Captulo 5 Del nmerus clausus al nmerus apertus

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On Aug.26.11 , In numerus apertus, numerus clausus, T. Subjetiva del Derecho , by admin
Conferencia dictada el lunes, 18 de agosto de 2008, en la Universidad Francisco Marroqun,
Auditorio Milton Friedman; por el Dr. Enrique Ghersi

Nos corresponde discutir el problema del nmero clausus y del nmero apertus. Ya hablamos un poco de
la doctrina de los derechos subjetivos y las caractersticas que tienen stos, cmo tradicionalmente se ha
hecho una divisin entre los derechos que vinculan a las personas entre s y los derechos que vinculan a
las personas con las cosas.
Hecho ese planteamiento, corresponde en este captulo, dar un paso ms hacia adelante y hacernos la
pregunta siempre: Cmo se producen los derechos reales? Cmo es creado el sistema que permite la
atribucin de derechos sobre las cosas en todos los sistemas jurdicos? Queda claro, como hemos dicho,
nuestras observaciones respecto del problema de los derechos reales, si existen o no. Pero demos un paso
ms hacia adelante. Cmo se establecen los derechos reales en los sistemas jurdicos? Cmo aparece
la propiedad, la posesin, el usufructo, la superficie, la habitacin, el uso, la hipoteca, la prenda o en su
caso, si los hubiera, la anticresis o la enfiteusis?
Del conjunto de derechos reales, que conocemos, la pregunta que quiero plantear es respecto de cmo se
regulan y cmo aparecen en los sistemas jurdicos. Hay fundamentalmente dos maneras de crear derechos
reales en el Derecho, valga la redundancia. Por un lado, existe el denominado nmero clausus y por otro
lado existe el denominado nmero apertus. Qu significa el nmero clausus o el nmero apertus? El
nmero clausus significa que por disposicin jurdica hay una reserva legal para la creacin de derechos
reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurdico que adopta el procedimiento del nmero clausus
slo se establecen mediante la ley. nicamente la ley dice cules son los derechos reales que existen y
regula sus alcances, caractersticas y limitaciones.
El sistema del nmero clausus, entonces, es el del monopolio legal. Solo mediante la ley es posible
determinar, establecer los tipos de derechos que vincularn a las personas con las cosas. Frente al
denominado de nmero clausus existe en el Derecho comparado el nmero apertus. En el nmero apertus,
en cambio, no hay reserva legal; la autonoma de la voluntad (el contrato) puede generar el derecho real
que sea posible. Las partes pueden crear el derecho real que les parezca, libremente, no hay limitacin
alguna a la voluntad de las partes. Uno puede crear, modificar, mezclar, imaginar el derecho real que le
parezca y es la autonoma contractual de las partes la que puede establecer derechos reales
autnomamente.
Mientras es el monopolio implcito en la reserva legal el que limita la creacin de derechos reales en el caso
del nmero clausus, en el caso del nmero apertus la caracterstica es la libertad, la competencia. Las
partes pueden establecer el derecho real que les apetezca. En Derecho comparado, histricamente,
adems, se ha oscilado con gran intensidad entre los sistemas de nmero clausus y de nmero apertus.
Hoy da contemporneamente, por ejemplo, el common law es de nmero apertus; en el sistema
norteamericano, por ejemplo, ustedes pueden pactar el derecho real que les apetezca. En cambio, en los
sistemas romano-germnicos la tendencia es a la del nmero clausus. Hay una reserva legal por la cual
solamente los Cdigos Civiles o la legislacin de la materia puede crear o desaparecer derechos reales;
una lista finita de derechos reales, entre las cuales, las personas pueden escoger el derecho real que ms
convenga a sus intereses, que ms les apetezca, pero no pueden crear uno para ellos ni mezclar las
caractersticas de un derecho real con otro.
El tema de la creacin de los derechos reales, utilizando el nmero clausus y el nmero apertus no es un
tema al cual generalmente le presten los abogados demasiada atencin. Sencillamente somos informados
en nuestros cursos de Derechos reales que existe nmero clausus y, de repente, alguien menciona tambin
la existencia de nmero apertus y pasamos de frente a la materia propiamente descriptiva que corresponde
a la naturaleza de cada uno de esos derechos.
Yo quiero llamar la atencin del lector sobre este problema porque considero mucho ms importante la
forma en que se producen los derechos reales que el contenido de los derechos reales que es generalmente
a lo cual los abogados y las facultades de Derecho y los tratadistas de derechos reales le prestan,
generalmente, mayor atencin.
Por varias razones. Se han dado cuenta, por ejemplo, que en materia contractual no hay nmero clausus
sino nmero apertus y uno puede crear el contrato que le venga en gana? Hay contratos nominados, los
llamados contratos tpicos que son una lista no excluyente, uno puede aadir a esa lista lo que le parezca
y nadie tiene ninguna duda respecto que el nmero apertus es muy conveniente en materia contractual
porque permite a la autonoma de la voluntad de las partes, como hacerse un traje a la medida, disearse
un contrato segn sea lo que ms corresponde a ellos.
Por qu en el mundo romano-germnico no tenemos esa misma regulacin con respecto a los derechos
reales, y hay una tendencia, por el contrario, a pensar que es mejor, ms eficiente, ms previsible utilizar
un sistema de nmero clausus? Es decir, preferir el monopolio a la competencia. De suyo yo tengo un
prejuicio, yo creo que el monopolio nunca es mejor que la competencia, de manera que me permito
plantearles a ustedes ese mismo problema respecto de la creacin de los derechos reales.
Yo encuentro, y esa es la tesis que quiero compartir, que el nmero apertus, en materia de derechos reales,
es mucho ms eficiente y superior que el sistema de nmero clausus y no encuentro ninguna razn para
justificar el sistema de nmero clausus; y en segundo lugar, como espero demostrar a lo largo de este
captulo, creo que lo que ha ocurrido a lo largo de la historia es que hay una relacin entre costo de
transaccin y utilizacin del nmero clausus o del nmero apertus en materia de derechos reales que ha
llevado a que a lo largo de la historia hayamos pasado de un sistema a otro, pero que habida cuenta de la
reduccin de los costos en la informacin en los tiempos contemporneos, en mi concepto, no existe
ninguna razn para mantener el sistema de nmero clausus.
Hecha esa presentacin del problema tratemos de hacer una pequea revisin histrica. Por qu en el
mundo romano-germnico, a partir de la codificacin, hemos preferido el sistema de nmero clausus? Ha
sido as siempre? Si examinamos la historia de Derecho comparado veremos que no, y que as como en el
mundo anglosajn donde se conserva an el nmero apertus, y tal vez sea esa una de las claves de la
superioridad del sistema anglosajn respecto del romano-germnico, no generalmente destacada, al
momento que alguien lee, por ejemplo, muchos trabajos respecto de la mayor eficiencia del common law
ver que se destaca esencialmente su carcter jurisprudencial, evolutivo y rpidamente adaptable a la
realidad y no se destaca este elemento que a m me parece particularmente importante: su capacidad
generatriz de nuevos derechos reales. Ah donde el sistema romano-germnico es incapaz de hacerlo
porque ha confiado en el monopolio estatal la creacin de un nuevo derecho real, ah donde el common
law lo ha confiado a la voluntad de las partes.
Pero digamos, si examinamos la historia de la creacin de los derechos reales, nos daremos cuenta que
no siempre ha habido un sistema de nmero clausus en el mundo romano-germnico, que el sistema de
nmero clausus es relativamente reciente y que forma parte, en mi concepto, de una reaccin al
fraccionamiento de la propiedad que ocurre durante la Edad Media y que tratar de explicar a continuacin.
Si hacemos un flashback en la historia, si retrocedemos en el tiempo y tratamos de hacer una sntesis
acerca de cmo se produca la propiedad, cmo se producan los derechos reales en la historia,
encontraremos que se ha pasado de un sistema de nmero apertus, en el Derecho Romano republicano,
a un sistema de nmero clausus hoy da con mltiples oscilaciones.
En el Derecho Romano republicano, el sistema era de nmero apertus, es decir, a travs de un
procedimiento (el Derecho Romano tena un fuerte componente religioso adems de un componente
insoslayable con participacin del pontfice) a travs de ese procedimiento era posible que las partes
establecieran un derecho real de una manera ms o menos libre, generndolo a partir de la naturaleza de
las cosas. Hemos explicado, en varios captulos anteriores, que el concepto de propiedad romano, la
propietas romana, tiene muy poco que ver con el dominum moderno.
En Roma, sobre todo en la Roma Clsica, en la Roma Republicana, la propiedad era una cualidad de la
cosa. La mayor parte de los derechos que hoy da llamaramos desmembratorios de la propiedad eran, sin
embargo, en Roma comprendidos como servidumbres; por ejemplo, el usufructo era una servidumbre, la
habitacin era una servidumbre, la superficie era una servidumbre, entonces en la categora de
servidumbres el Derecho Romano republicano le permite a las partes crear autnomamente las limitaciones
y las restricciones a al propiedad que ellas tuvieran a bien establecer, pero eran restricciones de la
propiedad, propias del bien mismo, servir por ejemplo, de paso para un camino intermedio entre un predio
y otro y eran propias a las caractersticas del propio bien que estaba en discusin.
En la Roma republicana, entonces, el procedimiento de creacin de derechos reales fue un procedimiento,
fue un sistema, de nmero apertus. Era posible crear a travs de un sistema de servidumbres, el derecho
real que fuera necesario. Con los procesos de codificacin romanos, en el Derecho Romano tardo, el
Derecho Romano Imperial, sin embargo, pasa rpidamente a centralizar la creacin de los derechos reales
en la autoridad de la ley y se elimina el nmero apertus y se pasa del apertus al clausus. Se limitan las
posibilidades de creacin de derechos sobre las cosas y se establece una lista finita de posibilidades a
llevar a cabo con los bienes.
En general, todo el proceso, todo el pase del Derecho Romano republicano al Derecho Romano Bizantino,
al Derecho Romano Imperial fue de concentracin de poder y en cada una de las reas del Derecho, el
mismo proceso. El Derecho Romano tardo es el que conocemos, por ejemplo, en las codificaciones
justinianeas y es esencialmente un Derecho en el cual se concentra en la autoridad imperial todo lo que
era libre a la autonoma o la decisin o a la colaboracin de las partes.
Con el colapso de Roma colapsa el Estado tal como se conoca en ese momento, y es con el Derecho
romanista (es decir el Derecho Romano de la Edad Media que es una fusin del Derecho Cannico y el
Derecho tardo-romano), el Derecho Romano Imperial, que aparece el Derecho romanista del que somos
hijos todos nosotros. Nuestra tradicin jurdica es tributaria del Derecho romanista, regresa el sistema de
nmero apertus que se conoci el la Roma republicana y regresa de una manera muy activa y
predominante.
Durante la Edad Media haba un problema de indispensable solucin. Con la crisis del Estado antiguo la
fragmentacin de la autoridad poltica, la aparicin del feudalismo y la llegada de los denominados tiempos
oscuros (que no eran tan oscuros como lamentablemente se han presentado) que el Derecho en la Edad
Media trata de solucionar un problema objetivo, el problema es el siguiente.
Hay una limitacin de capital, no hay capital ni humano ni monetario, y hay una disposicin abundante de
bienes que no pueden ser aprovechados eficientemente porque no hay quien los aproveche. Desaparece
el capital monetario con la crisis de los Estados antiguos y desaparece el capital humano con las invasiones
brbaras. La gente que saba hacer cosas, al final del Imperio Romano, pierde el conocimiento como
consecuencia de las invasiones brbaras, entonces ocurre una situacin sumamente singular. Del escaso
conocimiento que se salva y del escaso capital humano que se mantiene y se conserva y del escaso capital
monetario que se acumula, es depositaria la Iglesia que no tiene bienes pero tiene conocimiento y dinero,
por lo menos el poco dinero que haba y el poco conocimiento que haba.
Quines son los titulares de los bienes? Generalmente los nobles que por conquista militar han adquirido
la titularidad de los bienes, la posesin fsica de los bienes, y no tienen ni conocimiento ni capital monetario
para financiar su explotacin. Comienza as, en la Edad Media, uno de los ms fascinantes procesos de
derechos reales por nmero apertus del que se tenga noticia en la historia de la humanidad. Se divide el
dominio til del dominio directo en la Edad Media. El dueo, el titular de la propiedad, tiene el dominio
directo pero no tiene ni el conocimiento ni el capital para explotar el recurso Qu debe hacer? Enajenar el
dominio til a quien tenga el conocimiento y/o el capital para explotar el recurso a cambio del pago de una
renta para tal efecto.
Aparece nuevamente el sistema de nmero apertus como el nico capaz de solucionar este problema
objetivo, un problema de explotacin de los recursos y el derecho regresa a un sistema de nmero apertus.
El sistema de nmero clausus haca imposible la explotacin de los recursos, recordemos una cosa que
dijimos en otro captulo, los derechos reales sirven para permitir la explotacin econmica de los recursos
escasos existentes en una sociedad, si un sistema de nmeros clausus es incapaz de ofrecer, por ejemplo,
en la Edad Media los recursos o las posibilidades necesarias para explotar los recursos fue indispensable
pasar a un sistema de nmero apertus.
Qu ocurri en la Edad Media entonces? Se produjo a lo largo de mil o mil quinientos aos de historia un
proceso fascinante que la historia econmica recuerda con un nombre que a veces los abogados no
entendemos o no conocemos, se denomina el Proceso de Amortizacin de la Propiedad. Por qu no
entendemos el trmino? Porque no significa nada para los abogados, es en realidad un galicismo. Los
abogados utilizamos el trmino amortizar para explicar un pago a cuenta, por ejemplo, en un problema
obligacional, yo debo algo insoluta entonces pago a cuenta, he amortizado la deuda, en realidad amortizar
es un galicismo que viene de amor; dar muerte, entonces cuando t pagas a cuenta una deuda vas
matando tu deuda por eso se dice amortizar, vas matando tu deuda.
Muy bien, mutatis mutandis, en el mundo de la propiedad Schumpeter hablaba del proceso de Amortizacin
de la Propiedad al proceso que ocurre en la Edad Media que consiste en darle muerte a la propiedad.
Segn los crticos del nmero apertus, lo que ocurre al dividirse dominio til del dominio directo es que se
comienza a matar a la propiedad, el propietario se queda con el dominio directo y pierde el dominio til que
es enajenado a alguien a cambio de algo. Aparecen as en la historia del Derecho uno derechos reales que
probablemente muchos nunca han odo de ellos sino indirectamente, pero que existieron durante ms de
mil aos y que fueron creados por nmero apertus y que hoy da hemos olvidado por completo, a esos
derechos reales creados por el Derecho romanista, por esa sntesis del Derecho cannico y el Derecho
Romano durante la Edad Media como consecuencia del nmero apertus, se les conoce en la historia de
los derechos reales como las vinculaciones.
Las vinculaciones son los derechos reales creados por nmero apertus que dividen dominio directo de
dominio til. Las vinculaciones en la historia de Derecho fueron de dos tipos: Los censos y las imposiciones.
Las imposiciones tuvieron un propsito piadoso y tuvieron nombres bastante curiosos en la historia de
Derecho, por ejemplo, se llaman canonjas cuando benefician al cannico, capellanas cuando benefician
al capelln, montepos cuando es para beneficiar una obra de caridad, buenas memorias cuando es para
recordar a una persona, aniversarios cuando es para recordar un hecho, dotes cuando es para beneficiar
a alguien en particular, por ejemplo a una monja o a un cura a la que se consagren a la vida religiosa,
pensiones cuando es para favorecer a alguien por un periodo de tiempo.
Las imposiciones eran derechos reales que tenan un fin piadoso. Supongamos por un minuto que una
persona era propietaria de una finca y quera favorecer a la Iglesia o quera de alguna manera ayudar a
una persona que consagrara su vida a la religin, podan regalarle la plata y punto. Pero qu pasaba si
no tenan plata? como sola ocurrir en esa poca, sino tenan tierra. Creaban un derecho real en la finca o
parte de ella para favorecer esa obra piadosa que ustedes queran llevar a cabo. Si queran ayudar al
prroco o al cannico (era el administrador de una Iglesia) entonces la canonja es el derecho real a favor
del cannigo que permite el financiamiento de una determinada Iglesia.
Hoy da la canonja es un trmino ms bien despectivo que suele sugerir una situacin de privilegio, se
habla de canonja por cierto tipo de privilegio pero en realidad tcnicamente hablando es un derecho real a
favor del cannico. La capellana es un derecho real a favor del capelln (administrador de la parroquia) el
derecho real que se quiera. Poda establecerse, por ejemplo, un derecho de habitacin, pero los instituas
como capellana y dotabas a la capellana de la caracterstica que te diera la gana; podas por ejemplo,
crear derechos de subsuelo si haba una renta minera en la finca; podas crear dentro de una capellana el
Derecho del subsuelo o dar en usufructo la explotacin de una determinada finca al capelln o al canon
mediante la capellana o la canonja.
Era posible a travs de una imposicin establecer el contenido que ustedes quisieran darle, favoreciendo
de alguna manera a estos funcionarios eclesisticos. Las dotes se utilizaban mucho, por ejemplo, la Monja
de Clausura, ella reciba una dote que era un derecho real porque se estableca escindiendo o creando de
una propiedad el derecho de la monja a recibir la renta creada por esa propiedad, retenindose la propiedad
en quien institua la dote y crendose un derecho real secundario, accesorio, que favoreciese la realizacin
de la obra religiosa indicada.
Hay algunas imposiciones que hasta hoy existen y la historia olvida, y a veces hay que rasquetear un poco
para encontrarlas pero son singularmente importantes. Por ejemplo, en la ciudad de Toledo hay una Iglesia
muy pequeita llamada la Iglesia de San Tom. La Iglesia de San Tom es muy famosa en la historia del
arte porque es una iglesia pequeita, alberga una de las obras cumbres de la pintura universal, El Entierro
del Conde Orgaz, fue pintada por el greco. Lo que poca gente sabe, salvo que lean detenidamente la placa
en castellano antiguo que est a lado del cuadro, es que el Conde Orgaz fue un hombre muy rico y que con
su peculio don el dinero para hacer esa iglesia a cambio de una buena memoria a nombre suyo por el
cual todos los das desde hace 400 o 500 aos se da una misa a las doce del da en honor del Conde
Orgaz, hasta hoy. Entonces si alguien est en la Iglesia de San Tom en Toledo a las doce del da podr
participar del recuerdo del Conde Orgaz que no es sino un derecho real creado por el nmero apertus, hace
500 aos.
De manera que hay todava reminiscencias importantes de lo que fue la creacin de este sistema de
derechos reales. No solo haba imposiciones en la Edad Media tambin haba otros derechos reales
cannicos creados al amparo del nmero apertus llamados los censos que son sumamente importantes.
Hoy da para los abogados son en realidad contratos de crdito porque es lo que parecen, pero en su
momento los censos no eran contratos de crdito, los censos eran derechos reales. En qu consista el
censo? El censo era, efectivamente, una forma de conseguir financiamiento en la cual yo era titular de una
propiedad y necesitaba plata, no haba banca en esa poca, cmo levantaba fondos para algo? En lugar
de hipotecar mi propiedad institua un censo, iba donde alguien que me diera dinero a cambio de algo, de
obtener una renta de la tierra, una explotacin en la tierra, y me diera el dinero a m para llevar a cabo el
propsito que yo quisiera. Entonces, los censos se utilizaron enormemente como un mtodo de
financiamiento, era enajenar, entregar el dominio til de la tierra a cambio de un pago, de una renta, que
poda ser a plazo o perpetua a favor del titular de la propiedad, que de esa manera poda tener acceso a
los recursos que no poda conseguir por su cuenta.
Los censos se utilizaron enormemente durante la Edad Media y eran de tres tipos: El censo enfitutico, el
censo reservativo y el censo consignativo. En el censo enfitutico se creaba la denominada enfiteusis que
la legislacin ha tendido a suprimir, pero por ejemplo en el Cdigo Civil peruano existi hasta el ao 1984,
y en la enfiteusis se separa dominio til de dominio directo por un periodo de tiempo al trmino de cual el
propietario recupera y consolida la propiedad. En el Per se desapareci porque se deca que se pareca
un arrendamiento y no tena ningn sentido mantener, segn los codificadores del 84, la enfiteusis, no
obstante que se utiliz mucho en la sierra en los andes peruanos.
El censo enfitutico es una modalidad de enfiteusis en la cual las partes pueden crear el derecho real que
les parezca con base a la decisin temporal por un periodo de tiempo de dominio til y dominio directo. En
el censo reservativo, la propiedad nunca se transfiere de censualista a censatario, pero en el censo
consignativo s. Es decir, el que paga por el censo puede finalmente hacerse de la propiedad si es pactado
de esa manera por las partes, pues en una se retiene la propiedad de manera perpetua y el que explota, el
que tiene el dominio til, solamente tendr el dominio til aunque lo explote por 100 o por 200 aos o
perpetuamente, en cambio en el censo consignativo el que tiene el dominio til puede adquirir la propiedad
en un determinado momento de acuerdo comn las reglas establecidas en el pacto fundacional del censo.
Esto casi lo hemos olvidado, es decir, si queremos recordar la existencia de derechos reales de este tipo,
de derechos reales surgidos al amparo de nmero apertus en el Derecho Cannico y de origen religioso,
tenemos que ir a buscar libros especializados en la materia, pero hasta hace mucho tiempo en Amrica
Latina existieron. Hasta las grandes codificaciones del siglo XIX los bienes de la Iglesia en Amrica Latina
se regan por un sistema de nmero apertus y haba censos y haba capellana y haba canonjas.
Conozco un poco de la historia peruana para poner algunos ejemplos sumamente curiosos. En el Congreso
peruano a lo largo del siglo XIX se discute ardorosamente la supresin de las capellanas y llega un
determinado momento que la Iglesia, que adems no acept nunca la independencia del Per, todos los
obispos se retiran del Per y solo queda uno porque se niegan a jurar la independencia y el que queda,
que es el nico obispo que queda, adems, en Sudamrica por cincuenta aos, el obispo de Arequipa, el
Conde Goyeneche, no jura la independencia nunca hasta que se muere, poco antes con la Guerra con
Chile en 1870, nunca acepta la independencia y la Iglesia lucha por su fuero que estaba constituido por un
conjunto de bienes que haban sido creados por nmero apertus competitiva y descentralizadamente a
travs de este sistema de imposiciones y censos.
Qu fue lo que ocurri mediante el mecanismo de nmero apertus durante la Edad Media y los tiempos
modernos hasta la codificacin? Bueno, lo que ocurri efectivamente fue que se solucion un problema que
era el de la escasez de capital y capital humano para el aprovechamiento de los recursos al principio de la
Edad Media, pero se cre otro (recordemos por un minuto que no haba registros pblicos, por supuesto
no haba internet). Averiguar quin era dueo de algo no solo era difcil, poda ser intil, porque luego de
averiguar quin era el dueo tenas que echarte a buscar si su abuelo o su tatarabuelo no haba separado
el dominio til del dominio directo y le haba dado a algn convento, a algn curita o a alguna organizacin
de beneficencia, algn atributo de la propiedad que a ti te interesaba.
Se le haba dado muerte a la propiedad, como dijo Schumpeter, ese fue el proceso de amortizacin de la
propiedad, a lo largo de los siglos se haba desmembrado de tal manera los atributos de la propiedad que
nadie saba quin era titular de qu. Primero era casi imposible saber quin era el dueo porque no haba
sistemas de registro pblicos, haba que buscar en base a la posesin fsica, averiguar con el poseedor
quin era el propietario que ejerca la titularidad sobre el bien y luego de rastrear en ttulos inmemoriales si
ese propietario tena el dominio til o no de la totalidad del bien o si solamente era titular del dominio directo.
Aparecen as generaciones de propietarios sin facultades de propietarios, lo que la Teora Econmica llama
los nudos propietarios. Eran solo propietarios nominales de la tierra, de las minas, de los recursos, y no
tenan los derechos sobre la propiedad porque alguien, ellos mismos o sus antepasados, los haban
enajenado a cambio de una renta. Haban vendido, por ejemplo, el derecho a sacar madera de los bosques
y haban vendido, por ejemplo, el derecho de extraer minerales de subsuelo y haban vendido el derecho
de explotar mercantilmente la finca y carecan de las facultades de propietario.
En nuestros trminos, los que utilizamos en este texto, qu haba pasado? Se haban incrementado los
costos de transaccin. Hemos dicho que el Derecho tiene como funcin econmica principal reducir los
costos de transaccin. Pero puede ocurrir que en determinadas circunstancias algunas instituciones
jurdicas no reduzcan el costo de transaccin sino que lo aumenten, ah estaremos en presencia de normas
jurdicas ineficientes. Qu ocurre cuando una norma incrementa el costo de transaccin en lugar de
reducirlo? Esa norma es sustituida, praxeolgicamente por el sistema jurdico, que deja de obedecerla y
recurre a otra norma que la sustituye con mayor eficiencia.
Qu ocurri con el nmero apertus de la Edad Media y Edad Moderna? Que fue reemplazado en tiempos
muy recientes de la Edad Contempornea en los procesos de codificacin por qu? Porque era muy
costoso. Era muy costoso averiguar que el propietario no era propietario y echarte a buscar con quin hacer
un negocio cmo desarrollar los mercados si el propietario no es propietario? Si puede ocurrir que justo
la parte que te interesa de ese bien, para hacer un negocio o desarrollar una explotacin, sea justo la parte
que un antepasado le entreg a alguien. Y ya no solamente religioso, porque el censo no solo era religioso
haba dos tipos de censo: el religioso y el lego. El lego se poda dar a cualquiera, un censo lego era casi
como un contrato de crdito bancario.
Entonces, al final los propietarios titulares muchas veces carecan de las facultadles necesarias para poder
controlar la explotacin de sus propios recursos. Es as que con los procesos de codificacin subsecuentes
al Cdigo Civil Francs, de 1802, se produce un Proceso de retorno al nmero clausus y nuestro mundo
romano-germnico retorna rpida y drsticamente al nmero clausus.
La prctica totalidad de los Cdigos, surgidos al amparo de Cdigo Napolenico, inclusive el BGB alemn,
mantienen esta idea de que es mejor tener una lista finita, ordenada, de derechos reales previsibles, donde
el propietario sea propietario y donde si se va a desmembrar un derecho de la propiedad, cuidar que ese
derecho est debidamente inscrito para cumplir con requisitos de publicidad, y que todo mundo est
informado que se produjo tal desmembracin y que pueda llevarse a cabo una circulacin de los bienes de
una manera transparente y previsible.
As hemos vivido por mucho tiempo, en un mundo de nmero clausus que represent en mi concepto una
reaccin frente a la aparentemente catica situacin generada por el nmero apertus durante todos los
siglos que se encontr vigente. En la Edad Media, aunque no creamos, o aunque se diga que no ha sido
as, hubo una gran actividad econmica y comercial. Tenemos la tendencia a pensar que no pas nada.
No es verdad. En tiempos muy recientes se ha comenzado a desmitificar la vibrante economa medieval
que pudo con imaginacin sobrellevar las limitaciones consecuencia de la guerra y construir un mundo de
libertad y de imaginacin sumamente dinmico, las ferias europeas en la Edad Media fueron muy
importantes.
El intercambio y el comercio estuvieron altamente desarrollados, la aparicin de una serie de productos dio
lugar o cristaliz, por ejemplo, en torno a la actividad comercial de la Iglesia. Hay aportes duraderos de esa
poca a la economa y al consumo mundial; el champagne, por ejemplo, pocos recuerdan quin fue Dom
Prignon. Dom Prignon era un cura que descubri el champagne por casualidad. l pens que se le
haban malogrado unas botellas de buen vino en Reims, porque despus de tenerlas un tiempo mal
almacenadas, segn l pens, los abri y tenan burbujitas. En lugar de echarlo, lo tom con los monjes
del convento y descubri un fantstico trago. La casa que produce Dom Prignon, lo hace en honor a l,
para que se recuerde al descubridor del champagne. Bautiz su mejor champagne con el nombre del
descubridor.
Muchas cosas se descubrieron en la Edad Media y fueron posibles porque se pudo explotar los recursos a
travs de un sistema de nmero apertus. Ocurri sin embargo, que en un determinado momento el costo
de transaccin fue tan alto que el desarrollo de los mercados era imposible porque la divisin de dominio
til con dominio directo provocaba una situacin perversa. Qu hizo el sistema legal? Centraliz la manera
de producir derechos reales.
Yo no lo justifico. Probablemente hubiera seguido siendo ms eficiente el nmero apertus a la larga como
lo fue en el mundo anglosajn, y tal vez ese haya sido un momento de quiebre cenital que separa al derecho
anglosajn del derecho romano-germnico. Los anglosajones nunca renunciaron al nmero apertus y
continuaron con el nmero apertus de la Edad Media hasta hoy.
Nuestro sistema romano-germnico, en el siglo XIX, renuncia al nmero apertus y lo centraliza pensando
que a determinado costo de la informacin el sistema de nmero clausus era ms eficiente que el sistema
de nmero apertus, porque tena un costo aparentemente menor y en ese mundo es en el que vivimos hoy
da, un mundo de reserva legal, de monopolio legal, por el cual solo el Estado nos puede decir cules son
las formas de explotar los recursos. Imagino que no tengo, a estas alturas, de este captulo, que convencer
a nadie que los monopolios nunca son ms eficientes que la competencia, pero si tuviera que introducir
algunos elementos para reforzar esa conviccin, slo tenemos que decir uno: la circulacin de
conocimiento. Cmo puede un sistema de nmero clausus ser ms eficiente que un sistema de nmero
apertus limitando la circulacin del conocimiento? Desde que no sabemos lo que vamos a conocer maana
nunca un sistema con reserva legal va a ser, a la larga, ms eficiente aunque tenga aparentemente menores
costos de transaccin que un sistema de nmero apertus.
No quiero con esto decir que estoy inventando la plvora, pero s quiero indicar un elemento que me parece
a m no suficientemente desarrollada, y es que una diferencia sustantiva entre el common law y el sistema
derecho romano-germnico es la forma en que se atribuyen los derechos reales. En el common law se
atribuyen libre y autnomamente por nmero apertus, en el romano-germnico se atribuyen
monoplicamente por el Estado, y esa puede ser, creo yo, una de las causas de la ineficiencia comparativa
de nuestro sistema romano-germnico.
Qu puede pasar en un futuro? No lo s. Pero si en el futuro pasa lo que est pasando en el presente,
permtanme aadir una pequea evocacin. Tengo la impresin de que vamos nuevamente hacia un
sistema de nmero apertus. Voy a ofrecer algunos argumentos para justificarlo, pero creo que la razn
principal es la reduccin espectacular del costo de la informacin. Hoy da contar con un sistema de Registro
Pblico barato, accesible, por internet, es una realidad no es un sueo, ni es producto de la imaginacin.
Es francamente muy barato, muy sencillo, establecer un sistema de registros pblicos donde por lo menos
la transparencia y la publicidad para terceros, queda asegurada fehacientemente. Cualquiera pueda
averiguar si un propietario ha desmembrado o no un atributo de su propiedad, si conserva el dominio til
adems del dominio directo. Esto hace mucho ms fcil que en el pasado determinar con quin contratar y
debera ser una razn ms que suficiente para permitir el desarrollo de nuevos y novedosos derechos
reales. Hay algunos ejemplos bastante impresionantes que yo quisiera exponer.
Recuerdo ahora mismo, pases como Guatemala, Per o Mxico que tienen una gran presencia del turismo.
Alrededor del turismo se ha inventado un derecho real, fantstico, que yo siempre lo pongo de ejemplo. Por
nmero apertus, eso no ha existido nunca, se llama el time sharing o multipropiedad. La multipropiedad es
un invento genial porque en realidad es una propiedad a plazo, lo cual parece una cosa monstruosa, los
profesores de derechos reales siempre dicen que la propiedad es perpetua. Claro, ac van a decir que es
perpetua pero se ejerce en un plazo. El time share, esta idea en la cual te venden una semana o lo que
quieras comprar, de un determinado bien inmueble, de un bien raz que t puedes, en la playa o en un sitio
turstico, utilizar a lo largo del tiempo.
Lo interesante del time share es la historia del time share, cmo aparece como derecho real. Pensemos
por un minuto en la industria del turismo cul es el problema con la industria del turismo? Bueno, hay
muchos problemas, entre ellos uno muy importante: el turismo es gasto corriente y no es inversin. Lo que
gastas en turismo lo botaste, nunca ms lo ves. El time share es una solucin genial para convertir gasto
corriente en gasto de inversin, por la razn siguiente.
Quines viajan en la industria del turismo? Unos dirn, viajan todos, pero unos viajan ms que otros, los
jvenes y los viejos. Por qu? Porque tienen plata y tiempo, probablemente los jvenes tienen menos
plata que los viejos pero tienen ms tiempo y los viejos tienen plata y tiempo. Quines viajan menos? La
gente en edad, digamos, madura, que tenemos obligaciones familiares que pagar y donde un viaje puede
resultar ser una frivolidad. Qu ocurre con los jvenes? No tienen plata. El turismo de los jvenes es muy
pobre, en el Per dicen es turismo misio, el mochilero. Misio es el turismo pobre. Por qu Cuzco nunca
ha despegado, por ejemplo, no obstante ser un destino turstico fascinante? Porque como est a 3,800
metros de altura, es turismo para jvenes y los jvenes pueden gastar $20 o $100 diarios, no gastan ms
porque son escolares o universitarios. Entonces, qu financias con ese turismo? Nada. Entonces qu
hay en el Cuzco? Unas ruinas muy lindas, una ciudad muy hermosa y un turismo universitario y escolar.
Puede ser divertido, si uno es universitario o escolar, no es un turismo cinco estrellas, es un turismo misio.
Qu pasa con los viejos? Bueno, no quieren ir donde hace fro, donde es alto, donde es peligroso,
entonces van a una playa en Costa Rica a que los piquen las araas, porque ah no pasa nada, adems
que te piquen las araas porque no hay araas en Alemania, entonces van a Costa Rica a ver araas. En
cambio, los que tienen plata no viajan, que son los hombres y mujeres de edad intermedia. Por qu?
Porque estn haciendo gastos de inversin y tienen que racionalizar su gasto corriente. Entonces el tipo
que tiene cuarenta o cincuenta aos, que tiene plata, que est productivo, o la mujer profesional de treinta
y cinco aos que est productiva, no gasta en viajes, o gasta menos de lo que pudiera, porque est pagando
la hipoteca o el colegio de los hijos.
Entonces, en la industria del turismo ste era un problema permanente hasta que a los desarrolladores de
Cancn se les ocurri la genial idea del time share. Cmo convertir el gasto corriente en gasto de inversin
para atraer a la gente de mediana edad? Para decirle a los padres y madres de familia que tienen un hijo
de cinco aitos. Por eso cuando vas a Cancn te invitan a un desayuno hasta que te embuten el time share
a unos precios absolutamente increbles, porque claro, el time share es un gran negocio. Comprar un time
share si tienes hijos pequeos es un gran negocio, porque en lugar de tener un gasto corriente, intil, tienes
una propiedad que puedes arrendar, que puedes hipotecar, que puedes prestarle a alguien si ya te
aburriste, que por ltimo vendes y que como todas las propiedades inmobiliarias, puedes vender a un buen
precio si es que has comprado en un sitio que tiene buen desarrollo. Toda la gente que ha entrado al
negocio del time share ha ganado plata, porque el time share se ha revaluado y si has comprado en las
playas mexicanas, por ejemplo los que han comprado en Baja California han hecho negocios sumamente
espectaculares.
De manera que el time share es un derecho real creado por nmero apertus contractualmente por las partes
se le hubiera ocurrido al gobierno, a algn gobierno del mundo? Jams! Primero porque el turismo no le
importa a los gobiernos, les importa retricamente; segundo lugar porque jams hubieran tenido la idea de
que solucionar el problema de mercado que consista en atraer a la enorme cantidad de gente que no viaja
pero que tiene plata y no viaja no porque no quiera, claro que quisiramos viajar todos, sino porque no
puede y tiene otros gastos que acometer y como el tiempo es limitado y finito y los recursos tambin, tienen
que escoger entre mandar a los hijos a una buena escuela o viajar todos los aos a Disney o a Europa
no lo pueden hacer, viajan cada tres aos. En cambio, si tienes time share lo que es gasto corriente se
convierte en gasto de inversin y es otra cosa, porque si no puedes viajar lo arriendas, se paga solo y
adems te ganas plata, o lo intercambias, porque lo maravilloso del time share es eso. Hay gente que ha
dado la vuelta al mundo con time share.
La multipropiedad o time share es un ejemplo de un derecho real creado contemporneamente para
solucionar un problema. Cuento otro ejemplo que es fruto de una experiencia personal que est ocurriendo
hoy. No quiero ser indiscreto, porque de alguna manera se ha hecho pblico. Hay un diferendo que enfrenta
dramticamente al gobierno peruano con la Universidad de Yale respecto de unas piezas arqueolgicas
que el descubridor de Machu Picchu, el profesor Hiram Bingham llev a Yale en 1911. Bingham se lleva
un conjunto de piezas a Yale que no devuelve y el gobierno peruano ha tenido, despus de muchos aos
de descuido, todo un diferendo con la Universidad para recuperar las piezas.
En el proceso de recuperacin se han abierto unas negociaciones y ah voy al punto. Los negociadores del
gobierno peruano negocian con la Universidad los trminos de recuperacin de las piezas, yo soy el
abogado de Yale en esas negociaciones, y el gobierno peruano est representado por sus autoridades.
Entonces qu es lo que se negocia, cules son los trminos? Yale est dispuesta a reconocer la propiedad
del gobierno peruano a cambio de un derecho real sobre un conjunto de las piezas, es decir, el dominio til
y el dominio directo. Yale est dispuesta a reconocerle al gobierno peruano la totalidad de la propiedad a
cambio de que el gobierno peruano nos deje los fragmentos.
En todas las piezas arqueolgicas hay dos tipos de colecciones: las piezas ntegras que se llaman
colecciones museogrficas y los fragmentos o colecciones de investigacin. Entonces, la idea es la
siguiente: Yale reconoce la totalidad de la propiedad de todas las piezas a cambio que el gobierno le d un
derecho real, un usufructo, al que hemos denominado como es por nmero apertus, al amparo de la ley de
Connecticut, lo hemos denominado derechos especiales de investigacin que es en realidad un derecho
real, sobre los fragmentos de cermica y de restos humanos y animales.
Ya hay un memorndum of understanding firmado entre el gobierno peruano y la Universidad de Yale, pero
si al cierre de las negociaciones se firmara el documento definitivo va a ser la primera vez que se soluciona
el diferendo entre un Estado y un museo, en este caso el Museo Peabody de la Universidad de Yale,
respecto de piezas extradas, si se quiere, de manera discutible, de los lugares en que fueron encontradas
con base a la utilizacin del nmero apertus que permite conciliar los intereses de un pas y de un museo
universitario.
En el Per hay nmero clausus. Lo que ms le ha costado a los abogados de gobierno peruano es entender
que el sistema de nmero clausus no es el nico que existe en el mundo, que tambin hay nmero apertus.
Una vez que lo entendieron y lo descubrieron, el asunto fue ms fcil, porque la ley del Estado de
Connecticut, como todo el common law, es de nmero apertus de derechos reales que los hace
perseguibles y que le da al titular todas las protecciones y seguridades legales de que va a poder perseguir
mediante accin reivindicatoria del bien del que tenga una titularidad, en este caso un derecho de usufructo
sobre las piezas.
De manera que el nmero apertus demuestra su versatilidad. Muchas veces los abogados tenemos que
recurrir a contratos que se rigen por la regla del nmero apertus porque no podemos recurrir a derechos
reales que se rigen por las reglas de nmero clausus, cuando lo que deberamos hacer es recurrir a la
creacin de un derecho real si es que no fuera nmero clausus nuestra regla, si fuera de nmero apertus,
como el common law, lo que haramos en lugar de un contrato sera crear un derecho real y solucionar el
problema porque podramos hacer el derecho real que corresponda a la realidad y a la conveniencia de las
partes y armonizar los intereses en disputa.
Yo creo que vamos, por consiguiente, de regreso al nmero apertus. Si eran muy altos los costos de
transaccin en el siglo XIX cuando no exista un sistema de Registros Pblicos y cuando las tecnologas
de la informacin no se haban desarrollado convenientemente, creo que en los tiempos contemporneos
con el abaratamiento singulado de las tecnologas de la informacin, con la difusin universal del internet,
con la utilizacin amplia y difundida de los registros pblicos el desarrollo de los mercados se encontrar
ms compatible un sistema de nmero apertus que uno de nmero clausus y me atrevo a anticipar que
estamos nuevamente frente al regreso del nmero apertus por el cual las partes podrn ir creando el
derecho real que mejor corresponda a la realidad de sus propios hechos.
As permitiremos la libre circulacin del conocimiento, permitiremos que se exploten mejor los recursos y
estoy seguro, conseguiremos de una manera singular un progreso ms efectivo y dinmico. Si examinamos
la historia hay una oscilacin de apertus a clausus, apertus, clausus, apertus, en funcin del nivel del costo
de transaccin. Con altos costos de transaccin pasamos de apertus a clausus, con bajos costos de
transaccin pasamos de clausus a apertus. Yo creo que con la reduccin de costos de transaccin que
produce la tecnologa contempornea vamos a regresa al sistema de nmero apertus. Ser indefinido?
Es lo que me gustara. Yo creo que el sistema de nmero apertus es siempre ms eficiente que el de
clausus pero no puedo dejar de apuntar esa correlacin que me parece es compatible con una observacin
de la historia del Derecho que si tal vez en un determinado momento el costo de transaccin se elevara
excesivamente podramos regresar nuevamente al nmero clausus.
Pero, por ahora, creo que vamos abierta y transparentemente a uno de nmero apertus porque la reduccin
del costo de transaccin lo ha hecho posible de manera inequvoca. Qu pasar en los fondos marinos?
En el prximo captulo podremos hablar de eso. Qu pasar con las especies silvestres? Qu pasar
con la minera interplanetaria? Que no es una locura de Asimov. Hay un conjunto de derechos reales que
se van a ir generando sobre recursos que anteriormente no eran explotados que van a demandar la
existencia de un sistema de nmero apertus que permita dinmicamente el aprovechamiento de esos
recursos. La minera de los fondos marinos al parecer es una cosa absolutamente espectacular, por lo que
he ledo era muy costosa, pero con el precio actual de los minerales, la minera de los fondos marinos
parece ser una realidad a la vuelta de la esquina. La cra y desarrollo de unas especies animales, por
ejemplo en los mares, ofrece la aparicin de derechos reales anteriormente desconocidos, as como en el
caso del time share, de la multipropiedad, hay centenares, tal vez millones, de oportunidades que
sencillamente no son advertidas por el Estado ni los funcionarios pblicos de manera que nunca un sistema
de nmero clausus nos permitir desarrollarlas eficientemente, por eso creo yo vamos de una manera muy
clara por el camino del retorno al nmero apertus.
En conclusin, entonces, cmo crear derechos reales? Dos formas: clausus o apertus. A alto costo de
transaccin, clausus; a bajo costo de transaccin apertus. Si se me pide mi opinin, yo siempre estar a
favor de la libre circulacin el conocimiento y de la competencia porque se ajusta mejor al desarrollo
praxeolgico de la naturaleza del derecho y porque permite ms claramente la evolucin de los pueblos y
garantiza la libertad del gnero humano, pero no podemos dejar de conocer las dos formas en las cuales
el Derecho ha creado formas de aprovechamiento de los recursos. La creacin de los derechos reales, por
consiguiente, no es una caracterstica anecdtica de los sistemas jurdicas, creo yo tiene la mxima
importancia, el mximo relieve, a la hora de advertir la mxima eficiencia de esos sistemas.


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