaye
yatınmlan, bir ülkeden diğerine transfer edilen sermayenin yatınma dönüşmesini ifade
' Halil SEYİDOĞLU, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999, s. 664.
10
etmektedir. Bu tür yatırımlar, temel olarak, yatırım faaliyetlerini birden fazla ülkede
sürdüren ve üretimle ilgili kararlan bir merkezden alan veya çeşitli yollarla bağlı
şirketlerin kararlannı etkileyebilen çok uluslu şirketler tarafından yapılmaktadır.
Doğrudan yabancı sermaye yatmmlan bina, fabrika, arazi, tesis gibi fiziki değerlere
yapılan yatmmlan ifade etmekte ve dolayısıyla tahvil ve hisse senedi şeklindeki mali
nitelikli portföy yatınmlanndan farklılık arz etmektedir. Günümüzde, çok uluslu
şirketler tarafından gerçekleştirilen bu fiziki yatınmlar teknik bilgi, patent, istihdam,
rekabet, ticari marka, işletmecilik bilgisi ve deneyimlerini de beraberinde getirmektedir.
Bu yönüyle de doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, portföy yatınmlanndan
aynlmaktadır.
Dünya üzerindeki doğrudan yabancı sermaye yatınm stoku, son üç yılda (2000,
2001, 2002 yılları) yaklaşık olarak ortalama 6,3 trilyon dolar olmuştur. Bu rakam,
7
Hasan SABIR, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere Yönlendirici
Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s. 77.
8
Muhsin KAR ve MAkif KARA, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve Krizler", Dış Ticaret
Dergisi, Sayı 29, Temmuz 2003, s. 50.
11
dünya gayrı safi hasılasının % 20'sine tekabül etmektedir. 2002 yılında yaklaşık 650
milyar dolar doğrudan yabancı sermaye yatırım akımı gerçekleşmiştir. Dünya üzerinde
kendine uygun pazar arayan büyük miktarlardaki bu yatırımlardan kalkınma amaçlarına
uygun olarak olabildiğince fazla pay alma düşüncesi, gelişmekte olan ülkeler arasında
güçlü bir rekabetin oluşmasına neden olmuştur. Buna paralel olarak serbest ticaret
bölgelerinin kurulması ve mal, hizmet ve sermaye hareketlerinin serbestleşmesi de bu
rekabeti güçlendirmiştir. Küreselleşmenin de etkisiyle dünya ekonomik pazarında
hızlanan rekabet olgusu ve hızlı kalkınma hamleleriyle çağdaş ekonomik gelişmelere
uyma zorunluluğu ve yatırıma yönelecek tasarruflarının yetersiz olması gibi faktörler,
gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı sermaye yatırımlarını ülkeye çekebilecek
politikalar üzerinde yoğunlaşmalarına neden olmaktadır. Artık ülke ekonomilerinin dışa
açık olması yeterli olmamakta, yabancı sermaye çekmekte yönlendirici faktör ve
politikalar da etkili olmaktadır. Bu anlamda, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan
yabancı yatırımlara yönelmesinde etkili olan faktörler ve buna yönelik olarak
uyguladıkları politikalar şöyle sıralanabilir:
9
Harun TERZİ ve İhsan GÜNAYDIN, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı Sermaye
Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve Finans Dergisi, Mart 1997, s.
54.
12
- Özellikle işsizlik probleminin yoğun olduğu ülkelerde, üretim ve istihdamı
artıncı, iş gücü niteliklerini yükseltici etkilerinin bulunması,
- Doğrudan yabancı sermaye yatınım yapan şirketlerin beraberinde getirdikleri
mevcut diğer pazarlara, sahip olduklan yavru şirketlerin de girebilmeleri imkanını
sağlamalan,
- Hükümetlerin yatınm indirimi, gümrük vergilerinden bağışıklık, ucuz kredi
imkanı sağlama gibi teşvik tedbirleri ile yabancı sermaye yatınmını özendirmesi,
- Ülkede ekonomik, sosyal ve siyasi istikramı sağlanmış olması,
- Ticari engellerin ortadan kaldınlmasına yönelik uluslararası ekonomik
entegrasyonlara üyelik ve katılım,
- Yabancı sermaye yatınmlanna yönelik idari prosedür ve işlemlerin
kolaylaştınlması, süre bakımından en asgari düzeyde tutulması ve yabancı yatınmlar
hakkında sistematik, sağlam bir hukuki altyapının bulunması,
- Yabancı yatırımcılar hakkında düşük vergileme sisteminin uygulanması ve
yabancı devletlerle ikili yatınm anlaşmalan yapılması,
- Yabancı sermayenin ülke ekonomisinin genelinde yaratacağı etkiyi göz önünde
bulundurarak yabancı firmalan, özelleştirilen devlet kurumlanna yatınm yapmalanna
yönlendirecek etkin bir özelleştirme politikasının yürütülmesi,
- Özelleştirme uygulamalanna paralel olarak ülkede, destekleyici mahiyette
etkili bir rekabet ortamının hukuksal altyapısının oluşturulması,
- Yatınm için gerekli hammadde ve fiziki altyapı koşullannm sağlanması,
- Ülkedeki iş gücü ve diğer üretim faktör maliyetlerinin ve verimliliklerinin
diğer ülkelerle rekabetçi bir yapıda bulunması ve iş anlaşmazlıklan ve ihtilaflarını
Önleyici iyi bir endüstri ilişkileri sisteminin kurulması.
13
şirket yatırım stratejilerinin ve beklentilerinin büyük oranda uyuştuğu, çakıştığı ortamda
gerçekleşmektedir. Bir şirketi kendi ülkesi dışmda yatırım yapmaya iten faktörlerin
başında kar elde etme amacı gelmektedir. Diğer bir ifadeyle, yabancı şirketin kendi
ülkesi dışında yaptığı yatırımlardan beklediği karların, kendi ülkesinde yapacağı
yatırımlardan elde edeceği karlardan fazla olması gerekir. Bu temel belirleyici yatırım
faktörüne bağlı olarak doğrudan yatırım yapacak yabancı sermayenin aradığı ve yatırım
planlarının belirleyicisi olan dolaylı ve dolaysız koşullar, genel olarak şunlardır:
14
- Ülke ticaret hacminin yüksek olması ve ülkede ticaret açığının bulunmaması. 3.
10
Bkz. 09.08.1951 tarihli ve 7780 sayılı RG.
11
Bkz. 23.01.1954 tarihli ve 8615 sayılı RG.
15
Ancak, 6224 sayılı Kanunun bu liberal yaklaşımına rağmen, 1980 yılına kadar
Türkiye'de yaşanan ekonomik ve siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle, yabancı sermayeden
beklenen yararlar elde edilememiştir. "1980 yılı başlanna kadar uygulanan dışa kapalı,
ithal ikameci ve koruyucu dış ticaret politikalan nedeniyle Türkiye'ye gelen toplam
yabancı sermaye miktan 300 milyon dolara dahi ulaşamamıştır."12 1980 öncesi
dönemde iç piyasamn yabancı yatınmcılara karşı korunmasında, söz konusu dönemde
uygulanan ithal ikamesine dönük sanayileşme stratejisinin rolü büyüktür. Bu stratejide,
ülke sanayiini yabancı sanayii rekabetine karşı korumaya yönelik bir takım araçlar
kuUamlmıştır. Aşın değerlenmiş döviz kuru, kotalar ve ithalat yasaklan, yüksek gümrük
vergileri, sıkı kambiyo kontrolü bu araçlardan bazılandır.
1980 yılından itibaren Türkiye, dışa açık ekonomik büyüme sürecine girmiştir.
Bu anlamda, "24 Ocak 1980 Ekonomik İstikrar Tedbirleri" kapsamında uluslararası
sermaye ile ilgili düzenlemeler de yapılmıştır. 8/168 sayılı "Yabancı Sermaye Çerçeve
Kararnamesi" 25.1.1980 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Başbakanlığa bağlı Yabancı
Sermaye Dairesi kurulmuş, daha sonra Devlet Planlama Teşkilatı'na bağlanmıştır.
17.7.1991 tarih ve 436 sayılı Kararname ile Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü,
Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesine alınmıştır. Yabancı Sermaye Genel
Müdürlüğü, 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Kanun ile Hazine ve Dış Ticaret
Müsteşarlıklanmn kurulması sonucunda Hazine Müsteşarlığı bünyesinde faaliyetine
devam etmektedir13. Bunun yanı sıra, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32
Sayılı Karar14 ile yabancı sermaye üzerindeki miktar kısıtlamalan kaldınlmış ve
yabancılann, Türkiye'deki menkul kıymet piyasasından alım yapabilmelerine izin
verilmiş ve yabancılann döviz bozdurmaksızm yurtiçinde elde ettikleri gayrimenkullere
ve ayni haklara ait gelirlerin, yurtiçinde kullanımı veya yurtdışına transferi serbest
bırakılmıştır.
12
Yücel GÜÇLÜ, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması
Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı: 8, s. 32.
13
Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel İhtisas
Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000, s. 8.
14
Bkz. 11.08.1989 tarihli ve 20249 sayılı RG'de yayımlanan 89/14391 sayılı BKK.
16
Başkanlığı verilerine göre, 1985-1999 tarihleri arasındaki özelleştirme uygulamaları
sonucunda toplam 4.622 milyon dolar özelleştirme geliri elde edilmiştir. 2000 yılı ile
2003 yılı Haziran ayı arasındaki özelleştirme geliri ise 3.488 milyon dolar olarak
gerçekleşmiştir. Buna göre, son dört yılda yapılan özelleştirmelerden, 2000 yılı
öncesindeki toplam özelleştirme gelirlerinin yaklaşık %75'i oramnda gelir elde
edilmiştir.
Yabancı sermaye konusunda hukuki temeli oluşturan 6224 sayılı Kanunun 1980
yılından itibaren dünya ekonomilerinde görülen gelişmelere paralel olarak
güncellenememesi ve çıkarıldığı dönemde oldukça liberal olarak tanımlanmasına
rağmen yeni ekonomik konjonktürde doğrudan yabancı yatmmlara ilişkin ortaya çıkan
kavram ve uygulama farklılıklarını karşılamada yetersiz kalması dolayısıyla 2003
yılında, anılan Kanunun yerine, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu
yürürlüğe girmiştir15. 4875 sayılı Kanunun amacı, doğrudan yabancı yatırımların
özendirilmesinde, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı
tanımlarında uluslararası standartlara uymak ve daha önce var olan yabancı yatırımların
gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülerek
yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasını sağlamaktır. Örneğin, 6224 sayılı Kanunda
yer verilmemekle birlikte 4875 sayılı Kanunda, 1999 yılında yapılan Anayasa
değişikliğine ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa paralel olarak, ev sahibi
ülke mahkemelerinin yanı sıra, uluslararası tahkim ve arabuluculuk, uzlaşma gibi diğer
uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma olanağı getirilerek, yabancı yatırımcıların
uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin tereddütlerinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır.
15
Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.
17
dönemde 1.208 milyon dolar yatırım izni verilmiş ve 150 milyon dolar fiili yabancı
sermaye girişi olmuştur (Bkz.Tablo-1).
18
(Tablo-2)
İZİN VERİLEN YABANCI SERMAYENİN SEKTÖREL DAĞILIMI
(MİLYON $)
YILLAR İMALAT % TARIM % MADENCİLİK % HİZMETLER % TOPLAM
1980 88,76 92% 0% - 0% 8,24 8% 97,00
1981 246,54 73% 0,86 0% 0,98 0% 89,13 26% 337,51
1982 98,54 59% 1,06 1% 1,97 1% 65,43 39% 167,00
1983 88,93 87% 0,03 0% 0,02 0% 13,76 13% 102,74
1984 185,92 69% 5,93 2% 0,25 0% 79,26 29% 271,36
1985 142,89 61% 6,37 3% 4,26 2% 80,97 35% 234,49
1986 193,47 53% 16,86 5% 0,86 0% 152,81 42% 364,00
1987 293,91 45% 13,00 2% 1,25 0% 347,08 53% 655,24
1988 490,68 60% 27,35 3% 5,62 1% 296,87 36% 820,52
1989 950,13 63% 9,36 1% 11,69 1% 540,59 36% 1.511,77
1990 1.214,06 65% 65,56 4% 47,19 3% 534,49 29% 1.861,30
1991 1.095,48 56% 22,41 1% 39,82 2% 809,55 41% 1.967,26
1992 1.274,28 70% 33,59 2% 18,96 1% 493,13 27% 1.819,96
1993 1.568,59 76% 21,05 1% 11,37 1% 462,38 22% 2.063,39
1994 1.107,29 75% 28,27 2% 6,20 0% 335,85 23% 1.477,61
1995 1.996,48 68% 31,74 1% 60,62 2% 849,48 29% 2.938,32
1996 640,59 17% 64,10 2% 8,54 0% 3.122,74 81% 3.835,97
1997 871,81 52% 12,22 1% 26,70 2% 767,48 46% 1.678,21
1998 1.017,29 62% 5,75 0% 13,73 1% 609,67 37% 1.646,44
1999 1.123,22 66% 16,19 1% 6,76 0% 553,40 33% 1.699,57
2000 1.105,49 32% 59,74 2% 5,01 0% 2.307,18 66% 3.477,42
2001 1.244,59 46% 134,38 5% 29,11 1% 1.317,20 48% 2.725,28
2002 892,01 40% 32,82 1% 17,29 1% 1.300,81 58% 2.242,93
2003 710,65 59% 7,73 1% 124,18 10% 365,43 30% 1.207,99
TOPLAM 18.641,60 53,00% 616,37 1,80% 44238 1,30% 15.502,93 44,00% 35.203,27
* 30.06.2003 itibariyle
İzin verilen yabancı sermaye toplamlanmn, yatırım türü olarak 2000-2002 yıllan
arasında, ortalama 305 milyon dolarlık kısmı yeni yatınm, 520 milyon dolan sermaye
artışı, 307 milyon dolarlık kısmı ise iştirak olarak gerçekleşmiştir. 2003 yılının ilk altı
19
ayında ise yabancı sermaye, yatırım türleri itibariyle 251 milyon dolar yeni yatırım, 869
milyon dolar sermaye artışı ve 88 milyon dolar iştirak olarak gerçekleşmiştir (Bkz.
Tablo-4).
Göre Dağılımı
(MİLYON S)
YATIRIM TÜRÜ 2000 2001 2002 2003*
Yeni 667 127 117 251
Sermaye Artışı 185 763 614 869
İştirak 351 306 266 88
TOPLAM 1.203 1.196 997 1.208
* 30.06.2003 itibariyle
** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı
20
(TabIo-5) Türkiye'de Faaliyette Bulunan
*30.06.2003 itibariyle
** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı
16
Uzun Vadeli Gelişmenin (2001-2023) ve Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planının (2001-2005)
Temel Amaçları ve Stratejisi, DPT, Eylül 2000, s. 13.
21
düzeylerde kalmıştır. 2000 yılında, yatının programında yer alan 5321 adet projenin
toplam tutan yaklaşık olarak 86.2 katrilyon TL iken, 2003 yılında proje sayısı 3851'e
düşmüş ancak toplam proje tutan yaklaşık 187.1 katrilyon TL'ye yükselmiştir. Yatınm
harcamalannm yıllık GSMH'ya oranının ise 2000 yılında %1,97, 2001 yılında %2,35,
2002 yılında %2,52 ve 2003 yılında Kasım ayı itibariyle %1,27 olduğu görülmektedir
(Bkz. Ek-1).
"2003 Yılı Yatınm Programı'na göre; 187,1 katrilyon TL tutanndaki 3.851 proje
için 2002 yılı sonu itibariyle gerçekleştirilen kümülatif harcama tutan 80,4 katrilyon TL
olup, tamamlanmak üzere kalan proje stoku büyüklüğü 106,7 katrilyon TL olmaktadır.
Bu durumda, 2003 yılı ödeneklerinin tamamının harcanacağı, kamu yatınmlan için
sonraki yıllarda da 2003 yılı düzeyinde ödenek aynlacağı ve programa yeni proje
alınmayacağı varsayımıyla, mevcut stokun tamamen bitirilebilmesi için 2003 yılı
sonrasında 7,6 yıllık bir süre gerekmektedir. Böylelikle, 2002 yılında 8,5 yıl olan söz
konusu süre, %11,2 azaltılmış olmaktadır."17
Yatınmlann faiz dışı bütçe içindeki payı yıllar itibariyle sabit denilebilecek bir
oranda seyrederken, konsolide bütçe içindeki payımn bu kadar düşük olmasının başlıca
nedeni, uzun yıllar süregelen bütçe açıklanmn oluşturduğu borç faizlerinin bütçe
içerisindeki ağırlıklı oranının artmasıdır. Diğer bir ifadeyle, ülkemizde son yıllarda
süreklilik kazanan kamu açıklanmn yol açtığı borçlanma gereğinden kaynaklanan
yüksek faiz oranlan yatınmlan olumsuz etkilemektedir. Kamu yatınm stokundaki proje
sayısı ve yatınm stoku tutan göz önüne alındığında, bu yatınmlann
gerçekleştirilebilmesi, uzun bir süreç ve süre gerektirmektedir. Konsolide bütçedeki
yatırım payım artırabilmek amacıyla kamu borç stokunun düşürülmesi, kamu
kaynaklanmn verimli kullanımı, gelir artına tedbirler alınması ve harcama denetiminin
yanı sıra kamu yatırım stokunda rasyonelleştirme, yatınm planlama ve uygulamalannda
etkinliği sağlamak gerekmektedir. Tüm bu çalışmalann ötesinde kaynak yaratma
sıkıntısının açıkça görüldüğü yatınmlann en erken zamanda tamamlanabilmesi ve
ekonomiye kazandırılması için bütçeden aynlan kaynaklann yanında yerli ve yabancı
sermayeden de yararlanmak gerekmektedir. Bu nedenle, ülkeye yabancı sermaye
17
Bkz. 2003/6286 Sayılı 2004 Yılı Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair
Bakanlar Kurulu Karan Eki, 28.10.2003 tarihli ve 25273 sayılı Mükerrer RG.
22
çekebilme hususu, Türkiye gibi kalkınma hamlesi içerisinde olan ve sürdürülebilir bir
büyüme hedefleyen ülkeler için önemli bir ekonomik argümam ve projelendirilmiş
yatırımların öngörülen zamanda ve etkili bir şekilde yerine getirilebilmesi için
kullanılabilecek finansman kaynağını oluşturmaktadır.
Doğrudan yabancı sermaye yatırımı karan alan bir yabancı firmanın, ekonomik
ve siyasi istikrarın yanında bu karan almasındaki önemli etkenlerden biri de, yatırım
yapacağı ülkedeki hukuk sisteminin ve adalet mekanizmasının işleyişidir. Bu alanlarda,
işleyişte yaşanan aksaklıklar ve ihtisaslaşma eksiklikleri yabancı yatınmcı için önemli
bir caydıncı unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Yabancı yatırımcının, yatırım yaptığı
ülkede karşılaşacağı hukuki muameleyi bilmesi bu anlamda, yatınm karan vermesinde
önemli rol oynamaktadır. Nitekim kar transferi, kamulaştırmaya karşı korunma, yerli
yatınmcı ile aynı muameleye tabi olma gibi hukuksal güvencelerle önünü görmek
isteyen yabancı yatınmcılar, aynı şekilde herhangi bir ihtilaf halinde çözüm mercii
olarak da ulusal yargı mekanizmalan yerine uluslararası tahkim kurallannı kullanmak
istemektedirler.
23
veya firmanın bakış açısıyla, yatırım yaptığı ülkenin idaresi ile muhatap olmasından
kaynaklanan bir eşitsizlik söz konusudur. Dolayısıyla yatırım yapılan devletin, kamu
gücüne dayanarak yabancı yatırımlar üzerinde millileştirme, kamulaştırma ve yüksek
vergileme gibi tek taraflı hukuki işlemler yapabilme yetkisine sahip olması, yabancı
yatırımcılar açısından bir risk faktörünü oluşturmaktadır.
Aslında, ortada karşılıklı bir çıkar ilişkisi söz konusudur. Şöyle ki, bir tarafta
kendi ülkesindeki yatırımlarından elde ettiği karları daha da yükseltmek ve dünyadaki
pazar payım artırmak isteyen yabancı sermayeli şirketler bulunurken, diğer tarafta ise iç
tasarruf yetersizliğine bağlı olarak gerekli yatırımlara kendi öz kaynaklarından çok az
bir pay ayırabilen ve dolayısıyla bu yatırımları gerçekleştirebilmek için yabancı
kaynaklara ihtiyacı olan devletler bulunmaktadır. Böyle bir ortamda yabancı sermayeli
kuruluşların, gelişmekte olan ülkelere göre avantajlı oldukları durumlar vardır.
Bunlardan en önemlisi, dünya üzerinde yabancı sermaye çekmek isteyen birçok devletin
bulunması ve yabancı yatırımcıların bu devletler arasında tercih yapma imkanlarının
olmasıdır. Buradan çıkan en önemli sonuç, yabancı sermaye konusunda ülkeler arasında
büyük bir rekabetin yaşanıyor olmasıdır. Bir başka anlatımla uluslararası platformda,
ülkeler arasında yaşanan bu rekabet sonucunda yatırımlara uygulanacak muameleler
konusunda elde edilen kazançlar, bu ilişkide yabancı sermaye yatırımcılarını gelişmekte
olan ülkelere göre avantajlı konuma getirmektedir. Oysa tasarruf yetersizliğine bağlı
olarak yatırımlara yeterli kaynak ayıramayan bu tür ülkelerin yabancı sermayeler
arasında tercih imkanı pek bulunmamaktadır. Çünkü yabancı sermayenin, yatırım
yapmak için herhangi bir taviz veya kolaylık sunması söz konusu değildir. Hiçbir
yatırımcıdan kan olmayan yerde yatırım yapması beklenemez.
24
mütekabiliyet (karşılıklılık) esası söz konusudur. Yani anlaşma ile belirlenen hukuki
konular her iki ülke yatırımcısına da uygulanmaktadır. Bu tip yatırım anlaşmaları
incelendiğinde, yatırım yapılacak ülkenin tek taraflı işlemlerine karşı anlaşmaya taraf
olan her bir ülkenin, yatırımcılarını koruma güdüsünün ağır bastığı görülmektedir. İkili
anlaşmaların yanı sıra, ülkeler çok taraflı anlaşmalara taraf olarak yabancı yatırımcılara
olumlu sinyaller göndermekte ve yatırımcılara karşı uluslararası hukuk açısından
taahhütlerde bulunmaktadırlar.
25
ve bu anlaşmalara birçok devletin üye bulunması, uyuşmazlık konusunda uygulanacak
hukuk kurallarının taraflarca serbest olarak belirlenebilmesine imkan vermesi, tahkim
sürecinin önceden belli kurallara bağlı olması ve süre olarak ulusal yargı süreçlerinden
daha kısa zamanda sonuçlanması, süreçte tarafların sundukları bilgi ve belgelerin gizli
tutulması gibi özellikleri tahkimin, yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilebilirliğini
artırmaktadır.
26
İKİNCİ BÖLÜM
Tahkim, tanımından da anlaşıldığı üzere devlet yargısı dışında kullanılan özel bir
uyuşmazlık çözüm prosedürüdür. Bu nedenle, uyuşmazlıkların çözümünde tahkim
yolunun kullanılması ancak uyuşmazlık tarafları arasında bu konuda bir irade
uyuşmasının var olması halinde mümkün olmaktadır. Diğer bir ifade ile, taraflar
arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyen sözleşme veya anlaşma gibi metinlerde herhangi
bir uyuşmazlık halinde çözüm için tahkime başvurulacağı konusunda bir hükmün var
olması gerekmektedir. Bu da uygulamada, taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi
akdedilmesi veya taraflar arasında akdedilen sözleşmeye tahkime ilişkin bir tahkim şartı
27
konulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla tahkim, taraflann kendi iradelerine
bağlı bir uyuşmazlık çözüm yolunu ifade etmektedir. Bununla birlikte tahkim terimi,
uyuşmazlıklann sadece belirli hakemler tarafından değil, aym zamanda sürekli tahkim
kurumlan tarafından çözümünü de ifade etmektedir. Nitekim, Yabancı Hakem
Kararlannın Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin 1 inci
maddesinin ikinci fıkrasında da; hakem kararlarının, sadece münferit meselelerin
çözümü için tayin olunan hakemlerin değil aynı zamanda taraflann başvurduklan daimi
hakemlik organlarının (tahkim kurumlannın) da verdikleri kararlar olarak adlandınldığı
görülmektedir.
18
Uğur EMEK, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel
Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Başkanlığı, DPT, Haziran 1999, s. 7.
28
niteliği, toprak esası gibi farklı kriterler kullanılabilmektedir. Tahkimin uluslararası
niteliğinin, hakem kararlannm tanınması ve uygulanmasında önemli bir etkisi
bulunmaktadır.
19
Uğur EMEK, a.g.e., s. 7.
29
Aynı şekilde, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu'nun
(UNCITRAL) hazırlamış olduğu ticari tahkime ilişkin Model Kanun'un 1 inci
maddesinin üçüncü fıkrasında da tahkimin uluslararası nitelikte sayılacağı haller
belirlenmiştir. Buna göre;
a) Bir tahkim anlaşmasının tarafların iş yerlerinin, anlaşmanın imzalandığı
tarihte, ayrı devletlerde olması halinde,
b) Aşağıdaki yerlerden birinin, tarafların iş yerlerinin bulunduğu devletten başka
bir yerde bulunması halinde;
i) Tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde,
tahkim yeri ya da;
ii) Ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa
edileceği yerlerden biri veya ihtilafın konusunun en çok bağlantılı olduğu yer,
c) Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok devletle ilişkili olduğu
hususunda açıkça anlaşmaları halinde,
tahkim uluslararası bir nitelik taşıyacaktır.
1958 tarihli New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; "her
devlet Sözleşme'nin tatbikini, akdi veya akdi olmayan hukuki münasebetlerden
mütevellit ihtilaflar arasından kendi milli kanununa nazaran münhasıran ticari mahiyette
sayılanlara hasredeceğini açıklayabilir" denilerek, sözleşmeyi imzalayan devletlere,
sözleşme hükümlerini kendi iç hukuk kurallarının ticari iş mahiyetinde saydıkları işler
hakkında uygulayabilmeleri imkanı sunulmuştur. Diğer bir ifade ile, sözleşme hangi
konuların ticari iş sayılacağını tek tek belirlemek yerine, ticari iş sayılacak ve
20
Uğur EMEK, a.g.e., s. 9.
30
dolayısıyla sözleşme kapsamına girecek durumları belirleme konusunda imzacı
devletlere bir esneklik getirmiştir.
UNCITRAL Model Kanunu ise ticari nitelikteki işleri, sözleşmeye bağlı ilişki
olsun veya olmasın ticari bir içerik taşıyan tüm hukuki ilişkileri kapsayacak şekilde
geniş yorumlamaktadır. Model Kanun'un 1 inci maddesinde geçen ticari terimini
açıklayan dipnotta, Kanun'da kullanılan bu terimin kapsamına girecek ilişki türleri
sayılmıştır. Ancak bu sayma yolu ile açıklama, sınırlayıcı değildir. Kanun, gelişen ticari
ilişkiler dolaysıyla ortaya çıkabilecek yeni ticari ilişkileri de kapsamına almaktadır.
Model Kanun'da sayılan ve ticari nitelikte sayılan ilişkiler şunlardır: Mal ve hizmet
alışverişi, mal veya hizmet sağlanması ile ilgili her türlü ticari işlem, ticari temsilcilik ve
acentelik, factoring, leasing (finansal kiralama), müteahhitlik, müşavirlik, mühendislik,
yatırım, lisans, finansal hizmetler, bankacılık, sigortacılık, kamu mallarının işletilmesi
veya imtiyaz sözleşmeleri, ortak girişim (joint venture), diğer sanayi veya ticari işbirliği
türleri, deniz, hava, demiryolu, veya karayoluyla mal veya yolcu taşımacılığı.
21
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, "Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından
Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği", Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 197-198.
31
2.3. Tahkimin Hukuki Niteliği
22
Nurkut İNAN, "İmtiyaz Hukukunun ve Uluslararası Tahkim Kurumunun Özel Hukuk Açısından
İncelenmesi", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz
Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli,
Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 16-20.
32
vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır.
Taraflar nzalannı sunduktan sonra hiç bir taraf bu olurlanm tek taraflı olarak geri
alamaz." denilerek, ICSID tahkimini kabul eden taraflann bu kabullerini tek taraflı geri
alamayacakları hükme bağlanmaktadır. Sözleşmenin 53 ve 54 üncü maddelerinde ise,
hakem kararlanmn taraflan bağlayıcı olacağı, kararın daha üst bir makama
götürülemeyeceği, her bir taraf devlete, kararda verilen parasal yükümlülükleri kendi
mahkemelerinin nihai karan gibi uygulama ve sözleşmede yer verilen haller dışında
karamı yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyma ve hükümlerim yerine getirme
yükümlülüğü getirilmiştir.
33
Türkiye açısından bakıldığında, Anayasa'nın 90 inci maddesi hükmüne göre,
usulüne uygun yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar kanun hükmünde sayılmış
ancak, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne
başvurma imkanı tanınmamıştır. Dolayısıyla tahkime yönelik veya tahkim hükümleri
içeren ve usulüne uygun olarak iç hukukta yürürlüğe konulan uluslararası anlaşma ve
sözleşmeler ile ikili anlaşmalar kanun hükmündedirler. Anayasa'ya aykırılıklarının öne
sürülememesi de bu tür anlaşma ve sözleşmelere, kanunlara oranla görece bir üstünlük
atfedildiği sonucunu ortaya koymaktadır. Türkiye'nin uluslararası tahkime ilişkin New
York Sözleşmesi ve Washington Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelere taraf olması
ve birçok ülke ile akdetmiş olduğu yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki
anlaşmalarında tahkime yer verilmiş olması da uluslararası ticaret ve hukuk alanmda
tahkimin Türkiye tarafından kabul edilmiş olduğunu göstermektedir.
"Tahkim mekanizmasının içe dönük işleyişi bakımından ise; tahkim, bir yandan
tahkim sözleşmesinin tarafları arasında bir sözleşme ilişkisini tazammun etmekte
(kapsamakta) ve bu özelliği ile bir özel hukuk müessesesi mahiyetim taşımakta; diğer
yandan da esas olarak devlete ait bulunan yargılama yetkisinin, kanunkoyucunun
belirlediği sınırlar içinde, hakemler tarafından kullanılması anlamım taşıdığı için, bir
usul hukuku müessesesi özelliğini göstermektedir. Ticaret hukukçulan, genellikle, ticari
tahkimi bir özel hukuk müessesesi olarak ("Sözleşme Teorisi") telakki ederler. Buna
karşılık, yine genellikle, usul hukukçulanna göre tahkim bir usul hukuku müessesesidir
("Kazailik Teorisi")."23
Bunun yanı sıra, tahkimin idare hukuku alanında kullanılmasına ilişkin olarak da
Prof. Dr. Cemal ŞANLI idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların idari yargı
kapsamında olmasının tahkime engel bir durum teşkil etmediğini vurgulamaktadır.
ŞANLI'ya göre; "sözleşmeler hukuku alanında ortaya çıkan uyuşmazlıklann,
sözleşmenin hukuki niteliğinden hareketle adli ve idari yargı arasında taksimi, bu
ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yolunun kapatıldığı anlamına gelmez.
Tahkim adli yargı kadar, idari yargı alanında da -taraflann sözleşmesine dayalı olarak-
alternatif bir ihtilaf çözme usulüdür...Tahkim kurumunun sadece "adli yargı" içinde bir
23
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 172-173.
34
ihtilaf çözme usulü olduğu ileri sürülerek de idari yargı alanına giren konularda tahkime
gidilemeyeceği iddia edilemez...tahkim hem adli hem idari yargı alanında -tarafların
sözleşmesine ve ihtilaf konusu ilişkinin akdi niteliğine bağlı olarak- alternatif bir ihtilaf
çözme yöntemi olarak kabul edilmiştir. Doktrinde ileri sürülen karşı görüşlere rağmen
uygulamada idari yargımn görev alamna giren uyuşmazlıklarda tahkim kabul
edilmiştir...Çünkü, Türkiye 3460 Sayılı Kanunla onayladığı Devletlerle Diğer Devlet
Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Anlaşma ile T.C.
Devletinin taraf olduğu ve çok defa idari nitelikteki uluslararası yatırım
sözleşmelerinden doğan ihtilafların çözümünde tahkimi yegane usul olarak kabul
etmiştir."24
Tahkim şartında tahkim, o sözleşmenin yalmz başına konusu olmayıp, yalmz bir
şartını teşkil etmektedir. Fakat, bu şart kanunun anladığı manada bir tahkim
sözleşmesidir ve tahkim sözleşmesinin tabi olduğu hükümlere tabidir. Müstakil tahkim
sözleşmesinin uygulaması daha azdır. Daha çok tahkim şartına rastlanmaktadır.
24
Cemal ŞANLI, "Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar", Altyapı
P r o j e l e r i n e Ö z e l S e k t ö r ü n v e Y a b a n c ı S e r m a y e n i n K a t ıl ı m ı n d a İ mt i y a z H a k kı v e U lu s l a r a r a s ı
Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998,
s. 38.
25
Tarafların tahkimi kullanabilmeleri için ana sözleşmelerinde; "İşbu sözleşmeden doğacak veya bu
sözleşme ile ilgili bütün anlaşmazlıklar ........... Tahkim Kuralları uygulanarak, bu kurallar dairesinde
tayin edilen bir veya birden fazla hakem tarafından kesin olarak karara bağlanacaktır." şeklinde, kesin
ifadeler içeren bir tahkim şartı veya sözleşmesine yer vermek zorundadırlar.
35
"Tahkim sözleşmesi, yazılı bir sözleşmede yer alan bir şartdan oluşsa da, genellikle, ana
sözleşmenin bozulması durumunda otomatikman son bulmaz. Bu husus tahkim
hükmünün "otonomluğu", "ayrılığı", "bölünmüşlüğü" olarak açıklanır. Bunun
sonucunda, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, ana sözleşmeye uygulanacak
hukuktan farklı olabilir. Bu tarafların anlaşmasından veya uygulanacak hukukun
işlemesinden kaynaklanabilir."
"Tanıma, bir uluslararası hukuk kişisinin kendi dışında oluşan belli bir olayı, bir
belgeyi ya da bir iddiayı kendisi bakımından yasal kabul ettiğini ve hukuksal ilişkilerini
bu yolla kabul edilen veriler üzerine kuracağını bildiren bir hukuksal işlemdir."28 Tenfiz
ise, yabancı mahkemeler tarafından verilmiş olup hukuk ve ticaret davalanna ilişkin
nihai hükümleri içeren ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş hüküm halini almış
olan ilamlann (kararlann) ulusal icra dairelerince uygulanmasını temin etmek için
ulusal mahkemelerce verilmesi gereken karara bağlı olarak yabancı mahkeme ilamlanna
uygulanma kabiliyeti kazandınlan işlemdir.
26
Uğur EMEK, a.g.e., s. 15-16.
27
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 175.
28
Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Turhan
Kitabevi, 1995, Ankara, s. 258.
36
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik uluslararası alanda
yapılan en önemli düzenleme, 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının
Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'dir. New York
Sözleşmesi herhangi bir tahkim süreci öngörmemektedir. Sözleşme, geçici ve kurumsal
tahkim mekanizmalarının işleyişi sonucunda verilen kararlann sözleşmeyi imzalayan
devletlerce tanınması ve uygulanmasına yöneliktir. Bununla birlikte, devletler arasında
imzalanan ikili anlaşmalarda ve devletlerin kendi ulusal mevzuatında da tahkim
kararlarının tamnması ve gereklerinin yerine getirilmesine yönelik düzenlemeler
bulunmaktadır.
133 ülkenin taraf olduğu New York Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesindeki amir
hüküm ile akit devletler, her birinin hakem kararlarının karşılıklılık esasına dayalı
olarak tanıması ve kendi ülke topraklarında uygulaması yükümlülüğünü kabul etmiş
durumdadırlar. Aynı maddeye göre, akit devletler yabancı hakem kararlarının tamnması
ve uygulanması için ulusal hakem kararlarına oranla ne çok daha ağır şartlar
yükleyebilecek ne de daha yüksek adli harç alabileceklerdir. Sözleşmenin 4 üncü
maddesine göre hakem kararının tanınması ve uygulanmasını talep eden tarafın;
- hakem kararının aslına uygun bir nüshasını veya aslına uygunluğu onaylanmış
olan suretini,
- tahkim anlaşmasının aslını veya aslına uygunluğu onaylanmış olan suretini,
ibraz etmesi gerekmektedir.
37
- hakem mahkemesinin teşkilinin veya tahkim prosedürünün tarafların
anlaşmasına, uygulanabilir maddi hukuk ya da uygulama talebinde bulunulduğu ülke
hukukuna uygun olmaması,
- hakem kararının tabi olduğu ya da verildiği yer hukuku hükümlerine göre
tarafları henüz bağlamaması veya kararın verildiği yerin yetkili mercilerince iptal
edilmesi,
- tanıma ve uygulama talebinin öne sürüldüğü ülke kanunlanna göre uyuşmazlık
konusunun hakemlik yolu ile çözüme elverişli bulunmaması,
- hakem kararının tanınma ve uygulanmasının, tanıma ve uygulama talebinde
bulunulan ülkenin kamu düzeni kurallarına aykırı olması,
hallerinde, hakem kararlarının tanınması ve uygulanması reddolunabilmektedir.
29
Bkz. 22.05.1982 tarihli ve 17701 sayılı RG.
38
kararının milliyeti açısından bakıldığında; "usul hukuku ilkesine göre, bir hakem karan
hangi devletin usul hukukuna göre verilmiş ise, o devlet hakem karandır. Bu ilkenin
Türk hukukunda uygulanması halinde, yabancı bir devlet usul hukukuna göre verilmiş
olan hakem karan Türk hukuku bakımından yabancı hakem karan olur."30 Türkiye'de,
yabancı hakem kararlarının tenfizinde görevli olan mahkeme, asliye mahkemeleridir.
30
Ömer ELMAS, Milletlerarası Hakem Kararlarının Tenfizi, www.hukukcu.com, Erişim Tarihi:
06.11.2003.
39
uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması,
tenfiz talebinde bulunulan tarafın hakem seçiminde usulden haberdar edilmemesi veya
savunma imkanından yoksun bırakılması, tahkim sözleşmesinin hakem hükmünün
verildiği yer hukukuna göre hükümsüz olması, hakem karanmn tahkim sözleşmesinde
yer almayan bir hususa ilişkin olması veya sözleşmenin sınırlarını aşması, hakem
karanmn tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya
icra kabiliyeti kazanmış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş
olması gibi nedenlerle yabancı hakem karanmn tenfizi talebini reddedebilir.
40
Sürekli bir değişim ve gelişim içerisinde olan uluslararası ticarette, aktörler açısından
zamanın kullanımı ve değişime çabuk adaptasyon önem kazanmıştır. Bu yüzden,
içerisinde bulunduğu uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözüme bağlanması beklentisinde
olan yabancı yatırımcıların hem zaman kazanma hem de geleceğe yönelik belirsizlik
riskini minimuma indirme amacıyla tahkimi tercih ettikleri gözlemlenmektedir. Çünkü
tahkimde uyuşmazlık tarafları, hakemlerin nihai kararını verecekleri süreleri
belirleyebilmektedirler. Benzer şekilde, kurumsal tahkimde de hakemlerin hangi süreler
dahilinde karar verecekleri o kurumun tahkim kurallarında belirlenmektedir.
41
tecrübesinin olması, tarafsız olması ve bu kişinin vereceği kararın daha fazla güvenilir
olmasıdır.
42
ülke taraftır. Sözleşme, taraf bir devlette verilen hakem kararlarının diğer taraf
devletlerde tanınmasını ve uygulanmasını öngörmektedir. Aynı şekilde, uyuşmazlık
çözümünde ICSID tahkimini öngören Washington Sözleşmesi'ni de 153 ülke imzalamış
ve kabul etmiştir. Tahkimin uluslararası boyutta, yaygın şekilde ülkeler tarafından kabul
edilmiş olması, yatırımcılara ve tacirlere uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözüm
metodu ve bu metodun kullanılması neticesinde karşılaşılacak sonuçlar konusunda
önemli bir hukuk güvenliği sağlamaktadır.
43
tanınması ve icrası istenen devlette milli addolunmayan hakem kararlan hakkında da
tatbik edilir." Görüldüğü üzere New York Sözleşmesi'nin uygulama alam, sözleşme
üyesi devlet topraklan dışında bir devlette verilmiş olan hakem kararlan ile o devlet
tarafından milli sayılmayan hakem kararlannın tenfîzi olarak belirlenmiştir. Sözleşme,
taraflann milliyeti veya iş yerlerinin bulunduğu yeri değil, hakem kararlanmn verildiği
yeri esas almakta, diğer bir ifadeyle toprak esasım benimsemektedir. Buna göre tahkim
yeri yabancı ülke ise, örneğin taraflar Türk olsa dahi, hakem karan New York
Sözleşmesi hükümlerine göre tenfiz edilecektir.
Bunun yanı sıra, 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Hakemlik Hakkındaki Cenevre
Sözleşmesi, sözleşmenin uygulama alanını I. maddenin 1 inci fıkrası kapsamında tespit
etmiş durumdadır. Buna göre sözleşme hükümleri; "a) Milletlerarası ticari
ameliyelerden doğan veya doğacak olan uyuşmazlıkların halli için aktolunan ve akit
sırasında mutad meskenleri veya muamele merkezleri değişik akit devletlerde bulunan
hakiki veya hükmi şahıslar arasındaki hakemlik anlaşmalan ve, b) İşbu maddenin 1 inci
paragrafının (a) bendinde depriş olunan anlaşmalara dayanan hakemlik usulü ve hakem
kararlan hakkında uygulanır." Bu maddeye göre, uluslararası ticari işlerden
kaynaklanan ve işlem merkezleri farklı ülkelerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler
arasındaki uyuşmazlıklann çözümü, Cenevre Sözleşmesi'nin uygulama alanına
girmektedir.
44
hiçbir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz." denilmektedir. Buradan
anlaşılan, yabancı yatırımcı ile yatınm yapılan ülke veya onun alt birimleri arasındaki
yatmmlara bağlı uyuşmazlıklardır. Dolayısıyla Washington Sözleşmesi kapsamına, üye
ülkeler ile diğer üye ülke vatandaşları arasındaki yatınm kaynaklı uyuşmazlıklan
almakta ve sözleşme hükümleri, taraflann kendi iradelerine bağlı olarak Merkez'i
(ICSID) çözüme yetkili kılmalan halinde uygulanmaktadır. Sözleşme herhangi bir
yatınm tanımım içermemektedir. Bunun nedeni, neyin yatınm olup olmadığını
belirleme hususunu sözleşme hükümlerine başvuran uyuşmazlık taraflanna bırakmak
olabilir.
31
Sınırlayıcı olmayan ancak ticari sayılan ilişki türleri için Bkz. Dipnot 113.
32
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 207.
45
edilmesine yönelik ikili anlaşmalarda da genellikle tahkimin uygulanabileceği yatınm
türlerinin sınırlayıcı olmamak kaydıyla sayılması yoluna gidilmektedir. Bu anlamda,
ikili anlaşmada öngörülen tahkim yolunun hangi tür yatırımlardan kaynaklanan
uyuşmazlıklarda kullanılabileceği açıklığa kavuşturulmaktadır. Böylece, ikili
anlaşmalarda öngörülen kurumsal veya geçici (ad hoc) tahkimin anlaşma kapsamında
uygulanma alanı da taraflarca tespit edilmiş olmaktadır.
46
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
33
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 111-112.
34
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 101.
47
doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşması olarak
tanımlanmaktadır.
"Andlaşmalann yazılı olması koşulu öğretide tartışmalı bir konudur. Bir irade
uyuşmasının bağlaması için bunun mutlaka yazılı olması gerekmektedir. Ancak,
uygulamada ve öğretideki ağırlıklı eğilim, andlaşma terimini yazılı irade uyuşmalanna
ayırma biçiminde ortaya çıkmaktadır."35
35
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 106.
36
Bu terimlerden bazdan şunlardır: Anlaşma: Örneğin; 19.12.1997 tarihli ve 23205 sayılı RG'de
yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kırgızistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık ve
Tıp Alanında İşbirliğine Dair Anlaşma. Sözleşme: Örneğin; 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG'de
yayımlanan Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (MIGA). Misak: Örneğin; 28 Nisan
1919'da imzalanan Milletler Cemiyeti Misakı. Şart: Örneğin; 24 Ekim 1945 tarihli Birleşmiş Milletler
Şartı. Protokol: Örneğin; 15.06.1997 tarihli ve 23020 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti
Milli Eğitim Bakanlığı ile Türkmenistan Bilim Bakanlığı ve Devlet "Senet" Birleşiği Başkanlığı
Arasında Eğitim ve Öğretim Alanlannda İşbirliği Protokolü. Nihai Senet: Örneğin, 06.08.2003 tarihli
ve 25191 sayılı RG'de yayımlanan "Atlantik Ton Balıklannm Korunmasına İlişkin Uluslararası
48
Örneğin, 1982 Anayasası'nın milletlerarası andlaşmalann TBMM tarafından
uygun bulunmasına ilişkin 90 inci ve Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerini
düzenleyen 104 üncü maddelerinde "andlaşma" terimi kullanılmaktadır. Bununla
birlikte, 13.08.1989 tarihli ve 20251 sayılı RG'de yayımlanan 89/14291 sayılı BKK ile
Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Yatırımların Karşılıklı
Teşviki ve Korunmasına Dair "Antlaşma"nın onaylanması kararlaştırılırken, 10.02.1991
tarihli ve 20782 sayılı RG'de yayımlanan 90/1198 sayılı BKK ile de Türkiye
Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve
Korunmasına Dair "Anlaşma"mn onaylanması kararlaştırılmış ve her iki BKK da
RG'de "Milletlerarası Andlaşma" başlığı altında yer almıştır.
Görüldüğü üzere, aynı amaca yönelik iki irade uyuşması farklı terimlerle ifade
edilmektedir. Ancak, gerek andlaşma gerek antlaşma ve gerekse daha değişik adlar
altında ortaya çıksınlar, andlaşmalann uluslararası hukuktaki bağlayıcılıkları
bakımından bu değişik terimlerin herhangi bir etkisi yoktur. "Bu nedenledir ki,
uluslararası uygulamada bir andlaşmayı belirtmek üzere çok çeşitli terimler
kullanılabilmektedir."37
Sözleşme", "Nihai Senet", "Atlantik Ton Balıkçılık İşletmeleri İstatistiklerinin Toplanmasına Dair
Karar", "Usul Kuralları" ve "Mali Düzenlemelere Katılmamız Hakkında Karar. Modus Vivendi:
Örneğin, 12.06.1947 tarihli ve 6630 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Belçika-Lüksemburg
Ekonomik İşbirliği Arasında 12.03.1947 tarihli modüs vivendi. Mektup (Nota) Değişimi: Örneğin,
20.10.1997 tarihli ve 23146 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Birleşmiş Milletler Gıda ve Tanm
Örgütü (FAO)'nun işbirliği ile Antalya'da yapılacak olan XI. Dünya Ormancılık Kongresi çerçevesinde
düzenlenecek "AFWC/EFC/NEFC Akdeniz Ormancılık Sorunlan-Silva Meditarranea Komitesi
Onyedinci Oturumu", "Kriz Yönetimi Uzman İstişareleri" ve "Kurak Alan Ormancılığı ve Çölleşmenin
Kontrolü Uzman İstişareleri" toplantılarına katılacak delegelerin, uzmanların, uluslararası örgüt ve
hükümet dışı örgüt temsilcilerinin yararlanacakları ayrıcalık, bağışıklık ve kolaylıkları düzenleyen ve
mektup teatisi yoluyla aktedilen anlaşma. 37 Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 109.
49
bildirmektedir; yine uluslararası örgütlerin yaptığı andlaşmalara genellikle verilen
addır."38 Bu anlamda, devletler arasında imzalanan çeşitli nitelikteki ticaret anlaşmalan,
anlaşma olarak kabul edilmektedir.
38
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 110.
39
Devletler, onaylama (ratification), kabul (acceptance), uygun bulma (approval) ve katılma (accession)
yollarından birini kullanarak bu anlaşmalara taraf olabilirler.
50
çıkmasına neden olmuştur."40 Yabancı sermaye çekmek isteyen ülkelerin, kendi iç
hukuk kurallarını bu yönde düzenlemelerinin yam sıra bu tür ülkeler, uluslararası
düzeyde de birtakım yatırım anlaşmaları yaparak yabancı yatırımcıların hukuken
karşılaşacakları muamelelere ilişkin kaygılarını en aza indirme yoluna gitmektedirler.
Bu anlamda, "ev sahibi devlette "yatırımların adilane ve hakkaniyete uygun muameleye
tabi tutulması" ve milletlerarası tahkim kurallarının benimsenmesi, yabancı
yatırımcıların kendi ülkesi dışında yatırım yapması için çok önemli ön koşullardır."41
40
Bilgin T İRYAKİ OĞL U, " Doğru dan Ya ba ncı Yatırı mlara İlişkin Ulu slararası Düz enlemeler",
Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan
Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 173.
41
Mahmut Tevfık BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının İki Taraflı
Yatınm Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı
Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 22.
42
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.
51
1.3.1. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları
"II. Dünya Savaşı sonrasında, gelişmekte olan ülkelerin, sermaye ihraç eden
ülkelerin teknoloji birikimlerine, organizasyon becerilerine ve dolayısıyla sermayelerine
olan ihtiyaçları YKKT anlaşmalarını gündeme getirmiştir."43 Günümüzde yabancı
sermaye yatırımlarına ilişkin uluslararası düzeydeki en önemli hukuki metinler,
devletlerin birbirleriyle ikili ekonomik ve ticari ilişkilerini geliştirmek, ülkelerine
yabancı sermaye çekebilmek ve diğer ülke yatırımcılarını kendi ülkelerinde yatırım
yapmaya özendirmek amacıyla yaptıkları YKKT anlaşmalarıdır.
43
Uğur EMEK, a.g.e., s. 24.
44
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.
52
1.3.2. YKKT Anlaşmalarının İçeriği
YKKT anlaşmaları, genellikle, yatırımlar aracılığı ile iki taraf devlet arasındaki
ekonomik işbirliğini artırma ve geliştirmenin yanı sıra iki ülke arasmda sermaye ve
teknoloji akımım sağlamak amacım da taşırlar. Bu anlaşmaların yapılmasında, kaynak
ülke yatırımcılarının ev sahibi durumundaki devlette yapacakları yatırımlarının, ev
sahibi devlet ekonomisinde istihdam, teknolojik gelişme, ihracat kapasitesinin ve
dolayısıyla döviz girdisinin artışı üzerinde yaratacağı olumlu etkileri göz önünde
bulundurulmaktadır.
53
olmakla beraber, bu sayma örnek kabilindendir; tahdidi değildir. Yani yatırım
anlaşmasında belirtilenlerin dışında kalan yatırım türleri de anlaşma kapsamına
girebilmektedir."45
45
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 176.
46
Know-how (Teknik Bilgi): Bir üründen ya da yöntemden en kolay ya da en verimli biçimde
yararlanmayı sağlayan ve sanayide kullanılan yeni ve gizli teknik bilgi birikimidir. Firmalar, bu teknik
bilgileri diğer kişi ve kuruluşlara açıklayabilir veya satabilir. Ekonomik bir değer oluşturan bu teknik
bilgiler, lisans anlaşması yoluyla yada buluş sahibinden doğrudan veya onun aracılığıyla üçüncü
kişilerden öğrenilebilir. Know-how, kanuni bir koruma olmadan bu hakkı, satın alan veya kiralayana
faydalanma olanağını fiilen hazırlamayı ifade eder.
54
yatırımcıların yapacakları yatırım tekliflerini inceleme, izin verme ve denetleme
imkanını ellerinde tutmaktadırlar.
47
<En çok gözetilen ulus kaydı> ya da eski adıyla <en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydı> bir
andlaşmayı tarafların belirli bir konuda üçüncü devletlere ya da yurttaşlarına karşı da kabul ettiklerini
açıklayan bir hükümdür. Uluslararası uygulamada özellikle ekonomik ve ticari andlaşmalarda çok
rastlanılan bu kayıt genellikle bir tarafın başka bir tarafa tanıyacağı durumu iyileştirici nitelikli
hükümleri bu kaydı içeren andlaşmadaki tarafa da uygulanacağını bildirmektedir (Hüseyin PAZARCI,
a.g.e., s. 177).
48
Örnek olarak Bkz. 08.11.1983 tarihli ve 18215 sayılı RG'de yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu.
55
yetkisidir. Devletleştirme ise kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, kamu hizmeti
niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kanunla49 belirlenen esas ve usuller dahilinde devlet
mülkiyetine geçirilmesidir.
49
Örnek olarak Bkz. 01.12.1984 tarihli ve 18592 sayılı RG'de yayımlanan 3082 sayılı Kamu Yararının
Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi
Usul ve Esasları Hakkında Kanun.
50
Devletler burada, genel olarak kamulaştırma başlığı altında ele alman teknik anlamda kamulaştırma,
d e v l e t l e şt i r m e v e y a e l k o y m a d e ğ i l a n ca k k a m u l a şt ı r m a i l e a y n ı so n u c u d o ğ u r a c a k i şl e m l e r
yapmaktadırlar. Örneğin, ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya ağır vergi yükümlülüğü getirmesi veya
yatırımcının ana para veya kâr transferine kısıtlamalar getirilmesi yabancı yatırımcı açısından
kamulaştırma ile aynı sonucu doğurabilmektedir.
56
1.3.2.6. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
İki devlet arasında yatırım ilişkisini ve bunun hukuki çerçevesini ortaya koyan
YKKT anlaşmaları, aynı zamanda bu yatıran ilişkileri nedeniyle akit iki devlet veya
yatırımcı ile akit devlet arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann çözüm yöntemlerini
de içermektedir. Devletlerin, kendi ülkelerinde yapılan yabancı yatırımlardan
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne yönelik kendi iç hukuk kurallannda yaptıklan
düzenlemeler ve yabancı yatınmcı ile ev sahibi konumundaki devlet arasında yapılan
yatıran sözleşmelerinde yer verilen uyuşmazlığın çözümüne ilişkin hükümlerin yamnda,
tahkim konusunda uluslararası hukuk anlamında yükümlülükler ve sorumluluklar
getirmesi açısından YKKT anlaşmalan önem arz etmektedir.
1.3.2.6.1. Bir Akit Taraf ile Diğer Akit Tarafın Yatırımcısı Arasındaki
Uyuşmazlıklar
57
- Bir yatırımla ilgili olarak YKKT anlaşması ile verilen veya onaylanan bir
haklan ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.
Böyle bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde çözüm yöntemi olarak ilk
aşamada taraflar arasında karşılıklı danışma ve müzakereler öngörülmektedir. Diğer bir
ifade ile, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların, hemen
tahkime götürülmesi yerine öncelikle taraflar arasında yapılacak müzakereler ile
çözümlenmesi amaçlanmaktadır.
Müzakereler için tespit edilen süreler içinde bir çözüm bulunamaması halinde
ilgili yatırımcının önünde iki seçenek bulunmaktadır. Bunlardan birincisi uyuşmazlığı,
yatırınım yapıldığı akit tarafın yetkili mahkemesi veya tahkim mahkemesine
götürmektir. Ancak daha önceki bölümlerde açıklandığı üzere yabancı yatırımcıların
yatırım yaptıkları ülkelerdeki yargı süreçleri hakkındaki kaygılan nedeniyle bu yol
genellikle tercih edilmemektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için başvurulacak ikinci seçenek ise ulusal tahkim veya
mahkemeler dışında herhangi bir tahkim mekanizmasına başvurmaktır. İster bölgesel
nitelikli51 isterse uluslararası nitelikli tahkim kuruluşu olsun YKKT anlaşmalarında
başvurulabilecek tahkim kuruluşlarına tek tek ismen yer verilmek zorunluluğu vardır.
"Yatırım anlaşmalarının bazen birden çok kurumsal tahkimi alternatif olarak bir arada,
bazen de bunlardan sadece birini tercih ettiği gözlenmektedir."52 Uluslararası nitelikli
tahkim kuruluşları hemen tüm YKKT anlaşmalarında yer alırken, bölgesel tahkim
kuruluşlarına ise bütün yatırım anlaşmalarında yer verilmemektedir. Uyuşmazlıkların
çözümünde bölgesel nitelikteki tahkim kuruluşlarına başvurma yolu, akit devletlerin
takdir ve tercihine bağlı olarak YKKT anlaşmalarına konulabilmektedir.
51
Bölgesel tahkim kuruluşlarından bazıları şunlardır: Amerikan Tahkim Birliği, Stockholm Ticaret Odası
Tahkim Enstitüsü, Paris Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi, Uluslararası Ticari Tahkim
Kahire Bölge Merkezi.
52
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 178.
58
Bunun yanmda, genellikle YKKT anlaşmalannda, uluslararası tahkim
kuruluşları olarak ICSID, UNCITRAL ve ICC tahkimi öngörülmektedir. YKKT
anlaşmalannda iki tarafin da Devlet ve Diğer Devlet Vatandaşlan Arasındaki Yatınm
Uyuşmazlıklanmn Çözümü Hakkında Sözleşme'ye taraf olması halinde uyuşmazlık
ICSED tahkimine götürülebihnektedir. Aynı şekilde, her iki akit devletin Birleşmiş
Milletler üyesi olması halinde uyuşmazlığın çözümü amacıyla UNCITRAL tahkimine
de başvurulabilmektedir. Bu iki uluslararası tahkim kuruluşu dışında anlaşmada yer
verildiği takdirde ICC tahkimi de uyuşmazlığın çözümü için kullanılabilmektedir.
59
kanunlan ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yerine getirme yükümlülüğünde olduklanna
yönelik amir hükümler yer almaktadır.
Bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatırımcısı arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin
düzenlemeler yatınmcılar ile devletler arasındaki yatınm ilişkilerinden kaynaklanırken,
akit taraf devletler arasındaki uyuşmazlıklar ise YKKT anlaşmasım imzalayan devletler
arasında bu anlaşmanın uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.
60
Akit taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde ortaya çıkan farklılıklardan
biri de tahkim kuruluna karar vermesi için getirilen süre kısıtlamasıdır. Oysa ki akit
devletler, kurumsal tahkimde böyle bir sınırlayıcı inisiyatife sahip değillerdir. Kurumsal
tahkimde karar süreci, kurumun kendi iç kuralları doğrultusunda yürütülmektedir.
Bu konudaki bir diğer farklılık ise asıl olarak tarafların tahkim nedeniyle ortaya
çıkacak giderleri eşit şekilde paylaşmalandır. Ancak tahkim kurulu bunun aksine karar
da verebilmektedir. Kurumsal tahkimde ise yapılan giderlerin taraflarca ne şekilde ve
hangi oranlarda karşılanacağı ancak tahkim kurulunun vereceği nihai kararda belli
olmaktadır.
Türkiye, ülkede var olan ekonomik kaynak eksikliğini kısa ve orta vadede
giderebilmek ve gerekli ekonomik kalkınmayı sağlamak açısından sabit sermaye
yatırımlarına gereksinimi olan bir ülkedir. Yerli sermaye yatırımlarının ekonomik
kalkınma hedefini yakalamada yetersiz kalması nedeniyle ülkeye yabancı sermaye
53
Türkiye tarafından imzalanan YKKT anlaşmalarının, TBMM tarafından onaylanmasının uygun
bulunduğuna dair Kanun ve onaylanmasına ilişkin BKK'nın birer örneği için Bkz. Ek-2 ve Ek-3.
61
yatırımı çekme yoluna gitmektedir. Bu anlamda izlenen yol, ticaret ve yatınm
ilişkilerinin yoğun olduğu ve gelecekte bu ilişkilerin artma potansiyeline sahip olduğu
ülkeler ile ikili yatınm anlaşmalan yapmaktır.
54
4059 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancı ülkelerle yapılacak yatırımların karşılıklı teşviki ve
korunması anlaşmalanna ilişkin hizmetleri ve müzakereleri yürütme görevi Hazine Müsteşarlığı
Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. Müzakereler sonucunda hazırlanan anlaşma taslağı,
244 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi gereğince Dışişleri Bakanlığı tarafından TBMM'ne kanun tasarısı
şeklinde sunulmak üzere Bakanlar Kurulu'na sunulur. Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve
milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, TBMM'nin onaylamayı bir kanunla
uygun bulmasına bağlıdır (1982 Anayasası, md.90/1). Bu nedenle Bakanlar Kurulu anlaşmaya ait
tasarıyı, onaylanmasının uygun bulunması için TBMM'ne sunar. TBMM tarafından onaylanması uygun
bulunan milletlerarası andlaşma veya sözleşmelerin geçerlilik kazanabilmesi için, 244 sayılı Kanunun 3
üncü maddesi ile verilen milletlerarası anlaşmalan onaylama ve bunlara katılma yetkisine dayanarak
B a k a n l a r K u r u l u ' n u n b i r k a r a r n a m e i l e b u s ö z l e ş m e v e a n l a ş m a l a n o n a y l a m a sı g e r e k m e k t e d i r .
Milletlerarası anlaşma ve sözleşmelerinin onaylanması ve yürürlüğe girmesi süreci, ilgili BKK'nın
C u m h u r b a ş k a n ı ' n ı n o n a y ı v e R G ' d e y a y ı m l a n m a sı i l e s o n a e r e r . B i r m i l l e t l e r a r a s ı a n d l a şm a v e
sözleşmenin yürürlük tarihi, söz konusu BKK'nda belirtilir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
mill etl erar a sı an dl aşm al ar k an un h ük m ün de dir. Bu nlar ha kkı n da A n a ya say a ay kı nl ık i ddi a sı i le
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (1982 Anayasası, md.90/5).
55
Bkz. 27.07.1963 tarihli ve 11465 sayılı RG.
62
teşvikinin, hususi iktisadi teşebbüsü canlandırıp her iki memleketin refahını artırmaya
yarayacağı" anlayışı, "bir devletin vatandaş ve şirketlerine diğer devlet arazisinde
müsait şartlar yaratmak" amacı ve "iki devlet arasındaki iktisadi işbirliğini geliştirmek"
arzusunu taşımaktadır. Görüldüğü gibi iki ülkenin de amacı, diğer taraf yatırımcıları için
elverişli koşullar yaratarak ülkelerindeki ekonomik kalkınmayı ve dolayısıyla ekonomik
refahı artırmaktır.
56
Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG.
57
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi
Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim,
10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.
63
ilkelerin Avrupa bakımından da uygulama alam bulduğu, Çok Taraflı Yatınm Garanti
Kuruluşu Sözleşmesinin Türkiye tarafından onaylandığı, ülkemiz ile çeşitli ülkeler
arasmda iki taraflı yatınm anlaşmalanmn yapıldığı; tüm bu ikili ve genel anlaşmalarda
yatırımlardan doğan uyuşmazlıklann çözümünde tahkimin de öngörüldüğü" ifade
edilerek, Türkiye'nin yatınm anlaşmalanndaki tahkim mekanizmasına bakış açısı ortaya
konmaktadır. Şöyle ki, 1990'dan itibaren artış gösteren ülkeler arası yatınmlann olağan
bir uluslararası ekonomik olgu haline geldiği ve bu tür yatınmlann beraberinde
getirebileceği uyuşmazlıklann çözümünde tahkim mekanizmasının uygulanmasının da
bu olağan ekonomik olgunun doğal sonucu olarak kabul edildiği göze çarpmaktadır.
64
başvurusunu yaptığında, ev sahibi devlet ikili Anlaşmada açıklanan tahkim
mahkemesinin yetkisini kabul edecektir. Çünkü, Devlet ikili Anlaşma ile yatırımcının
müracaatı halinde Hakem Mahkemesinin yetkisini kabul edeceğini baştan kabul ve
taahhüt etmiştir."58
"Çok taraflı yatınm anlaşmalarında iki kurum (DTÖ ve OECD) önemli rol
oynamaktadır. OECD'nin MAI'ye kadar yaptığı düzenlemeler, gizli yatınm engelleriyle
ilgili düzenlemeler, serbest sermaye akışı ve çok uluslu girişimler için genel kılavuzluğu
içermektedir. DTÖ ise, doğrudan yabancı yatınmlarla ilgili anlaşmalara muhatap
olduğundan, çok taraflı organizasyonlara daha fazla katıda bulunmuştur."59 Örneğin,
DTÖ bünyesinde imzalan Yatınm Önlemleri Anlaşması (The Agreement on Trade-
Related Investment Measures (TRIMs)) ve Hizmetler Ticareti Genel Anlaşması (The
General Agreement on Trade in Services (GATS)) gibi anlaşmalar yabancı yatırımlara
ilişkin hükümler içermektedirler.
58
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 35.
59
Filiz GİRAY, "Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine Bir
Değerlendirme", Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 137.
65
1.4.1. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on
Investments-MAI)
"Bu anlaşma taslağı ilk önce GATT'm (General Agreement on Tariffs and
Trade-Gümrük ve Ticaret Genel Anlaşması) Uruguay zirvesinde ele alınmak istendi.
Fakat buradaki azgelişmiş ülkeler "çatlak sesler" çıkardılar. Bunun üzerine ABD ve AB
ülkeleri, en uygun kurumsal ortamın "zenginler kulübü" olarak bilinen OECD
(Organization for Economic Cooperation and Development-Ekonomik İşbirliği ve
Kalkınma Örgütü) olduğuna karar verdiler."60 Bunun nedeni, üye ülke sayısının çok
olduğu GATT'ta taslağın savunmasını yapabilmenin ve oluşacak itirazları, tepkileri
göğüsleyebilmenin zor olmasıdır. Kurum olarak OECD'nin seçilmesindeki önemli
etkenlerden biri de budur. Bilindiği üzere OECD'ye 29 devlet üye bulunmakta ve bu
ülkelerin çoğunluğunu gelişmiş ülkeler oluşturmaktadır.
60
Baskın ORAN, Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4. Basım, İmaj
Yayınevi, Ankara, Aralık 2001, s. 35.
66
kampanya başlatmaları61, pazarlık sürecinde değişik delegasyonlar tarafından ek süre
istenmesi62 gibi nedenlerle taslak hakkındaki müzakereler 28 Nisan 1998 tarihine
ertelenmiştir. Ancak, bu tarihteki müzakerelerde, Fransa'nın çabalan sonucu altı aylık
bir erteleme daha yaşanmıştır. MAI'ye ilişkin bilgilerin kamuoyuna sızmış olması
nedeniyle anlaşma taslağına olan tepkiler artmış ve bu süre içerisinde Kanada, yabancı
yatınmcılann çevre tahribatına yol açabileceği yönünde ciddi itirazlarda bulunarak
MAI'nin çevre ve kültür alanlanndaki hükümlerine katılmayacağına ilişkin rapor
hazırlamıştır. Aynı dönemde, daha önce müzakere tarihini erteletmiş bulunan Fransa,
1998 yılının Ekim ayında anlaşmaya katılmayacağım resmen açıklamıştır. Bunun
üzerine anlaşma taslağı geri çekilmiş ve taslak, OECD'den Dünya Ticaret Örgütü
bünyesine transfer edilmiştir. Bunun nedeni, Dünya Ticaret Örgütü'nün OECD'ye göre
daha geniş üye tabanına sahip bir kuruluş olması ve DTÖ bünyesinde imzalanacak
böyle bir anlaşmanın ticari yaptırım gücünün çok daha fazla olacağı düşüncesidir.
61
Baskın ORAN, a.g.e., s. 36.
62
Oğuzhan Cevat DİNÇER, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması Üzerine Bir Değerlendirme", Dış Ticaret
Dergisi, Temmuz 1998, Sayı 10, s. 24.
63
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 139.
67
OECD üyesi olması nedeniyle Türkiye de MAI taslağına ilişkin müzakerelerde
bulunmuştur. Ancak Türkiye, anlaşma taslağına dair bir takım çekinceler64 koymuştur.
Bu çekincelerden başlıcalan şunlardır:
MAI denemesi, bu dönemde yatıranlarla ilgili böyle bir uluslararası çok taraflı
anlaşmanın yapılmasının mümkün görünmediğini ortaya koymuştur. "Dolayısıyla
yatınmlara tüm veçheleriyle ve dünya çapında uluslararası korumanın sağlandığı bir
uluslararası anlaşma yoktur. Ancak şunu söylemek mümkündür: Yatırımlann
korunması, devletlerin ortak olarak paylaştığı bir değer olduğuna göre, tek çare, her
devletin, yatınm ilişkisi içine girmek istediği diğer devletle, yatıranların korunması ve
teşviki konusunda birebir iki taraflı sözleşme yapmalandır."66
64
Uluslararası hukukta çekince (ihtirazi kayıt), bir uluslararası anlaşmaya ve genellikle de çok taraflı bir
uluslararası andlaşmaya taraf olan devletin andlaşmadaki bazı hükümlerle bağlı olmayacağını yahut bu
hükümlerin kendisine değişik biçimde uygulanmasını açıklayan tek taraflı bir bildirimdir. Devlet bu
yoldan, kendi iç hukukuyla dış yükümlülük arasındaki çelişkiyi önlemeye çalışmaktadır. Daha doğrusu,
çelişki yine vardır; ama, varlığı taraflarca kabul edilen, dolayısıyla giderilmesi zorunlu olmayan bir
çelişki niteliğini kazanmış olmaktadır (Mahmut Tevfik BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa
M a h k e m e si İ p t a l K a r a r l a r ı n ı n İ k i T a r a f l ı Y a t ı r ı m A n l a ş m a l a r ı I şı ğ ı n d a Y o r u m l a n m a s ı " , A l t y a p ı
Projelerine Ö zel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmt iyaz Hakkı ve Uluslararası
Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998,
s. 26).
65
Baskın ORAN, a.g.e., s. 42.
66
Bilgin TÎRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 173.
68
hazırlanan MAI taslağının da gerekçeleri farklı yollardan da olsa genellikle aynı sonuca
ulaşmaktadır: Gelişmekte olan veya az gelişmiş ülkeler, ülkelerindeki tasarruf
yetersizliğinden kaynaklanan sermaye birikimlerinin az olması dolayısıyla yabancı
sermayeye olan ihtiyaçlarını giderebilmek, onu kendi ülkesine çekebilmek için belli
şartlan yerine getirmek durumundadırlar. Çünkü sermaye ve yatırımın, gelişmekte olan
ülkeler için ekonomik kalkınmada çok önemli bir yeri vardır.
67
Oktar TÜREL ve Cem SOMEL, "Çok Taraflı Yatıran Anlaşması: Seattle'a Giderken", Küreselleşme
Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Nisan 2000, s.
49-50.
69
iktisatçıların "Nurksey Çemberi" görüşü kullanılarak da ortaya konmaktadır. Buna göre;
"azgelişmiş ülkelerde "Nurksey Çemberi" vardır. Yani, bu ülkelerde istihdam ve
tasarruf düşüktür, dolayısıyla sermaye birikimi ve sermaye zayıftır, dolayısıyla
yatırımlar azdır, dolayısıyla istihdam zayıftır. Dolayısıyla, bu çember ancak yabancı
yatırımlarla kırılabilir. Gelişmiş ülkelerde sermaye çok olduğu için "sermayenin
marjinal verimliliği" düşüktür. Bu nedenle de sermaye, sermayenin az olduğu
azgelişmiş ülkelere gidip yatınm yapmak ve marjinal verimliliğini yükseltmek ister. Bu
nedenle, gelişmiş ve azgelişmiş ülkeler "karşılıklı bağımlılık" {interdependence)
içindedirler. Bu ülkelere yabancı sermaye yatırımları herkes için iyidir ve
azgelişmişlikten kurtulmanın önemli bir aracıdır. Yabancı sermaye bu ülkelere teknoloji
getirir, istihdam yaratır, kan tekrar yatırıma dönüştürür, ihracata yönelir. Yine bu
nedenlerle, devletler yabancı sermayeyi çekecek önlemler almalı, bu sermayenin en çok
gereksinim duyduğu şeyi, istikrar ve garanti ortamım sağlamalıdırlar."68
"Günümüzde bir politika seçimi olmayıp, bir gerçek olarak kabul edilen
küreselleşmenin hızlanması, dünyada çok taraflı yatınm anlaşmalannın oluşturulma
gerekçesi olarak kabul edilmiştir. Küreselleşme yeni bir fenomen değildir. Ancak
uluslararası yatınmlar yoluyla küreselleşmenin hızlanması, uluslararası yatınmlann
önemine dikkati çekmiştir. Küreselleşme, dünyadaki kıt kaynaklann etkin kullanımını
maksimize etmede dünya ekonomileri için artan uluslararası işbirliğini
gerektirmektedir."69
Bütün bu nedenlerin yamnda, MAI taslağının Giriş kısmında da; dürüst, şeffaf
ve önceden tahmin edilebilir yatınm rejimlerinin dünya ticaret sistemini
tamamlayacağım ve güçlendireceği, yatınmlarla bağlantılı uluslararası işbirliğinin
güçleneceği, yaşam standartlanmn yükseltilmesine katkıda bulunulacağı, yatırım
rejimlerinin liberalizasyonu için yüksek standartlar yardımı ile uluslararası yatınmlan,
geniş ve çok taraflı bir yapıya kavuşturma ve etkin bir uzlaşmazlık çözüm mekanizması
yardımı ile de yatınmlann koruma altına alınması, şirketler ve devletler arasındaki
karşılıklı güveni geliştirme ve yatınmlar için daha arzu edilen bir ortama katkıda
68
Baskın ORAN, a.g.e., s. 39-40.
69
Filiz GİRAY, a.g.e, s. 136.
70
bulunma gibi nedenler sıralanarak çok taraflı bir yatırım anlaşmasının gerekçeleri
oluşturulmaya çalışılmıştır.
Küreselleşme veya globalleşme kavramının tanımı üzerinde tam bir fikir birliği
sağlanmış değildir. Bu nedenle, genel kabul görmüş bir tanım olmamakla birlikte
ekonomik anlamda küreselleşme, genellikle ülke ekonomilerinin dünya ekonomisi ile
entegrasyonunu, yani dünyanın tek bir pazarda bütünleşmesini ifade etmektedir. Bir
başka deyişle ekonomik globalleşme, ülkeler arasında mal, sermaye ve işgücü
akışkanlığının artması sonucu ülkeler arasındaki ekonomik ilişkilerin yoğunlaşması ve
ülkelerin birbirine yakınlaşması sürecini ifade etmektedir. Esas olarak ekonomik yönü
çok belirgin olan bir süreç olmasına karşm küreselleşmenin siyasal, sosyal, çevresel etki
ve kültürel boyutları da söz konusudur. Bu nedenle salt ekonomik tanım yeterli
olmamaktadır.
70
C o şk u n C a n A K T A N v e H ü s e y i n Ş E N , " G l o b a l l e şm e " , G lo b a l le ş m e , E k o n o m i k K r i z v e T ü r k iy e ,
Ankara, TOSÖV Yayınlan, 1999, s. 2-3.
71
Baskın ORAN, a.g.e..
72
Bkz. Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e. ve Ahmet TONAK,
http://www.antimai.org/kitap/maitop/maitop4.htm.
71
çabalanın, yani Batı ekonomilerinin dışa yönelişinin tarihi olarak 1970'lerin başını
almaktadırlar73. Bunun yarımda, küreselleşmenin insanlık tarihi kadar eski olduğunu
ifade eden görüşlerde mevcuttur.
73
Bkz. Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1.
Baskı, Nisan 2000.
72
Son çeyrek yüzyıldaki küreselleşmenin bu ana nedenleri sonucunda, uluslararası
platformda ticari ilişkilerin yoğunlaşmış olması, yabancı yatırımlar konusunda da
GATT örneğinde olduğu gibi devletler arasında genel bir düzenleme yapılması
görüşünü doğurmuştur. Çok uluslu firmaların doğrudan sermaye yatırımı yaptıkları
ülkelerde, genel kabul görmüş düzenlemeler ile bağlı olmak istemeleri de bu görüşe
eklenince devletler arasmda çok taraflı bir yatırım anlaşması yapılması gündeme
gelmiştir. Özellikle gelişmiş ülkeler tarafından desteklenen bu görüş, MAI taslağı olarak
ortaya çıkmıştır. Bu taslak sayesinde, uluslararası ticarette sağlanan serbestliğin
uluslararası yatırımlarda da sağlanması planlanmıştır.
74
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 135.
73
çıkmışlardır. II. Dünya Savaşı sonrasında çok uluslu şirketler, küresel ekonomik
bütünleşmenin merkezinde yer alarak teknolojik gelişme, doğrudan yabancı yatırımlar
ve uluslararası para ve sermaye piyasalarmda gerçekleştirilen işlemlerde merkezi rol
üstlenmeye başlamışlardır. "Son yıllarda ulusaşın şirket75 etkinliklerinde hammadde
temininin öneminin azaldığını, ulusaşın şirketlerin daha çok kimya, ilaç, elektronik,
otomotiv, gıda, telekomünikasyon, inşaat ve ticaret gibi sektörlerde yoğunlaştığım
görmekteyiz."76
75
1960'lann başında yabancı doğrudan yatırım şeklinde üretim faaliyetinde bulunan çok uluslu
şirketlerin, zaman içerisinde büyüyerek faaliyet gösterdikleri ülkelerde devlet düzenlemelerine karşı
göreli olarak otonomi kazanmaları ve üretim kontrollerinin merkez ülkede bulunması gibi nedenlerle
kimi yazarlar tarafından bu tür şirketler, ulusaşırı şirketler olarak tanımlanmaya başlamıştır.
76
Betül GÜR, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi, Nisan 2003, s.
43.
77
Suna OKSAY, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde, Yabancı Sermaye Yatırımlarının
İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Müsteşarlığı Dergisi, Ocak 1998, Sayı: 8, s. 18-19.
78
Aysen TOKOL, "Çokuluslu Şirketler ve Endüstri İlişkilerine Etkileri", İş-Güç; Endüstri İlişkileri ve
İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2, 2001.
74
İç piyasanın, yani ülkedeki ticaret kapasitesinin veya şirket ürünlerine ülkedeki
talebin yetersiz oluşu, elde bulunan mevcut pazarı koruma isteği, üretilen malın
uluslararası nitelik taşıyor olması, şirketin kendi ülkesindeki işgücü maliyeti, vergi ve
sosyal haklar bakımından dezavantajlı olması, köken ülkenin ithalat kolaylığı sağlaması
dolayısıyla şirketlerin bu kolaylıklardan yararlanmak amacıyla dış ülkelerde yatırım
yaparak kendi ülkelerine ürün ithal etmeleri, köken ülke dışmdaki ülkelerde rasyonel
üretim ve işletmecilik uygulamalarının daha gelişmiş olması gibi nedenler, şirketlerin
çok uluslu nitelik kazanmalanna yol açar ve kendi ülke koşullarının iticiliği faktörü
altında toplanabilir.
Çok uluslu şirketin yatırım yaptığı ülkenin çekiciliği faktörü; şirket yatırımını
kabul eden ülkenin geniş bir pazara sahip olması, yabancı şirketlerin yatırımları
hakkında bu ülkelerin aldıkları korumacı tedbirler, yatırım yapılan ülkelerin ithal
ikameci sanayileşme politikası izlemelerinin bu şirketleri o ülkede yatırım yapma
zorunluluğunda bırakması, yatırım yapılan ülkenin ithalatta çeşitli kısıtlamalar ve
yasaklar getirmesi, yüksek gümrük tarifeleri uygulamaları, kabul eden ülkede işgücünün
ucuz olması ve dolayısıyla maliyetinin daha az olması, özel yatırımcılara imtiyaz
tanınması, vergi indirimi veya muafiyetlerinin sağlanması, çevre koruma masraflarının
alınmaması, sanayi bölgelerinde parasız faaliyet gösterebilme ile kamu otoritelerince
sağlanan benzeri avantajlar gibi bir çok alt faktörü kapsamaktadır.
79
Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4.
75
ülkeyle sınırlı kalmayıp; karşılaştırmalı üstünlüğe bağlı olarak tek bir üretim hattı içinde
birden çok ülkeye yayılmıştır. Bir başka ifadeyle, üretimin globalleşmesi ile üretim içi
ihtisaslaşma (intra-product specialisatiori) önem kazanmıştır."80
"Yabancı bir pazara girmeyi düşünen bir firmanın önünde farklı üç seçenek
bulunmaktadır. Birincisi mallan kendi ülkesinde üretip, yabancı bir ülkeye satmak
kaydıyla ihracat yapmak, ikincisi, piyasasına girmek istediği ülkedeki bir firmaya kendi
teknolojisini ve marka ismini kullanmasına izin vererek, lisans anlaşması yapmak,
üçüncüsü ise, piyasaya doğrudan sermaye yatırımı yapmak kaydıyla girmektir."81
Firmalar (veya çok uluslu şirketler), ihracat ve lisans yoluyla elde edemeyeceği bazı
avantajlara sahip olmak için doğrudan sermaye yatırımı yaparlar. Bunun nedeni ise
yerel piyasaya ait uygulamalardaki farklılıklar, ekonomik ve kültürel sorunlar ile
benzeri sorunlarla karşılaşmadan bu şirketlerin temel güdüsü olan kar
maksimizasyonunugerçekleştirebihnektir.
Günümüzde, çok uluslu şirketler her tür yapıya bürünerek dünyanın herhangi bir
yerinde herhangi bir zorlukla karşılaşmadan faaliyet gösterebilmektedirler. Bazen
yabancı bir şirket olarak ortaya çıkarken, bazen bağlı şirket aracılığı ile yerli şirket,
bazen de ortak girişim (joint-venture) veya yap-işlet-devret yatırımcısı, ihracatçı şirket
veya benzeri şekilde karşımıza çıkabilmektedirler.
80
Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4.
81
Suna OKSAY, a.g.e., s. 18.
76
uluslu şirketlerin yatınm yaptıklan ülkelerde karşılaşmak istedikleri ortamı sağlamaya
yöneliktir. Diğer bir ifade ile, yatınm yaptıklan ülkelerde yatınmlan hakkında hukuki
güvenceler arayan çok uluslu şirketler, yatmm yaptıklan ülkelerin yatınm mevzuatı ve
bu devletlerle imzaladıklan yatınm sözleşmeleri dışında uluslararası hukuk alanında da
birtakım güvencelere sahip olmak istemektedirler. Kamulaştırma, mal varlığı
edinebilme, yerli yatınmcılara karşı aynmcı muamele tabi tutulmama, vergi muafiyeti
elde etme, gelir ve kannı yatınm yaptıklan ülkelerin dışında bir ülkeye transfer
edebilme ve benzeri konularda yatınm yapılacak ülkenin verdiği güvenceler ve
sağladığı kolaylıklar çok uluslu şirketlerin yatınm çıkarlannı yakından
ilgilendirmektedir. Bu açıdan MAI, çok uluslu şirketlerin uluslararası platformda hukuki
ve mali menfaatlerini karşılamaya yönelik olarak hazırlanan uluslararası bir sözleşme
taslağı görünümündedir.
MAI ile ulaşılmak istenen asıl hedef, sermaye önündeki tüm engellerin
kaldınlması ve bu yolla daha etkin kaynak dağılımının sağlanması olarak ortaya
konulmaktadır. Bu anlamda MAI taslağında temel olarak şu unsurlar üzerinde
durulmaktadır:
- Uluslararası sermaye hareketlerine yönelik tüm sınırlamalann kaldırılması ve
tüm sektörlerin uluslararası yatınma açılarak kar ve sermaye transferleri ile yatırım
miktar ve alanlannm tamamen serbest bırakılması: Anlaşmaya taraf her bir ülke, başka
bir anlaşma tarafının yatınmcısınm kendi ülkesinde yaptığı yatınmla bağlantılı bütün
ödemelerin ülke içine veya dışına serbestçe, gecikmeksizin transfer edilmesini
sağlayacaktır.
- Anlaşmaya taraf olan ülke yatınmcısınm yaptığı bir yatınm, kamu çıkarı
amacını gözeten kamulaştırmalar hariç olmak üzere, doğrudan veya dolaylı bir biçimde
kamulaştınlamayacaktır.
- Yabancı yatınmcılann üretecekleri ürünlerin üretilme şekillerine ve pazarlama
yöntemlerine herhangi bir sınırlama konulamayacaktır.
- Yabancı yatınmcılann hiçbir şekilde yerli yatırımcılardan daha elverişsiz
uygulamalara tabi tutulamaması: Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, diğer anlaşma tarafı
ülkenin yatınmcılanna kendi ülkesindeki yatınmcılar ile onlann yatınmlanna kuruluş,
işleyiş, genişleme, yönetim, kullanım, uygulama, satış veya yatınmlarm diğer çeşit
77
kullanımları sırasında uyguladığından daha az avantajlı bir muamele
uygulayamayacaktır (eşit muamele ilkesi). Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, başka bir
anlaşma tarafı ülkenin yatmmcılanna ve onlarm yatmmlanna, bir başka ülkenin yatınm
ve yatmmcılanna uyguladığından daha az elverişli bir muamele uygulayamayacaktır
(en çok gözetilen ulus ilkesi). "MAI'deki ulusal işlem ilkesi için bir istisna
bulunmaktadır. Bu ilkeyle yerli şirketler aleyhine yabancı yatınmcılara negatif
aynmcılık yapılmasının yasaklanması önerilmiştir. Fakat yabancı şirketler yararına
pozitif aynmcılık yapılmasına izin verilmektedir. Pozitif aynmcılık, yerli şirketler
açısından yabancı yatınma tercihli bir işlem sunmaktadır."82
- Yatınmlara ilişkin herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda yabancı
yatmmcılann, yatınm yaptıklan ülke hükümetlerini dava edebilme ve tazminat
talebinde bulunabilme imkanı veren bir uluslararası tahkim mekanizması
oluşturulacaktır.
Bir yatınmcı tarafından dolaylı veya doğrudan sahip olunan veya kontrol edilen
her çeşit varlık, şirket, bir şirkete hisse ortaklığının çeşitli biçimleri ve buradan doğan
haklar, tahviller, krediler ve diğer borçlanma biçimleri ile bunlardan doğan haklar,
inşaat, yönetim, üretim veya gelir ortaklığı sözleşmeleri de dahil olmak koşulu ile
sözleşmelerden kaynaklanan haklar, para veya iş talepleri, fikri haklar (telif ücreti gibi),
imtiyaz, lisans, yetki ve izin türünden sözleşme veya yasa doğrultusunda verilen haklar,
kiralama, fınansal kiralama, ipotek ve rehin gibi mülkiyet hakları ile bağlantılı ve
taşınır, taşınmaz, somut ve soyut diğer haklar, MAI taslağında yatınm olarak
tanımlanmaktadır.
Anlaşmanın uygulama alanı ülke toprakları, suları ve taraf olan ülkenin kıyısının
bulunduğu denizleri ve taraf ülkenin bir adalar ülkesi olması durumunda ise bütün ülke
suları, anlaşmaya taraf ülkenin, kendi bağımsızlık ve yargı haklarını uluslararası hukuk
doğrultusunda ülke ötesi sularda (karasulan) da koruyacağı kuralından hareketle o
ülkenin karasulan olarak belirlenmiştir.
82
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 140.
78
1.4.1.4. MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve
Tahkim
79
Çok taraflı müzakerelerden de bir sonuç elde edilememesi halinde taraflar, kendi
aralarında üzerinde mutabık kalacakları çözüm büroları, arabulucular veya
uzlaştırıcılara sorunun çözümü için başvurabilirler. Tüm bu müzakere, çok taraflı
müzakere ve arabuluculuk veya uzlaşma mekanizmaları boyunca yaşanan süreçlerin
gizli tutulması esastır.
Anlaşma taraflarından birinin MAI anlaşmasının ihlaline yol açan bir fiilde
bulunması sonucu taraf devletler arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, taraflardan birinin
talebi üzerine tahkime götürülebilecektir. Ancak uyuşmazlığm tahkime götürülebilmesi
için yukarıda sözü edilen müzakere gereklerinin yerine getirilmiş olması gerekmektedir.
MAI hükümlerine göre, bir uyuşmazlık tarafının talebi üzerine veya taraflar
arasında aksine bir anlaşma yoksa tahkim kurulu, bir uyuşmazlık tarafınca ileri sürülen
sağlık, çevre, güvenlik veya diğer bilimsel veya teknik konulardaki herhangi bir iddiaya
ilişkin bilimsel veya teknik inceleme kurulları veya uzmanlar kullanabilir.
83
Türkel MİNİBAŞ, Önümüzdeki 1000 Yılın Anayasası, www.antimai.org, Erişim Tarihi: 03.09.2003.
80
Devletten devlete işletilen tahkim prosedüründe tahkim kurulu, uyuşmazlık
hakkında MAI anlaşması hükümleri doğrultusunda karar verme ve uluslararası hukukun
uygulanabilir hükümleri çerçevesinde yorumlanmasını ve uygulanmasını sağlama ile
görevlendirilmektedir. Tahkim kurulu karar çalışmalarını gizlilik içinde yürütecek ve
kararını kurulun oluşumunu takip eden 180 gün içerisinde taraflara iletecektir.
81
Bu tür uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda MAI, bunun mümkün olduğunca
görüşme veya müzakerelere yolu ile çözümlenmesi hükmünü getirmektedir. Ancak bu
yolla sorunun giderilememesi durumunda ikinci yol olarak yatırımcıya, uyuşmazlığa
taraf olan devletin idari mahkemeleri veya herhangi bir yetkili mahkemesine
başvurabilme imkanı getirilmiştir. Bu yöntemi kullanmak istemeyen yatırımcılar,
önceden üzerinde anlaşılmış olan uyuşmazlık çözüm prosedürlerine veya MAI
taslağında belirlenen tahkim kuruluşlarına başvurma imkanına sahiptirler. MAI taslağı,
yukarıdaki süreçlerin kullanılarak uyuşmazlığın giderilememesi durumunda yatırımcıya,
ICSED Sözleşmesi, ICSID Ek İmkanlar Hükümleri, UNCITRAL tahkim kuralları ve
ICC tahkim hükümlerinden birine başvurma imkanı da sunmaktadır.
82
Tahkim heyetinin çalışmaları sonunda vereceği nihai karar gerekçeli, tarafları
bağlayıcı ve kesindir. Uyuşmazlık taraftan, bu kararlan kendi iç hukuk düzenlerinde
uygulamakla yükümlü kılınmaktadır. Tüm bu tahkim sürecinin New York Sözleşmesi
kapsamında olan taraf devlette yürütülmesi gerektiği ve her bir anlaşma tarafının tahkim
sürecinde verilen herhangi bir hükümden kaynaklanan parasal yükümlülüklerini yerine
getirme zorunluluğu da MAI taslağında yer almıştır.
84
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 144.
83
- MAI'yi imzalayan bir ülke anlaşmadan çekilmek için imza tarihinden itibaren
5 yıl beklemek zorundadır. 5 yıl sonraki yatırımlar için MAI hükümleri geçerli
olmayacak, ancak mevcut yatırımlar için anlaşma hükümleri 15 yıl geçerli kalacaktır.
Oldukça uzun tutulan süreler değişen ülke ve dünya koşullan için oldukça bağlayıcıdır.
Bu nedenle, yapılan yatırımların yaratacağı olası ekonomik, siyasal, sosyal tahribatları
telafi etmek güçleşebilecektir.
- MAI taslağında farklı yabancı yatırım türleri arasında bir farklılaştırmaya
gidilmemiş ve yatırım kavramının tamını çok geniş tutulmuştur. Örneğin portföy
yatırımlarının, doğrudan yatırımlarla aynı işlemlere tabi tutulması öngörülmektedir.
MAI'nin daha fonksiyonel olması istenmekte ise değişik yatırım türleri arasında
farklılaştırma yapılmalıdır.
- Yatırımcılar, yatırım yaptıkları ülkeleri dava edebileceklerdir. Ancak yapılan
yatırımın olumsuz etkilerine maruz kalacak hükümet, yerel yönetimler veya bireyler
yabancı yatırımcılara karşı tahkime gidemeyeceklerdir. Dolayısıyla MAI sistemi,
yabancı yatırımcıların ülkelerde olumsuz etkiler de yaratabileceği olgusunu gözardı
etmektedir.
- MAI yatırımcılara yeni haklar vermektedir. Fakat söz konusu anlaşmada
yatırımcılara, gittikleri ülkelerde sosyal açıdan ve çevre açısmdan sorumluluk yükleyen
bir mekanizma getirmemektedir.
- MAI, ulusal hükümetlerin yatırımlar üzerindeki müdahalesini, kontrol ve
denetimini sınırlamaktadır. Ancak, yabancı yatırımların uzun dönemde ülkeye giren
mali akımlardan daha fazla sermaye çıkışı yaratmaları halinde ödemler dengesi
sorunları yaşanabilecektir.
- Karlı tüketim sektöründeki yabancı yatırımcılar, ulusal yatırımcılardan bir çok
yönden güçlü olmaları halinde, ulusal yatırımcıların piyasadan çekilmelerine neden
olabilirler.
- Ülkeye giren doğrudan yatırımların ekonomide beklenen olumlu etkileri
yaratabilmesi için yerli sermaye ile işbirliği yapmaları ve yerli personel istihdam
etmeleri gerekmektedir. Ancak MAI, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla ortak
girişimlerde bulunmalarını veya yerli personel istihdam etmeleri koşullarını
kaldırmaktadır.
84
1.4.2. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention
Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA)
Dünya Bankası grubunu oluşturan beş kuruluştan birisi olan MIGA'yı kuran
sözleşme, 11 Ekim 1985 yılında Seul'de imzalanmış ve 1988 yılında yürürlüğe
girmiştir. Böyle bir yatırım garanti kuruluşunun kurulmasındaki asıl amaç, gelişmekte
olan ülkelerdeki doğrudan yabancı yatırımlara garanti oluşturarak yatırımları
özendirmektir. Kuruluş bu işlevini, gelişmekte olan üye ülkelerdeki uygun yatırımların
yabancı olan yatırımcılarına ve kreditörlerine ticari olmayan, politik risklere karşı
yatırım garantisi (sigorta) sağlayarak yerine getirmektedir. Kuruluş'un hedefi, üyesi
olan ülkeler arasında ve özellikle kalkınmakta olan üye ülkelere, verimli amaçlara
yönelik yatırımların akışını hızlandırmak ve diğer üye ülkelere, bir ülkedeki yatınmlan
nedeniyle maruz kalabilecekleri gayri ticari risklere karşı mükerrer ve ortak
sigortalamalar da dahil üzere garanti sağlamaktır. MIGA'nın misyonu, kalkınma için
özel yatınmlan teşvik etmek, doğrudan yabancı yatınmcılan ticari olmayan risklere
karşı sigorta etmek ve üyelerine teşvik ve danışmanlık hizmeti vererek gelişmekte olan
ülkelerde cazip bir yatınm iklimi sağlamaktır.
85
Dünya Bankası grubunu oluşturan diğer dört kuruluş şunlardır; Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası
(IBRD), Uluslararası Kalkınma Birliği (IDA), Uluslararası Finans Kurumu (IFC) ve Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID).
86
SDR (Özel Çekme Hakkı-Special Drawing Right): İlk yaratıldığında $1 = 35 ons altm = SDR şeklinde
bir sabit değeri olan SDR'nin, doların 1971 ve 1973 yıllarındaki devalüasyonları sonucunda, dolara
karşı değeri artmıştır. Bu nedenle SDR'nin, doların değerindeki değişmelerden etkilenmesini önlemek
amacıyla IMF, önceleri SDR'nin değerini 16 üye ülke parasından oluşan bir sepete bağlamıştır. Bu
ülkelerin sepetteki ağırlık oranlan ise bu ülkelerin dünya finansman ve ticaret paylanndaki büyüklüğüne
göre belirlenmektedir. Bu oranlar her gözden geçirme döneminde sepete giren ülkelerin durumlarına
göre yeniden belirlenmektedir. SDR'nin değerini belirleyen sepette en son değişiklik, EURO para
sisteminin oluşumu ile olmuştur. Bu son değişikliğe göre SDR'nin değerini belirleyen para birimleri ve
bunların ağırlıkları şöyledir: ABD Dolan %45, Euro %29, Japon Yeni %15 ve İngiliz Sterlini %11.
IMF, her iş günü için SDR'nin değerini sepet içindeki paralann ağırlıklanna göre hesaplamaktadır.
85
tanesine sahiptir. Diğer bir ifade ile Türkiye'nin, MIGA bünyesinde 4.620.000 SDR
sermaye iştiraki bulunmaktadır.
MIGA'mn 163 üyesi vardır ve Dünya Bankası üyesi devletler, MIGA'ya da üye
olabilmektedir. Türkiye, 11.10.1985 tarihinde MIGA Sözleşmesi'ni imzalamış ve
27.05.1988 tarihinde, TBMM tarafından 3453 sayılı Kanun87 ile sözleşmenin
onaylanması uygun bulunmuştur. MIGA Sözleşmesi, 88/13325 sayılı BKK88 ile
onaylanmıştır.
Bununla birlikte, yatınm garantisi alacak yatınmın yeni ve en az 3 yıl süreli bir
yatınm olması gerekmektedir. Yeni yatıranlar kavramı, mevcut bir yatınmın
genişletilmesi, modernizasyonu ve mali açıdan yeniden yapılandınlması projeleriyle
özelleştirme kapsamındaki bir kamu kurumunun satın alınması gibi yatınmlan
kapsamına almaktadır. "Garanti alacak olan proje veya yatırım ev sahibi ülkenin
kalkınma hedeflerini desteklemeli, MIGA'nın çevre, çalışma şartlan ve yolsuzluk ile
ilgili standartlarına uygun ve mali olarak da uygulanabilir olmak durumundadır."89
87
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
88
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.
89
www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003.
90
www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003.
86
1.4.2.1. MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar
Ev sahibi devletin, garanti sahibi yatırımcı ile yaptığı sözleşmeyi herhangi bir
şekilde ihlal etmesi veya tanımaması gibi durumlar da Kuruluş'un yatırım garantileri
kapsamına girmektedir. Ancak bu durumda garanti sahibinin, bu ihlal veya tanımamayı
saptayabilmesi için herhangi bir yargı merciine başvurma imkanının bulunmaması, bu
yargı merciinin Kuruluş'un kurallarına göre belirlenecek sürede karar verememesi veya
böyle bir kararın uygulanamaması koşulların varlığı aranır.
87
1.4.2.1.4. Savaş ve İç Kargaşa Hali
MIGA Sözleşmesi'ne üye olan ev sahibi devletin herhangi bir bölgesinde savaş,
askeri harekat veya iç kargaşa durumlarının meydana çıkması durumunda da Kuruluş
yatırımcıların yatırımlarını garanti edebilmektedir.
Ev sahibi devletin, garanti sahibinin kabul etmiş olduğu veya sebep olduğu bir
faaliyeti veya ihmali ve garanti sözleşmesinin akdedihnesinden önce ev sahibi devletin
yol açtığı herhangi bir fiil, ihmal veya benzeri bir olaydan kaynaklanan zararlar,
Kuruluş tarafından garanti kapsamında değerlendirilmektedir.
MIGA Sözleşmesi'nin ekinde yer alan EK: IFnin 4 üncü maddesinde de tahkim
hususu düzenlenmiştir. Buna göre, Kuruluş'a üye olan devletler ve bunların vatandaşları
arasmda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar, tarafların seçecekleri hakemlerden oluşacak
tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır. Tahkim heyeti, aksi kararlaştınlmadıkça,
kendi usulünü belirlemekte serbesttir. Bu anlamda heyet, Devletler ve Diğer Devlet
Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında
Washington Sözleşmesi'ne uygun biçimde belirlenecek tahkim kurallarınca süreci
yönlendirir.
2. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER
Sözleşmenin düzenlediği yabancı hakem kararlan hem geçici (ad hoc) tahkimde
hakemlerin vermiş olduklan kararlan hem de daimi tahkim kuruluşlannın verdiği
tahkim kararlanm kapsamaktadır.
İmza, onay veya katılım sırasında sözleşme ile devletlere tanıma ve uygulamaya
yönelik olarak iki önemli esneklik tanınmıştır. Bunlardan birincisi devletlere,
89
karşılıklılık (mütekabiliyet) esasma göre, sadece sözleşmeye taraf diğer devlette alınmış
olan kararlan tanıma ve uygulama seçeneğinin sunulmasıdır. Böylece sözleşmeye taraf
devletler, karşılıklı olarak yalnızca diğer sözleşme tarafı devlet ülkesinde alınan yabancı
hakem kararlanm tanıma ve uygulama yoluna gidebilmektedir. İkinci olarak da
devletler, kendi ulusal hukuk kurallannın ticari olarak nitelendirdiği, sözleşmeye bağlı
olsun veya olmasın, hukuki ilişkilerden doğacak farklılıklarda sözleşme hükümlerinin
uygulanacağı yönünde bildirimde bulunabilirler. Böyle bir farklılık veya uyuşmazlığın
söz konusu olmadığı durumlarda devletler kendi iç hukuk kurallanm
uygulayabileceklerdir.
New York Sözleşmesi'ne göre, verilmiş olan yabancı hakem kararlan sözleşme
tarafı devletleri bağlayıcı niteliktedir. Taraf devletler yabancı hakem kararlanm, kendi
ülkelerindeki hukuk kurallan doğrultusunda yerine getirmekle yükümlü bulunmaktadır.
Hakem kararlanm uygulamak istemeyen veya uygulamaktan kaçman devletlerin, bunun
nedenini 91 ispat etmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, hakem karannm
uygulanması gerektiğini tahkim davasmı kazanan taraf değil uygulanmama
gerekçelerini tahkim davasını kaybeden taraf ispat ile yükümlü tutulmuştur.
91
Tahkim anlaşmasının geçersizliği, hakem tayininde veya tahkim sürecinde usule uygun davranılmaması
gibi sebepleri öne sürerek ülkeler, hakem kararlarını uygulamaktan kaçınabilirler.
92
Bkz. 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG.
90
Sözleşmesi'nin onaylanması uygun bulunmuştur. Sözleşme, 91/2151 sayılı BKK ile
onaylanmıştır93.
93
Bkz. 25.09.1991 tarihli ve 21002 sayılı RG.
94
Söz konusu maddeler, Sözleşme'nin 25 inci ve 64 üncü maddeleridir.
95
Bkz: 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
96
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.
91
kurulmasındaki amaç, Washington Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda arabuluculuk
ve hakem hizmetleri vererek devletler ve diğer devlet vatandaşları arasındaki
uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmaktır.
Sözleşme, tahkim talebinden başlayarak nihai tahkim kararma kadar olan tüm
tahkim süreç ve işlemlerini düzenlemektedir. ICSID tahkim kuralları da kapsamlı
tahkim düzenlemeleri içeren sözleşme hükümleri doğrultusunda hazırlanmıştır.
Sözleşmeye göre hiçbir akit devletin kendi rızası olmaksızın, herhangi bir
uyuşmazlık, uzlaştırma veya tahkime götürülemez. Bununla birlikte tarafların kendi
rızaları neticesinde, uyuşmazlıklara ilişkin ICSID bünyesinde alman hakem kararlan
taraflan bağlayıcıdır. Her bir üye devlet, bu sözleşmeye uygun olarak verilmiş her
karan bağlayıcı olarak kabul etmek ve karann getirdiği yükümlülükleri kendi ülkesinde
yerine getirmek mecburiyetindedir. Hiçbir devlet, bu yükümlülüklerin kendi kanunlan
ile çeliştiğini öne sürerek kararlan uygulamaktan kaçınamaz.
Cenevre Sözleşmesi'nin genel amacı, farklı Avrupa ülkelerinden gelen özel veya
tüzel kişiler arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklann, Avrupa
ticaretinin kalkınmasında engel oluşturmalanm önlemek ve bu suretle Avrupa ülkeleri
arasındaki ticaretin gelişmesini sağlamaktır. Bu nedenle sözleşme, imzacı devletler veya
vatandaşları arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların geçici {ad hoc) hakemlik
prosedürü ya da daimi tahkim kurumlan vasıtasıyla çözümünü öngörmektedir.
97
Bkz 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG.
98
Bkz. 23.09.1991 tarihli ve 21000 sayılı RG.
92
17 Aralık 1962 tarihinde imzalanan ve 25 Ocak 1965 tarihinde yürürlüğe giren
Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesinin Uygulanması Hakkında
Anlaşma ile, Cenevre Sözleşmesi 'nin hakemlik müessesesinin oluşturulması yönündeki
4 üncü maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Ancak anılan Anlaşma, sekiz devlet
tarafından onaylanmış bulunmaktadır".
99
Bu devletler, Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya, İtalya, Lüksemburg ve Moldova
Cumhuriyeti'dir.
100
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 188.
olan devletlerin eski Doğu Bloku devletleri olmasıdır101. Sözleşme, 1949 yılında
Moskova'da kurulmuş olan ve ekonomik, teknik ve bilimsel yönden üye devletler arası
işbirliğinin geliştirilmesi ile ekonomik entegrasyonunu öngören Karşılıklı Ekonomik
Yardım Konseyi'ne (Council For Mutual Economic Assistance-COMECON/CMEA)
üye sosyalist devletlerin, bu ilişkiler dolayısıyla karşılaşabilecekleri uyuşmazlıkların
çözümünde tahkim yolunu kullanmalarını sağlama amacını taşımaktadır.
101
Sözleşmeyi imzalayan devletler Bulgaristan Halk Cumhuriyeti, Demokratik Almanya Cumhuriyeti,
Macaristan Halk Cumhuriyeti, Polonya Halk Cumhuriyeti, Romanya Sosyalist Cumhuriyeti, Sovyet
Sosyalist Cumhuriyetler Birliği ve Çekoslovak Sosyalist Cumhuriyeti'dir.
102
Örneğin, Çekoslavak Sosyalist Cumhuriyeti bölündükten sonra Slovakya 28 Mayıs 1993'te, Çek
Cumhuriyeti ise 30 Eylül 1993'te, 1961 tarihli Cenevre Sözleşmesi'ni kabul etmiş ve onaylamıştır.
94
2.5. Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki
Sözleşme (Panama Sözleşmesi)
Panama Sözleşmesi, 30 Ocak 1975 yılında her ülkenin tam yetkili hükümet
temsilcileri tarafından kabul edilmiş ve imzalanmıştır. Sözleşme, 16 Temmuz 1976
tarihinde genel anlamda yürürlüğe girmiş ancak taraf devletlerin farklı tarihlerde
sözleşmeyi onaylamaları sebebiyle her ülkede uygulanma tarihi de doğal olarak,
farklılık göstermiştir. Sözleşmeye ilişkin sekreterya hizmetlerini, OAS Genel
Sekreterliği yerine getirmektedir. Panama Sözleşmesi'nin, Amerikan Devletler Örgütü
(Organization of American States-OAS) bünyesinde gerçekleştirilmesi dolayısıyla
sadece OAS'a üye devletler bu sözleşmeye taraf olabilmektedir. Bu bakımdan Panama
Sözleşmesi, uluslararası olmaktan öteye bölgesel bir nitelik arz etmektedir. OAS üyesi
olmayan devletlerin bu sözleşme hükümlerine başvurması mümkün bulunmamaktadır.
Bu anlamda Sözleşme, OAS üyesi devletler veya bunlann vatandaşlan ile üye devletler
arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile
çözümlenmesini amaçlamaktadır.
103
Bu ülkelerden 9'u (Arjantin, Bolivya, Brezilya, Ekvador, Kolombiya, Paraguay, Peru, Uruguay, Şili ve
Venezuela) Güney Amerika kıtasından, 7'si (El Salvador, Guatemala, Honduras, Kosta Rika, Meksika
ve Panama) Orta Amerika kıtasından 1 'i (ABD) de Kuzey Amerika kıtasındandır.
95
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Türkiye, iki konuda çekince koyarak söz konusu sözleşmeyi 24 Haziran 1987
tarihinde imzalamış, 3460 sayılı Kanun105 ile TBMM tarafından onaylanması uygun
bulunmuş ve 88/13325 sayılı BKK ile de onaylanmıştır106. Sözleşme hükümleri, 2 Nisan
1989 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuştur. Çekincelerden biri, sözleşmenin kabulü
veya onaylanması sırasında veya sonrasında, hangi tür uyuşmazlıkların ICSID yargısına
104
Sözleşme'nin yürürlükte olmadığı devletler şunlardır: Belize, Kamboçya, Dominik Cumhuriyeti,
Etiyopya, Gine-Bissau, Haiti, Kırgızistan, Malta, Moldova, Namibya, Rusya Federasyonu, Sao Tome ve
Principe, Sırbistan-Karadağ, Tayland, Yemen Cumhuriyeti.
105
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
106
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.
96
götürüleceğinin imzacı devletler tarafından ICSID'e bildirilmesini düzenleyen 25/4
maddesine ilişkindir. Türkiye bu anlamda, ülkede yer alan taşınmaz mallar üzerindeki
mülkiyet ve ayni haklarla ilgili uyuşmazlıklann münhasıran Türk yargı mercilerinin
yargılama yetkisinde olduğunu, bu konuda ICSID yargılamasına gidilemeyeceği
çekincesini koymuştur. Türkiye'nin koymuş olduğu çekincelerden bir diğeri,
sözleşmenin 64 üncü maddesi ile ilgilidir. Anılan madde tahkim kararlarının
uygulanması ve yorumlanması konusunda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların müzakere
yolu ile giderilememesi durumunda konunun ICSID'e iletilmesi hususunu
düzenlemektedir. Ancak Türkiye bu gibi durumlarda uyuşmazlığın, taraflar arasında
yapılacak anlamlı müzakereler yoluyla çözüleceğini ve çözüm için üçüncü bir tarafa
(Lahey Adalet Divam) başvurulmayacağı kaydım koymuş bulunmaktadır.
Sözleşme hükümlerine göre ICSID, imzacı devletler ile imzacı diğer devlet
vatandaşları arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları konusunda arabuluculuk ve
hakemlik yoluyla çözüm üretme görevi üstlenmektedir. Burada amaç, uluslararası özel
sermayenin dünya üzerindeki akışkanlığım hızlandırmak ve devletler ile diğer devlet
vatandaşı yatırımcılar arasında karşılıklı güveni tesis etmek ve ilerletmektir.
ICSID, özerk bir uluslararası kuruluş olmakla birlikte Dünya Bankası ile yakın
ilişki içerisindedir. ICSID'in tüm üyeleri aynı zamanda Dünya Bankası'nın da üyesi
durumundadır. Farklı bir atama yapılmadıkça devletlerin Dünya Bankası'ndaki
guvernörü ICSID Yönetim Konseyi'nin de doğal üyesidir.
97
ICSID, 1978'den beri sözleşme kapsamı dışında kalan ve özellikle taraflardan
birinin sözleşmeyi imzalamış bulunan ülke veya bu ülke vatandaşı olmadığı tahkim
veya arabuluculuk süreçlerini de yönetmesine olanak veren bir Ek Düzenleme
oluşturmuştur. Bu düzenleme, yatırım uyuşmazlığı niteliği göstermeyen ve "olağan
ticari işlemlerden ayırıcı özellikleri olan" işlemlere yönelik elverişli bir nitelik arz
etmektedir.
ICSID tahkim şartı genellikle, üye ülke hükümetleri ile diğer üye ülke vatandaşı
yatırımcılar arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde yer almaktadır. "Yatırım
uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürülmesi hususundaki hükümetlerin ön kabulleri
yaklaşık 20 yatırım yasası ve 900'ün üzerindeki iki taraflı yatırım anlaşmasında yer
almaktadır."107 Aynı şekilde ICSID tahkimine, dört tane çok taraflı ticaret ve yatırım
anlaşması içerisinde de yer verilmiştir108.
107
www.worldbank.org/icsid/about/main.htm, Erişim Tarihi: 12.09.2003.
108
Bu ticaret ve yatırım anlaşmaları daha çok bölgesel bir nitelik göstermektedirler: Kuzey Amerika
Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA), Enerji Şartı Anlaşması (ECT), Cartagena Serbest Ticaret
Anlaşması (CFTA), Güney Ülkeleri Ortak Pazarı Colonia Yatırım Protokolü.
98
Bunun yanı sıra ICSID, uluslararası tahkim konusunda diğer önemli
merkezlerden olan Amerikan Tahkim Birliği (American Arbitration Association) ve
Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce) bünyesinde yer alan
Uluslararası Tahkim Mahkemesi ile yalan ilişki içerisinde bulunmaktadır.
ICSID Yönetim Konseyi, sözleşmeye taraf olan her devletin birer temsilcisinden
oluşmaktadır. Ayrıca esas temsilciler ile birlikte, onların yokluğunda veya istifası
durumunda yerini alacak olan bir vekil de bulunmaktadır. Aksi şekilde bir atanma
olmadığı takdirde üye devletlerin Dünya Bankası bünyesindeki temsilcisi ve vekili,
re'sen (ex officiö) Yönetim Konseyi'nde de esas temsilcisi ve vekili olur. Dünya
Bankası Başkanı, Yönetim Konseyi'nin de başkanıdır ancak oy verme yetkisi
bulunmamaktadır. Başkanın yokluğunda Dünya Bankası Başkanlığı'nı yürüten kişi aynı
zamanda Yönetim Konseyi'nin de başkanlığını yürütür.
99
- Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı veya Yardımcılarının hizmet
koşullarını belirlemek,
- ICSID'in yıllık gelir ve gider bütçesini kabul etmek,
- ICSID'in yıllık faaliyet raporlarını onaylamak,
- Sözleşme hükümlerinin uygulanması yönünde gerekli faaliyetlerde bulunmak.
Yönetim Konseyi, yılda bir kez toplanmaktadır. Konsey üyelerinin her birinin
bir oyu bulunmaktadır. Konsey kararlan, oylamaya katılan üye oylarının çoğunluğu ile
alınmaktadır. Konsey'in herhangi bir toplantısı için salt çoğunluk, onun üyelerinin
çoğunluğu olmaktadır.
1.1.2. Sekreterya
Sekreterya, bir Genel Sekreter ve bir veya daha fazla Genel Sekreter Yardımcısı
ve çalışanlarından oluşmaktadır. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcıları altı
yıllık süreler için Yönetim Konseyi Başkanı tarafından önerilen adaylar arasından,
Yönetim Konseyi üyelerinin 2/3'sinin oyu ile seçilirler. Altı yıllık sürenin sonunda
tekrar seçilmeleri mümkündür. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardmıcılan, Yönetim
Konseyi'nin onayı dışında herhangi bir görev alamazlar. Genel Sekreter'in yokluğunda
yardımcısı onun yerine görev yapar. Birden fazla yardımcı olması halinde Yönetim
Konseyi, Genel Sekreter'in yerini alacak yardımcıyı önceden belirler.
Arabuluculuk Panel Heyeti üyeleri ile Tahkim Panel Heyeti üyeleri, arabulucu
ve hakem olarak hizmet verebilecek gönüllü ve nitelikli kişilerden oluşmaktadır.
Sözleşmeye taraf devletler her bir panel heyetine kendi vatandaşlanndan veya diğer
ülke vatandaşlanndan dörder kişi atamaktadır. Bununla birlikte, Yönetim Konseyi
Başkanı da her bir panel heyetine milliyetleri farklı 10'ar kişi atamaktadır. Atanan bu
100
kişilerin hukuk, ticaret, endüstri, finans alanlarında yeterliliklerim ispatlamış, tanınmış
ve bağımsız olarak hüküm verebilecek kapasitede olmaları gerekmektedir. Hakem
Paneli'nde görev alacaklar için hukuk alanındaki yeterlik özel önem taşımaktadır.
Panel Heyeti üyeleri, altı yıllık dönemler içinde hizmet vermektedirler. Herhangi
bir panel üyesinin ölümü veya istifası halinde, bu üyeyi atayan makam tarafından geri
kalan hizmet süresinin tamamlanması için yeni bir üye atanır. Bir kişi aynı zamanda iki
panel heyetinde de görev yapabilir. Her üye ataması Genel Sekreter'e bildirilir ve panel
heyeti üyeliği, bu bildirim tarihinden itibaren yürürlüğe girer.
ICSID'in sahip olduğu taşımr ve taşınmaz mallar ile diğer varlıkları, sözleşmeye
taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışıktır. Aynı şekilde Başkan, Yönetim
Konseyi üyeleri, hakem ve arabulucu olarak görev yapanlar ile Yönetim Konseyi
tarafından kurulan komite üyeleri, memurlar ve Sekreterya çalışanları görevlerini yerine
getirirken içinde bulundukları hareketlerden, göçmen kısıtlamalarından, yabancı
uyruklu kişilere ilişkin işlemlerden, kambiyo kısıtlamalarından ve yaptıkları
yolculuklardan dolayı sözleşmeye taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışık
tutulurlar. Bu bağışıklıklar, sözleşme hükümleri çerçevesinde uyuşmazlık taraflarına,
onların acentelerine, temsilcilerine, danışmanlarına, avukatlarına ve tahkim sürecinde
dinlenecek şahit ve bilirkişilere de uygulanır.
ICSID'in değerleri, taşınır ve taşınmaz mallan ile diğer varlıklan ve gelirleri ile
sözleşme tarafından verilen yetkiye dayanarak yaptığı faaliyet ve işlemleri, her türlü
vergi ve gümrük işlemlerinden muaftır.
101
Yerel vatandaşlar hariç olmak üzere, ICSID tarafından Başkan'a, Yönetim
Konseyi üyelerine, memurlar ve Sekreterya çalışanlarına verilen maaş, yolluk ve diğer
ödeneklerinden, hakem ve arabuluculara sözleşme hükümleri doğrultusunda ifa ettikleri
görevler nedeniyle ödenen ücret ve gündeliklerden vergi almamaz.
ICSID'in yargılama yetkisi, sözleşmeye taraf devlet ile sözleşmeye taraf diğer
devlet vatandaşları arasında var olan yatınm ilişkisi nedeniyle ortaya çıkan ve tarafların
çözüm için, yazılı olarak ICSID'e götürmeyi kabul ettikleri uyuşmazlıkları
kapsamaktadır. Uyuşmazlık tarafları, uyuşmazlık çözümünde bu yolu kabul ettikleri
takdirde daha sonra tek taraflı olarak bu kabullerini geri çekemezler. Diğer bir ifadeyle,
ICSID tahkimi mecburi bir tahkim yoludur; taraflar, ICSID tahkimini seçme konusunda
karara vardıkları andan itibaren tek taraflı olarak bu tahkim yolundan vazgeçme
imkanları da sona ermektedir.
"ICSID Tahkiminde, tarafların bu tahkime tabi olma rızalarının aynı bir belgede,
örneğin taraflar arasında akdedilen bir yatınm sözleşmesinde yer almış olması zorunlu
görülmemiştir. Bu bakımdan ICSID Sözleşmesine taraf Devletin ICSID Tahkiminin
kabulüne dair iradesini belirtmesi ve yatınmcmın yatınm uyuşmazlığının tahkim
yoluyla çözümü için ICSID Merkezine müracaatı yeterlidir."109
109
Mahmut Tevfık BİRSEL, a.g.e., s. 23.
102
"Sözleşmeye taraf yabancı devlet vatandaşı gerçek veya tüzel kişi, ev sahibi
ülkeye getirdiği yabancı sermaye yatınmım, bu ülke hukukuna göre kurulmuş bir şirket
ya da bu ülkede tescil edilmiş bir şube şirket veya bu ülkede kurulu bir Joint Venture-
Konsorsiyum şeklinde gerçekleştirebilir. Bu, yabancı devlet vatandaşı yatırımcının
ICSID bakımından "yabancılığım" ve yatırımın "yabancı sermaye yatırımı" olma
vasfım ortadan kaldırmaz. Diğer bir ifade ile ICSID, ev sahibi ülkeye yapılan yatmmın
menşeine bakmış; ev sahibi ülkede daha sonra aldığı hukuki şekille ilgilenmemiştir.
Yatırımın yapıldığı ülkede, bu ülke hukukuna göre kurulan şirketin sermayesi ve
şirketin amaçladığı işin (yatırımın) finansmanı Sözleşmeye taraf diğer bir devlet
vatandaşı gerçek ve tüzel kişi tarafından sağlanmakta ise, ortada ICSID anlamında bir
yabancı devlet vatandaşının yatırımı söz konusudur."110
110
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 40-41.
111
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 41.
103
ICSID Sözleşmesi, ev sahibi devletle diğer devlet vatandaşı yatırımcılar
arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının tek çözüm metodu olarak, özel bir kurumsal
tahkim usulü öngörmektedir.
Tahkim süreci, tahkim talebi ile başlar. ICSID tahkim prosedürüne başvurmak
isteyen sözleşmeye taraf devlet veya vatandaşı, bu talebini yazılı olarak Genel
Sekreter'e bildirmek zorundadır. Tahkim talebini alan Genel Sekreter, bir örneğini
uyuşmazlığın diğer tarafına bildirir.
104
Tahkim Heyeti, tahkim talebinin kaydedildiği tarihten itibaren 90 gün içinde
teşkil etmez ise taraflardan birinin talebi üzerine Başkan, taraflara da danışarak hakem
veya hakemleri tayin eder. Başkan tarafından tayin edilen hakem veya hakemler,
uyuşmazlığa taraf devlet vatandaşı veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin
vatandaşı olamazlar.
Heyet ayrıca, tahkim kurallan veya taraflarca üzerinde anlaşılan diğer kurallar
hakkında doğabilecek ihtilafları karara bağlama yetkisine sahiptir ve her bir tarafın
haklannm korunmasına yönelik geçici tedbirler alabilir.
105
Taraflardan birinin tahkim sürecinde, herhangi bir şekilde savunma yapmaması
durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı Heyet'ten, kendisine sunulmuş olan belge ve
kanıtlar doğrultusunda bir karar vermesini talep edebilir. Bu durumda Heyet, karar
vermeden önce karşı tarafa savunma yapması için ek bir süre tanır. Bu süre sonunda da
Heyet savunma yapılmayacağı izlenimini alırsa, kararını verir.
Uyuşmazlık tarafları tahkim sürecinde herhangi bir vekil, hukuk danışmanı veya
avukat tarafından temsil edilebilir. Temsil söz konusu olduğunda, temsil edilen
106
uyuşmazlık tarafı, temsilcisinin ismini ve temsil sınırlarını Genel Sekreter'e bildirir.
Genel Sekreter, Tahkim Kurulu ve uyuşmazlığın diğer tarafım bu konuda bilgilendirir.
Taraflar, tahkim sürecinde savunma ve iddialarını yazılı ve sözlü olmak üzere iki
şekilde ortaya koyabilirler.
Yazılı prosedür, tahkim talebi ile birlikte başlayan ve iki aşamada gerçekleşen
bir süreçtir. İlk aşamada, tahkim talebinde bulunan taraf uyuşmazlıkla ilgili iddiaların,
uygulanması gereken hukukun ifade edildiği ve diğer bilgilerin sunumunun yapıldığı bir
dilekçe verir. İkinci aşamada ise uyuşmazlığın diğer tarafı, önceki aşamada öne
sürülenleri kabul veya reddettiğini ve karşı iddia ve hukuki dayanaklarını içeren bir
karşı-dilekçe sunar.
107
Taraflardan birinin tahkim sürecinin herhangi bir aşamasında bulunmaması ve
gerekli olan yerlerde savunma yapmaması durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı, sürecin
kesildiği dönemler dışında, Tahkim Heyeti'nden elinde bulunan veriler doğrultusunda
karar vermesini talep edebilir. Heyet bu talebi, yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafa
iletir ve 60 günü geçmemek üzere belli bir süre tanır. Bu süre sonunda da yükümlülüğün
yerine getirilmemiş olması, talepte bulunan tarafın isteğinin ve bu konudaki iddialarının
kabulü anlamına gelmez. Heyet, uyuşmazlık konusundaki araştırma ve inceleme
sürecini devam ettirir. Heyet ancak, daha önce yapılmış olan sunumların yeterli ve
hukuka uygun olarak yapıldığına ikna olur ise karar alabilir.
Tahkim Heyeti, tahkim sürecinde gerektiğinde belli işlemler için belli süreler
tespit edebilir. Heyet, bu yetkisini Heyet Başkanı'na devredebilir. Belirlenen bu süreler
yine Tahkim Heyeti tarafından uzatılabilir. Belirlenmiş bir süreden sonra taraflarca
yapılacak işlemler dikkate alınmaz.
Bütün süre limitleri, bu limitlerin ilanı tarihinden veya Genel Sekreter tarafından
ilgililere bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren hesaplamr. Bildirim veya ilan günü
hesaplamada dikkate alınmaz.
108
1.4.10. Tahkim Sürecinin Kapanması
Tahkim Heyeti kararı sürecin kapanmasını takip eden 60 gün içinde düzenlenir
ve imzalanır. Bu süre, karann düzenlenememesi halinde Tahkim Heyeti tarafından 30
gün daha uzatılabilir. Heyet kararlanın tüm üyelerin oylarının çoğunluğu ile almaktadır.
Oylamada çekimser oylar, olumsuz oy olarak kabul edilir. Karar, oy veren tüm üyelerin
imzalaması ve Tahkim Heyeti Başkanı tarafından onaylanması suretiyle geçerlilik
kazanır. Karar, Tahkim Heyeti'ne iletilmiş olan tüm sorunlan kapsayacak şekilde
gerekçelerini de içerir. Çoğunluk karanna katılmayan üyeler, farklı düşündükleri
noktalan karara ekleyebilirler. Heyet taraflann nzası olmadıkça alınan karan
yayımlayamaz.
109
- Sürecin kısa bir özeti,
- Tahkim Heyeti tarafından elde edilen bulgular,
- Tarafların yaptıkları sunumlar,
- Tahkim Heyeti'ne iletilen uyuşmazlığa ilişkin tüm sorular hakkında Heyet'in
verdiği gerekçeli hükümler,
- Tahkim süreci maliyetine ilişkin Tahkim Heyeti tarafmdan verilen hükümler.
Heyet, karann verildiği tarihten itibaren 45 gün içinde taraflardan birinin Genel
Sekreterlik nezdindeki talebi üzerine, uyuşmazlığın diğer tarafım da haberdar ederek,
kararda gerektiği halde yer verilmeyen veya ihmal edilen konulara ilişkin ek karar
alabilir. Böylece ilk karardaki yazım hataları ile aritmetik ve benzeri hataların
düzeltilmesi imkam yaratılmaktadır. Alman bu karar, ilk karann bir parçası haline gelir
ve taraflara bildirilir.
110
bir Heyet oluşturulur. Yeni oluşturulan bu Heyet, kendi kararını verinceye kadar eski
kararın uygulanmasını erteleyebilir.
Aynı şekilde taraflardan biri kararın revizyonu için Genel Sekreterliğe yazılı
olarak müracaat edebilir. Revizyon talebinde bulunabilmek için belirli şartlar
gerekmektedir. Bu nedenle, revizyon talebinde bulunan tarafin kararın özünü kesin bir
şekilde etkileyecek yeni bir belge, kanıt veya benzeri bir olayın ortaya çıktığını, bu
gerçeklerin karar amnda Heyet tarafından bilinmediğini, tahkim talebinde bulunan
tarafın ihmal veya özensizliğinden dolayı bu gerçekleri bilemediğini kanıtlaması
gerekmektedir. Kararda revizyon talebi, bu tür bulguların elde edilmesinden itibaren 90
gün ve her halde kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır. Revizyon
talebi karan veren Heyet'e, bu mümkün değil ise yeni oluşturulacak Heyet'e iletilir.
Yeni Heyet, gerekli gördüğü takdirde eski kararın uygulanmasını erteleyebilir.
Revizyon talebinde bulunan taraf, talebinde eski kararın uygulanmasının ertelenmesine
de yer vermiş ise Heyet'in bu konudaki kararına kadar eski kararın uygulanması
ertelenir.
Karar hakkında tarafların izleyebilecekleri diğer bir yol ise kararın iptalini
istemektir. Ancak kararın iptali istemi sınırlı nedenlere dayanabilir. Taraflardan her biri,
Genel Sekreterliğe yazılı olarak bildirmek koşuluyla aşağıdaki nedenlerden dolayı
kararın iptalini isteyebilirler:
- Tahkim Heyeti'nin gerektiği şekilde oluşturulmaması,
- Tahkim Heyeti'nin açıkça yetkilerini aşması,
- Tahkim Heyeti üyelerinden biri veya bir kısmı hakkında yolsuzluğun tespit
edilmesi,
- Prosedür kurallarından birinden önemli ve ciddi bir sapmanın bulunması,
- Kararın dayandığı gerçeklerin açıkça ortaya konmaması.
İptal talebi, kararın alındığı tarihten itibaren 120 gün içinde yapılmalıdır. Ancak
yolsuzluk nedeniyle iptal isteminde talep, yolsuzluğun tespitinden itibaren 120 gün ve
her halde kararın alındığı tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır.
111
İptal talebinin alınmasını müteakiben Başkan, Hakem Paneli Heyeti'nden üç
kişilik geçici (ad hoc) bir Komite tayin eder. Karan veren Heyet üyeleri ve bu üyeler ile
aynı uyrukluktan kişiler, taraf devlet veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin
vatandaşı, bu devletlerin Panel Heyeti'ne atamış olduklan veya aynı uyuşmazlıkta
arabulucu olarak görev yapmış olanlar geçici (ad hoc) Komite'ye üye olamazlar.
Komite, karamı tümünü veya belli kısımlarını iptal etme yetkisine sahiptir.
Komite, karannı verene kadar esas karann icrasını erteleyebilir. İptal talebinde
bulunan tarafın talep yazısında bu yönde bir istekte bulunması halinde de Komite
kararma kadar esas karann uygulanması ertelenebilir. Komite tarafından karann
tamamının iptal edilmesi durumunda uyuşmazlık taraflanndan birinin talebi üzerine
sorun, oluşturulacak yeni bir Tahkim Heyeti'ne iletilebilir.
112
bildirmek durumundadır. Kararın bir ülkede uygulanması, o devlet ülkesinde yürürlükte
bulunan ve yargı kararlarının icrası ile ilgili hukuk kuralları gereğince yapılacaktır.
113
ücret ve giderleri ile ICSID tahkim sisteminin kullanılmasından kaynaklanan diğer
giderleri kapsar. Belirlenen bu giderler, tahkim süreci sonunda alman kararda yer alarak
kararın bir parçası haline gelir.
Tahkim talebi ücreti, uyuşmazlık taraflarından birinin tek başına veya diğer
taraflarla ortak şekilde tahkim talebinde bulunması dolayısıyla alınan ücrettir. 7.000
dolar olan bu miktar, Genel Sekreterlik tarafından belli süreler için tespit edilmekte ve
taraflara geri ödenmemektedir.
1.5.2.1. Ücretler
Hakem ücretlerinin standart düzeyi, toplantı günü veya günlük 8 saatlik diğer
çalışma başına 2.000 dolardır. Ücretler için belirlenen bu miktar, Tahkim Heyeti'nin
daha yüksek miktar üzerinde karar vermemesi halinde geçerlidir.
114
1.5.2.2. Gündelikler
Günlük yolculuklar ve havayolu, demiryolu veya diğer toplu taşıma araçlan ile
yapılan ve tüm gece süren yolculuklarda gündelik miktan, standart gündelik miktanmn
yansı kadardır.
115
Hakemlerin, herhangi bir ulaşım terminaline gidiş-dönüşü esnasında yaptıkları
hamaliye, taksi ücreti, vergiler, bahşişler ve diğer arızi giderleri talep etmeleri ve
belgelendirmeleri kaydıyla, karşılanmaktadır.
116
davalanndaki giderler ile Tahkim Heyeti Sekreteri'nin seyahat ve ikamet giderlerini
kapsamaktadır. Yönetsel giderler, Genel Sekreterlik tarafından belli periyotlarla yeniden
belirlenir ve taraflardan avans niteliğinde tahsil edilir.
117
İtalya ve ABD özel sektör temsilcilerinin meydana getirdiği bu oluşum günümüzde, 130
ülkede temsilciliği bulunan ve binlerce üyesi bulunan bir kuruluş haline gelmiştir.
118
ticaret hukuku veya çevre gibi konularda aldıklan kararlarda iş çevreleri adına fikir
üretmekte ve onları temsil etmektedir. ICC Başkanlığı, bu anlamda, her yıl G-8
Zirvesi'nin yapıldığı ülkenin liderleri ile bir araya gelerek zirveye uluslararası iş
dünyasının fikirlerini aktarmaktadır.
Uluslararası tahkim konusunda ICC bünyesindeki son dört yıla ilişkin gelişmeler
aşağıdaki tabloda gösterilmiştir:
119
Son dört yılda, ICC'ye yapılan tahkim başvurusu ortalamasının 550'nin biraz
üzerinde olduğu görülmektedir. Yıllık olarak, 1999-2002 yıllan arasında tahkime olan
talebin arttığı ve uyuşmazlık tarafı olarak devletlerin sayısının ve toplam uyuşmazlık
oranı içindeki oranımn da artış gösterdiği Tablo-6'dan anlaşılmaktadır. Tahkim talep
sayısı 1999-2000 arasında % 2,26, 2000-2001 arasında % 4,62, 2001-2002 arasında da
% 4,77 oranında artmıştır. Toplamda, tahkim talep sayısı 1999-2002 yıllan arasında %
12'lik bir artış göstermiştir. Bu durumda, devletlerin uluslararası düzeyde imzalamış
olduklan ikili yatınm anlaşmalan ve sözleşmelerin ve yabancı yatuımcılann tahkim
mekanizmasını daha yoğun şekilde kullanmaya başlamış olmalannın etkisi büyüktür.
Hakem başına, 1999'da 9,2, 2000'de 9,3, 2001'de 9,2 ve 2002'de 9,5 tane tahkim
davası görülmüştür. Değeri 1 milyon dolan aşan uyuşmazlık oranı, yıllar itibariyle
sırasıyla, % 49, % 54, % 54 ve % 54 olmuştur. Buna göre, tahkim talebinde bulunulan
ve değeri 1 milyon doları aşan uyuşmazlıklann toplam içindeki oranı, ortalama olarak
% 50'nin üzerindedir. 1999 yılındaki tahkim taleplerinin % 50,8'i, 2000 yılında %
61,7'si, 2001 ve 2002 yıllannda ise % 60,2'si karara bağlanmıştır.
120
2.1. ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm
Yolları
ICC ADR Kuralları, tarafsız bir kişinin yardımı ile ticari uyuşmazlıkların
dostane bir şekilde çözümü yönünde kullanılan bir süreçtir. ADR Kuralları 2001
yılında, Uzlaştırma Kurallan'nın yerine getirilmiştir. ICC ADR Kurallan'na göre
taraflar kendi durumlanna en uygun çözüm tekniğini seçmekte serbesttir. Tarafsız bir
kişi aracılığı ile uyuşmazlık taraflarının, görüşmeler yoluyla aralarındaki farklılıkları
veya uyuşmazlıkları gidermeye yönelik bu aracılık hizmeti, uyuşmazlık taraflarından
birer yönetici ve birer tarafsız kişiden oluşan ve bu kişilerin çözüm önerileri ve
düşüncelerini açıkladığı panel olarak düzenlenen mini-duruşma veya herhangi bir hukuk
kuralının tarafsız bir yorumla değerlendirilmesi şeklinde olabilir.
121
uyuşmazlığın çözümüne yardım edecek tekniği seçmelerinde tamamen özgür
bırakmasıdır. Tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde arabuluculuğa başvurulur.
Dostane çözüm yolu olarak ICC ADR, ICC Tahkimi 'nden ayrılmaktadır. Her
ikisi de uyuşmalık çözüm yolu olarak birbirine alternatif olmakla birlikte bazı hallerde
birbirini tamamlayıcı bir fonksiyon üstlenmektedir. Örneğin, tarafların dostane bir
çözüme ulaşamamaları halinde ICC Tahkim yoluna başvurmaları mümkündür. Benzer
şekilde, tahkimde bulunan taraflar, uyuşmazlığın farklı ve daha çok kanı birliği
gerektiren yaklaşımları gerektirmesi durumunda ICC ADR'ye dönebilirler.
Bir dava veya tahkim sırasında veya öncesinde taraflar arasında ortaya çıkacak
basit sorunlann üçüncü bir tarafın yardımıyla ve basit kurallarla kolayca çözülmesi
şeklinde ortaya çıkan ADR, tarafların sözleşmelerinde veya herhangi bir zamanda bu
yola başvuracakları yönünde anlaşmaları suretiyle kullanılabilmektedir.
122
f) ICC tarafından, ödenmesi gereken miktarın ödeme tarihini takip eden 15 gün
içinde yatırılmadığının yazılı olarak uyuşmazlık taraflarına ve tarafsız kişiye bildirmesi,
g) ICC tarafından uyuşmazlığa ilişkin tarafsız kişinin atanamadığının veya atama
imkanının olmadığının uyuşmazlık taraflarına yazılı olarak bildirilmesi.
2.1.1.2. Maliyeti
ADR sürecine yapılan başvuru ile birlikte ICC'ye 1.500 dolar ödenmektedir. Bu
miktar taraflara geri ödenmez. Sürecin başlayabilmesi için ADR Kuralları'nda
düzenlenen şekliyle ICC tarafından tespit edilen yönetsel giderler ve tarafsız kişinin
ücret ve harcamalarını karşılayacak bir miktarda avansın taraflarca yatırılması
gerekmektedir. Yönetsel giderler 10.000 dolan aşamaz.
123
kolaylaştırmak amacıyla DOCDEX kurulmuştur112. DOCDEX'i, Uluslararası
Bilirkişilik Merkezi (International Center for Expertise-ICE) yönetmektedir.
DOCDEX karan alabilmek için, yapılan başvuru ile birlikte standart ücret olarak
5.000 dolar ödenmesi gerekmektedir.
112
www.iccwbo.org/drs/english/docdex/all_topics.asp, Erişim Tarihi: 15.10.2003.
124
2.1.3. Bilirkişilik (Expertise)
125
2.1.3.1. Süreç
Bilirkişi olarak özel veya tüzel bir kişilik belirlenebilir. Atanan bilirkişinin
görevini, düzenlenen talimat doğrultusunda yürütmesi gerekir. Bilirkişinin esas görevi
bulgulan tespit etmektir. Bunun için tarafların konu hakkındaki görüş ve düşüncelerini
alır. Bilirkişi, ancak taraflar arasında yapılmış olan bir anlaşmanın kendisine verdiği
yetki dahilinde tavsiyeler verebilir. Böyle bir anlaşma yok ise bilirkişi raporu tarafları
bağlayıcı nitelikte olmaz. Bilirkişinin düzenlediği rapor, taraflara ICE tarafından iletilir
ve raporda yer verilen düşünceler hakim veya hakemleri bağlayıcı olmasa da göz
önünde bulundurulur.
2.1.3.2. Maliyeti
ICE, bilirkişi önerisi veya tayini için 2.500 dolar talep etmektedir. Bu miktar,
talep edilen her bir bilirkişi için ayrı ayrı ödenir. Bunun yam sıra, bilirkişi ücreti ve
giderleri ile ICE'nin yönetsel giderleri de ödenecek miktara eklenir. Ancak yönetsel
giderler, toplam bilirkişi ücretlerinin % 15'ini geçemez.
ICC tahkimine ilişkin hizmetler 1 Ocak 1998'de yürürlüğe giren ICC Tahkim
Kuralları doğrultusunda yürütülmektedir. Tahkime konu olan tüm uyuşmazlıklarda
Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) ve Tahkim Kurulu, tahkim kurallarının doğası
ile hareket etmekte ve alınan kararlann hukuki alanda uygulanabilir olmasını sağlamak
için uğraş vermektedir.
126
ICC'nin tahkime yönelik hizmetleri, üç ana alanda yürütülmektedir: Tahkim,
Otorite Tayin Mercii ve Tahkim Öncesi Hakemlik.
2.2.1. Tahkim
Talep ile birlikte yönetsel giderleri karşılamak için 2.500 dolar ödenmektedir.
Bu miktar, tahkim süreci sonunda geri ödenmez. Ancak talepte bulunan tarafça ileride
yapılacak ödemelerden mahsup edilir. Talep yazısı, dava edilen taraf sayısı kadar
çoğaltılır ve birer örneği hakemlere ve Sekreterya'ya verilir.
127
Talebin bir örneği Sekreterya tarafından davalı tarafa gönderilir. Davalı taraf
karşı iddialarını içeren cevabını, Sekreterya tarafından uzatılmadığı sürece talebin
alındığı tarihi takip eden günden itibaren 30 gün içinde vermek durumundadır. Bu süre
içerisinde verilmesi halinde davalı tarafın cevabı, tayin edilen hakemlere, davacı taraf
veya taraflara ve Sekreterya'ya iletilir.
128
2.2.1.4.1. Tek Hakemin Atanması
Mahkemenin tayin ettiği tek veya üçüncü hakem tarafsız bir ülkeden seçilir.
Diğer bir deyişle, tek veya üçüncü hakem, herhangi bir itiraz ohnadığı sürece, taraflann
tabiiyetinde bulundukları ülke dışındaki bir ülkeden seçilir.
2.2.1.4.5. İtiraz
Taraflardan birinin hakemlerin bağımsız olmadığı veya başka bir sebeple bir
veya daha fazla hakem hakkında yapacağı itirazları mahkeme sonuçlandırır.
Mahkemenin bu konudaki kararı nihaidir.
129
2.2.1.5. Tahkim Yeri
130
Bununla birlikte, Tahkim Kurulu tararından uygun olmadığına karar
verilmedikçe, çözümüne yönelik çalışılacak konuların listesine de şartnamede yer
verilir. Bu aşamada Tahkim Kurulu tahkim sürecinde izlenecek geçici bir program
oluşturur. Şartname, dosyanın Tahkim Kurulu'na iletildiği tarihten itibaren iki ay içinde
mahkemeye sunulur.
131
2.2.1.9. Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar
ICC Kuralları bu süreçte, Tahkim Kurulu'na geçici veya koruyucu tedbirler alma
yetkisi vermektedir. Bu durum, tarafların herhangi bir yetkili hukuk otoritesine
koruyucu veya geçici tedbir için başvurma haklarını etkilemez.
132
2.2.1.13.1. Taslak Kararın Mahkemeye Sunulması ve İncelenmesi
ICC tahkiminde birçok davamn karara bağlanması bir yıldan fazla bir süre
gerektirmektedir. Bunun ana nedenlerinden biri tahkim sürecinin organizasyonu,
inceleme ve araştırmaların zaman almasıdır. Tahkim sürecinde tespit edilmiş olan
zaman limitleri mahkeme ve Sekreterya tarafından izlenmektedir. Tahkim Kurulu'nun
teşkili, mali ve diğer koşulların sağlanmasından sonra tahkim davasında iki önemli
zaman kısıtlaması bulunmaktadır. Bunlar, şartnamenin mahkemeye sunulmasındaki iki
aylık süre ile nihai kararın verilmesindeki altı aylık süredir. Mahkeme bu süreleri
gerektiği takdirde uzatma yetkisine sahiptir.
133
Tahkim süreci sonunda, mahkeme tararından hakemlerin ücret ve giderleri ile
ICC yönetsel giderleri tespit edildikten sonra Tahkim Kurulu, nihai kararda toplam
tahkim maliyetini de karara bağlar. Kararda, bu maliyetin taraflardan hangisince
karşılanacağı veya taraflar arasında hangi oranlarda paylaştırılacağı da belirtilir.
Hakem ücretleri uyuşmazlık konusu olayın parasal değerine bağlı olarak, ICC
Tahkim Kuralları ekinde yer alan cetvelde belirlenen esaslar doğrultusunda mahkeme
tarafından belirlenir. Ücretleri belirlemede mahkeme, hakemlerin çalışmalarını,
harcanan zamam, süreçlerin hızım ve uyuşmazlığın karmaşıklık boyutunu dikkate alır.
Birim ücretler, hakem sayısı ile çarpılır. Ancak ücretler, bir hakem ücretinin üç
katını aşamaz. Olağan dışı durumlarda mahkeme gerektiğinde, hakem ücretlerini ICC
Tahkim Kurallarına ekli cetvelde belirlenen sıramn bir alt veya bir üstündeki sıradan
tespit edebilir. Uyuşmazlığa konu olan olayın parasal değeri belirlenmemiş ise
mahkeme, hakem ücretlerini takdirine bağlı olarak belirler.
Hakem ücretleri, uyuşmazlık konusu miktar arttıkça azalan bir oran seyri
izlemektedir (Bkz. Tablo-7). Örneğin, 10 milyon dolarlık bir uyuşmazlık durumunda
hakem ücretleri maksimum bu değerin %0,616'sı tutarında olurken, 100 milyon dolar
tutarında bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde, hakem ücreti olarak ödenecek
maksimum oran, uyuşmazlık konusu değerin %0,l 12'si olarak belirlenmiştir.
134
(Tablo-7) ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere
Ödenecek Ücretler
Uyuşmazlık Konusu Toplam Hakem Ücretleri
Miktar (ABD Doları)
Minimum Maksimum
50.000'e kadar 2.500 $ 17,00%
50.001-100.000 arası 2,00% 11,00%
100.001-500.000 arası 1,00% 5,50%
500.001-1.000.000 arası 0,75% 3,50%
1.000.001-2.000.000 arası 0,50% 2,75%
2.000.001-5.000.000 arası 0,25% 1,12%
5.000.001-10.000.000 arası 0,10% 0,62%
10.000.001-50.000.000 arası 0,05% 0,19%
50.000.001-80.000.000 arası 0,03% 0,14%
80.000.001-100.000.000 arası 0,02% 0,11%
100.000.000 üzeri 0,01% 0,06%
Kaynak: www.iccwbo.org
135
Yönetsel giderlere ilişkin aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere uyuşmazlık konusu
miktara bağlı olarak yönetsel giderler, oransal olarak azalan bir seyir izlemekte ve üst
limit olarak 88.800 dolan aşmamaktadır.
136
ödemeler uzman ve bilirkişi ücret ve giderleri ile hukuki diğer giderleri
kapsamamaktadır. Ön ödemeler üç şekilde düzenlenmiştir:
Yönetsel giderler ilişkin yapılan ilk ön ödeme, tahkim talebinde bulunan tarafça
tahkim talep yazısı ile birlikte yapılan 2.500 dolarlık ödemedir.
Mahkeme, iddia ve karşı iddiaları hesaba katarak, tahkim talebinde bulunan taraf
ile cevap veren tarafça eşit miktarda ödenecek maliyete ilişkin ön ödeme miktarını
belirler. Tahkim talebinde bulunan tarafça daha önce ödenen 2.500 dolarlık kısım
payından düşülür. Mahkeme tarafından belirlenen bu avans miktarı tüm tahkim süreci
için hesaplanmaktadır ve prosedürün herhangi bir aşamasında revize edilebilir.
Taraflardan birinin payına düşen miktarı ödememesi halinde ödeyen taraf, diğeri
namına da ödeme yapması için davet edilebilir.
137
sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkan ve acilen çözümlenmesi gereken sorunlar,
tarafların uzmanlığında ve tarafsızlığında müştereken anlaştıktan üçüncü bir kişinin
geçici olarak müdahalesini gerektirebilmektedir. Bu durumda geçici de olsa üçüncü
kişinin müdahalesi, daha büyük sorunların ortaya çıkmasına ve sözleşmenin daha
başında ifasının imkansızlığı sebebiyle geçersiz olmasına engel olan bir çözüm yoludur.
Taraflar, hakemi kendileri seçer. Aksi takdirde hakem, ICA başkam tarafından seçilir.
Hakem kararlan, Tahkim Kurulu tarafından aksi kararlaştınlmadıkça, taraflan bağlayıcı
niteliktedir. Tahkim öncesi hakemlik prosedürüne başvurabilmek için uyuşmazlık
taraflan arasında bu konuda yazılı bir anlaşmanın bulunması gerekir.
138
2.2.2.1. Hakemlerin Yetkileri
Talep, taraflarca üzerinde anlaşılan herhangi bir dilde veya böyle bir anlaşma
yoksa tahkim öncesi hakemlik prosedürünün kullanılacağına ilişkin anlaşmamn dilinde
yapılır. Talep yazısı şu öğelerden oluşmaktadır:
- Tarafların adı, adresi ile taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kısa olarak tanımı,
- Talebin dayanağını oluşturan anlaşmanın bir örneği,
- Talep edilen hususlar ve bunlann hakem yetkileri dahilinde çözülebileceğine
ilişkin dayanakların açıklanması,
139
- Taraflarca anlaşılmış ise hakemin adı,
- Mesleki ve teknik nitelikleri, uyrukluğu, kullanılacak dili de içeren hakem
tayinine ilişkin bilgiler,
- Talebin gereken diğer taraflara da gönderildiğine ilişkin kanıtlayıcı belgeler.
Karşı taraf, talebi aldıktan sonra 8 gün içinde Sekreterya'ya yazılı cevap vermek
ve cevabın bir örneğini talepte bulunan taraf ile varsa diğer taraflara da göndermek
zorundadır.
Taraflardan birinin atanan hakeme itiraz etmesi durumunda nihai karan, ICA
Başkanı verir. Hakemlerin,
- Ölümü veya görevini yerine getirememesi,
- Hakkındaki itirazın geçerli olması,
- ICA Başkanı'nın, görevini tahkim öncesi hakemlik kuralları doğrultusunda ve
zamanında yerine getiremediğine karar vermesi,
durumlarında yerine bir başka hakem atanabilir. Bu durumda yeni hakem, prosedüre
yeniden başlar. Hakemler konusundaki atama, itiraz veya yer değiştirme işlemleri
açıklanmaz.
140
2.2.2.4. Süreç
Hakemlik süreci, karşı tarafın talep yazısına cevabı ile başlar. Yetki alanı ile
ilgili kararlan hakemin kendisi alır ve süreci, kendisine tarafların anlaşmalarında ve
tahkim öncesi hakemlik kurallarına bağlı olarak verilen yetki sınırları içinde yönetir.
141
2.2.2.6. Maliyetler
Dosyanın açılabilmesi için 1.500 dolan yönetsel giderlerin, 2.500 dolan hakem
ve uzman ücretlerinin karşılığı olarak toplam 4.000 dolar avans alınmaktadır. Maliyetler
için ödenmesi gereken avans miktan, talepte bulunan tarafça ödenmektedir. Bu miktar
ödenmedikçe hakem kararlan taraflara iletilmez ve geçerli olmaz.
142
Bu anlamda ICC, UNCITRAL tahkimim seçen uyuşmazlık taraflarına, yetenekli
ve ehil hakem tayini konusundaki tecrübesi ile yardımcı olmaktadır. ICC, otorite tayin
mercii olarak seçildiği zaman yetenekli ve tecrübeli hakemlerin listesini hazırlar ve
taraflara sunar. Bu nedenle yalnızca profesyonel, iş yaşamında belli bir kariyeri olan ve
öncelikle hakem olarak kapasitelerini kanıtlamış olan kişiler ICC tarafından liste
hazırlama aşamasında dikkate alınır. Seçimler, ayda iki kez toplanan üç üyeli komite
tarafından yapılır. Komite'ye ICA Başkam veya Başkan Yardımcısı başkanlık eder.
Tek hakemler veya üç üyeli kurullarda başkanlık yapacak olan üye, uyuşmazlık
taraflarının tabiiyeti dışında bir devletin vatandaşları arasından seçilir. Üç üyeli
kurullarda taraflardan birinin yardımcı hakemi atamakta başansız olması durumunda
ICC, yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraf adına hakem adayı gösterir. Adayın yansız
ve bağımsız olması sağlanır. Hakemler konusundaki tereddütler ICA tarafından karara
bağlanır.
Tek veya üçüncü hakemi seçerken ICC, ICA vasıtasıyla özel bir komite
(UNCITRAL Komitesi) teşkil eder. Komite, ICA Başkanı'mn başkanlığında mahkeme
üyeleri arasından seçilecek üç kişiden oluşur. Başkan, mahkeme başkan yardımcısını
143
Komite toplantılarına katılmak üzere görevlendirebilir. UNCITRAL Komitesi iki
haftada bir toplamr. Kararlar oybirliği ile alınmaktadır. Oybirliği ile karar alınamaması
durumunda konu, ICA Genel Kurulu'na götürülür.
Üç hakem tayininin gerekli olduğu durumlarda taraflardan her biri bir hakem
atamak durumundadır. Ancak taraflardan biri hakem tayin etmez ise diğer taraf, aday
gösterme işleminin taraflarca seçilen tayin otoritesi tarafından yapılmasını isteyebilir.
UNCITRAL Kurallan'na göre bu durumda ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla
takdir yetkisini kullanarak, ikinci hakemi tayin eder.
144
talebi halinde ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla ödenecek peşinat ve ek peşinat
miktarı konusunda da görüş vermektedir.
ICC tahkiminden farklı olarak geçici (ad hoc) tahkimde maliyetler, doğrudan
dava esnasında hakemlerle tartışılarak karara bağlanır. Bu bağlamda ICC, tarafların
talebi durumunda danışma görüşü verebilmektedir.
145
Komisyon, BM Genel Kurulu tarafından seçilmiş olan 36 üye ülke devletin
temsilcilerinden oluşmaktadır. Komisyon üyeleri altı yıllık dönemler için seçilmekte ve
her üç yılda bir üyelerin yansı yenilenmektedir. Komisyon bünyesinde altı çalışma
grubu yer almaktadır. Komisyon üstlenmiş olduğu görevleri bu çalışma grupları
vasıtasıyla yerine getirmektedir. Çalışma gruplarının görev alanları; özel sektör
tarafından finanse edilen altyapı projeleri, uluslararası tahkim ve arabuluculuk,
taşımacılık hukuku, elektronik ticaret, iflas hukuku ve ticari güvenliktir.
113
Ticaret kavramı burada sözleşmeye bağlı olsun veya olmasın sınırlı bir şekilde değil, ticari nitelik
taşıyan tüm ilişkileri kapsayacak şekilde yorumlanmaktadır. Böylece mal ve hizmet arzı veya
değişiminden kaynaklanan ilişkiler, dağıtım anlaşmaları, ticari mümessillik veya acentalık, faktoring,
finansal kiralama, danışmanlık hizmetleri, mühendislik, müteahhitlik, yatırım, bankacılık, sigortacılık,
kamusal malların işletilmesi ve imtiyaz sözleşmeleri, joint-venture gibi endüstriyel işbirlikleri, mal ve
insan taşımacılığı gibi ticari özellik gösteren tüm ilişkiler bu kavram içerisinde yer almaktadır.
114
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 201-202.
146
Komisyon ayrıca, UNCITRAL Tahkim Kuralları'm benimseyen tahkim
kuruluşlanna ve bu kurallar doğrultusunda atama otoritesi olarak görev yapan tahkim
kuruluşları ve diğer kuruluşlara, UNCITRAL Tahkim Kuralları'na göre yönetilen
tahkim süreçlerinde kullanılabilecek idari, teknik ve sekreterya hizmetlerini içeren bir
tavsiye paketi hazırlamıştır. 1996 yılında tahkim süreci hazırlığı hakkında notlar
hazırlanarak tahkim uygulayıcılanna, tahkime konu olan olaylann bir listesi sunularak
bu süreçte tahkim kurullanmn verdikleri kararlar ve bunların dayanaklan ortaya
konmaya çalışılmıştır.
15 Aralık 1976 tarihinde BM Genel Kurulu'nun 31/98 sayılı Karan ile kabul
edilen UNCITRAL Tahkim Kurallan, ticari alanda ortaya çıkan uyuşmazlıkların tahkim
yoluyla çözümüne yönelik olarak geniş kapsamlı prosedür kurallan oluşturmak
düşüncesi sonucu ortaya çıkan kurallardır. Bu kurallar, genellikle geçici {adhoc) tahkim
süreçlerinde kullanılmakla birlikte kurumsal tahkim süreçlerinde de
kullanılabilmektedir. UNCITRAL Tahkim Kurallan'nm uyuşmazlık konusuna
uygulanabilmesi için uyuşmazlık taraflan arasında var olan anlaşma veya sözleşmede
bu yönde bir hükmün bulunması gerekmektedir. Tahkim şartı115 adı verilen bu hüküm
uyannca taraflardan birinin başvurusu veya ortak şekilde başvurulan üzerine
UNCITRAL tahkim süreci başlar.
115
Bu sözleşmeden doğan veya sözleşme ile ilgili herhangi bir uyuşmazlık, ihtilaf veya sözleşmenin
ihlali, feshi ya da geçersizliğine yönelik bir iddia halihazırda yürürlükte bulunan UNCITRAL Tahkim
Kurallan'na göre tahkim yoluyla çözümlenecektir.
147
3.2.1. Tahkim Bildirimi
Tahkim Kurulu, tek veya üç hakemin atanmasından sonra oluşur. Tek hakemin
tayin edilmemesi veya tayin edilememesi hallerinde üç hakemli Tahkim Kurulu teşkil
edilir. Kurul, Tahkim Kurallan'm eksiksiz uygulamakla, taraflara eşit şekilde
davranmakla ve tarafların kendilerini savunmalarına ve iddialarını ortaya koymalarına
imkan vermekle yükümlüdür.
148
Tek hakem tayin edilecek ise her iki taraf da kendi hakemini ve onu tayin edecek
otorite önerilerim birbirine sunar. Taraflar, önerileri aldıkları tarihten itibaren 30 gün
içinde atanacak tek hakem üzerinde anlaşma sağlayamazlarsa hakemi, atama otoritesi
belirler. Tarafların atama otoritesini belirleyememesi veya atama otoritesinin, talep
edildiği halde hakem tayin edememesi halinde taraflardan birinin Lahey'de bulunan
Daimi Tahkim Mahkemesi Genel Sekreteri'nden atama otoritesinin belirlenmesini talep
etmesi gerekmektedir.
149
izlenerek yeni bir hakem tayin edilir. Tek veya başkanlık yapan hakemin değişmesi
durumunda daha önce yapılan oturumlar tekrarlanır. Diğer hakemlerin değişmesi
durumunda ise önceki oturumların tekrarı tahkim kurulunun takdirine bağlıdır.
3.2.4.3. İddia
150
hukuki çözümü içermiş olmalıdır. İddiacı taraf konu ile ilgili gördüğü belge diğer
kanıtları iddia yazısına ekleyebilir.
3.2.4.4. Savunma
151
Kurul, spesifik konulara ilişkin tespitlerde bulunabilmek amacıyla bir veya daha
fazla uzman tayin edebilir. Bu durumda uzmanın yapacağı araştırmalarda taraflar
gerekli bilgi, belge ve ilgili dokümanları sağlamakla yükümlüdürler. Uzmanlar,
yaptıkları inceleme ve araştırma sonuçlarım Kurul'a yazılı bir rapor halinde sunarlar.
Kurul tarafından belirlenmiş olan süre içerisinde davacı tarafın yeterli bir neden
göstermeden iddiasını ulaştırmaması halinde Kurul, tahkim sürecinin sonuçlandırılması
yönünde karar alır. Davalı tarafın belirlenen sürede savuma bildiriminde bulunmaması
durumunda ise Kurul, tahkim sürecinin devamına karar verir.
3.2.4.8. Karar
152
Nihai kararın alınmasından itibaren 30 gün içinde taraflardan biri, diğer tarafı
bilgilendirmek suretiyle Tahkim Kurulu'ndan kararın yorumlanmasını talep edebilir.
Karar yorumu, talep tarihini izleyen 45 gün içinde yazılı olarak verilir. Karara ilişkin
yorumlar nihai kararın bir parçası sayılır.
3.2.4.10. Maüyetler
153
- İddia bildiriminde yer alması ve Tahkim Kurulu'nun tespit edeceği miktarı
aşmaması kaydıyla, davayı kazanan tarafın almış olduğu hukuki yardım ve temsil
maliyetlerini,
- Atama otoritesine ödenecek ücret ve giderler ile Lahey Daimi Tahkim
Mahkemesi Genel Sekreterliği tarafından yapılan masrafları,
kapsamaktadır.
154
BEŞİNCİ BÖLÜM
1. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ
116
Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG.
155
yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenmesi ilkeleri getirilmektedir.
Ülkemizin, yüksek teknoloji ve büyük finansman gerektiren altyapı yatırımlarında
karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatırım yapma konusunda çekingen
davranmasma neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü önemli bir yer
tutmaktadır. Bu durumda evrensel hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve
kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye gerek imzalayıp
onayladığı çok sayıda iki taraflı uluslararası yatınm sözleşmelerinde gerek çok taraflı
sözleşmelerde tahkim kurumunu benimsemiştir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler
çerçevesinde benimsediği bu yaklaşıma Anayasa'da yer verilmesi uygun olacaktır. Bu
arada, önerilen değişiklikle kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri,
Danıştay'ın "düşünce" bildireceği konulara arasına alınmaktadır. Özetle, Anayasa'nın
konuya ilişkin hükümlerinin ülkemizin ihtiyacı olan yatırım ve hizmetlerde uygulanacak
evrensel ilke ve uygulamalara paralel bir biçimde değiştirilmesi zorunluluğuna bağlı
olarak ülkemizin kalkınması için büyük önem taşıyan çağdaş hukuk ilkelerine
Anayasa'da yer verilmesi amacıyla, Anayasa'da değişiklik öngören bir kanun teklifi
hazırlanmıştır."
Ancak, bu Anayasa değişikliği teklifinin temel nedeni, 3996 sayılı Bazı Yatınm
ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptınhnası Hakkında
Kanunun117 "Sözleşme" başlıklı 5 inci maddesinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk
hükümlerine tabi olacağına ilişkin hükmünün, Anayasa Mahkemesi'nin E. 1994/71 ve
1 1 fi
K. 1995/23 sayılı karan ile iptal edilmesi ve Danıştay'm da incelediği kamu imtiyaz
sözleşmelerinden Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu iptal karan doğrultusunda
tahkim kaydını çıkarmasıdır. Nitekim, Anayasa değişikliği teklifi hakkında TBMM
Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sırasında, hükümet adına yapılan konuşma da
bunu doğrulamaktadır: "Eğer Danıştay, Anayasa Mahkemesinin karannı -şu andaki
uygulamada yaptığı gibi- yorumlamayıp, sözleşmelerde, imtiyaz sözleşmelerinde
117
Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG.
118
Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.
156
tahkim şartını çıkarmamış olsaydı, bugün, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasasını
değiştirmek zorunda kalmazdı.u9"
"Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı
hallerde devletleştirilebilir.
4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile Anayasa'nın 47 nci maddesinin kenar
başlığı "E. Devletleştirme ve özelleştirme" olarak değiştirilmiş ve anılan maddeye
üçüncü ve dördüncü olmak üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:
119
Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanı ve Başbakan Yardımcısı Mustafa Cumhur ERSÜMER'in TBMM
Genel Kurulu'nda yapmış olduğu konuşma, TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim,
10.08.1999, s. 69.
157
Yapılan bu değişiklikle özelleştirme konusu, ilk kez Anayasal bir dayanağa
kavuşturulmuştur. 47 nci maddedeki değişiklikle, bir yandan kamu tüzel kişilerinin
mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin
kanunla belirlenmesi, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirlenmesi amaçlanmıştır. "Yani
kısaca, hangi kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile
gördürüleceğim yasa koyucu belirleyecektir. Yasa koyucuya bir takdir yetkisi
tanımaktadır, bir yetki vermektedir, belli kamu hizmetlerinin özel kişilere
gördürülmesinde özel hukuk sözleşmesinin yapılmasına imkan kılabilecek yasal
düzenlemeleri yapma konusunda yetki vermektedir."120
120
Metin GÜNDAY, "Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler",
Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan
Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 189.
121
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi
Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim,
10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.
158
arasında görüş birliği olduğu ancak, özelleştirmenin kanuni, sosyal, siyasal ve ekonomik
altyapısının da hazırlanması yönünde görüş farklılıkları olduğu gözlemlenmektedir.
Genel Kurul görüşmelerinde 1982 ve daha önceki Anayasalarda özelleştirmeye yer
verilmediği bunun yanmda, bu konuda herhangi bir yasaklamanın bulunmadığı,
Türkiye'de, Devletin ekonomiden çekilerek özelleştirme faaliyetlerini süratle
tamamlaması ve rekabet imkanı bulunmayan, hantallaşmış işletmelerin üretken,
uluslararası piyasalarda rekabet edebilir olarak ekonomiye aktarılması gerektiği ifade
edilmiştir. Özelleştirme uygulamalarının yetersizliğinin ekonomi üzerindeki olumsuz
etkilerine değinilerek Kamu İktisadi Teşebbüslerinin finansman açıklarının doğrudan ya
da dolaylı bir şekilde bütçeden karşılanmasının enflasyonist baskı yarattığı, devletin
borçlanma gereğini yükselttiği ve devlet bütçesine getirdiği yükün artmasının devletin
birincil görevleri arasında yer alan adalet, iç güvenlik, eğitim ve sağlık gibi alanlara
ayrılan kaynakların azalmasına neden olduğu vurgulanmıştır122.
122
TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim, 10.08.1999.
123
Halil SEYİDOĞLU, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, Güzem Yayınlan, s. 661.
124
Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG.
125
Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG.
159
sermayesinin tamamı veya yansından fazlası Devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine
ait kuruluşlardaki payların, bunların iştiraklerindeki paylan ile varlıklannın ve Devlet
iştiraklerinin, genel ve katma bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin,
özelleştirme kapsamına alınması mümkün olan sair kurum, kuruluş ve teşebbüsler ile
diğer kamu tüzelkişilerinin, gördükleri kamu hizmetleriyle doğrudan doğruya ilgili
olmayan varlıklannm ve hazineye ait kamu paylannın özelleştirilmesine ve rekabete
dayalı serbest piyasa ekonomisinin güçlendirilmesi, ekonominin verimliliğinin
yükseltilmesi, sermaye piyasasının geliştirilmesi ve kamu kesiminin finansman
ihtiyacının azaltılması için düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna üç ay
süreli kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisi vermektir. Kanunun 3/f
maddesinde hükümet; özelleştirme akitlerinin uygulanması sırasında çıkabilecek hukuki
anlaşmazlıklara! yürürlükteki kanunlar hükümlerine göre Türkiye Cumhuriyeti
mahkemelerince yahut -uluslararası hakemlik dahil- tahkim yollarına başvurularak
çözülmesi ilkesine dayanmakla yükümlü tutulmuştur.
1994 yılındaki bir diğer önemli kanuni düzenleme ise 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamalannın Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'dur126. Bu Kanunun amacı, 1 inci maddesinde de
belirtildiği üzere;
a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunlann müessese, bağlı ortaklık, işletme,
işletme birimleri ile varlıklannm ve iştiraklerindeki kamu paylannın,
b) Kamu İktisadi Teşebbüsleri statüsü dışmda kalmakla beraber sermayesinin
tamamı veya yansından fazlası devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait olan ticari
amaçlı kuruluşlardaki kamu paylan ile bu kuruluşlara ait müessese, bağlı ortaklık,
işletme, işletme birimleri ve varlıklannın, iştiraklerindeki kamu paylanmn,
c) Devletin diğer iştiraklerindeki kamu paylan ile Hazineye ait paylanmn,
d) Genel ve katma bütçeli idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlann
ve kamu iktisadi teşebbüslerinden kamu iktisadi kuruluşlannın gördükleri kamu
hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklannın ve iştiraklerindeki
paylarının,
126
Bkz. 27.11.1994 tarihli ve 22124 sayılı RG.
160
e) Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına
bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının,
f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların,
mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi
kurumlan, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35
inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş
amaçlanna uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide
verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin
esaslan,
düzenlemektir. Aynı zamanda, 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kurulu ve
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme Fonu ve Kamu Ortaklığı Fonu
kurulmuştur.
47 nci maddenin değiştirilmesine ilişkin kanun teklifine Genel Kurul'da iki adet
değişiklik önergesi verilmiş ancak, bu önergeler kabul edilmemiştir. Yapılan gizli
oylama sonucu, 47 nci maddeye ilişkin değişiklik teklifi 416 kabul ve 22 ret oyuyla
kabul edilmiştir.
Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin tahkim ile doğrudan ilgili olan tek
maddesi Anayasa'mn 125 inci maddesine bir ek cümle eklenmesini öngören 2 nci
maddesidir. 1982 Anayasası'nın 125 inci maddesi, idarenin işlem ve eylemlerine karşı
yargı yoluna başvurulması ve idari işlem ve eylemlerin yargı denetimine tabi olmasını
düzenlemektedir. 1999 yılında yapılan değişiklik ile uluslararası tahkim Anayasa'da yer
almıştır. Bu durum da özelleştirme gibi bir ilki yansıtmaktadır. 4446 sayılı Kanunun 2
nci maddesi ile yapılan değişiklikten önce Anayasa'nm 125 inci maddesinde,
uluslararası tahkime ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamakta, uygulama ise ulusal
tahkime ilişkin MÖHUK hükümleri ile uluslararası alanda imzalanan sözleşme ve ikili
anlaşma hükümleri doğrultusunda yürütülmekteydi.
161
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir." hükmü ikinci cümle olarak eklenmiştir. Kanun
teklifinin Genel Kurul'da görüşülmesi esnasında verilen ve kabul edilen bir önergeyle
kanun teklifi; "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi
öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için
gidilebilir." halini almıştır. Bunun nedeni, değişiklik teklifinin ilk halinin hiçbir yabancı
unsur taşımayan, hiçbir yabancıyı ilgilendirmeyen, taraflarından birinin Türk Devleti
olduğu bütünüyle milli bir uyuşmazlığı uluslararası alanda yabancı hukuk kurallarına
göre yabancı hakemler vasıtasıyla çözmenin "milli egemenlik" kavramı ile
bağdaşmayacağına ilişkin tereddütleri gidermektir.
Değişiklik teklifinde yer almayan ancak, Genel Kurul'da verilen bir önergeyle
uluslararası tahkim yolunun, "yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelere" uygulanması
kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile uluslararası tahkim yabancılık unsuru taşıyan
sözleşmelerde kullanılabilecektir. Söz konusu yabancılık unsurunun ne olduğu ve hangi
durumlarda uluslararası nitelik kazanacağı 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim
Kanununda belirlenmiştir.
162
- Yabancı sermayenin ulusal hukuk kuralları ile bağlı olmaması, bu tür sermaye
sahiplerine ekonomik ve siyasi kontrol sağlama imkanı vermektedir.
- İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde Danıştay ve Rekabet Kurulu devreden
çıkarılmaktadır.
- "Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idare hukukuna tabi sözleşmeler olup
aslında karma nitelikli sözleşmelerdir. Kamu hukuku imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle
belli bir kişiyi, imtiyazcıyı önceden hazırlanmış bulunan şartnamede belirlenmiş bir
statüye sokar. Genel, soyut, objektif bir statüye sokar ve dolayısıyla idare hukuku
deyimiyle imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle şart işlemdir. Belli bir kişinin şartnamede
belirlenen hukuki statüye sokulmasında bir hukuka aykırılık savıyla uyuşmazlık ortaya
çıkarsa bu takdirde kuşkusuz böyle bir uyuşmazlık tahkimle çözümlenemez."127
- Şirketlerin bu yolla, konsorsiyum aracılığı ile tekelleşmeye gitmeleri mümkün
olabilecektir.
- İmtiyazlı alan, özü itibarıyla kamu düzeni alanıdır ve bu alanda tahkim söz
konusu olmamalıdır.
- Yerli sermayenin yurtdışında yaptıkları yatırımlara ilişkin güvence oluşturmak
ve tahkim konusunda model ülke olabilmek amacıyla Türkiye'de bir Milli Tahkim
Kurulu oluşturulmalıdır.
- Türk Devleti ile içinde hiçbir yabancı unsuru taşımayan bir Türk firması
arasındaki uyuşmazlığın Türk yargısı yerine uluslararası tahkim kuruluşları yoluyla
çözümü "milli egemenlik" kavramı ile bağdaşmamaktadır.
- Tahkimin, uygulanması ve denetiminde etkili uyum yasalarının bulunmaması
nedeniyle sıkıntılar yaşanmaktadır. Bu nedenle konu, tahkime ilişkin uyum yasaları ile
birlikte ele alınmalıdır.
- Yabancı hakem heyetlerinin tahkim kararlarını, gelebilecek siyasi baskılarla
verme ihtimalleri bulunmaktadır.
- Tahkim mekanizması, Türk yargı sistemindeki ana bölümleme olan adli yargı-
idari yargı ayrımını zedelemektedir.
- "İmtiyaz sözleşmesi yapacak yabancılar, uzun sözleşme sürelerini garantiye
almak arayışındadırlar. Şartların değişmesi halinde, fiyatta ve imtiyazın kapsamında bir
127
Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 193.
163
anlaşmazlık çıkması halinde Türk hukuk sistemi dışında kalmak, anlaşmazlığı hakem ile
çözmek istenmektedir."128
- Tahkimi öngören imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindeki Danıştay'ın inceleme
yetkisi devam etmeli ancak inceleme süresi belirli bir süre ile sınırlandırılmalıdır.
- Ulusal idari yargmın devre dışı bırakılması, birey haklarının, çevre ve sağlık
haklarının savunulmasını geriletir; yabancı yatırımcıların hak ihlalleri karşısında
vatandaşlarm bireysel başvuru ve yargı hakkı pratikte ellerinden alınmış olmaktadır.
- Uluslararası tahkim isteminin altında kürselleşme ile yayılmaya çalışan yeni bir
düzenin hukuki temellerini oluşturmak ve insanlar üzerinde bu sistemi meşrulaştırma
çabalan yatmaktadır.
- Tahkim, anlaşmazlıkların herkese açık mahkemelerde değil, gizli olarak çalışan
hakemler aracılığıyla çözümünü öngörmektedir. Bu gizlilik, hakem kararlan hakkında
kuşkulan da beraberinde getirmektedir. Kamu hizmetinin görülmesi ile ilgili olarak
ortaya çıkan uyuşmazlıklarda yargılamanın tahkime bırakılarak "kamudan gizli"
tutulması bir çelişki oluşturmaktadır.
- "Amacı, kamu yaran olan ve "kamu hizmeti" veren devlet ve yerel yönetimler
ile amaçlan kar olan ticari şirketler "eşit" statüde tanımlanamayacaklan için
aralanndaki anlaşmazlıklara! ulusal yargıda, önceden belirlenmiş hukuk kurallan
uyarınca hakimler tarafından karara bağlanması gerekmektedir."129
- "Hakemlerin uyuşmazlık halinde temel aldıklan tek ölçü taraflar arasında
yapılan sözleşme şartlandır. Sözleşme şartlan dışındaki hiçbir ulusal veya uluslararası
hukuk normlan dikkate alınmaz ve hakemlik müessesesi her davada farklı bir
sözleşmeyi esas aldığı için, evrensel ve değişmez hukuk kurallan oluşturulamaz.
Hukuken geçerli mahkeme oluşumunda savcı (iddia makamı), avukat (savunma
makamı) ve yargıçtan (karar makamı) oluşan bir yapı vardır. Mahkemelerde davalara
ulusal ya da uluslararası yazılı hukuk normlanna göre bakılır ve karara bağlanır.
Uluslararası hakem (tahkim) heyetlerinde hukukçu bulunması gerekmez. Hakem
heyetinin aldığı kararlar kesindir ve taraflann bir üst hakeme gitme hakkı yoktur."130
- "Sosyal devlet anlayışının gereği olarak devletin temel görevlerinden birisi
olan kamu yarannı koruma, kamu hizmeti alanındaki imtiyaz şartlaşma ve
128
Güngör URAS, "Sorun Tahkim'de Değil İmtiyaz'da", Milliyet, 30.07.1999.
129
Özlem YÜZAK ve Mutlu DEMİRKAN, "Uluslararası Tahkimin Öyküsü", Cumhuriyet, 24.07.1999.
130
www.antimai.org/kitap/tahkim.htm, Erişim Tarihi: 06.01.2004.
164
sözleşmelerinin Danıştay'ın denetiminden çıkarılması ve bu konuların uluslararası
tahkime açılması yolundaki düzenlemeler ile zedelenmektedir. Ulus devletin temel
gereklerinden biri olan ulusal yargının egemenliği de tahrip edilmiş olmaktadır."131
131
Koray Değirmenci, "Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Küresel Hukuk Kurulmasına İlişkin Diğer
Gelişmeler", Türk-İş Dergisi, Haziran-Temmuz 2001, Sayı: 345.
165
- Uluslararası hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara iç
hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler
çerçevesinde benimsemiş olduğu tahkime, bu yaklaşımla, Anayasa'da yer verilmesi
uygun olacaktır.
- Türk hukuk sistemi, tahkimi eskiden beri kabul etmiştir. Hukuki ve ticari
uyuşmazlıkların çözümü hakim kararıyla mahkemede yerine getirilebildiği gibi, hakem
kararıyla da bu nitelikteki uyuşmazlıklara çare bulmak mümkündür. Tahkim
hukukumuzda yabancı bir müessese değildir.
- Uluslararası anlaşmalarda mütekabiliyet ilkesi gereği Türk müteşebbislerinin
yatırımlarına ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim müessesesinin uygulanabilmesi için
ülkemizde de tahkimin kabul edilmesi gerekmektedir.
- "Türk kamu kurumlarının veya Türk Yüksek Mahkemelerinin, Devletin
anlaşma ile kabul ve taahhüt ettiği bir düzenlemeyi yok farzetmeleri; Devletin imza
koyduğu anlaşmalarla uyuşmazlıkların çözüm metodu olarak kabul ettiği bir usulü,
kamu kurumlan veya mahkemelerin uygulamada reddetmeleri, Uluslararası Hukuk
bakımından kabul edilemez."132
- Hukuk sisteminin ve potansiyel ihtilafların çözüm risklerini önceden analiz
edemeyen dış yatırımcı, belirsizliğe adım atmamaktadır. Bu nedenle uluslararası
tahkim, dışarıdan gelen ve gelişmeye katkı sağlayan, girişimci yönünden hukuk
alanındaki belirsizliği ortadan kaldıran bir teminat niteliğindedir.
- İmtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilaflarda tahkime gidilmesi, tenfiz
hakkı saklı kalmak kaydıyla, Türkiye'nin uluslararası piyasalarda etkin olmasını ve
uluslararası alanlarda, yeni gelişen şartlardaki yabancı sermaye ve teknoloji
imkanlarından yararlanması olanağım getirecektir.
- Dünyadaki ekonomik ve hukuki gelişmelerin ışığında, ulusal varlıkların
işletilmesi ve değerlendirilmesi için, uluslararası teknolojiyi ve sermayeyi Türkiye'ye
çekebilecek, uluslararası alanda rekabet edebilecek hukuk altyapısını tamamlayacak
girişimlerde bulunulması kaçınılmazdır.
- Türkiye'nin ihtiyacı olan altyapı ve enerji yatırımlarını, yap-işlet veya yap-
işlet-devret modeli ile yapma niyetinde olan yabancı yatırımcılar, diğer ülkeler
132
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 46.
166
tarafından tanınan tahkim hakkını ülkemizden de beklemekte, aksi takdirde yatırım
yapmamaktadırlar.
- "Yabancı yatınmcılardaki genel kam, doğru veya yanlış, ulusal mahkemelerin
ilke olarak devlet teziyle bağlı olması; ulusal mahkemelerin yapı ve nitelikleri gereği,
tahkim mahkemeleri gibi pratik, hızlı, basit bir usul üzerine değil, bürokratik bir usul
üzerine kurulmuş olmaları nedeniyle Danıştay incelemesinin uzun sürmesi ve
yatırımların gecikeceği yönündedir."133
- Küreselleşme denen ekonomik değişimin özünde, ürünlerin ve sermaye,
işgücü, bilgi gibi üretim faktörlerinin serbest dolaşım ilkesi yatmaktadır. Bu serbestlik
ilkesi, bir yandan da, özel girişime daha fazla rol verilmesini gerektirmektedir. Tahkim
konusundaki değişiklik, Türkiye'nin küreselleşme denilen sürece ayak uydurma
çabalarının bir parçası olarak değerlendirilmelidir.
- Türkiye'nin uyuşmazlık çözüm yöntemlerindeki isteksizliği egemenlik kavramı
üzerindeki hassasiyetten kaynaklanmaktadır. Halbuki, yerel tahkimin ve uluslararası
tahkimin kabul edilmesi, milli kanun koyucunun iradesiyle gerçekleşmektedir. Kanun
koyucu buna cevaz vermediği müddetçe, o ülkenin topraklan üzerinde, sivil vasıflı yani
resmi sıfatı olmayan insanların bir yargılama yapıp, karar vermeleri mümkün değildir.
Dolayısıyla, sivil yargılama yöntemlerinin egemenlikle ilişkilendirilmesi doğru bir
yaklaşım değildir.
133
TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9,46 ncı Birleşim, 10.08.1999, s. 62.
167
maddesinde değişildik öngören Kanun teklifinin Genel Kurul'da verilen önerge ile
değişik 2 nci maddesi, yapılan gizli oylama neticesinde, 405 kabul ve 22 ret oyu ve
4446 sayıyla kanunlaşmıştır.
168
Komisyonu tarafından kabul edilen teklifin ilk halinde, Danıştay'a verilen "düşüncesini
bildirme" görevine ilişkin herhangi bir süre sırını konmamıştır. Ancak değişiklik
teklifinin TBMM Genel Kurulu'nda görüşmeleri devam ederken verilen ve kabul edilen
bir önergeyle iki aylık süre sının getirilmiştir. Böylece Anayasa'nın 155 inci
maddesinin ikinci fırkasına ilişkin değişiklik teklifi; "Danıştay, davaları görmek,
Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasanlan, kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük
tasanlannı incelemek, idari uyuşmazlıklan çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri
yapmakla görevlidir." olarak son halini almıştır. Genel Kurul'da verilen ve imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinin TBMM onayı ile yürürlüğe girmesini öngören önerge ise
reddedilmiştir. 155 inci maddeye ilişkin değişiklik teklifi, Genel Kurul'da 368 kabul
oyuna karşılık 17 ret oyu ile kabul edilmiştir.
155 inci maddedeki değişiklik 47 nci maddede yapılan değişikliğe bağlı olarak
gerçekleştirilmiştir. Çünkü, Türk hukuk sisteminde var olan idari yargı-adli yargı
aynmında paralel olarak bir tarafını kamunun (Devletin) oluşturduğu sözleşmeler idari
yargı kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, kamu hizmeti niteliği gösteren yatınmlarda,
Devlet ile yatınmcı arasında imzalanan sözleşmenin niteliği, o sözleşmeden
kaynaklanan sorunlann çözümü için başvurulacak merciyi de belirlemektedir. Devletin
kamu hukuku tüzel kişisi olarak taraf olduğu sözleşmelerde, idari yargı ilkelerine uygun
olarak diğer tarafa karşı, tek taraflı fesih gibi bir üstünlüğü söz konusudur. Diğer bir
ifadeyle idare hukuku alanında devletin imzalamış olduğu sözleşmelerde taraflar
arasında "eşitlik" söz konusu değildir. Bu nedenle de Devletin taraf olduğu kamu
hizmeti niteliğindeki imtiyaz sözleşmelerinin idari yargı kapsamına girmesi
kaçınılmazdır. 1999 yılma kadar imtiyaz sözleşmelerinin, idari yargı alanından
çıkararak özel hukuk sözleşmesi niteliğine büründürme sorunu, yasal düzenlemeler ile
aşılmaya çalışılmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 1994'teki iptal karan ile bu tür
sözleşmelerin kamu hukuku sözleşmeleri olarak değerlendirilmesine ve Danıştay
tarafından incelenmesine devam edilmiştir. Kanuni düzenlemelerin iptal edilmesi,
sorunun hükümet tarafından Anayasa düzeyinde çözümüne yönlendirmiştir. Bu nedenle,
Anayasa'nın 47 nci maddesine konulan hüküm ile Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatınm ve hizmetlerden hangilerinin özel
hukuk sözleşmeleri ile yaptırılacağının kanunla belirlenebilmesine olanak verilmiştir.
169
Böylece, kanunla belirlenecek olan ve özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki yatırım ve
kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler idari yargı alanından, dolayısıyla da Danıştay
incelemesinden çıkarılmıştır.
134
Algan HACALOĞLU, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasanın 47., 125. ve 155.
Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme ve Tartışma Notu, 25
Temmuz 1999, s. 4.
135
Bkz. 21.12.1999 tarihli ve 23913 sayılı RG.
170
2. KANUNİ DÜZENLEMELER
Yabancı hakem kararlan ile ilgili olarak MÖHUK ve New York Sözleşmesi'nde
hükümler bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlanmn Türkiye'de
tanınması ve tenfîzi ile ilgilidir. Bu sebeple, Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce,
yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye'deki bir tahkim Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununa (HUMK) tabi olmaktaydı. Yabancılık unsuru dolayısıyla iç
uyuşmazlıklardan farklı nitelikleri olan ilişkilerin, yerli hakem kararlanmn tabi olduğu
kurallar yerine Milletlerarası Tahkim Kanunu düzenlenerek bu Kanuna tabi olması,
özellikle yabancı sermayenin Türkiye'ye bakışım olumlu etkilemektedir. Bütün bunlann
yam sıra, 1999 Anayasa değişikliği ile Anayasa'ya zaten girmiş olan uluslararası tahkim
kurumunun işleyişine ilişkin esas ve usullerin kanunla belirlenmesi ihtiyacı karşısında,
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu136 yürürlüğe konmuştur.
4686 sayılı Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak
belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca
seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Aynı şekilde, 4501 sayılı Kanun
uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann uluslararası tahkim yoluyla
çözülmesi hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanmaktadır. Ancak, Kanun
hükümleri, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin
uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradeleri dışındaki uyuşmazlıklara uygulanmaz. Kanunun
uygulanma alanı hakkında, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümleri
saklı tutulmaktadır.
136
Bkz. 05.07.2001 tarihli ve 24453 sayılı RG.
171
doğrultusunda 4686 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancılık unsurunun muhtevası
belirlenmiştir. Böylece, ilk defa "yabancılık unsurundan" ne anlaşılması gerektiği Türk
hukukunda bir kanun hükmü ile tarif edilmiş olmaktadır.
137
Ziya AKINCI, "Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı", İzmir Barosu Dergisi, Yılı:
2001, Sayı: 4.
172
kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralannda mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya
doğabilecek uyuşmazlıklann tümünün veya bazılannın tahkim yoluyla çözülmesi
konusunda yaptıklan anlaşmadır. Tahkim kaydı asıl sözleşmede yer alabileceği gibi
taraflar, asıl sözleşmeden ayn bir tahkim sözleşmesi de yapabilirler.
Tahkim şartının şekil şartı yazılı olmasıdır. Ancak çağın gereklerine uygun
olarak elektronik ortamda akdedilen tahkim sözleşmeleri de şeklen geçerli sayılmıştır.
Tahkim anlaşmasının geçerlilik şartı ise, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak
üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olarak
yapılmış olmasıdır.
Türk hukukunda hakemlerin, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme
yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak
isteyen taraf devlet mahkemesine başvurmak zorundadır. Milletlerarası Tahkim
Kanununun 6 ncı maddesi uyannca, taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce
veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve
mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykınlık
oluşturmayacaktır.
Kanun, hakemlere ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme yetkisi
vermektedir. Ancak bu yetki, hakem kurulu tarafından cebri icra organlan tarafından
uygulanması veya diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ya da
üçüncü kişileri bağlayıcı ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan alma yönünde
kullanılamaz. Bu nedenle, hakem kurulu tarafından verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati
173
haciz kararının nza ile uygulanmaması halinde tekrar mahkemeye müracaat edilerek,
cebri icra yolu ile uygulanabilecek ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak
gerekmektedir.
174
2.1.8. Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması
Tahkim yeri seçiminde, taraflar veya onların seçmiş olduğu tahkim kurumu
tamamen serbesttir. Tahkim yeri konusunda herhangi bir anlaşma mevcut değil ise,
hakem veya hakem kurulu olayın niteliklerine göre tahkimin yapılacağı yeri belirler.
Taraflar tahkim sürecinde kullanılacak dil olarak, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti
tarafından tanınan devletlerden birinin resmi dili olarak belirlemekte serbesttir.
Taraflarca aksi kararlaştınlmadığı müddetçe, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği,
birden çok hakemin seçilmiş olduğu davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı
tutanağımn düzenlediği tarihten itibaren bir yıl içerisinde hakem veya hakem kurulu
tarafından uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Tahkim kurulu
kararını oy çoğunluğu ile alır ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler.
138
Ziya AKINCI, a.g.e..
175
Hakem kararlarının iptal sebeplerinden bazıları mahkeme tarafından re'sen
dikkate alınırken bir kısmı ise ancak tarafların ispat etmesi durumunda dikkate
alınacaktır. Mahkeme, hakem veya hakem kurulu kararına konu olan uyuşmazlığın Türk
hukukuna göre tahkime elverişli olmadığını ve/veya kararın kamu düzenine aykırı
olduğunu tespit ederse hakem karanm iptal eder. Tahkim başvurusu yapan tarafın ispat
etmesi halinde hakem kararının iptaline yol açan sebepler ise şunlardır:
- Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim
anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi
yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olması,
- Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen
veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmaması,
- Kararın, tahkim süresi içinde verilmemesi,
- Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz
olduğuna karar vermesi,
- Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda
karar vermesi veya istemin tamamı hakkında karar vermesi ya da yetkisini aşması,
- Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde
bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmesi ve
bu durumun kararın esasına etkili olması,
- Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi.
176
Hakem ücretleri dışında yargılama giderleri ise; hakemlerin seyahat giderleri ile
diğer masraflanm, bilirkişi ve yardımına başvurulan diğer kişilere ödenen ücret ve keşif
bedellerini, tanıkların seyahat ve diğer giderlerini, hakem veya hakem kurulunun,
davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir
ettiği vekalet ücretini, yargı harçlarını ve tahkim yargılamasına ilişkin bildirim
giderlerini kapsamaktadır.
139
Bkz. 22.01.2000 tarihli ve 23941 sayılı RG.
177
sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı
sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin
akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri olarak tanımlanmıştır. 4501 sayılı
Kanunda yabancılık unsuru, 4686 sayılı Kanuna göre daha dar tammlanmıştır. Nitekim
4501 sayılı Kanunda yabancılık unsuru sadece, şirket ortaklarından birinin yabancı
menşeli olmasına veya esas sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı bir
sermaye, kredi veya teminat sözleşmesinin bulunmasına bağlanmıştır.
Tahkim yoluna ilişkin uyulacak ilkeler, 4501 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre; tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde tahkim yoluyla
çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanılması istenen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem
veya hakem kurulunun seçimi, sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkileri, yargılama
usulü, kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi,
tarafların delillerini ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde
bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve
usulü, hakem ücretleri, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzer konuların ayrıntılı
bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
4586 sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanunun140 amacı, petrolün
boru hatları ile transit geçişine ilişkin usul ve esasları belirlemek ve her bir transit petrol
boru hattı projesi ile ilgili Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerinin
140
Bkz. 23.06.2000 tarihli ve 24094 sayılı RG.
178
uygulanmasını sağlamaktır. 4586 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre, transit petrol
boru hatları projeleri ile ilgili olarak Devlet mercileri ile yatırımcılar arasında
çıkabilecek ihtilaflar, ilgili proje anlaşmaları hükümlerine göre, ilgili proje
anlaşmasmda başka bir hüküm bulunmuyor ise Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası
andlaşmalarda yer alan çözüm usulleri vasıtasıyla ve/veya milletlerarası tahkim
usullerine göre çözümlenir. Buna göre; bir transit petrol boru hattı projesi ile ilgili
olarak ilgili milletlerarası andlaşmalar ile kamu kurum veya kuruluşlanmn yatınmcıyla
imzaladıklan her bir anlaşmayı ifade eden proje anlaşmalannda uyuşmazlıklann
çözümüne dair herhangi bir hüküm bulunmaması halinde, uyuşmazlık Türkiye'nin taraf
olduğu milletlerarası andlaşmalarda öngörülmüş olan çözüm usulleri ya da uluslararası
tahkim usullerinden biri veya her iki usul birden kullanılarak çözülebilecektir.
Transit petrol boru hattı projeleri ile ilgili hizmet satın alımlan, proje takip,
mahkeme, sigorta, tazminat ve proje ile ilgili sorumluluk ve taahhütlerden doğan veya
diğer tüm giderler ile birlikte tahkime ilişkin yapılacak giderler de her yıl bütçe
kanununa konulan ödenekten karşılanmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu141 01.01.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş
bulunmaktadır. Ancak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki kez değişikliğe uğramıştır.
İlk değişiklik, 22.06.2002 tarihli ve 24793 sayılı RG'de yayımlanan 4761 sayılı
Kanunla, ikincisi ise 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı RG'de yayımlanan 4964 sayılı
Kanunla yapılmıştır.
4734 sayılı Kanunun ilk halinde, uluslararası tahkim nedeniyle yapılan avukatlık
hizmetleri alımının tabi olacağı ihale usulü belirlenmemiştir. Bu nedenle, uluslararası
tahkim davalannda, kamu kurumlarını temsilen iddia ve savunma amacıyla temin edilen
avukatlık hizmetlerinin, Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olup olmayacağı
konusunda hukuki bir boşluk ortaya çıkmıştır. Uygulamada yaşanan bu sıkıntıyı
gidermek amacıyla yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, bir yıllık süreyle geçerli
olacak olan 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa bir hüküm eklenerek hukuki boşluk
141
Bkz. 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı RG.
179
giderilmeye, problem aşılmaya çalışılmıştır. 2003 yılının Ağustos ayında da, 4964 sayılı
Kanunun 15 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine yeni bir hüküm
eklenerek uluslararası tahkim davalarına ilişkin avukatlık hizmeti alımlarının tabi
olacağı ihale usulü belirlenmiştir. 22 nci maddeye eklenen (g) bendi ile, milletlerarası
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, 4734 sayılı Kanun
kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu
avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımlannın, ilan
yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulü ile temin edilebilmesi
imkanı getirilmiştir.
142
Bkz. 31.03.2003 tarihli ve 25065 sayılı RG.
180
şartname ve teminat aranmaksızın pazarlık usulü ile temin edilebilmesi imkanını
sağlamıştır. Ancak 4734 sayılı Kanunda, 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile
15.08.2003 tarihinden itibaren, yukarıda açıklandığı üzere, avukatlık hizmetleri alımının
doğrudan temin usulü kapsamına alınmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 68/b
maddesinin; "diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan
muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz." hükmü
gereğince, avukatlık hizmetlerinin pazarlık usulü ile teminini öngören 2003 Mali Yılı
Bütçe Kanununun 49 uncu maddesinin, 15.08.2003 tarihinden itibaren uygulama alanı
kalmamıştır.
4875 sayılı Kanunun 3/e maddesinde; "özel hukuka tabi olan yatınm
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann çözümü ile yabancı yatınmcılann idare
ile yaptıklan kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatınm
uyuşmazlıklannın çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili
mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya
milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollanna başvurulabilinir." hükmü
yer almaktadır. Bu madde hükmü ile, özel hukuka tabi yatınm sözleşmelerinden ve
idare ile yabancı yatırımcı arasmda yapılan kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
kaynaklanan yatınm uyuşmazlıklannın çözümü için tarafların, ulusal mahkemelerin
yanı sıra, milli veya milletlerarası tahkime de başvurabilmeleri imkanı tanınmıştır.
143
Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.
181
2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu
1999 Anayasa değişikliği ile, Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki "inceleme" yetkisi, "iki ay içine düşüncesini
bildirmek" olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu değişikliklere uygulama kabiliyeti
kazandırılabilmesi için, 4492 sayılı Kanunla, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü,
24 üncü, 42 nci ve 48 inci maddelerinde değişiklik yapılmıştır.
Danıştay Birinci Dairesi'nin görev alanını belirleyen 2575 sayılı Kanunun 42 nci
maddesinin (c) bendinde yer alan "bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza
bağlanması ve maden imtiyazlannın bozulması işlerini" incelemek ve gereğine göre
182
karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek görevi, 4492 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesi ile "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini" incelemek
ve gereğine göre karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek olarak değiştirilmiştir.
Buna göre Danıştay'a, kanun tasan ve teklifleri ile tüzük taşanları üzerindeki
incelemesini, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında
düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırma
zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenlemeyle Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini, Damştay'a geliş tarihinden
itibaren iki ay içinde bildirmesi esası benimsenmiştir.
183
2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun
4492 sayılı Kanunun 6 nci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 2 nci maddesinde de değişiklik yapılmıştır. İdari Yargılama Usulü
Kanununun 2 nci maddesi idari dava türlerini ve idari yargı yetkisinin sınırlarını tespit
etmektedir. Anılan maddenin (c) bendi, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için
yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara
ilişkin davaları idari yargı kapsamına almaktaydı. 4492 sayılı Kanunla (c) bendi
değiştirilmiş ve "tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü
idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari
dava olarak kabul edilmiştir.
Böylelikle, tahkim kaydı taşıyan ve daha önce idari yargı yetkisinde bulunduğu
için Danıştay denetimine tabi olan kamu hizmetleri ile ilgili şartlaşma ve sözleşmeler
idari yargı kapsamından çıkarılarak özel hukuk usullerine tabi kılınmış ve hukuksal
açıdan uluslararası tahkime engel teşkil eden bu durum ortadan kaldırılmış olmaktadır.
144
Bkz. 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı RG.
184
3. DİĞER DÜZENLEMELER
Yönetmeliğe göre, hakem veya hakem kurulunun ücretleri, ilgili kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlannm görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından her
yıl Mart ayında tespit edilir. Tespit edilen hakem ücretleri, tek hakemli davalarda
hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı
tutanağının düzenlendiği tarihten başlayarak tahkim yargılamasının sona ermesiyle hak
edilmiş olmaktadır.
3.2. Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım
İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri
Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri
Uygulama Yönetmelikleri146 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine
dayanılarak çıkarılan ve anılan Kanun kapsamındaki idarelerin gerçekleştirecekleri mal
alımı, hizmet alımı, yapım işleri ve danışmalık hizmet alımı ihalelerinde
uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.
145
Bkz. 28.12.2001 tarihli ve 24624 sayılı RG.
146
Bkz. 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı RG.
185
tüm alımlarda anlaşmazlıklann çözümüne ilişkin uygulanacak şartname maddeleri
standarttır. Diğer bir ifadeyle, yönetmeliklerin ekinde bulunan ihale usullerine göre
düzenlenmiş tip şartnameler, anlaşmazlıklann çözümü konusunda aynı ifadeleri
içermektedir. Buna göre; "sözleşmelerin uygulanmasından doğacak ihtilaflarda işin
sözleşmesinde yer alan bu konuya ilişkin hükümler uygulanacaktır." Görüldüğü üzere,
tip idari şartnamelerde, anlaşmazlıklann çözümü hususunda 4734 sayılı Kanun
kapsamındaki idareler ile yüklenici arasındaki sözleşmelere atıfta bulunulmaktadır.
186
(Tablo-9) Hakem Ücretleri Tarife
Tablosu*
0 - 500.000.000.000. TL %5 %8
500.000.000.001 - 1.000.000.000.000 TL %4 %5
1.000.000.000.001 - 2.000.000.000.000 TL %3 %4
2.000.000.000.001 - 5.000.000.000.000 TL %2 %3
5.000.000.000.001 - %1 %2
187
ALTINCI BOLUM
İmtiyaz yöntemi, 19. yüzyılda ortaya çıkmış bir kavramdır. Kamu hizmetinin
uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, sermayesi, kan, hasar ve zararı kendisine ait
olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi imtiyaz yöntemi olarak
tanımlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olan imtiyaz
yöntemi, Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde oldukça geniş uygulama alanı
bulmuştur. Mali ve teknik yetersizlik ve tasarruflara bağlı olarak ulusal sermaye
birikiminin olmaması nedeniyle 19. yüzyılın ikinci yansından itibaren elektrik, su,
telefon, demiryollan ve nhtımlar gibi pek çok kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi,
imtiyaz yoluyla yabancı müteşebbislere bırakılmıştır. Ancak o dönemde, uygulanan bu
imtiyaz yöntemine ve imtiyaz sözleşmelerine ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemenin
bulunmuyor olması, bu yöntemin Osmanlı İmparatorluğu aleyhine ve yabancı
müteşebbisler lehine bir uygulamaya dönüşmesine yol açmıştır.
Ancak imtiyaz yönteminin devlet aleyhine kullanılmaya başlanan bir olgu olarak
belirmesi rahatsızlık yaratmış ve bu yöntemin uygulanmasını kapsayan bir kanuni
düzenlemeye gidilmiştir. Bu amaçla, II. Meşrutiyet'in ilanından hemen sonra 1910
tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkanlmıştır. 1910
188
tarihli Kanun, kamu hizmetlerine ilişkin imtiyazların sadece Türk anonim şirketi
statüsündeki şirketlere verileceğini hükme bağlamıştır. Böylece, yabancılara artık
imtiyaz yöntemiyle belli kamu hizmetlerinin gördürülmesi yolu kapatılmıştır.
147
Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 186.
189
2.1980 SONRASI DURUM
148
Bkz. 19.12.1984 tarihli ve 18610 sayılı RG.
190
"İlk yasal düzenleme örneklerinin enerji sektöründe, özellikle elektrik üretimi ve
iletimi ile dağıtımı konusunda ortaya çıkması bir rastlantı değildir; çünkü, "enerji"
konusu Türkiye'nin gündeminde en başta yer alan konulardan birisidir ve belki de
birincisidir ve elektrik enerjisi gereksiniminin karşılanması, yüksek teknolojinin
uygulanması ile kullanılması zorunluluğu YİD modelinin yasal düzenlemeye konu
kılınıp kullanılabilir bir model haline getirilmesini, önce enerji sektöründe ve onun da
elektrik enerjisi düzleminde gündeme getirmiştir."149 1910 tarihli Kanunda imtiyazın
sadece Türk anonim şirketi statüsündeki bir özel hukuk kişisine verilmesi mümkün iken
3096 sayılı Kanun ile ilk kez imtiyazın (görevlendirmenin) sermaye şirketi statüsündeki
yabancı bir şirkete verilebileceği öngörülmüştür. Elektrik üretim, iletim ve dağıtım
alanını düzenleyen bu Kanuna göre; özel hukuk hükümlerine tabi yerli ve yabancı
sermaye şirketleri elektrik üretimi yapacak tesisi kurmak ve bu tesisi işletmekle
görevlendirilebilmekte veya kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış ya da yapılacak
olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının yerli veya yabancı
şirketlere, en fazla 99 yıllığına devredilmesine imkan sağlanmaktadır. Elektrik üretimi,
iletimi ve dağıtımına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevlendirilecek
şirket arasında bir sözleşme yapılması ve sözleşme süresinin sonunda ise tüm tesisler ile
taşımr ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden arındırılmış olarak devlete
devredilmesi öngörülmektedir.
149
Yahya ZABUNOĞLU, "Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı
Kararlarının Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında
Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 46.
150
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
191
şirketleri arasında, erişme kontrollü karayollarının (otoyollann) yapımı, bakımı ve
işletilmesi ile yolculukla ilgili hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesini
amaçlamakta ve en fazla 49 yıl süreli bir sözleşme imzalanmasını öngörmektedir.
Böylelikle otoyollann yapım, bakım ve işletimi konusu da özel hukuk kişilerine imtiyaz
yöntemi ile gördürülebilmektedir. 3465 sayılı Kanun uygulama bakımından, kapsamı ve
düzenlediği alan itibariyle 3096 sayılı Kanundan daha dar bir alana hitap etmektedir. Bu
nedenle 3465 sayılı Kanun, sınırlı bir uygulama alamna sahip olmuştur.
Gerek 3096 sayılı gerekse 3465 sayılı Kanunlarda öngörülen, idare ile görevli
şirket arasında akdedilecek olan sözleşmeler klasik kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinin hemen tüm öğelerini içermektedir. Bu öğeler; taraflardan birinin kamu
idaresi olması, sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili olması ve idareye
özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmasıdır. Her iki Kanun metni incelendiğinde
idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu, görevli şirket
lehine idare tarafından kamulaştırma yapılabileceği ve ücret tarifesi konusunda da
idarenin onay yetkisine sahip olduğu görülmektedir. Enerji ve otoyollara ilişkin
hizmetlerin nitelikleri gereği kamu hizmeti kapsamında değerlendirilmesi de, bu iki
Kanun kapsamında özel hukuk kişilerine gördürülen hizmetlerin kamu hizmeti imtiyazı
ve akdedilen sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğunu
göstermektedir.
192
Elektrik ve otoyollara ilişkin bu düzenlemelerden sonra modeli genel bir hukuki
zemine oturtmak amacıyla üçüncü düzenleme olarak, yatırımlarda yap-işlet-devret
modelinin kullanılmasına ilişkin 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-
Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Böyle bir
düzenlemenin yapılma nedenleri, kapsamı ve değerlendirilmesi kamu hizmeti ve
imtiyaz sözleşmeleri kavramlarının tanımı sorunundan yola çıkılarak ayn bir başlık
olarak bu Bölümde ele alınmıştır.
1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile birlikte 3096 sayılı, 3465 sayılı ve
3996 sayılı Kanunlar ile bunlarda ek ve değişiklik yapan düzenlemelerle birlikte yatınm
ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri yoluyla özel hukuk kişilerine gördürülnıesine
olanak tanınması, imtiyaz sözleşmelerine konu oluşturabilecek olan hizmet ve yatırım
alanlannı oldukça daraltmıştır. Buna bağlı olarak kamu hizmetlerinin özel kişilere
gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilince bu gibi
sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklann, bir özel hukuk müessesesi olan tahkim yoluyla
çözümlenmesinin önündeki engel ortadan kaldınlmış olmaktadır.
Bununla birlikte öğretide, kamu hizmeti kavramının genel, çerçeve bir tanımı
yapılabilmektedir. Buna göre; kamu hizmeti kısaca, bir kamu kurumunun, ya kendisi
193
tarafından, ya da yakın gözetimi altmda özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmet151
olarak tanımlandığı gibi daha geniş şekilde, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri
tarafından ya da bunların gözetimi ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları
karşılamak, kamu yaran ya da çıkannı sağlamak için yapılan ve topluma sunuhnuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler152 olarak da tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere
kamu hizmeti sayılan etkinliklerin tek tek sayılması yerine o hizmetin nitelikleri
sayılarak bir tanımlama yapılmıştır. Ancak, bu niteliklerin belirlenmesinde hangi
kurumun yetkili olduğu konusu açık değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de
E. 1994/43 ve K. 1994/42-2 sayılı kararında, kamu hizmeti konusunda geniş tanımlamayı
kabul etmiş; ve bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde kanunkoyucunun
iradesinin rol oynadığını ancak bir etkinliği kamu hizmeti olarak nitelendirmedeki
Anayasa Mahkemesi'nin anayasal denetim görevi gereğince yaptığı değerlendirmeler
saklı tutulmuştur.
151
A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999, s. 235.
152
Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yap-İşlet-Devret
Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, BUdiriler-Panel,
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 5. 1531.
Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd.
194
devre için verilir...bu karakterlerden son ikisi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini
diğer idari sözleşmelerden ayıran önemli unsurlardır."154
4. YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ
154
1. Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd.
155
Uğur EMEK, Ek ve Değişiklikler İle Yap-İşlet-Devret (YID), Yap-İşlet (Yİ) ve Kamu Hizmeti
İmtiyazı Mevzuatı, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, DPT, Kasım 2002, s. 3.
156
Lale SİRMEN, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin
Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 11.
195
Hem 3096 sayılı Kanunun hem de 3465 sayılı Kanunun sadece otoyol ve
elektrik konusunda bir düzenleme getirmeleri, bunların uygulanması sırasında
karşılaşılan ve özellikle bu Kanunlara göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti
imtiyaz sözleşmeleri sayılmasından kaynaklanan güçlükler nedeniyle gerek bu
Kanunlann kapsamını genişletmek ve gerekse karşılaşılan güçlükleri bertaraf etmek
amacıyla 1994 yılında, 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret
Modeli Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında Kanun157 yürürlüğe konmuştur. 3996 sayılı
Kanunun yayınlanmasını müteakip Bazı Yatınmlann Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve
Esaslanna İlişkin 94/5907 sayılı BKK yürürlüğe girmiştir158.
3996 sayılı Kanunun amacı; kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen, ileri
teknoloji ve yüksek mali kaynak gerektiren bazı yatınm ve hizmetlerin, yap-işlet-devret
modeli çerçevesinde yaptmlmasını sağlamaktır. 3996 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin,
köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, antma tesisi, kanalizasyon,
haberleşme, elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti, maden ve işletmeleri, fabrika ve
benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatınmlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve
yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanlan ve benzeri yatınm
ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konulannda görevlendirilmesine
olanak tanınmıştır. Böylece özel hukuk kişilerine gördürülebilecek hizmetlerin kapsamı
genişletilmiş olmaktadır.
157
Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG.
158
Bkz. 1.10.1994 tarihli ve 22068 sayılı RG.
196
Yine 3996 sayılı Kanuna göre, bu Kanunda sözü edilen yatınm ve hizmetleri
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak isteyen idarelerin Yüksek Planlama
Kurulu'ndan izin almaları gerekmektedir. Bu izin alındıktan sonra nitelikleri belirtilen
bir yerli ya da yabancı şirketle sözleşme yapılacaktır. Yapılacak sözleşme en fazla 49
yıllık olabilir. Bu model kapsamında üretilen mal ve hizmetler karşılığmda ödenecek
olan ücretler idarenin bağlı ya da ilgili olduğu Bakanlık tarafından belirlenecektir. İdare,
görevlendirdiği şirket lehine kamulaştırma yapabilecek ve yapılan yatınm ve hizmetler
sözleşme süresi sonunda tüm tesisleriyle, taşınır ve taşınmaz mallan ile birlikte her türlü
taahhütten anndınlmış şekilde idareye devredilecektir.
"Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı
şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel
hukuk hükümlerine tabidir."
Şurası açıktır ki, böyle bir yaklaşımın nedeni, yabancı yatırımcılann bu tür
büyük finansman gerektiren yatırımlarını karşı tarafla eşit şartlarda olmak koşulu ile
sağlamak istemeleri ve ülkemizdeki Danıştay incelemesinin zaman olarak uzun sürmesi
ve bu incelemeye karşı yabancı şirketlerin taşıdıkları güvensizlik ve kaygılardır. Bunun
yanı sıra, yabancı yatmmcılann bu tür yatınmlanndan kaynaklanabilecek
uyuşmazlıklann çözümünde, yatınm yaptıklan ülkelerin hukuk kurallan ile bağlı olmak
197
yerine kendi tercihleri doğrultusunda her iki tarafa da eşit mesafede olduğu varsayılan
tahkim mekanizmasını kullanmak istemeleridir. Bu nedenle, yabancı sermaye
yatırımlarını ülkelerine çekmek isteyen devletlerin kendi hukuk sistemi kurallarını buna
göre oluşturmaları beklenmektedir. Türkiye'de, 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleri
öncesinde yasal düzenlemeler yoluyla yabancı sermaye yatırımcılarının bu yöndeki
beklentileri karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak yapılan kanuni düzenlemelerin Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, kendi yatırımları hakkında yatırım
yaptıkları ülkelerin hukuk kuralları ile bağlı olmak istemeyen yabancı yatırımcıları
ülkeye çekebilmek güçleşmiştir.
198
içeriğinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olmalarına imkan
vermediği yönündeki yaklaşımıdır.
159
Bkz. 24.01.1995 tarihli ve 22181 sayılı RG.
199
ve süreklilik ve düzenliliğin kamu hizmetinin önemli öğelerinden biri olduğunu ifade
etmektedir.
Aynı kararda Yüksek Mahkeme imtiyazı; kamu hizmetinin kar, hasar ve zararı
özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok
uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesi olarak
tanımlamakta ve konusu kamu hizmetlerinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel
kişiye devretmek olan sözleşmeleri de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak
açıklamaktadır. Mahkeme'ye göre kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; gerek konusunun
bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin
yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler
tanıması gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini
sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin
tüm niteliklerini taşırlar.
Yüksek Mahkeme tarafından 3974 sayılı Kanunda yer alan elektrik üretimi,
iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin, kamu yaratına dönük, toplumun ortak
gereksinmelerinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinlik olduğu
belirtilerek, bu tür etkinliklerin kamu hizmeti kapsamında bulunduğu, bir hizmetin
kamu hizmeti niteliği kazanmasında kanun koyucunun iradesinin rol oynadığını ancak,
bu saptama yapılırken hizmetin niteliğine bakılması gerektiği ve bu nedenle nitelik
yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesinin o hizmetin
niteliğinde etkili olamayacağı ifade edilmiştir.
200
3974 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 3291 sayılı Kanuna eklenen Ek 5 inci
maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından, özelleştirme ile ilgili idari nitelikteki
sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idari yargı denetimi dışına çıkaran
içeriğiyle Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 37 nci ve 125 inci maddelerine; sözleşmelerin
imtiyaz sözleşmesi olmadığım belirterek Danıştay öndenetimi dışına çıkaran içeriği
nedeniyle de Anayasa'nın 155 inci maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
160
Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.
201
Anayasa Mahkemesi kararında; "...3996 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işlet-
devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından, 2. maddede öngörülen yatınm ve
hizmetlerin yaptınlmasma, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin sözleşmelerin de
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten,
Yasa ile getirilen yöntem, imtiyazın tüm öğelerini içermektedir. Yatınm bedeli, riski de
kendisine ait olmak üzere sermaye şirketi tarafından konulacak ve idare ile aralannda en
çok 49 yıl süreli bir idari sözleşme yapılacaktır. Yönetimin hizmet konusunda gözetim,
denetim, yaptınm uygulama ve yararlanacaklardan alınacak bedeli belirleme yetkileri
vardır. Yasa'nın 9. maddesine göre sözleşmenin sona ermesiyle sermaye şirketi veya
yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler borçtan ve yükümlülükten
annmış olarak idareye geçecektir. Öte yandan Yasa'nın 2. maddesindeki
"görevlendirme" sözcüğünün, yapılan sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışına
çıkanp Danıştay öndenetiminden geçirilmesini önlemek için kullanıldığı
anlaşılmaktadır." ifadesine yer vererek, 3996 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki
"...imtiyaz teşkil etmeyecek şekilde..." sözcükleri ile "Bu sözleşme özel hukuk
hükümlerine tabidir." şeklindeki ikinci cümlesini ve uygulanma alam kalmayan 14 üncü
maddesini Anayasa'nm 2 nci, 11 inci, 37 nci, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırı
bularak iptal etmiştir.
202
sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline
dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki
koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarım yüklenecek kamu
kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör
kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarım belirlemeye Hazine Müsteşarlığının
bağlı olduğu bakan yetkilidir." şeklindedir.
161
Bkz. 28.06.2001 tarihli ve 24446 sayılı RG.
203
ilişkilerin kapsamını saptayan sözleşmeleri kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak
kabul etmesi ve aksi yönde yapılan kanuni düzenlemeleri Anayasa'ya aykırı bularak
iptal etmesi ekonomik ve hukuki alanda bir takım önemli sonuçlan beraberinde
getirmiştir:
162
Danıştay 1. Dairesi'nin 10.04.1996 tarihli ve E. 1995/178-K. 1996/78 sayılı karan.
204
yoktur. Yatırımcı ve işletmeci başansız olursa, kredıtörler başka bir yatınmcı-işletmeci
önerememektedir."163
163
Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modeli ve Uluslararası Tahkim", Görüş Dergisi, Sayı: 40, Eylül-
Ekim 1999, s. 54.
205
6. ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR
KURUM: ENERJİ VE TABU KAYNAKLAR BAKANLIĞI
Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımına ilişkin olarak, gerek 3096 sayılı gerekse
3996 sayılı Kanun kapsamında sermaye şirketleri ile Bakanlık arasında, işletme hakkı
devri ve yap-işlet-devret modelinde sözleşmeler akdedilmiş bulunmaktadır. Bakanlık
halihazırda, bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar nedeniyle altı adet
uluslararası tahkim davasında davalı konumundadır. Bu davalardan dördü elektrik
164
Bkz. 01.03.1985 tarihli ve 18681 sayılı RG.
206
üretimi, ikisi ise elektrik dağıtımma ilişkin sermaye şirketleri ile yapılan sözleşmelerden
kaynaklanmıştır. Tahkim davalarından beş tanesinde tahkim süreci devam etmektedir.
Davalardan yalmzca biri sonuçlanmış ve tahkim kurulunun gerekçeli karan
açıklanmıştır. Hakkında uluslararası tahkim davası açılan projelerden bir tanesi yap-
işlet-devret modeli ile gerçekleştirilen proje olup, diğer beş tanesi ise işletme hakkı
devri modeli ile yürütülen projelerdir. Bakanlık aleyhine açılan tahkim davalarından beş
tanesi ICC, diğeri de ICSID nezdinde açılmış durumdadır. Tahkime konu olan projeleri
yürüten sermaye şirketlerinin tamamında, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun
2 nci maddesinde öngörüldüğü gibi, yabancılık unsuru mevcut bulunmaktadır.
207
Tahkim davalanndan yalnızca bir tanesi sonuçlanmış durumdadır. Sonuçlanan
davada Bakanlık aleyhine hükmedilen herhangi bir tazminat söz konusu değildir. Diğer
davalarda da hukuki süreç devam etmektedir.
208
hakemli davalarda yaklaşık 600 bin dolara, üç hakemli davalarda ise yaklaşık 1,6 milyar
dolara yükselmektedir.
209
YEDİNCİ BÖLÜM
1. ÖZET
Bu durum, II. Dünya Savaşı sonrası döneme kadar devam etmiştir. Bu döneme
kadar devletler, kendi iç hukuk metinlerinde çok ayrıntılı olmasa da ulusal tahkime
yönelik düzenlemeler yapmış, uluslararası düzeyde de birkaç sözleşme denemesi ve
1923 yılında kurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) dışında uluslararası tahkim
konusunda bir gelişme yaşanmamıştır. Bu dönemde de uyuşmazlıkların çözümüne
210
yönelik olarak tahkim kullanılmakla birlikte bu, devletler tarafindan genel kabul görmüş
veya yabancı sermaye akımlarında öncü rol oynayan bir konu değildir.
II. Dünya Savaşı sonrasında, özellikle 1970 sonrası yıllarda, çok uluslu
şirketlerin ortaya çıkmaya başlaması ile ticaret ve yatırım ilişkileri uluslararası
platformda kıpırdanmaya başlamıştır. Kendi ülkeleri dışında üretim ve yatırım yaparak
kar maksimizasyonu hedefini gerçekleştirme ve bunu sürekli hale getirme eğilimleri çok
uluslu şirketlerin, uluslararası düzeyde boy göstermeye başlamalarının ana nedenidir.
Bu amaçla bu tür şirketler, diğer ülkelerde lisans anlaşmaları, doğrudan sermaye
yatırımı ve portföy yatırımı yapmaya yönelmişlerdir. 1950-1990 yıllan arasında dünya
ekonomisinde yaşanan ekonomik olumsuzluklar nedeniyle, zaten sermaye birikimi
yetersiz olan az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler kendi kaynaklan ile kalkınma
hedeflerine yönelik yatınmlarmı finanse etmekte zorlanmışlardır. Bu, ülkelerin yabancı
sermayeye yönelmelerine yol açmış ve yabancı sermayeden pay alma konusunda
gelişmekte olan ülkeler arasında bir rekabet yaşanmaya başlamıştır. Bu rekabet
ortamına, özellikle 1980 yılından itibaren hızlanan küreselleşme süreci, ülkelerin
ekonomik korumacılık politikalannı terk ederek dışa açık liberal ekonomik politikalara
yönelmeleri, bu tür ülkelerin hızlı kalkınma ve büyüme göstererek gelişmiş ülke
ekonomilerine yetişme çabalan, 1990 yılı başlannda SSCB'nin dağılması neticesinde
birçok yeni devletin ortaya çıkması ve liberal ekonomiye yönelmeleri, iletişim ve bilgi
teknolojisinde yaşanan gelişmeler, serbest ticaret bölgelerinin kurulması, mal ve hizmet
ticareti önündeki engellerin kaldırılmasına yönelik uluslararası düzenlemeler yapılması,
DTÖ ve IMF gibi uluslararası kuruluşlann, kuruluş amaçlan doğrultusunda liberal
ekonomik politikalann dünya ülkeleri arasında yaygınlaştmlması yönünde yaptıklan
çalışmalar- gibi faktörlerin eklenmesi ile yabancı sermayenin devletlerin kalkınma ve
gelişme hedeflerinde önemi artmış, dünya üzerindeki dolaşımı serbestleşmiş ve miktar
olarak da artmıştır. Tüm bu gelişmeler, ekonomik kalkınma ve büyüme gayretleri
içerisinde olan ve SSCB'nin dağılması ile sayılan artan gelişmekte olan ülkeler
arasındaki yabancı sermayeden pay alma rekabetini oldukça yoğunlaştırmıştır.
211
1.2. Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası
Tahkimin Yeri
212
Oysa ki yabancı yatırımcılar, büyük mali kaynaklar aktarmış oldukları veya
aktaracakları yatırımlar hakkında hukuk alanında diğer taraf ile eşit statüde olmak
isterler.
İkinci önemli neden ise, yabancı yatırımcı ile idare arasındaki yatırım ilişkisini
belirleyen sözleşmelerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm için devlet yargısına
götürülmesi hususudur. Bu durum, yabancı yatırımcılar açısından, çözümün objektif
olacağı yönündeki kuşkulan artırmaktadır. Aynı zamanda yabancı yatırımcıların bu
konudaki bir diğer çekincesi, devlet yargısının uzun süre devam etmesidir. Yabancı
yatırımcı dava süresinin uzaması nedeniyle yaptığı yatırımlardan elde edeceği gelir ve
kardan mahrum olmak istememektedir.
213
transferi, yabancı uyruklu kişileri çalıştırma gibi konuların yanı sıra, yatırımlardan
kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası tahkime gitme konusunda
düzenlemelere de yer verilmiştir. Türkiye, 1962 yılından bugüne kadar toplam 59 ülke
ile YKKT Anlaşması imzalamış ve bunlardan 54 tanesi onaylanarak yürürlüğe girmiş
durumdadır. Bu anlaşmalardan 58'inin 1985 ve sonrası dönemde imzalanmış olması,
Türkiye'de ekonomik politikalarda dışa açılımın bir göstergesidir. Türkiye,
anlaşmaların tamamında yatırımlardan kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm yolu
olarak tahkimi kabul etmiştir.
214
de tahkim mekanizmasına yönelik uluslararası sözleşmelerdir. Ancak bu sözleşmeler,
New York ve Washington Sözleşmeleri kadar kapsamlı ve geniş tabanlı olmadıkları için
uygulama alanları sınırlı olmuştur.
215
aralarındaki sözleşmelerinde herhangi bir uyuşmazlık durumunda çözüm için ICSID'e
başvurulacağı yönünde bir tahkim şartına yer vermiş olmaları gerekir. Bir kez ICSID
tahkimine başvurulur ise, tarafların bundan sonra tek taraflı olarak tahkimden çekilme
imkanı kalmamaktadır. ICSID tahkiminde süreç, tahkim talebi ile başlar. Tek veya üç
hakemli tahkim kurulu oluşturulur. Hakemler sözleşme ile kendilerine verilmiş olan
yetki çerçevesinde hareket etmek zorundadırlar. Tahkim sürecine uygulanacak hukuk
uyuşmazlık taraflarınca belirlenebilir. Tahkim duruşmaları gizli yapılır. Taraflar
davalarda temsilci bulundurabilir. Tahkim süreci, uyuşmazlık taraflarının savunma ve
iddialarını sunmaları ve hakem heyetinin inceleme ve araştırmalarını tamamlaması ile
sona erer. ICSID tahkiminde, tahkim kurulunun verdiği kararlar kesindir ve uyuşmazlık
taraflarını bağlar. Karar temyiz edilemez. Taraflar, kararın gereklerini yerine getirmekle
yükümlüdür. Karar, ICSID Sözleşmesi'nde belirlenmiş olan şartların dışında
yorumlanamaz, değişiklik yapılamaz veya iptal edilemez. Tahkim sürecinin maliyetinin
uyuşmazlık taraflarınca hangi oranda karşılanacağı kararda belirtilir.
Uluslararası tahkim hizmeti veren bir diğer kurum, ICC'dir. ICC 1919 yılında
kurulmuş, tahkime ilişkin olarak da 1923 yılında bünyesinde, Uluslararası Tahkim
Mahkemesi (ICA) kurulmuştur. ICA'nın işlevselliği, özellikle II. Dünya Savaşı sonrası
ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak artmıştır. Son dört yılda ortalama olarak
yılda 550'nin üzerinde tahkim davasının görüldüğü, tahkim konusunda tecrübeli bir
kuruluştur. ICC, tahkim hizmetinin yanı sıra bilirkişilik, uyuşmazlığın dostane çözümü
ve bankacılık ile ilgili uyuşmazlıkların çözümüne yönelik hizmetler de vermektedir.
Tahkim alanında ise tahkim, tahkim öncesi hakemlik ve geçici tahkimde atama otoritesi
hizmetleri bulunmaktadır.
216
hakemlik hizmeti ise, tarafların tahkime gitmeden aralarındaki uyuşmazlığı çözmelerine
yardımcı olmak amacıyla oluşturulmuş bir mekanizmadır. Atama otoriteliği de, geçici
(ad hoc) tahkim davalarında (genellikle UNCITRAL tahkim kuralları ile yönetilen
davalarda) hakem ve bilirkişi temini ve atanmasına yönelik bir hizmettir.
Türk hukuk sisteminin temelini oluşturan adli yargı-idari yargı ayrımı, temelde
devlet birimlerinin (idare) kamu hizmeti alanında kendilerine üstün hak ve yetkiler
veren ve kamu yararına yönelik faaliyetlerinin tabi olduğu kuralların, özel hukuk
217
kişilerinin eylem ve işlemlerinden farklı kılınmasına dayanmaktadır. Devlet, toplum
gereksinmelerini karşılamak için kamu yaran maksadıyla kamu hizmetlerini yerine
getirmekle mükelleftir. İdarenin bu anlamda yaptığı işlem ve eylemler idari yargıya
konu olmaktadır. Ancak bazen özel hukuk kişileri aracılığı ile bir kamu hizmetinin
gördürülmesi, bu ilişkinin tabi olacağı hukuk kurallarının tanımlanmasını
gerektirmektedir. Bu anlamda ülkemizde, idarenin özel hukuk kişileri ile yapmış olduğu
sözleşmeler, idare lehine bir "eşitsizlik" yaratan sözleşme olduktan için idare hukuku
kapsamında değerlendirilmektedir. Bu nedenle de, kamu hizmeti niteliğindeki
hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin sözleşmeler, idare hukuku
kapsamında "idari sözleşme" olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla, kamu hizmeti
niteliğindeki hizmetlerin özel hukuk kişilerine imtiyaz veya yap-işlet-devret yöntemi ile
gördürülmesine yönelik bu sözleşmeler, Anayasa'nın 155 inci maddesi gereğince
Damştay incelemesine tabi kılınmıştır.
218
Kanunların, yatırım ve hizmetlerin gördürülmesi için yerli veya yabancı firmalar ile
idare arasında yapılacak sözleşmelerin özel hukuk kapsamına alınması ve tahkimin
uyuşmazlığın çözüm yolu olarak kabul edilmesi konusunu düzenleyen hükümlerini
Anayasa Mahkemesi iptal etmiştir. Böylece, bu konunun kanunla düzenlenemeyeceği
anlaşılmış ve dolayısıyla konunun Anayasa'da düzenlenmesi zorunlu hale gelmiştir.
219
Danıştay'ın kamu hizmeti ile ilgili şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi, iki ay
içerisinde düşüncesini bildirme olarak değiştirilmiştir. Böylece, bünyesinde tahkim
şartını içeren imtiyaz sözleşmelerinin Damştay tarafından reddi de engellenmiş
olmaktadır. Bu değişiklik de dolaylı olarak uluslararası tahkimin kabulüne yönelik bir
değişikliktir.
220
belirleyen 4501 sayılı Kanun yürürlüğe konmuştur. Ayrıca, 2575 sayılı Danıştay
Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddeleri Anayasa
değişikliğine uygun şekilde değiştirilmiştir. Aynı şekilde, 4586 sayılı Petrolün Boru
Hatları İle Geçişine Dair Kanun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununda uluslararası tahkime yönelik düzenlemeler
yapılmıştır.
221
3996 sayılı Kanunların amacı da devlet tarafından yeterli kaynak aktanlmayan yüksek
maliyetli yatırımların, özel kesim ve özellikle büyük finansman kaynaklarına sahip
yabancı sermaye aracılığı ile gerçekleştirilebilmesini sağlamaktır. Yapılan bu yasal
düzenlemelerin özellikle devlet-yatırımcı ilişkisini özel hukuk kapsamında
değerlendirerek uluslararası tahkimi mümkün kılan hükümleri, 1999 yılındaki Anayasa
değişikliğine kadar Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlan ile karşı karşıya kalmıştır.
Oysa ki TBMM bu döneme kadar, uluslararası tahkime yönelik olarak 3460 sayılı
Kanunla Washington Sözleşmesi'nin, 3730 sayılı Kanunla Cenevre Sözleşmesi'nin ve
3731 sayılı Kanunla da New York Sözleşmesi'nin onaylanmasını uygun bulmuş ve bu
sözleşmeler ile onaylanarak yürürlüğe girmiştir, böylece, uluslararası ilişkiler
kapsamında kabul edilmiş olan tahkim konusunun ülkemizde uygulanamaması durumu
ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, yapılan bu düzenlemelerden beklenen ve hedeflenen
noktalann önemli bir kısmı gerçekleştirilememiştir.
3096 ve 3465 sayılı Kanunlar spesifik konulan düzenlerken, 3996 sayılı Kanun
ile yap-işlet-devret modeliyle özel hukuka tabi olarak gördürülecek hizmet ve yatınm
alanları genişletilmiştir. 3996 sayılı Kanun, yabancı şirketlerin baraj, köprü, sulama,
antma tesisi, haberleşme, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı, maden işletmeleri,
fabrika ve benzeri tesisleri bu model kapsamında yapabileceklerini öngörmüştür.
Yap-işlet-devret modeli, kamunun görev alanına giren bir yatınm veya hizmetin,
yatınm ve işletme döneminde yapılacak masraftan yüklenen ve karşılığında yatınm
sonucu ortaya çıkacak tesisi, önceden belirlenen bir süre ve tarife üzerinden işletme
hakkına sahip olan bir şirket eliyle gördürülmesini amaçlayan bir finansman modelidir.
Bu model, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren projelerin
gerçekleştirilmesine olanak veren bir yöntemdir. Yap-işlet-devret modelinde işletme
süresi 49 yıldır. Bu sürenin sonunda tesis, her türlü borç ve taahhütten anndınlmış
şekilde geri verilecektir.
222
konuda vermiş olduğu iptal kararlan nedeniyle bu tür hizmetlerin idare hukuku
kapsamında değerlendirilmesi ve herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda,
çözüm konusunda yalmzca idari yargı organlarının yetkili olması sonucu ortaya
çıkmıştır. Bu durumda, özellikle uluslararası tahkimin bu tür yatırımlarda
kullanılamıyor olması, yabancı yatırımcıları yüksek mali kaynak gerektiren altyapı
yatırımlarına yönlendirmede sıkıntılar yaşanmasına neden olmuştur.
Mahkeme konuya ilişkin olarak verdiği her üç iptal kararında da, imtiyaz, kamu
hizmeti ve kamu hizmeti imtiyazı kavramlanna dayanmıştır. Bu kavramlardan yola
çıkarak Mahkeme, kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatınmlann imtiyaz
kapsamında bulunduğunu ve bu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi
olduğunu ve dolayısıyla da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin idare hukuku
kapsamında bulunduğunu vurgulayarak bu tür sözleşmelerin kanun yoluyla özel hukuk
kapsamına alınıp, Danıştay denetimi dışma çıkanlamayacağı sonucuna varmıştır. Bu
gerekçeyle de amlan Kanunlann bu yöndeki hükümlerini iptal etmiştir. Anayasa
Mahkemesi'nin bu iptal kararlanna dayanarak Danıştay da incelediği sözleşme
tasanlannda yer alan uluslararası tahkime ilişkin maddeleri sözleşme metninden
çıkarmıştır.
223
Uluslararası tahkim, yabancı yatırımlar için gerekli koşullardan biridir. Çünkü
yabancı yatırımcıların hedeflerinden biri olan yatırımlarda minimum risk alma, hukuki
anlamda da geçerlidir. 1999 yılı itibariyle Türkiye'de uluslararası tahkim sorunu
çözülmüş ve günümüzde de kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatırımların özel
kişilere gördürülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, özellikle yabancı unsur
taşıyan şirketler tarafından uluslararası tahkim mekanizması kullanılmaya başlanmıştır.
2. YARGI VE ÖNERİLER
Tahkim, devlet yargısından önce de var olduğu kabul edilen, uyuşmazlığa taraf
olanların iradelerine bağlı olarak işletilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ancak ülke
yönetimlerinin, asıl önemi devlet yargısına vermeleri ve bunun dışında kalan yargılama
usul ve yöntemleri (tahkim, arabuluculuk, uzlaştırma vb.) ile pek fazla ilgilenmemeleri
nedeniyle gelişememiş ve işlevsiz kalmıştır.
224
Uluslararası tahkim konusu, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren artan
uluslararası ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak gündeme gelmeye başlamıştır.
Gelişen ticari ve ekonomik ilişkilerle birlikte özellikle yabancı sermaye sahipleri
tarafından çok sık dile getirilmeye başlanan tahkim konusunda, devletlerin bu yöndeki
hukuk kurallarının uluslararası alanda yetersiz kalması, devletler tarafından genel kabul
gören hukuk kuralları ile düzenlenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Uluslararası tahkime
yönelik hukuki düzenlemeler, ticari ve ekonomik ilişkilerde yaşanan hızlı gelişmeler
doğrultusunda yapılan düzenlemelerin bir parçasını teşkil etmektedir.
Türkiye de, 1999 yılına kadar imzalamış olduğu ikili yatınm anlaşmalan ve
sözleşmelerle yatınm uyuşmazlıklannda uluslararası tahkimi çözüm yöntemi olarak
kabul etmiş, ancak iç hukuk sisteminde bu yönde herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Bu durum, Türkiye'nin uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmesi aşamasında bir
takım güçlüklerin yaşanmasına neden olmuştur. İkili anlaşmalar ve uluslararası
sözleşmeler yoluyla yabancı yatırımlara ilişkin uyuşmazlıklarda alternatif bir çözüm
yolu olarak kabul edilen tahkim mekanizmasının iç hukuk sistemimizde uygulanmasına
olanak veren düzenlemelerin bulunmaması nedeniyle, uygulamada sorunlar ortaya
çıkmıştır.
225
1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle; hem iç ve dış politika uygulamaları
arasında yaşanan bu iki farklı yaklaşım giderilmiş hem uluslararası hukukta kabul edilen
uluslararası tahkim, anayasal zemine oturtulmuş hem de tahkim konusunda sistematik
bir hukuk altyapısının oluşturulması önündeki engeller kaldırılmıştır. Yapılan
değişiklik, Türkiye'nin yabancı sermaye yatırımları konusunda attığı önemli bir adım
olmuştur.
Dünyada kendisine uygun pazar arayan yabancı sermayeden aldığı payı artırma
yönünde bir rekabet içerisinde bulunan ülkelerin, bu süreçte yatırım uyuşmazlıklarının
çözümünde alternatif bir yol olarak kabul edilen uluslararası tahkimi kabul etmeleri
kaçınılmaz olmuştur.
226
Anayasa'da düzenlenmiş olması nedeniyle uluslararası tahkim mekanizmasından
ancak yeni bir Anayasa değişikliği ile vazgeçilebilir. Günümüz uluslararası ekonomik
koşullarında, öz kaynaklar ile finanse edilemeyen yüksek maliyetli yatırımlarda yabancı
sermayenin önemi ve gerekliliği ortadadır. Bu nedenle, böyle bir tersine gelişmenin
yaşanamayacağı aşikardır. Bu yüzden, en azından yüksek maliyetli tahkim davalannda
bu maliyeti en aza indirme yönünde çalışmalar yapılabilir. Nitekim, Türkiye'de
uluslararası tahkim davalannda, özellikle yabancı sermayeli şirketler ile yakın ilişki
içinde bulunan yatınmcı kamu kurum ve kuruluşlan davalı konumda bulunmaktadır.
Özellikle dava sonucunda tazminata da karan verilmesi halinde, bu kuruluşlar yüksek
bir tahkim maliyeti ile karşı karşıya kalabilmektedirler.
227
Uluslararası tahkim davaları ile karşı karşıya kalabilecek kamu kurum veya
kuruluşlarında sözleşme hukuku alamnda uzmanlaşmış kişiler istihdam edilmelidir. Bu
kuruluşların, uygulanması sırasında uyuşmazlığa mahal vermeyecek veya bu olasılığı en
aza indirecek şekilde bir sözleşme hazırlayabilmeleri için bu alanda uzman kişilerin
görevlendirilmesi bir koruyucu tedbir olabilir. Sözleşme şartlarının belirlenmesi
esnasında, sözleşme içeriğine hakim olunması durumunda, ileride doğması muhtemel
bir ihtilafm önüne geçilebilir. Uygulamada ortaya çıkacak uyuşmazlık ihtimal ve
sayısını azaltmak, doğal olarak bu tür davalardan kaynaklanan maliyetlerin de
azalmasını sağlayacaktır.
228
EKLER
229
EK-1
(Milyar TL)
Yıllar Proje Toplam Proje Yatının sintili Bütçe Yılsonu Yılsonu Konsolide Yatınmlann Yatınmlann,
Sayısı Tutan Ödeneği Ödeneği Ödeneği Harcama Bütçe Ödeneği Kons. Yılsonu
Bütçeye Ödenekleri
Oranı (%) İtibariyle
Gerçekleşme
Oranı (%)
2000 5321 86.219.268 2.352.000 2.351.784,8 3.093.035 2.475.116 46.713.341,6 5 69,2
2001 5047 105.205.568 3.500.000 3.469.629,0 5.010.051 4.149.580 48.359.962,0 4,7 67,7
2002 4414 166.799.927 5.736.000 5.735.940,0 8.810.865 6.891.836 98.131.000,0 5,8 75,1
2003(*) 3851 187.110.313 9.000.000 7.998.500,0 7.998.500 4.538.416 143.444.500,0 5,4 56,7
Kaynak: DPT ve Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü
(*) Yılsonu harcamaları ve yatınmlann yılsonu ödeneklerine oranı 30.11.2003 tarihi itibariyledir.
1- 4494 sayılı 2000 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %0,9'u iptal edilmiştir.
O
2- 4611 sayılı 2001 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %1,5'i iptal edilmiştir.
3- 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 8/c maddesi uyannca 1 katrilyon TL yatırım ödeneği, 281 trilyon TL transfer ödeneği iptal edilmiştir.
231
EK-3
Amlan yatınmlann tabi olacağı uygulamalara ilişkin bir anlaşmanın akdinin, sermaye
ve teknoloji akımı ile Taraflann ekonomik gelişimini teşvik edeceğini kabul ederek;
Yatınmların teşviki ve karşılıklı korunması ile ilgili bir anlaşmanın yapılması kararıyla,
232
MADDE I Tanımlar ve
Anlaşmanın Kapsamı
İşbu anlaşmada:
1. "Yatırımcı" terimi:
(a) Taraflardan her birinin yürürlükteki hukukuna göre vatandaşı sayılan gerçek kişileri,
(b) kuruluşlar, firmalar veya iş ortaklıklarını da kapsayacak şekilde Taraflardan her
birinin yürürlükteki hukuku çerçevesinde kurulmuş veya teşekkül etmiş ve bu Tarafın
ülkesinde önemli iş faaliyetlerine girişmiş bulunan şirketleri ifade eder.
2. " Yatırım" terimi, yatırımın yapıldığı Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak, bu
gibi bir yatırımın biçimindeki değişiklikleri de içerecek şekilde kurulmuş veya edinilmiş
her türlü malvarlığını ifade eder ve özellikle bunlarla kısıtlı olmayacak şekilde,
aşağıdakileri kapsar:
(a) hisse senetleri, sermaye hisseleri ya da şirketlere iştirakin diğer şekilleri;
(b) yeniden yatırımda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili mali
değeri olan diğer haklar;
(c) taşınır ve taşınmaz mallar, aynı zamanda söz konusu malın bulunduğu Tarafın kanun
ve nizamlarına uygun olarak tanımladığı şekilde ipotek, tedbir, rehin ve diğer benzer
haklar gibi diğer haklar;
(d) Tarafların ilgili kanunlarına uygun olacak şekilde fikri mülkiyet haklan,
peştemaliye, teknik prosesler ve know-how;
(e) doğal kaynaklarla ilgili imtiyazları da içerecek şekilde, kanun veya sözleşme ile
verilmiş iş imtiyazları.
3. "Yatırım" terimi işbu Anlaşma'nın yürürlüğe giriş tarihinde mevcut bulunan tüm
yatırımlar yamnda bundan sonra yapılan veya edinilenleri de kapsar.
4. "Hasılatlar" terimi, bir yatırımdan elde edilen ve özellikle ancak sınırlı olmayacak
şekilde kar, faiz ve temettüleri ifade eder.
233
5. (a) "Türkiye" terimi, Türkiye Cumhuriyeti'nin ülkesini, aynı zamanda Uluslararası
Hukuk'a uygun olarak üzerinde egemenlik haklarını ve yargılama hakkını kullanmaya
yetkili olduğu deniz alanlarını ifade eder.
1. Her bir Taraf diğer Tarafın yatırımcılarını kendi ülkesinde yatıran yapması için teşvik
edecek ve elverişli koşullar yaratacak ve bu gibi yatıranlara herhangi bir üçüncü bir
ülke yatırımcılarının yatırımlarına benzer durumlarda uygulanandan daha az elverişli
olmayan koşullarda, kendi kanun ve nizamlarına uygun olarak muamele edecektir.
234
4. İşbu Maddenin hükümleri, bir Tarafın diğer Tarafın yatırımcılarına, birinci Tarafın
sayılabileceği herhangi bir muamele, tercih veya ayrıcalığın yararını sunmaya yükümlü
olduğu anlamında yorumlanmayacaktır:
(a) Taraflardan herhangi birinin taraf olduğu veya olabileceği bir gümrük birliği, ortak
pazar, serbest ticaret bölgesi, parasal birlik veya bu gibi birlikleri kuran benzeri
uluslararası anlaşmalar veya uluslararası işbirliğinin diğer biçimleri.
(b) tamamen veya kısmen vergilendirmeye ilişkin herhangi bir düzenleme veya
uluslararası anlaşma.
MADDE m Kamulaştırma
ve Tazminat
235
MADDE IV Ülkesine
İade ve Transfer
1. Her bir Taraf, bir yatırımla ilgili bütün transferlerin kendi ülkesinden içeriye ve
dışarıya serbestçe ve gecikme olmaksızın yapılmasına izin verecektir. Bu tür transferler
aşağıdakileri içerir:
(a) gelirler;
(b) bir yatırımın tamamının ve ya bir kısmının satışı veya tasfiyesinden elde edilen
meblağlar;
(c) Madde III çerçevesinde ödenecek tazminatlar;
(d) yatırımlarla ilgili kredilerden kaynaklanan ana para ve faiz ödemeleri;
(e) diğer Tarafın ülkesinde, bir yatırımla ilgili uygun çalışma izinlerini almış olan bir
Tarafın vatandaşlarının aldıkları maaş, ücret ve diğer gelirleri;
(f) bir yatırım uyuşmazlığından doğan ödemeler.
MADDE V
Halefiyet
1. Eğer bir taraf yatırımcısının yatırımı, ticari olmayan risklere karşı kanuni bir sistem
dahilinde sigorta edilmişse ve sigortalayan bu gibi yatırımcılara, işbu Anlaşma
kapsamındaki talepleri ile ilgili olarak ödeme yapmışsa, sigortalayanın ilgili sigorta
anlaşmasının şartlarından ileri gelen her türlü halefiyeti diğer Tarafça tanınacaktır.
3. Bir Akit Taraf ile sigortalayan arasındaki uyuşmazlıklar, işbu Anlaşmanın VI.
Maddesi hükümleri uyarınca çözümlenecektir.
236
MADDE VI Bir Taraf ile Diğer Tarafın
Yatırımcısı Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
1. Taraflardan biri ile diğer Tarafın yatırımcısı arasında, o yatırımcının yatırımı ile ilgili
olarak çıkan uyuşmazlıklar, yatırımcı tarafından yatırıma ev sahipliği yapan Tarafa
ayrıntılı bilgi içerecek şekilde yazılı olarak bildirilecektir. Yatırımcı ile ilgili Taraf bu
uyuşmazlıkları, mümkün olduğunca iyi niyetle, karşılıklı görüşme ve müzakereler
yoluyla çözümlemeye çalışacaklardır.
2. Eğer uyuşmazlıklar, birinci paragrafta belirtilen yazılı bildirim tarihinden itibaren altı
ay içinde bu yolla çözülemezse, bundan sonra başka bir şekilde söz edilmedikçe,
yatırımcının tercihi üzerine aşağıdaki mercilere sunulabilir:
(a) karar için, söz konusu yatırımı kabul etmiş olan Tarafın hukukuna uygun
olarak, bu Tarafın adli veya diğer yetkili mercilerine; veya
(b) uluslararası tahkime ilişkin olarak:
(i) Taraflardan her ikisinin de Sözleşmeye taraf olmaları halinde
Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının
Çözümü Sözleşmesi'ne göre Yatırım Uyuşmazlıkları Çözümü için Uluslararası Merkez
(ICSID)
(ii) karşılıklı rıza ile, Uzlaştırma, Tahkim ve Delil Toplanması
İşlemlerinin İdaresi için İlave imkan
(iii) aşağıdaki değişikliklere tabi olarak, Birleşmiş Milletler Uluslararası
Ticaret Hukuku Komisyonu'nun Tahkim Kurallarına göre bu maksatla kurulacak bir
tahkim mahkemesi (UNCITRAL)
- Kuralların 7. Maddesine göre atama mercii Uluslararası Adalet
Divam'nın Taraflardan herhangi birinin vatandaşı olmayan Başkanı, Başkan Yardımcısı
veya en kıdemli hakimi olacaktır. Üçüncü hakem, Taraflardan birinin vatandaşı
olmayacaktır.
- Taraflar kendi hakemlerini iki ay içinde atayacaklardır.
- Tahkim Karan işbu Anlaşmanın hükümlerine uygun olarak
alınacaktır.
- Tahkim Heyeti Taraflardan birinin talebi üzerine kararın
temellerini belirtecek ve gerekçelerini bildirecektir.
237
3. Tahkim karan; uyuşmazlığın bütün tarafları için nihai ve bağlayıcı olacaktır. Her bir
Taraf verilen karan milli hukuku çerçevesinde yerine getirecektir.
1. Taraflar; işbu Anlaşmanın yorumu veya uygulanması ile ilgili her türlü uyuşmazlığa
iyi niyet ve işbirliği ruhu içinde, çabuk ve adil çözüm arayacaklardır. Bu bakımdan,
Taraflar bu tür çözümlere ulaşmak için doğrudan ve anlamlı görüşmeler yapmayı kabul
ederler. Eğer Taraflar, aralarında uyuşmazlıklann başladığı tarihten itibaren altı ay
içinde bu yöntemle uzlaşmaya varamazlarsa uyuşmazlıklar herhangi bir Tarafın talebi
üzerine, üç üyeli tahkim heyetine götürülebilir.
2. Her bir Taraf talebin alınmasından itibaren iki ay içinde, birer hakem tayin edecektir.
Bu iki hakem, üçüncü bir ülke vatandaşı olan üçüncü bir hakemi Başkan olarak
seçeceklerdir. Taraflardan biri belirlenen süre içinde bir hakem tayin edemezse, diğer
Taraf, Uluslararası Adalet Divanı'nın Başkanından bu tayini yapmasını talep edebilir.
3. Eğer iki hakem, atanmalanndan itibaren iki ay içinde Heyet Başkanının seçimi
konusunda anlaşma sağlayamazlarsa; Heyet Başkanı, Taraflardan birinin talebi üzerine
Uluslararası Adalet Divam Başkanı tarafından seçilecektir.
4. Uluslararası Adalet Divanı Başkanı, işbu Maddenin (2) nci ve (3) üncü
paragraflarında belirtilen hallerde görevini yerine getirmekten alıkonulursa veya bu
şahıs Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Başkan Yardımcısı tarafından yapılacaktır
ve Başkan Yardımcısı da anılan görevi yerine getirmekten alıkonulursa veya
Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Taraflardan birinin vatandaşı olmayan en
kıdemli divan üyesi tarafından yapılacaktır.
238
usulü kurallarını dikkate alarak usul kurallarını tayin etmesini Uluslararası Adalet
Divam Başkanı'ndan talep edecektir.
8. Eğer bir uyuşmazlık, işbu Anlaşmanın VII. Maddesi uyannca bir uluslararası tahkim
mahkemesine sunulmuş ve hala orda çözüm beklemekte ise, aynı uyuşmazlık işbu
madde hükümleri uyarınca başka bir uluslararası tahkim mahkemesine sunuhnayacaktır.
Bu, her iki Taraf arasında doğrudan ve anlamlı görüşmeler yoluyla bağlantı kurmayı
engellemeyecektir.
MADDE
Uygulanabilir Kanunlar
1. İşbu Anlaşma'da başka bir şekilde belirtilmesinin dışmda, bütün yatırımlar, bu gibi
yatınmların yapıldığı Tarafın ülkesinde yürürlükte olan kanunlar tarafından
yönetilecektir.
239
MADDE IX Diğer Kuralların
Uygulanması
Eğer Taraflardan birinin hukuk kurallan veya uluslararası hukukun altında şu anda
mevcut bulunana veya mevcut Anlaşmaya ek olarak bundan sonra Taraflar arasında
tesisi edilen yükümlülükler diğer Tarafın yatınmcılannm yatırımlarına işbu Anlaşma ile
sağlanandan daha elverişli genel veya özel bir muamele sağlayan kurallar içeriyorsa, bu
gibi kurallar daha lehte oldukları ölçüye kadar işbu Anlaşmaya üstün gelirler.
MADDE X
Yürürlüğe Girme
2. Taraflardan her biri yazılı olarak diğer Tarafa bir yıl öncesinden feshi ihbarda
bulunarak, Anlaşmayı ilk on yıllık dönemin sonunda veya bundan sonra her an sona
erdirebilir.
3. İşbu Anlaşma Taraflar arasında yazılı bir anlaşma ile değiştirilebilir. Herhangi bir
değişiklik, Taraflardan her birinin diğer Tarafa değişikliğin yürürlüğe girmesi için
gerekli tüm dahili formaliteleri tamamladığını bildirmesi üzerine yürürlüğe girecektir.
240
Ankara'da 17 Eylül 1998 tarihinde Türkçe ve İngilizce dillerinde, hepsi de aynı
derecede geçerli olarak akdedilmiştir.
241
EK-4
242
18 ESTONYA 18.02.1997 4350 sayılı Kanun 99/12298 sayılı B.K.K.,
2.2.1999 tarihli ve 23559
sayılı RG.
19 FAS 08.04.1997 4975 sayılı Kanun
20 FİLİPİNLER 22.02.1999 4976 sayılı Kanun
21 GÜNEY KORE 14.05.1991 3936 sayılı Kanun 94/5439 sayılı B.K.K.,
2.5.1994 tarihli ye 21922
sayılı RG.
22 GÜRCİSTAN 30.07.1992 4097 sayılı Kanun 95/6875 sayılı B.K.K.,
4.6.1995 tarihli ve 22303
sayılı R.G.
23 HİNDİSTAN 17.09.1998 4831 sayılı Kanun 2003/6066 sayılı B.K.K.,
17.9.2003 tarihli ve 25232
sayılı R.G.
24 HIRVATİSTAN 16.07.1994 4347 sayılı Kanun 98/10800 sayılı B.K.K.,
11.4.1998 tarihli ve 23310
sayılı RG.
25 HOLLANDA 27.03.1986 3536 sayılı Kanun 1989/14363 sayılı B.K.K.,
8.9.1989 tarihli ve 20276
sayıh RG.
26 İSPANYA 15.02.1995 4267 sayılı Kanun 97/10259 sayılı B.K.K.,
1.12.1997 tarihli ve 23187
sayılı RG.
27 İSRAİL 14.03.1996 4343 sayılı Kanun 98/11570 sayılı B.K.K.,
2.9.1998 tarihli ve 23451
sayılı Mükerrer RG.
28 İSVEÇ 11.04.1997 4351 sayılı Kanun 98/11349 sayılı B.K.K.,
15.7.1998 tarihli ve 23403
sayılı R.G.
29 İSVİÇRE 03.03.1988 3537 sayılı Kanun 1989/14325 sayılı B.K.K.,
6.10.1989 tarihli ve 20304
sayılı R.G.
30 İTALYA 22.03.1995 4977 sayılı Kanun
31 JAPONYA 12.02.1992 3844 sayılı Kanun 92/3723 sayılı B.K.K.,
16.1.1993 tarihli ve 21467
sayılı R.G.
32 KAZAKİSTAN 01.05.1992 4023 sayılı Kanun 95/6461 sayılı B.K.K.,
11.2.1995 tarihli ve 22199
sayılı RG.
33 KIRGIZİSTAN 28.04.1992 4025 sayılı Kanun 95/6462 sayıh B.K.K.,
12.2.1995 tarihli ve 22200
sayılı RG.
34 KUVEYT 27.10.1988 3663 sayılı Kanun 91/1727 sayıh B.K.K.,
5.7.1991 tarihli ve 20920
sayıh R.G.
35 KÜBA 22.12.1997 4427 sayılı Kanun 99/13268 sayıh B.K.K.,
15.9.1999 tarihli ve 23817
sayıh R.G.
243
36 LETONYA 03.06.1997 4349 sayılı Kanun 99/12297 sayılı B.K.K.,
2.2.1999 tarihli ve 23559
sayılı RG.
37 LİTVANYA 11.07.1994 4197 sayılı Kanun 97/9544 sayılı B.K.K.,
5.7.1997 tarihli ve 23040
sayılı RG.
38 LÜKSEMBURG 27.08.1986 3535 sayılı Kanun 1989/14329 sayılı B.K.K.,
8.10.1989 tarihli ve 20306
sayılı RG.
39 MACARİSTAN 14.01.1992 4032 sayılı Kanun 95/6510 sayılı B.K.K.,
22.2.1995 tarihli ve 22210
sayılı RG.
40 MAKEDONYA 14.07.1995 4246 sayılı Kanun 97/9538 sayılı B.K.K.,
7.7.1997 tarihli ve 23042
sayılı RG.
41 MALEZYA 25.02.1998 4524 sayılı Kanun 2000/373 sayılı B.K.K.,
10.5.2000 tarihli ve 24045
sayılı Mükerrer RG.
42 MISIR 04.10.1996 4408 sayılı Kanun 2002/4404 sayılı B.K.K.,
26.7.2002 tarihli ve 24827
sayılı RG.
43 MOĞOLİSTAN 16.03.1998 4406 sayılı Kanun 2000/157 sayılı B.K.K.,
28.2.2000 tarihli ve 23978
sayılı RG.
44 MOLDOVA 14.02.1994 4153 sayılı Kanun 96/8697 sayılı B.K.K.,
12.1.1997 tarihli ve 22875
sayılı RG.
45 ÖZBEKİSTAN 28.04.1992 4026 sayılı Kanun 95/6461 sayılı B.K.K.,
12.2.1995 tarihli ve 22200
sayılı RG.
46 PAKİSTAN 16.03.1995 4196 sayılı Kanun 96/9013 sayılı B.K.K.,
12.2.1997 tarihli ve 22903
sayılı RG.
47 POLONYA 21.08.1991 3883 sayılı Kanun
48 PORTEKİZ 19.02.2001 4979 sayılı Kanun 2003/6382 sayılı B.K.K.,
19.12.2003 tarihli ve 25321
sayılı RG.
49 ROMANYA 24.01.1991 3935 sayılı Kanun 94/5524 sayılı B.K.K.,
16.7.1994 tarihli ve 221992
sayılı RG.
50 RUSYA 15.12.1997 4464 sayılı Kanun 2000/554 sayılı B.K.K.,
FEDERASYONU 16.5.2000 tarihli ve 24051
sayılı RG.
51 SLOVAKYA 09.10.2000 4978 sayılı Kanun 2003/6409 sayılı B.K.K.,
18.12.2003 tarihli ve 25320
sayılı RG.
244
52 ŞİLİ 21.08.1998 4974 sayılı Kanun 2003/6516 sayılı B.K.K.,
3.1.2004 tarihli ve 25335
sayılı R.G.
53 TACİKİSTAN 06.05.1996 4299 sayılı Kanun 97/9889 sayılı B.K.K.,
12.9.1997 tarihli ve 23108
sayılı R.G.
54 TUNUS 29.05.1991 3886 sayılı Kanun 2002/5034 sayılı B.K.K.,
1.3.2002 tarihli ve 24982
savılı R.G.
55 TÜRKMENİSTAN 02.05.1996 4022 sayılı Kanun 94/6388 sayılı B.K.K.,
15.1.1995 tarihli ve 22172
sayılı R.G.
56 UKRAYNA 27.11.1996 4337 sayılı Kanun 98/10828 sayılı B.K.K.,
17.4.1998 tarihli ve 23316
sayılı R.G.
57 YEMEN 07.09.2000 4981 sayılı Kanun 2003/6473 sayılı B.K.K.,
18.12.2003 tarihli ve 25320
savılı R.G.
58 YUGOSLAVYA 02.03.2001 4980 sayılı Kanun 2003/6339 sayılı B.K.K.,
FEDERAL CUM.* 4.11.2003 tarihli ve 25279
sayılı R.G.
59 YUNANİSTAN 20.01.2000 4655 sayılı Kanun 2001/2715 sayılı B.K.K.,
1.8.2001 tarihli ve 24480
sayılı R.G.
* Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'nin adı, Sırbistan ve Karadağ'ın 15.03.2002 tarihinde imzaladığı yeni birlik
ile "Sırbistan ve Karadağ" olarak değişmiştir.
245
EK-5
246
50 Iran 15.10.2001
51 İrlanda 12.05.1981 a
52 ispanya 12.05.1977
53 İsrail 05.01.1959
54 isveç 28.01.1972
55 İsviçre 01.06.1965
56 italya 31.01.1969
57 İzlanda 24.01.2002
58 Jamaika 10.07.2002
59 Japonya 20.06.1961 a
60 Kamboçya 05.01.1960
61 Kamerun 19.02.1988
62 Kanada 12.05.1986 b
63 Katar 30.12.2002
64 Kazakistan 20.11.1995
65 Kenya 10.02.1989 a
66 Kıbrıs Rum Kesimi 29.12.1980 a-b
67 Kırgızistan 18.12.1996
68 Kolombiya 25.09.1979
69 Kosta Rika 26.10.1987
70 Kore Cumhuriyeti 08.02.1973 a-b
71 Kuveyt 28.04.1978 a
72 Küba 30.12.1974 a-b
73 Lao Dem. Halk Cumhuriyeti 17.06.1998
74 Lesotho 13.06.1989
75 Letonya 14.04.1992
76 Litvanya 14.03.1995 a
77 Lübnan 11.08.1998 a
78 Lüksemburg 09.09.1983 a
79 Macaristan 05.03.1962 a-b
80 Madagaskar 16.07.1962 a-b
81 Makedonya 10.03.1994
82 Malezya 05.11.1985 a-b
83 Mali 08.09.1994
84 Malta 22.06.2000 a
85 Mauritius 19.06.1996 a
86 Meksika 14.04.1971
87 Mısır 09.03.1959
88 Moğolistan 24.10.1994 a-b
89 Moldova 18.09.1998 a
90 Moritanya 30.01.1997
91 Monaco 02.06.1982 a-b
92 Mozambik 11.06.1998 a
93 Nepal 04.03.1998 a-b
94 Nijer 14.10.1964
95 Nijerya 17.03.1970 a-b
96 Norveç 14.03.1961 a
97 Orta Afrika Cumhuriyeti 15.10.1962 a-b
98 Özbekistan 07.02.1996
99 Pakistan 30.12.1958
100 Panama 10.10.1984
101 Paraguay 07.10.1997
102 Peru 07.07.1988
103 Polonya 03.10.1961 a-b
247
104 Portekiz 18.10.1994 a
105 Romanya 13.09.1961 a-b
106 Rusya Federasyonu 24.08.1960 a
107 Saint Vincent ve the Grenadines 12.09.2000 a-b
108 San Marino 17.05.1979
109 Senegal 17.10.1994
110 Sırbistan/Karadağ 12.03.2001
111 Singapur 21.08.1986 a
112 Slovakya 28.05.1993
113 Slovenya 06.07.1992 a-b
114 Sri Lanka 09.04.1962
115 Suriye 09.03.1959
116 Suudi Arabistan 19.04.1994 a
117 Şili 04.09.1975
118 Tanzanya 13.10.1964 a
119 Tayland 21.12.1959
120 Trinidad ve Tobago 14.02.1966 a-b
121 Tunus 17.07.1967 a-b
122 Türkiye 02.07.1992 a-b
123 Uganda 12.02.1992 a
124 Ukrayna 10.10.1960 a
125 Umman 25.02.1999
126 Uruguay 30.03.1983
127 Ürdün 15.11.1979
128 Vatikan 14.05.1975 a-b
129 Vietnam 12.09.1995 a-b
130 Yeni Zellanda 06.01.1983 a
131 Yunanistan 16.07.1962 a-b
132 Zambiya 14.03.2002
133 Zimbabwe 29.09.1994
*30 mart 2003 itibariyle
Kaynak: www.chamber.se/arbitration/english/Iaws/1958_New_York_Convention_2003.pdf a-
Sözleşme'nin 25 maddesinin 4 üncü fıkrasına ilişkin çekince, b-
Sözleşme'nin 64 üncü maddesine ilişkin çekince.
248
EK-6
249
48 Grenada 24.05.1991 23.06.1991
49 Gine 27.08.1968 04.12.1968
50 Gine-Bissau 04.09.1991
51 Guatemala 09.11.1995 20.02.2003
52 Guyana 03.07.1969 10.08.1969
53 Gürcistan 07.08.1992 06.09.1992
54 Haiti 30.01.1985
55 Hırvatistan 16.06.1997 22.10.1998
56 Hollanda 25.05.1966 14.10.1966
57 irlanda 30.08.1966 07.05.1981
58 İspanya 21.03.1994 17.09.1994
59 israil 16.06.1980 22.07.1983
60 isveç 25.09.1965 28.01.1967
61 İsviçre 22.09.1967 14.06.1968
62 İtalya 18.11.1965 28.04.1971
63 izlanda 25.07.1966 14.10.1966
64 Jamaika 23.06.1965 14.10.1966
65 Japonya 23.09.1965 16.09.1967
66 Kamboçya 05.11.1993
67 Kamerun 23.09.1965 02.02.1967
68 Kazakistan 23.07.1992 21.10.2000
69 Kenya 24.05.1966 02.02.1967
70 Kıbrıs 09.03.1966 25.12.1966
71 Kırgızistan 09.07.1995
72 Kolombiya 18.05.1993 14.08.1997
73 Kongo 27.12.1965 14.10.1966
74 Kongo Demokratik Cumhuriyeti 29.10.1968 29.05.1970
75 Kore Cumhuriyeti 18.04.1966 23.03.1967
76 Kosta Rika 29.09.1981 27.05.1993
77 Kuveyt 09.02.1978 04.03.1979
78 Letonya 08.08.1997 07.09.1997
79 Lesotho 19.09.1968 07.08.1969
80 Liberya 03.09.1965 16.07.1970
81 Litvanya 06.07.1992 05.08.1992
82 Lübnan 26.03.2003 25.04.2003
83 Lüksemburg 28.09.1965 29.08.1970
84 Macaristan 01.10.1986 06.03.1987
85 Madagaskar 01.06.1966 14.10.1966
86 Makedonya 16.09.1998 26.11.1998
87 Malawi 09.06.1966 14.10.1966
88 Malezya 22.10.1965 14.10.1966
89 Mali 09.04.1976 02.02.1978
90 Malta 24.04.2002
91 Mauritius 02.06.1969 02.06.1969
92 Mısır 11.02.1972 02.06.1972
93 Microriesia 24.06.1993 24.07.1993
94 Moğolistan 14.06.1991 14.07.1991
95 Moldova 12.08.1992
96 Moritanya 30.07.1965 14.10.1966
97 Mozambik 04.04.1995 07.07.1995
98 Namibya 26.10.1998
99 Nepal 28.09.1695 06.02.1969
100 STijer 23.08.1965 14.12.1966
250
101 Nijerya 13.07.1965 14.10.1966
102 Nikaragua 04.02.1994 19.04.1995
103 Norveç 24.06.1966 15.09.1967
104 Orta Afrika Cumhuriyeti 26.08.1965 14.10.1966
105 Özbekistan 17.03.1994 25.08.1995
106 Pakistan 06.07.1965 15.10.1966
107 Panama 22.11.1995 08.05.1996
108 Papua Yeni Gine 20.10.1978 19.11.1978
109 Paraguay 27.07.1981 06.02.1983
110 Peru 04.09.1991 08.09.1993
111 Portekiz 04.08.1983 01.08.1984
112. Romanya 06.09.1974 12.10.1975
113 Ruanda 21.04.1978 14.11.1979
114 Rusya Federasyonu 16.06.1992
115 Saint Vincent ve the Grenadines 07.08.2001 15.01.2003
116 Samoa 03.02.1978 25.05.1978
117 Sao Tome ve Principe 01.10.1999
118 Senegal 26.09.1966 21.05.1967
119 Seychelles 16.02.1978 19.04.1978
120 Sırbistan/Karadağ 31.07.2002
121 Sierra Leone 27.10.1965 14.10.1966
122 Singapur 02.02.1968 13.11.1968
123 Slovak Cumhuriyeti 27.09.1993 26.06.1994
124 Slovenya 07.03.1994 06.04.1994
125 Solomon Adaları 12.11.1979 08.10.1981
126 Somali 27.10.1965 30.03.1968
127 Sri Lanka 30.08.1967 11.11.1967
128 St. Kitts & Nevis 14.10.1994 03.09.1995
129 St. Lucia 04.06.1984 04.07.1984
130 Sudan 15.03.1967 09.05.1973
131 Suudi Arabistan 28.10.1979 07.06.1980
132 Swaziland 03.11.1970 14.07.1971
133 Sili 25.01.1991 24.10.1991
134 Tanzanya 10.01.1992 17.06.1992
135 Tayland 06.12.1985
136 Timor-Leste 23.07.2002 22.08.2002
137 Togo 24.01.1966 10.09.1967
138 Tonga 01.05.1989 20.04.1990
139 Trinidad ve Tobago 05.10.1966 02.02.1967
140 Tunus 05.05.1965 14.10.1966
141 Türkiye 04.06.1987 02.04.1989
142 Türkmenistan 26.09.1992 26.10.1992
143 Uganda 07.06.1966 14.10.1966
144 Ukrayna 03.04.1998 07.07.2000
145 Umman 05.05.1995 23.08.1995
146 Uruguay 28.05.1992 08.09.2000
147 Ürdün 14.07.1972 29.11.1972
148 Venezuela 18.08.1993 01.06.1995
149 Yemen 28.10.1997
150 Yeni Zellanda 02.09.1970 02.05.1980
151 Yunanistan 16.03.1966 21.05.1969
152 Zambiya 17.06.1970 17.07.1970
153 Zimbabwe 25.05.1991 19.06.1994
Kaynak: www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm
251
EK-7
1 Avusturya 02.05.1961
2 Belarus 15.11.1960
3 Belçika 18.08.1975 1
4 Bosna Hersek 01.09.1993
5 Burkina Faso 23.03.1987
6 Hırvatistan 26.07.1993
7 Küba 30.12.1974
8 Çek Cumhuriyeti 30.09.1993
9 Danimarka 22.12.1972
10 Fransa 26.06.1959
11 Almanya 30.06.1961
12 Macaristan 05.03.1962
13 italya 31.01.1969
14 Kazakistan 20.11.1995
15 Lüksemburg 09.09.1983 2
16 Makedonya 10.03.1994
17 Polonya 03.10.1961
18 Romanya 13.09.1961
19 Rusya Federasyonu 24.08.1960
20 Sırbistan/Karadağ 12.03.2001
21 Slovakya 28.05.1993
22 Slovenya 06.07.1992
23 ispanya 12.05.1977
24 Türkiye 02.07.1992
25 Ukrayna 10.10.1960
1- Sözleşme'nin 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasına ilişkin çekince.
2- Sözleşme'nin 4 üncü maddesine ilişkin çekince.
252
EK-8
253
EK-9
4686 SAYILI MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU
(05.07.2001 Tarihli ve 24453 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.)
Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya
bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tabidir.
254
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde
tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden
veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağım oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket
ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye
getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye
sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
255
Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması
için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasmda
teati edilen mektup, telgraf, telek, faks gibi bir iletişim aracma veya elektronik ortama
geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia
edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl
sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye
yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır.
Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının
henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.
256
tarafından icrası ya da diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken
ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan
ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan da veremez.
Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz
kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verilmesi
istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka
bir mahkemeyi istinabe edebilir. Taraflann, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile
İcra ve iflas Kanununa göre istemde bulunma haklan saklıdır. Tahkim yargılaması
öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece
verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz karan, hakem veya hakem kurulu karannın
icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafmdan
reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAKEM VEYA HAKEM KURULUNUN SEÇİMİ
Madde 7 - Hakem Sayısı, Seçimi, Reddi, Sorumluluğu, Görevinin Sona Ermesi ve
Yetkisi
A) Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır.
Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştınhnamışsa üç hakem seçilir.
257
Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen;
1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa,
2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin hakem
seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği halde, taraflar ya da hakemler bu
konuda anlaşamazlarsa,
3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da
hakem kurulunu seçmezse,
Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk
mahkemesi tarafından yapılır.
258
itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemim karşı tarafa yazılı olarak
bildirir.
Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve
gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf, bu
tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurarak bu
kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar verilmesini isteyebilir.
F) Bir hakem hukuki veya fiili sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine
getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde
anlaşmaları ile sona erer.
Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine
muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.
259
G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine
seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.
Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle
durmaz.
H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup
olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir.
Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer
hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl
sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının
hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap dilekçesinde
yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmaları,
hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse
geçerli olmaz.
Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki halde de, gecikmenin haklı
sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.
Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara
bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara
bağlar.
260
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM YARGILAMA USULÜ Madde 8 -
Yargılama Kurallarının Belirlenmesi, Tarafların Eşitliği ve Temsili
A) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu
Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir
kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak
belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu,
tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.
Tahkim yargılamasında taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından da temsil
edilebilirler. Bu hüküm, tahkimle ilgili olarak mahkemelere yapılan istemlere
uygulanmaz.
Madde 10 - Davanın Açıldığı Tarih, Tahkim Süresi, Kullanılan Dil, Dava ve Cevap
Dilekçesi, Görev Belgesi
A) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin seçimi için asliye
hukuk mahkemesine veya tarafların anlaşmasına göre hakem seçecek olan kişi, kurum
veya kuruluşa başvurulduğu ve eğer anlaşmaya göre hakemlerin seçimi iki tarafa ait ise,
davacının hakemini seçip kendi hakemini seçmesini diğer tarafa bildirdiği; anlaşmada
hakem veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise,
uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış
sayılır.
261
Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almış ise otuz
gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyati tedbir veya ihtiyati
haciz kendiliğinden ortadan kalkar.
262
Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya
savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu, bu
işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde büyük
zorluk yarattığım ve diğer hal ve şartlan dikkate alarak, böyle bir değişiklik veya
genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının kapsamı
dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.
Görev belgesinde tarafların adlan, unvanlan ve sıfatlan, tahkim sırasında bildirim için
geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın açıklanması,
hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim süresi, sürenin
başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili açıklamalar ile hakemlere
dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı gibi konular yer alır.
Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi incelemesini
veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmalan ve taraflann
gelmemeleri halinde bunun sonuçlannı uygun bir süre önceden taraflara bildirir.
Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara
bildirilir.
263
B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi
halinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim
yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim
süresi işlemez.
264
çağnlacaklan duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve
uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler.
B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler.
Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden
yardım isteyebilir.
Hakem veya hakem kurulu, ancak taraflann açıkça yetkili kılmış olmalan şartıyla
hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir.
Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu başkanı,
yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.
265
B) Tahkim yargılaması, nihai hakem kararının verilmesi veya aşağıdaki hallerden
birinin gerçekleşmesi ile sona erer:
1. Davalının itirazı üzerine hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin olarak
çözümünde davalının hukuki yaran bulunduğunu kabul etmesi hali hariç, davacı
davasını geri alırsa.
2. Taraflar, yargılamanın sona erdirilmesi konusunda anlaşırlarsa.
3. Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini gereksiz
veya imkansız bulursa.
4. 10 uncu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca tahkim süresinin
uzatılmasına ilişkin talep mahkemece reddedilirse.
5. Taraflarca kararın oybirliğiyle verilmesinin öngörülmesine rağmen, hakem kurulu
oybirliğiyle karar veremezse.
6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına
devam edilemezse.
7. 16 ncı maddenin (C) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca yargılama giderleri için
avans yatmlmazsa.
14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem
kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar.
266
Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine
gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem
kurulu başkam tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece kalemde
saklanır.
B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna başvurarak;
1. Hakem kararında bulunan hesap, yazı ve benzeri maddi hataların düzeltilmesini,
2. Kararın tümünün veya bazı bölümlerinin yorumlanmasını,
İsteyebilir.
Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem
tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddi hatayı düzeltir veya kararın
yorumunu yapar.
Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddi hataları karar tarihini izleyen otuz gün
içinde kendiliğinden de düzeltebilir.
Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş
olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem karan verilmesini
isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı hakem kararım
altmış gün içinde verir.
267
Gerekli araştırma yapılmasına rağmen yukarıdaki bildirim yerlerinden hiçbirinin
bulunamaması halinde, gönderilenin bilinen son yerleşim yerine, olağan oturma yerine,
iş yerine veya posta adresine taahhütlü mektupla veya teslim teşebbüsünün belgelendiği
herhangi bir başka vasıta ile gönderilen yazılı bildirimler alınmış sayılır.
Yazılı bildirim, öngörülen şekillerde teslim edildiği tarihte alınmış sayılır. Bu fıkra
hükümleri mahkemelerce yapılan tebligata uygulanmaz.
BEŞİNCİ BÖLÜM
HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLU Madde 15
- İptal Davası ve Hakem Kararlarının İcra Edilebilir Hale Gelmesi
A) Hakem kararma karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk
mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
268
a) Hakem veya hakem kurulu kararma konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime
elverişli olmadığı,
b) Karann kamu düzenine aykırı olduğu,
Tespit edilirse.
Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği
iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim
anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem
kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal
edilebilir.
İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum
ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal
davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasım durdurur.
Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler.
Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim
anlaşmasma koyacaktan açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak
suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda
sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat
edebilirler.
İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden
incelenerek karara bağlanır.
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez.
Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve
ivedilikle karara bağlanır.
İptal davasımn kabulü halinde, kabul karan temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b),
(d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle
269
kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini
yeniden belirleyebilirler.
İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat
ettiği hallerde, hakem karanmn icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi
sırasmda (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re'sen
dikkate alınır. Bu halde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya
üzerinden yapılır.
ALTINCI BÖLÜM
TAHKİM GİDERLERİ
Madde 16 - Hakem Ücreti, Yargılama Giderleri, Avans Yatırılması ve Giderlerin
Ödenmesi
A) Taraflarca aksi kararlaştınlmamışsa, hakemlerin ücreti, dava konusu alacağın
miktan, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak, hakem
veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştınlır.
Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara veya
kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.
270
Taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine ödenecek
hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır.
C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans yatırmasını
isteyebilir.
Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse hakem
veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun taraflara
bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam olunur,
aksi halde tahkim yargılaması sona erer.
Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan avansların
harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan avansı ödeyene
iade eder.
271
D) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yüklenir.
Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık durumuna göre
taraflar arasında paylaştırılır.
Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki sulhu
tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Geçici Madde 1. -
Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda
anlaşmaya vanlamazsa veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin
herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca hakem veya bu konuda yerleşmiş
milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallanna yollama yapılmamışsa, hakem
veya hakem kurulunun ücreti, Adalet Bakanlığınca bir ücret tarifesi hazırlanıncaya
kadar, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak asliye
hukuk mahkemesince takdir edilir.
Ücret tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller Kanunun yayımı tarihini izleyen
altı ay içinde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.
Madde 18 - Yürürlük
Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 19 - Yürütme
Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
272
EK-10
4501 SAYILI KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ ŞARTLAŞMA VE
SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA
BAŞVURULMASI HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR
KANUN (22.01.2000 tarihli ve 23941
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.)
Madde 1 - Amaç
Bu Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıklann tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda
taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemektir.
Madde 2 - Tanımlar
Bu Kanunda geçen;
a) Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki
anlaşmaya göre hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, usulü taraflarca
belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini,
b) Milletlerarası tahkim anlaşması: Yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya
bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşmayı,
c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az
birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması
veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya
teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,
d) Sözleşme: Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini,
İfade eder.
273
b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar
verecek hakem veya hakem kurulunda,
c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda,
Çözülmesi kabul edilebilir.
Madde 7 -
8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
274
Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve
Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu
(Otoyol) Yapımı, Balcımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi
proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya
sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili
idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile
görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman
temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate
alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayınımdan itibaren
üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha
uzatılabilir.
Geçici Madde 1 -
Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre
sonuçlandırılır.
Ancak, kesinleşmiş mahkeme karan ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen
proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun
yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine
Bakanlar Kurulunca karar verilir.
Madde 8 - Yürürlük
Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 9 - Yürütme
Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
275
EK-11
ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücreti ve Yönetsel Giderler Bağlamında Oluşabilecek Maliyetler
10.000.000 28.750 145.400 42.800 71.550 188.200 86.250 436.200 42.800 129.050 479.000
30.000.000 38.750 184.000 56.800 95.550 240.800 116.250 552.000 56.800 173.050 608.800
50.000.000 48.750 222.600 70.800 119.550 293.400 146.250 667.800 70.800 217.050 738.600
100.000.000 61.750 285.800 88.800 150.550 374.600 185.250 857.400 88.800 274.050 946.200
500.000.000 101.750 509.800 88.800 190.550 598.600 305.250 1.529.400 88.800 394.050 1.618.200
AÇIKLAMALAR:
1 - Toplam maliyetlere, hakem ücretleri ve yönetsel giderler dışmda kalan, tahkime ilişkin tüm diğer giderler dahil değildir.
2- Toplam maliyet sütunundaki veriler en düşük ve en yüksek maliyetleri göstermektedir. Ancak bu sütunlardaki rakamlar mutlak olmayıp, tahkim kurulunun belirleyeceği
hakem ücretleri ve uyuşmazlık konusu miktara bağlı olan yönetsel giderlerdeki değişimler doğrultusunda farklılık gösterebilmektedir.
3- Uyuşmazlık konusu miktarlar gösterge niteliğinde olup, toplam maliyet seyrini belirleyebilmek amacıyla artan şekilde sıralanmıştır.
4- Tablo, ICC web sayfasında (www.iccwbo.org) yer alan yöntem ve parametreler kullanılarak hazırlanmıştır.
KAYNAKÇA
277
BİRSEL, Mahmut Tevfik, "Eneği Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal
Kararlarının İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı
Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve
Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri
Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 21-35.
278
EMEK, Uğur, "Enerji Yatırımları ve Uluslararası Ticari Tahkim: Bütüncül Bir
Yaklaşım", İşletme ve Finans Dergisi, Kasım 1998, s. 46-55.
GİRAY, Filiz, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine
Bir Değerlendirme, Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 135-160.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999.
GÜR, Betül, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi,
Sayı: 28, Nisan 2003, s. 43-63.
HACALOĞLU, Algan, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasa'nm 47., 125.
ve 155. Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme
ve Tartışma Notu, 25 Temmuz 1999, www.turkab.net, Erişim Tarihi: 18.09.2003.
279
HONIG, Richard, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev.
Şemseddin TALİP, İstanbul, 1938, s. 82-83.
280
OKSAY, Suna, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde Yabancı Sermaye
Yatırımlarının İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 8, Ocak
1998, s. 18-39.
Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel
İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000.
281
SİRMEN, Lale, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşlet-
Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler
Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci
Baskı, 19.06.1996, s. 11-17.
282
TERZİ, Harun ve GÜNAYDIN, İhsan, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı
Sermaye Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve
Finans Dergisi, Mart 1997, s. 52-61.
TÜREL, Oktar ve SOMEL, Cem, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması: Seattle'a Giderken",
Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, Derleyen: E. Ahmet TONAK, İmge
Kitabevi, 1. Baskı, Ankara, Nisan 2000, s. 45-63.
283
VARLIER, Oktay, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yap-
İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler
Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci
Baskı, 19.06.1996, s. 3-7.
Yabancı Sermaye Raporu 2003 I. Yarı, Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, Hazine
Müsteşarlığı, Temmuz 2003.
284
2002 Yıh Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2001.
1- www.worldbank.org
2- www.unece.org
3- www.unctad.org
4- www.treasury.gov.tr
5- www.iccwbo.org
6- www.bumko.gov.tr
7- www.dpt.gov.tr
8- www.uncitral.org
9- www.tbmm.gov.tr
10- www.oib.gov.tr
11- www.miga.org
285