L

tVl
ESTUDIODELACONSTITUCIONPOLITICADE
1993
MARCIALRUBIOCORREA
ESTUDIO
DELACONSTITUCION
POLITICADE1993
TOMO
II
yt
PONTIFICIAUNIVERSIDAD
CAT LICA
DEL
PER
FONDO
EDITORIAL
1999
Primera
edici n
febrero
de
1999
CubiertaAVADiseos
Cuidado
delaedici n
MiguelAngelRodrguez
Rea
Estudiode
laConstituci n
poltica
de
1993
Tomo 11
Copyrightpor
FondoEditorialde
laPontificiaUniversidad
Catlicadel
PerAv
Universitaria
cuadra
18
San
Miguel
Lima
PerTlfs460 0872
y
460 2291
460 2870
Anexo
220
y
356
Derechosreservados
ISBN9972 42 122 8
Colecci n
ISBN9972 42 123 6
TomoII
Prohibida
la
reproducci n
deeste
libro
por
cualquier
medio
total
o
parcial
mentesin
permiso
delos
editores
Impreso
enelPer
Printed
inPeru
INDICE
38
TITULO
I
CAPITULO
II
DERECHOS
SOCIALES
Y
ECONOMICOS
9
39
Artculo
4
14
39 1Protecci n
del
nio
y
del
adolescente
17
39 2Protecci na
la
madre
3g
39 3La
protecci n
delanciano
39
39 4La
protecci n
a
lafamilia 41
39 5
Promoci n
y
reconocimiento
del
matrimonio 51
40Artculo
5
52
41
Artculo
6
56
41 1La
Poltica
Nacional
de
Poblaci n g
41 2
Losdeberesentre
padres
e
hijos
79
41 3
La
igualdad
de
derechosde
los
hijos
g0
42
Artculo7
82
43 Artculo8
92
43 1
Eltrfico ilcito
de
drogas
93
43 2
Regulaci n
delusode
lostxicos
sociales 98
44
Articulo 9
100
45 Artculo
0
lOq
46
Artculo
i l
110
47
Artculo
12
117
48
Artculo
13
119
49
Artculo
14
131
50
Artculo 15
142
51 Artculo 16
qg
52Artculo
17
155
53 Articulo
18
169
7
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
Articulo
19
185
Artculo
20 189
Artculo
21
194
Artculo
22
199
Artculo
23
205
Artculo
24 213
Artculo
25
222
Artculo26
230
Artculo26inciso
232
Artculo
26inciso
2 243
Artculo26inciso 3
246
Artculo
27 252
Artculo
28 259
66 1
Lalibertadsindical 267
66 2
Elderecho ala
negociaci n
colectiva
276
66 3Elderecho de
huelga
284
Artculo
29
289
TITULO
I
CAPITULO
III
DERECHOS
POLITICOS
Y
DEBERES
293
Artculo 30
297
Artculo
31 308
70 1
El
concepto
de
participaci n
ciudadana
315
70 2
E
referndum
322
70 3
Laremoci nde autoridades 330
70 4Larevocaci ndeautoridades 331
70 5La
demanda
derendici ndecuentas 334
70 6
El
derecho
de
elegir y
ser
elegido
336
Artculo
32
338
Artculo 33 350
Articulo
34 356
Artculo
35
361
Artculo
36
372
Artculo 37 393
Artculo
38 404
TITULOICAPITULO
IV
DE
LAFUNCION
PUBLICA
411
Artculo 39
412
Artculo40
416
Artculo
41 426
Artculo
42 433
8
TITULOI
CAPITULO
II
DERECHOS
SOCIALES
YECONOMICOS
38
TITULO
I
CAPITULO
II
DERECHOSSOCIALES
Y
ECONOMICOS
Losderechos
sociales
y
econmicos son
reglas
que
enesta materia
dictaelEstado
paraasegurar
ciertascondiciones de
relaci n
delosseres
humanosdeuna
sociedad
entre
s y
prestaciones
que
elEstado
regula
y
en
algunos
casos
debe
prestar
directamentea las
personas
generalmente
cuandoestnen
incapacidad
de
proveer para
ellas
por
sf mismasLos
mbitos
privilegiados
delosderechossociales
y
econmicosson
asre
laciones
laborales
la
seguridad
social
la
salud
la
educaci n
laatenci n
a losdesvalidos
y
en
general
la
preocupaci n
por
las necesidadesbsi
casdecadaunode
quienes
vivenenla
sociedad
A
veces
los
derechossociales
y
econmicosson
reglas
por
ejem
plo
lasde
equipazaci n
delos
gneros
humanos
las decontroldela
dis
criminaci n
social
las normas
que
contienenderechos
laborales
mnimos
e irrenunciables Estas
reglas
debenser de
cumplimiento
obligatorio
Quien
vacontraellas
deber
enfrentarsealEstado
y
su
poder
coactivo
A
veces
son
prestaciones
brindadas
bien
por
el
Estado
bien
por
otras
instituciones
denaturaleza
privada
bien
por
ambos Tales los
casos
de
hospitales hospicios
atenci na
infantes
desvalidosetc
Estas
presta
cionestienenun
costo
que
debeser
sufragado
bien
por
el
erario
bien
por
la
cotizaci nde
quienespueden
hacerlo dentro delasociedad
Losderechossociales
y
econmicos sonlosllamados de
segunda
9
generaci n
porque
no
formaron
originalmenteparte
de
lalista
de
dere
chos
yue
losliberales buscaban
proteger
Antesbien
fueron
obtenidos
unavez
ya
instauradas las Constituciones
enel
mundo
Probablemente
sureconocimiento
jurdico
noconstitucional
se iniciaenlos
pases
ms
desarrollados
de
EuropaparticularmenteInglaterra
haciaelfinaldela
primera
mitaddel
siglo
XIX
El
desarrollo del
capitalismo
impuso
condi
cionesdevidaextremadamente duras a las
mayoras privadas
delos de
rechos
que
antao tenanenelsistema
feudal
y
sinla
posibilidad
deen
contrar un
trabajo
asalariado
que
les
permita
subsistir adecuadamente
La
ley
delaoferta
y
lademanda
rigi
lasrelacioneslaborales
capi
talistasiniciales
conunenorme
excesodeofertademano de
obra
pro
ductodela
migraci n
masiva
del
campo
alaciudad
que
produjo
la
venta
detierrasdecultivo Las
jornadas
de
trabajo
eran
agotadoras
noexistan
los
descansos sino
paradormir y
los salarioseran irrisoriosEsto
gener
revueltas
yorganizaci n
delos
perjudicados
Lasluchassociales
que
pueden
encontrazseatodolo
largo
del
siglo
XIXen
Europa
y
tambinen
Amrica
son
expresi n
deesteconflicto
Los
gobiernos
debieronas
atemperar
lainhumanidadde
lasrela
ciones sociales
y
econmicas
estableciendo
progresivamente
derechos
jurdicamente exigibles
eneste mbito
As
aparecieron
las
primeras
re
glas
laborales
reducci n
progresiva
dela
jornada
de
trabajo
de
diecisis
a
catorcehoras
yluego
casi deunaen
unapara
llegar
alasocho horas
diariasEnelPeresta
jornada
se obtuvo alfinaldela
segunda
dcada
del
siglo
XX
El
paso
delos
derechos econmicos
y
sociales
al
constituciona
lismo
ocurri a
partir
de
dostextos clsicos
enlamateria la
Constituci n
mexicanade
Quertaro
aprobada
en
1917
y
laalemanade
Weimar
aprobada
en
1919
YanuestraConstituci n
peruana
de
1920tenaele
mentosdederechos
sociales
Lade1933
puede
ser
considerada como
unaConstituci n
plenamente
incorporada
enel
concepto
de los
derechos
econmicos
y
sociales Lade1979 llev
sutratamiento al
mximo nivel
que
se
haya
alcanzado
por
normas internasenelPer
Adicionalmente
existenenel
contextointernacional
varias
conven
ciones dedistintanaturaleza
que
recogen
derechos
econmicos
y
sociales
dediverso
tipo
EnelPertienen
reconocimient
tanto
por
elartculo 3
10
dela
Constituci n
ya
analizado
anteriormente
como
por
efecto
dela
aplicaci n
dlacuarta
disposici n
finaldela
Constituci n
que
daa
la
Declaraci nUniversaldeDerechosHumanos
y
a lostratados
y
acuerdos
internacionales ratificados
por
eI
Per
valor
hermenutico
para
lainter
pretaci n
delos
derechos
y
laslibertades
delaConstituci n
Como hemos dicho
en
la
introducci n
alttulo dela Constituci n
que
ahora
tratamos
la
suma
del
artculo3
y
delacuarta
disposici n
final
dela
Carta
hace
que
los
convenios
y
tratados internacionalesdelos
que
el
Peres
signatario
formen
parte
denuestro Derecho
yque
sean
por
tanto
exigibles
de
igual
manera
que
los
que
estn
textualmenteestableci
dos
en
la
Constituci n
Losderechoseconmicos
y
sociales
tanto
ensureconocimiento
comoensu
cumplimiento
cotidiano
sonpor
lo
dicho
tremendamente
sensibles a lasituaci n
financiera
y
econmica
tanto
delasociedadcomo
del
Estado
y
a las
corrientes
ideolgicaspredominantes
enlavida
polti
ca Ladiferente
cobertura
deestosderechosentrela
Constituci n
de
1979
y
lade
1993
es
explicable
enbuena
medida
porque
las
concepcio
nes
predominantes
enel
rgano constituyente
cambiaron
deun
perodo
al
otro
desdeuna
posici n
decazcter social
y
solidario
hacia una
concep
ci nneoliberal
que
tiene
otros
parmetros
de
pensamiento
Por ello
mismo
altratardelosderechos sociales
hayque
tener en
cuentalaundcima
disposici n
final
que
estableceLas
disposiciones
de
laConstituci n
que
exijan
nuevoso
mayores Bastospblicos
se
aplican
progresivamente
El
cap tulo
de
derechossociales
y
econmicos dela
Constituci n
de
1979 es uno
delos
que
ha
recibido
mayores
cambios
en
dossentidos
La
Constituci n
de1979 tena
un
concepto
deEstado de
bienestar
en
tanto
que
lade
1993 lotiene
comodeunEstado
polica
que
eventualmente
presta
ciertos
servicios
normalmentelosconsidera
doscomodeberes
por
las ideas
liberales
recogidaspor
los
neoliberales
contemporneos Aqu
se
incluyen
fundamentalmente
la
educaci n
lasalud
y
ciertos
servicios
mnimosde
seguridad
Consustancial
a laidea
delEstado
neoliberales el
que
se
ocupe
de
11
regular y
de
supervigilar
el
cumplimiento
delasnormas Deestos
se encuentranmuchos detalles enla
Constituci nde1993
Elotro cambio
significativo
es
a
reducci n
delosderechos
consa
grados
enlaConstituci n
de
1979
en
especialaquellos
que
tenan
uncosto
para
el
Estado
Es
comose
ve
tambin
correspondiente
al
esp ritu
neoliberaldela
Carta
Los
cambios
principalesquepuedenapreciarse
entre
1979
y1993
considerando
condetallelos
principales
derechos econmicos
ysociales
son
ennuestrocriterio os
siguientes
La
Constituci n
de 1979
hablaba
de
paternidadresponsable
en
tan
to
que
lade
1993
propugna
una
poltica
de
poblaci n
La
diferencia
es
clara
la
paternidad
responsable
reposa
enla
decisi n
devar n
y
mujer
la
poltica
de
poblaci n
es unadecisi ndel
poder
delEstado
orientadaa
lograr
determinadosfinesdecontrolde
natalidad
Si bienla
Constituci n
de
1993
recoge
laidea de
que
el
Estado
brindeservicios
de
seguridad
social
queda
claro deltexto
constitu
cional
que
la
opci nprincipal
es
por
la
privatizaci n
deestosservi
cios
Seha modificado las
prioridades
delaConstituci nde1979
Ellahacadescansar la
seguridad
enuna
instituci n
compartida
por
el
Estado
los
trabajadoresy
los
empleadores
subsidiariamente
re
conoca
la
participaci nprivada
La
Constituci n
de1993
pone
en
pie
de
igualdad
a todoslossectores
quepresten
servicios eneste
mbito
Enmateriade
educaci n
se
mantiene
la
gratuidad
delaenseanza
pblicay
sehatomado como
pasos positivos
dar reconocimiento
constitucionala laeducaci n
inicial
as
como
establecer laeduca
ci nsecundariacomo
obligatoria
Al
propio tiempo
se
ha
elimina
do ladeclaraci ndelaConstituci n
de
1979 en
el
sentido
que
la
persona
humana
tenaderechoala
educaci n
y
lacultura
y
lade
claraci nde
que
la
educaci n
prepara
para
lasolidaridadinterna
cional
y
la
integraci n
latinoamericanaSonomisiones
conlascua
les
discrepamos
Tambinenmateria
educativa
se hahecho cambiosconstituciona
12
les
queaunque
nodicendemanera
expresa
permiten
deducirsin
mayor complicaci n
que
los
centros
educativos
privados podrn
te
ner
fines
delucro
Es
otra
disposici n
conla
que
discrepamos
Tambin
seha
quitado
dos
disposiciones
que
eran
muy
importantes
yque
ahora
podran
ser
mantenidas
enel
rango
dela
ley
la
prime
ra
la
obligaci n
de
proveer
a
lanutrici n
y
a los tiles
escolares
de
losestudiantes
conmenor
condici n
econmica
por parte
del
Esta
do
y
la
segunda
la
obligaci n
que
se establecaa las
empresas
de
colaborar conel
mantenimientodelas
escuelas
Enmateria
delderechoal
trabajo
loscambios son
significativos
porque
a
pesar que
se
hace
un
reconocimiento
delos
principios
b
sicos
quepermiten
un
mayor
desarrollo
positivo
enla
ley
enbene
ficiode
los
trabajadores
se
ha
quitado rango
constitucional
a
varias
disposiciones que
sonlas
siguientes
aSe eliminala
propuesta
existente
enlaConstituci nde
1979
y
nunca
aplicada
es
cierto
de
organizar
sistema
deremuneracio
nes
para
trabajadores
confamilianumerosa
b La
Constituci n
de
1979
mencionaba
en
suartfculo44los dere
chosal
pago
dehoras
extras
compensaci n
por
tiempo
de
servi
cios regulaci n
del
trabajo
nocturno
ypagos
extraordinarios
re
conocidos
No
figuran
enla
Constituci nde1993
cLaestabilidad
laboralhacambiado
LaConstituci nde1979 la
daba salvo causa
justa
de
despido preestablecida
y
comprobada
previamente
LaConstituci nde
1993
protege
contrael
despido
arbitrarlo
dLa
Constituci n
de1979 reconocala
posibilidad
de
participa
ci ndel
trabajador
enla
gesti n
y
la
propiedad
dela
empresa
La
de1993
calla al
respecto
eEl
estmulo
que
elEstadodeba dar al
adelanto
cultural
la
for
maci n
profesionaly
el
perfeccionamiento
tcnico delos
traba
jadores
paramejorar
la
productividad
impulsar
elbienestar so
cial
ycontribuir
aldesarrollo del
pas
Constituci n
de
1979
art 46
hasido eliminadodel
texto
f
Eldeber del
Estado
dedictar
medidas
sobre
higiene
y
seguridad
en
el
trabajo
Constituci n
de
1979 art 47
tambinhasido
quitado
l3
g
No
se
recoge
la
protecci nexplcita
al
trabajador
a domicilio
Constituci n
de
1979
art
50
ni se mencionala
agremiaci n
de
los
trabajadoresindependientes
aunque
stano
quedaprohibida
Constituci n
de
1979
art
52
h Laideadeunbanco delos
trabajadores
hasido
abandonada
Fi
guraba
enelartculo 53 delaConstituci n
de 1979
y
nuncase
llev a cabo
Finalmente
existandeterminados derechos
sociales
estatuidos en
favor
delos menos favorecidos
yque
han sido
tambin
eliminados
del
textoconstitucionalSonlos
siguientes
a Elderecho dela
familia
a contar conuna
viviendaderocosa
Constituci n
de
1979 artculo
10
b Elderechode
afamilia
que
no
dispone
demedios
econmicos
a
yue
susmuertos sean
sepultados gratuitamente
Constituci n
de
1979
artculo
11
cLaatenci ndelEstadode
las
necesidades bsicas
dela
persona
y
lafamiliaen
materia de
alimentaci n
vivienda
y
recreaci n
Constituci n
de
1979
art
18
dLa
norma
que
mandaba
regular
la
utilizaci n
delsuelourbano
deacuerdoalbiencomn
y
con
participaci n
de
la
comunidad
local
Constituci n
de
1979
art
18
eLanorma
que
mandabaalEstado
garantizar
la
formaci n
extraescolardela
juventud
conla
participaci n
democrtica
de
lacomunidad
Constituci n
de
1979 art
27
fLa
promoci npor
elEstadodelaeducaci n
f sica
y
el
deporte
en
especial
el
amateur
Constituci n
de
1979 art
38
Ninguna
de
estas
disminuciones dederechoseneltexto
constitu
cional
quiere
a
nuestrojuicio
decir
que
quedanprohibidos
Puedenser
perfectamente
establecidos
enel
rango
dela
ley
Peronotendrn
el
ran
go
constitucional
39 Artculo 4
HArtculo 4Lacomunidad
y
elEstado
protegen
espe
cialmenteal
nio
a
adolescente
a
la
madre
y
al
ancia
noensituaci ndeabandono Tambin
protegen
ala
fa
14
milla
ypromueven
elmatrimonio
Reconocen
aestos
l
timos comoinstitutosnaturales
yfundamentales
dela
sociedad
La
forma
del
matrimonio
y
las
causas
de
separaci ny
de
disoluci n
son
reguladaspor
la
ley
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823
a1933
Hastadonde
hemos
podido
ver
s lo la
Constituci n
de
1933 se
ocup
del
matrimonio
la
familia
y
los
dems
aspectos
de
que
trata
este
artculo
4
Constituci nde
1933
artculo 51El
matrimonio
la
familia
y
la
maternidadestn
bajo
la
protecci n
dela
ley
Constituci n
de
1933
artculo52Es deber
primordial
delEstado
la
defensa
delasalud
f sica
mental
y
moraldela
infancia ElEstado
defiende
el
derecho
del
nio a lavidadel
hogar
a la
educaci n
a la
orientaci n
vocacional
y
a
la
amplia
asistenciacuandose halle
ensitua
ci nde
abandono
deenfermedad
o
de
desgracia
ElEstado
encomenda
rel
cumplimiento
de
lo
dispuesto
enesteartculoa
organismos
tcnicos
adecuados
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
Los
artculosantecedentes dela
Constituci nde
1979
sonlossi
guientes
Artculo SElEstado
protege
elmatrimonio
y
la
familia
canosociedad
naturale instituci n
fundamental
delaNaci n
Las
formas
de
matrimonio
y
lascausasde
separaci n
y
disoluci n
son
reguladaspar
la
ley
La
ley
sealalascondiciones
para
establecer el
patrimanio
fami
liar
inembargable
inalienable
y
transmisible
por
herencia
15
Artculo
7Lamadretienederechoa
la
protecci n
del
Estado
y
asuasistencia
encaso
de
desamparo
Artculo
8E
nio
eladolescente
y
elanciano son
protegidos
por
elEstadoante
el
abandono econmico
corporal
o
moraP
Los
artculos7
y
8sonelantecedente
dela
primera
parte
delar
tculo
que
comentamos
y
no
hay
diferencia
sino de
expresi n
entre
una
y
otraConstituci n
enla
materia
Eltemadelmatrimonio
y
la
familia
estabatratado
enel
artculo
5
delaConstituci n
de1979 Ambosson
consideradospor
lasdosConsti
tuciones como institucionesnaturales
y
fundamentales de
la
sociedad
o
dela
Naci nquepara
estos
efectos
sonenrealidad
una
y
misma
cosa
Unadiferencia
entreambas Constitucionesse da
sin
embargo
a
prop sito
del
matrimonio laConstituci n
de
979
declaraba
protegerlo
en
tanto
que
lade1993 lo
promueve
expresi n
que
cambia
significado
porque
adems
de
protegerlo
ordena
estimularlo
es
decir
hacer
que
las
parejas
secasen
desde
luegorespetando
su
voluntad
Una
segunda
diferencia
sehallaenla
expresi n
las
formas
de
ma
trimonio delaConstituci n
de
1979
y
la
forma
del
matrimonio
delade
1993
EnlaConstituci n
de
1979
loscomentaristasencontraron
que
esta
ba
dispuesta
a
reconocer
no
s lo
lavalidez delmatrimoniocivilanteel
alcalde
sino
probablemente
tambin
otras
formalizaciones
incluso
algu
nas
denaturalezaconsuetudinariaUna
leyque
en
efecto reconociera
ac
tosmatrimoniales
deeste
tipo
nunca
lleg
a
darse aunque
elartculo
262
del
Cdigo
Civil
permite
una
forma
especial
y
tradicional
enlascomuni
dades
campesinas
y
nativas
Enrealidad
que
la
formalidad
delmatrimoniocivil
pueda
serdi
versano
queda prohibido
por
laConstituci n
de
1993 aunque
hubiera
sido
preferible
que
se
utilizara
laforma
plural
delade
1979
atendiendo
principalmente
a ladiversidad
culturaldel
pas
y
a la
protecci n
que
otras
disposiciones
le
dan
ver
elartculo2
inciso 19
dela
Constituci n
de
1993
El
tema
de
las causasde
separaci n
y
disoluci n
est
tratado en
forma
genrica
e
igual
enambas normas
16
Anlisis
exegtico
Estearticulo
tratadediversos
temas
la
protecci n
al
nio
y
alado
lescente
a
la
madre
y
al
anciano
ensituaci nde
abandono
as como
ala
familia
Tambin
promueve
el
matrimonio
Este
y
la
familiason
recono
cidoscomoinstitutosnaturales
y
fundamentales
dela
sociedad
Entodoslos
casos la
protecci n
es
debida
tanto
por
lacomunidad
como
por
el
Estado
esto
esque
las
personas
debemosser
solidarias
en
nuestras
relaciones
interpersonalespero
tambinelEstado
debe
organi
zarsu
institucionalidad
y
asignaz
recursos
para
estastareasEn
esta lti
ma
parte
hay
que
tener en
cuentalaundcima
disposici n
transitoria
de
la
Constituci n
Las
disposiciones
dela
Constituci n
que
exijan
nuevos
o
mayores
gastos
pblicos
se
aplicanprogresivamente
La
protecci nque
se
exige
es
especial
en
e
caso
del
nioadoles
cente
madre
y
anciano
en
situaci n
de abandonoNo
quiere
decir
enab
soluto
que
si nolo
estn
no
requieran
la
protecci n
normal
que
dichas
personas
deben
esperar
en
situaciones tambin
cotidianas
yque
corres
ponden
auntrato
deferentede
humano
ahumano
Conlafinalidad
de
hacer
undesarrollo
ms ordenado
de
este co
mentario
abordaremos
los
temas
uno
por
uno
39 1
Protecci ndelnio
y
del
adolescente
Laconvenci n
delosDerechosdelNio ha
establecido
una
edad
hasta
la
que
se
considera
que
elser humanoesten
esta
condici n
Convenci n
sobre
losderechos
del
nio
artculo
IParalosefec
tos
dela
presenteConvenci n
se
entiende
por
nio
todoser
humano me
nordedieciocho
aosde
edad
salvo
que
envirtuddela
ley
que
le
sea
aplicable
haya
alcanzadoantes la
mayora
de
edad
EnelPerla
edad
coincidirlapues
la
plena
capacidad
de
ejercicio
sealcanza
precisamente
a losdieciochoaos
segn
el
artculo42
delC
digo
Civilque
es el
fenmenoal
que
elartculo
citado
llama
alcanzar
a
mayora
deedad
17
Sin
embargo
dejarn
deser nios antesdelos
dieciocho
aos
en
nuestro sistema aquellos
a
quienes
sea
aplicable
elartculo
46
encon
cordancia
conla
parte
finaldel
artculo
1
dela
Convenci n
Cdigo
Civil
artculo 46La
incapacidad
delas
personas
mayo
resdediecisisaos
cesa
por
matrimonio
o
por
obtener
ttulo oficial
que
les
autorice
para
ejercer
una
profesi n
uoficio
Tratndose
de
mujeres
mayores
de catorceaos cesatambin
por
matrimonio
La
capacidadadquirida
por
matrimonionose
pierde
por
latermi
naci n
deste
Por su
parte
el
Cdigo
delos
Nios
y
Adolescentes
del
Peresta
blecela
siguiente
delimitaci n
por
edad
Cdigo
delosNios
y
Adolescentes
ttulo
preliminar
artculoI
Definici n
Se considera
nio
a todo
ser humano
desde
su
concepci n
hasta
cumplir
los12aos
deedad
y
adolescente
desdelos2
hastacum
plir
los18aos de
edad
Si existieradudas
acercadelaedaddeuna
persona
se leconside
rarnio o
adolescentemientras nose
pruebe
locontrario
La
primera
diferencia
queaparece
entrelas
dos
normas
es
funda
mentalla
Convenci n
nodicesi consdera
alnio desdela
concepci n
o
desdeel
nacimiento
pero
la
tendenciaparece
ser a tomarencuenta el
nacimiento desde
que
se
refiere
a laedad
y
sta
se cuentadesde esemo
mentoEn
cambio
el
Cdigo
delos
Nios
y
Adolescentesdel Perex
tiendela
protecci n
inclusiveal
concebido
al
que
lama
tambinnio
porque
lo
engloba
ensudefinici n
Nosotrosconsideramos
importante
elesfuerzo del
Cdigo
de
prote
ger
a
concebidopero
tambincreemos
que
hubiera
sido
mejor
hacer la
distinci n
entreconcebido
ynio quecorresponde
por
lodems auna
larga
tradici n
jurdica
que
ha
probado
su
calidad
para
dar debida
yespe
cial
protecci n
a cada
etapaAdems
desde
el
punto
devista
tcnico
hace entrar
enconflicto su
conceptualizaci n
conladelartculo 1 del
I8
Cdigo
Civil
porque
ahora
resulta
que
elnio ser
persona
desde suna
cimiento
y
nolo serentreste
y
la
concepci n
Entendemos
que
laraz ndellamar nio
alconcebido
es
protegerlo
mejor
pero
atendiendoa la
larga
tradici n
jurdica
existente
creemosco
rrecto
seguir
llamando nio al
nacido
y
concebido
al
que
est
por
nacer
Como
apreciamos
la
terminolog a
esdistinta
porque
altramode
edaddelos docea
dieciocho
aos nuestro
Cdigo
lolama
adolescencia
pero
elefecto
jurdico
de
protecci n
es
el
mismo
Por su
aplicaci n
como
norma
especfica
sin
embargo
enelPerseutilizarlanomenclatura
del
Cdigo
delos Nios
y
Adolescentes
El
problema
social
delosnios
y
adolescentesenelPeresserio
Dicela
CoordinadoraNacional
deDerechos Humanos
Enrelaci n
con
los
menores
es
preocupante
entreotrosas
pectos
la
situaci n
a niveldesalud
yalimentaci n
as comoel
abandonode
que
son
objeto
Cuatro decada100niosmenoresdecinco aos fallecen
por
desnutrici n
que
constituye
lacuarta
causa
de
muerte
prematura
Perosta
es
s lo
ladramtica
punta
de un
iceberg
como
lo
demos
tr elPrimer
Censo Nacionalde
Talla
en
EscolaresdePrimer Gra
do
realizado
en
1993 esta
grave
situaci n
afectamasivamente
a
la
poblaci n
infantildel
pas
La
protecci n
contra
las
enfermedades
inmunoprevenibles
es
una
prctica
que
se
ha
extendido en
el
pas
en
especial
a
partir
de
1986
Aunque
estamedida
ha
dejado
de
ser un
privilegio
todava
existen
problemas
decobertura Males comolatuberculosis
y
la
malariatienenuna
importante
incidencia
enla
poblaci n
infantil
especialmente
en
zonas
muy
pobres
1
1
COORDINADORANACIONALDEDERECHOSHUMANOS
nforme
sobreasituaci ndelosderechos humanosenelPer
en
1995
Lima
CoordinadoraNacionaldeDerechosHumanos
1996
p
60
19
Eri
relaci nalasituaci n
deviolencia
poltica
y
su
vinculaci ncon
adolescentes
stees elduro testimonio
delaCoordinadoraNacional
LasFuerzas
Armadas han
reclutado demanera
irregular
a
adolescentes detoda
edad
para
realizar elservicio
militar
un
n
mero no
precisado
deestos
menoreshasido enviado
alas zonasde
emergencia
para
combatir a la
subversi n
De
igual
manera
las
rondas
campesinas
dirigidas
o tuteladas
por
el
Ejrcito
han
enrolado
aadolescentes desde
los14
aos
contraviniendo
su
pro
pialey
de
funcionamiento que
determinalos
17
aos
como
edad
mnima
para
ello
Desde
1980ao
en
que
se
inici el
conflicto
SL
Sendero
Luminoso
hasustradode
sus
hogazes
a cientos
de
adolescentes
y
ana
nios para
adoctrinarlos
y
hacerlos
participar
en
la
guerra
Segn
dirigentes
ashninkas
durante 1995 todava
permanecan
se
cuestradas
en
campamentos
ubicados
enla
espesura
del
bosque
tropicalpor
lomenos tresmil
personas
provenientes
dela
regi n
que
bordeaelro
Pangoa
entre
ellos se
encuentran
menoresdesde
los 10
aos
Asu
vez
elMRTAhavenido reclutando a
adolescentes
principalmente
en
Oxapampa
Pichanaki
ySatipo
conelfinde
hacerlos
participaz
enacciones violentas
Enla
captura
del
dirigen
te
Miguel
Rincn
Rincn
realizada
ennoviembrede
1995
fueron
detenidosmenoresdeedad
que
tenanentre16
y
18
aos
algunos
deellos
eran
ashninkas
procedentes
delaselva
central
que
fueron
reclutados
y
adoctrinadosen
los
ltimoscinco aos
2
El
propio
organismo
reconoce
que
se ha
hecho
avancesenla
aten
ci nde
nios
yadolescentes
al
tiempo
que
constata
que
faltaan
mucho
por
delante
En
1995
seha
registrado importantes
accionesen
lo
que
respecta
2
COORDINADORANACIONALDE DERECHOS
HUMANOS
Informe
sobre asituaci ndelosderechoshumanos enePeren
1995
Lima
Coordinadora NacionaldeDerechosHumanos 1996
p
83
20
a los
derechos delosnios
y
adolescentes
El
Grupo
de
Iniciativa
por
loa DerechosdelNio
GIN
sealaensuinformeSituaci nde
la
ni
ez
y
la
adolescencia
enel
Per
que
se ha
elaboradoelPlan
Nacional
de
Acci n
por
la
Infancia
1991 1995seha
promulgado
el
Cdigo
del
Nio
y
del
Adolescente
se
ha
instauradola Semana
Nacional
por
los De
rechos
delNio
y
se
han
desarrollado
campaas
de
organismos
naciona
les
einternacionales
que
trabajan
sobreeste tema
Asimismo
sehan
constituido
defensoras
se
ha
derogado
el
decreto
Ley
25564
que
redu
calaedadde
imputabilidad
de18a 15
aos encasosde
terrorismo
en
tre
otros
logros
Sin
embargo
todava
son
muchas las
necesidades
enlos
mbitosde
la
supervivencia
lasalud
y
a
educaci n
La
aplicaci n
permanente
de
los
principios
establecidosenla
Convenci n
delos
Derechos
delNio
debeser unatarea
nacionalde
primer
orden
3
Abandono
pobreza
y
violencia
son
tres
dramas
que
vivenlosnios
y
adolescentes enel
Per
en
cifras
significativassegn
cada
problema
Es
unasituaci n
que
tanto
lacomunidadcomoel
Estadodebemostratar
de
aliviar en
lamedida
de
nuestras
posibilidades
nos lo
por
la
injusticia
que
significa
enel
presente
sino tambin
porque
el
futurociudadano
de
bera
socializazse
enun
contexto
sustantivamente
distintoque
verdadera
mentelo
capacite
por
experiencia propia
enlo
que
significan
el
respeto
delos derechos
humanos
y
la
prctica
de
lasolidaridad
Existen
ciertos
principios
fundamentales
que
se
aplican
enelDere
cho
para
tratar
los
asuntosdelos
menores
El
primero
vieneenelartcu
lo3 de
laConvenci n
sobrelos
Derechos
delNio
Convenci nsobre
los
derechos del
nio
artculo3
1Entodaslas
medidasconcernientesa
losnios
que
tomenlas institu
ciones
pblicas
o
privadas
de
bienestar
social
los
tribunales
lasautorida
des administrativasolor
rganoslegislativos
una
consideraci n
primor
dial
aque
se atender
serelinters
superior
delnio
3
COORDINADORA
NACIONALDEDERECHOS
HUMANOS
nforme
sobreasituaci nde
losderechoshumanos enePeren1995
Lima
CoordinadoraNacional
deDerechos
Humanos1996
p
61
21
La
disposici n
consta
tambin
en
el
Cdigo
delosNios
y
Adoles
centes
delPer
Cdigo
delosNios
y
Adolescentes
ttulo
preliminar
artculo
VIII
Inters
superior
Entoda
medida
concerniente
alnio
y
adoles
cente
queadopte
elEstado a travs
delPoder
Ejecutivo Legislativo
y
Ju
dicial
Ministerio
Pblico
Gobiernos
Regionales
GobiernosLocales
y
sus
dems
instituciones
as como
enlaacci nde la
sociedad
se conside
rar
el
inters
superior
delnio
y
adolescente
y
el
respeto
a sus dere
chos
Muchas
veces
enlas
situaciones
concretas
se
enfrentan
muy
leg
timos
entimosintereses en
relaci n
alDerecho
por
ejemplo
enun
di
vorcio
conencono entremiembrosdeun
matrimonio
que
tiene
hijos
me
nores
unadelas decisiones
que
se
discute
con
mayorenerg a
es ladeen
manos de
cul
delosdos
padres
quedan
losniosPuedenhaber razones
muy
atendibles
enuno uotrode
ellos
para
retener la
custodiapero
el
juez
nodeberconsiderar como
prioritarios
elinterso las razonesde
quienes
se
divorcian
sino
elinters
del
nio
quepara
estos
efectos es
superior
En
elcaso del
Cdigo peruano
seaade
expresamente
que
tambin
ser
principio
fundamental
el
respeto
a susderechosEnreali
dad
podemos
decir entonces
que
el
inters
superior
delnio es el
respeto
asus
derechos
como
primera
prioridad
cuandosus
intereses
colisioneno
se encuentrenconlos deotras
personas
incluidoslosdesus
padres
Otro
principio
de
protecci njurdica
amenor estcontenido enel
Cdigo
delosNios
y
Adolescentes
del
Per
que
dice
ArtculoIXdelTPProceso como
problema
humano
ElEstado
garantiza
unsistemadeadministraci nde
justiciaespecializada
en
el
nio
y
eladolescenteLoscasos
sujetos
a
resoluci n
judicial
o adminis
trativaenlos
que
estninvolucrados
nioso
adolescentessern tratados
como
problemas
humanos
Elderecho a
vivir
enelseno
de
sufamilia
esto
es
elderechoate
nerfamiliano
est
expresapero
s tcitamente
desarrollado
enelartculo
9
delaConvenci n
delNio
Convenci nsobrelosderechos
delnio
artculo9
22
lLosEstadosPartes
velarn
porque
elnio nosea
separado
desus
pa
drescontra
lavoluntadde
estos
excepto
cuando
a reservade
revisi n
judicial
las
autoridades
competentes
determinen
deconformidadconla
leyy
los
procedimientos aplicables
que
tal
separaci n
es necesariaenel
inters
superior
delnioTaldeterminaci n
puede
ser necesaziaencasos
particularespor
ejemplo
enloscasos
en
que
elnio sea
objeto
de
mal
trato
odescuido
por
parte
desus
padres
o
cuandoestos
viven
separados
y
debe
adoptarse
unadecisi nacerca
del
lugar
deresidenciadelnio
2
En
cualquier procedimiento
entablado de
conformidad
conel
prrafo
I
del
presente
artculo
se
ofrecera todas las
partes
interesadas la
opor
tunidadde
participar
enl
y
dedar a conocer sus
opiniones
3LosEstadosPartes
respetarn
el
derecho
delnio
que
est
separado
deunoo deambos
padres
a mantener
relaciones
personales
y
contacto
directo
conambos
padres
demodo
regular
salvo si elloes contrario
al
inters
superior
delnio
4
Cuando esa
separaci n
searesultadodeunamedida
adoptada
por
un
Estado Parte
comola
detenci n
el
encarcelamiento
el
exilio
la
depor
taci no lamuerte
incluido
el
fallecimiento debido a
cualquier
causa
mientrasla
persona
est
bajo
custodiadel
Estado
de unodelos
padres
del
nio
o de
ambos
o
del
nio
elEstadoParte
proporcionar
cuando
se le
pida
alos
padres
al
nio o
si
procede
aotro
familiar
informa
ci n
bsica
acerca del
paradero
delfamiliar o familiares
ausentes
ano
ser
que
ello resultase
perjudicial
para
elbienestar delnio LosEstados
Partes se
cerciorarnadems
de
que
la
presentaci n
detal
petici n
no
entrae
por
s misma
consecuencias
desfavorables
para
la
personaoper
lonasinteresadas
Parece indudable
que
si elnio tienetodosestosderechos
directa
mentedesus
padres
yque
debenser
reconocidos
por
toda
autoridad
tie
nederechoa un
padre
y
a una
madre
esto
es
a sufamilianuclearDebe
ser lanormaenla
quepiensanLevyycolegas
al
decir Desde
nuestro
punto
devistaestederecho a tener
madre
ypadre
desdeelnacimiento se
encuentra
reconocido enla
convenci n
delosDerechosdel
Nio
4
4LEVY
Lea
MWAGMAISTERAdriana
I IGODelia
Algunas
re
flexiones
sobre
reproducci n
humanaasistida EnRevista
Jurdica
Argen
naLa
Ley
tomo 1991 B
Buenos
Aires1991
p
1136
23
No
obstante
el
tema
s estdesarrollado
expresay
suficientemente
enel
Cdigo
de
losNios
y
Adolescentes del
Per
tCdigo
de
los
Nios
y
Adolescentes
artculo9
A
vivir
enuna
familia
Todo nio
y
adolescentetienenderecho
a
vivir
crecer
y
desa
rrollarse
enel
seno
de su
familia
Elnio
y
adolescente
que
carecen
defamilia
natural
tienen
dere
choacrecer enelsenodeuna
familia
Elnio
y
adolescente no
podrn
ser
separados
desufamilianatural
sino
por
circunstancias
especiales
definidasenla
leyy
con
la
exclusiva
finalidadde
protegerlos
Es deber delos
padres
velar
que
sus
hijos
recibanlos
cuidados
ne
cesarios
para
suadecuado
desarrollo
integral
Este esun
derecho
muyimportante
que
se hallatcitamente esta
blecido
enelartculo4de
nuestrotextoconstitucional
al
protegerse
al
menor
alafamilia
y
aldeclararse
que
staes instituci n
natural
y
funda
mentaldelasociedad
ver
ecomentario
posterior
al
respecto
Sinem
bargo
conel
aporte
deaConvenci n
delNio
y
del
Cdigo peruano
en
susnormas
antes
citadas
no
queda
duda
que
elderechoa
la
familia
en
tendidacuando menos ensu
sentido
nuclear
es
decir
como
padre
madre
y
nio
pertenece
almenor
y
debereconocrsele
tambin
rango
constitu
cional
enelPer
que
loobtiene
por
la
conjunci n
del
artculo
4de
la
Constituci n
y
laConvenci nsobrelosderechos
del
nio
AI
establecerseenelPer
que
elconcebido
est
comprendido
en
todos
estos
derechos
cosa
por
lodems cottectaen
cuanto
a
contenido
como
ya
hemos
expresado
resulta
que
tambinstetiene
derecho alafa
miliaEnsu
caso
entendemos
que
a
Congregaci n
para
laDoctrina
de
laFe dela
Iglesia
Catlica
haresumidoadecuadamente
qusignifica
te
nerfamilia
El
hijo
tienederecho
a
ser
concebido
llevado enlas
entraas
tra
do
almundo
y
educado enelmatrimonio s lo a travs delareferencia
24
conocida
ysegura
a sus
padrespueden
los
hijos
descubrir la
propia
iden
tidad
y
alcanzaz lamadurez humana
5
Tambinla
Congregaci nexplica
el
fundamento delderechodel
menor a tener una
familia
Acausadelavocaci n
y
delas
responsabilidades
socialesde
la
persona
elbiendelos
hijos
y
delos
padrescontribuye
albien
dela
sociedad
civil
lavitalidad
y
el
equilibrio
dela
sociedad
exi
genque
los
hijos
vengan
almundo enelsenodeuna
familia
y
que
staestestablementefundamentadaenel
matrimonio
Latradici ndela
Iglesia
y
lareflexi n
antropolgica
recono
cenenelmatrimonio
y
ensuunidadindisolubleelnico
lugar dig
no deuna
procreaci n
verdaderamente
responsable
6
Elderecho delmenor a la
familia
es el
que
le
permite
desarrollar
en
elterodesu
madre
y
tambin
nacer
y
desarrollarseenunentorno
natural
completo
conlos
aportes
tanto
desu
madrecomo desu
padre
que
son
distintos
y
complementarios
enel
proceso
desocializaci n
Este
derecho
por
otra
parte
nos lo
contribuye
al
bien
delmenor
sinoa la
sociedad
ensu
conjunto
que
sermss lida
y
estructurada
por
seres
humanos
mejor
formados
si cadaunodeellos
vive
dentro desufa
miliadondeno s lo
podr
recibir de
mejor
maneraecario esencial
para
suformaci n
emocional
sino
que
tambin
aprender
elvalor dete
ner
derechos
La
responsabilidad
delos
padres
por
hacer
realidadesto
para
sus
hijos
esun
asunto
detrascendental
importancia
y
enel
contexto
que
ve
nimos
analizando
sonlos
ms
comprometidos
con
estos
deberes
en
fon
5
CONGREGACI NPARALADOCTRINADELAFE
Instrucci n
sobre
e
respeto
delavidahumano naciente
y
a
digndad
dela
procreaci n
Bogot
Ediciones
Paulinas1991 p
31
6
CONGREGACI NPARALADOCTRINADELAFE
Instrucci n
sobre
e
respeto
delnvidahumananaciente
y
la
dignidad
dela
procreaci n
Bogot
Ediciones
Paulinas 1991 pp
31 32
25
do
y
forma
y
en
realidadlos nicos
que pueden
llevarlos a
cumplimien
to cabalNo
siempre
ocurre
y
lacorrecci ndeesta situaci n
debe
ser
parte
de
lareflexi n
y
formaci ncolectivadelas
personas
en
cadasocie
dad
ElProtocolo
Adicionala la
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
enmateriadeDerechos
Econmicos
sociales
y
culturales
se
ha
ocupado
deestetema
Protocolo
adicional
a laConvenci n
Americanasobre
Derechos
Humanosenmateriadederechoseconmicos
sociales
y
culturales
ar
tculo
16
Todonio seacualfueresufiliaci ntienederechoa las medi
das de
protecci n
que
su
condici n
demenor
requieren
por
parte
desu
familia
de
lasociedad
y
delEstado Todonio
tiene
elderecho
a
crecer
al
amparo
y
bajo
la
responsabilidad
desus
padres
salvo circunstancias
excepcionales
reconocidas
judicialmente
elnio decortaedad
nodebe
ser
separado
desumadre
Las
circunstancias
excepcionales
parasepararlo
desumadre ten
drn
que
estar
vinculadas a la
incapacidad
de
ella
para
tomarlo
a sucar
go
Como
es
obvio
tendrn
que
ser
judicialmente
establecidas
para
tener
validez
frente
alDerecho
Las
responsabilidades
delos
padres
han
sido
tambin
recogidas
en
laConvenci n
sobre los DerechosdelNio
Convenci n
sobrelosderechosdel
nio
artculo 18
1
Los
Estados
Partes
pondrn
elmximo
empeo
en
garantizar
elreco
nocimiento del
principio
de
que
ambos
padres
tienen
obligaciones
comu
nes enlo
que respecta
a lacrianza
y
eldesarrollo
delnio
Incumbira
los
padres
o
ensu
caso
a los
representantes legales
la
responsabilidad
primordial
de
lacrianza
y
eldesarrollo delnio Su
preocupaci n
funda
mentalserel
inters
superior
delnio
3LosEstados Partes
adoptarn
todas lasmedidas
apropiadas
paraque
los nios
cuyos
padres trabajan
tengan
derechoa
beneficiarse
de
los
ser
26
vicioseinstalacionesde
guarda
denios
para
los
que
renan
las condi
ciones
requeridas
Losderechos
que
estos
dos
prrafos
establecen
para
losnios en
relaci n
a sus
padres
y
la
responsabilidad
que
cabealEstadoen
ellos
sonsuficientemente
claros ens mismosDesu
importancia
tampoco
te
nemos
duda
Pero
ens mismosson
insuficientes
El
proceso
desocializaci n
que
realizaelnio dentro de sufamiliatieneotros
componentes que
per
tenecenal
campo
delosvalores
y
lacultura
yque
a
menudo
se
apren
den
yfijan
enelmenor a
partir
delaconducta
de
sus
padres
Tambin
es
importanteexplorar
este
terreno
desde el
punto
devistadelosconteni
dosdelaformaci ndel
menor
Un
estudio sobreviolenciaestructural
lleg
a las
siguientes
conclu
sionesen
referencia
a la
familia
y
surolenel
proceso
desocializaci n
delos nios El
papel
que
enesto
juegan
los
padres
es trascendental
El
proceso
de
socializaci n
tal
como
ocurreenel
Per
es un
instrumento
que
tiene una
praxis reproductora
delaviolencia
en
di
versos
aspectos
Cambiando las
circunstancias
es un
poderoso
ins
trumentode
pacificaci n
Paraestoson
requisitos
indispensables
eliminar la
pobreza
absoluta
ypugnar por
el
cambio
de
numerosas
reglas
sociales
el
machismo
el
racismo
emotivo
la
divisi nentre
pobres
y
ricos
comocriterio rector
delasclases
Hayque
hacer del
progreso
enla
sociedad
algo tangible
La
socializaci n
debehacerse enun
ambiente
familiar enel
que
el
castigo
el
autoritarismo
y
el
sufrimiento
materno seandeste
rrados
odisminuidos
a sumnima
expresi n
Elefecto
reproductor
de
estosfactores es enorme
Atenci n
preferentehay
yue
dar al ndicede
ilegitimidad
en
lavida
paterno filial
que
comohemos
visto
generaproblemas
graves
de
individualidad
y
no s lo
de
premura
econmica
como
generalmente
se entiende
27
Enlasocializaci ndelnio
hay
que
hacer unesfuerzo
por
lograr
e
desarrollo
delas
capacidades
creativas
y
afectivasLa
educaci nen
general
no
contribuye
a ello
7
No
podemos
decir
que
estasconclusiones
son
compartidas
por
no
sotros
porque
sonnuestras
as
como deloscoautoresdel
trabajo
citado
En
todocasocreemos
que
constituyen
un
motivo
de
reflexi n
para
la
importancia
deasocializaci n
familiaz paza
los
padres
en
relaci n
alfu
turodesus
hijos
y
tambin
para
las autoridades
pblicasparticularmen
te las
educativas
enrelaci nalfuturo delasociedadDelacalidadde
losciudadanosdel
futurodepender
a suvez
lacalidad
delasociedad
y
nose
construir
por
s
misma
sino
que
se
desarrollar
con
loselementos
que
sembremosenel
presente
Losinstrumentos
internacionales
establecenvarios derechos
espec
ficos
para
losnios
La
inscripci n
enel
registro
deestado civil
y
elnombre
Pacto
Internacionaldederechos
civiles
ypolticos
artculo 24
2Todonio ser
inscrito inmediatamente
despus
desunacimiento
y
debertener un
nombre
Este
derecho es
tambin
reconocido
por
laDeclaraci ndelosDe
rechos delNioen
su
artculo
7
Elderecho a una
nacionalidad
Pacto
Internacional
de
derechos
civiles
y
polticos
artculo
24
7
MAC
GREGOR SJ
Felipe
RUBIO
CORREA
Marcial VEGA
CARREAZO
RudecindoMarcote rico
y
conclusiones
dela
investiga
ci nsobreviolencia
estructural
Lima
Asociaci nPeruanadeEstudiose
Investigaci npara
la
Paz 1990
pp
42 43
28
3Todonio tienederecho
a
adquirir
unanacionalidad
Reconoce a este
derecho
comoal
anterior
la
Declaraci ndelos
Derechos
delnio en
suarticulo
7
Elderechoa
expresaz
su
opini n
en
losasuntos
que
loafectan
y
en
funci n
desumadurez
Convenci nsobre losderechosdel
nio
artculo
12LosEsta
dos
Partes
garantizarn
al
nio
que
estencondicionesde
formarse
un
juiciopropio
elderecho
de
expresar
su
opini n
libremente
entodoslos
asuntos
que
afectanal
ni
tenindose debidamenteencuentalas
opi
nionesdel
nio
en
funci ndelaedad
y
madurez delnio 2Contal
fin
sedaren
particular
anio
oportunidad
deser escuchado entodo
procedimiento
judicial
o administrativo
que
afecteal
nio
ya
seadirecta
mente
opor
medio de un
representante
o deun
rgano apropiado
en
consonanciaconlas
normas
de
procedimiento
dela
ley
nacionab
En
elPer
el
artculo 43 del
Cdigo
Civildice
que
son
absoluta
mente
incapaces
Los
menores
de
diecisis
aos
salvo
paza
aquellos
ac
tos
determinados
por
la
leycon
lo cual
enrealidadno sonabsolutamen
te
incapaces
desde
que
hay
ciertosactos
que
les
son
posibles
de
ejercicio
directo
Haciendo unarevisi ndelas normas
especficas quepermiten
expresi n
devoluntad
a
los
menores
encontramoslas
siguientes
Elmenorde
diez
aos deber
prestar
asentimiento
para
su
adop
ci n
inciso
4
del
artculo378 del
Cdigo
Civil
El
menor con
capacidad
dediscernimiento
puede
aceptar
donaciones
legados yherencias
voluntarias
que
sean
puras y
simples
artculo455
del
Cdigo
Civilypuede
celebrarcontra
tosrelacionadosconlasnecesidades
ordinarias
desuvidadiaria
artculo
1358del
Cdigo
Civil
Elmenor de
catorceaos
puede
recurriral
juez
contralos
actos
deltutor
Artculo
530
delCdigo
Civil
puedepedir
al
juez
la
remoci n
de
su
tutor
artculo
558
del
Cdigo Civily
puede
asistir a
lasreuniones
del
consejo
de
familia
sin
voto
artculo
646del
Cdigo
Civil
El
derecho
a
losmedioseconmicos
que
le
permitan
unadecuado
desarrollo
y
condicionesdevidarazonables
29
Convenci n
sobrelos
derechos
delnio
Artculo27
1LosEstadosPartes
reconocen
elderecho de
todo
nio a unnivelde
vida adecuado
paza
sudesarrollo
f sico mental
espiritual
moral
y
social
2Alos
padres
uotras
personas
encargadas
delnio les
incumbelares
ponsabilidadprimordial
de
proporcionar
dentro desus
posibilidades y
medios
econmicos
las
condiciones
devida
que
sean
necesarias
para
el
desarrollo
delnio
Sobrelosnios en
abandono
es
decir
para
los
que
nose
cumplen
las
obligaciones
establecidasen
estanorma
dice
ODonnell
Refirindose
a los
nios
enestado
de
abandono
el
Principio
6
dela
Declaraci n
de
1959
declara
que
lasociedad
y
las autori
dades
pblicas
tendrnla
obligaci n
decuidar
especialmente
a
los
niossinfamilia
Tradicionalmente
se
han
empleado
tres mto
dos
para
cuidardelos menoresabandonados
a saber a
adopci n
lacolocaci n
enuna
familia
u
hogar sustituto y
elinternado o
la
institucionalizaci n
8
Elnio tienederecho a conocer asus
padres
adems
desercuida
do
por
ellos
cosa
queya
se habavisto antes enotrostextos
Convenci nsobrelosderechosdel
nio
artculo7
1Elnio ser
inscrito inmediatamente
despus
de
su
nacimiento
y
ten
drderechodesde
que
nacea uri
nombre
a
adquirir
una
nacionalidad
y
enlamedidadelo
posible
a conocer
a sus
padres
y
a ser cuidado
por
ellos
El
nio tiene
derechoa informaci n
dediversas fuentes
nacionales
8 ODONNELLDanielProtecci n
internacionaldelos derechoshumanas
LimaComisi nAndinade
Juristas 1988
pp
320 321
30
e internacionales
y
en
especial
a la
que
lodesarrollecomo
perso
na
y
ledbienestar
Convenci n
sobrelosderechosdel
nio
aztculo17Los
Estados
partes
reconocen
la
importante
funci n
que
desempean
losmedios
de
comunicaci n
y
velarn
porque
el
nio
tenga
accesoa
informaci n
y
ma
terial
procedentes
dediversasfuentes nacionalese
internacionales
enes
pecial
lainformaci n
y
elmaterial
quetenganpor
finalidad
promover
su
bienestar
social
espiritual
y
moral
y
susaludf sica
y
mental
Tiene
derechoa
protecci n
garantizada
por
elEstado a
travs
de
normas
yacciones
contratodo
tipo
deviolencia
Convenci n
sobrelos
derechosdel
nio
artculo 19
1LosEstadosPartes
adoptarn
todaslasmedidas
legislativas
adminis
trativas
sociales
y
educativas
apropiadas
para proteger
alnio contra
todaformade
perjuicio
o
abuso f sico o
mental
descuido o trato
negli
gente
malostratoso
explotaci n incluido
el
abuso
sexual
mientras e
nio seencuentre
bajo
lacustodiadelos
padres
de un
representante
le
gal
ode
cualquier
otra
personaque
lo
tenga
a su
cargo
La
protecci n
contra
la
explotaci n
y
abusos se extiendealmbito
del
trabajo
de
losmenores
Convenci nsobrelos derechosdelnio
Artculo32
1LosEstadosPartes
reconocenelderecho
del
nio a estar
protegido
contra
la
explotaci n
econmica
y
contra
el
desempeo
de
cualquier
tra
bajo
que
pueda
ser
peligroso
o
entorpecer
su
educaci n
o
que
sea noci
vo
para
suedado
para
sudesarrollo
f sico
mental
espiritual
moralo
social
2LosEstadosPartes
adoptarn
medidas
legislativas
administrativas
sociales
y
educacionales
para
garantizarlaaplicaci n
del
presente
artcu
loConese
prop sito
y
teniendo encuentaas
disposiciones
pertinentes
deotros
instrumentos
internacionales
losEstados
Partes
en
particular
31
aFijazn
unaedado
edades
mnimas
para
trabajar
b
Dispondrn
la
reglamentaci napropiada
delos horarios
y
condi
ciones
de
trabajo
cEstipularn
las
penalidades
u
otras sanciones
apropiadaspara
asegurar
la
aplicaci n
efectivadel
presente
artfculo
Underechoadicional
tambin
muy
importante
para
el
nio es
el
deber
delEstadode
adoptar
lasdecisiones necesarias
pararecuperar y
re
integrar
alnio
que
haya
sufrido
violencia
Convenci nsobre losderechos
del
nio
artculo39Los
Estados
Partes
adoptarn
todaslasmedidas
apropiadas
parapromover
la
recupe
raci n
f sica
ypsicolgicay
la
reintegraci n
social
detodonio
vctima
de
cualquier
formade
abandono
explotaci n
o
abuso
torturauotrafor
madetratoso
penascrueles
inhumanoso
degradantes
o
conflictos
ar
madosEsa
recuperaci n
y
reintegraci n
sellevarna cabo enunam
biente
que
fomente
la
salud
el
respeto
des mismo
y
la
dignidad
del
ni
o
Elnio
impedido
tendr
derecho auna
vida
plena
y
decente
y
ten
drcuidados
y
educaci n
adecuadas
a susnecesidades
Convenci nsobrelosderechosdel
nio
artculo23
1LosEstadosPartesreconocen
que
el
nio
mentalo f sicamente
impe
dido deber
disfrutar
deunavida
plena
y
decente encondiciones
que
aseguren
su
dignidad
le
permitanllegar
abastarse as
mismo
y
faciliten
la
participaci n
activadelnio enlacomunidad
2LosEstados Partesreconocenel
derecho
delnio
impedido
a
recibir
cuidados
especiales
y
alentarn
y
asegurarn
con
sujeci n
a los
recursos
disponibles
la
prestaci n
alnio
que
renalascondiciones
requeridas
y
a los
responsables
desucuidado delaasistencia
que
solicite
yque
sea
adecuada
alestado delnio
y
a las
circunstancias
desus
padres
o de
otras
personas que
cuiden
de
l
32
t
Elniotiene derecho a la
salud
y
a losservicios
correspondientes
Convenci nsobrelos
derechos del
nio
artculo24
1LosEstadosPartesreconocenelderecho delnio aldisfrute
delms
altonivel
posible
desalud
y
a servicios
paza
el
tratamiento delas enfer
medades
y
larehabilitaci n
delasaludLosEstadosPartesse
esforzazn
por asegurar que ningn
nio sea
privado
desuderecho
aldisfrutede
esosservicios sanitazios
Elnio tienederechoauna
educaci n
primariaobligatoria
y
la
po
sibilidadde
continuar
msalldeellaconladebida
informaci n
y
orientaci n
Lasnormas establecendeberes
importantespara
los
Estados
partes
dela
Convenci n
sobrelosDerechosdelNio
Convenci n
sobrelosderechosdel
nio
artculo28
1LosEstadosPartesreconocenel
derecho delnio
a
la
educaci n
y
a
finde
que
se
puedaejercer progresivamentey
encondiciones
de
igual
dadde
oportunidades
esederecho debernen
pazticulaz
dos
a
Implantar
la
enseanza
primariaobligatoria
y
gratuita
para
to
b
Fomentar el
desarrollo
ensusdistintas
formas
delaenseanza
secundaria
incluidalaenseanza
generaly
profesional
hacer
que
todos
losnios
dispongan
deella
ytengan
acceso a ella
yadoptar
medidas
apropiadas
talescomola
implantaci n
delaenseanza
gratuitay
lacon
cesi ndeasistenciafinancieraencaso de
necesidad
c
Hacer aenseanza
superior
accesible a
todos
sobre labase de
la
capacidadpor
cuantosmedios sean
apropiados
d
Hacer
que
todos
los
nios
dispongan
de
informaci n
y
orienta
ci nen
cuestiones
educacionales
y
profesionales
ytengan
acceso
aellas
33
e
Adoptaz
medidas
paza
fomentar
la
asistencia
regulaz
a lasescue
las
yreducir
lastasasde deserci nescolar
Tambin
el
ProtocoloAdicionala
la
Convenci n
Americanasobre
DerechosHumanosenmateriadederechos
econmicos
sociales
y
cultu
rales trae
este
derecho
aunque
conversi nmenosdetallada
Protocoloadicionala laConvenci nAmericanasobre Derechos
Humanosen
materia
dederechos
econmicos sociales
yculturales
ar
tculo
16
Todonio
tiene
derecho a a
educaci n
gratuita
y
obliga
toria
al
menos ensu
fase elemental
y
a
continuar
su
formaci n
en
nive
lesms elevados
del
sistemaeducativo
Loscontenidosdelaeducaci ndelniotambinhan sido desarro
llados
en
laConvenci n
Convenci n
sobre losderechosdel
nio
artculo
29
Los
Esta
dosPartes
convienenen
que
laeducaci ndelnio deber
estaz
encami
nadaa
a
Desarrollar
la
personalidad
las
aptitudes
y
la
capacidad
mental
y
f sicadelnio hastaelmximo desus
posibilidades
b
Inculcar al
nio e
respeto
de
losderechos humanos
y
lasliberta
des
fundamentales
y
de
los
principiosconsagrados
en
laCarta
de
las
Na
ciones
Unidas
c
Inculcar
al
nio
el
respeto
de sus
padres
desu
propia
identidad
cultural
desu
idioma
y
sus
valores
delosvalores nacionalesdel
pas
en
quevive
del
pas
de
que
sea
originario
y
delas
civilizaciones
distintas
dela
suya
dPreparar
alnio
para
asumir unavida
responsable
enunasocie
dad
libre
con
esp ritu
de
comprensi n
paz
tolerancia
igualdad
delos
sexos
y
amistad
entretodos los
pueblos grupos
tnicos
nacionales
y
re
ligiosos
ypersonas
de
origenindgena
34
e
Inculcar alnio el
respeto
del
medio ambiente
natural
Por su
parte
el
Cdigo
delos
Nios
y
Adolescentes
delPer
trae
un
dispositivoexpreso
sobre
esta
materia
Artculo I5
Educaci nbsica
ElEstado
aseguraque
laeduca
ci nbsica
comprenda
a
Eldesarrollo de
la
personalidad
las
aptitudes
y
la
capacidad
mental
y
f sica
delnio
y
adolescentehastasumximo
potencial
les
edad
b
El
respeto
a los
derechos
humanos
y
iaslibertades
fundamenta
c
La
promoci n
y
difusi n
delosderechosdelosmenoresde
d
El
respeto
a sus
padres
a
su
propia
identidad
cultural
suidio
ma
alos valoresnacionales
y
delos
pueblos y
culturas distintasdela
suya
e
La
preparaci n
para
unavida
responsable
enunasociedad
libre
con
esp ritu
de
solidaridad
comprensi n
paz
tolerancia
igualdad
entre
los
sexos
amistadentre los
pueblos
grupos
tnicos
nacionales
y
religio
sos
f
La
orientaci n
sexual
yplanificaci n
familiar
g
Eldesarrollo
de
un
pensamiento
autnomo
crtico
y
creativo
h
La
capacitaci n
del
nio y
eladolescente
para
el
trabajo produc
tivo
ypara
el
manejo
de
conocimientostcnicos
y
cientficos
y
i
El
respeto
al
ambientenatural
Lasdos
normasson
distintas
entre
s
pero
no
excluyentes
y
debe
entenderse
que
la
conjugaci n
deambas es el
conjunto
de
principios
que
gua
laeducaci n
de
losnios
y
adolescentes enelPer
35
Adems el
Cdigo
delos
Nios
y
Adolescentes delPer
aade
unanorma
muyimportante
noexistente
enlos textos
que
hemos
trabaja
doelderechoaser
respetado por
sus
educadores
y
a
cuestionar
los crite
riosvalorativos
que
ejercitan
Este
es un
derecho
muy
importante
nos lo
para
laformaci n
del nio
ypara
su
ejercicio
del
esp ritu
democrtico
dentro
del
respeto
debido sinotambin
porque
bienutilizado
podrser
uninstrumento
poderoso
decorrecci n
de
errores
y
deficiencias
enel
sis
temaeducativonacional
Diceel
Cdigo peruano
Artculo 16Aser
respetado por
suseducadores El
nio
y
el
adolescentetienenelderechoa
ser
respetados por
sus educadores
y
a
cuestionaz
suscriterios valorativos
pudiendo
recurrira las
instancias es
colares
superiores
si fuera
necesario
Atenci n
especial
dala
Convenci n
sobre losderechos
del
nio a
la
protecci n
contraelusoilfcitode
drogas
Convenci n
sobrelosderechos
del
nio
artculo
33Los
Estados
partes
adoptarn
todaslas
medidas
apropiadas
incluidas
medidas
legislativas
administrativas
sociales
y
educacionales
para proteger
alosnios contraeluso
ilcitodelos
estupefacientes
ysustancias
sicotr picas
enumeradasenlostratadosinternacionales
pertinentes
ypaza
impedir
que
se
utilice
a losniosenla
producci n
y
el
trfi
co
ilcitosdeesassustancias
Una
pazte
importante
dela
protecci n
alnio es el
conjunto
dede
rechos
que
ostenta
para
elcaso
en
que
cometiendo
una
acci n
antisocial
grave
debaser
procesado
custodiado o
sancionado
Convenci nsobrelosderechos
del
nio
artculo40
1
LosEstadosPartesreconocenelderecho detodoniode
quien
se
alegue que
ha
infringido
las
leyes
penales
o a
quien
seacuseo declare
culpable
dehaber
infringido
esas
leyes
a ser tratado demaneraacorde
conelfomento desusentido dela
dignidady
el
valor
que
fortalezca
el
respeto
delnio
por
losderechoshumanos
y
laslibertades
fundamentales
deterceros
y
en
la
que
se
tengan
encuenta
laedaddelnio
y
la
impor
tancia
de
promover
la
reintegraci n
del
nio
y
de
que
ste
asuma una
funci nconstructiva
en
lasociedad
36
PactoInternacionalde
derechos civiles
y
polticos
artculo
14
4Enel
procedimiento aplicable
a
losmenores
de
edada efectos
pena
lesse tendrencuentaestacircunstancia
y
la
importancia
de
estimulaz
su
readaptaci n
social
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
artculo5
5
Cuando
los
menores
puedan
ser
procesados
debenser
separados
de
los adultos
y
llevadosante
tribunales
especializados
con
la
mayor
celeri
dad
posiblepara
sutratamiento
Adicionalmente
elPacto
Internacional
deDerechosCiviles
y
Polticos
y
laConvenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
prohiben
la
aplica
ci ndela
pena
demuertea menoresdedieciocho aos deedad
y
alas
mujeres
enestado de
gravidez
PactoInternacionaldeDerechos
Civiles
yPolticos
artculo6
5Nose
impondr
la
pena
de
muerte
por
delitoscometidos
por personas
demenos de18aos de
edad
ni
se
la
aplicar
a
las
mujeres
en
estado de
gravidez
Convenci nAmericanasobre Derechos
Humanos
artculo4
5Nose
impondr
la
pena
de
muertea
personasque
en
el
mo
mentode
la
comisi ndel
delito
tuvieren
menos
dedieciocho
37
aos deedado msde
setenta
ni se le
aplicar
a las
mujeres
en
estado de
gravidez
ElProtocolo adicionala la
Convenci n
Americanasobre
Derechos
Humanosenmateriade
derechoseconmicos
Sociales
y
culturales
estableceelderecho delosniosauna
adecuada
alimentaci n
de
recho
que
debe
ser
asegurado
por
elEstado
ElProtocoloadicionala
laConvenci n
Americana
sobre Dere
chosHumanosenmateria
de
derechos
econmicos sociales
y
cul
turales
aztculo15
3LosEstadosPartesmedianteel
presente
Protocolo
se
comprometen
a
brindar
adecuada
protecci n
al
grupo
familiar
y
en
especial
a
b Garantizar a losnios
una
adecuada
alimentaci n
tanto enla
poca
delactanciacomodurantelaedad
escolar
Cabe
aadir finalmente
quesegn
la
Ley
26875
del 12de
no
viembre
de
1997
se daa las
municipalidades
unaseriede
funcionesen
materia dedefensa
ypromoci n
de
los
derechosdelnio
y
deladoles
cente
particularmente
en
materiade
derechos
de
educaci n
y
de
aten
ci nde
cunas
39 2Protecci n
a
lamadre
Elartculo4dela
Constituci n
protege
tambin
alamadre
yespe
cialmenteensituaci ndeabandono
El
problema
del
abandono
materno es
de
significativagravedad
en
pases
comoelPerComo
ya
hemos indicado anteriormente
la
Coordi
nadoraNacional
deDerechosHumanos
recuerda
que
segn
el
CensoNa
38
cional
dePoblaci n
y
Viviendade
1993 poco
ms
deunmillnciento
diez
mil
mujeres
son
jefas
de
hogaz
9
Muchas deellasson
mujeres
po
bres
yabandonadas
por
el
padre
de
los
hijos
LaDeclaraci nAmericanade
losDerechos
y
Deberesdel
Hombre
estableci
con
pazquedad
Declazaci namericana
delosderechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo
VII Toda
mujer
enestadode
gravidez
o en
poca
de
lactancia
as
como
todo
nio
tienen
derecho a
protecci n
cuidado
yayudaespe
ciales
La
protecci n
a lamadre ensituaci nde
abandono
debe cubrir
cuandomenos los
siguientes aspectosque
deno
poder
ser
brindados
por
la
comunidad
tendrn
que
ser
aportados por
eEstado
tomando
encon
sideraci nladcimo
primeradisposici n
transitoriade
la
Constituci n
Elderecho a
atenci nmdica
y
a alimentaci ndurantela
gesta
ci n
Elderechoatener atenci n
profesional
enel
parto
Elderecho
a
laatenci n
mdica
y
aalimentaci ndurantelaedad
temprana
del
nio
particularmente
enla
poca
dela
lactancia
Desde
luego
que
estostres
aspectos
son
la
base
verdaderamente
mnima
de la
protecci nporque
aqu
no
consideramos
vestido
domicilio
y
otros
aspectos fundamentalespero
sinellos tresla
disposici n
consti
tucional
se
incumple
yadicionalmente
se
pone
enserio
peligro
si
nose
produce
dao
real
a lavidade madre
y
nio
39 3La
protecci n
del
anciano
ElProtocolo Adicionalala
Convenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosenmateriadederechos
econmicos
sociales
yculturales
dice
lo
siguiente
9
COORDINADORA
NACIONALDEDERECHOS HUMANOS
nforme
sobrelasituaci ndelosderechoshumanos en
elPer
en
995
Lima
CoordinadoraNacionaldeDerechos
Humanos1996
p
59
39
Protocoloadicional
a laConvenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosenmateriadederechoseconmicos
sociales
y
culturales
artf
culo
17Toda
persona
tiene derechoa
protecci nespecial
durantesuan
cianidad
En
tal
cometido
losEstados
Partes
se
comprometen
a
adoptar
demanera
progresiva
las
medidas
necesarias a findelevar estederecho
a la
prctica
y
en
particular
a
a
Proporcionar
instalaciones
adecuadas
as
como
alimentaci n
y
atenci nmdica
especializada
a las
personas
deedad
avanzada
que
ca
rezcande
ella
y
nose encuentrenen
condicionesde
proporcionrsela
por
s
mismas
b
Ejecutar
programas
laborales
especficos
destinados a concedera
losancianos
la
posibilidad
derealizar una
actividad
productiva
adecuada
a sus
capacidadesrespetando
suvocaci no
deseos
cEstimular la
formaci n
de
organizaciones
sociales destinadasa
mejorar
la
calidad
devidadelosancianos
Lo
importante
deestas
normas
consiste
en
que
el
Estado
noes
aje
noa la
responsabilidad
sobre
losancianos
yque
debe
proveer
derecur
sos
paraproteger especialmente
a
los
que
sincontarconmedios
propios
tampoco
tienenel
amparo
desus
familiares
Sin
embargo
la
primeray
fundamenta
responsabilidad
conlosancianos
est
ensus
propios
fami
liares
El
Papa
JuanPablo IIrescatala
importancia
y
el
carcter
recpro
co deestaatenci n
Una
atenci n
particular
debe
prestarse
a losancianos
Mien
trasen
algunas
culturas las
personas
deedadms
avanzada
perma
necendentro dela
familiaconun
papel
activo
importantepor
e
contrario
enotrasculturas elanciano es
considerado
como
un
peso
intil
y
es abandonado a su
propia
suerteEn
semejante
situaci n
puede
surgir
con
mayor
facilidadlatentaci nde
recurrira la
euta
nasia
La
marginaci n
o inclusoel
rechazo delos ancianos son
into
lerables Su
presencia
enlafamilia
o al
menos
lacercanade la
mismaa
ellos
cuandonosea
posible
por
la
estrechez
delavivien
dauotros
motivos
sonde
importancia
fundamental
para
crear
un
40
climade
intercambio
recproco
y
de
comunicaci n
enriquecedora
entre lasdistintas
generaciones
Por
ello
es
importanteque
se con
serve
o se restablezca
donde
se
haya
perdido
una
especie
de
pac
to
entrelas
generaciones
de
modo
que
los
padres
ancianos
le
gados
altrmino de
su
camino
puedan
encontrar ensus
hijos
la
acogida
y
la
solidaridad
que
ellos
lesdieroncuando
nacierono
exige
laobediencia
al
mandamiento divinode
honrar a
padre
y
a
lamadre
cf
Ex
20 12
Lv
19 3
Pero
hayalgo
ms
El
anciano no
sedebe considerar s locomo
objeto
de
atenci n
cercana
y
servi
cioTambin
1 tiene
que
ofrecer unavaliosa
aportaci n
al
evange
lio dela
vida
Graciasal
rico
patrimonio
de
experienciasadquirido
a lo
largo
delos
aos
puede
y
debeser transmisor de
sabidura
testigo
de
esperanzay
de
caridad
0
39 4La
protecci n
ala
familia
La
familia
recibe
protecci ny
es reconocidacomoinstituto
natural
y
fundamental
dela
sociedad
Elreconocimientocomoinstitutonatural
tiene
un
significado
tradi
cionalenelDerecho
pertenece
a lanaturaleza
deus
casas en
elsentido
que
elDerecho
positivo
no
puede
ni crearlo ni hacerlo
desaparecer
Sim
plemente
se reconoce
talcondici n
natural
es Derecho
Natural
Justiniano
indica
que
para
losRomanoselDerecho Naturales
compartido
por
todos
los
seres
vivosyque inclusive
suexistencia
pue
deverseenlaconductadelosanimalesLafamilia
sera
precisamente
unadelas
categoras
a
as
que
esta
concepci npuede
ser
aplicada
Tales
la
preeminencia
que
cuandomenos elncleofamiliar de
padre
madree
hijos
existeenla
naturaleza
tanto entreloshumanoscomo
entre
parte
significativa
delosanimales
mayores particularmente
enelcasodelos
mamferos
aunquetambin
eneldemuchas
aves
El
derecho naturales
aquel
que
lanaturaleza
inspira
a todos
losanimales Estederecho noes
especial
del
linaje
humano
sino
10
JuanPablo
II
Papa
FR
Evangelium
vitaeLima
PontificiaUniversidad
Catlicadel Persf
par 94p
92
41
comnatodoslosanimales
que
nacenenel
cielo
enlatierra
y
en
elmarDe
aqu procede
launi ndelvar n
y
dela
hembra
que
lla
mamos
matrimonio
de
aqu
la
procreaci n
y
laeducaci ndelos
hijos
Vemos
en
efecto
a
los
dems animales
que
se
conforman
a
los
principios
deeste
derecho
comosilo conociesen
11
Instituci nfundamentalde
lasociedad
quiere
decir
queconstituye
unodelos
pilaresque
la
sustenta
en
elsentido
que
unasociedadde
per
sonas
sinfamiliassera
inimaginable
noexistirauna
socializaci n
hu
mana
para
nadieno existiran
losmecanismosde
seguridad
que
sobre
todo
en
la
etapa
delaniez
y
adolescenciarequierepor
naturalezaelser
humano
no habravinculacionesde
sangre que
han sido tan
poderosas
enla
historia
nadietendra
porqu
preocuparse
delos ancianos
yproba
blemente
muchos muertos
permaneceran
a la
intemperie
Es una
imagen
que
nos lo carece de
realidad
como
lo
comprueban
las culturashuma
nasms
primitivas
sino
que
crearao bienun
desordentotalenel
grupo
humano
o
tal
vez
unasociedad
distinta
sujeta
a
reglas
que
negaran
muchos
aspectos biolgicos psicolgicos
y
emotivos
si
no
intelectuales
delanaturalezahumanaens misma
Sin
embargo
es
preciso
destacar
que
estainstituci ntancaracters
tica
eimprescindible
comoes la
familia
no tieneunadefinici n
jurdica
y
es
ms
elDerechose
niega
a
darla
para
tener
as
un
concepto
genri
co
yflexible
que
pueda adaptarse
a
diversas
circunstancias
Tenemos muchos
conceptos
distintos
de
familia
enla
realidad
y
varios
ya
establecidosdentro delas clasificacionesdelDerecho
Por
ejemplo
dice
Cornejo
Chvez
Vistaas la
figura
se
puede
afirmar con
Josserand
que
si lafamilia
leg tima
tiene
su
origen
enunaconvenci n
que
es elmatrimonio
y
enla
comunidad
de
sangre
lafamilia
ileg timaprocede
exclusi
vamentedelacomunidadde
sangrey
lafamilia
adoptiva
tiene
su
base
nicamente
enlaconvenci n
12
11
112
12
CORNEJO
CHAVEZHctor
Derecho
familiar
peruano
Saed
Lima
Librera
Studium
Ediciones
s
f
Cap
Il
p
57
42
Cornejo
Chvez habladelafamilia
que
tienereconocimiento
jur
dico
y
la
clasifica
entres
formas cada
una
delas cuales tiene
su
propia
variablede
definici n
Sin
embargo
tambin
puede
existir una
familia
de
hecho
que
no
tenga
reconocimiento
jurdico
o
talvez
mejor
nombre
ju
rdico
yque
s lo seauna
familia
Fernandode
Trazegnies
dice
cuando
hay
discrepancia
entrelafamilia
biolgica
y
lafamilia
jurdica
estamosms bienanteunconflicto de
legitimaciones
antes
que
anteunconflictoentre la
realidad
y
la
irrealidad
13
La
opini n
deDe
Trazegnies
es
clara
que
la
familia
exista
o no
como
grupo
humanoes
un
asunto de
realidad
dehecho Ahora
bien
esa
familia
puede
o notenerreconocimiento o nombre
jurdico
enlostrmi
nos de
Cornejo
Chvez o enotros
equivalentes
o
adicionales pero
este
es unasunto
que
tiene
que
verconsi elDerecho
reconoce
o noelhecho
delafamiliacuandono la
reconoce
lafamiliaexiste
pero
no tiene
legi
timaci n
formal
Yes
que
existeuna
paradoja
entreel
tratamiento constitucional
y
el
civilen
estamateriamientras
la
Constituci n
daala
familia
rango
de
instituci nnatural
y
fundamental
e
Cdigo
Civilse centraenlas rela
ciones matrimoniales
y
dentro de
ellas
enlasrelacionesformalesdela
patria
potestad
connfasis enlos
aspectos
econmicos
S lo al
influjo
dela
Constituci n
de
1979
se reconoci enel
Cdigo
Civil
que
auni n
dehecho
origina
unasociedaddebienes
cuando
en
realidad
se
est
hablando
deunadeesas
familias
sinnombre
para
elDerecho
priva
do
que
puede
estar
formadainclusive
por
unmatrimonio
religioso
fiel
mente
cumplido
Consideramos
que
la
distancia
quesepara
a laConstitu
ci n
del
Cdigo
Civil
enasunto tan
trascendente
deberaser acortada
y
para
ello
lacreatividadenelmbito
privado
tiene
que
ser inmensamente
desarrollada
13 TRAZEGNIES
GRANDA
Fernando Ca
familiaun
espejismo
jurdico
EnFernando de
Trazegnies
Granda
Rger Rodrguez
Iturri
CarlosCrde
nas
Quir s
y
JosAlbertoGaribaldi
Feditores
La
familia
eneDerecho
peruano
Lima
Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadel
Per1990
p
24
43
Todasestasrazones hacen
dif cildefinir
a lafamiliaSi ello es
complicado
enelmbito civil
ya
Cornejo
Chvez mostrabatres defini
ciones
lo
ser
msanenelmbito Constitucional
que
aludems
alhe
cho de
la
familia
que
alderecho
Un
primer
indicio
sin
embargo
sera el
ncleo
familiar
es
decir
lo
que
no
puede
dejar
se
ser consideradofamilia
Indudablemente
est
vinculado
a
larelaci nmatrimonial
y
a ade
parentesco
el
matrimonio
civilestablece
unvnculo decarcter
familiar
entrelos
cnyuges
y
el
parentesco
los
liga
por sangre
o
por
relaci ncivilconlos
parientes
con
sanguneos
yafines
respectivamente
De
Trazegnies
encuentra loslmitesdelafamiliaentre larelaci n
conyugal
ypaterno
filial
ncleobsico y
el
parentesco
dentro
del
cuar
to
grado
De
alguna
manera
quiz
podramos
decir
que
si bien lano
ci n
especfica
defamiliaes
variada
cuandomenos se manifiesta
enformas
diferentes
segn
sehavistoenelinterior deun
campo
comnEnese
sentido
tal
campo
estara
conformado
por
unncleo
y
unadelimitaci n
perifrica
El ncleoestara constitui
do
por
la
relaci n
conyugal
La
periferia
estaraenmarcada
por
el
crculomximo
que
reconocenuestroorden
legal
yque
alcanzaso
lamentehastaelcuarto
grado
Lafamiliase
expande
o se reduce
dentro deestoslmites
segn
lascircunstancias nuncams del
cuarto
grado
nuncamenos del
primer grado
14
Elmarco hasta
aqu
descrito es
coincidentecon
elDerecho
priva
do
enelcuallas
relaciones
de
parentesco
existensinlmiteenlalnea
recta
yproducen
efectoenlacolateralhastael
cuarto
grado
enelconsan
guneo
yhasta
el
segundo
enelde
afinidad
artculos
236
y
237delCG
digo
Civil
14
TRAZEGNIES
GRANDA
Fernando deLa
familia un
espejismojurdi
coEnFernandode
Trazegnies
Granda
RgerRodrguez
Iturri Carlos
Crdenas
Quir sy
JosAlbertoGaribaldi
Feditores
Ln
familia
enel
U
recho
peruana Lima
Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCak li
ca delPer
1990
p
34
44
Sin
embargo
existenotrosvnculos
que
enel
Derecho
distinto del
Civil
suelenestablecer unarelaci nfamiliar Entreellos
Las
personas que
viven
bajo
una
misma
autoridad
paterna
mater
na
omatrimonialyque
comparten
la misma
casa
o
elmismo te
cho comosuele
decirse tradicionalmenteenla
doctrina
Las
personasque
tienen
un
parentesco
colateral
mayor que
el
cuar
to
grado
pero que
en
entornos
consuetudinarios
aceptan
dicho
grado
comode
relaci nfamiliar
Las
personasque
tienen
unarelaci nfamiliar
espiritual
atravs del
padrinazgo religioso
particularmente
enelcaso delbautismo cat
lico
Las
personas
que
formanunafamiliaunida
por
elmatrimonioreli
gioso
pero
no
por
el
civil
yque
en
realidad
como
hemos
ya
dicho
no sonsino una
especie
del
gnero hogar
dehecho
que
conforma
unasociedadde
bienes segn
reza
elartculo
326
del
Cdigo
Ci
vil
En
nuestro
concepto
elcriterio civil
es demasiado estrecho
y
algu
nas
de
estas
formas
pueden
ser tomadas encuenta
para
determinados
efectos
jurdicos segn
circunstancias
Por
ejemplo
es evidente
que
las
personas
delcuarto
apartado
son
una
familia
nuclear
en
elestricto
sentido dela
palabra
yque
merecen
apoyo
delEstado
como
sociedadnatural
Tambin
es
evidente
que
las
personas
del
primer apartado podrn
estar cubiertas en
ciertos
casos
por
elderechode
alimentosenla
medi
da
que
lno ser
sino
lacontinuaci nde
una
relaci n
queya
existi
previamente
Es
posible
que
losmbitos menos
susceptibles
de
recibir
protecci n
jurdica
seanel
segundo y
tercer
apartado pero
ennuestra
experiencia
como
abogado
hemos visto
que
muchas
veces
las
familias
delaSerca
na
asumen
de
hecho
y
como
obligaci njurdica
la
protecci n
de
los
fa
miliares
que
necesitan
ayuday
no
tienen
unncleoms cercano delcual
obtenerla
45
Siendo
elPerun
pas pluricultural
no encontramos
mayor
obs
tculo
aque
respetando
las tradiciones
dedeterminados
ncleosdela
poblaci n
se
pueda
tener flexibilidad
y
ensanchar
segn
seanecesario
el
concepto
defamiliadentro
deestos
lmites
para
atender a las
diversas
circunstancias
En
esto
obviamente
no
hayque
olvidar los
mandatos
del
artculo
149 de
la
Constituci n
que
comentamos
en
el
lugar que
leco
rresponde
Dentro delas
medidas
que
se tiene
enel
mbito internacional
para
la
protecci n
dela
familia
est
la
Declaraci n
UniversaldeDerechos
Humanos
que
seguida
por
untexto
idnticodelPacto Internacionalde
derechosciviles
ypolticos
ensuartculo
23
dicelo
siguiente
Declaraci n
Universalde
DerechosHumanos
artculo 16
3Lafamiliaeselelementonatural
y
fundamenta
de
la
sociedad
y
tiene
derecho a la
protecci n
delasociedad
y
delEstado
Declaraci n
Universalde
DerechosHumanos
artculo
16
1Loshombres
y
las
mujeres
a
partir
de
laedad
nbil
tienen
derecho
sin
restricci n
alguna
por
motivosde
raza
nacionalidad
o
religi n
a ca
sarse
yfundar
una
familia
y
disfrutarn
de
iguales
derechosencuanto al
matrimonio
duranteelmatrimonio
y
encaso de
disoluci n
delmatrimo
nio
2
S lo
mediante
libre
y
pleno
consentimiento
delosfuturos
esposospo
dr
contraerseelmatrimonio
LaDeclaraci n
es
trascendental
eneste
punto porque
establece
el
derecho
decasarse
y
eldefundar
una
familia
los
que
sonderechosde
rango
constitucional
enelPer
segn
hemos
ya
sustentado
sobre losde
rechos establecidosen
convenios
internacionales Podrn
ser defendidos
conlas
garantas
constitucionales
existentes
46
La
segundaparte
estableceel
principio
de
que
s lo con
ellibre
y
pleno
consentimiento
haymatrimonio
Dice
ODonnellal
respecto
El
principio
segn
ecualel
matrimonios lo
puede
contraer
se
mediantelibre
y
pleno
consentimiento
de
losfuturos
esposos
est
reconocido
expresamentepor
la
Declaraci n
Universa
elPac
to Internacional
y
la
Convenci nAmericana
Esa
disposici n
se
opone
sobre
todo a
lascostumbres de
algunas
sociedadestradicio
nales
en
las
cuales
los
padres
concertanel
matrimonio
de
sus
hijos
por
motivos
religiosos sociales
econmicos
u
otros a
menudo
du
rantelainfanciao la
adolescenciadestos Existe
uninstrumento
internacional
dedicado
especficamente
cesta
cuesti n
la Conven
ci nde
1962sobre el
consentimiento
para
el
matrimonio
laedad
mnima
paracontraer matrimonio
y
el
registro
delos
matrimonios
vigente
en
varios
pases
dela
regi n15
ElPacto
Internacional
repite
estas
disposiciones
Pacto
Internacional
de
derechos
civiles
y
polticos
artculo
23
2Sereconoceel
derechodelhombre
y
dela
mujer
a
contraer matrimo
nio
y
afundar unafamiliasi tienenedad
para
ello
3Elmatrimonio
no
podr
celebrarse
sin
el
libre
y
pleno
consentimiento
de
os
contrayentes
La
Convenci n
sobre
eliminaci ndetodas las
formasde
discrimi
naci n
contrala
mujer
dice
Convenci nsobrela
eliminaci nde todaslas formas
dediscrimi
naci n
contrala
mujer
artculo 16
15
ODONNELL
DanielProtecci n
internacionaldelosderechoshumarsos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1988
p
335
47
1Los
Estados
Partes
adoptarn
todaslas
medidas
adecuadas
para
elimi
nar
la
discriminaci n
contrala
mujer
entodoslosasuntos
relacionados
conelmatrimonio
y
lasrelacionesfamiliares
2Notendrn
ningn
efecto
jurdico
los
esponsales
y
el
matrimoniode
nios
y
se
adoptarn
todas
las
medidas
necesarias
inclusodecazcterle
gislativo para
fijar
una
edadmnima
para
lacelebraci n
delmatrimonio
y
hacer
obligatoria
la
inscripci n
delmatrimonio
enun
registro
oficial
Aqu
se
busca
proteger
dos
aspectos
delaviolenciacontra
lamu
jer
el
primero
es
la
desigualdad
delos
cnyuges
en
favor delmarido
Hemos
tenido
oportunidad
deanalizar detalladamente
este
punto
altrataz
elinciso
2
delartculo
2delaConstituci nEl
otro
aspecto
es eldel
compromiso
a
que
muchas veces
llevanlos
padres
a los
hijos
paza
elma
trimonio
sintomaren
cuenta
sus
preferencias
No es unfenmeno fre
cuente
enelPer
pero
an
existen
pases
enlos
que
avecesl
y
casi
siempre
ella
notomandecisi n
sobresu
compromiso
y
matrimonio
El
segundo prrafo
vaenderezado
a
enfrentar
y
solucionar
ese
problema
Porsu
parte
la
Convenci n
Americanade
DerechosHumanoses
tablece
Convenci n
Americana
sobreDerechosHumanos
Artculo
17
lLafamilia
es el
elemento
natural
y
fundamental
delasociedad
y
debe
ser
protegida
por
la
sociedad
y
elEstado
2
Se
reconoce
el
derecho
delhombre
y
la
mujer
a contraermatrimonio
y
a fundar
unafamiliasi tienenla
edad
y
las
condiciones
requeridas
para
ello
por
las
leyes
internas
en
lamedidaen
que
stas
no
afecten
al
princi
pio
de
no
discriminaci n
establecido en
estaConvenci n
3Elmatrimonio
no
puede
celebrarse sin
el
ibre
ypleno
consentimiento
delos
contrayentes
4
LosEstados Partes
debentomar medidas
apropiadas
paraasegurar
la
igualdad
dederechos
y
la
adecuada
equivalencia
de
responsabilidades
de
los
cnyuges
encuanto
al
matrimonio
duranteel
matrimonio
y
encaso
48
de
disoluci n
delmismo Encaso de
disoluci n
se
adoptarndisposicio
nes
queaseguren
la
protecci n
necesariaa los
hijos
sobrelabase nica
delinters
y
laconveniencia
deellos
Elinciso
primero
es la
base
del
texto
constitucional
en
lamateria
Todo lodicho
para ste
vale
paraaqul
Elinciso
segundo siguiendo
a
la
Declaraci nUniversal
sobreDe
rechos
humanos
reconocelos
decontraer
matrimonio
y
defundar fami
lia
Elincisotercero ratificalanecesidaddellibre
y
pleno
consenti
miento
delos
contrayentes
comounderecho
para
llegar
almatrimonio
Es tambinunderecho de
rango
constitucionalentrenosotros
Elinciso 4ratifica
tambinel
principio ya
visto de
igualdad
deva
r n
ymujer
dentro delmatrimonio
Elderechodeconstituir unafamiliaestratificado
por
elartculo
VI delaDeclazaci nAmericanade los Derechos
y
Deberes delHombre
Declaraci namericanadelosderechos
y
deberesdel
Hombre
artculo
VIToda
persona
tienederecho a constituir
familia
elemento
fundamen
taldela
sociedad
y
a
recibir
protecci npara
ella
El
ProtocoloAdicional
a laConvenci nAmericana
sobre Derechos
Humanosenmateriadederechos
econmicos
sociales
y
culturales
rati
ficaderechos
para
lafamilia
queya
fueronmencionadosen
losdocu
mentos
anteriores
Protocolo
adicional
a laConvenci nAmericanasobreDerechos
Humanosen
materia
dederechos
econmicos
sociales
y
culturales
art
culo I5
1La
familia
es
el
elemento natural
y
fundamentalde lasociedad
y
debe
ser
protegidapor
el
Estado
quien
debervelar
por
el
mejoramiento
desu
situaci nmora
y
material
49
2
Toda
persona
tienederecho
a constituir
familia
el
que ejercer
de
acuerdoconlas
disposiciones
de
la
correspondientelegislaci n
interna
A
prop sito
delas familias
enlascualesambos
cnyugestrabajan
la
OIT
ha
desarrollado las
siguientes
normas
ConvenioN156
OTI artculo
3
1
Con
mirasa
crear
la
igualdad
efectivade
oportunidades
y
de
trato
en
tre
trabajadores
y
trabajadoras
cadaMiembro deberincluirentre
los
ob
jetivos
desu
poltica
nacionalelde
permitir que
las
personas
con
respon
sabilidades familiares
quedesempeen
o deseen
desempear
un
empleo
ejerzan
suderecho a
hacerlosinser
objeto
dediscriminaci n
y
enlame
didadelo
posible
sin
conflicto
entresus
responsabilidades
familiares
y
profesionales
2Alosfinesdel
prrafo
1
anterior
eltrmino discriminaci n
signifi
caladiscriminaci nenmateriade
empleo y
ocupaci n
talcomo
se defi
neenlosartculos1
y
5del
Convenio sobre
discriminaci n
empleo
y
ocupaci n
1958
Sesabe
que
la
discriminaci n
principal
es
contra
la
mujer
la
que
deber
ejecutar
sus
responsabilidades
laborales al
tiempo que
atiendea
los
hijos
Si ambos
padres
asumieran
la
responsabilidad
deatender
a a
prole
el
problema
serams
equitativamente
sobrellevado
por
ambos
Dos
medidas
aparecen
indispensables
el
brindar
losmedios
paraque
los
nios
puedan
permanecer
segurosy
en
ambiente
propicio
para
sudesa
rrollomientras los
padrestrabajan
y
el
cambio
de
patrones culturales
queya
viene
producindose
enmuchos
ambientes
es
cierto
enelsentido
que
el
padrey
lamadrecoasumanel
cuidado
de losnios
pequeos
Tambinconlafinalidad
de
evitar formas sutilesdediscrimina
ci n
elConvenio OITestablecelo
siguiente
ConvenioN156
OIT
artculo 8
La
responsabilidad
familiar no
debe constituir de
por
st
unacausa
justificada
paraponer
fina la
relaci n
de
trabajo
PactoInternacionalde
derechosciviles
y
polticos
Artculo23
50
4Los
stados
Partesenel
presentepacto
tomarnlas
medidas
apropia
das
paraasegurar
la
igualdad
dederechos
y
de
responsabilidades
deam
bos
esposos
en
cuanto
al
matrimonio
durante
elmatrimonio
y
encaso de
disoluci n
delmismoEncasodedisoluci nse
adoptarn
disposiciones
que
seguren
la
protecci n
necesazia alos
hijos
39 5Promoci n
y
reconocimientodelmatrimonio
Durante
prcticamente
todo
el
siglo
XXelDerecho Civil
ha
consi
derado
que
a
forma
de
constituir
familiavlidamente
para
el
Derecho
es
realizar
el
matrimonio
civil
acto
cuyaregulaci n
comienza
en
dicho
C
digo
enel
aztculo 239
y
se extiende
a lo
lazgo
de
vanosnumerales
Loesencial
delmatrimonio
civiles
que
como
regla
general
es una
ceremonia
ante
la
municipalidad
que
se inscribeenel
Registro
delEsta
do Civil
ygenera
vnculos
conyugales
entre
quienes
lo
contraen
con
pleno
efecto
entodos
los
mbitos
de suvida
personal
tica
y
econmica
Sonmuchas
las
familias
que
enelPerestn
organizadas
de
hecho
sinhabersecasado
civilmenteEstaes unacaractersticade
a
sociedad
dif cilde
superar
Entodo
caso
laConstituci n
ordenala
promoci n
del
matrimonioalEstado
y
en
consecuencia
la
idea
quesubyace
es
que
de
ser
posible
todafamilia
peruana
estconformada
matrimonialmenteLa
ideanoes
mala
alcontrarioEl
problema
es
que
la
mayora
dela
pobla
ci n
se
convenza
de
que
efectivamentees
loms adecuado Ahora an
noloest
Allado delmatrimonio
que
se
realizaenla
municipalidad
el
Cdi
go
Civilha
permitido
una
ceremonia
especial
enlascomunidades
campe
sinas
ynativas
con
pleno
valor
civil
Cdigo
Civilaztculo 262
Ematrimonio
civil
puede
tramitarse
y
celebrarse
tambin
enlas
comunidades
campesinas
y
nativas
anteun
comit
especial
constituido
por
laautoridadeducativa
e
integrado
por
los
dos directivos
de
mayor
jerarqua
enla
respectiva
comunidad
La
presi
denciadelcomitrecae enunode los
directivosde
mayor
jerarqua
dela
comunidad
51
Lascausasde
separaci n
y
de
disoluci n
dematrimonioestnre
guladas
enlosartculos333
y
349 del
Cdigo
CivilLa
separaci n
se lla
ma
separaci n
de
cuerposy
tiene
por
finalidad
permitir
que
los
cnyu
ges
vivan
separados
pero
manteniendo
el
vnculo
matrimonialEldivor
cioes la
disoluci n
dedicho vnculo
y
habilita
para
contraer nuevoma
trimonio sincaerencondici nde
bgamo
Finalmente
sobre eltemadeeste
artculo
s lo cabedecir
que
el
25deOctubre
de
1996
se
promulg
el
Decreto Legislativo
866
que
crea
elMinisterio
dela
Mujer
Elartculo 2dice lo
siguiente
Artculo2
Misi n
El
Ministerio
de
Promoci n
dela
Mujer y
delDesarrollo Humano
tiene comomisi n
promover
el
desarrollo
dela
mujer y
la
familia
pro
mover asactividades
que
favorezcanel
desarrollo
humanodela
pobla
ci n
y
laatenci n
prioritaria
a los menoresen
riesgo
Es de
esperarque
este
Ministerio
pueda
cumplir
sumisi nEnel
momentodeescribir
estas
pginas
recin
se
organiza
40Artculo
5
Artculo
5Launi n
estable de
unvar n
y
una
mujer
libres
de
impedimento
matrimonial
queforman
unho
gar
de
hecho
da
lugar
aunacomunidaddebienes
suje
taal
rgimen
de
lasociedad
de
gananciales
en
cuanto
sea
aplicable
Antecedentesenla
Constituci nde
1979
Lanormaantecedente
delaConstituci nde1979 dicelo
siguiente
Artculo9Latmi nestable
ele
unvar n
y
una
mujer
lhre rde
impedimento
matrimonial
que forrnun
un
hogar
dehecho
por
el
tiempo
y
en
las
condiciones
que
sealala
ley
da
lugar
aunasociedaddebienes
que
se
sujeta
al
rgimen
dela
sociedad
de
gananciales
en
cuanto
es
aplicable
52
Las
normas
de ambas
Constituciones
mandanlo
mismo
con
pe
queasdiferencias
enla
expresi n que
no
afectanel
significado
Anlisis
exegtico
Hasta
1980
una
pareja que
convivaenelPerno
generaba
entre
s
ningn
lazo
formal
ni decarcter
personal
ni decontenido econmi
co
La
convivencia
devar n
ymujer
ancuando fuera
muysemejante
a
un
matrimonio
no
reciba
trato
anlogo
enabsoluto
Tampoco
a
partir
deesa
convivencia
se
formaba
unafamilia
for
malmenteconstituidaLo
nico
que apareca
era
la
relaci n
paterno filial
con
cada
progenitor
Elefecto socialde
este
fenmeno eradesastroso cuando la
pareja
se
romp a
generalmente
ocurra
que
todoslosbienes acumuladosestaban
a nombrede
ly
como
usualmente
elvar nasumirunnuevo
compro
misocomose usa
decir cuando
se
separa
entoncesla
mujerquedaba
des
poseda
yabandonada
acargo
delos
hijos
Enel
mejor
delos
casos
s lo stos
recibirn
pensi n
de alimentos
El
Constituyente
de
1979
pretendi
cottegir
esta
situaci n
y
as
apareci
el
hogar
dehecho
que genera
unasociedadde
bienes
regida
por
las
reglas
de la
sociedad
de
gananciales
Hastaesemomento
los
jueces
habantratado decanalizar el
pro
blemaatravs
del
enriquecimiento
indebido del
var npero
esaes una
acci ncon
tremendas
complejidades probatorias
generalmente
fuera
del
alcancedeuna
mujer pobre
sola
y
abandonadacon
sus
hijos
Elderecho tard cuatro aos
y
medio a
partir
dela
plenavigencia
delaConstituci nde
1979 para
producir
lanormadedesarrollo
que
hi
ciera
operativa
esta
constituci nde
hogar
de hecho La
oportunidad
fue
el
Cdigo
Civilcuyo
artculo326
dice
a
Cdigo
Civil
artculo326Launi nde
hecho
voluntariamente
realizada
y
mantenida
por
unvar n
y
una
mujer
libresde
impedimento
matrimonialpara
alcanzar
finalidades v
cumplir
deberes
semejantes
a
lo rdel
matrimonia
origina
unasociedaddebienes
que
se
sujeta
al
rgi
53
mendesociedadde
gananciales
en
cuanto
le
fuereaplicablesiempre
que
dichauni n
haya
durado
por
lomenos
dosaos
continuos
La
posesi n
constantedeestado a
partir
de
fechaaproximada
pue
de
probarse
con
cualquiera
delosmediosadmitidos
por
la
ley
procesal
siempreque
existaun
principio
de
prueba
escrita
La
uni n
de
hecho
termina
por
muerteausencia
mutuoacuerdo 0
decisi nunilateral
En
este
ltimo
caso
e
juez puede
conceder aelec
ci ndel
abandonado
una
cantidaddedinero
porconcepto
de
indemni
zaci n
ouna
pensi n
de
alimentos
ademsdelosderechos
que
leco
rrespondan
de
conformidad
conel
rgimen
de
sociedadde
gananciales
Tratndose
delauni ndehecho
que
no renalascondicionesse
aladas
eneste
artculo
elinteresado tiene
expedita
ensu
caso
la
ac
ci nde
enriquecimiento
indebido
Los
elementos
adestacar de
esteartculo sonvarios
La
uni n
dehecho
tiene
que
ser voluntariamenterealizada
y
man
tenida
loque
equivale
a realizarlacada
da
como
tipo
deacto
continuado
enel
tiempo
Lavoluntadtendr
que
ser
expresa
o
t
cita
deacuerdoa
lostrminos
delartculo141 del
Cdigo
Civil
Si
expresa
ser
mejor
para
efectos
de
prueba
pero
bastala
tcita
siempre
que tambin
pueda
ser
probada
De
hecho
enel
segundo
prrafo hay
la
ayuda
dela
posesi n
constantedeEstadoa
paztir
de
fecha
aproximada
que
puedeprobarse
de
cualquier
maneralcita
Esto esun
reconocimiento manifiestodela
expresi n
tcitadevo
luntad
La
uni n
dehecho ocurreentrevar n
y
mujer
Las
parejas
homo
sexuales noson
amparadas
Las
personas
tienen
que
estar
libres
de
impedimento
matrimonial
Es
decir deberan
poder
casarse
entre s
pero
prefieren
no
hacerlo
Si tuvieran
impedimento
nose
produce
launi ndehecho conefec
tojurdico
As
un
casado
no
est
considerado en
esta
posibilidad
ddconstituir
hogar
dehecho
con
quien
noseasu
cnyuge
54
Launi nde
hecho debe
estar destinada
a
cumplir
deberes
semejan
tesalos
del
matrimonio
es
decir
launi n
devar n
ymujer
como
pareja
la
procreaci n
delos
hijos
lafidelidad
y
mutua
asistencia
etc
La
uni ndehecho
debe
haber durado
cuandomenos
dos
aoscon
tinuos
Origina
una
sociedaddebienes
que
se
sujeta
al
rgimen
de
socie
dadde
gananciales
en
cuanto
fuere
aplicable
Lasociedadesuna
reuni ndebienes
que
al
estar
regida
por
lasociedad
de
ganancia
lesconsigna
dos
tipos
de
propiedad
una
que
esla de
los
bienes
propios
que
pertenecen
a cada
uno
delos
cnyuges
y
noal
otro
y
bienes
socialesque
son
delasociedadconformada
y
no
pertene
cen
en
particular
a
ninguno
de
los
cnyuges
aunque
ellos o
sus
bienes
propios
los
hayangenerado
artculo
301 del
Cdigo Civil
A
partir
de
este
artculo 301
se
establece
la
organizaci n
y
las
re
glas
deuso
ydisposici n
debienes
propios
y
sociales
Sonnormas
com
plejas
que
no
corresponde
analizar
aqu
Sin
embargo
s
es
importante
sealaz
que
en
caso dedisoluci n
de
la
uni n
de
hecho
tambin
habr
que
disolver
la
sociedad
de
bienes
ge
nerada
por
ella
y
enconsecuencia
los
convivientes
se
repartirn
el
patri
monio comn
por
mitades
y
cada
unose
llevar
adems
los
bienes
que
le
corresponden
Desde
luego
todos
los
bienes
se
presumen
sociales
sal
vo
que
se
pruebe
que
fueron
propios
artculo
311
inciso
1
Las
formas
de
disoluci n
estn
claramente
indicadas
enel
penlti
mo
prrafo
del
artculo326
del
Cdigo
Civil
Y
finalmentecuando
la
uni n
de
hecho norenalos
requisitos
es
tablecidos cada
conviviente
tendr
frente
alotro
laacci nde
enrique
cimiento
indebidocontenida
enel
artculo
1954
del
Cdigo
Civil
que
dice
Aquel
que
se
enriquece
indebidamentea
expensas
de
otro
est
obligado
a indemnizazlo
El
problema
con
esta
acci n
es
que
hay
queprobar
tres
cosas
55
1
Que
lse
enriqueci
2
Queyo
me
empobrec
3
Quehay
unvnculo entresu
enriquecimiento y
mi
empobrecimiento
que
es indebido
jurdicamente
Es bastante
complicado
organizar
esta
probanzaaunque
desdelue
go
cuando
conste
la
convivencia
ser
ms fcil
lograr
demostrar el
enriquecimiento
deuno
y
eldaodeotro
En
sntesis
lacombinaci ndelartculo5dela
Constituci n
y
326
del
Cdigo Civil
hansolucionado el
problema
de
injusticia
de
quienes
pudindose
casar
civilmente
no lohacen
y
prefieren
convivir de
hecho
Los
protege
siempre
que cumplan
los dems
requisitos
ensuuni n
41
Artculo
6
Artculo
6La
poltica
nacional
de
poblaci n
tiene
como
objetivo difundir
ypromover
la
paternidady
ma
ternidad
responsables
Reconoce elderecho de
las
familias
y
de
las
personas
a
decidir
En
tal
sentido
elEstado
asegura
os
programas
de
educaci n
y
la
informaci n
adecuados
y
el
acceso
a
los
mediosque
no
afecten
lavidao lasalud
Es
deber
y
derecho
de
los
padres
alimentar
educar
y
dar
seguridad
asus
hijos
Los
hijos
tieneneldeberde
respe
tar
yasistir
asus
padres
Todosos
hijos
tienen
iguales
derechos
y
deberes
Est
prohibida
todamenci nsobre
elestado civildelos
pa
dres
ysobre
la
naturaleza
de
la liaci n
en
los
registros
civiles
y
en
cualquier
otro
documentode
identidad
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Elartculoantecedente
en
la
Constituci n
de
1979
erael
siguiente
56
Artculo6El
Estado
ampara
la
paternidadresponsable
Es deber
y
derechodelos
padres
alimentar
educar
y
dar
seguri
dad
asus
hijos
as
como
los
hijos
tieneneldeber de
respetary
asistira
sus
padres
Todoslos
hijos
tienen
iguales
derechos
Est
prohibida
toda
men
ci nsobreelestado civildelos
padres
y
a
naturaleza
dela
filiaci n
de
los
hijos
enlos
registros
civiles
y
en
cualquier
documento
deidentidad
Losdosltimos
prrafos
delartculo 6de laConstituci nde
1993
sontextualmenteidnticosa losdosfinales delartculode
igual
nmero
de
laConstituci nde1979
La
diferencia
ysignificativa
esteneltratamiento delo
que
la
Constituci nde1979 denomin
paternidadresponsabley
lade1993
po
lticanacionalde
poblaci n
Una
poltica
nacional
de
poblaci nsignificaque
elEstado
elabora
rdecisiones
que
pondr
en
prctica
respecto
al
tema
Su
objeto
es difun
dir
ypromover
la
paternidady
maternidad
responsables
y
susmedios se
rn
programas
de
educaci n
informaci n
y
accesoa losmedios
que
no
afecten
lavida
o
la
salud
a
efectosdecontrolar
librementelanatalidad
Esto
nose
deca
con
igual
claridad
en
el
escueto texto
deEl
Estadoam
para
la
paternidadresponsable
que
traala
parte
inicialdelartculo6
delaConstituci nde
1979 aunque
poda
tambin
entenderse
dentro de
ella
LaConstituci nde 1993 es mucho ms detalladaenelsentido in
dicadoelde
promover
una
poltica
de
poblaci nque
en
realidad
es de
controlde la
natalidad
Anlisis
exegtico
Elartculocontienetres elementosdistintos entre s El
primero
es
el
dela
poltica
nacionalde
poblaci n
el
segundo
eldelosdeberes mu
tuosde
padres
e
hijosy
eltercero elde
igualdad
dederechosdeloshi
josAunque
consideramos unerror
tratar
estos trestemasenuns lo ar
tculo
no desdeamosla
importancia
constitucionalde
ninguno
Creemos
57
que
latcnica
legislativa
hubierasido
mejor
si
estas
tres normashubieran
estado
entresnumerales
distintos
As
cadaunadeellas hubieratomado
surealdimensi ne
importancia
Por ellotrataremos
entres
acpites
distintos
estostemas
aunque
desde
luego
eldela
poltica
nacional
de
poblaci n
es el
que requiere
el
desarrollo
ms
largo
por
sus
complejidades
internas
41 1La
Poltica
NacionaldePoblaci n
El
primer
mandato deeste
artfculo estreferida
a
la
existencia
de
una
poltica
nacionalde
poblaci nque
consistiraen
lo
siguiente
Difundir
ypromover
la
paternidady
maternidad
responsables
Reconocer
elderecho
delasfamilias
y
de
las
personas
a
decidirso
brela
procreaci n
Encargar
alEstadola
educaci n
e informaci n
adecuados
y
la
pro
visi nde
medios de
regulaci n
de
nacimientos
que
no
afecten
la
vida
o
la
salud
En
estos
tres
puntos
estnsintetizados los
componentes
del
concep
to
paternidad
y
maternidad
responsables
que
sonlos
siguientes
El
primero
estreferido
a
la
determinaci ndelnmero de
hijos
a
tener
y
dela
oportunidad
de
procrearlos
El
segundo indesligable
del
primero
es eldehacerse
responsables
desucrianza
y
cuidado hastaalcanzar su
plena
capacidad
Como es
obvio
ambos elementosse
influyen
entre
s enla
medida
que
elnmero de
hijos
tendr
que
ver
conla
posibilidad
de
criarlos
y
cuidarlos
y
ala
inversa
lacrianzatambin
influir
enla
determinaci n
del
nmero de
hijos
Demanera
que
losdos
primeros
aspectos
del
contenido
constitu
cional
respecto
deeste
punto
tienen
que
verconla
paternidad
y
materni
dad
responsables
En
esto
lo
ms
importante
es
que
ladecisi nes
y
debeserde
las
personasy
las
familias y
no debeser deterceros Por
ello
lo
que
se
encarga
al
Estado
es
eldifundir
elconocimiento
y
facilitar
58
los
medios
de
regulaci n
de
nacimientos
que
noafectenlavidao lasa
ludno
corresponde
alosfuncionarios
pblicos
ni ticani
jurdicamente
intervenir enla
decisi ndecuntos
hijos
tener
y
en
quoportunidades
procreazlos
Ahora
bien
enelPerexisteuna
Ley
dePoltica
Nacionalde
Po
blaci n
Decreto Legislativo
346delOSde
Julio
de
1985que
enrique
ce anms estos
postulados
constitucionalessin
caeren
inconstitucio
nalidadyque
alavez demuestralas
limitaciones
de
concepto
de
quienes
hicieron
eltextodelaCarta
que
ahora
comentamosDice
Decreto
legislativo
346
artculo 1La
presente
ley
tiene
los
si
guientes objetivos
1 Promover
una
equilibrada
y
armnicarelaci nentreel
crecimiento
es
tructura
ydistribuci n
territorialdela
poblaci n
y
eldesarrollo econ
mico
ysocial
teniendo encuenta
que
laeconomaestalservicio
del
hombre
2Promover
yasegurar
la decisi n
libre
informada
y
responsable
delas
personas
y
las
parejas
sobreelnmero
y
espaciamiento
delosnacimien
tos
proporcionando
para
ello
los
servicios educativos
y
de
salud
para
contribuir ala
estabilidad
y
solidaridad
familiar
y
mejorar
la
calidadde
vida
3
Lograr
unareducci n
significativa
dela
morbi mortalidad
especial
menteentrelasmadres
y
los
nios
mejorando
los nivelesdesalud
y
de
vidadela
poblaci n
4
Lograr
una
mejor
distribuci ndela
poblaci n
en
elterritorio
en
con
cordanciaconel uso
adecuado delos
recursos
eldesarrollo
regional
y
la
seguridad
nacional
Puedeverse
aqu
un
programa
de
largo plazo
para
el
pas
que
tiene
muy
diversos
componentes
Deentre
ellos
s lo el
mencionado
enel
inciso 2esel
querecoge
la
Constituci n
y
esolahace
pobre
y
sesgada
Losotroselementos son
tambin
muy
importantes
El
crecimiento
estructura
y
distribuci n
territorialdela
poblaci n
59
es
tambinun
objetivo prioritario
de
una
poltica
nacionalde
po
blaci n
y
ens
mismo
constituye
campo
dedecisiones
polticas
econmicas
y
sociales
que
nadatienen
que
ver conel
nmero
y
oportunidad
de
hijospor
familiaAlcontrarioes
una
responsabili
dad
que
s
compete
alEstado
a
travs delos
instrumentos
regula
dores conlos
que puede
orientarlavida social
y
las
decisiones
concretasdecarcter socioeconmico de
personasy
familias
Lavinculaci nentre la
organizaci n
delaestructura
poblacional
y
eldesarrollo econmico citadaenelmismo inciso
primero
deart
culo 1 dela
Ley
dePolticadePoblaci nes de fundamental
impor
tancia
porque
alfin
y
al
cabo
sonlosrecursos
econmicos
y
su
distribuci n
los
que
permiten
vivira un
pueblo
Lo hadicho el
Papa
JuanPablo II en
este
texto
los
gobiernos
y
las
distintasinstituciones
internacionales de
ben mirarantetodoa lacreaci ndelascondiciones
econmicas
sociales
mdico sanitarias
y
culturales
que
permitan
a los
esposos
tomarsus
opciones
procreativas
con
plena
libertad
y
converdadera
responsabilidad
debenadems
esforzarse
porresponsabilidad
de
benadems
esforzarse
por
aumentar
losmedios
y
distribuir con
mayorjusticia
la
riquezaparaque
todos
puedanpazticipar
equitati
vamente de
losbienes
deacreaci n
Hay
que
buscar
soluciones a
nivel
mundial
instaurando
una
verdadera economadecomunica
ci n
y
de
participaci n
de
bienes
tanto enelorden
internacional
como nacionalEstees elnico camino
querespeta
la
dignidad
deas
personasy
delas
familias
ademsdeser el
autntico
patri
monio culturaldelos
pueblos16
Desgraciadamente para
e
constituyente
este
elemento
siendo
jur
dicamenteexistente como
parte
dela
poltica
nacional
de
pobla
ci n
no mereci ser citado
expresamente
eneltexto
constitucional
Tambin
es
parte
importante
dela
poltica
de
poblaci nlograr
una
6
JuanPablo II
Papa
FR
Evangeiium
vitae Lima
Pontificia Universidad
Catlicadel
Per
sf
par
91
pp
89 90
60
reducci n
significativa
dela
morbi mortalidad
especialmente
entre
lasmadres
y
los
nios
mejorando
losnivelesde
salud
y
devidade
Ta
p tilaci n
objetivo
que
sevincula
sirechamenteaotrosdere
choscomo
el
de
lavida
y
lasalud
Tampoco
el
constituyente
esti
m
pertinente
incluirlo eneltexto
constitucional
a
pesar
desu
exis
tenciaenla
ley
delamateria
Finalmentelograr
una
mejor
distribuci n
dela
poblaci n
eneI te
rritorioenconcordancia
con
elusoadecuado de
losrecursos
elde
sarrollo
regionaly
la
seguridad
nacional
es
precisamente
colaborar
a larelaci nentre
riqueza
distribuci n
ypoblaci n
con
medidas
orientadoras
que
evitenlas
grandes
concentraciones
poblacionales
enunoo en
pocos lugares
encareciendo enellos la
vida
ypor
ende
haciendo msdif cillacrianzade los
hijos
para
parteimpor
tante
delnmerode
familiasdel
pas
Como se
puedeapreciar
la
poltica
de
poblaci nque
existeenel
Peres
compleja ycomprende
diversos
objetivosque
sontodos
jurdica
mente
exigibles
Envarios de elloselEstadotiene
unrol
importante
que
jugar
Enel
nico
que
nolotiene es
en
eldela
libre
decisi n
de
padrey
madre
sobre los
hijos
que
tendrnPor
estas
razones
consideramos
que
unanormams
completayequilibrada
sobre
poltica
nacionalde
pobla
ci n
debera
suponer
unareforma
constitucionalde
la
primeraparte
del
artculo
6dela
Constituci n
Detodosestos
aspectos
sin
embargo
el
que
msconflicto
presenta
en
ladiscusi n
jurdicay
ticadel
pas
es el
quecorresponde
a
laforma
de realizar el
controlde losnacimientos
porque
las tcnicas
contempor
neashandesarro lado
diversas
metodolog as
que
tienenrelaci nconel
derecho a lavida o
a
la
saludde
padre
madree
hijos
Sobremuchos de
estos
aspectos
existe
grave
preocupaci n
moral
La
problemtica
demogrfica
constituyehoy
un
cap tulo
impor
tante dela
poltica
sobrelavidaLas autoridades
pblicas
tienen
cierta
mente
la
responsabilidad
deintervenir
para
orientar la
demograf a
dela
poblaci npero
estas
iniciativas
deben
siempre
presuponer
yrespetarla
responsabilidadprimaria
e ina ienablede los
esposos
y
delas
familias
y
no
pueden
recurrir
a mtodos no
respetuosos
dela
persona
y
desusdere
chos
fundamentales
comenzando
por
elderecho
a
la
vida
detodoser hu
mano
inocente
Por
tanto
es moralmente
inaceptablequepararegular
la
61
natalidad
sefavorezca
o se
imponga
elusode
medios
como
la
anticon
cepci n la
esterilizaci n
y
elaborto
17
En
realidad
losmtodos decontrol
de
nacimientos
que
podemos
encontrar
a
disposici n
sonel
mtodo
natural
o deritmo del
ciclo
menstrual
dela
mujer
losmecanismos
y
sustancias artificialesdesarro
llados
para
evitar
elcontacto
entre vulo
y
espermatozoide
los mecanis
mos
ysustancias
utilizados
para
impedir
el
desarrollo
del
cigoto
vulo
fecundado
por
e
espermatozoide
enlos
momentos
iniciales
desu
proce
so
elaborto delfeto
en
algn
momentodesudesarrollo
ya
anidado
en
el
teromaterno
y
la
esterilizaci n
Detodos
estosmtodosdecontrolde
nacimientos
es
indiscutido
el
llamado mtodo
naturalque
determina
las
fases
delciclo menstrualfe
menino
por
sistemas
deobservaci n
delos
procesos
corporales
y
en
base
a
ellas
estableceencuales
das
puede
haber relaci nsexualsin
fecundaci n
y
en
cuales la
posibilidad
de
fecundaci n
es
alta
por
o
cual
la
pareja
debe
abstenerseLo
acepta
inclusivela
Iglesia
Catlicadentro
de
ciertos
cnones
complementarios
delarelaci nde
parejaque
no
com
pete
analizar
aqu
Todos
losdems son
objetados
por
la
Iglesia
Catlica
por
distintas
razones losmtodos
que
evitanelcontactoentre
vulo
yespermatozoide
porque
estima
que
elacto
conyugal
tiene
dosfunciones
indesligables
la
unitiva
y
a
procreativa
y
estaltima
est
invalidada
por
ellos
los
mto
dos
que
esterilizan
alvar no a
la
mujerporquequitan
funcionesesencia
les
del
cuerpo
humanosobre
las
que
no
hay
libre
disposici n
y
los m
todos
que
impiden
eldesarrollo
del
cigoto
o
que
abortanal
feto
porque
atentan
contra
lavidamisma
Detodos
estos
problemas
eldelaborto
y
eldel
impedimento
del
desarrollo del
cigoto
son
losms
graves
porque
tienen
que
ver conla
producci n
delamuertea
lavidahumana Por elloes
importante
cono
cercondetallelos fenmenosiniciales
deldesarrollo delser humano
17
JuanPablo ll
Papa
FR
Evangelium
vitaeLimaPontificia Universidad
CatlicadelPersf
par
91
p
89
62
Paraclarificar este
problema
tenemos
que
trabajar
sobre unverda
dero
enjambre
de
conceptosque
comoenelcaso dela
concepci n
y
fecundaci ndesarrollado
ennota
anterior
tienen
que
definirse
conlama
yor
claridad
posible
Consideramos
que
lo
esencial
de
ladiscusi nest
planteado
eneste
largo
texto
que
transcribimos
Auncuando la
mayor parte
delosautores
aceptanque
la
fecun daci n
constituye
unmomento
inicial
para
la
vida
humana
notodos
aceptanque
esesea
elcomienzode
una
vida
humana
indi
vidual
ParaCRAustinla
individualidad
enfticamentenoes una
caractersticadelembri n
y
laraz n
que
daes
que
el
potencial
para
e
pleno
desarrolloexiste
encadauno delosblastmerosdel
embri nde
2
4
y
8
clulas
Adems
laocurrenciade
embarazos
gemelares espontneos
en
humanos
conla
producci n
de
gemelos
trillizoscuatrillizos
quintillizos y
an
sextillizos
se
produce
por
subdivisi n
del
disco em brionarioenelda14a 18delembri n
Por
otra
parte
ademsde
las
mencionadas
separacionesy
subdivi
siones
la
fusi nentre doso ms embriones en
divisi n
o entre
las
masas
celulares internas
de
dos o ms
blastocistospuede
ser
inducida fcilmente
El
producto
es
llamado
quimera
la
que
es
capaz
de un
desarrollo
completo
Quprueban
los
argumentos
deAustin
En
primer lugar
nos
pareceque
tanto Austincomo
los
que
ar
gumentan
como
l
confundenlaindividualidaddeunser consu
indivi sibilidad
dos
propiedades
que
enciertamedidase relacio
nan
pero que
se
distinguen
netamenteentres
Laindividualidad
dice
deunente
indivisi nactualmientras
que
ladivisibilidad
significa
la
capacidad
deunentedeser efecti
vamente dividido
en
nuevos
entes unitarios
especficamente
seme
jantes
La
noci nde
individualidadpor
lo
tanto
s lo
significa
que
unsernoseencuentra actualmente
dividido pudiendo
eventual
menteo no
serdividido
dando
origen
a nuevosseres
especfica
mente
semejantes
63
El
primer
grupo
de
argumentos
de
Austin
lo nico
que
muestranes
que
el
individuo
humano
ensus
primeros
momentos
dela
vidapasapor
una
etapa
enla
cual
estandosuficientemente
individuado
noes
especficamente
indivisible
De
hecho
algunos
seres
vivosconservan
parcial
o
totalmenteesta
capacidad
por
lar
gos
espacios
de
tiempo
o aun
por
todasu
vida
comoes el
casode
algunos gusanos
anfibios
vegetales
y
en
general
todoslos
unicelulares
Conel
segundo ejemplo
delafusi n
deembriones
no
nos
dice
explcitamente
Austino
quepretende probar
pero supo
nemos
que
se trata de
aportar
otra
prueba
de
la
supuesta
no individualidaddelembri n
La
tesis
subyacente
al
argumento
es
que
si existiese
individualidad
previa
nose
podran
fusionar
Como veamos
anteriormente
lano fusionabilidadconsti
tuye
una
propiedad
distintadelaindividualidado
indivisi n
actual
por
lo
que
este
argumento
no
aporta
nadanuevo
Sin
embargo hay
que
reconocer
que
sufuerza
parece
ser
mayor que
ladel
primero
Estafuerzaderivadelhecho de
que
eneste
argumento
se
conjugan
dosideas En
efecto
lafusi n
deembriones
nos
plantea
conmucha
evidencia
otro
problema
distinto
pero
relacionado
que
es el
pro
blemadel
tipo
de
individualidad
que
realizan
losseres
vivos
El
problemaque
tiene
Austin
parece
ser el
siguiente
si real
menteexistieseindividualidadenlas
primeras
etapas
del
embri n
entonces
lafusi nsera
imposible
comolafusi nes
posible
en
toncesno
hay
individualidad
Sin
embargo
nadaobsta
paraque
existiendo individualidad
previa
de
ambos
embriones
una
de
las
individualidades
persistay
aotrase
pierda
Lamuertedelos
individuosnoes novedadenel
universo
f sico Lanovedadestarasolamente
eneste
caso
en
que
el
proceso que
conducea
ella
sera
excepcional
o
atpico
Sinem
bargo hayalgo que
a Austinle
impideaceptar
ole
impide
plan
tearseesta
alternativay
creemos
que
es lo
siguiente
la
dificul
tad
para
reconocer
que
la
individualidad
radicaldelser vivonoes
unaindividualidad
gentico molecular
sino
una
individualidad
ontolgica
o existencial
64
Reconozcamos
en
primer lugar
que
launidad
y
laindivisi n
son
desdeel
punto
devista
nocionalmuy
vecinas
Tanvecinas
que
en
trminos
desu
fundamento
existencialse identificanUn
ser
uno
y
unser
indiviso
sonlo
mismo
Setratadela
misma
realidad
s lo
que
lamentela
conceptualiza
desdeuna
perspectiva
levemente
distinta
Es solamentelamanera
como
la
inteligencia
seacercaala
comprensi n
del
ser
lo
que
hace
surgir
enlamentenociones
que
noson
exactamente
equivalentes
Ahora
bien
los
embriones
componentes
de
la
quimera
eran
previamente
ala
fusi n
verdaderas
unidadesfuncionalesAnin
gnbi logo
deldesarrollo
puede
caberleduda
acerca de
esto
des
deun
punto
devistaestrictamente
emp rico
El
embri nya
desde
su
etapa
unicelular
es una
unidadfuncional
Pues
bien
si
elembri n
precoz
es unaunidad
gentico
molecular yuna
unidad
funcional
realiza
ya
dos
tipos
de
indivi
dualidad
Cul
sera
entonces
la
individualidad
que
a
Austin
le
falta
Porque
l
insiste
en
que
enesa
etapa
todava
no
podemos
ha
blar
de
individuo
Existe
untercer
tipo
deunidaden
el
universo
f sico
adems
de
launidadmaterial
y
dela unidad
funcional
que
es
la
unidad
ontolgicaespecfica
o exstencial
nuevamente
setrata
aqu
de
conceptos
levementedistintos
cuyo
fundamentoreal
es
el
mismo
Este
tipo
deunidades
eI ms
bsico
detodos
losmodos
posibles
delaexistencia
unitaria
y
se encuentra
presupuesto
a toda
otra
uni
dad
Unidad
que
como
veremos
no
supone
en
absoluto
la
simpli
cidadoindivisibilidad
18
Los
conceptosqueaparecen
como
importantes
deesta
discusi n
sonlos
siguientes
divisi n
indivisi nindividuono
fusionabilidad
fu
si n
unidad
Todos
y
cada unonossontiles
para
determinar
desde
cuando
podemos
hablar dela
existencia
deunser
humano
18
LAVADOSM
Manuel
y
SERANI M
Alejandro
Eticaclnica
Santia
go
de
Chile
Ediciones UniversidadCatlicade
Chile
1993 ParteVI
Cap
1
pp
220 222
55
Los
problemas
dehechosonlos
siguientes
Desde
que
el
espermatozoide
fecundael
vulo
el
cigoto pasa
por
unaseriede
etapas
de
reproducci n
celular internaenel
que
se va
subdividiendo
en
2
48
1632
64clulas
y
as sucesivamente
El
da
catorcedeeste
desarrollo
el
cigoto
debe
anidar en
el
tero
Si nosucedeesto no
podr
continuar suciclo vital
y
se
extinguir
Cabes
congelar
elembri nenelintermedio
paraque
no
prosiga
la
evoluci n
y
pueda
ser
implantado
enmomento
posterior
para
as
seguir
posteriormente
suevoluci n
Entorno aldacatorceel
cigoto
puede
subdividirse
en
dos
o ms
embriones
que
darna suvez
lugar
a sendossereshumanosPor
eso se
sostiene
que
elembri nhastaestosdases divisible
Tambin
en
este
estadio de
desarrollo
el
cigoto puede
fusionarse
conotro
de
manera
que
dosembriones den
lugar
a
la
existenciade
unasola
persona
Al
individuo
resultantede
esta
fusi n
se
lellama
quimera
De
aqu
sesostiene
que
elembri n
antes
delda
catorce
noes
nofusionable
Luego
delda
catorce
es
decir producido
el
arraigo
eneltero
materno
lavida del
embri n
camina
hacia
el
nacimiento
deun
nuevo
ser
humano
Planteados as los
hechos
aparece
la
siguiente
preguntaque
antes
dela
reproducci n
asistida
y
sus mediosdeobservaci nno se
poda
ha
cer
porque
notenamos
posibilidad
deconstatar estosfenmenos
si
el
embri nen
esta
pocapuede
fusionarse
o
dividirse
ydarlugar respecti
vamenteaun
s loindividuo
a
partir
dedos
embriones
o a msdeunin
dividuo
apartir
deunembri n
cul
es lanaturalezadelembri n
en
ese
estadio
Tenemos
que
preguntarnos
primero
si
hay
allo noun
individuo
claro
y
distinto
Tambin
tenemos
quepreguntarnos
si
hay
allvida hu
mana o si no
la
hay
porque
podra
ocurrir
que
no
habiendo
necesaria
menteunindividuo
o
tal
vez
pareciendo que
no lo
hay
hubiera vida
humana
66
Lavados
enlacitaextensa
que
hemos hecho
anteriormente
dice
queapesar
delosfenmenosdefusi n
19y
divisi n
20que
existen
19
Entendemos
aqu por
fusi nel
que
dosembriones
puedan
juntarsepara
que
deellos nazcaunasola
persona
humanaEs elmbito deas
quimeras
y
los
mosaicosGafo
describeelfenmeno
con
claridadEnrelaci ncon
la
propiedad
delaunidadcondici ndesersolamente
uno
hay
que
ha
cer
referencia
a laexistencia
comprobada
de
quimerashumanas
es
decir
personasque
realmente
estnconstituidas
por
la
fusi n
de das
cigotos
o
embriones
distintos
Noobstante desdeel
punto
devista
gentico
esim
portantedistinguir
los
conceptos
demosaico
y
de
quimeraquealgunas
ve
ces se utilizaninadecuadamentecomosinnimos Pormosaico seentiende
laexistenciademsde una
estirpe
celularen
un
mismo individuo
origina
das
despus
dela
fecundaci n
por
algnfenmeno
gentico
anormal
mu
taciones
gnicas
o
cromos micas
etc
mientras
que porquimera
se en
tiende la
aparici n
delneas celularesdistintos
originadas
a
partir
dedi
ferentes
fuentes
de
fecundaci n
En
este
caso se
puede distinguir
entre
qui
meras
cig ticas
producidas
por
la
fecundaci n
simultneadel vulo
por
un
espermatozoide
y
de
un
cuerpopolar
derivado delmismo ovocita
pri
mario
por
otro
espermatozoide originando
unsolo individuo
y
quimeras
postcig ticas
producidas
por
fusi n
dedos
embrionesdistintos
Enel
primer
caso se trataradela
formaci n
deunsolo individuo a
partir
dedos
cigotos
distintos mientras
que
enel
segundo
caso la
fusi n
sera
dedosembriones
diferentes
a
partir
delos cualess lo se
originara
unin
dividuo
en
cualquier
caso
la
propiedad
de unidadno
estaba
establecida
ni enlos
cigotos
ni
en
lasembriones
fusionados
Parece ser
que
la
fusi n
naturalde embriones
independientes
en
mamferos incluyendo
la
especie
humana es
dif cil
aunque
no
imposible
Lo
que
s
parece
claro
es
que
tal
fusi n
tiene
que producirse obligatoriamente
antesde
terminar
la
anidacln
Enla
especie
humanase handescrito
ya
muchoscasos de
quimerismo
Normalmente la
existenciade
una
quimera
humanase descubreulconsta
tarlaexistenciadeclulascondotaciones cromos micassexuales
diferen
tes
XX XY
es
decir
elindividuo tieneclulas
femeninas
y
masculinas
Esto
hace
suponer que
puede
habermuchos
casos
de
quimeras
que pasan
inadvertidos
por
serlosindividuosXX XXo XY XY
Lgicamente
una
vez
descubierta aexistenciadelasdoslneascromos micas celulares
se
rea
lizanestudios
inmunolgicos
complementarios
de
grupossanguneos
GAFO
Javier
editor
Nuevas tcnicasde
reproducci n
humana
Biomedicinatica
y
Derecho
Madrid
UniversidadPontificiaComillas
1986Parte
1
Cap
IV
p
43
20Nosreferimos
por
divisi na
aquellos
fenmenos
enlos
que
un
cigoto
hu
mano se
parte
endosoms embriones
generando
hermanos
gemelos
67
con
el
cigoto
humano antesdelda
catorce
se
puede
sostener
que
hay
un
individuo
21
encadaembri nPor las
definiciones
correspondientes
creemos
que
no
puede
decirse a
cienciacierta si
hay
o nounindividuo
ensu
sentido
de
completo
e
indivisible
En
realidad
lo
que
la
ciencia
ha
hechoes ver
fenmenos
que
antesestaban
fueradesu
vistapero
no ha
logrado
entender
qu
sucede
y
porqu
sucede Enotras
palabras
Ningn
cientfico
puedeexplicar porqu
ciertos
embriones
huma
nos se
dividen
para
dar
gemelos
Sabe
quesucedepero
no
puede
explicarlo
Ningn
cientfico
puedeexplicar qu
pasa
enla
fusi n
Locierto es
que
existiendo
rasgos
genticos
deun
individuo
pueden
rastrearse
ensusclulasrastrosdeotro
queya
noexistems Es interesante
que
Lavados
pueda
sostener
que
enrealidadse tratade
la
muerte
deunodelosdosembriones
yque
es un
fenmeno
equivalente
al
dela
muerte
deuna
persona
s lo
que
nose
encuentra
el
cadver
porque
todo ocurreendimensionescelulares
Alno
comprenderse
lo
que
se
ve
malse
puede
decir
si
todos
y
cada
unodelosembriones humanosen
esta
poca
son
individuoso si
s lo la
mayora
lo son
o
siquiera
si
todos
pueden
dar alavida
ms de
una
persona
encaso deser
divididosComo
nadie
puederesponder
estas
inquietudes
conconocimiento
decausaenelestado actual
del
saber
es
trictamente hablando nos
queda
la
imposibilidad
de
responder
contundentementea la
pregunta
si
todos
o
algunos
delosembrionesen
esta
poca
sott
individuos
Sin
embargo
esta
imposibilidad
de
respuesta
no
inhibela
otra
pre
guntapendienteeste
embri neneste
estadio de
sudesarrollo
es vida
21
Segn
elDiccionariodela
LenguaEspaola
el
concepto
deindividuo es
el
siguiente
nlndividuo
Que
no
puede
ser divididoPor
consiguientesi
el
cigoto
humano
puede
ser divididomientras
esta
virtualidadexistano
puede
llamarseindividuo Elindividuo tendrentonces unidadEl
signifi
cado del
Diccionariodela
LenguaEspaola
es uUnidad
Propiedad
de
todo
ser
envirtuddek cualno
puede
dividirsesin
que
suesenciasedes
truya
oaltere
68
humanaProbablemente
enel
grado
que
lacienciaconoceactualmente
estos
fenmenos
no sealomismo hablar devidahumana
que
deindivi
duoEs
posiblgiip dms
dcir
qefiay
vida
humana
enunaclula
dela
que
puedan
aparecer
dos
sereshumanos
o
a a
inversaque hay
vidahumanaendos
clulas
delas
queaparecer
unsolo
individuo
Losdatos
que
nos dala
observaci n
contempornea
del
perodo
inicialdeldesarrollo
celular delresultado
de
la
uni n
del vulo
y
el
espermatozoide
sonlos
siguientes
Desde
el
punto
de
vista
gentico
el desarrollo
puede
definirsecomoun
proceso
regulado
decrecimiento
y
diferencia
ci nresultantedelainteracci n
ncleo citoplsmica
delambiente
celularinterno
y
delmedio
externo
detal
manera
que
ensucon
junto
eldesarrollo
constituye
unasecuencia
programada
decam
bios
fenotpicosde
apariencia
externa
controlados
espacial
y
temporalmente
queconstituyen
elciclo vitaldel
organismo
Es
dcir
al
producirse
lafecundaci nde
los
gametos
se
origina
un
cigoto
que
rene
ya
desde elmismo instantedesu
formaci n
todala
informaci n
gentica
necesazia
paraprogramar
laformaci n
delnuevo
ser
demanera
que
deno
mediar
alteraciones decual
quier tipo
que
inte erancon
el
proceso
a
partir
del
momento
que
empiece
afuncionar
el
primer gen
en
dichaclula
inicial
nica
la
programaci ngentica
conducir
inexorablementea
a
formaci n
delindividuo
adulto
22
Deesta
primera
cita
puedeapreciarse
que
desde a
fecundaci n
el
cigoto
cuenta
contodala
informaci n
que
necesita
para
desarrollar a un
ser
humano
pleno
El
propio
Gafo
indica
quepueden
mediar alteraciones
que
interfieranconel
proceso
de
desarrollo
pero
es claro
que
el
trayecto
completo
es en
principio
continuo
Las
etapas que
elautor
considerason
las
siguientes
22GAFO
Javier
editor
Nuevas tcnicas de
reproducci n
humana
Biomedicina
tica
y
DerechaMadridUniversidadPontificiaComillas
1986
Parte1
Cap
IV
pp
39 40
69
En
elanlisis dela
biolog a
dela
reproducci n
humana
es
conveniente
diferenciar tres
etapas que representan
situaciones
genticamente
y
embriolgicamente
muy
distintas
1gametos fecundaci n cigoto
2cigoto mrula blastocisto anidaci ny
3
anidaci n feto
23
Sobre
la
primera
etapa
dicelo
siguiente
En
relaci n
con
la
primera
etapaya
hemos dicho antes
quesupone
un
cambio drsti
co
por
cuanto
se
pasa
delaexistenciadedos
realidadesdiferentes
los
dos
gametos
aunanuevarealidadnica
elcigoto
Inclu
so en
esta
primera
etapaque
es
aparentemente
la
msclara en
la
problemtica
que
nos
ocupahayque
sealaz
que
el
propio
proceso
defecundaci nes
largo
ycomplejo
desde
que
entra
la
cabeza
del
espermatozoide
enel
citoplasma
del vulohastalafusi n
delos
dos
proncleos
En
qu
momentoexacto
podramos
hablar
ya
de
cigoto
24
La
segunda
etapa
tiene las
siguientes
cazactersticas
La
segunda
etapa cigoto mrula blastocisto anidaci nes
desdeel
punto
devista
gentico
lams crucialenrelaci ncon
la
problemtica
dela
reproducci n
humana
tanto
enel
aspecto del
aborto
como
eneldelas
nuevas tcnicas
reproductivas
queimpli
canla
manipulaci n
de
embriones
yaque
cuestionala
individuali
zaci ndelnuevoser
En
esta
etapa
tras
lafecundaci ndel
vulo
por
el
esperma
tozoide
que
ocurreen
la
partesuperior
delas
trompas
de
Falopio
elhuevo
fecundado iniciasucaminohaciael
tero
a lavez
que
se
va
dividiendo
alcanzndolo a los
tres
o
cuatro
das
y
enun
estado
23
GAFO Javier
editor
Nuevastcnicasde
reproducci n
humana
Biomedicinatica
y
Derecho
Madrid
UniversidadPontificia
Comillas
1986ParteI
Cap
IV
p
41
24
GAFOJavier
editor
Nuevastcnicas
de
reproducci n
humana
Biomedicina
tica
y
Derecho
Madrid
UniversidadPontificia
Comillas
1986Parte
I
Cap
IV
p
41
70
de 16
32clulas
blastmeros
permaneciendo
todavalibreden
tro
deltero
por espacio
deotrostreso cuatrodas
Es
decir
a
la
semana
dehaberocurridola
fecundaci nescuando
el
embri nya
en
estadio
de
blastocisto
comienzaa
fijazse
en
las
paredes
delte
ro
tazdando
otrasemana
aproximadamente
enconcluirsu
fijaci n
anidaci n
Por
consiguientepuede
aceptarse
como
reglageneral
que
laanidaci n
concluye
unasdos semanas
catorcedas
despus
de
ocurrida
lafecundaci nLa
importancia
dela
anidaci n
enel
proceso embriolgico
es tan
grande
que por
ejemplo
laSociedad
Alemanade
Ginecolog a
considera
que
elembarazo
empieza
conel
final
de
la
anidaci n
noconlafecundaci n
25
La
descripci n
del
proceso
hasta
este
puntoobliga
al
autor
aplan
teaz
los
problemas
delaunicidad
y
unidadeneldesarrollo humanoDice
lo
siguiente
La
individua izaci n
deunnuevoser
requiere
que
se dendos
pro
piedades
la
unicidad
calidaddeser nico
y
launidad
realidad
po
sitiva
que
se
distingue
detoda
otra
es
decir
ser uno s loPues
bien
existe
una
amplia
evidencia
experimental
que
demuestra
que
estasdos
propiedades
fundamentalesnoestndefinitivamenteestablecidas enel
nuevoser endesarrolloantes
de
que
terminelaanidaci n
26
Y
procede
a
explicazlo
dela
siguiente
manera
En
relaci n
conlaunicidad
hayque
hacer
referenciaa
los
ge
melos
monocig ticos Aproximadamente
unodecada
89
nacimien
tosson
gemelos
entrelos
que
un20 30
por
100son
monocig
ticos
lo cual
da
una
frecuencia
globalaproximada
de
gemelos
monocig ticos
de
un2
por
1000Los
gemelos monocig ticos
fue
es elnico caso
posible
deidentidad
gentica
entrelosindi
25 GAFO
Javier editor
Nuevas tcnicasde
reproducci n
humana
Biomedicinatica
y
Derecho MadridUniversidadPontificia
Comillas
1986Parte
I
Cap
IVp
41 42
26GAFOJavier editor
Nuevastcnicas de
reproducci n
humana
Biome
dicina
tica
y
Derecho
Madrid
UniversidadPontificia
Comillas
1986
ParteI
Cap
IV
p
42
71
viduoshumanosse
forman
por
la
divisi n
deun
embri n
clasificndoseenfunci ndelas
relaciones
entrelos
fetos
y
sus
membranaslos
que
se
originan
por
una
separaci n
ms
precoz
tie
nen
sus
propios
amnios
ycorion
mientras
que
los
que
se
separan
ms
tardamente
puedencompartir
unao ambas membranasPor
consiguiente
se
puede
establecer unarelaci n
entre
el
tipo
de
membranas
deambos fetos
monocori nicos
monoamni ticoso
ambas situaciones a la
vez y
el
tiempo
durante
el
desarrollo enel
que
ocurri la
separaci n
Por
ejemplo
laformaci ndelos
geme
los
apartir
dela
separaci n
delosblastmeros
tempranos
dara
lu
gar agemelos
dicori nicosencambio
si el
embri n
se
divideal
principio
dela
segunda
semana
despus
dela
fecundaci n
se for
marn casi con toda
probabilidad
fetos
monocori nicos
y
diamni ticos Seestima
que
dos
decadatres
gemelos monocig ti
cosse
originan
de
esta forma
Cuando el
embri n
se dividemedia
da a
segunda
semana
los
gemelos
sernmonoco ri nicos
y
monoarnni ticos
esto ocurre
con
muy
baja
frecuenciaEn
cual
quier
caso
la
conclusi n
es evidentelaunicidad
del
nuevoser
no
est
fijada
durantelas
etapas
dedesarrollo
embrionario
anterioresa
la
terminaci n
delaanidaci n
27
Aesto
hayque
aadir a
descripci n
delas
quimerasy
de
os
mo
saicos
ya
transcritaenuna
citaanterior
yque
muestra
que
dos
clulas
pueden
reunirse
para
formaruns lo individuo nacido
Los
testimonios
que
hemos transcritoextensamente
por provenir
de
las
ciencias
mdicas
indicanvarias
cosas
que
sonrelevantes
para
elDe
recho
Primero
que
existeuna
continuidad
indiscutibleen
el
proceso de
constituci ndelavidahumanadesde
que
dos clulas
el
esperma
tozoide
y
e
vulo
se unen
y
forman
unanuevaclula
que
esel
cigoto
Hayque
anotar
doscosas eneste
aspecto
primeroque
no
se
puede
decir exactamentecuando
se haformado el
cigoto
Gafo
27GAFO
Javier
editor
Nuevas tcnicas
de
reproducci n
humana
Biomedicinatica
y
Derecho
Madrid
UniversidadPontificia
Comillas
1986ParteI
Cap
IV
p
42
72
seala
alfinalde
una
delas
citasanteriores
que
cabe hacerse
esa
preguntaporque
el
ingreso
del
espermatozoide
dentro del
vulo
no
essino elinicio
deun
complej pr ceso qmico
que
conduce
fi
nalmentea lafusi n
delos dos ncleoscelulares
y
al
desarrollo
del
proceso
de
reproducci n
celular
que
constituir
alnuevoserhuma
no
Lo
segundo que
hayque
destacar es
que
espermatozoide
y
vu
lo
cuando se encuentran
sondosclulas
a
punto
de
perecer ypor
su
uni nse
da
inicio
a un
proceso
de
creaci ndelnuevo
ser hu
mano
Todos
estos
hechos
dan
pie
a decir
que
conlauni n
del
espermato
zoide
y
el vulo se
inicia
un
complicado
y
largo
proceso
de
nueva
vida
humanaEnel
cigoto
existen
todosloselementos
quepermiti
rn
que
este
nuevo
ser humano
nazca
denomediar
imponderables
desde
luego
El
cigoto
normalmente
conduce
alnacimiento
deunserhumano
pero
ensus
primeras
etapas
de
evoluci n
puede
ser
que
se divida
o se
fusioneEsto
como
ya
hemos
visto
impidepoder
asegurar
quehay
unindividuo
encada
cigoto
aunque
no
conocemos
exacta
mentelos
aspectos
intrnsecos del
hecho
que
los
cigotos
se
subdivi
dan
oformen
quimeras
A
partir
dela
anidaci n
la
unidady
por
lo
tanto
el
individuo pa
recenestar
fijados
definitivamente
enel
proceso
Esto
nosllevaa laconclusi n
de
que
si
bien
no
podemos
decir
que
en
todos
o
siquiera
en
algn
caso
haya
individuoen
el
cigoto
s
pode
mos
decir
que
existe
vidahumanaLo
que
debehacer el
Derecho
por
tanto
es
enfrentarse
a
la
pregunta
de
cmo
debe
regular
esta
nueva
si
tuaci n
devida
queaparece
conlauni ndel
vulo
y
el
espermatozoide
debe
o no dar una
protecci n
especial
a
esta
nueva
vida
humana
a
protecci n
deesa
vida humanadebeser
igual
a ladelas vidashumanas
de
quienes
ya
nacieron
E
proceso
vitales uncontinuo
que
comienzaconunmomento
en
que
las
condicionesestn
perfectamente
dadas
para
elautodesarrollo
el
que concluye
conlamuerte
que
es
el
momento
en
que
ese
proceso
llega
a sufin
Resulta
importante
darsecuenta
que
hay
puntos
iniciales
ypun
73
tos finales
delavida
delos
seres
Cul
es el
punto
inicialdela
vida
de
un
serhumano
Parece
evidente
que
es
aquel
enel
que
dos
clulas
viejas
y
a
punto
de
perecer
se
unen
para
formar
unanueva
clula
que
iniciaun
proceso
vital
de
largo
plazo
Esta
reflexi n
conduce
leg timamente
a
sos
tener
que
es la
fecundaci n
el
iniciodelavida
humana
Aestaconclusi nes ala
que
llega
Lavados
En
conclusi ndesde
el
punto
devista
dela
biofilosof a
no
existe
ninguna
raz n
paraponer
en
duda
el
hechode
que
lavida
humana
comienza
demodo
natural
y
usual
pocos
instantes
despus
delauni n
f sica
del
vulo conel
espermio
siemprey
cuando
no
existan
obstculos
al
proceso
naturalEsto es
lo
que
se
quiere
decir
de
modo
simple
cuando
se
afirma
que
la
vida
humana
comienza
en
el
momento
dela
concepci n28
En
consecuencia
luego
de
revisar losnuevos
conocimientos dela
genticahumana
y
hastael
punto
en
que
ellos
han
llegado
enla
actuali
dad
podemos
sostener
que
es
vlido decir
que
lavida
humanacomienza
conla
concepci n
quees
precisamente
lo
que
elDerecho
tradicionalde
ca
yque
se
recoge
en
elartculo 1 del
Cdigo
Civil
peruano J
la
vida
humana comienza
conla
concepci nJ
Tambinlo
que
estable
ce asu
manera
el
Cdigo
de
los
Nios
y
Adolescentes
cuando
regla
que
el
nio es todo ser
humano
desde
la
concepci n
momentoa
partir
del
cual
goza
de
todos susderechos
artculos
1
y
3 delttulo
preliminar
del
Cdigo
aprobado por ley
236102
del
29 de
diciembre
de
1992
En
este
punto
resulta
pertinente
revisar lo
que
Herrera
plantea
en
lacita
que
presentamos
a
continuaci n
Por el
contrario
elInformeWarnock mantiene
que
elem
bri n
no
puede
ser
considerado como
persona
ni an
potencialmen
temientras
que
no
se
implante
enel
tero porque
notiene
poten
cia
para desarrollarse por
otra
parte
hay
quien
mantiene
que
al
28 GAFO
Javier
editor
Nuevas tcnicasde
reproducci n
humana
Biomedicina
tica
y
Derecho
Madrid
Universidad
Pontificia
Comillas
1986ParteV1
Cap
I
p
224
74
embri nnosele
puede
considerar como
titulardederechos
y
como
persona
sino
ms biense
le
puede
considerarcomo
una
expectati
vade
vida
humana
yque
tendra
aquellos
derechos
que
la
Ley
le
pueda
atribuir
y
que
esosderechos
estn
pendientes
delacondi
ci n
de
que nazcay
esos
derechos tendrn
efectosdesde la
con
cepci n
Diez Picazo
y
GullnBallesterosentienden
que
el
conce
bido
no es
persona
ni
tampocoposee
una
personalidadespecia
o
limitadaNo
hay
siquiera
una
genuina
igualdad
entre
el
concebido
y
el
nacido
la
equiparaci n
es
parcialpara
los
efectos
que
lesean
favorablesyadems
sometida a una
conditio
iuris
que
nazcacon
los
requisitos
del
art
30
tampoco
se
le
atribuyen
derechos
ni
si
quiera
deformacondicional
Si
el
concebido naceconlascondicio
nes
del
art
30
se
ha
deentender
que
la
personalidad
latieneno
desdeel
nacimiento
sinodesde
la
concepci n
para
todoslosefec
tos
favorables
Diez Picazo
entiende
que
la
personalidad
tiene
que
estar
ligada
a laexistencia
de vida
humana
yque
si
consideramos
alconcebido como tal
no
hay
nada
que impida
laatribuci n
de
personalidad
alconcebido
29
La
citatanto
ensuconstrucci ninternacomoenlavariedad
de
conceptos
quemaneja
muestrala
confusi n
en
la
que
se
puede
caertra
bajando
eltema
desde
elDerechoPor
ello
hemos
credo
pertinente
acla
rar
conceptos y
circunstancias
Toda
esta
largapero importanteconceptualizaci n
deltemadel
momentodela
concepci n
humana nos
permite
decir
sin
lugar
a duda
desde
nuestro
punto
de
vista
que
todo
proceso
de
impedimento
deldesa
rrollo del
cigoto
entre
elmomentode
fecundaci n
del vulo
y
la
anidaci nen
eltero
es
pues
un
atentado
contralavidahumana
ya
exis
tente
Desde
luego
loserelabortar uh feto
viviente
anidado
eneltero
delamadre
Por
consiguiente
todoello debe estar
prohibido
y
sanciona
do
por
elDerecho
querespeta
lavida humana
a travs de
multitudde
normas
la
primera
deellaselinciso I del
artculo2dela
Constituci n
29
HERRERACAMPOS
Ramn
La
inseminaci n
artificial
aspectos
doctrinales
y
regulaci nlegalespaola
Granada
UniversidaddeGrana
da1991
ParteI
cap
III
pp
85 86
7S
Enrelaci nalaesterilizaci n
humana
ellase
produce
enelestado
actualdela
tecnolog a
medianteintervenciones
quirrgicas
que
impiden
el
paso
del
esperma
hacia el
exterior
enel
casodel
var n
o
queimpiden
eltrnsitodel vulo delos
ovarioshacia
el
tero
en
el
caso de
la
mujer
Estclaro
que
ambas
operaci nes
alteran
funcionesesenciales del
organismo que
estn
protegidaspor
elderecho alasalud
integral
que
es
el
concepto
que
ampara
a
la
integridad
f sica
de
que
hablaelartculo 2
inciso2delaConstituci n
Conestos derechosocurre
que
uno
tienede
recho
a
la
integridadf sicapero
no
derecho
sobrela
integridadf sica
en
el
sentido
que
nose
puededisponer
de
ella
pero que
s se
la
tiene
pro
tegida
Esto
se
halla
ratificado
por
el
artculo
5 del
Cdigo
Civil
que
dice
Cdigo
Civil
artculo5
El
derecho
a
la
vida
a
la
integridad
f si
ca
a la
libertad
al
honor
y
dems inherentesa
la
persona
humana
son
irrenunciables
y
no
pueden
ser
objeto
decesi nSu
ejercicio
no
puede
sufrirlimitaci n
voluntaria
salvo
lo
dispuesto
en
el
artculo6
Deuna
rpida
lecturadelartculo
6
se
podr
comprobar que
las li
mitaciones
posibles
a estos
derechos
no
a
todos
es
verdad
lo
que
cons
tituye
una
deficienciatcnica
del
Cdigo
que
ahorano
interesa
s lo
pue
den
producirse
en
estado
de
necesidad
o enmotivos
altruistas
Ninguno
de ellos
aparece
cuando
se tratadeuna
decisi nindividual
deesteriliza
ci n
La
propiaLey
dePoltica
Nacional
de
Poblaci n
establecaen el
artculoVI desuttulo
preliminar
Decreto
legislativo
346artculo
VILa
poltica
nacional
de
po
blaci n
excluye
el
aborto
y
laesterilizaci n
como mtodos
de
planifica
ci nfamilian
Sin
embargo
una
ley
modificatoria
del09 de
Setiembre
de
1995
que
caus
granpolmica
enel
Per
estableci
lo
siguiente
Ley
26530
artculo
nicoModif case
e
artculo
VI delTtulo
Preliminar del
Decreto
Legislativo
346Ley
dePoltica
Nacional
de Po
blaci n
enla
siguiente
forma
76
ArtculoVLLaPolticaNacional
de
Poblaci n
excluye
elaborto
comomtodo deElanificaci n Familiac
Entodo
caso
la
adopci n
delos
mtodos
se basa
enellibre
ejercicio
dela voluntad
personal
sin
que
me
dien
estmuloso
recompensas
materiales
Deestamanera
elefecto delamodificaci nfueeliminar
la
prohi
bici n
dela
esterilizaci n
Estimamos
que
elcontenido
de
este
Decreto
Legislativo
es incom
patible
conla
Constituci n
ensu
artculo2
inciso
1
enla
partequepro
tege
la
integridad
f sica dela
persona
Lafunci n
corporal
de
reproduc
ci nes
esencial
a
cualquier
ser
vivo y
con
mayor
raz n enelcasodel
ser humano
Si
losderechos
como
el
dela
integridadcorporal
no
pueden
ser
renunciados
entonces
resultaevidente
que
lalibertad
noest
autori
zadaeneste mbito
y
por
consiguiente
una
resoluci n
endicho
sentido
es
jurdicamente
nula
Nofue
steel
criterio
delTribunalConstitucional
que
declar
im
procedente
una
acci n
deinconstitucionalidad
presentada
contra
la
ley
que
comentamos
Sus fundamentos
principales
fueron
Considerando
Que
si bienes cierto
que
la
intenci ndel
legisla
dor
aporta
luces
parainterpretar leyes
oscuraso
ambiguas
tambinlo es
que
unavez
promulgada
la
ley
se
independiza
delas
intenciones
tantas
veces
imprecisas
y
hasta
equvocas
desus
autoresy
cobravida
autno
ma
que
la
ley
impugnada
en
estos
autos
aunque
de un
lado
modifica
otra
queprohiba
como
mtodo de
planificaci n
familiar
elaborto
y
la
esterilizaci n
y
lohace
suprimiendo
la
prohibici n
delaesterilizaci n
de
otro
almodificar
eltextodela
norma
precedente
no
incluye
expre
samente
como
mtodo de
planificaci n
familiar
permitido
laesteriliza
ci nQue
en
este
sentido
independientemente
de
cules
hayan
sido las
intenciones
del
legislador
lanormaatacadano
legalizaexpresamente
la
esterilizaci n
quirrgica
que
es la
impugnaday
debatida
en
estos
autos
como
mtodo de
planificaci n
familiar
Llamalaatenci n
el
criterio
del
Tribunal
porque
borrar
una
prohi
bici n
dela
ley
noes
s lo intenci n
del
legislador
sino
unhecho nor
mativola
prohibici n
dela
esterilizaci n
ya
noexiste
y
por
consiguien
te
puede
ser utilizada
Eltexto
original
delartculoVI modificado
por
la
77
ley
26530
era
como
ya
vienedicho
Artculo
VLLa
poltica
nacional
de
poblaci nexcluye
elaborto
y
la
esterilizaci n
como
mtodos de
pla
nificaci nfamiliar
Al
eliminar la
esterilizaci n
entonces
la
consecuen
ciaes
que
la
polftica
nacionalde
poblaci n
ya
no
la
excluye
como
mto
do de
planificaci n
familiar alno
quedar
excluida
puede
ser
utilizada
ste
fueel
sentido
por
lo
dems
que
encontr laDraDelia
Revoredo
Marsano al
emitir
suvoto
singular
ETribunalha
incurrido
a
nuestro
juicio
enel
grave
error
tcnico
deconfundirla
intenci n
dellegisladon que
es la
opini n
que
ste
ex
presaparaproponer
una
norma
conlamodificaci n
mismadelanorma
que
es unhecho autnomo
por
s mismo
y
normativamente
exigible
cosaque
noocurreconla
opini n
del
legislador
Son
asuntos
completa
mentedistintos desde
el
punto
devista
conceptualypor consiguiente
nuestra
opini n
es
que
esta
parte
de la
argumentaci n
dada
por
la
senten
cianodebe ser
tomada
como
precedentepara
casos
futuros
Por lo
dems
s lo
hay
que
revisar las
noticias
delos
diarios
deos
meses
siguientes
a a
aprobaci n
dela
ley26530para
darsecuenta
no
s lo
que
la
esterilizaci n
quirrgica
se
utiliz libremente
por
las
parejas
sino
que
segn
denunciasde
fuentes
respetables
entrelas
que
se cuenta
la
misma
Iglesia
Catlica
la
esterilizaci n
quirrgica
hasido
practicada
intensamente
y
no
siempre segnparece
conel
libre
consentimiento
propiamente
dicho
delas
personas
es
decir
sin
presi n
Finalmente
nadase diceen
lasentenciadelTribunasobre
eldere
cho a la
integridad
moral
psquica y
f sica
que por
lo
dems
es
irrenunciable
de
acuerdoalartculo
5 del
Cdigo
Civil
El
Tribunal
an
tes deemitir su
fallo
debera
haber
ponderado
estederechoenelcontex
to La
Constituci n
comomuchas veces ha
dicho el
propio
Tribunal
es
un
todo
que
debe ser
aplicado
integradamente y
no
por partes
En
sntesis
pensamosque
las
reglas
ticas
y
jurdicas que
guan
los
aspectos
medularesdelos
sistemasdecontrol
de
lanatalidad
sonelres
peto
ala
integridad
f sica
delas
personas
desdeuna
perspectiva
de
salud
integral
que
excluye
la
esterilizaci n
y
el
respeto
a lavida
humana
que
comienza
enetmomentoen
que
fecundado el vulo
por
el
espermato
zoide
se
produce
unanuevaclula
que
lleva
programada
genticamente
lavida
de unnuevoser humano
yque
tiene
por
tanto
elderechode
pro
78
seguir
conese
proceso Excluimos
por consiguiente
todo
mtodo
que
impida
continuar sudesarrollo al
cigoto y
desde
luego cualquier
forma
deaborto
41 2Losdeberes
entre
padres
e
hijos
La
patria
potestad
es una
instituci n
delDerecho
que
contransfor
maciones
significativas
pero
conunidaddecriterio
esencial
viene
desde
RomaLa
patriapotestad
es el
poder
que
los
padres
tienen
sobre
los
hijos
yque
tienela
finalidad
de
socorrerlos
hacerloscrecer
y
desarrollar
Ac
tualmente
la
patriapotestad
concluye
al
cumplir
el
hijo
dieciocho aos
porque
se
suponeque
endicha
etapa
desuvidaha
adquirido
la
madurez
suficiente
para
ser
plenamente capaz
ene
ejercicio
de
susderechos
y
en
el
cumplimiento
de
susdeberes
La
patria
potestad
es unarelaci n
complejaque
tiene
la
finalidad
de
lograr
el
desarrollo
delos
hijos
e
implica
derechos
y
deberes
variados
entre
padres
e
hijos
Noes esteelmomentodeentrar a un
desarrollo
ex
tenso deesta
temtica
propia
delDerechodeFamiliacomo
parte
delDe
recho CivilSutratamiento
legislativo
corre
entrelos
artculos418
y
471
del
Cdigo
Civil
Detodaesta
significativa
cantidadde
normas
la
Constituci nres
catados
que
sonlaesenciade lainstituci nlos
padres
tieneneldeber
y
elderecho
de
alimentar
educar
y
dar
seguridad
a sus
hijos
Los
hijos
tie
neneldeberde
respetary
sistir
a sus
padres
Todo lo
que
enelmbito
jurdico
es a lavez deber
y
derecho
constituye
una
atribuci n
discrecionalque
quiere
decir se
puede
ejerci
tar
segn
e
propio
criterio pero
nose
puede
dejar
de
ejercitar
La
patria
potestad
noes una
instituci n
dederecho
privado
enel
sentido
que
pueda
o no
obedecerse
por
el
contrario
desde
ese
punto
de vistaes deDerecho
pblico
debe
ejercitarse
aunque
a discreci n
Por
consiguiente
las normas
planteanque
son
los
padres
los
que
debenatender
a
sus
hijos yque
si
otro
quiere
hacerlo
o lo
quiere
hacer
de
manera
distinta
es
ladecisi nde los
padres
la
que
primar
Tambin
quiere
decir
que
los
padres
no
pueden
no
ejercitar
laaten
79
ci na sus
hijos yque
si descuidan
estedeber
caenenactuaci n
ilcita
adems
de
antitica
desde
luego
La
patriapotestad
es
ejercitada
por
padre
y
madrecon
igual
poder
de
decisi n
Diceel
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil
artculo
419
La
patriapotestad
se
ejerceconjunta
mente
por
el
padre
y
lamadre
duranteel
matrimonio
correspondiendo
a
ambos la
representaci nlegal
del
hijo
Encasode
disentimiento
resuelveelJuez delNio
yAdolescente
conforme
al
proceso
sumarsimo
Silos
padres
noestn
casados
hayreglas
especiales ver
el
artculo
421 del
Cdigo
Civil
y
si se han
separado
o
divorciado
la
situaci nde
los
hijos
se
prever
enlasentencia
correspondiente
El
deber delos
hijos
de
respetar
a sus
padresproviene
de
absoluta
mentetodas
las
culturashumanas
conocidas
adems
deestar
registrada
entodoslos
principios
de
tica
respetables
El
Derecho
nohace
aqu
sino
inclinarseante
la
evidencia
y
reconocerel
principio
natural
Estas
reglas
tienen
obligatoriedad
enelDerecho InternacionalLa
Declaraci n
Americanadelos
Derechos
y
Deberes
delHombre
dice
Declaraci nAmericanade
los
Derechos
y
Deberesdel
Hombre
artculoXXXToda
persona
tiene el
deber
de
asistir alimentar
educar
y
amparar
a sus
hijos
menoresde
edady
los
hijos
tienen
el
deber
dehon
rar
siempre
a
sus
padres y
elde
asistirlos
alimentarlos
yampararlos
cuandostos lo necesiten
41 3La
igualdad
dederechosdelos
hijos
Estanorma
prohibe
lasdiferencias
que
elDerecho estableci enel
pasado
entre
los
hijos
Deellaslams
importantey
duraderafue
la
que
se refiri
a lanaturalezade
hijos leg timos
o
ileg tirnos
de
que
hablabael
Cdigo
de
1936
o de
hijos
rnatrimnniales
e
hijos
extramatrimonialesde
que
habla
el
Cdigo
de
1984
Enel
primer
caso
lasnormas
discrimina
ban efectosentreunos
y
otros
por
decisi n
del
legislador
loque
bsica
80
menteestabareferidoa
derechos
hereditazios
en
tanto
que
enel
segun
do
caso
la
diferenciase hace conla
finalidaddeabordar los
distintos
pro
blemas
que
el
Derecho deberesolver
por
la
naturaleza
dela relaci n
de
los
padres
entres
y
a
partir
de
ellapor
la
naturaleza
dela
relaci n
de
los
hijos
con
cada
padre
y
con
la
pareja
El
principio
de
la
igualdad
de
derechos
delos
hijos
fue
establecido
ya
enla
Constituci nde
1979
y
a
partir
de
all
ha
regido
en
todo
elDe
recho
nacionalEsta
regla por
lo
dems
tiene
fuerza
obligatoria
tambin
en
losinstrumentos internacionales sobre
derechoshumanos
La
Declaraci nUniversal
de
Derechos
Humanosestablece
Declaraci n
Universalde
Derechos
Humanos
artculo
25
2La
maternidad
y
la
infancia
tienenderecho
a
cuidados
y
asistenciaes
peciales
Todos los
nios
nacidos
dematrimonio
o
fuerade
matrimonio
tienenderecho
a
igual
protecci n
social
La
Declaraci n
Universal
focalizasu
atenci n
enelderecho
a
igual
protecci n
social
que
es unanormadecazcter
integral
en
beneficio dela
no
discriminaci n
Especifica
correctamente
que
se
trata
denohacer di
ferenciaentre los
niosnacidos
en
matrimonioo fueradel
que
es
pre
cisamente
ala
diferenciaci na
que
aludanuestro
Cdigo
Civil
anterior
Por su
parte
la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
dice
lo
siguiente
sobre
eltema
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
artculo 17
5La
ley
debereconocer
iguales
derechos
tanto a los
hijos
nacidosfuera
del
matrimoniocomoa
losnacidos dentro
del
mismo
La
prohibici n
establecidaa
mencionar
el
estadocivil
delos
padres
y
lanaturalezadela
filiaci nenlos
registros
civiles
y
en
cualquier
otro
81
documento
de
identidad
es
razonabledentro
deesta
perspectiva
pues
conduce
a
que
los
registros
oficiales
noden
raz nde
la naturaleza
dela
filiaci n
ni indicios
paradeducirlay
asf no
se
discrimine
por
estecon
cepto
alas
personas
Entendemos
que
analgicamente
esta
prohibici n
se
extiende
alre
gistro
detalesdatosen
cualquier
otro
mbito
pblico
o
privado
porque
existe
lamisma
raz n
En
consecuencia
ni un
organismo
pblico por
ejemplo
el
registro
de
personal
deun
ministerio tampoco
un
organismo
privado
por
ejemplo
el
registro
de
socios
deun
club
pueden
mantener
este
tipo
deinformaci n
Hacerlosera
ilegal
Laraz n
que
sustentaa
estas
normases evidente
los
hijos
no tie
nen
ninguna
responsabilidad
enla
determinaci n
de
la
relaci n
que
existe
entresus
padres
enel
momento
desu
concepci n
Malse
puede
hacer
cargar
sobresus hombrosunadiscriminaci ntan
injusta
como esa
tanto
mssi
no
pertenece
a su
esfera
deacci ndeterminarla
42
Artculo
7
KArtculo 7Todos
tienen
derecho
ala
protecci n
de
su
salud
la
del
medio
familiar
y
lade
la
comunidad
asf
como
eldeber de
contribuir
asu
promoci nydefensa
La
persona
incapacitada
para
velar
por
s
mismaa
causa
deuna
deficienciaf sica
o
mental
tienederecho
al
respe
to desu
dignidad
y
a un
rgimen
legal
de
protecci n
atenci nreadaptaci nyseguridad
Antecedentes
enlas
Constitucionesde1823 a1933
Deloselementos
de
esteaztculo
hay
algunos
detallesadicionales
enelcomentario
delartculo
9
s lo
la
Constituci n
de
1933
trat el
tema
y
se
refiri
a
las
personas
con
incapacidades
Constituci n
de
1933
artculo
78El
Estado
fomenta
y
contribu
ye
alsostenimiento
dela
educaci n
pre escolar
y
post escolar
y
delas
escuelas
para
niosretardadoso anormales
82
Antecedentesenla
Constituci nde1979
LosartculosdelaConstituci nde
1979
que
funcionancomoante
cedentes del
que
comentamos
sonlos
siguientes
Artculo 15Todostienenelderecho
a
la
protecci n
deasalud
integral
y
eldeber
de
participar
enla
promoci ny
defensa
desu
salud
ladesu
medio
familiar
y
delacomunidad
Artculo19La
persona
incapacitada
para
velar
por
s
mismaa
causadeuna
deficienciaf sica
o
mental
tienederechoal
respeto
de
su
dignidady
aun
rgimenlegal
de
protecci natenci n
readaptaci ny
seguridad
Lasentidades
que
sin
fines
delucro
prestan
los
servicios
previstos
eneste
rgimen
as como
quienes
tienen
incapaces
asu
cargo
no tribu
tan
sobrearenta
que aplican
a
los
gastoscorrespondientes
Tampoco
tributan
lasdonaciones
dedicadas
a
los
mismos
fines
Elartculo 15 dela
Constituci n
de
1979
es
antecedente
dela
pri
mera
parte
delartculo7actualCon
algunas
modificaciones
en
la
expre
si n
las
normas tienen
igual
significado
enlosdostextos
Asu
vez
la
segundaparte
delartculo 7dela
Constituci n
de
1993 es
idntica
a
primer prrafo
delartculo
19 dela Constituci n
de
1979
De
aqupuededesprenderse que
la
protecci n
de
los
derechoses
la
misma
Ladiferenciaesteneltratamiento tributario
de
quienes
trabajan
conlas
personas
excepcionales
as comoconeltratamiento tributario
de
lasdonaciones
que
benefician
a estas
personas
La
eliminaci n
delosbe
neficios
existentes
enlaConstituci nde
1979
es
consistente
conel
esp
rituneoliberalde
que
no debeexistir
prcticamenteninguna
isla de
exoneraciones o exenciones
tributarias las
universidades soncasi as
nicas
que quedan
enla
propia
Constituci n
83
Anlisis
exegtico
Elartculo
establece
que
todos
tenemos
derechoala
protecci n
de
nuestrasalud
y
eldeber
de
contribuir a su
promoci n
y
defensa
en
tres
niveles
distintos
ycomplementarios
En
elindividuo mismo Cada
uno
de
nosotros
posee
dichosdere
chos
ydeberes
Yahemos indicado
que
existeelderecho
a la
pro
tecci n
delasalud
y
nosobrela
protecci n
dela
saludLa
diferen
cia
consiste
en
que
tenemos la
posibilidad
de
reclamarlo
pero
no
podemos
renunciar a l
Algunas
dimensiones
dela
protecci n
dela
salud
s lo
ocurren
en
el
plano
familiar
Elcontrolde
enfermedades
hereditarias
los hbi
tos
que
permitanprevenir
que
tas
enfermedades
de
unos
alcancena
losdems
porque
en
familiase
comparten
los
espacios
y
las
cosas
la
prevenci n
de
las
enfermedades
vacunando a los
nios
los
hbi
tosde
limpieza
que
evitan
que
enfermedades
peligrosas
se
afinquen
en
el
hogar
etc
Otras dimensiones
sondetoda
la
comunidad
Por
ejemplo
una
epi
demia
o
el
controldelos
grmenes
a travs
deunaadecuadadis
posici n
delos
desperdicios
o elestablecimiento
desuficientes
centros de
atenci n
mdica
que
solucionen
los
problemas
dela
po
blaci n
Encadaunodeestosnivelestenemos
elderecho de
que
los
pro
blemasdesaludsean
prevenidos
y
curados
La
mejor
forma
de mantener
la
salud
esnoenfermarse
ypara
ello
es
muy
importante
que
los
tres ni
veles antes
descritosinteractenunoenfavordelosotros
La
segunda
parte
delartculo
se
ocupa
delas
personas
que
sufren
incapacidades
para
velar
por
s mismas
Se
establece
que
tiene
los
si
guientes
derechos
Respeto
desu
dignidad
Las
personas
con
incapacidades
sonseres
humanos
iguales
a
los
otros
y
enesaidentidad
bsica
debe
respe
tarsesus limitaciones
Es
parte
deunesfuerzo
cultural
que
lleve
no
s lo
a una
mayor
tolerancia
y
a la
ausenciade
menosprecio
sino
84
tambin
que
colaboreactivamente
conellas
paraque
conel
apoyo
de
todos
puedan
superar mejor
suslimitaciones
y
convivir msfra
ternalmenteen
medio detodos
Un
rgimenlegal
de
protecci n
atenci n
readaptaci nyseguri
dad
1o
que
equivale
a crear las
condiciones
paraque
las
personas
con
incapacidades
puedan
ser
recuperadas
dela
mejor
manera
posi
ble
para que
as
puedan
insertarseenlasociedad
Esto es
muy
importanteporque
las
tecnolog as
modernas handesa
rrollado y
lo
siguen
haciendo
permanentemente
una
gran
cantidadde
procedimientos capaces
de
permitir
la
superaci n
de muchas
incapacidades
tanto
f sicas
y
motricescomo
psicolgicas
Lamisma
nomenclatura
del
problema
ha
cambiado LaConstitu
ci nde
1933
utiliz
lanomenclaturade
retardados
o
anormales
para
re
ferirse
aellos
Ahora
se hablade
incapacitados
La
diferencia
es
nota
ble
el
retardadoo anormales una
persona
distinta
delas demsElinca
pacitado
es una
persona
que
sufre
limitaciones
peroque
no
es distinta
Esto noes casualidad
y
obedeceala
evoluci n
dela
concepci n
misma
delas
incapacidades
noes
que
la
mayora
seanormal
y
unaminorasea
incapacitada
Existen
promedios
que
la
sociedad
reconoce
comomedidas
razonablesdelas
capacidades
y
habilidades
Quien
est
por
debajo
deese
promedioya
no es
capaz
yquien
est
por
encima
estms
que
dotado
Los
llamados
incapaces
estn
bastante
debajo
del
promedio
humanoen
ciertashabilidades Peroes unasunto de
rango
no
de
naturalezaTam
bin
la
tecnolog a
ha
demostrado
que
conel
debido
entrenamiento
o ca
pacitaci n
una
persona
con
menores
habilidades
que
el
promedio
puede
desarrollarlas
significativamenteymucho
ms
que
una
personaque
tiene
habilidades
naturales
no
desarrolladas
Al
propio tiempo
una
persona
in
capacitada
desarrolla
otras
habilidades capacidadesy
manerasdeser
po
sitivas
que
el
promedio
de
personas
notiene
Por
ello
el
preocuparse
de
conocer
y
profundizar
estas
tecnolog as
decorrecci nde
defectos
e inserci n
sociales
muyimportante
comome
canismo
de
solidaridad
dentro decadasociedad
La
Convenci nsobrelosderechosdel
nio
se ha
ocupado
del
pro
blema
delos
menores con
incapacidades y
haestablecido
las
siguientes
disposiciones
85
Convenci n
sobre los
derechos
del
nio artculo
23
1LosEstados
Partes
reconocen
que
elnio
mental
o f sicamente
impe
dido deber
disfrutar deunavida
plena
y
decente
en
condiciones
que
aseguren
su
dignidad
le
permitan
llegar
a bastarse a s
mismo
y
faciliten
la
participaci n
activadelnioen
la
Comundiad
2LosEstados Paztesreconocen
elderecho
del
nio
impedido
arecibir
cuidados
especialesy
alentarn
y
asegurazn
con
sujeci n
a
los
recursos
disponibles
la
prestaci n
al
nio
que
renalas condiciones
requeridasy
alos
responsables
desucuidado delaasistencia
que
solicite
y
que sea
adecuada
alestado delnio
y
alas
circunstancias desus
padres
o de
otras
personas
que
cuidendel
Por su
parte
elProtocolo
Adicional
a la
Convenci nAmericana
sobre Derechos
Humanos
enMateria
deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
ha
establecido lo
siguiente
Protocolo
adicional
ala
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Hum osenmateria
dederechos
econmicos
sociales
y
culturales
ar
tculo 8Toda
persona
afectada
por
unadisminuci n
desus
capacida
des
f sicaso
mentalestienederechoa recibirunaatenci n
especial
conel
finde
alcanzar
elmximo
desarrollo
desu
personalidad
Contal
fin
los
Estados
Partes se
comprometen
a
adoptar
las
medidas
que
sean
necesa
rias
paza
ese
prop sito
y
en
especial
a
a
Ejecutar
programas
especficos
destinados a
proporcionar
a
tos
minusvlidos los recursos
y
elambiente
necesazios
para
alcanzar eseob
jetivo
incluidos
programas
laborales adecuadosasus
posibilidadesyque
debern
ser libremente
aceptados
por
ellos
o
por
sus
representantes lega
les
ensu
caso
b
Proporcionar
formaci n
especial
alos
familiaresdelosminusvlidosa
fin
de
ayudarlos
a resolver los
problemas
deconvivencia
y
convertirlos
en
agentes
activos
deldesarrollo
f sico
mental
y
emocional
de
stos
c
Incluir
demanera
prioritaria
ensus
planes
dedesarrollo urbano
la
con
86
sideraci nde
soluciones a los
requerimientosespecficosgenerados
por
las
necesidadesdeeste
grupo
dEstimular la
formaci nde
organizaciones
socialesenlas
que
losmi
nusvlidos
puedan
desarrollar una
vida
plena
EProtocolo
enfoca
muchos
aspectos
fundamentales del
tratamien
to delos
impedidos
y
sondedestacar tres
no encontrados enlosinstru
mentos
anteriores
ni
tampoco
en
nuestraConstituci n
a La
necesidad
de
encontrar
formas
deinserci ndelos
impedidos
en
elmercado
de
trabajo
estableciendo
programas
laborales adecua
dos
asus
posibilidades siempre
que
los
acepten
sus
representantes
legales
naturalmente
b
Capacitar
a
los
familiaresdelos
impedidos para
hacerloslabase
mismadesudesarrollo Lastcnicas
contemporneas aprendidasy
utilizadas
pueden
desarrollaz las
capacidades
en
proporciones
ini
maginables
hastahace
tres
dcadas
c Estimular elestablecimiento
de
organizacionesque
se
encarguen
de
losminusvlidos
dentro
dela
sociedad
civil
Hayque
destacar
que
todasestassonnormas
jurdicas
de
aplica
ci n
obligatoria
en
elPer
ypor consiguiente
es
deber delEstado
po
nerlas en
ejecuci n
dentro delos
lmitesfinancieros
de
que
disponga
se
gn
adcimo
primeradisposici n
transitoria
delaConstituci n
El
derecho
a
lasaluden
sus
diversas
dimensiones
hasido destaca
do
por
losinstrumentos
internacionales
LaDeclaraci nAmericana
de
los Derechos
y
Deberes delHombrehasealado
Declaraci namericana
delos
derechos
y
deberes
delHombre
az
tculo XIToda
persona
tiene
derecho a
que
susaludsea
preservada
por
medidas
sanitarias
y
sociales
relativasa la
alimentaci n
el
vestido
lavi
vienda
y
la
asistenciamdica
correspondientes
alnivel
que
permitan
los
recursos
pblicos
y
losdelacomunidad
La
importancia
delaDeclaraci nconsisteen
que
correctamente
vinculala
salud
a la
alimentaci n
el
vestido
la
vivienda
yrecin
ala
asistenciamdicaEs
decir
lasalud
est
preservada
por
la
satisfacci n
87
deciertas necesidadesbsicas
que
en
realidad
constituyen
elmnimo
ra
zonabledevidahumanaSin
ellas
el
problema
delasaludnotiene
solu
ci nsino
paliativos
La
importancia
dela
seguridad
humana
mnima
que
significa
la
satisfacci n
deestas
necesidades
esenciales
se hace
patente
enestetexto tanto
ens misma
como
en
vinculaci n
con
elderecho
a
la
protecci n
delasalud
LaDeclaraci nhace
hincapi
tambin
en
que
a
provisi n
de
los
recursos
corresponde
tanto al
Estado como
a
la
comunidadEnel
caso
del
Estado
deberemos tener
presente
la
dcimo
primeradisposici n
tran
sitoriadelaConstituci n
ElPacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Cultu
rales establece
PactoInternacionaldeDerechosEconmicosSociales
y
Cultura
les
artculo 12
1LosEstados Partesenel
presente
Pacto reconocenelderechodetoda
persona
aldisfrute
delms
altonivel
posible
de
saludf sica
y
mental
2Entrelas medidas
que
debern
adoptar
los
EstadosPartesenelPacto
afinde
asegurar
la
plena
efectividad
de
este
derecho
figurarn
lasnece
sarias
para
a
Lareducci ndela
mortinatalidad
y
delamortalidad
infantil
y
elsanodesarrollo
de
los
nios
b
El
mejoramiento
entodossus
aspectos
dela
higiene
del
trabajo
y
delmedio
ambiente
c
La
prevenci n
y
eltratamiento delas
enfermedades
epidmicas
endmicas
profesionales
y
de
otrandole
y
lalucha
contraellas
d
Lacreaci ndecondiciones
queaseguren
a
todosasistenciam
dica
yservicios
mdicos
encaso de
enfermedad
ElPacto
habla
de elms alto nivel
posible
desalud
f sica
y
mental
conlo
que
indica
que
lasalud
importante
noes
s lolaf sica
y
88
que
lo
que
se
busca
conla
protecci n
ala
salud
no
es
unvalor
absoluto
sino
relativo
elmsalto
posible
Recogiendo
la
problemtica
mundialms duraenmateria
de
salud
suinciso
primero
pone
nfasis
dela
atenci na los
concebidosinfantes
y
niosque
todavatienen
altatasa
de
mortalidadantesde
llegar
al
primer
ao deedadEste
tipo
demuertees
enormementemsfrecuente enlos
pases subdesarrollados
de
dondevienelanecesidad
dehacer
programas
especiales para
ellos
Ei
mejoramiento
de
las
condicionesde salubridad
enel
trabajo
ha
sido
uninmenso
objetivo que
ha
ocupado
duranteaos a la
humanidad
Las
seguridades
que
enestesentido se han obtenido enelmundo durante
los
ltimos
aos
hansido
significativas y
es unalabor
que
se contina
Laluchacontralasenfermedades
epidmicasy
endmicas ha lleva
do
ya
varios decenios del
esfuerzo
humano
ygracias
a
l
algunas
delas
ms
terribles
prcticamente
han
desaparecido
del
planeta
Sin
embargo
a
ellas
se han sumado otras nuevascomoe
SIDA
que
constituyenflagelos
antes
desconocidos
por
el
hombre
y
a nivel
planetario
Buscar
que
se
asegure
la
atenci n
mdica a todoses
tarea
inmensa
y
todava
incumplida
en
el
mundo
ytambin
en
pases
como
elPer
Entodo
caso
es un
objetivo
de
largo plazo
Todosestos
dispositivos
sonnormas
obligatorias
enelPerOcu
rresin
embargo
que
comola
inmensa
mayora
deellos
requiere
de
in
versiones
enormes
y
fuera
del
alcance
de lasociedad
y
del
Estado
se
de
ben
desarrollar
progresivamente
Pero
este
desarrollar
progresivamente
quiere
decir
que
siempre
se debehacer el
esfuerzo
de
avanzar
y
noes
una
justificaci npara
no hacer todoslos
esfuerzos
que
sean
posibles
en
cada
oportunidad
Estecelo
cabe
en
primer
y
fundamental
lugaz
alEsta
do
y
su
gobierno
La
Convenci nsobrela
Eliminaci nde
todaslasformasdediscri
minaci n
contrala
mujer
haestablecido
las
siguientes
disposiciones
Convenci n
sobrela
eliminaci ndetodaslas
formas
dediscrimi
naci n
contrala
mujer
artculo 12
89
1Los
Estados Partes
adoptarn
todas lasmedidas
apropiadas
para
eli
minar
la
discriminaci n
contra
la
mujer
en
laesferadelaatenci n
mdi
ca
af n
de
asegurar
encondiciones
de
igualdad
entre
hombres
y
muje
res
el
acceso
aservicios
de
atenci n
mdica
inclusive
los
que
se refie
rena la
planificaci n
dela
familia
2Sin
perjuicio
delo
dispuesto
enel
prrafo
1
supra
losEstados Partes
gazantizazn
ala
mujer
servicios
apropiados
enrelaci n
conel
embazazo
el
parto
y
el
perodo posterior
aI
partoproporcionando
servicios
gratui
toscuandofuere
necesario y
le
asegurarn
una
nutrici nadecuadadu
rante
elembarazo
y
la
lactancia
Lasnormas
son
importantes
y
se
explican
por
s mismasLa
con
venci n
sobre losderechos
delNio
tambin
ha
establecido
reglas
que
valerevisaz
Convenci n
sobrelos
derechos
delnioartculo
24
lLosEstadosPartesreconocen
elderechodelnio aldisfrute
delms
altonivel
posible
de
salud
y
a
servicios
para
eltratamiento
delasenfer
medades
y
la
rehabilitaci n
dela
salud
Los
Estados
Partes
se
esforzarn
por asegurar que ningn
niosea
privado
desuderecho
aldisfrutede
esosservicios sanitarios
Lanorma
adapta
alos
nios
disposiciones
queya
hemos encontra
docomo
aplicables
a todas las
personas
independientemente
delaedad
quetengan
Finalmenteel
Protocolo
Adicional
a laConvenci n
Americanaso
bre
Derechos
Humanosenmateriadederechoseconmicos sociales
y
c
ulturalesdice
Protocolo
adicional
alaConvenci nAmericana
sobreDerechosHuma
nosenMateria de
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
artculo
10
1Toda
persona
tienederecho ala
salud
entendidacomoeldisfrute
del
ms alto
nivelde
bienestar
f sico
mental
y
social
90
2Conelfin
dehacer efectivo
elderechoa lasaludlos
EstadosPartes
se
comprometen
areconocerlasaludcomounbien
pblico
yparticular
mente
aadoptar
las
siguientes
medidas
para
garantizar
estederecho
aLaatenci n
primaria
dela
salud
entendiendo
comotallaasis
tencia
sanitariaesencial
puesta
alalcancedetodos
losindividuos
y
fami
liares
dela
comunidad
bLaextensi n
delosbeneficios delos
serviciosdesaludatodos
los
individuos
sujetos
a la
jurisdicci n
del
Estado
cLatotal
inmunizaci ncontralas
principales
enfermedades infec
ciosas
dLa
prevenci n
y
tratamiento delas
enfermedades
endmicas
profesionales
y
deotra ndole
eLaeducaci ndela
poblaci n
sobre la
prevenci n
y
tratamiento
de
los
problemas
de
salud
y
f
La
satisfacci ndelasnecesidades desaluddelos
grupos
de
ms
alto
riesgo
yque por
suscondicionesde
pobreza
seanmsvulnerables
ElProtocolo hace
una
enumeraci nbastante
completa
delasmedi
das necesazias
para
la
protecci n
delasalud
pero por
sobre
todoes
im
portante
rescatar su
declaraci n
dela
salud
como
un
bien
pblico
recono
cido
por
losEstadosEsto
quiere
decir
quecompete
a ellos en
magnitud
importante
encargarse
desumantenimiento
ydesarrollo
comoocurre
contodo bien
pblico
Sin
embargo
esto no
disminuye
la
importancia
de
losotrosdos
aspectos
delasalud
que
veamos
al
principio
el
personal
o
individual
y
elfamiliar
Finalmente
cabedestacar
que
en
la
jurisprudencia
constitucional
peruana
hemos encontrado un
caso interesantereferido altemadela
pro
tecci ndela
salud
que
versasobrela
provisi n
de
agua
potable
en
entornosurbanosDice
laactoraha
sido
privada
por parte
dedoa
MagdaBenigna
Cherresde
Aguirre
delservicio de
agua
desdeelocho de
Mayo
demil
novecientos
ochentisiete
hecho ste
que
atentacontrasusalud
integral
comoladesumedio
familiar
derecho
consagrado
enelartfculodcimo
91
quinto
denuestra
Constituci n
Poltica
por
lo
que
en
aplicaci n
del
inciso
vigsimo
segundo
delartculoveinticuatrodela
ley
veintitrsmil
quinientos
seis
y
no habiendolademandadaacreditado
lo
contrario El
Tercer
Juzgado
Civil
delCallao FALLAdeclarando FUNDADA
la
de
manda
Resoluci n
delTercer
Juzgado
Civildel
Callao del 17
de
julio
de
1987
enlaacci nde
amparo interpuesta
por
Violeta
Snchez
Garcacontra
Magda
Cherres de
Aguirre
Estecaso
plantea
unaaristadelderechoa la
saludque
normalmen
te
nohasido abordadala
privaci n
delservicio
de
aguapotable
a unin
quilino
afecta
este
derecho
constitucionalPuede
versea
partir
de
estare
soluci n
que
lasalud
comprende
nos lo
aspectos
esencialmenteindivi
duales
sino tambinotros referidos a lasrelacionessociales
Ancuandoestaresoluci n
corresponde
a lasnormas
dela
Consti
tuci nde
1979
consideramos
quepuede
ser
perfectamente
aplicada
en
virtuddela
primeraparte
delartculo7dela
Constituci n
de
1993
que
contexto
distinto
recoge
enesenciaelmismoderecho
Elderecho
a
la
salud
hasido desarrollado enelPer
por
la
Ley
26842
Ley
Generalde
Salud
promulgada
el15 de
julio
de
1997
Esta
ley
es
complementada
por
el
Cdigo
de
Principios
Generales
de
Higiene
aprobado
por
Resoluci nMinisterial
535 97 SA DM
promulgada
el
28
denoviembrede1997
43 Artculo 8
Artculo 8ElEstadocombate
y
sanciona el
trfico
ilcito
de
drogasAsimismo
regula
eluso
delos
txicos
sociales
AntecedentesenlaConstituci nde1979
Eltextocorrelativodela
Constituci n
de1979 era
el
siguiente
Artculo17
ElEstado
reglamenta
y
supervisa
la
producci n
calidad
uso
y
comercio delos
productos
alimenticiosqumicos
farmacuticos
y
biolgicos
Combate
y
sancionael
trfico
ilcito
de
drogas
92
Ambas Constituciones
comprometen
alEstadoacombatir
y
sancio
nareltrfico ilcitode
drogas
lo
que
esdeclarativamente
positivo
enun
pas
asolado
por
elnarcotrfico ensusdiversas
manifestaciones
Fuerade
esta
coincidencia
aparecen
dos diferenciasentreambas
Constituciones
Lade1979 estableca
que
elEstado
reglamentabay
supervisaba
la
producci n
calidad
uso
y
comercio
dediversos
productos
Estala
bor de
supervisi n
y
regulaci n
coherente con
el
principio
neoliberal
delEstado
que
se halla
impreso
enla
Constituci n
de
berahaber sidoreconocida
alEstado
Probablemente
seha
prefe
rido eliminarla
para
nodar
fundamento
constitucionala lainterven
ci n
enlas
industrias
que
producen
estosbienes
La
segunda
diferencia
consisteen
que
la
Constituci n
de
1993
es
tablece una
regulaci nespecfica
delostxicos
sociales
cosa
que
no hacalade 1979 Es unadeclaraci n
positiva
que
debera
traducirseennormatividad
que
controlesuutilizaci n indis
criminada
enlosvariossentidos
que
puede llegar
a tener estaex
presi n
cuando
hablamos
por ejemplo
detabaco o alcohol
Anlisis
exegtico
Dos
partes
distintastiene
este artculo enla
primera
seestablece
lostrminosde
lalucha
contraeltrfico ilcito
de
drogas
elEstadodebe
combatirlo
y
sancionarlo
Enla
segunda
parte
se
trata
dela
regulaci n
de
lostxicossociales
que
son
drogas
cuya
producci n
distribuci n
y
con
sumoestn
autorizados
enlavida
cotidiana
43 1El
trfico
ilcitode
drogas
Eltrfico ilcitode
drogas
consiste
en
laactividadilcita
de
pro
ducci ntransformaci n
distribuci n
y
consumo de
drogasprohibidas
por
la
legislaci nvigente
as comoen
las
operaciones
financieras
que
in
corporan
eldinero malhabido enelsistemaeconmico
yque
sedenomi
nanusualmentelavadodedineroEs consideradoundelito
ypor
consi
guiente
cadaunadeestasactividades estdetalladamente
tipificada
enla
legislaci n
desagregada
ennumerosos
tipos
que
figura
enel
Cdigo
Penal
a
partir
delartculo296
93
Uno delostemas
que
se
discuti
enelPera
prop sito
delaela
boraci n
penal
del
delito
detrfico ilcito de
drogas
fueeldesi se
pena
lizarao
no el
cultivo
de
hoja
decoca
Aqu
la
opini n
delDr Lamas
Puccio sobreel
tema
Encuanto ala
promoci n
o favorecimiento del
cultivo dela
planta
de
coca
conforme a lo
aparecido
en
el
Cdigo
Penal
publi
cado
inicialmente
se deducala
penalizaci n
de
estasactividades
hastacon
pena
privativa
delalibertadnomenor
de
ocho
aos
sin
embargo
conformea
larectificaci n
suscitada
algunos
das
despus
definitivamente
se
excluy
de
este
artculo elcultivo de
esta
planta
como
objeto
desanci n
penal
Considero
particularmente
que
hubierasido un
gran
error
e
crimi nalizarelcultivo de la
hoja
decocaennuestro
pas
como
lo
haba hecho la
legislaci n
delamateriahastala
promulgaci n
del
Cdigo
Dadala
complejidad
del
problema
delos cultivos
ilegales
es de
suponer que
la
penalizaci n
del
cultivo
a lo
nico
que
hubie
ra
contribuido
habrasido
a
agudizar
an mucho
mslos
conflictos
conlos
cocaleros
sobretodo si se tieneen
consideraci n
la
exis
tencia
deunconvenio marco con
losEstados
Unidos
respecto
a la
cooperaci n
eneltemadelasustituci n
de
cultivos
30
Cuando setrata delcombate
y
delasanci n
al
trfico ilcitode
drogas
se tocaelderechoa lasalud
perjudicado
dramticamente
por
l
en
formas
que
noes necesario detallar enun
trabajo
comoste
Sin
embargo
el
trfico ilcito
de
drogas
nose
agota
allEs unfe
nmenodaino
para
la
sociedad
en su
conjunto
y
en
muy
diversas
di
menstones
Desalientaelacceso
legal
a losrecursoseconmicos
porque
tiene
ingentes
cantidades derecursos conlos
cuales
emplear
a milesde
personas
con
ingresos
comparativamente
ms elevados En
otras
30
LAMAS
PUCCIO
LuisEl
trfico
ilcitode
drogas
enel
nuevo
Cdigo
PenalLimaCulturalCuzco SAeditoressf
pp
21 22
94
palabras
esun
agente
eficaz de
incorporaci n
de
amplios
sectores
dela
poblaci n al
delito
Establecenumerosos
grupos
de
personasque
actanconlos
proce
dimientos
propios
de
lamafia
Corroelaconcienciasocial
por
la
gran
cantidadderecursos
que
emplea
ensobornos
Mina
si
no
destruye
aestructura
organizada
de
negocios
lcitos
deun
pas
paza
laobtenci n
dedivisas
Tecnifica
aladelincuenciaa niveles
imprevisibles
incrementando
la
violencia
delictivacomn
Sueleestablecer alianzas
perversas
conlosmovimientossubversi
vos
potenciando
su
poder
y
elde ellos
Por
ello
elnazcotrfico debe ser drsticamentecombatidoEnuna
investigaci n
sobreviolencia
realizada
en
losseis
pases
andinos
se lle
g
alas
siguientes
conclusionessobre
estrategia
de
pacificaci n
en
rela
ci n
altrfico ilcitode
drogas
Eltrfico
ilcito
de cocanaes un
problema
de
violencia
que
afecta
muy
seriamente
a
Colombia
Per
yBoliviapero
sus
efectos
empiezan
a
sentirse
enmenor
grado
en
los
otros tres
pases
fudamentalmente
como
lugares
de
paso
o de
lavado
de
dinero
E
primer
punto
importante
enrelaci nalnarcotrfico essu
dimensi nde
problema
internacionalen
el
cualson
responsables
todoslos
pases
en
los
procesosorganizados por
las
mafias
desde
elcultivo de
la
hoja
de
coca
de
manera
ilegal
hastaeI lavado de
dineroen
aquelloslugazes
en
loscualesno
hay
consumo
de
drogas
El
problema
no
est
solamente
enlos
polos
de
producci ny
consu
mo
y
mucho menos
an
enunosolo de
ellos
Primero
hayque
enfrentar
y
disminuir
elconsumo
Despus
elcombatecentraldebeser
focalizado
eneltrfico
ilcito
que
re
correeltramoentrezonade
producci n
y
zona
dedestinoControl
de
insumos
devuelos
ilegales
de
avionetas
de lavado
demoneda
extranjera
son
algunos
delos
tpicos
que
deben
recibir
particular
tenci nProductor
y
consumidor son
los
polos
del
eje
centralde
la
poltica
realista
emprendida
contra
la
violencia
delas
drogas
95
No
hayque
olvidaz
que
el
productor
es un
serio
problema
so
cial
aser encarado
Nose trata deconcluir
con
eltrfico
ilfcito
en
el
corto
plazo cosaque
desde
luego
tampocopuede
ser hechade
esa
manera
Setratade
empeazse
enun
proceso
de
desarrolloal
ternativo
mucho ms
complicado que
la erradicaci n
de
cultivos
ilegales
y
susustituci n
por
otros
legales
Lasustituci n
de
culti
vos s lo es
tilsi estenmarcada
enun
proyecto
de
desarrollo ma
yor que incluya
el
acceso a
los
grandes
mercados
del
primer
mun
do
ahora
cerrados
a
los
productos
delrea andinaenmuchos
rubros
que podran
ser
tiles
en
el
proceso
desustituci n
Otras
medidas
propuestas
aqu
como
por
ejemplo
elcontrol
de
la
venta
de
armas
puedenayudar
a
frenar
lafuerzadel
trfico
ilcito
de
cocanaen
nuestros
pases 31
Desde
que
estas
recomendaciones fueronescritas
algunas
cosasse
han
modificado
enlarealidaddeltrfico ilcitode
drogas
particulazmen
teuna
pronunciada
crisisdel
precio
dela
hoja
de
coca
en
los
lugares
de
producci n
noacompaada
deuna
reducci n
del
precio
delacocanaen
los
lugares
de
consumoy
un
mayor
celo tanto delos
pasesproductores
comodelos
consumidores
por
lograr
controlar eltrfico ensusdiversos
segmentos
Pero
indudablemente
lo esencialdeesas recomendaciones
siguevigente
porque
lanaturaleza del
problema
no
hacambiado
ypor
que
el
trfico
ilcitono hareducido
tampoco
sus
niveles de
manera
dra
mtica
conlo
quesigue
siendo
un
flagelo
en
todos
aquellos lugares
en
los
que
se asienta
ElDecreto
Legislativo
824
23 deAbrilde
1996denominado
Ley
deLuchacontra
elTrficoIlcito de
Drogas
haestablecido elmarco
ge
neralde
laluchacontraeltrfico ilcito de
drogas
Crea
la
COMISI N
DELUCHA
CONTRA
EL
CONSUMO
DE
DROGAS
CONTRA
DROGAS
como
enterector
encargado
de
disear
coordinar
y
ejecutar
3
MAC
GREGOR
SJ
Felipey
RUBIO
CORREA
Marcial
Estrategias
de
pacificaci n
EnMAC
GREGOR
SJ
Felipe
Editor
ViolenciaenlaRe
gi n
AndinaLimaAsociaci nPeruanadeEstudios
e
Investigaci n
para
la
Paz 1993
pp
168 169
96
demanera
integral
lasacciones de
prevenci n
contra
el
consumo
dedro
gasartculo 1
Tambinestablece
las
funciones
que
cabe
cumplir
a
la PolicaNa
cionalenla
prevenci n
investigaci ny
combatedel
delito
de
trfico
ilcito
de
drogas
artculo 5
y
losbeneficios
procesales
y
penitenciarios
excepcionales
deexenci nde
pena
remisi n
de
pena
e
indulto
segn
las
circunstancias en
las
que
cabe o noconcederlos
Entrelos
procedimientos
de
investigaci n
se
establecedos
especia
lesdenominados remesacontrolada
yagente
encubierto
que
sern
autorizados
por
el
Ministerio
Pblico
artculo 28
Sonformasde
trabajo
de
inteligencia
dentrodela
organizaci n
detrfico ilcito
Finalmentela
ley
contienenormas
de
naturaleza
probatoria
enel
juicio que
garantizan
elanonimato delas
personasque
participen
enes
tos
procedimientosespeciales
dando
plena
validez a la
declaraci n
que
haga
el
MinisterioPblco
a
respecto
Son
disposiciones
que
adecuadamente
aplicadas pueden
colaborar
a
perseguir
eficientementeel
delito
al
tiempo
que
se
preserva
adecuada
mente
los
derechoshumanosde
los
presuntos
implicados
El
tema
del
trfico ilcitode
drogas
tiene un
profuso
tratamiento en
instrumentos internacionales
que
se remontaa los
primeros
deceniosdel
siglo
XXSin
embargo
en
los
tratados
que
hemos venido
utilizando
y
que
tratandelosderechosdel
ser
humano
lanorma
que
tiene
que
ver
con
estetemaes
la
siguiente
Convenci nsobre losderechos del
nio
artculo33LosEstados
partes
adoptarn
todas
lasmedidas
apropiadas
incluidas
medidas
legisla
tivasadministrativas
sociales
y
educacionales
paraproteger
a los
nios
contraeluso
ilcito
de los
estupefacientes ysustanciassicotr picas
enu
meradas
enlos tratadosinternacionales
pertinentes
yparaimpedir que
se
utilicealos
nios
enla
producci n
y
eltrfico ilcitosde
esassustan
cias
Lanorma
es
completa
ennuestro
criterio porquepretende
proteger
alnio nos lo
del
consumo
sino
tambindela
posible
utilizaci n
que
97
se
haga
delenel
trfico ilcito
mismo
fenmeno
desgraciadamente
fre
cuente
porque
da
impunidad
43 2
Regulaci n
delusodelostxicos
sociales
Existen
drogas
que
tienen
circulaci nen
la
sociedad
porque
su
consumo
es
tolerado
independientemente
delos efectos
nocivos
quepro
ducen
En
algunos
casos
latoleranciase
produceporque
tienenefectos
benficos
como
es
el
caso
deciertosmedicamentos
En
otroscasos se
permiten
por
unatradici n
de
consumo porque
los
interesesde
quienes
lucran
conellossoninmensamente
poderosos por
ejemplo
el
tabaco
o
porque
la
sociedad
ha
llegado
a la
conclusi n
de
que
la
proscripci n
trae
peores
consecuencias
que
la
permisividad
caso
del
alcohol
yparticular
mente
dela
experiencia
dela
Ley
Secanorteamericana
vigente
entre
1920
y
1933
envirtuddelaexistenciade ladcimo octava
enmienda de
la
Constituci n
Sin
embargo
estas
drogas
no
circulan
contotal
libertaden
la socie
dad
Las
principales
restricciones
son
Enelcasodelosmedicamentos
que
contienen
drogas querequie
ren
de una
recetamdica
para
su
adquisici n
La
primera
norma
sobre
este
aspecto
fuela
ley
4428 del
26
denoviembre
de
1921
Una
Resoluci n
Suprema
emitidael17demarzo
de
1945
estable
ci
las formalidades
que
debareunirelrecetazio
oficial
para
laau
torizaci n
delconsumo desustancias
estupefacientes
Enelcasodel
tabaco
existela
Ley
25357
del
26de
noviembre
de
1991
que
establecelas
siguientesdisposiciones
respecto
delconsu
mo
deesta
droga
Ley
25357
artculo 1Proh base
fumaren
espacios
cerrados de
uso
pblico
Ley25357
artculo2
Comprndase
en
esta
normalos
espacios
deinstituciones
pblicas espacios
pblicos
deinstituciones
priva
das
ylos
mediosde
transporteque
brindenservicios
pblicos
Ley
25357
artculo6
Autorzase
a las
municipalidades
del
pas
98
para
que
asolicitudde
parte
ypor
excepci n
losestablecimientos
pblicos
como
privadosque
se indicanen
esta
Leypuedan
habilitar
ambientes
para
fumadores
Ley25357
artculo7Enla
parte
exterior delas
cajetillas
de
ci
garrilloscigarros
bolsasde
tabaco
o de
cualquier
empaque
o en
voltura
que
los
contenga
se
consigne
enun
lugar
visible
y
enca
racteres
claramente
legibles
lafraseFUMARES DAINO
PARALA
SALUD
ESTAPROHIBIDOFUMARENLUGA
RES
PUBLICOS
SEGUNLALEYn
Por
su
parte
la
ley
26849
del23 de
julio
de
1997
ha
prohibido
la
venta
ypublicidad
directao
indirectade
productos
elaborados
con
tabaco como
cigarrillospuroscigarros
o
bolsas detabaco
en os
lugares
a los
que
se
refierela
ley
25357
Tambin
prohibe
la
publi
cidad
directa dedichos
productos
en
los
centros
educativosde
cualquier
nivelo
naturaleza
as comoensusalrededoresenunra
diode
quinientos
metros
Por
su
parte
elinciso 2delartculo
450
del
Cdigo
Penal
conside
raunafalta
reprimible
con
prestaci n
de
servicio
comunitario de
diez atreinta
jornadas
al
que
en
establecimientos
pblicos
o enlu
gares
abiertos al
pblico
suministra
trabajo
a menoresdeedad
Finalmente
respecto
del
alcohol
elmismo
inciso
2
delartculo
450del
Cdigo
Penalestablece sanci n
por
falta
a
quien
suminis
trabebidasalcoh licas
a menoresdeedaden
establecimientos
p
blicos
o en
lugares
abiertos al
pblico
con
prestaci n
deservicio
comunitario de diez a
treinta
jornadas
En
otros
casos
haber bebido alcoholtieneinfluenciaenel
agrava
miento oatenuaci nde la
culpabilidad
delictiva
segn
casos
y
si
tuaciones
que
no
corresponde
tratar
aqu
En
general
latoleranciaalalcohol
es
bastante
grande
si
tenemos
encuentalos daos
que produce
Este
pasaje
es bastanteindicativo
Laviolenciarelacionada
al
componentepsicofarmacolgico
est
presente
en
elPer
asociada
comoocurreenotros
pases
funda
99
mentalmente
conel
consumo
del
alcohol
Fuentes
policiales
confiables sealan
que para
loscasosdeviolenciasobre la
mujer
menos deun30se llevana cabo
por sujetos
sobrios
estado
ecunime
como
aparece
enlos
partes
policiales
Los
reportes
esta
dounidenses
concontroles
adecuados
sealan
quepese
al
consu
moelevado de
drogaspeligrosas
elalcohol
sigue
siendo
de
lejos
lasustanciams usada
por
sujetos
que
cometenactosviolentos
32
44
Artculo
9
Artculo9ElEstadodeterminala
poltica
nacionalde
saludE
Poder
Ejecutivo
norma
y
supervisa
su
aplica
ci n
Es
responsable
dedisearla
y
conducirlaen
forma
pluraly
descentralizadora
parafacilitar
a
todosel
acceso
equitativo
alos
servicios
desalud
Antecedentesen
lasConstituciones
de1823
a
1933
Fruto delconstitucionalismo
social
s lolasConstitucionesde 1920
y
de
1933 consideran
reglas
referidas altemadel
artculo
que
comenta
mos
Constituci n
de
1920
artculo55ElEstado
establecer
y
fomen
tarlos
serviciossanitarios
y
deasistencia
pblica
institutos
hospitalesy
asilos
y
cuidardela
protecci n
y
auxilio delainfancia
y
delas
clases
necesitadas
Constituci n
de
1933
artculo50ElEstadotiene asu
cargo
la
sanidad
pblica
y
cuidadelasalud
privada
dictando las
leyes
decontrol
higinico
y
sanitario
que
sean
necesarias
as
como
las
que
favorezcan el
perfeccionamiento
f sico
moral
y
socialdela
poblaci n
32
APEPLa
informaci n
yopini n
sobre el
narcotrfico
enelPerEn
VA
RIOSAUTORES Violencia
en
la
Regi n
Andina
Lima
Asociaci nPe
ruana
de
Estudiose
Investigaci npara
laPaz APEP1993
p
194
100
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
DecalaConstituci n
de1979
al
respecto
ArtculolEl
Poder
Ejecutivo
seala
la
poltica
nacionaldesa
lud
Controla
ysupervisa
su
aplicaci n
Fomenta
asiniciativas
destina
das
aampliar
la
cobertura
y
calidaddeosserviciosdesalud
dentrode
un
rgimenpluralista
Es
respnnsa le
de
la
organizaci n
de
unsistemanacionaldescen
tralizado
ydesconcentradn
que
planifica
y
coordinalaatenci n
integral
de
lasalud
a travsde
organismospblicosy
privados
yguefacilita
a
todos
el
acceso
igualitario
asus
servicios
encalidad
adecuada
y
con
tendencia
a
la
gratuidad
La
ley
normasu
organizaci n
y
funciones
Lasdos
primeras
normas delartculo
16
delaConstituci n
de
1979
puede
decirse
que
se
hallan
recogidas
en
elartculo9
que
comentamos
ahora
y
demanera
csi
textualLatercera
referidaa
lasiniciativas
desti
nadas
aampliar
la
cobertura
y
calidaddelos
servicios
hasido
sustituida
por
otrams
precisa segn
lacualla
poltica
nacional
desalud debe
ser
diseada
y
conducida
en
forma
plural
ydescentralizadora
dos
imperati
vos
muyimportantes
Sin
embargo
las normasreferentes al
sistema
nacionaldescentrali
zado
y
desconcentradnde saludnotiene
partida
dereconocimientoenel
texto
dea
Constituci nde
1993
Corresponde
al
esp ritu
neoliberal
pre
dominante
enel
Congreso
consistenteenreconocerelmenor
campo po
siblea laactividad
de
promoci n
debienestar del
Estado
a
la
que
se
acusadehaber
llevado
a
colapso
laseconomas denuestros
pases
enla
dcadadelos aos ochenta
Anlisis
exegtico
Las
personastenemos
derechoa la
protecci n
denuestrasaludin
dividual
familiar
y
colectiva
segn
elartculo 7Como todoslosdere
chos de
esta
naturaleza
es tambineldeber de
promoverla
y
defenderla
Pero
a la
misma
vez
la
promoci n
delasaludesunadelas reas
deactuaci n
directa
delEstado
segn
el
artculo 58delaConstituci n
101
Esto
es
perfectamente
entendibleadems
enun
pas
de
pobreza
extendi
da
y
de
grandes
necesidades insatisfechasenesta
materia
comoes
el
caso
delPer
Entoncessi bien
esteartculono
establece
un
derecho
en
el
sentido
estricto
dela
palabra
s
regula
losdeberes delEstado
enesta
materia
Las
responsabilidadesque
le
asigna
son
las
siguientes
Determinar la
poltica
nacional
deSalud
Supervisaz y
normarsu
aplicaci n
a
travs
del
Poder
Ejecutivo
Tambinel
poder
Ejecutivo
asumela
responsabilidad
dedisearla
y
conducirlaenforma
plural
y
descentralizadora
para
facilitar el
acceso
equitativo
atodos
La
poltica
nacional
de
salud
consistir
en
los
grandes
lineamientos
de
estrategia
y
deacci n
que
se
propone
el
pas
para
enfrentar los
pro
blemas ms
graves
delasaluden
el
pas
Es determinada
por
elEstado
co mo
conjunto
aunque
enel
mismo artculose dice
que
elPoder
Ejecu
tivotiene en
relaci n
a
ellalas
funciones
de
disearla
conducirla
y
normar
ysupervisar
su
aplicaci n
Probablementeel
silencio sobrela
aprobaci nquerr
decir
quecorresponde
al
Congreso aunque
no es la
nica
interpretaci nposible
S creemos
en
cambio
que
seradeseable
que
la
representaci nparlamentaria
discutiera
plural
y
extensamentelos
aspectos
centralesde
dicha
poltica
para
su
mayor
cobertura
y
mejor
di
seo
Indudablemente
elPoder
Ejecutivo
actuar
aqu
a
travsdelMi
nistrodeSalud
que
es laautoridadmximaen
el
ramo A
l
apoyado
por
el
aparato
burocrticodelMinisterio
correspondern
laformulaci n
delas
decisiones
su
ejecuci n
y
control
Loselementos
que
intervienenen
la
poltica
nacional
de
salud
has
ta
donde
puede
deducirsedeltextodela
Constituci nsoneI
pluralismo
y
ladescentralizaci n
yambos
tienen
por
finalidadelacceso
equitativo
de
todos
Eldiseo
y
conducci n
plural
hacereferenciaal
principio
estable
cido enla
primera
parte
delartculo60delaConstituci n
ElEstado
reconoce
e
pluralismo
econmico La
economa
nacionalse sustentaen
lacoexistencia dediversasformasde
propiedady
de
empresa
102
En
efecto
elEstadodiseado
por
laConstituci n
notienecomo
funciones
centrales lasde
ejecutar directamente
sino lasde
normar
con
tr lar
realizrciertas actividdes
directas en
algunos campos
especficos
la
saludes
unode
ellosy
dejar
la
actividadfundamentalmente
almbi
to
privado
Este
actuar
enmbitos comoel
desalud
bien
por
solidari
dad
bien
por
lucro
Como
enel
mbito
delasalud
corresponde que
trabajen
directa
menteEstado
y
particulares
entonces
el
pluralismo quiere
decir
que
ha
br
coexistencia
de
institucionesdedicadas
altratamiento delasalud
de
losdos
mbitos
pblico
y
privado
Eneste
sentido
puede
decirstam
bin
que
elsector
privado
tiene elderecho de
establecer institucionesde
atenci ndelasalud
y
que
elsector
pblico
no
puede
copar
esta activi
dad
El
principio
dedescentralizaci naludea lanecesidaddedar cober
turadesalud
a
todoelterritorio
nacional
lo
que
resulta
indispensable
porque
la
oferta
delservicio estinmensamenteconcentradaen
Lima
y
en
segundo lugar
enotrasciudades del
pas
Elmbito ruralen
el
que
vivensiete
millonesde
personas
est
prcticamente
desatendido
y
mu
chos
poblados
pequeos
tambin
Es obvio
que parte
fundamental
del
gasto
del
Estado
en
Salud
tendr
que
atender
estasnecesidades
alas
que
normalmente
noacudeelsector
privado
por
su
baja
rentabilidad
Tantoel
pluralismo
como
la
descentralizaci n
se
complementan
paralograr
unaccesoms
equitativo
a
lasaluddetodala
poblaci n
El
pluralismo porque
al
haber instituciones
gratuitas
o de
bajo
costo
delEs
tado
se
permite
el
acceso
de
quienes
no
pueden
pagar
las tarifasdela
atenci n
privada
La
descentralizaci n
porque
si se haceconeficiencia
permitir
laexistenciade
servicios
mdicos enmuchos
lugares
enlos
que
ahoranoexisten
Elacceso
equitativo
a losservicios
desaluddebe entendersecomo
lasatisfacci ndelanecesidadde
saludde
cualquier
persona
al
margen
desu
capacidad
econmica
y
dela
posibilidad
de
pagar
elservicio
que
se ledePero
tambin
quieresignificar
calidad
en
elservicioal
margen
desi
es
proporcionado por
elEstado o
por
particulares
enlos
grandes
centroso en
las
zonas
perifricas
La
equidad
del
acceso
requiere
tanto
calidad
como cobertura
y
eneste
sentido
es tambinunderecho
deran
go
constitucional
establecido
por
este
artculo
103
Alosserviciosdesalud
delEstado habr
que
aplicar
la
dcimo
pri
mera
disposici n
transitoria
que
indica
que
las
disposiciones
dela
Cons
tituci n
que
exijan
nuevoso
mayores gastos
pblicos
se
aplicanprogresi
vamente
45
Artculo10
Artculo
10
ElEstadoreconoceelderecho
universal
y
progresivo
de
toda
persona
ala
seguridad
social
para
su
protecci n
frentea las
contingenciasquepreci
se
la
leyypara
laelevaci n
de
su
calidaddevida
Antecedentesen
las
Constituciones
de
1823 a
1933
S lo lasConstitucionesde
1920
y
de 1933 traenantecedentes
sobre
estetema
que
desde
luego
eraan bastante
novedoso
ensu
pocapara
elconstitucionalismo en
general
Las
reglas
que
estableci la
Constitu
ci nde
1920
son las
siguientes
Constituci nde
1920
artculo47ElEstado
legislar
sobre
la
or
ganizaci ngeneraly
la
seguridad
del
trabajo
industrial
y
sobrelas
garan
tas
enl
de
la
vida
de lasalud
y
de
la
higiene
La
leyfijar
lascondicionesmximas
del
trabajoy
lossalaziosm
nimos
en
relaci n
conla
edad
el
sexo
lanaturalezadelaslabores
y
las
condiciones
y
necesidades
delas diversas
regiones
del
pas
Es
obligatoria
la
indemnizaci n
delos accidentesdel
trabajo
enlas
industrias
y
seharefectivaenlaforma
que
las
leyes
determinen
Fue
bajo
la
Constituci n
de
1933
que
se estableci el
sistemade
seguridad
social
nacional
La
Constituci n
dijo
Constituci n
de
1933
artculo48La
ley
establecerun
rgimen
de
previsi n
delas
consecuenciaseconmicas
de
la
desocupaci nedad
enfermedad
invalidez
y
muerte
y
fomentar
lasinstituciones
de
solidari
dad
social
los
establecimientos
de
ahorros
y
de
seguros
y
las
cooperati
vas
1kl
Antecedentesenla
Constituci nde
1979
La
Constituci n
de
1979
decaal
respecto
Artculo
12ElEstado
garantiza
elderechodetodosala
seguridad
so
cial
La
leyregula
el
acceso
progresivo
a
ella
y
su
financiaci n
Artculo 13La
seguridad
socialtienecomo
objeto
cubrir los
riesgos
de
enfermedad
maternidad
invalidez
desempleo
accidente vejez
muer
te
viudez
orfandad
y
cualquiera
otra
contingenciasusceptible
deser
amparada
conforme
a
ley
Enla
primera
parte
delartculo 0
bajo
comentazio
correspondien
te alartculo 12
dela
Constituci nde
1979
la
diferencia
del
verbo con
el
que
el
Estado acta
en
a
seguridad
sociales
bastante
grande
enla
Constituci nde 979 elEstado
garantizaba
a
todosederecho
a la
segu
ridadsocial
Enla
Constituci n
de1993 elEstado
reconoce
ederecho
universal
y
progresivo
detoda
persona
a la
seguridad
social
En
la
Cons
tituci nde
1979
el
Estado
asumael
compromiso
dedar a
todos
seguri
dadsocialEnlade
1993
reconoceelderecho de
todos de
acceder
pero
s lo
progresivamente
adichobeneficio
La
segunda
pazte
delartculo 0se refiereen
general
a
protecci n
frente
a las
contingencias
queprecise
la
ley
ypara
laelevaci ndesu
calidadde vidaLaConstituci nde
1979
erabastantems
explcita
enel
artculo 13 al
especificar
lacoberturade
riesgos
de
enfermedad
materni
dad
invalidez
desempleo
accidente
vejez
muerte
viudez
orfandady
cualquier
otra
susceptible
deser
amparadaconforme
a
ley
Enumeraba
ciertos
riesgos yprevea
a
posibilidad
de
incorporaz
otros
Siendo
ms
precisa
y
detallista
la
Constituci n
de
1979
eratalvez
menos
realista
que
la
de1993 frente
a
las
posibilidades
decoberturade
riesgos
enlasociedad
LaConstituci n
actualmente
vigente
de
otro
lado
puedepermitir
tanto
concentrar
losrecursos
disponibles
en
la
mejor
co
berturade menos
riesgos
como
enlacobertura
gruesamente
similar de
menor nmero de
riesgos
y
esto ltimo conduciraa disminuir losrecur
sosutilizablesen
seguridad
socialDeculalternativase
elija
habr
que
preguntar
aldesarrollodelos hechos
105
Anlisis
exegtico
La
seguridad
socialescreaci nde
este
siglo
y
ms
especfica
mente
dela
poca
delaGran
Depresi n
delosaos treinta
Partedel
principio
econmico
que gana
legitimidadjusto
en
aquel
tiempo
si
se
mantiene
enel
mercado
deconsumo a
los
trabajadores
que
dejan
de
reci
bir
ingresos
ello
contribuye
amantener enfuncionamientoa laeconoma
ensu
conjunto
Enotras
palabras
haba
que
crear unsistema
por
elcual
el
consumidor
que
podadejar
de
serlo
reingresara
almercado
conuna
subvenci nAI
propio tiempo
se
estableci
laconvenienciade
que
aqul
trabajadorque
sufrauna
incapacidad
para
trabajar
por
razonesde
salud
pudiera
ser
recuperado
asuslaborescon
un
sistemade
prevenci ny
de
curaci nsocialmenteestablecido
Lo
importante
dela
seguridad
sociales
que
nose fundamentaenel
esfuerzo individual
para
solucionar el
problema
individual
Por el
contra
rio
crea
mecanismos
sostenidos
por
la
sociedad
ensu
conjunto
que
con
un
aporte
comparativamente
reducido
y
razonabledecada unode
quie
nes
trabajanpuede
solucionar
los
problemas
de
quienes
salendelcircui
to
econmico
Estaes una
versi ntremendamente
simplificada
dela
complejidad
econmica
y
financieradetodoel
mecanismo
pero
no
deja
de
ser
ciertaenlofundamental
Desde
luego
la
visi n
que
hemos dado dauna
impresi n
de
prag
matismo
y
de
poco
sentido
solidario
que
no
se condicenconuna
pensi n
de
desempleo
o de
incapacidad
f sica
para
el
trabajo
Yes
que
adems
deestas
finalidades
socialesdemantener elsistemaeconmico enmovi
miento
que
no son
objetivos
desdeables
desde
luego
estel
hecho de
que
la
seguridad
socialsolucionalos
problemas
demuchas
personasque
si
nofuera
por
ella
quedaran
entotal
desamparo
Este es el
indiscutible
lado humano delsistema
que
sin
embargo
no
puede
acallar laexistencia
delasotras finalidadesindicadas anteriormente
Deesta
manera
la
seguridad
socialtienedos finalidades
comple
mentarias
e
indesligables
mantener enfuncionamiento elsistema econ
mico evitando
que salgan
delmuchas
personas por
diferentesrazones
que
vandesdelaedadhastalos accidentes
de
momento y
solucionar
los
problemas
de
posible
abandono
que
sufriranesas
personas
desdeel
pun
to de
vistaindividual
IF
Por
ello
no
dejan
de
serciertaslas
dos
afirmaciones finalesdel
ar
tculo 10la
seguridad
social
protege
frentea las
contingencias
y
elevala
calidadde
vida delos
beneticiarios
Desde el
punto
devistadelas
personas
el
artculo
l0establece
el
derecho
progresivo
de
todos
a la
seguridad
socialLa
elaboraci n
deltex
toes
muy
cuidadosa
porque
indudablemente
caminasobreunborde
de
masiado estrecho
hay
uninmenso
nmero de
personas
que
necesitaran
seguridad
social
y
no la
tienenyhayalgunos
que
latienen
y
la
pagan
pero
no
puedensoportarla
enbeneficio
de
todos
Estees unode
los
pro
blemas
ms
graves que
afronta
la
seguridad
socialentodoel
mundo
sus
costos son crecientes
ypor
razones
distintas
enel
primer y
tercer
mun
do
lo
que
se colecta
para
ella
noalcanzaa
cubrir
los
egresos
Enel
primer
mundo
ello
ocurre
principalmente
porque
laestructu
radeedadesde la
poblaci n
estinvertida
hay
muchas
personas mayo
res
ycomparativamente
menos
j venes
Adicionalmente
enlas ltimas
dos
dcadas
se ha
producido
unfenmeno
de
constante
incremento
del
desempleo
ysubempleo
Esto llevaa
que
conel
tiempo
quienes
traba
jan
yaportan
a la
seguridad
sean
comparativamente
menos
quequienes
recibenbeneficios
de
ella
yque
esta
relaci n
vayadisminuyendo
cada
vez ms Por
consiguiente
son
menoreslos
ingresos ymayores
los
gas
tos
El
resultado
es elalzadel
valor delas
cuotas
que
se
paga ypazalela
mente
la
disminuci n
delos
servicios
y
delmontode
las
pensiones
que
se
pagan
Estees un
proceso generalizado
enlos
pases
desarcollados
desde hace variosaos
Enlos
pases
subdesarrollados
el
problema
es
distinto
la
parte
de
la
poblaci n
econmicamente
activa
propiamenteempleada
es
comparati
vamente
muy
reducida
enrelaci n
altotal
y
por
consiguiente
sonmu
chos
menos an los
queaportan
a
la
seguridad
socialEn
realidad
del
universo
totalde
posibles
beneficiarios
los
aportantes
sonbastante
po
cosEsto
hace
que
enla
prctica
la
seguridad
no
pueda
beneficiara
to
doslos
que
lanecesitan
y
enrealidad
que
no
pueda
beneficiar
alos
que
mslanecesitan
Por
ello
en
nuestro caso
la
Constituci n
estelaborada
conlacau
telade
reconocer
elderecho
detodosala
seguridad
social
pero
almis
mo
tiempo
anunciando
que
elacceso ser
progresivo
107
Las
contingencias
que
considera
la
leyperuana
son
las
de
invali
dez
jubilaci n
sobrevivenca
viudez
orfandad
y
ascendientes
as como
el
capital
de
defunci n
Decreto
Ley
19990del
24deabril
de
1973
que
con
innumerables
modificaciones
sigue
siendo
anla
ley
de
base
de
nuestro
sistema
Esta
disposici n
debe
ser
concordada
conel
Decreto
Ley
22482del27de
marzode
1979 que
extiendela
seguridad
sociala
la
familia
del
asegurado
y
a los
trabajadores
independientes
La
seguridad
social
tienereconocimiento
extenso
enos
instrumen
tos
internacionales
LaDeclaraci n
UniversaldeDerechos
Humanoses
tablece
Declaraci n
Universal
deDerechos
Humanosartculo
22
Toda
persona
como
miembro
dela
sociedad
tiene
derecho ala
seguridad
so
cial
y
aobtener
mediante
elesfuerzo
nacional
y
la
cooperaci n
interna
cional
habida
cuentadela
organizaci n
y
los recursosde
cada
Estado
la
satisfacci nde
losderechos
econmicos
sociales
y
culturales indispen
sables
a su
dignidady
allibre
desarrollo
desu
personalidad
Es un
reconocimiento
globalpero
fundamental
enel
instrumento
por
antonomasiadelos derechos
humanos
contemporneos
EPacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Cultu
rales
establece
Pacto
InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo9Los
Estados Partesenel
presente
Pacto
reconocenelde
recho detoda
persona
ala
seguridadsocial
incluso
al
seguro
social
La
Declaraci nAmericanade losDerechos
y
Deberes
del
Hombre
traela
siguiente
norma
Declaraci n
americana
de
los
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculoXVLToda
persona
tiene derecho
a la
seguridad
social
que
le
proteja
contra
las
consecuencias dela
desocupaci n
dela
vejez
y
de la
incapacidadque
proveniente
de
cualquier
otracausa
ajena
asuvolun
tad
la
imposibilite
f sica
o mentalmente
para
obtener los
mediosdesub
sistencia
108
Adiferenciadelosdos instrumentos
anteriores
la
Declaraci n
Americanaestablece
ciertosmbitos
especficos
de
protecci n
desocupa
ci n
vejez
e
incapacidad
Cada
unode
estos
conceptos
da
pie
alestable
cimiento deuna
pensi n
correlativa
ElProtocolo
adicionalalaConvenci n
Americana
sobreDerechos
HumanosenMateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Clturalesha
dictado normasan
ms
detalladas
Protocolo
adicional
a la
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanosen
materia
dederechos
econmicos
sociales
y
culturales
ar
tculo 9
lToda
persona
tiene
derechoa la
seguridad
social
que
la
proteja
contra
las
consecuencias
dela
vejez
y
dela
incapacidad
que
la
imposibilite
f si
ca omentalmente
para
obtener los
medios
para
llevar unavida
dignay
decorosaEncaso
de
muerte
del
beneficiario
las
prestaciones
de
seguri
dad socialsern
aplicables
a sus
dependientes
2Cuandose
tratede
personas que
se
encuentran
trabajando
elderecho
a la
seguridad
socialcubriralmenos laatenci nmdica
y
elsubsidio 0
jubilaci n
en
casos
deaccidentesde
trabajo
o deenfermedad
profesional
y
cuando se
tratede
mujeres
licenciaretribuida
por
maternidadantes
y
despus
del
parto
Unbreveresumenordenado desucontenidoes el
siguiente
Establece
protecci npor contingencias
de
incapacidad
f sica o
mental
para
laborar
y
obtener
sus
mediosdesubsistenciadecorosa
Se refiere
esta
protecci n
a loscasos enlos
que
el
trabajador
no
podrseguir
laborando
por presentarse
una
contingencia
desalud
que
se lo
impide
yque
no
est
vinculadadirectamenteal
trabajo
que
realizaEnestos
casos
la
seguridad
deber
proveerlo
de
me
dios de
subsistencia
En
el
caso de
trabajadores
la
seguridad
cubrir
la
atenci n
mdica
y
la
jubilaci n
o elsubsidio
para
accidentes
de
trabajo
o enferme
dad
profesional
19
Esta
protecci n
se
refiere
alcaso en
que
el
trabajador
deba
cesar
temporal
o definitivamentede
trabajar por
accidentes
de
trabajo
0
enfermedad
profesional
es
decir
por
daos a
lasalud
que proven
gan
delaslabores
que
estuvo
realizando En
estoscasossedar
atenci nmdica
y
subsidio
o
jubilaci nsegn
seaelcaso
Enelcasode
mujeres
licenciaretribuida
por
maternidadantes
y
despus
del
parto
La
mujer
que
trabaja
tiene
derecho a un
tiempo
antes
y
otrodes
pus
del
parto
enlos
que
recibesubsidio dela
seguridad
social
y
noasiste al
trabajo porque
cuenta
conuna
licencia
especfica
reco
nocida
por
las
normas
jurdicas
En
el
Per
laduraci nde
estali
cencia
es
decuarenticinco das
antes
y
cuarenticinco
das
despus
del
partosegn
la
ley
26644del25de
junio
de
1996
Si el
beneficiario
muere
las
prestaciones
de
seguridad
se trasladan
a sus
dependientes
Consisteenlaextensi ndelos beneficios delas
prestaciones
a los
dependientes
Esto ocurreenciertas
prestaciones
como por
ejem
plo
en las
pensiones
de
sobrevivencia
de nuestro
sistemapero
en
otras noCadanormadeterminael
rgimenaplicable
Desde
luego
el
tratamiento dettema
dela
seguridad
socialhasido
extensoenlos
trabajos
dela
Organizaci n
Internacionaldel
Trabajo
Sin
embargo
losustantivo hasido
expresado
enestas
pginassegn
nuestro
entender
46Artculo11
Artculo IElEstado
garantiza
el
libre
accesoa
pres
tacionesde
salud
y
a
pensiones
atravsde
entidades
p
blicas
privadas
o mixtas
Supervisa
asimismosu
eficaz
funcionamiento
1 I tl
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823 a1933
Una
norma
vinculada
altemadeeste
artculo y
lanica
que
he
mos
ubicado
es
sta
delaConstituci nde
1920
bastantemoderna
para
su
tiempo
por
la
institucionalidad
quepazeceelegir
Constituci nde
1920
artculo56ElEstado
fomentar
las
insti
tuciones de
previsi ny
desolidaridad
social
los
establecimientos
de
ahorros
de
seguros
y
las
cooperativas
de
producci n
y
deconsumo
que
tenganpor objeto mejorar
las
condiciones
delasclases
populares
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
El
texto
dela
Constituci n
de
1979
que
obracomoantecedentede
esta
norma
es eI artculo 14
Artculo
14Unainstituci nautnoma
y
descentralizada
con
personera
dederecho
pblico
y
con
fondosy
reservas
propios aportados
obligatoriamente
por
el
Estado
empleadoresyasegurador
tiene asu
cargo
la
seguridad
socialdelos
trabajadoresy
sus
familiares
Dichos
fondos
no
pueden
ser
destinados
a
fines
distintos
delosdesu
creaci n
bajo responsabilidad
La
instituci n
es
gobernadapor
representantes
delEstado
delos
empleadores y
delos
asegurados
en
igual
nmero La
preside
el
elegido
entre los
representantes
del
Estado
libres
Laasistencia
y
las
prestaciones
mdicoasistenciales
sondirectas
y
Laexistenciadeotrasentidades
pblicas
o
privadas
en
el
catnpo
delos
seguros
no es
incompatible
conla
mencionada
instituci n
siem
preque
ofrezcanprestaciones
mejores
o
adicionales
yhaya
consenti
miento delos
asegurados
La
leyregula
su
funcionamiento
ElEstado
regula
laactividaddeotras
entidades
yuetengan
asu
cargo
a
seguridad
social
delossectoresdela
poblaci n
no
cotnprendi
dos en
esteartculo
La
diferencia
de
aproximaci n
al
problema
institucionalde
quien
presta
seguridad
sociales clarala
Constituci n
de1979 sustentabael
sistema
enelInstituto Peruano
de
Seguridad
Social
y
permita
que
subsi
diariamente
otrasentidades
pblicas
o
privadas
del
campo
delos
seguros
prestazan
servicios
mejores
o
adicionales
con
consentimiento
delos
ase
gurados
La
Constituci nde
1993
en
cambio
hace
que
elEstado
gazantice
accesoa la
seguridad
social
a travs
de
entidades
pblicas privadas
o
mixtas ElEstadono
aparece
aqu
tanto
enfunci n
de
prestador
del
ser
vicio sino
comoel
gran
contralor
Supervisa
asimismo su
eficaz
funcio
namientodice la
parte
finaldelartculo
Tambin
la
Constituci nde1979
regulaba
con
mayor
detalle
la
maneracmoestaraconstituidoel
rgano pblico encargado
dela
segu
ridadsocialLade1993
simplemente
indica
que
podr
haber unoSerla
ley
la
que
determinesu
estructura
orgnica
Estas diferencias
corresponden
al
esp ritu
general
del
constituyente
de
1993
ms
pr ximo
a la
privatizaci n
delas
actividades econmicas
en
generaly
ala
reserva
excepcional
deellas
para
elEstado
Anlisis
exegtico
Las
prestaciones
de
salud
y
las
pensionespor
contingencias
son
la
esenciadela
seguridad
social
Lo
que
eneste
artculo
se establecees
que
elEstadoasumedosfunciones
prestar
los servicios
ysupervigilar
La
prestaci n
de
servicios
por
el
Estado
se
har
a travs
delas
ins
tituciones
pblicas
y
delas mixtasEl
sector
privado
colaborar
a travs
delasmismasinstituciones
mixtas
que
tienen
coparticipaci n
de
capital
pblico
y
privado
y
a
travs
delas
instituciones
que
el
mismosector
privado
establezca
asuentero
riesgo
Por otra
parte
elEstado
se
reservaexclusivamente la
supervisi n
deleficaz
funcionamientodetodo
tipo
de
instituciones
quetrabajen
enel
reade
seguridad
social
112
En
este
aspecto
el
constituyente
ha
optadopor
unmodelomixtode
Estado
De
un
lado
norma
y
supervisa
es
decir
ejerce
el
controldelas
ac
tividades
que
realizaelsector
privado
Estaes una
visi n
puramen
teliberaldelEstado
De
otro
lado
puedeparticipar
directamente
en
la
prestaci n
delos
servicios
bien
a
travsdeentidades
propias
33
bien
a
travsde
entidades mixtasEsta
es unavisi n
deEstado deBienestar
que
presta
servicios
efectiva
y
directamenteEs
uno
delos
pocos
mbi
tos
del
quehacer
socialen
que
esto sucededentro delaConstitu
ci n
de
1979
La
concepci n
delroldelEstado
que
enestamateria
mostramos
ya
estuvo
presente
antes dela
vigencia
delaConstituci nde
1993
es la
queempez
a
moldear
a travsde
leyes
y
mstardede
decretos leyes
a
partir
del5deabrilde
1992
el
gobierno
peruano
delaltimadcadadel
siglo
XXAs
aparecieron
en
primer lugar
las
empresas
administradoras
de
fondos
de
pensiones
conocidas
conla
sigla
deAFP
Sonstas
entidades financieras
especializadas
en
administrar
un
fondo
que
est
compuesto
por
infinidad
decuentas de
trabajadores
que
peri dicamentedepositan
una
parte
desu
ingreso
afin
deacumular
re
cursosdurantesuactividadlaboral
para
luego
recibir
una
retribuci n
de
laAFP
que
podr
asumir varias formas Elahorzista
adquiere
elderecho
aun
equivalente
a la
pensi n
de
jubilaci ncuyos
trminosconcretos
po
dr
negociar oportunamente
con
la
instituci nenla
que
hizo los
dep si
tos
ElDecreto
Legislativo
724del
08denoviembrede1991 estableci
las normas
que regulan
a lasAFPDice
33
Respecto
a las
prestaciones
enmateria de
salud
elEstado
participa
direc
tamenteatravs delInstituto Peruano de
Seguridad
Social
y
se hadado al
respecto
la
Ley
26790del15de
mayo
de
1997
que
establecetodaslasre
gulaciones generales
necesartas sobre lamaterta
113
Artculo
l
CraseelSistema
Privado
dePensiones
que
tendr
la
calidad
de
complementario
al
Sistema
Nacionalde Pensionesa
cargo
del
Instituto
Peruano
de
Seguridad
Social
Artculo
2LasAdministradorasdeFondos de
Pensiones
a
quie
nes en
lo
sucesivo
se denominarlas
AFP
administranel
Sistema
priva
do dePensiones establecido
por
e
presente
Decreto
legislativo bajo
la
modalidad
decuentade
capitalizaci n
individual
Artculo3LasAFP
prestarnobligatoriamente
las
pensiones
de
jubilaci n
invalidez
sobrevivencia
y
en
general
todo
otro
beneficio
conexo
al
rgimen
de
pensiones que
actualmente
otorga
elInstituto Pe
ruano
de
Seguridad
Social
Las
prestaciones
queotorgue
el
sistema
privado
debern
ser nece
sariamente
mejores
o adicionales a asofrecidas
por
elInstitutoPeruano
de
Seguridad
social
El
trabajador
tiene libertadde
elegir
Como
puede
verse
las AFPsonunsistemade
pensiones paralelo
aladministrado
por
elEstado
yque
debebrindar servicios
mejores
o
adi
cionales En
cualquier
caso
el
trabajador
podr
decidir libremente
si
per
teneceaunouotro
sistemay
a trasladarseentreellos
Una delas
ventajas
delsistema es
que
elfondo de
todos
os
ahorristas
es
comn
detalmanera
que
si
unadelas AFPs
desaparece
otra
podr
asumir sufunci n
y
elahorristano
perder
sus
dep sitos
Esta
es ladimensi nsocialde
la
seguridad
que
brindan
Coherente conelmandato de
supervisi n
elEstado ha
creado
la
Superintendencia
de
empresas
Administradorasde Fondos
Pblicosque
ejerce
elcontrolde las AFPsexistentesLasnormas
principales
que
le
corresponden
son
Ley25897
artculo54Sonatribuciones
yobligaciones
dela
Superintendencia
a
Velar
por
la
seguridady
laadecuada
rentabilidad
delasinver
114
siones
que
efectenlasAFPconlosrecursosdeosFondos
que
admi
nistran
b
Autorizar
la
organizaci ny
el
funcionamiento delasAFPme
dianteel
otorgamiento
de
licencias
y
cancelarlas o
suspenderlas
c
Llevar los
registros
de
AFP
de
Empresas
Clasificadorasde
Riesgo
de
entidades
que
brindenel
servicio
de
guarda
f sicade
ttulos
deentidades de
Compensaci n
y
Liquidaci n
devalores
y
de
Empresas
de
Seguros
d
Reglamentar
el
funcionamiento
delasAFP
y
el
otorgamiento
de
las
prestaciones
que
stas
brindana sus
afiliados
e
Fisca izara lasAFPenel
cumplimiento
delas
disposiciones
le
gales ydirectivas
administrativas
que
las
rijan
f
Dictarlas
disposiciones
que
permitan
uniformar
la
informaci n
que
las AFP
proporcionen
a
susafiliados
y
al
pblico
en
general
a finde
evitarerroreso
confusiones
en
cuanto
a su
realidad
patrimonial
a sus
servicios
as como
a los
fines
y
funcionamientodel
sistema
g
Interpretar
sujetndose
a las
disposiciones
delDerechocomn
y
a los
principios
delDerecho
los alcances
de
lasnormas
legales
que
rigen
alSPP
y
a las
AFP
h
Fiscalizar la
constituci nmantenimiento
operaci n
y
aplicaci n
delFondo de
Reserva
deFluctuaci nde
Rentabilidad
del
EncajeLegal
y
delasdems
garantas
derentabilidad
y
lainversi ndelos recursos
des
tinados adichos
fondos
i
Fiscalizar
lainversi ndelosrecursosdelos
Fondos
delos Fon
dos
Complementarios
delosFondos de
Longevidad
y
del
Encaje
Legal
j
Enlos
casos
expresamente
previstos
por
esta
Leyy
sus
regla
mentos
imponer
a las
empresas
bajo
su
supervisi n
las
sanciones
y
me
didascautelatorias
que corresponda
disponerla
disoluci n
yproceder
a
la
liquidaci n
de
las
mismas
115
k
Fijar
elcontenido mnimodelos
contratosque
se
celebren
entre
las
AFP
y
sus
afiliados
entrelasAFP
y
las
Empresas
de
Seguros
1
Expedir
resoluciones
que
incorporen
nuevasmodalidades
de
ope
raciones
yservicios
a laactividaddelas AFPdentro de
losfines
de
las
mismas
m
Aprobar
su
presupuesto
con
arreglo
a
disposicioneslegales
so
brelamateria
as como
supervisar
la
ejecuci n
del
mismo
n
Las
dems funciones
no
expresamente
previstas
pero que
deri
vende
sucalidadde
rgano
contralor
competente
Artculo 55Lasdecisiones dela
Superintendencia
sobre
asuntos
de
carcter
general
o
particular
debenestar contenidasen
resoluciones
las
quepara
su
vigencia
se
publican
enelDiarioOficial
Lasresolucionesdela
Superintendenciaconstituyenprecedentes
administrativos
de
obligatoria
observancia
Enmateriade
prestaciones
desalud
empezar
a
ocurrir
lo
propio
pues
se
ha
dictado
elDecreto
Legislativo
887
promulgado
elO8 deno
viembre
de
1996
segn
cuyo
artculo I5
Decreto
Legislativo
887
articulo 15Las
entidades
empleadoras
queotorguen
coberturadesaluda sus
trabajadores
en
actividad
mediante
servicios
propios
o a travsde
planes
o
programas
desaludcontratados
conentidades
prestadoras
de
salud
gozarn
deun
crdito
respecto
de las
aportaciones
a
que
se refiereelinciso
a
delartculo6dela
presente
ley
Este
inciso
ratificadoenlosartculos 15
y
siguientes
dela
Ley
26790 34
se
refiere
a los
aportes
delosafiliados
regulares
enactividad
al
Seguro
Socialconducido
por
elIPSS
Enotras
palabras
se
podr
fi
nanciarcon
parte
del
pago
al
IPSS
los
sistemas
privados
de
salud
que
los
empleadoresescojan
Otra
norma
dentro delmismo
artculo 15
del
Decreto
Legislativopermite
que
los
trabajadores
prefieran
mantenerse
dentro
del
IPSS
34
La
ley
26790ha sido
reglamentadapor
elDecreto
Supremo
009 97 SAdel
8desetiembrede1997
ll6
47
Artculo
12
Artculol2Los
fondosy
las
reservas dela
seguridad
socialson
intangibles
Losrecursos
se
aplican
en
la
for
ma
ybajo
la
responsabilidadque
sealala
ley
Antecedentesen
la
Constituci nde1979
La
norma
precedente
de
sta
que
comentamosse hallaenuna
parte
delartculo
14
delaConstituci nde 1979
que
es la
siguiente
Artculo
14Una instituci nautnoma
ydescentralizada
con
personera
dederecho
pblico
y
con
fondos
y
reservas
propiosaportados
obligatoriamente
por
el
Estado
empleadores
yasegurados
tiene asu
cargo
la
seguridad
social
delos
trabajadores
y
sus
familiares
Dichos
fondos
no
pueden
ser
destinados
a
fines
distintosdelosdesu
creaci n
bajo responsabilidad
J
Aparece
una
primera
diferencia enla
composici n
delosfondosde
seguridad
socialMientraslaConstituci nde979
especificabaque
con
tribuanaellael
Estado
los
empleadores y
los
asegurados
laConstitu
ci n
de1993 calla
l
respecto
con
o
que
el
aporte
a la
seguridadpodr
ser
hecho
por
lostreso s lo
por
algunos
deellosLa
ley
determinarlas
normas
aplicables
Enlo
que
respecta
a la
intangibilidad
delosrecursos dela
seguri
dadsocial
ambas
Constituciones dictan
normacon
igual significado
ms
alldelas
diferencias
de
expresi n
que
existenlasdos
sujetan
eusode
losrecursosa las normas
pertinentes
y
establecen
responsabilidad
tam
bin
segnleypara quienesincumplan
estemandato
Anlisis
exegtico
Dos
requisitos
esenciales delsistemade
seguridad
social
enunaso
ciedaddeterminadason
primero
que
la
gente
crea
que
podr
funcionar
y
segundo
que
muestreresultadosEn
esencia
la
seguridad
sociales unin
menso
aparato
financiero
que
tiene
ingresos yegresos
propios
desuacti
vidad
recibe
cuotas
delos asociados
ypaga
lasatenciones
ypensiones
a
117
que
est
obligada
pero
no setratasolamentede
que
lo
que
recibe
por
unlado
lo
gasta
por
elotroPor el
contrario
susrecursos suelen
ser in
vertidos
dediversasformas
para
obtener rentabilidad
y
con
ella
financiaz
su
operaci n
Esto hace
que
losrecursos dela
seguridad
social
que
son
muy
grandes
entoda
circunstancia
conviertan
a sus
operadores
enverdaderos
agentes
primordiales
delas finanzas
dentro del
sistemaeconmico
y
esto
puede
efectivamente
decirse tanto
delInstituto Peruanode
Seguridad
So
cial
como
delasAFPs
Sin
embargo
las
operaciones
financieras
que
llevenacabo deben
tener
ciertas
seguridades
Por
ello
las
leyes
delamateria
establecen
cu
les sonlos
rubrosenlos
que
se
puede
invertir
ypor
culesmontos
en
tendindose
que
lo
que
no
est
permitido
est
prohibido
De
esta
manera
losrecursos s lo
pueden
recibir eldestino
que
las
leyes
autorizan
dentro
dela
discrecionalidadde las
entidades administra
dorasDossonlas
posibles
desviacionesdeeste
patr n
La
primera
que
el
Estada
siempre
necesitadode
recursos
decida
tomar
prestado
parte
delfondo conlaideade
devolverlo a
futuro
Esto se hizo varias vecesenelPerconresultados
funestos
para
el
sistemade
seguridad
socialDesde
luego
otra
modalidad
utilizada
por
elEstado
fue
la
de
no
pagar
sus
cuotas
al
tiempo
que
exig a
mantener
losservicios
para
susservidores
que
al
final
eran
paga
dos
por
los usuarios
privados
La
segunda
que
losadministradoresmismos
decidan
invertir en
negocios
de
riesgo
quepodran
dar
grandes
utilidades
pero
tambin
podranproducir prdidassignificativas
Para
evitar
estos
peligros
lanormaestablecela
intangibilidad
de
los
recursos
y
la
obligaci n
deutilizarlos
segn
lo
que
sealala
ley
Se
pretende
as
conelconcurso delos sistemas
de
supervisi n
existentes
lograrque
lo recaudado
por
lossistemas
de
seguridad
social
pueda
pagar
demaneraadecuada los
compromisosque
dichossistemastienen
La
intangibilidad
desde
luego
es
aplicable
a
todaslasinstituciones
118
vinculadas
sean
pblicas
privadas
o mixtas
aunque
es
cierto
tambin
podr
haber normas distintas
para
cada
grupo
segn
su
naturaleza
y
el
giro
enel
que
laboren
48
Artculo13
Artculo
13Laeducaci ntienecomo
finalidad
ede
sarrollo
integral
dela
persona
humanaElEstadoreco
noce
ygarantiza
alibertaddeenseanza
Los
padres
de
familia
tienenel
deber
deeducar
asus
hijos
y
elderecho
de
escoger
los
centrosde
educaci n
y
de
participar
en
e
proceso
educativo
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
Lasnormasdela
Constituci n
de1979
que
antecedena esteartcu
lo
son
las
siguientes
Artculo21El
derecho
a laeducaci n
y
alaculturaesinheren
tea la
persona
humana
La
educaci n
tiene como
fin
eldesarrollo
integral
dela
personali
dadSe
inspira
enLos
principios
delademocracia
socialE
Estado
re
conoce
ygarantiza
la
libertadde
enseanza
Artculo
23ElEstado
garantiza
alos
padres
de
fatnilia
el
dere
chodeintervenirenel
proceso
educativo de
sus
hijos
y
de
escoger
el
tipo
de
centrodeeducaci n
para
stos
Una
primera
diferenciaentrelas dos Constituciones es
que
lade
1979
consagra
elderecho
a
la
educaci n
y
ala
cultura
comoinherente
a
la
persona
humanaEsta
parte
del
texto
hasido eliminadadelartculo
13
que
comentamos
Podrasostenerse
que
el
derecho
a lacultura
hasido
recogido
enelartculo2
inciso 19
dela
Constituci n
de1993 en
la
parte
que
reconoce
a
cada
persona
elderecho a suidentidadtnica
y
cultural
pero
aparece
claro
que
elsentido delasdos normas
es distinto Estalti
maes decarcter
antropolgico
cultural
yexige
que
se
respete
la
identi
dad
cultural
deuna
persona
El
primer
prrafo
del
artculo21 delaCons
tituci n
de
1979
en
cambio
dabaelderecho a
laeducaci n
y
a lacultu
119
ra
entendidos
como
procesos
permanentes
deformaci ndel
ser
humano a
lo
largo
desuvida
Creemos
que
la
norma
debi mantenerseenel
nuevo
textoconstitucional
Una
segunda
diferencia
consisteen
que
la
Constituci nde 1979
es
tableca
que
la
educaci nse
inspiraba
enlos
principios
de la
democracia
social
Lade1993 callaal
respecto
Consideramos
que
hubierasidome
jor
mantener la
norma
aunque
elhaberla
eliminado
no afecta lo
sustantivo
porque
el
artculo 14seala
que
La
enseanza se
imparte
en
todossus
niveles
con
sujeci n
a
los
principios
constitucionales
y
alos
fines
dela
correspondiente
instituci neducativaEs obvio
que
la
de
mocracia es unodeestos
princip os
ypor
tanto
hay
que
observarlaenla
educaci n
Ambas
Constituciones
con
diferencia
textual
pero
sentido
unvoco
reconocen
que
lafinalidadde
laeducaci n
es el
desarrollodel
ser
huma
noTambinordenan
que
elEstadoreconozca
y
garantice
la libertad
de
enseanza
Lo
que
mandaba
el
aztculo
23
dela
Constituci n
de1979 estn
tegramente
contenido enla
parte
finaldelartculo 13
que
comentamos
Anlisis
exegtico
Elartculo
que
comentamosno
es
unvoco ensusentido
normativo
pues
contiene
diversos
tipos
de
regulaciones
Lafinalidaddelaeducaci n
Lalibertadde
enseanza
que
incluye
el
derechodeos
padresde
escoger
los
centros
deeducaci ndesus
hijos
Eldeberde
los
padres
deeducara sus
hijos
Elderecho de
los
padres
de
participaz
enel
proceso
educativo
Estafaltadesistemticaenel
tratamiento
deltemase hacems
pa
tente ancuando vemos
que
estostemasseentrecruzan
luego
con
los
del
artculo 14Dala
impresi nque
el
legislador
hatratado en
esta
parte
de
unir
textos
que
deberan
haberido endiversosnumerales
para
as
redu
cir
el
articulado
Enla
prctica
lo
que
se
ha
hechoes
mezclar
normas
que
no
tienen
ninguna
relaci n
entres
yempobrecer
la
significaci n
sistem
ticadeltexto
120
La
finalidaddelaeducaci n
es
el
desarrollo
integral
dela
persona
humanaEstanoci ntiene
vnculo
estrecho conelinciso
primero
delar
tculo
2dela
Constituci n
que
tratasobreellibredesarrollo de
la
perso
na
la
educaci n
serunode losmedios
ms
importantes
para
lograrlo
A
continuaci n
deesta
disposici n
debi
venir
a
nuestro
juicio
buena
parte
delartculo 14
que
es el
que
explica
cmo se
logra
estafor
maci n
integral
conlas
humanidades
la
ciencia
la
tcnica
as
artes
la
educaci nf sica
el
deporte
la
preparaci n
para
el
trabajo
eldesarrollo
dela
solidaridad
la
comprensi n
delosderechos humanos
y
la
ensean
zadela
Constituci n
Adicionalmenteparaquien
desee
educaci nreli
giosa
existe
libertaddeconciencia
y
deenseanza
Se
suponeque
no
toda
laformaci nesencial
de la
persona
la
puede
dar la
educaci n
formalLafamiliatieneunrol
decisivoen
ellaSin
em
bargo
el
conjunto
decontenidos
que
el
artculo 14
prev
yque
detalla
remos ensucomentario a continuaci n
de
ste
es
razonable
para
desa
rrollar
los
aspectos
intelectuales
emocionales
y
f sicosde cada
serhuma
no
LaConstituci nno habla
delosmtodos
que
se
utilizar
para
la
enseanza
y
ese es
un
defecto
ennuestro
pas
porque
tradicionalmente
se ha
preparado
memorstica
yenciclopdicamente
ene
colegio
Si
bien
esaerauna
metodolog aadaptada
a la
primera
mitaddel
siglo
XX
enla
segunda
han
aparecido
instrumentos
y
tcnicas
que
hanrevolucionado el
trabajo
de
aprendizaje
entodos
sus
niveles
Hubiera
sido bueno
que
se
hicierauna
referencia
al
tema
paraque
despus
las
leyes
dedesarrollo
constitucionallo
trataran
obligatoria
y
detalladamente
Lalibertadde
enseanza
consiste enelderechode
brindar
opcio
nes diversas
y
no
una
sola
reguladapor
laautoridad
pblica
y
enelcon
siguiente
derecho
de
quien
estudia
de
poder elegir
librementeentrelas
diversas
alternativasexistentes
Desde
luego
elelementoms
importante
deesta
libertad
consisteen
elegir
elcentro
de
educaci n
en
que
sevaa
realizarel
aprendizaje
Es lo
que
sealala
penltimadisposici n
deeste
artculo
En
ciertos
casos
particularmente
en
lo
referente
a laeducaci n
pri
vada
la
posibilidad
deelecci ndelestudiante
y
su
familia
suele
estar
li
121
mirada
por
loscostos
que supone
Para
ello
elarticulo 17establecela
educaci n
pblica
gratuita
Seentiende
que
no todostienen
igual
posibi
lidadde
elegir
enfunci nde
susrecursos
pero que
todos
los
que tengan
las
calificaciones
debern
poder
estudiar
LaConstituci nde
1979 como
vimosestableca
expresamente
elderechoalaeducaci nNose
llega
a
comprender porqu
el
constituyente
de
1993 decidi
retirar esa
afirma
ci ntan
importante
comosi
pudiera
retirar talderecho alomitirlo En
realidad
como
veremos
despus
laeducaci n
comoderecho esta salvo
por
losinstrumentosinternacionales
que
la
garantizanpero
hubierasido
correcto
que
la
Constituci nloratificara
expresamente
A
continuaci n
vieneun
deber
de
los
padres
inherente
a la
patria
potestad
que
consiste
eneducar asus
hijos
Esta
disposici n
tiene
dos
dimensiones aunque por
el
desorden
con
que
la
Constituci n
tratael
tema
educativo pareceque
tuviera
unasola
La
primera
y
ms
importante
de las
significaciones
consisteen
que
los
padres
deben
formar
alos
hijos
demanera
integral
Ya
hemos
visto
que
la
educaci nformal
inicialbsica
superior
s lo
puede
cumplir
ciertos
cometidos aunque
todos
ellos
muy
importantes
Sin
embargo
la
cultura
los
valores
los
principios
las
reglas
comunes
deluso
socialel
desarrollo
inicialdelas
habilidades
laconstruc
ci nde
unaemocionalidad
fuertey
otros
componentes
dela
perso
nalidad
sondefinitivamentecolocados enel
hijo
por
los
padres
Estaactividadformativa
es por
esenciaeducaci nSeoscurece en
el
texto
porque
el
contextohabla
dela
educaci nformalEs unode
los
graves
erroresdel
constituyente
La
segunda
es
cumplir
con
la
educaci n
formal
obligatoria
Los
pa
dresdebencuidar
que
cada
uno
delos
hijos concluya
sueducaci n
secundariarequerida
como
mnimo
por
el
prrafo
inicialdelar
tculo 17
Adicionalmente
podrn
conducir
al
hijo
hacia
una
pro
fesi n
atravsdelosestudios
superiores
Es
muy
importante
destacar
que
aneneltexto
constitucional
es
tos
dos deberes delos
padresconfluyen
enuns lo
objetivo
colaborar
decisivamente
a
la
formaci n
integral
desus
hijos
Finalmente
sedaa los
padres
el
derecho
de
participar
enel
proce
so educativodelos
hijos
lo
que
equivale
a darles
opini ny
ciertos
gra
122
dosdedecisi n
enel
manejo
deloscentros
de
enseanza
sumetodolo
g a la
evaluaci ndelos
profesores
etc
Esto sehallarlimitado sola
menteenel
niveluniversitario
en
el
que
por
mandato
delartculo
18de
la
Constituci n
las decisiones las
debetomarla
Universidad
con
partici
paci n
delos
representantes
de
los
promotores
deacuerdo a
ley
Por el
equivocado
orden
que
tienela
sistemtica
del
tratamiento del
tema
educativo
en
los
diversos artculos
dela
Constituci n
es
muy
dif
cilhacer un
paralelo
exhaustivoconlos Instrumentos
internacionales
or
denados con
mejor
criterio
Por
ello
inevitablemente
habr
sobreposi
ciones entrelos
textosde
tratados
que
citemos
a
prop sito
decadaartcu
lo
algunos
pasajes
normativos
se referirnalcontenido
deotros
numera
lesdelaConstituci n
Eltema
quetratamos
tiene antecedentes
importantes
en lasnormas
internacionales
sobrederechoshumanosLa
Declaraci nUniversal
dice
Declaraci nUniversal
de DerechosHumanos
artculo26
l
Toda
persona
tiene derechoa
la
educaci n
Laeducaci n
debe
ser
gratuita
almenos enloconcerniente
ala
instrucci n
elemental
y
funda
mentalLainstrucci nelementalser
obligatoria
La
instrucci n
tcnica
y
profesional
habr
de
ser
generalizada
el
acceso
alosestudios
superio
res
ser
igual
para
todos
enfunci n
de los
mritos
respectivos
2La
educaci n
tendr
por objeto
el
pleno
desarrollo
dela
personalidad
humana
y
elfortalecimiento
del
respeto
a losderechos
humanos
y
a las
libertades
fundamentales
favorecer
la
comprensi n
la
tolerancia
y
la
amistadentretodas
lasnaciones
y
todos los
grupos
tnicos
o
religiosos
y
promover
el
desarrollo delasactividades de las
Naciones Unidas
para
el
mantenimiento
dela
paz
3Los
padres
tendrn
derecho
preferente
a
escoger
el
tipo
de
educaci n
que
habrdedarsea sus
hijos
El
primer
puntoimportantsimo
es
que
concede
ampliamente
el
derechoa laeducaci nComo
hemos
comentado hubiera
sido deseable
encontrarlo
ennuestra
Carta
pero
basta
que
est
aqu
paraque
tenga
ple
novalor
constitucional
123
Luego obliga
a
laeducaci n
gratuita
cuandomenos enel
grado
elemental
que
es el
primario
Tambinestablece
que
lamismaeducaci n
elementalser
obligatoria
Estos
requisitos
son
cumplidospor
elartculo
17dela
Constituci n
peruanay
en
materia
de
obligatoriedad
lo
hace
con
creces
porque
llega
a
establecer
este mandato
para
la
educaci nsecunda
ria
Luego
establece
que
elacceso a la
educaci n
superior
deberser
regido
por
e
mrito
para
realizar
dichosestudios
yque
deber
preverse
la
posibilidad
de
que
la
mayor
cantidad
de
personas
pueda
tener estudios
tcnicos o
profesionales
Eltema delaeducaci n
profesional
es tratado
en
elaztculo 18a
prop sito
delas
universidades
Delaeducaci n
tcni
ca se
hablaa
prop sito
de las
disposiciones
sobre el
trabajo y
especficamente
enelartculo
23
segundo prrafo
que
obliga
a
promo
ver la
educaci n
para
el
trabajo concepto
que
en
verdad
no
equivale
necesariamente
alde
educaci ntcnica
y
es unadeficiencia
ms
del
tex
to
constitucional
enesta
materia
El
prrafo segundo
del
artculodela
Declaraci n
Universal
alude
a
loscontenidos de
la
educaci n
que corresponden
a lo
que
enla
Constitu
ci n
peruana
se
hallaen
el
artculo 14Destaca
la confluenciadeconte
nidosentre
ambos documentos
Sin
embargo
en
la
parte
finaldeeste
inciso
la
Declaraci nUniversal
desarrolla
mejor
ennuestro
criterio
lo
que
entrminos
genricos
nuestra
Carta
llama
solidaridadla
Declara
ci ndetalla
la
comprensi n
tolerancia
y
amistadentrenaciones
ygrupos
humanos
y
la
promoci n
dela
paz
Comentaremos
conms
detalletodo
ello a
prop sito
del
pr ximo
artculo
El
inciso
3
ratificaelderecho
de
elecci ndelos
padres
tambin
existenteen
nuestraConstituci n
ElPacto
InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultu
rales trae
las
siguientes
disposiciones
Pacto
Internacionalde
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo 13
lLos
EstadosPartes
enel
presente
Pacto reconocenelderecho detoda
persona
alaeducaci nConvienen
en
que
laeducaci ndebe
orientarse
124
hacia
el
pleno
desarrollo
dela
personalidad
humana
y
delsentido desu
dignidad
y
debe fortalecer el
respeto por
losderechos humanos
y
las li
bertadesfundamentales
Convienenasimismo
en
que
laeducaci ndebe
capacitar
a todas
las
personaspaza participar
efectivamenteenuna
socie
dad
libre
favorecer
la
comprensi n
latolerancia
y
laamistad
entre
todas
lasnaciones
y
entretodoslos
grupos
raciales
tnicos
o
religiososypro
moverlas
actividades
delas
NacionesUnidas
en
pro
delmantenimiento
de la
paz
3
Los
Estados
paztes
en
el
presente
Pacto se
comprometen
a
respetar
la
libertaddelos
padres
y
en su
caso
delostutores
legales
de
escoger
para
sus
hijos
o
pupilos
escuelasdistintasdelascreadas
por
las autorida
des
pblicas siempre
que
aqullas satisfagan
lasnormas
mnimas
que
el
Estado
prescriba
o
apruebe
enmateriade
enseanza
y
dehacer
que
sus
hijos
o
pupilos
reciban
laeducaci n
religiosa
o moral
que
estdeacuer
do
consus
propias
convicciones
Hay
que
destacar lacoincidenciaconla
Declaraci nUniversal
en
considerar
que
las
personas
tienenderecho a laeducaci nLosdems
elementos
que
contiene
sontodosratificaci ndeotrosderechos
queya
hemos comentado
yque
serefuerzantanto enel
plano
internacional
comoen
elinterno
LaDeclaraci nAmericanadelos Derechos
y
Deberes
delHombre
establece
Declaraci namericana
delosderechos
y
deberes del
Hombre
ar
tculoXII Toda
persona
tienederechoa la
educaci n
la
que
debeestaz
inspirada
en
los
principios
de
libertadmoralidad
y
solidaridadhumanas
Asimismo
tiene elderechode
que
mediante
esta
educaci n
sele
capacite para lograr
una
digna
subsistencia
en
mejoramiento
delnivelde
vida
ypara
ser tila lasociedad
Elderecho deeducaci n
comprende
elde
igualdad
de
oportunida
des
en
todos los
casos
deacuerdoconlas dotes
naturales
losmritos
y
eldeseo de
aprovechar
losrecursos
quepuedan
proporcionar
acomuni
125
dad
y
el
Estado
Toda
persona
tiene derechoa
recibir
gratuitamente
la
educaci n
primaria
por
lo menos
Adems
de
ratificarvarias
normasanteriores
y
nuevamente esta
blecer elderecho a la
educaci n
destacanlos
siguientes
aportes
dela
Declazaci n
Americana
Laeducaci ndebeestar
inspirada
en
principios
de moralidadSi
bienlostextos
anteriores han
tratado
eltema
delos derechoshu
manos
la
solidaridad
y
la
paz
la
tica
supera
esos
campos
a
pesar
decontenerlos Es un
aadido
que
debeser
recibido
positivamente
La
formaci n
ticaestcontenidaeneltercer
prrafo
del
artculo
14
denuestraConstituci n
Elnfasis
quepone
enla
igualdad
de
oportunidades
de
acuerdo
conlasdotesnaturales
y
lavoluntaddeeducarseLa
educaci n
no
es un
mercado
al
que
quienpuede
accede
y
quien
no
puede
no
lo
hace
La
educaci ntiene
por
finalidad
formaz
a
la
personay
en
ese
sentido
debedar
oportunidad
a todos
por
dotes
y
esfuerzo
La
Convenci nrelativaa laluchacontralasdiscriminacionesenla
esfera
dela
enseanza contiene
numerosas
disposicionesespecialmente
dedicadas
aafrontareltema educativo desde el
punto
devistade
la
igualdad
para
todoslos sereshumanosSuartculo
primero
define
y
enu
mera las
principales
formas
dediscriminaci n
existentes
eneste
campo
Convenci nrelativaa laluchacontralasdiscriminacionesenla
esferadela
enseanza
artculo 1
Alosefectosde la
presente
Convenci n
se
entiende
por
discrimina
ci n
toda
distinci nexclusi n
limitaci no
preferencia
fundada
en
la
raza
el
color
el
sexo
el
idioma
la
religi n
las
opinionespolticas
o
de
cualquier
otra
ndole
el
origen
nacionalo
social
la
posici n
econmica
o
el
nacimientoque
tengapor
finalidad
o
por
efecto destruir o alterar la
igualdad
detrato
en
laesferade la
enseanza
y
en
especial
aExcluir
a una
persona
o aun
grupo
del accesoa los
diversos
grados
y
tipos
de
enseanza
126
b
Limitar
a un
nivelinferior la
educaci n
deuna
persona
o deun
grupo
c
Areservadelo
previsto
enelartculo 2de
la
presente
Conven
ci n
instituir
omantener
sistemas
o establecimientos
de
enseanza
sepa
rados
parapersonas
o
grupos
o
d
Colocar a
una
persona
o a un
grupo
enuna
situaci n
incompati
blecon
a
dignidad
humana
2Alos
efectosde
la
presente
Convenci n
la
palabra
enseanza se
refierea laenseanzaensusdiversos
tipos ygrados ycomprende
elac
ceso
a
laenseanza
elnivel
y
lacalidaddesta
y
lascondicionesen
que
se da
Las
situaciones
aludidas
sonbastanteclaras en
s mismas
para
re
querir explicaci n
La
excepci n
vinculadaal
artculo
doses la
siguiente
Convenci nrelativa
a la
lucha
contralas
discriminaciones
ena
esfera de
la
enseanza
aztculo2Enelcaso de
que
elEstadolasadmi
ta
lassituaciones
siguientes
nosernconsideradas
como constitutivas
de
discriminaci n
enelsentido delartculo 1 dela
presente
Convenci n
a
Lacreaci no emantenimiento desistemaso
establecimientos
deenseanza
separados
para
los alumnosde
sexo
masculino
ypara
los
desexo
femenino
siempre
que
esos sistemasoestablecimientosofrezcan
facilidades
equivalentes
deaccesoa
a
enseanza
dispongan
de
un
per
sonaldocente
igualmente
calificado
as
como
de
locales
escolares
y
de
un
equipo
de
igual
calidad
ypermitanseguir
losmismos
programas
de
estudio o
programasequivalentes
b
Lacreaci no
el
mantenimiento
por
motivosde
orden
religioso
o
ling stico
de sistemas
n
establecimientos
separadosque
proporcionen
unaenseanza
conforme
a
losdeseosdelos
padres
o
tutores
legales
de
los
alumnos
si a
participaci n
enesos sistemas
o
laasistenciadeestos
establecimientos
es facultativa
y
si
laenseanzaen
ellos
proporcionada
se
ajusta
a
las
normas
que
las
autoridades
competentes puedan
haber
fija
do
oaprobado particularmente
para
laenseanzadel
mismo
grado
127
c
La
creaci n
o elmantenimiento deestablecimientosdeensean
za
privados siempre
que
lafinalidaddeesos
establecimientos
no seala
de
lograr
laexclusi nde
cualquier grupo
sinolade
aadirnuevas
posi
bilidadesdeenseanzaa
las
queproporciona
el
poder pblico y
siem
preque
funcionen
deconformidad
conesa
finalidad
y
que
laenseanza
dada
corresponda
a
las
normas
que
hayan
podido prescribir
o
aprobar
lasautoridades
competentes particularmente
para
laenseanzadelmis
mo
grado
Lastresdiferenciaciones
que
no son
discriminaci n
para
la
Con
venci n
estnconstituidas
por
la
posibilidad
de
que
existancentrosde
educaci ndiferenciados
para
varones
y
mujeres
para
gruposreligiosos
o
ling sticos
y
centros
pblicos
y
privados
Sin
embargo
el
requisito
co
mn
es
que
lacalidad
sea
equivalente
Encasodeno
cumplirse
estosre
quisitos
se considerar
que
existediscriminaci n
y
ella
deber
ser
supera
da
en
cumplimiento
deestas
reglaspor
lodems
obligatorias
enelPer
Convenci n
relativaa laluchacontralasdiscriminaciones
enla
esfera
dela
enseanza
artculo5
LosEstados Partesenla
presente
Convenci nconvienen
b
En
que
debe
respetarse
la
libertad
delos
padres
o
ensu
caso
de
lostutores
legales
1
de
elegir
para
sus
hijos
establecimientosdeense
anza
que
no sean
losmantenidos
por
los
poderes
pblicos
pero que
res
peten
las normasmnimas
que puedan
fijar
o
aprobar
las
autoridades
competentesy
2dedar a
sus
hijossegn
las
modalidades de
aplicaci n
que
determinela
legislaci n
decada
Estado
la
educaci n
religiosa
y
mo
ral
conforme
a
sus
propias
convicciones
en
que
adems
no
debeobli
garse
aningn
individuoo
grupo
arecibir unainstrucci n
religiosa
in
compatible
con
sus
convicciones
Esta
disposici n
ratificatambinderechos
anteriormente estableci
dos
pero
ensu
parte
final
aporta
unelemento
importante
que
nohaba
mos
recogido
antes
elderechodenorecibir
instrucci n
religiosa
incom
patible
conlas
propias
convicciones
l28
Protocoloadicionala la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
en
mteria
dederechos
econmicossociales
yculturales
ar
tculo l3
1
Toda
persona
tienederechoa la
educaci n
2Los
Estados
Partes
enel
presente
Protocoloconvienen
que
la
educa
ci ndeberorientarse
haciael
pleno
desarrollo
dela
personalidad
huma
na
ydel
sentido desu
dignidady
deber
fortalecer
e
respeto por
los
de
rechos
humanos
el
pluralismo
ideolgico
las
libertades
fundamentales
la
justicia
y
la
paz Convienenasimismo
en
que
la
educaci ndebe
capa
citar
acodas las
personaspara
participar
efectivamente
en
una
sociedad
democrtica
ypluralista
lograr
unasubsistencia
digna
favorecerlacom
prensi n
la
tolerancia
y
laamistadentre
todas
las
naciones
y
todos los
gruposraciales
tnicoso
religiososypromover
las
actividades en
favor
delmantenimiento
dela
paz
Los
elementos
nuevos
que
en
nuestrocriterio
aporta
este textoson
La
importancia
de
que
la
educaci n
ponga
relieve
al
sentido dela
dignidad
decada
persona
humana
Lanecesidadde
fortalecer el
respeto
por
los
derechoshumanos
Inculcaz
el
principio que acepta
el
pluralismo ideolgico
Desarrollar
el
respeto por
las
libertades
fundamentales
la
justiciay
la
paz
Establecer
que
la
educaci n
debe
capacitar
a todas
las
personas
para
participar
efectivamenteen una
sociedaddemocrtica
y
plu
ralista
Desarrollar encada
persona
el
esp ritu
de
lograr
una
subsistencia
digna
Son
aportes
muysignificativos que
enriquecen
todo
lo
tratadoante
riormente
La
Convenci n
sobre
los
Derechosdel
Nio
trae
variasnormas
aplicables
altema
educativo
que
se
explicanpor
s
mismas
l29
Convenci n
sobrelosderechos
delnio artculo
28
1LosEstados
Partesreconocen
elderecho del
nio a la
educaci ny
a
fin
de
que
se
puedaejercer
progresivamente
y
encondicionesde
igual
dadde
oportunidades
ese derecho
debern
en
particular
a
Implantar
laenseanza
primaria
obligatoria
y
gratuita
para
to
dos
b
Fomentar
el
desarrollo
en
sus
distintas
formas
delaenseanza
secundaria
incluida
laenseanza
general
yprofesional
hacer
que
todos
los
nios
dispongan
deella
ytengan
acceso a
ella
yadoptar
medidas
apropiadas
talescomola
implantaci n
dela
enseanza
gratuita
y
lacon
cesi n
deasistencia
financieraen
caso de
necesidad
c
Hacer
laenseanza
superior
accesible
a
todos
sobre
labase de
la
capacidad
por
cuantos
medios sean
apropiados
d
Hacer
que
todos
losnios
dispongan
deinformaci n
y
orienta
ci n
encuestiones
educacionales
yprofesionales
ytengan
acceso
a
ellas
e
Adoptar
medidas
para
fomentar
la
asistencia
regular
a las
escue
las
yreducir
lastasas
de
deserci n
escolar
La
Convenci n
sobrelaEliminaci n
de
todas
las
FormasdeDiscri
minaci n
contrala
Mujer
establece
la
paridad
dederechos
entrelos
sexos
enmateriaeducativa
lo
que
es
muyimportante
porque
enmuchos
pases
y
tambinenelPer
las
mujeres
tienen
proporcionalmente
menor
ndice
de educaci n
que
los varones
y
eso
constituye
una
evidente
discri
minaci n
Dice
Convenci n
sobrelaeliminaci n
detodas
lasformas de
discrimi
naci n
contra
la
mujer
artculo
10Los
Estados
Partes
adoptarn
todas
las
medidas
apropiadas
para
eliminar
ladiscriminaci n
contra
la
mujer
a
finde
asegurarle
la
igualdad
de
derechoscon
elhombreen
la
esfera
dela
educaci n
Finalmente
deentre
los
textos
que
hemos venidoutilizando
por
te
ner
cumplimiento
obligatorio
enelPer
estelConvenio
que
establece
130
Convenio
N169
OITartculo
21
Los miembros
de
los
pueblos
interesadosdebern
poder
disponer
demediosde
formaci n
profesional
por
lo
menos
iguales
a los
de
los
dems
ciudadanos
Los
pueblos
minoritarios
de
cultura
diferente
deben
poder
superar
las
inequidadesque
existen
frente
a
ellos
ypor eso
la
educaci n
profe
sionaldebe
serles
acequible
cuando
menos
en
iguales
condiciones
que
a
losdems
ciudadanosEsto
quiere
decir
que
en
tanto
se
logra
dicha
equipai idad
se
podr
hacer un
sobreesfuerzo ensu
beneficio
sin
que
ello
se considere
ileg timo
o
discriminatorio
Todos estos
importantes
elementos
que
hemos
trabajado
en
losins
trumentos
internacionales
forman
parte
obligatoria
denuestro
Derecho
porque
son
normas
que
han
sido
debidamenteratificadas
por
elEstado
peruano
Segn
nuestra
metodolog a
son
tambinderechos
constituciona
les
enelPer
ypueden
ser
protegidospor
las
garantas
constitucionales
establecidas
Habr
sin
embargo que
tomarencuenta la
aplicaci n
dela
undcima
disposici n
transitoriadela
CartaLas
disposiciones
dela
Constitci n
que
exijan
nuevos
o
mayoresgastospblicos
se
aplican
pro
gresivamente
49 Artculo14
Artculo l4La
educaci n
promueve
el
conocimiento
el
aprendizaje
y
la
prctica
de
las
humanidades
lacien
cia
latcnica
las
artes
la
educaci n
f sica
y
el
deporte
Prepara
para
la
vida
y
el
trabajo
y
fomenta
lasolidari
dad
Es
deberdel
Estado
promover
el
desarrollo
cientfico
y
tecnolgico
del
pas
La
formaci n
tica
y
cvica
y
la
enseanza
de
aConsti
tuci n
y
delos
derechos
humanos
son
obligatorias
en
todo
el
proceso
educativo
civil
o
militar
a
educaci n
religiosa
se
imparte
con
respeto
ala
libertad
de
lascon
ciencias
131
La
enseanza
se
imparte
entodos
sus
niveles
con
suje
ci naos
principios
constitucionales
y
alos
fines
dela
correspondiente
instituci n
educativa
Losmediosdecomunicaci n
sacialdeben
colaborar con
el
Estadoenlaeducaci n
y
en
la
formaci n
moral
y
cul
tural
Antecedentes
enlasConstituciones
de
1823 a 1933
Losantecedentes estrictamente
pertinentes
a
las
normas
que
aqu
comentamos
son
los
siguientes
Constituci n
de
1867
artculo
24
Son
completamente
libres
la
enseanza
primaria
media
y
superior y
lafundaci n
de
Universidades
con
las
restricciones
que
sealael
artcuio22
ybajo
lascondicionesde
capacidad
y
moralidaddeterminadas
por
la
ley
LosmiembrosdeUniversidades
particulares
sern
admitidos
en
las
queprotege
el
Estado
sinotro
requisito
que
el
examen
desuficiencia
en
lafacultad
en
quepretendan
incorporarse
Laenseanza
primaria
media
ysuperior protegida
por
el
Estado
se
sujetar
a lasformalidades
prescritas
por
ta
ley
Constituci n
de
1933 artculo
79
La
educaci n
moral
y
cvica
delnio
es
obligatoria
y
se
inspirar
necesariamenteen
el
engrandeci
miento
nacional
y
la
solidaridad
humana
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
Cuatro artculosde
laConstituci n
de
1979 son
antecedentes
de
este
artculo
14
que
comentamos
Artculo22
Laeducaci n
fomenta
elconocimientoy
la
prctica
delashumanidades
el
arte
la
ciencia
y
latcnica Prornueve
la
integra
ci nnacionalylatinoamericana
as como
la
solidaridad
internacional
132
La
formaci n
tica
y
cvicaes
obligatoria
en
todo
el
proceso
edu
cativo Laeducaci n
religiosa
se
imparte
sinviolar lalibertad
decon
cienciaEs
determinadalibremente
por
lo r
padres
de
familia
La
enseanzasistemtica
dela
Constituci n
y
delos
derechoshu
manos es
obligatoria
enloscentros
de
educaci nciviles
y
militares
y
en
todos
susniveles
Artculo
28La
enseanza
en
todos
sus
niveles
debe
impartirse
conlealtada
los
principios
constitucionales
y
alos
fines
de
lacorres
pondiente
instituci n
educativa
Artculo37
Los
mediosdecomunicaci nsocial
del
Estado
se
hallan
al
servicio dela
educaci n
y
lacultura Los
privados
colaboran
a
dichos
fines
de
acuerdoa
ley
Artculo38El
Estado
promueve
la
educaci n
f sicay
e
deporte
especialmente
el
que
no tiene
fines
de
lucro Les
asigna
recursos
para
difundir
su
prctica
Artculo 40La
investigaci n
cientfica
y
tecnolgica goza
de
atenci n
y
estmulo
del
Estado Son
deinters nacionallacreaci n
v
la
transferencia
de
tecnolog aapropiadapara
el
desarrollo
del
pas
El
encargo
a
la
educaci n
de
desarrollar elconocimiento
yprctica
delas
humanidades
elarte
la
cienciala
tcnica
la
educaci n
f sica
y
el
deporte
existe
en
ambas
Constituciones
aunque
con
orden
y
redacci n
distintos
La
Constituci n
de
1979
estableca
que
la
educaci n
Promuevela
integraci n
nacional
ylatinoamericana
ar corno lasolidaridadinterna
cional
Lanormaexisteenla
Constituci n
de
1993 enlo
referente
a la
promoci n
dela
integraci n
nacional
parte
final
del
artculo
17
pero
ha
desaparecido
lo referentea la
promoci n
de la
integraci n
latinoamerica
na
y
dea
solidaridadinternacionalEnnuestro
criterio
hubiera
sido
co
rrecto
mantener todaesta
normatividad
pues
sera
particularmente
til
como
principiogeneralhoyque
elmundo se
globaliza
y
busca
con
perse
verancia
la
paz y
la
integraci n
133
Ala
inversa
la
Constituci n
de
1993 seala
que
la
educaci n
Pre
parapara
la
vida
y
el
trabajo
yfomenta
lasolidaridad
principios
tam
binvlidos
yque constituyen
un
aporte
deesta
Carta
Enmateriade
investigaci n
cientfica
ytecnolgica
lasdosConsti
tuciones
conredacciones
bastante
distintas
entre
s
en
el
artculo
40a
de1979
y
en
el
segundo prrafo
del 14la
de
1993
estableceneldeber
delEstado
de
desarrollarlasPodra
encontrarsediferencias
hermenu
ticasentre el
estmulo
que
exig a
laConstituci nde1979
y
la
promoci n
quepide
lade
1993
pero
enel
plano
de los
grandes
trazosconstituciona
les
consideramos
que
estasdiferencias
no
cuentan
lo suficiente
como
para
considerar
que
la
regulaci n
hacambiado
Ambas
Constituciones
tambin
con
diferencias
en
la
expresi n
pero
con
igual
sentido normativo
establecen las
siguientes
normas
la
necesidad
dela
formaci ntica
ycvica
delaenseanzade
la
Constituci n
entodoslos
nivelesdela
educa
ci n
del
respeto
a la
libertadde
conciencia
enlaenseanza
religiosa
y
dela
sujeci n
delaenseanzaalos
principios
constitucionales
y
a
losfines
de la
correspondiente
instituci neducativa
Anlisis
exegtico
Repetimos aqu
lo
quedijimos
al
iniciar
elcomentario
del
artculo
anterior
sus normas se
superponen
y
por consiguiente
unareal
com
prensi n
delostemas
supone
analizar
ambos
artculos
conjuntamente
Enelartculo l3se ha
indicado
que
lafinalidadde la
educaci n
es
lograr
el
desarrollo
integral
dela
persona
humanaEn
ste
se
detallael
contenido
dedichaeducaci n
que
enbreve
resumen
es
el
siguiente
Enmateriadeconocimientos
aprendizaje
yprctica
elacceso a
las
humanidades
la
ciencia
la
tcnica
las
artes
laeducaci n
f sica
y
el
deporte
LaConstituci n
ennuestro
criterio
acertadamente
hacecoincidir
el
aprendizaje
conla
prctica
enelconocimiento
En
efecto
si
no
134
haypraxis
los
conocimientosdesarrollados tiendena
perdersepor
que
s loas
son
incorporados
a lamemoriade la
persona
y
ella
se
deshacede todolo
que
nolesea
de
alguna
manera
til
La
formaci n
cognoscitiva
as entendida
incluye
varios
elementos
todos
importantes
Las humanidades
que
sonlosconocimientos
co
rrespondientes
a la
filosof a
la
lenguay
la
literatura
lahistoria
y
otras
disciplinas
que
dan
sustento
a las
convicciones
y
a losinstru
mentos
intelectuales
con
los
cuales la
persona
se
identificaa s
misma
y
se
comunica
Las
cienciasque
consistenenelestudio
metdico de
la
realidad
para
conocerla
y
descubrir sus
leyes
Latcnica
que
es la
aplicaci nprctica
de
losconocimientos
yque
se traduceen
mtodos
en
procedimientos
en
aparatos
todoslos
cualessirveninstrumentalmente
para
lavidareal
Lasartes
que constituyen
la
expresi n
ms
integrada
del
esp ritu
humanoalcombinar elementos
intelectuales
y
emocionales enuna
unidad
que
s lo
las
personas
podemos producir
y
comprender
Laeducaci nf sica
y
el
deporteque
estn
orientados
a desarrollar
y
mantener enlas
mejores
condiciones nuestro
propio organismo
lo
que
nos lo
tiene
repercusiones
f sicas
y
biolgicas
sino tam
binintelectuales
Un
aspecto que
falta
enla
Constituci n
respecto
deesta temticaes
eldela
metodolog a
de
aprendizaje
Si bien
la
incidencia
enlosco
nocimientos es
necesaria
resulta
insuficiente
El
conocimiento hu
mano avanza
contemporneamente
apasos
inmensos
y
se
multipli
ca
incesantemente
Hemos
llegado
al
punto
enel
que
las
personas
deben
volver
a
aprender
lo
que
estudiazonde
tiempo
en
tiempo
va
rias veces
durantesuvidaPor
consiguiente
eldesarrollodelasha
bilidades
metodolgicas paraaprender
es esencialenlaactualidad
nobastatransmitir
conocimientos
hay
sobre
todo
que
desarrollar
la
capacidad
de
aprender y
entender nuevos
conocimientos
Hubierasido deseable
que
se hiciera
nfasis
en
este
aspecto
para
l35
que
luego
las
disposiciones
especficas
desarrollaraneltema
y
lo
pusieran
en
ejecuci n
Sin
embargo
el
que
no
figure
en
laCarta
no
quiere
decir
que
no sea
indispensable
Las
autoridadeseducativas
del
pas
deben
ser
concientesdeello
Acceso a
educaci n
que preparepara
lavida
y
el
trabajo
Laeducaci n
nodebe ser
vista
solamentecomoun
conjunto
de
co
nocimientos
que
enriquecen
a la
persona
Ello
es
verdad
que
es un
fin
en
smismodel
proceso
educativo
pero
s lo
es
insuficiente
la
educaci n
y
particularmente
la
educaci nformaldebeservir
tam
bin
para
que
la
personapueda
encontrar un
trabajo
til
que
le
per
mitallevar adelante
una
vida
decorosa
Este noes un
problema
solamente de
decisi n
sino demetodo
log a
laeducaci norientada a
prepararpara
lavida
y
el
trabajo
re
quiere
de
profesores
y
prcticas
educativas
que
efectivamenteha
gan
del
alumnouna
persona
con
conocimientos
tiles
yaplicables
Supone
una
transformaci n
delos mtodos
prioritariamente
memorsticos
y
enciclopdicos predominantes
actualmente
Educaci n
que
fomentelasolidaridad
Lasolidaridad
puede
ser definidacomoun
principio
de
organiza
ci nde
lasociedad
que
consisteen
que
cadaindividuo
haga
causa
comnconlosdems
por
la
mejor
marchadel
grupo
humanoensu
conjunto
Su
signo
es el
preocuparse
delosdems comode
s
mis
moSu
regla
prctica
es el
respeto y
la
colaboraci n
conlosdems
Tambinenesto laeducaci ntieneun
problemametodolgico
la
solidaridad
forma
parte
delasactitudes
del
ser humano
que
sonne
cesariamente
prcticas
Por
consiguiente
laeducaci nenlasolida
ridadno
puede
sersino la
prctica
deellamisma
La
solidaridad
tiene
que
verconvariosotros contenidos ticos
c
vicos
yreligiosos
tambinconsideradoseneste
artculo
Formaci n
tica
y
cvica
que
incluye
laenseanza
dela
Constitu
ci n
y
de
losderechos
humanos
136
Daa laeducaci nelcontenido
valorativonecesario
para
formar
a
una
personay
aunciudadano
capaz
dediscernir
lo buenodelo
malo
y
lo
correctode
lo
incorrecto
en
las
relaciones
sociales
Este es un
aspecto
delaenseanza
que
combina
necesariamente
elementos
conceptuales y
deconductaLa
metodolog a
de
trabajo
vuelveaser esencial
porque
se trata deinculcar valores
y
deense
ara utilizazlosenlas
situaciones
cotidianas de
lavida
Libertad
deeducaci nen
laeducaci n
religiosa
Yahemos visto alanalizar elartculo2inciso 3 delaConstituci n
que
la
regla
enel
Per
aceptada
por
la
propiaIglesia
Catlicaque
esla
confesi nabrumadoramente
mayoritaria
enel
pas
es ladeli
bertaddecredo
Complementaria
deella
es la
libertad
enlaeduca
ci n
religiosa
a cadauno se le
deja
la
posibilidad
deestudiar su
propiareligi n
y
ninguno
est
obligado
a
estudiarla
que
no seala
suya
Enseanza
con
sujeci n
a
los
principios
constitucionales
y
alos
fi
nes
dela
instituci neducativa
La
libertad
enmateriaeducativatieneunlmite
no
puede
contra
decir los
principios
constitucionales
que
son
muchospero
entre los
principales
estnel
respeto
a los
derechos
humanos
y
a laforma
republicana
democrtica
Enrelaci n a este
tema
existela
ley
25211 del 16de
mayo
de
1990
dictadaal
amparo
de la
Constituci n
de
1979 pero que
man
tiene
vigenciaporque
lanormaala
que
se
refera
en
aquella
Cons
tituci nnoharecibido
variaci n
sustancialenlade1993 Estable
ce
que
se deber
poner
en
ejecuci n
un
plan
nacional
para
la
difu
si n
yenseanza
sistematizada
ypermanente
de
la Constituci n
PolticadelPer
y
delos
pactosy
convenios sobre
defensapromo
ci n
ydesarrollo
de
osderechos
Humanos
dando
prioridad
a los
contenidos
relacionadosa los
Derechos
Humanos
que
enellase re
conocen
Indica
que
este
plan
tendr
aplicaci n
entodoslos niveles
delos
centros
de
enseanza civiles
y
militares
y
entodaslasde
pendencias pblicasy
empresas
del
Estado
como
requisito
evalua
tivo
para
el
ingreso
y
ascenso
del
personal
137
Losfinesdela
instituci n
educativa
figurarn
en
sus
propios
esta
tutos
ydebern
ser
compatibles
con
os
principios
constitucionales
de
loscuales
depende
toda
disposici n
devalor
jurdico
enel
pas
Adicionalmente
el
artculo
incorpora
dos
normas
que
no
tienen
que
ver
con
loscontenidos
educativos
yque
debieran
haber estado
ennumerales
separados
Eldeber delEstado
de
promover
el
desarrollo
cientfico
y
tecnol
gico
del
pas
Esta
disposici n
es fundamental
enlavida
moderna
porque
una
so
ciedad
que
no
domina
los
aspectos
esenciales
dela
ciencia
y
tecno
log a
yque
nodesarrollalo
que
deellas
lesea
ms
til
y
apropia
do
probablemente
no
tendrsitio
adecuado
enelmundo
delfuturo
y
de
hecho
tampoco
lotieneene
actual
De
lo
que
se
trata
es de
permitir
la
formaci n
decientficos
y
tec
nlogos
y
de
estimular
su
trabajo
Con
ello
se
estar
favoreciendo
sin
lugar
a
dudas
eldesarrollo
socioeconmico
del
pas
En
el
Perexiste
el
Consejo
Nacional
de
Ciencia
yTecnolog a
CONCYTEC
instituci n
estatal
encargada
de
dirigir
la
poltica
del
Estado
en
estos
mbitos
Desgraciadamente
salvo en
el
periodo
1985 1990
noha
contado con
los
recursos
indispensables
paza
lle
varacabo sutazeaconmedianaeficacia
Eldeber de
los
mediosdecomunicaci n
socialde
colaborar
con
el
Estadoenla educaci n
y
la
formaci n
moral
y
cultural
Losmediosdecomunicaci n
gozan
delas
libertades
de
expresi n
opini n
y
decomercio
e industriaestablecidas
enla
Constituci n
Sin
embargo
este
artculoles
impone
la
responsabilidad
decolabo
rarconel
Estado
enlaeducaci n
y
la
formaci nmoral
y
cultural
No
pueden
evadirestatarea
y
debernrealizarladentro delas
pau
tas
que
se
establezca
por
ley
dedesarrolloconstitucionalEsta
ley
desde
luego
nodeber
lesionar los
derechos
indicados enla
prime
ra
parte
de
este
prrafo
cuandodetallelaformaen
que
la
colabora
ci ndelosmedios
deberser hecha
138
Losinstrumentosinternacionales contienen
normas
respecto
dees
tostemas ElPacto Internacionalde
DerechosEconmicosSociales
y
Culturales ha
establecido
PactoInternacionalde
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo L5
1Los
Estados
Partesenel
presente
Pacto
reconocen
elderecho detoda
persona
a
a
Participar
enla
vida
cultural
b
Gozar
delosbeneficios del
progreso
cientfico
y
desus
aplica
ciones
2Entrelas
medidas
que
losEstados Partesenel
presente
Pacto
debern
adoptar
para asegurar
el
pleno ejercicio
deeste
derecho
figurarn
las
ne
cesarias
para
la
conservaci n
eldesarrollo
y
la
difusi n
dela
ciencia
y
delacultura
3LosEstadosPartesenel
presente
Pacto
se
comprometen
a
respetar
la
indispensable
libertad
para
la
investigaci n
cientfica
ypara
la
actividad
creadora
4LosEstados
Partes
en
el
presente
Pacto reconocen
losbeneficios
que
derivan
delfomento
y
desarrollo dela
cooperaci n
y
de
lasrelacionesin
ternacionales en
cuestionescientficas
y
culturales
Buena
parte
delasnormas
que
contieneelPacto ratificanderechos
y
situaciones
ya
vistas enelartculoanterior
y
enste
Sin
embargo
es
muy
importante
enelcontexto
actual
elreconocimiento
que
se
hace
en
el
acpite
4dela
cooperaci n
internacionalen
materia
cientfica
y
cultu
ralEnla
actualidad
buena
parte
delos
proyectos
dedesarrollo cientfico
que
tienenlos
pases
subdesarrollados
usael
componente
internacional
tanto enelacceso a recursos
como
en
la
especializaci n
de los
trabajos
Es unrea
que
debeser estimuladaen
el
trabajo
acadmico
y
culturalde
todoslosmbitosdel
pas
l39
ElProtocolo adicionala
la
Convenci nAmericanasobre
Derechos
Humanosen materiadederechos
econmicos
sociales
y
culturales
esta
blecelo
siguiente
Protocolo
adicionala laConvenci n
Americanasobre
Derechos
Humanos
enmateriadeDerechos
EconmicosSociales
yCulturales
ar
tfculo
14
1LosEstados Partesenel
presente
Protocolo reconocenel
derecho de
toda
persona
a
a
Participaz
enlavidacultural
y
artsticadela
comunidad
bGozardelos beneficiosdel
progreso
cientfico
ytecnolgico
2Entre
lasmedidas
que
los
EstadosPartes
en
el
presente
Protocolode
bern
adoptar paraasegurar
el
pleno ejercicio
de
este
derecho
figurarn
lasnecesarias
paza
la
conservaci n
el
desarrollo
y
la
difusi n
dela
cien
cia
lacultura
y
elarte
3LosEstadosPartes
en
el
presente
Protocolo se
comprometen
a
respe
tar la
indispensable
libertad
para
la
investigaci n
cientfica
ypara
laacti
vidadcreadora
Losderechos
que
estableceesteProtocolo son
ratificaci n
de
otros
ya
revisados
por
nosotros
Tambinexistennormas
para
laeliminaci ndela
discriminaci n
racialenlos contenidoseducativose
informativos
Convenci n
Internacionalsobre
laeliminaci n
detodaslas
formas
de
discriminaci n
racial
artculo7LosEstados Partes
se
comprometen
a tomarmedidasinmediatas
y
eficaces
especialmente
enlas esferasdela
enseanza
la
educaci n
lacultura
y
la
informaci n
para
combatir os
prejuicios
que
conduzcanaladiscriminaci n
racial
y
parapromover
la
comprensi n
latolerancia
y
laamistad
entre las naciones
y
los
diversos
grupos
raciales
o
tnicos
as como
parapropagar
los
prop sitos
y
princi
140
pios
de
la
Carta
delas
Naciones
Unidas
dela Declaraci nUniversal
de
Derechos
Humanos
delaDeclaraci ndelas NacionesUnidassobre la
eliminaci ndetodas
las
formasdediscriminaci nracial
y
dela
presente
Convenci n
Tambincomouna
especificaci n
delas
disposiciones
sobre
for
maci ntica
y
cvica
en
concordancia
con
losderechos
humanos
la
con
venci n
contra
la
tortura
y
otrostratos o
penas
crueles
inhumanoso
de
gradantes consigna
la
siguiente
normacon
cuyapertinencia
estamos to
talmentede
acuerdo
Convenci ncontra
latortura
y
otrostratoso
penas
crueles
inhu
manos
odegradantes
artculo
0
1Todo
Estado
Parte
velar
porque
se
incluyan
unaeducaci n
y
unain
formaci n
completas
sobre la
prohibici n
delatorturaenlaformaci n
profesional
del
personalencargado
dela
aplicaci n
dela
ley
seasteci
vil
omilitar
del
personal
mdico
delos
funcionarios
pblicos
y
otras
personasque
puedanparticipar
enla
custodia
el
interrogatorio
o eltrata
miento de
cualquier
persona
sometidaa
cualquier
formadearresto
de
tenci n
oprisi n
2TodoEstadoParte incluiresta
prohibici n
en
las
normas o instruc
ciones
que
se
publiquen
enrelaci nconlos deberes
y
funcionesde
esas
personas
LaConvenci nsobre losDerechos
delNio establece
reglas
de
contenido
especfico
delaeducaci n
delos niosconlas cuales
estamos
tambinde
acuerdo
Convenci nsobrelos derechos del
nio
artculo29LosEstados
Partesconvienen
en
que
la
educaci ndelnio
deberestar
encaminada
a
a
Desarrollaz
la
personalidad
las
aptitudes
y
la
capacidad
mental
y
f sica
del
nio
hastaelmximo desus
posibilidades
b
Inculcar
alnio
el
respeto
delos
derechos
humanos
y
lasliberta
desfundamentales
y
delos
principios consagrados
enlaCartadelasNa
ciones
Unidas
l41
c
Inculcar
alnio el
respeto
desus
padres
desu
propia
identidad
cultural
desuidioma
y
sus
valores
delosvaloresnacionales del
pas
en
quevive
del
pas
de
que
sea
originario y
delascivilizaciones
distintas
de
la
suya
d
Preparar
al
nio
para
asumir unavida
responsable
enuna
socie
dad
libre
con
esp ritu
de
comprensi npaz
tolerancia
igualdad
delos
sexos
y
amistadentretodosos
pueblos grupos
tnicos
nacionales
y
re
ligiosos ypersonas
de
origenindgena
e
Inculcar al
nio
el
respeto
delmedio ambientenatura
Enbuena
parte
de
estas
reglas
contenidas
eninstrumentos
interna
cionales
encontramoselementos
que pueden
ser considerados
derechos
delas
personas
Segn
la
metodolog aque
aplicamos
estimamos
que
en
todos
estos
casosse cuentacon
protecci n
de las
garantas
constituciona
les
porque
losderechos
emergentes
tienenese
rango
50Artculo 15
AArtculo I5
El
profesorado
enla
enseanza
oficial
es
carrera
pblica
La
ley
establecelos
requisitos
para
des
empearse
comodirectoro
pofesor
deuncentro educa
tivo
as comosus derechos
yobligaciones
ElEstado
y
la
sociedad
procuran
su
evaluaci n
capacitaci n
profesionalizaci nypromoci n
permanentes
El
educando
tiene
derechoauna
formaci n
que
respete
su
identidad
as comoabuentrato
psicolgicoyf sico
Toda
persona
natural
o
jurdica
tiene el
derecho de
promover y
conducir instituciones educativas
y
el
de
transferir
la
propiedad
de
stas conforme
a
ley
142
Aeteeedntes
en
lasConstitucionesde1823 a 1933
Sobre
el
ejercicio
dela
enseanza
existierondos modelos enlas
Constituciones
pasadas
El
primero
fueestablecido
por
laConstituci nde
1856
y
seguido por
el
artculo25de
aConstituci nde1860
Decfa
Constituet n
de
1856
artculo
24
Todos
los
que
ofrezcanlas
ga
ranttasde
capacidad
y
moralidad
prescritas
por
la
ley
pueden
ejercer
li
bremente
laenseanza
ydirigir
establecimientos
deeducaci n
bajo
la
inspecci mde
taautoridad
El
segundo
fueditado
por
la
Constituci nde1920
yseguido
en
lo
sustancial
por
elartculo81
de la
Constituci n
de 1933
Constituci nde
1920
artculo54El
pofesorado
es carrera
pbli
ca
en
osdiversos
rdenes
dela
enseanzaoficial
y
daderecho
a
los
go
ces
fijadospor
la
ley
Antecedentes
enla
Constituci nde
1979
Lasnormas
antecedentes
delaConstituci nde
1979 fueron
las si
guientes
Artculo
30
J
Toda
persono
natural
o
jurdica
tiene
derecho
de
fundar
sin
fines
de
lucro
centroseducativos
dentro
del
respeto
a los
principios
constitucionales
Artculo 41El
profesorado
escarrera
pblica
erz asdiversas
ramas
de
l
enseanza
oficial
La
ley
estpblecesusderechos
y
obligaciones
y
el
rgimen
del
pra
fesoradoparticular
El
Estado
procura
la
profesionalizaci n
de
losmaestrosLesase
gura
unaremuneraci n
justa
acordeconsuelevadamisi n
AmbasConstitucionesestablecen
que
el
profesorado
es
carrera
p
blicaenlaenseanza
oficial
y
que
la
ley
debe establecer las
reglas
de
ejercicio
deesta
profesi n
La
referencia
dela
Constituci nde
1979 al
143
profesorado
particular
erauna
especificaci n
delo
que
ha
estaba
conteni
doenla
primera
parte
del
segundo
prrafo
desuartculo41 Tambin
las
dos
constituciones
propugnan
la
profesionalizaci n
delmaestro
LaCnstituci nde
1993respecto
del
magisterio
traelas
siguien
tesdiferenciasconlade1979
Exige
nos lo
la
profesionalizaci n
sino
tambinla
evaluaci n
y
capacitaci n
de
los
profesores Encarga
esta
labor al
Estado
y
la
so
ciedad
y
no s lo
al
primero
comohaca
la
Constituci nde1979
Esto
confluye
con
la
primaca
del
esp ritu
neoliberal
constitucional
de
asignar responsabilidades
a lasociedad
y
no
exclusivamenteal
Estado
Envez de
asegurar
una
remuneraci n
justa
planteaque
el
profesor
tenga
una
promoci npermanente
Un
hecho
que
saltaa
lavista
es
que
ni con
una
ni conotraConstituci nlos maestros
lograron
ni re
muneraci njusta
ni
promoci n
permanente
Es
unhecho
que
hay
que
constatar
como
uno deloselementos
intervinientes
enla
pos
traci n
del
sistemaeducativo
delPer
LasdosConstituciones establecenelderechodetoda
persona
a
promover
o
fundar
centros
educativospero
el
nfasis
de
cada
unade
ellases distinto enlo
siguiente
LaConstituci nde
1979 declaraba
la
necesidad
de
que
los
centros
educativoscarecierandefines
de
lucro
yquerespetaran
los
princi
pios
constitucionales
lo
que
noera
sino unareiteraci n
delanor
ma
genrica
antes
vista
enelsentidode
que
la
educaci n
se
impar
tecon
sujeci n
alos
principios
constitucionales
La
Constituci n
de
1993 aade
la
atribuci n
deconducir
y
no
s lo
promover
lo
que
enrealidad
s estinscrito
en
promover
o en
fun
dar
instituciones
educativas
Pero
tambin
dice
que
es derecho
transferir
la
propiedad
y
callaencuanto
a
los
fines
delucro
De
este
tratamiento
hayque
concluir
que
ahora
es
posible
crear cen
tros
educativos
con
fines
delucro enlos
trminos
en
que
est
he
chaesta
Constituci ny
modificada
lade
1979
Es una
interpreta
ci n
por
intenci n
del
legislador
que
es
aplicable
claramentea las
instituciones
constitucionales
segn
lateora
144
Adicionalmente
laConstituci nde 1993 sealael
derecho del
edu
cando auna
formaci n
que respete
suidentidad
y
elbuentrato
psicolgi
co
yf sico
Son
elementos esencialesdela
pedagog a
moderna
que
es
correcto
que
figuren
enla
Constituci nconla finalidad
de
que
sean
crecientemente
cumplidos
enla
enseanza
diariade
millonesdeestudian
tesenel
pas
Anlisis
exegtico
El
artculo
comienza
refiriendo
que
e
profesorado
enlaenseanza
oficiales
carrera
pblica
Esto llamaa
una
ley
del
profesorado
que
esta
blezca
las
reglas
a
que
dichacarrera
se
sujetar
La
ley
25212del 19 de
mayo
de
1990
modific la
Ley
24029
que
aborda
lostemas
magisteriales
y
estableci
las
siguientes
disposiciones
Artculo
3Los
profesores
al
servicio
del
Estadotienenderecho
a
a
Estabilidad
laboralenla
plaza
nivelcargo
lugar
y
centrode
trabajo
b
Percibir una
remuneraci n
justa
acordeconsuelevada
misi n
y
con
sucondici n
profesional
dicha
remuneraci n
es
reajustable
conel
costo
de
vida
c
Participar
enla
formaci n
ejecuci ny
evaluaci n
de
los
planes
detra
bajo
de
sucentro
educativo
d
Realizar sus
funciones
enformacreativa
dentrodel
marco
de la
orga
nizaci n
institucional
e
Recibirdel
Estado
apoyo
permanente
para
su
capacitaci nperfeccio
namiento
yespecializaci nprofesional
f
Gozar
de
vacaciones
g
Ser informado
peri dicamente
delestado desu
evaluaci n
profesional
h
Ascensos
y
reasignaciones
de
acuerdo conel
Escalaf n
enestricto or
dende
capacidadymritos
iLicencias
jRespeto
a
los
procedimientos
legales
y
administrativos en
la
aplicaci n
de
sanciones
k
Gozar del
50de
descuento enlas
tarifas
delos
servicios
de
transpor
tes
yhotelera
delEstado
y
enlos
espectculos pblicos
decarcter
cul
turaldel
mismo
145
1
Reconocimiento
por parte
del
Estado
la
comunidad
y
los
padres
de
familia
desus
mritosenlalabor
educativa
11
Ser
considerado
en
forma
prioritaria
enestricto orden
de
capacidad
y
mritos
en
los
convenios
de
intercambio educativo
m
Reconocimiento
de
oficio
por parte
delEstado
o la
Seguridad
Social
del
tiempo
de
servicios
para
los
goces y
beneficios
correspondientes
se
gn
su
rgimenlegal
n
Reconocimiento
para
los mismos
efectosdel
tiempo
de serviciosinte
rrumpidos
por
motivos
polticos
o sindicales
segn
el
caso

Libreasociaci n
y
sindicaci n
o
Laboresenlocales
y
condicionesde
seguridad
y
salubridad
p Seguridad
social
y
fami iar
q
Ser
sujeto
decrdito
preferencial
con
aval
del
Estado
y
a travsdel
Ministerio
deEducaci n
r
Recibir unadelanto de
50dela
remuneraci n
compensatoriapor
los
aos
de
servicio
a
partir
de los
dce
y
medio aos
para
las
mujeres
y
de
los
quince
aos
para
los
varones
prestados
almomento de
solicitarlo
s
Losdems derechos
pertinentes
establecidosenla
legislaci n
laboral
y
enla
Constituci n
Poltica
del
Per
tReingresar
alservicio
siempreque
no se
haya
alcanzado la edad
jubilatoriay
que
noexista
impedimento legal
u
Percibir subvenci n
enestricto ordende
capacidady
mritos
para
se
guir
estudios
de
maestra
doctorado
y
otrosde
posgrado
enlasuniversi
dades
del
pas
y
del
extranjero
y
v
Recibir
apoyo
prioritario
delEstado
para
finesdevivienda
propia
Los
profesores
decentros
yprogramas
de
gesti n
noestatal
gozan
de
acuerdo
conel
rgimen
laboraldela
actividad
privada
de
los
dere
chosantesenumerados con
excepci n
delo sealado enlosincisos
h
i
y
r
deestearticulo
Como
puedeapreciarse
la
regulaci n
delos
derechos
de
losmaes
troses detallada
dentro delacarrera
pblica
yue
se es
asigna
La
condici nde director de centro educativo
es
tarea
dedirecci n
de
profesores
alumnos
y
administradores
conla
finalidadderealizar de
la
mejor
manera
posible
lalabordeenseanzaPara
ser
Director
hayque
tener cualidades
de
dirigente
yadministrador
adems
de
conocer
la
pro
fesi n
de laenseanzaPor
ello
la
ley
exigir
requisitosespeciales
146
Tambines
importante
la
norma
que
establece
que
elEstado
y
la
sociedad
procuran
lo
siguienterespecto
delmaestro
Su
evaluaci n
es
decir
la
revisi n
peri dica
de
lamaneracomo
ejercita
su
tarea
Su
capacitaci n
es decir su
actualizaci n
y
perfeccionamiento
en
la
tarea
educativa
Su
profesionalizaci n
es
decir
eldesarrollo
desus
estudios
y
el
cumplimiento
delos
dems
requisitos
para
ser
profesionalIncluye
tambinlaactualizaci n
profesional
a lo
largo
del
tiempo
La
promoci n
no
podr
serotracosa
que
la
retribuci nasu
esfuer
zo
El
segundo prrafo
delartculo
que
comentamosenrealidad
est
mal
ubicado enesta
parteporque
mientras antesel
dispositivo
se estre
firiendo
a lacarrerade
maestro
aqu
se estableceunderecho
enfavor de
los
alumnos dice
que
ellos tienenderecho a una
formaci n
que
respete
su
identidad
y
albuentrato
psicolgico
y
f sico Todasestas
exigencias
corresponden
a derechos
constitucionales
especficamente
establecidos en
otros
lugares
de laCarta
Finalmente
y
enconcordanciaconlos
principios
de
libertad
deen
seanza
elltimo
prrafo
delartculoestablececiertos
derechos
particu
lares sobre
centroseducativos
Elderechode
promoverlos
esto
es
dar laideainicial
y
llevarla a
cabo
Elderechode
conducirlos
es
decir
de
tomar
todaslas
decisiones
esenciales sobredicha
instituci n
elderecho detransferir la
propiedad
dedichas
instituciones Es la
garanta
dela
recuperaci n
del
capital
invertido
LaConvenci nrelativaa laluchacontralas
discriminacionesen
la
esferadelaenseanzaabordanuestra
problemtica
deesteartculo
Convenci nrelativa
a
la
luchacontralas
discriminaciones
enla
esferadela
enseanza
artculo 4LosEstadosPartes enla
presente
Convenci nse
comprometen
adems
a
formular
desarrollar
y
aplicar
una
poltica
nacionalencaminada
a
promover por
mtodos
adecuadosa
l47
lascircunstancias
y
las
prcticas
nacionales
la
igualdad
de
posibilidades
y
detrato
enlaesferadelaenseanza
y
en
especial
a
d
Velar
porque
enla
preparaci n
para
la
profesi n
docente
no
existan
discriminaciones
Esteartculo ratifica
enla
parteque
citamos
la
importancia
de
la
preparaci n
profesional
del
profesor
y
en
rigor
la
establece
como un
principio
aplicable
constitucionalmente
enelPer
yque
puede
ser
prote
gido
por
las
garantas
constitucionales
establecidas
51 Artculo
16
Artculo 16Tanto
elsistemacomo
e
rgimen
educati
vo sondescentralizados
El
Estado coordina
a
poltica
educativa
Formulalos
lineamientos
generales
de
los
planes
de
estudios
as
comolos
requisitos
mnimos
de
la
organizaci n
de
los
centros
educativos
Supervisa
su
cumplimiento
y
la
cali
daddela
educaci n
Es deber
del
Estado
asegurarque
nadiesevea
impedido
derecibir
educaci nadecuada
por
raz n
desu
situaci n
econmica
o de
limitaciones
mentales
o
f sicas
Se
da
prioridad
a
la
educaci nenla
asignaci n
dere
cursos
ordinarios del
Presupuesto
dela
Repblica y
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823 a1933
Losantecedentes ms directosdeeste
articulo
pueden
rastrearse
desde
la
Constituci n
de1823
cuyo
textoestableca
Constituci n
de
1823
artculo
l8
LLa
instrucci n
es
una
necesi
dad
comn
y
la
Repblica
ladebe
igualmente
a
todos
sus
individuos
148
Constituci nde
1823
artculo83Lainstrucci n
pblica
depen
de
en tods
sus rmos
delos
planes yreglamentos generales yue
decretazeel
Congreso
Constituci n
de
1823
artculo I85Se
establecer
unaDirecci n
general
de
Estudios
enla
capital
dela
Repblica
compuesta
de
personas
deconocida
instrucci n
a
cuyo
cargo
estar
bajo
laautoridaddel
gobier
no
yprotecci nespecial
del
Senado
la
inspecci n
delainstrucci n
p
blica
Luego hay
unsalto
significativo
pues
hasta laConstituci nde
1933
los
textos
nose
ocuparon
delainstitucionalidad
estatalenmateria
deeducaci n
Desde
luego
ello no
quiere
decir
que
eltema educativoen
s nofuera
tratado
pero
s es
cierto
que
nose
desarroll
los
aspectos que
trataelartculodela
Constituci nde 1993
que
ahoracomentamos
LaConstituci nde
1933
dijo
Constituci nde
1933
artculo7lLa
direcci ntcnica
delaedu
caci n
corresponde
alEstado
Constituci nde
1933
artculo83La
ley
sealarel
monto
mni
modelarenta
destinada
alsostenimiento
y
difusi ndela
enseanza
y
la
proporci n
en
que
anualmentedebeaumentarse
AntecedentesenlaConstituci nde1979
Losartculosde
la
Constituci nde1979
que
constituyen
antece
dentedel
que
comentamosdelade
1993
sonlos
siguientes
Artculo 24
Corresponde
al
Estado fnnnular
planes
yprogramas
y
dirigir
ysupervisar
la
educaci ncon
el
fin
de
asegurar
sucalidad
y
eficiencia
segn
lascaractersticas
regionales yotorgar
a
todos
igual
dadde
oportunidades
do
El
rgimen
administrativo
enmateria
educacional
es
descentraliza
Artculo39Encada
ejercicio
se destina
para
educaci nnome
149
nos delveinte
por
ciento delasrecursos
ordinariosdel
presupuesto
de
gobierno
centraP
AmbasConstitucionesestablecen
que
el
sistemaeducativo
esdes
centralizado
En
relaci nala
funci n
del
Estado
enla
educaci n
lasdosConsti
tuciones
tienenvisiones
distintas
entres
La
Constituci nde
1979
otorgaba
alEstadoladirecci n
y
supervi
si ndela
educaci n
lo
queequivala
anormarno s lo sus
aspec
tos
generales
sino
tambinsuscontenidos
eI
Estado formulabalos
planes yprogramas
Eneste
sentido
laConstituci n
tena
una
concepci ndirigista
de la
educaci n
LaConstituci nde1993
establece
que
el
Estadocoordinala
polti
ca
educativa
y
formulalos
lineamientos
generales
delos
estudios
y
los
requisitos
mnimosde
organizaci n
deloscentroseducativos
Adems
supervisa
el
cumplimiento
y
calidaddela
educaci nEs
unrol
propio
del
Estado
Polica
regula
y
supervisa
no
dirige
Cofluye
conla
opci n
neoliberal
presente
enlos
constituyentes
de
1993
Eltercer
prrafo
delartculo
16dela
Constituci n
de
1993
es
una
innovaci n
respecto
delaConstituci n
de
1979
alestablecer
que
el
Esta
do
asegura
que
nadie
deje
derecibir
educaci n
adecuada
por
situaci n
econmica
En
un
pas
de
pobres
es correcto
establecer
esta
norma
al
lado deladel
artculo
17
que
establecela
educaci nestatal
gratuita
La
normareferidaa
que
el
Estado
aseguraque
nadiese
vea
impe
dido de
recibir educaci nadecuada
por
sufrir limitaciones
mentales
o
f
sicas
puede
bienencontrar
antecedente
enelartculo 19
delaConstitu
ci n
de
1979
que
dabaun
trato
preferencialgenrico
a
quienes
sufren
estasdisminuciones
de
capacidad
Finalmente
unamarcada diferenciaentreambas Constituciones
se
produce
a
prop sito
delanorma
queasigna
recursos
fiscales mientrasla
de
1979
estableca nomenos delveinte
por
ciento
de
os
recursos ordi
nariosdel
presupuesto
del
gobierno
central
la
de
1993
sealalanorma
I50
genrica
deSeda
prioridad
a laeducaci nenla
asignaci n
de
recur
sos
ordinarios
del
Presupuesto
dela
Repblica
Estaidea
corresponde
al
principio
de
que
no
hayque
sectorializar el
Presupuesto
NacionalSi
bien
es una
postura
t7nancieramente
correcta
nodebe ser
equivalente
a
reducir los
ya
escasosrecursos
que
se
asigna
a la
educaci n
enel
Per
especialmente
enun
mundo
en
el
que
el
conocimiento
es
ya
unode
los
motoresdel
progreso ypara
muchos
elms
importante
Anlisis
exegtico
La
propuesta
delsistema
y
del
rgimen
educativo son
la
descentra
lizaci n
Esto
quiere
decir
que
el
gobierno
delaeducaci n
enelPeres
tarnormadoenlos
aspectos
comunes
por
elGobierno
Central
yque
las
decisiones concretas
parte
delos contenidos
y
la
administraci nestarn
enmanos de
organismos
que
tomarn
decisiones
por
s
mismosennive
lesmenores
quepueden
ser los
regionales
los locales
o
ambos
Desafortunadamente
la Constituci n
hadisminuido sustantiva
mente
enrelaci nasus
predecesoras
eltratamiento del
Gobierno
Local
yprcticamente
noha
desarrollado
el
Gobierno
Regional
de
talmanera
que
no se
puede
establecer
enelnivel
constitucional
culserel
grado
y
contenido de
responsabilidadque
puedan
tener en
materia
educativa
Sesabe
s
que
las
municipalidades
tienen
injerencia
eneste
aspecto
por
que
su
LeyOrgnica
les
establececiertas
posibilidades
de
trabajo
funda
da
en
la
Constituci n
de
1979
En
sntesis
sabemos
que
habr
una
influencia
grande
delo local
y
regional
enla
educaci n
pero
nosabemoscmo ocurrir
por
los
defectos
de
la
Constituci n
al
tratar estosnivelesdelEstado
Desde
el
punto
de
vista
delcontenido de la
educaci n
ladescentra
lizaci n
querr
indicar
que
cada unidad
regional
o local
podr
aadir
se
gn
sus
peculiaridades
contenidoseducativos
especficos
para
sumbito
de
competencia
su
propia
historia
sus
particularidadesculturales
lasca
ractersticas de
su
entorno
y
medio
ambiente
nfasis enel
conocimiento
delos
aspectos
cientficos
y
tcnicos desus
recursos
naturales
detallede
sus
necesidades
ms
urgentes
Enotras
palabras
unaeducaci n
que
com
parte
locomndel
pas
con
las caractersticas
yproblemas
del
propio
lu
gar
Deestamaneralas
personas
sern
mejor
capacitadaspara
habitar
su
propio espacio
151
Cuando
lossistemas
yreg menes
se descentralizan
queda
siempre
un
control
enel
planosuperior
eneste
casoenel
Gobierno
Central
Consiste
usualmente
enla
posibilidad
denormarlo
que
se
hacepor
lo
menos
en
los
siguientesaspectos
los
grandes
indicadoresde
contenido
y
metodolog a
del
trabajo
educativo
laformade
organizaci n
de loscole
giosylas
unidadesa las
que
ellos se
refieren
organizativamente
lasre
glas
dela
carreradelaenseanza
y
de
losderechos
yobligaciones
delos
profesores
la
asignaci n
de
recursos fiscales
y
el
correspondiente
con
trolEn
esto
intervienenvarios
organismos
del Gobierno
Central
pero
destacanlasfuncionesdel
Poder
Legislativo
del
Ejecutivo
y
dela
Con
traloraGeneral
dela
Repblica
La
Constituci nhabla
de descentralizaci ndelsistema
y
del
rgi
men
educativoNormalmente
elsistemaes un
concepto propio
delaad
ministraci n
pblica
que
se
refiereal
conjunto
de
rganos
normas
ypro
cedimientos
que
no
producen
en s mismos
resultado
alguno pero
que
sirvena los
organismos
pblicosyprivados que
s
producen
resultados
en
la
vidasocialElsistemaeducativo desdeesta
perspectiva
sernla
ley
de
educaci n
la
ley
del
magisterio
sus normas
reglamentarias
los
organismos
tcnicos
quehaganinvestigaci n
enenseanza
y
en
tcnicas
los
que
apoyen
laformaci nde los
maestros
los
que
produzcan
materia
leseducativosetc
El
rgimen
educativo
es laformadellevar adelantela
educaci n
y
que
regla
lamanerade obtener resultadosEn
gran
sntesis sonlos
planes
deestudio
y
la
metodolog a
para
el
trabajo
con
ellos
El
segundoprrafo
delartculo establece
ensu
parte
inicial
que
el
Estado
coordina
la
poltica
educativa
Es
uncambio
mayor
delafunci n
estatal
particularmente
dela
que
corresponde
alMinistro de
Educaci n
pues
hastaesta
Constituci n
este
funcionario
dirig a
toda
la
actividad
educativa
El
cambio
ser
positivo
si
por
coordinar entendemos
dar
una
personalidadpropia
a laeducaci n
peruana
a travsdeuna
poltica
defi
nida
al
tiempo
que
se
deja
libertad
a las
regiones
y
a los centroseducati
vos
para
queejerzan
sus libertadesde
enseanza
sus
propias
iniciativas
y
su
creatividad
Nodeber
significar que
coordinar es una
simple
fun
ci n
administrativa
sincontenido de
poltica
global
nacional
La
polticaglobal
educativa
que
consideramos
debe ser la
base
de
l52
las
coordinaciones
del
Estado
consisteenlos
grandes
lineaamientos
con
ceptuales
de
qu
debe saber todo
peruano
cmodebe
ensersele y
den
trode
qu
contextodeadministraci nCreemos
que
el
Estadocentral
no
puede
renunciar a estas
atribuciones
bajo peligro
de
que
cda
peruano
ten
ga
una
educaci n
que
al
final
sea distintaa lade
otro
peruano y
con
ello
se
dificulte
sino
hagaimposible
el
grado
supremo
deunidad
nacio
nal
que
es
indispensable
Entendemos
que
esto es
o
que
hara
travs
delaformulaci n
delos
lineamientos
generales
de
los
planes
de
estudio
delaeducaci n
primariay
secundariaEn
ellos
precisamente
se establecen
los
conteni
dos las
secuencias de
temas
y
los
grandes
principios
metodolgicos
de
enseanza
Creemos
que
inclusive
se
debe
ir
msallel
Peres un
pas
de
crencias
enel
que
a
mayora
de
nios
que
asisteal
colegio
notiene
un
buen
textoa
disposici n
Como
parte
de
estediseo
genera
el
Estado
debera
poner
a
disposici n
de
todos
conlibertadde
opci n
textos
que
bajo
formadematerialde
consulta
seanaccesibles
por
su
orajey
precio
a la
mayora
de
alumnos
y
profesores
Calidad
podra
lograrse
con
el
concurso
delas instituciones acadmicas de
diverso
tipo
que
tiene
e
pas
Tambinel
Estado
establecerlos
requisitos
mnimosdelaor
ganizaci n
de
loscentros
educativos
lo
que
equivale
a los
grandes
lineamientos
indispensables
en
todo
centrodeenseanza
niveles
de
ejercicio
de
autoridad
tipo
de
espacios
y
materiales
educativos
forma
de
tomade
decisi n
con
participaci n
de
autoridades
profesores
y
padres
de
familia
quienessegn
elartculo
13 tienenelderecho
de
participar
enel
proceso
educativo
desus
hijos
etc
Luego
a
partir
deestas
disposicio
nes
generales
serla
iniciativa
decada
regi ny
decadacentroeducati
vo ens
mismo
la
que
cubralos detalles
y
orientaciones
especficas
En
materiaeducativaes
muy
importante
que
eldirector del
colegio y
los
propios
profesores
puedan
establecer
patrones
propios
de
calidad
y
exi
genciapara
su
administraci n
y
contenido educativo
Eso es unade
las
mejores
vas
para
garantizar
iniciativa
emulaci n
ysuperaci n
Lalaborde
supervisi n
del
cumplimiento
desusnormas
y
delaca
lidad
de
aeducaci nes
inherente alEstadoNo
podra
ser deotramane
raEneste
mbito
sin
embargo
el
concepto
Estadono
significar
s lo
Gobierno
Central
tambinlos
gobiernos
regionales
y
locales
sonEstado
53
y
a
ellos
segn
sus
atribuciones
especficascorresponder
asuvez la
supervisi n
Todo
esto
deberser detallado enlasnormassobre
Educa
ci n
ysobregobierno regional
y
local
que
se dicte
El
tercer
prrafo
nuevamente
estasistemticamente
ubicado
por
que
no tratade
aspectos
de
gobierno
y
administraci nde
laeducaci n
como
losdos
prrafos
anteriores
sino deunderecho
importantsimo
de
cada
persona
deberecibir
educaci n
adecuada
sinatenderasu
situaci n
econmica
o a sus
impedimentos
mentaleso
f sicos
Ocurreque
la
norma
ha
sido
invertida
y
no
aparece
como
derechodelas
personas
sino
como
deber
del
Estado Sin
embargo
esobvio
que
termina
siendo
lasdos co
sas
lo
que
por
lo
dems
ha
quedado
claro a
partir
del
anlisisdelos
instrumentos internacionales
vigentes
enel
Per
realizado a
prop sito
de
normas
anterioresreferidasa la
educaci n
Asu
vez
esta
disposici n
tiene
que
ver
en
parte
conelcarcter
gratuito
que segn
elartculo
17
tiene
la
educaci n
pblica
Estimamos
que
esta
primera
parte
delartculo
17
y
el
tercer
prrafo
delartculo
16
deberan
haber sido ubicados
juntos
enun
numeral
especfico
Entodo
caso
as es comodebenser
interpretados
sistemticamente
dentro del
texto delaCazta
Eltercer
prrafo garantiza
a las
personas
con
impedimentos
el
re
cibir
tambinla
educaci n
necesaria
Esta
disposici n
concuerda
conla
parte
finaldel
aztculo 7dela
Constituci
que
tratasobre
las mismas
personas
pero
desde
otra
perspectiva
Enestoscasos no
se
trata
s lo ni
necesariamentede
la
educaci n
gratuita
delEstado
que
porsupuesto
de
berser
acequible
a
quienes
sean
impedidos
y
no
puedanpagar
la
priva
da
odecidan
no
optarpor ella
sino tambina su
responsabilidad
dede
sarrollar elconocimento delas
disciplinasy
tcnicas educativas
que
con
ducena la
superaci n
delos
impedimentos
delas
personas
Laciencia
y
a
tcnicaavanzan
muy
rpidamente
en
estos
mbitos
y
es
de
primera
ne
cesidad
humanael
que
el
pas
cuente
con
personas
capacitadas
para
abor
dareldesarrollodeos
impedidos
entodossus
aspectos
humanos
El
ltimo
prrafo
del
artculocomo
ya
hemos comentado
tiene
una
diferenciaconlaConstituci nde 1979
porque
en
ella
se
asignaba
una
porci n
definidadelos
egresos
presupuestales
a
la
educaci n
entan
to
que
enlaactuals lo se da
preferenci
En
todo
caso
si biendesde el
154
punto
devistatcnico
presupuestal
esto nos
parece
correcto
desde el
punto
devista
poltico
y
jurdico
es un
mandato
tanto alPoder
Ejecuti
vo comoa
su
turnoal
Legislativo segn
las
competencias
decadauno
al
fijar
las normas
presupuestales
del
Estado
dedar
efectiva
prioridad
a
laeducaci n
52Artculo
17
KArtculo l7Laeducaci n
inicial
primariay
secunda
riason
obligatorias
Enlasinstituciones
del
Estado
la
educaci n
es
gratuita
En
las
universidades
pblicas
el
Estado
garantiza
elderechoaeducarse
gratuitamente
a
losalumnos
quemantengan
unrendimiento
satisfactorio
y
no
cuentencon
losrecursos econmicosnecesarios
para
cubrir los costosdeeducaci n
Cone
fin
de
garantizar
la
mayor
pluralidad
dela
oferta
educativay
en
favor
de
quienes
no
puedan
sufragar
su
educaci n
la
leyfija
elmodo desubvencionaraeduca
ci n
privada
en
cualquiera
desus
modalidades
inclu
yendo
lacomunal
y
la
cooperativa
El
Estado
promueve
acreaci n
decentrosde
educaci n
donde
la
poblaci n
los
requiera
ElEstado
garantiza
a
erradicaci ndel
analfabetismo
Asimismo
fomenta
laeducaci n
biling e
e
intercultural
segn
lascaractersticas
decada
zona
Preserva lasdi
versas
manifestaciones
culturales
y
ling sticas
del
pas
Promuevela
integraci n
nacimtal H
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a 1933
Eltema sustantivo delaEducaci nharecibido unextensotrata
miento enla
mayora
delas
Constituciones
del
Per
lo
que
es sntoma
delas necesidades
insatisfechas
y
delas
urgencias
que
se ha sentidodes
deel
poder
frenteaella
15
Siempre
fue
declarada
como
unanecesidad
cuya
satisfacci nera
debidaa todoslos miembrosdela
sociedad
elEstado
fue
siempre
com
prometido
apromover
centros
de
enseanza
de
los
ms
diversos niveles
LaConstituci nde 1828estableci
las
primeras
normasde este
rango
so
bre
educaci n
gratuitay
sobre
protecci n
delosderechos
intelectuales
Durante
el
siglo
XX
ladecisi n
deextender la
educaci n
es
muy
impor
tante a
Constituci n
de1920
ordena
que
existaunaescuela
primaria
en
cadadistrito
y
lade 1933
que
la
haya
dondeexistan
por
lo menos treinta
alumnos
Adems
esta
ltimaCarta
daelsaltoa
constitucionalizar
laim
portancia
delaformaci n
para
el
trabajo
ensus
diversos
aspectos
La
primera
Constituci n
que
trat estos
temas
fue
lade
1823
que
trajo
las
siguientes
normasrelevantes
Constituci nde
1823
artculo
181 Lainstrucci nes una
necesi
dad
comn
y
la
Repblica
ladebe
igualmente
a todossus
individuos
Constituci n
de
1823 artculo
1R2LaConstituci n
garantiza
este
derecho
1Por losestablecimientosdeenseanza
primaria
de
ciencias
literatura
y
artes
2Por
premios
que
se concedana la
dedicaci n
yprogresosdistingui
dos
3Por institutos
cientficos
cuyos
miembros
gocen
dedotaciones vitali
cias
competentes
4Por el
ejercicio
libredela
imprenta
que
arreglar
una
leyparticular
5Por la
inviolabilidad
delas
propiedades
intelectuales
Constituci nde
1823
artculo 184Todaslas
poblaciones
dela
Repblica
tienenderechoa los
establecimientos
deinstrucci n
que
sean
adaptables
a suscircunstancias No
puede dejar
dehaber
universidades
enlas
capitales
de
departamento
ni
escuelas
deinstrucci n
primaria
en
los
lugares
ms
pequeos
la
que
comprender
tambinelcatecismo de
la
religi n
catlica
y
unabreve
exposici n
de las
obligaciones
morales
y
civiles
LaConstituci nde
1828
estableci
la
instrucci n
primariagratuita
y
avanz hacia temascomola
protecci n
dela
propiedad
intelectual
Su
156
textofue
luego
seguido
letraa letra
por
el
aztculo
174dela
Constituci n
de1839
y
deca
Constituci n
de
1828
artculo 171 Garantiza
tambin
lainstruc
ci n
primaria
gratuita
a
todos
los
ciudadanos
ladelos
establecimientos
en
que
se
enseen
las
ciencias
literatura
yartes
la
inviolabilidad
delas
propiedades
intelectuales
y
losestablecimientos de
piedady
beneficen
cia
La
Constituci n
de
1834
consign
una
norma
que
en
esencia
era
resumendela
forma
cmose
haba
tratado el
problema
hastaentonces
educaci n
primariagratuita
formaci ncientfica
y
centros educativosen
todos
los
departamentos
Constituci n
de
1834
artculo 171 Lainstrucci n
primaria
es
gratuita
para
todoslos
ciudadanos
y
tambinlacientficaen
las
capitales
en
lugar
ms
a
prop sito
decada
departamento
LaConstituci nde
1856
sent un
patr n
de
tratamiento
que
con
ligera
modificaci n
siguieron
los
artculos24dela
Constituci n
de
1860
y
23 delaConstituci nde
1867Sutextofue
Constituci n
de
1856
artculo23La
naci n
garantiza
la
instruc
ci n
primariagratuita
y
los establecimientos
pblicos
de
cienciasartes
piedad
y
beneficencia
LaConstituci nde
L920
modernizaelcriterio
constitucional
para
el
tratamiento de laeducaci n
yademsprocura
eneltextouna
amplia
difusi ndela
educaci nal
establecer
que
habr
unaescuelaencadaca
pital
de
distritoHastaentoncesse haba
pensado
en
capitales
de
departa
mento solamente
Su
texto
dijo
Constituci n
de
1920
artculo53La
enseanza
primaria
es obli
gatoria
ensu
grado
elemental
para
los
varones
y
las
mujeres
desde los
seis aos deedad LaNaci n
garantiza
sudifusi n
gratuita
Habr
por
lo menos unaescuelade
enseanza
primaria
elemental
para
varones
y
otra
para
mujeres
encada
capital
dedistrito
y
unaescuela
de
segundo
grado
para
cadasexo enlas
capitales
de
provincia
157
ElEstado
difundirlaenseanzasecundaria
y
superior
y
fomentar
osestablecimientos
de
ciencias
artes
y
letras
EnlaConstituci nde
1933 el
esfuerzoeducativoes
anms
palpa
ble
que
en
lade
1920
al
menos
desdeel
textomismo
dela
Carta Sus
normasestablecieronlo
siguiente
Constituci n
de
1933 artculo
72Laenseanza
primaria
esobli
gatoria
ygratuita
Constituci n
de
1933
artculo 73
Habr
por
lomenos una
escue
laentodo
lugar
cuyapoblaci n
seadetreinta
alumnos
En
cada
capital
de
provinciay
dedistrito
se
proporcionar
instruc
ci n
primaria
completa
Constituci n
de1933
artculo74Lasescuelas
que
funcionenen
loscentros
industriales
agrcolas
o
mineros
sernsostenidas
por
losres
pectivos
propietarios
o
empresas
Los
artculos75
a
77indican
tambin
la
preocupaci n
del
Estado
no
vista
en
lostextos
anteriorespor
la
preparaci n
tcnica
dela
pobla
ci n
Constituci n
de
1933
artculo75
ElEstadofomentala
ensean
zaensus
grados
secundario
ysuperior
con
tendenciaa la
gratuidad
Constituci n
de
1933
artculo 76Encada
departamento
habr
por
lo menos unaescuelade
orientaci n
industrial
Constituci nde 1933
artculo77ElEstadofomenta
la
ensean
zatcnica
de losobreros
Finalmente
resaltalamodernidaddel
artculo 78
al
dar
importan
ciaa laeducaci n
pre escolar
enadici nala
protecci n
delas
personas
incapacitadas
Constituci n
de
1933
artculo78
ElEstadofomenta
y
contribu
ye
al
sostenimiento
delaeducaci n
pre escolarypost escolar
y
de las
escuelas
para
nios
retardados
o anormales
158
Antecedentesen
la
Constituci n
de
1979
Losartculos
dela
Constituci n
de
979
que
constituyen
antece
dentes deste
que
comentamos
son
los
siguientes
Artculo
22La
educaci n
J
Promuevela
integraci n
nacional
Artculo
25
Laeducaci n
primaria
entodassus
modalidades
es
obligatoria
Laeducaci n
impartidapor
el
Estado es
gratuita
entodos
sus
nivelescon
sujeci n
a
las
normas
de
ley
Entodo
lugar
cuya
poblaci n
lo
reyuierehay
cuando
menos
arn
centro
educativo
primario
La
leyreglamenta
la
aplicaci n
deeste
pre
cepto
Se
complementa
conIn
obligaci n
decontribuir
a
la
nutrici nde
los
escolares
gue
carecen
demedios
econmicos
y
lade
proporcionarles
tiles
Artleulo26La
erradicaci n
del
analfabetismo
es tarea
primor
dial
del
Estado
elcual
garantiza
alos
adultos
el
proceso
dela
educa
ci n
permanente
Se
cumpleprogresivamente
con
aplicaci n
de
recursos
financierosy
tcnicos
cuya
cuanta
fija
el
Presupuesto
del
Sector
Pbli
co
El
mensaje
anual
del
Presidentede la
Repblica
necesariamente
con
tiene
informaci n
sobre
losresultadosdela
campaa
contrael
analfabe
tismo
Artculo30El
Estadareconoce
ayudaysupervisa
la
educaci n
privadacooperativa
comunal
ymunicipalque
notendrn
Enes
de
lu
cro
Ningn
centroeducativo
puedeofrecer
conocimientosde
calidadin
ferior
alosdelnivel
que
le
correspondeconforme
a
ley
Toda
persona
natural
o
jurdica
tienederecho
de
fundar
sin
fines
de
lucro centros
educativosdentro del
respeto
alos
principios
constitucionales
Artculo
3tFEl
Estado
preservay
estimulalas
manifestaciones
de
las
culturas
nativas
as coma
las
peculiaresygenuinas
del
folklore
na
cional
elarte
pppular
y
laartesana
159
Artculo
35EEstado
Jgarantiza
elderecho
delas
comuni
dades
quechua
aymara y
dems comunidadesnativas a
recibir educa
ci n
prinwria
tambinensu
propio
idioma
o
lengua
LaConstituci nde 1979establecacomo
obligatoria
s lo la
educa
ci n
primaria
en
tanto
que
lade
1993
exige
inicial
primaria
y
secunda
ria
Dos
cosas
sonde
resaltar
en
estecambio
en
primer lugar
lamen
ci nde
la
educaci n
inicial
inexistenteenla
Constituci n
de1979
y
en
segundo lugar
la
inclusi n
dela
educaci nsecundaria
entrelos
rangos
obligatorios
Estimamos
adecuadas ambas
innovaciones
En
materia
de
gratuidad
de
laeducaci n
estatal
laConstituci nde
1979
la
garantizaba
en
todos los
nivelesentanto
que
lade
1993 la
esta
blece
para
los
niveles
inicialprimazio y
secundario
y
lasometea
condi
ci nenlas
universidades
pblicas
paraaquellos
alumnos
quetengan
ren
dimiento
adecuado
y
no
tengan
recursos
para
cubrir loscostosEstamo
dificaci n
corresponde
al
principio
de
que
el
Estadono
debe
subvencio
nar
aquien
nonecesitasubvenci n
o al
que
no
aprovecha
debidamente
lasubvenci n
recibida
Elartculo 30delaConstituci n
de
1979
estableca
que
elEstado
reconoce
ayuda
y
supervisa
a las
formas
no
pblicas
deEducaci n
La
Constituci nde 1993
enloreferente a
la
ayuda
estatales
ms
precisa
al
establecer
que
conelfinde
garantizar
la
mayor pluralidad
de
ofertaedu
cativa
para
quienes
no
puedan
pagar
su
educaci n
la
leyfija
el
modo
de
subvencionar
la
educaci n
privada
en
cualquiera
desus
modalidadesin
cluyendo
la
comunal
ycooperativa
Desde
luego
el
reconocimiento
y
la
supervisi n
alas
que
aluda elartfculo
30dela
Constituci n
de
1979
tambin
estnindicados
enelartculo
que
comentamos
delaConstitu
ci nde1993
Ambas
Constituciones
establecen
que
elEstadotiene
eldeber de
promover
la
creaci n
decentros
educativos
dondesean
requeridos
La
Constituci n
de
1979
se refiri
exclusivamente
a
la
educaci n
primaria
entanto
que
lade 1993 nohace
especificaci npor
lo
que
debe
entender
se
que
eldeber se extiendea establecer
todo
tipo
decentro educativodel
que
haya
necesidad
Tambinambas Constituciones
se
comprometen
a la
erradicaci n
160
del
analfabetismo
pero
las normas
establecidas
por
la
Constituci n
de
1979 tenn
un
may r
contundenciaatestablecer eldeber
no
siempre
cumplido
enel
pasado
de
que
el
Presidente
de
la
Repblica
se
refiriera
a
losresultados
dela
campaa
ensu
mensaje
al
Congreso
Una
norma
de
este
tipo
esdeseableen
la
Constituci n
mientrasel
analfabetismo
no
haya
sido
erradicado
del
pas
sobre todo
teniendo en
cuenta
la
globalizaci n
delas
relacioneshumanasenelmundo
y
la
imperiosa
ne
cesidaddel
conocimiento
paraque
cada
personapuedaprogresar
enlas
condicionesactuales
La
normadela
Constituci n
de1993
segn
lacualel
Estado fo
menta
laeducaci n
biling e
e
intercultural
y
preserva
lasmanifestaciones
culturales
y
ling sticas
del
pas
puede
encontrar antecedente enla
pri
mera
parte
detartculo
34dela
Constituci n
de
1979
para
lo
cultural
y
enlaltima
parte
del
artculo 35
paza
la
educaci n
biling e
aunque
es
preciso
reconocerlo
la
Constituci nde
1993 es mucho ms
precisa
Tambines adecuada
esta
norma
a las
necesidades
de la
poblaci n
parti
cularmente
de
los
grupos
minoritarios en
materia
decultura
Es de
lamentar
que
nose
haya
mantenido
la
normadel
artculo25
dela
Constituci nde1979 enel
sentido
que
losdeberes
del
Estado en
materia
de
educaci n
se
complementan
con
la
obligaci n
decontribuir
a la
nutrici ndelosescolares
que
carecende
medios
econmicos
y
la
de
proporcionarles
tiles
Cuando
menos
enlos
sectores
de
extrema
po
breza
que
son
numerososene
Per
esta
obligaci n
del
Estado debiera
existir
para
garantizar
que
todos
tengan
acceso
adecuado
ala
educaci n
la
nutrici n
y
los
tiles
escolaresson
esenciales
para
ello
Como
enelartculo22
de la
Constituci nde
1979
la
parte
final
de
este artculo 17
establece
que
elEstado
se
entiende
que
atravs dela
educaci n
que
es delo
que
trata
esta
parte
dela
Carta
promueve
la
inte
graci n
nacional
Anlisis
exegtico
La
primera
normadeesteartculo
establecela
obligatoriedad
dela
educaci n
inicial
primariay
secundaria
Es un
avance
comohemos vis
to
enrelaci nala
Constituci nanterior
por
dos
razones
la
primera
por
que
se reconocelaeducaci n
inicial
de
trascendental
importancia
enla
161
formaci n
de
la
persona
la
segundaporquefijar
como
obligatoria
la
edu
caci nsecundaria
es
darleun
impulso
ala
capacitaci ngeneral
del
pue
blo
atravs
deun
alto
niveleducativo
Si
los
planes
educativos
y
su
eje
cuci n
adquieren
la
calidad
suficientepondrn
al
pas
enuna
posibilidad
expectante
dedesarrollosocial
y
econmico
elconocimiento es
ya
una
de lasarmasms
importantes
para
ello
y
tal
importancia
crececonforme
avanza
el
conocimiento
lo
que
ocurrir
a
velocidades
vertiginosas
enel
tiempo
por
venir
La
educaci n
hasta
el
nivel
secundario
ser
gratuita
ene
Estado
Fueun
asunto
que
se discuti
mucho
porque
sectores
liberales fuerte
mente
ideologizados
del
pas pretendan
que
se cobrara
El
efecto
no iba
a serotro
quemarginaz
dela
educaci n
a vastos
sectoresde la
poblaci n
creando
una
fisura
que
notiene
explicaci nposible
para
lascondiciones
actuales
de
globalizaci n
y
necesidad
de
progreso
Hacebien
el
Estado
enmantener sueducaci n
gratuitaque
por
lo
dems
vaenconsonancia
con
todos
los
instrumentosinternacionales
que
hemos citado
a lo
largo
delcomentario
de
esta
asistemtica
parte
delaConstituci n
que
es eltra
tamiento
a
a
educaci n
Enelmbito
universitazio
la
Constituci n
relativiza
parcialmente
eldeber
de
gratuidad
del
Estado
se
otorga
a
quienes
no
puedan
sufragar
sueducaci ncon
lo
que
se anuncia
la
posibilidad
de
cobrar
derechos
acadmicos
Hasta
hoy
la
educaci nuniversitaria
estatal
ha
sido
gratuita
Tambin
para
asegurar
el
acceso
delas
personas
a laeducaci n
la
Constituci n
se
plantea
la
posibilidad
desubvenci nala
educaci n
pri
vada
Es unanormaatributiva
pero
noestablece
el
deber
desubvenci n
Quedar
a criterio
del
Gobierno
hacerlo
o no
segn
lascircunstancias
La
obligatoriedad
delaeducaci n
hasta
el
nivelsecundario
y
la
necesidad
de
que
nadiese
vea
privado
deella
por
razonessociales
y
eco
nmicasobliga
ala
norma
que
establece
el
prrafo
siguiente
lacreaci n
de
centros
educativos
donde
la
poblaci n
lo
requiera
Estaes unanorma
que
tiene
arraigo
en
nuestras
constituciones
como
puede
versede
losan
tecedentes
quepreceden
a este
comentario siempre
nuestras
Cartas
man
daron
que
hubiera
unaescuelabien
dondeexistieracierto
nmero de
po
bladoresobien
enciertas
circunscripciones
territoriales
Hasido unes
fuerzo
sostenido
a lo
largo
denuestra
historia
que
ms
allde
susdefi
162
ciencias
ha
tenido
efectos
positivos
enormes enla
capacitaci n
delas
personas
y
en
la
formaci ndela
conciencia
y
unidad
nacionalDebe
perseverarse
enl
El
objetivo
de
erradicar
elanalfabetismo existe
hace
largo tiempo
en
el
Per
pero
todava
persiste
un
porcentaje
de
alrededor
del
0
de
la
poblaci n
nacional
que
no sabe
leer
y
escribir
El
fenmeno es
ms
acentuado
enlas
mujeres
que
en
losvaroneslo
que
denota
discrimina
ci n
por
gnero y
tambin
es notorio en
ciertos
lugares
delPercomo
la
Sierra
Sur
La
Constituci n
de
1979
obligaba
al
Presidente
dela
Repblica
a
referirsea
la
campaa
de
alfabetizaci nensu
mensaje
anualal
Congreso
No
siempre
se hizo
por
los
presidentes
de
turno pero
erade
todas formas
un
instrumentode
presi n
que
no
estaba
malmantener La
tareade alfa
betizaci n
debe ser un
esfuerzo
conjunto
liderado
por
el
Estado
pero
con
participaci n
de
toda
la
comunidadnacional
porque
ingresar
a
siglo
XXI
sin
leer ni
escribir
esestar
condenado a la
marginaci n
total
no
s lo enel
pas
sinoenelmundo
La
educaci n
biling e
e
interculturaltambin
ha
aparecidoya
enel
tratamiento anterior
del
fenmeno
educativo
que
venimos
haciendo
y
obedecea la
necesidad
de
fortalecer
laidentidadcultural
de
las
minoras
al
tiempo que
se
viabilizasu
incorporaci n
a la
comunidad
nacional
Ambos
objetivos
son
igualmente
importantes
Sobrela
educaci nintercultural
y
biling e
diceMarisolRodr
guez
Elvalor delusode
la
lengua
maternaenla
enseanzaescolar
es
primordial
enel
proceso
de
aprendizaje
delnio
pues representa
su
nico
veh culo decomunicaci n
y
vnculo establecido conel
mundo antes
de
su
llegada
al
universo escolar
Todosos
conocimientos
adquiridospor
elnioensu
lengua
materna
en
la
etapapre escolar
representan
la
base
conceptual
me
diante
lacual
adquiere
la
destreza
de
elaborar
sus
ideas
ypensa
mientos
163
La
imposici n
del
aprendizaje
deuna
segunda
lengua
sinha
berdesarrollado suficientemente
la
primera
lo
pondr
en
desventa
ja
enel
plano
cognitivo
Lasdificultades
no
quedarn
all Enel
plano
afectivo
tam
bin
se
producirn
interferencias
pues
elnio
percibir
la
marginaci n
a lacual
es
sometida
sucultura
en
perjuicio
dela
construcci n
desuidentidad
tnica
35
Yaade
luego
Lainterculturalidad
intenta
entonces
mostrar
ese
nuevoros
trodel
Per
unrostro
poliforme
y
multiculturalenriquecido
y
au
tnomoque
busca
afirmar
suidentidad
enlatoleracia
y
eldilo
go
fraterno
Enotras
palabras
la
educaci n
intercultural
es eldesarrollo
e
intercambio
de
valores
y
actitudes
positivas
que
procuren
elmarco
necesario
paragenerar
unlento
pero
verdadero
proceso
de
cambio
quepromueva
el
dilogo
entreel
campo y
la
ciudad
entre
el
blan
co
y
el
cholo
entre
los de
araba
y
losde
abajo
Reconocer respetar y
tolerar nuestras
diferenciasdestacando
nuestras
semejanzas
para
unaconvivencia
enarmona
ypaz
es
educaren
la
interculturalidad36
Eldeber delEstadode
preservarlas
diversas
manifestaciones
cultu
rales
yling sticas
del
pas
as
comoelde
promover
la
integraci n
na
cional
son
muy
importantes
como
hemos
visto
a
lo
largo
de
las
pginas
que
nos
han trado hasta
aqu
pero
estnfuera
desitioen la
parte
final
delartculo 17
porque
se
pierden
entremuchas
otras
normas
a veces
35
RODRIGUEZ VARGAS
MarisolEducaci n
intercultural
Aproximncio
neshaciauna
propuesta
educativo
para
lo realidad
peruana
Lima
CAAAP
1996
p
48
36
RODRIGUEZ
VARGAS
Marisol
Educaci n
intercultural
Aproximacio
neshaciauna
propuesta
educativa
paro
nrealidad
peruana
Lima
CAAAP
1996
p
50
164
ms
especficas
Las
disposiciones
sontotalmente
pertinentes
pero
debe
ran
haber estado enun
numera
aparteque
realzara
su
importancia
siste
mtica
Las
normas
internacionales
hantratado
sobrelostemas
que
aborda
esteartculo
PactoInternacionalde
Derechos
Econmicos Sociales
y
Cultura
les
artculo 13
2LosEstadosPartes
enel
presente
Pacto
reconocen
que
con
objeto
de
lograr
el
pleno ejercicio
deeste
derecho
a
Laenseanza
primaria
debe
ser
obligatoriay
asequible
a todos
gratuitamente
b
La
enseanza
secundaria
ensus
diferentes
formas
incluso la
enseanza
secundazia
tcnica
yprofesional
debe
ser
generalizada
y
ha
cerseaccesible
a
todospor
cuantosmedios sean
apropiados y
en
parti
cular
por
la
implantaci nprogresiva
dela
enseanza
gratuita
c
Laenseanza
superior
debe hacerse
igualmente
accesiblea
to
dos
sobrelabase de
la
capacidad
decada
uno
por
cuantos
medios
sean
apropiados y
en
particular por
la
implantaci nprogresiva
de la
ensean
za
gratuita
d
Debe
fomentarseo
intensificarse
enla
medida
delo
posible
la
educaci n
fundamental
para
aquellaspersonasque
no
hayan
recibido
0
terminado
el
ciclo
completo
de
instrucci n
primaria
e
Se
debe
proseguir
activamenteel
desarrollo
del
sistemaescolar
entodoslos
ciclos dela
enseanza
implantar
un
sistemaadecuado de
becas
y
mejorar
continuamenteascondiciones
materiales
del
cuerpo
do
cente
La
mayorfa
delos
derechosestablecidos enesta norma
figuraban
ya
enotros
textos vistos
antes
particularmente
enla
Constituci n
de
1993
Sin
embargo
losdos
ltimos incisos
aaden
elementos nuevos
hay
que
completar
conun
esfuerzo
especial
la
formaci nde
quienes
s lo hi
165
cieron
primaria
lo
querequerir
deun
plan
nuevo
yadaptado
a
circuns
tanciasde
trabajoy
las
facilidades
econmicas
para
los
alumnos
que
no
tienen
recursos
yquieren
estudiar
lasbecas
que
elEstadodebera
brin
dar alas
personas
en
lasociedad
para
seguir
sus
estudios
El
Protocoloadicional
alaConvenci n
Americana
sobreDerechos
HumanosenMateria
deDerechosEconmicos
Sociales
y
Culturales
dicelo
siguiente
Protocoloadicionala
laConvenci n
Americanasobre
Derechos
HumanosenMateria
deDerechosEconmicos
Sociales
y
Culturales
Artculo
13
3
Los
Estados
Partes
en
el
presente
Protocolo
reconocen
que
con
obje
tode
lograr
el
pleno
ejercicio
delderecho
a laeducaci n
aLaenseanza
primazia
debe
ser
obligatoriayasequible
a todos
gratuitamente
bLaenseanza
secundaria
en
sus
diferentesformasincluso
laen
seanzasecundaziatcnica
yprofesional
debeser
generalizada
y
hacerse
accesible
a
todos
por
cuantos
mediossean
apropiados
y
en
particular
por
la
implantaci n
progresiva
de
la
enseanza
gratuita
cLaenseanza
superior
debe
hacerse
igualmente
accesible
a
to
dos
sobre
labase dela
capacidad
de
cada
uno
por
cuantos
medios
sean
apropiados
y
en
particular
por
la
implantaci nprogresiva
dela
ensean
za
gratuita
dSedeber
fomentar o intensificar
enlamedida
delo
posible
la
educaci n
bsica
para
aquellas
personas
que
no
hayan
recibido
o termi
nado
elciclo
completo
deinstrucci n
primaria
eSedebernestablecer
programas
deenseanza
diferenciada
para
los minusvlidos
a
finde
proporcionar
una
especialinstrucci n
y
forma
ci n
apersonas
con
impedimentos
f sicoso deficienciasmentales
166
Aadeel
inciso
e
que
es
un
reconocimiento atderecho
particlP
delos
minusvlidos
a
fin
de
que
se
pueda
disearsistemasde
educaci n
especialpara
ellos
Como
hemos visto
antes
la
protecci n
al
impedido
forma
parte
de
la
Constituci n
Convenci nrelativaa
la
luchacontralas
discriminacionesen la
esfera
dela
enseanza
artculo5
I
LosEstadosPaztesenla
presente
Convenci nconvienen
c
En
que
debereconocersea losmiembrosde
las
minoras
nacio
nales
elderechoa
ejercerlas
actividades
docentes
que
lessean
propias
entreellas ladeestablecer
y
mantener escuelas
ysegn
la
poltica
de
cada
Estado enmateriade
educaci n
emplear y
ensear su
propio
idio
ma
siemprey
cuando
i
Ese
derecho no se
ejerza
de
manera
queimpida
a los
miembros
delas
minoras
comprender
la
cultura
y
el
idioma
del
conjunto
delaco
lectividad
ytomar
partes
en
sus
actividades
ni
que
comprometa
lasobe
rana
nacional
ii
Elnivelde
enseanzaenestasescuelas no
sea
inferioral
nivel
general
prescrito
o
aprobadopor
las
autoridades
competentes
iii
La
asistencia
a
tales
escuetas
seafacultativa
Elderechoauna
educaci n
pluricultural
ratificado enesta
norma
ha
sido
ya
analizadoantes
ConvenioN169
OITaztculo
28
1
Siempre
que
sea viabledeberensearsealos
nios
de
los
pueblos
interesadosa leer
y
a escribir
ensu
propia lenguaindgena
oenla
lengua
que ms
comnmentese
hable enel
grupo
a
que pertenezcan
Cuando
ello
nosea
viable
las
autoridades
competentes
deberncelebrar
consultas
167
conesos
pueblos
con
mirasa la
adopci n
demedidas
quepermitan
al
canzar
este
objetivo
2Deberntomarsemedidas
adecuadas
paraasegurar que
esos
pueblos
tengan
la
oportunidad
de
llegar
adominar la
lengua
nacional
o
una
de
las
lenguas
oficiales
del
pas
3Debern
adoptarse
disposiciones
para preservar
las
lenguasindgenas
de
los
pueblos
interesados
y
promover
el
desarrollo
y
la
prctica
delas
mismas
Estas normas
apuntan
en
el
sentido que
hemos dado anteriormente
altemadela
pluriculturalidadybiling ismo
la
integraci n
nacionales
tan
importante
como
la
preservaci n
delas culturas el
derechoa la
pro
pia
identidad
etc
Unacosano
excluye
laotra
y
pueden
crearse
mecanis
mosadecuados
paraque
estosdos
objetivospuedan
ser
adecuadamente
cumplidos
ElConvenio
169 delaOITtraeestasnormas
Convenio N169
OIT
artfculo29Un
objetivo
dela
educaci n
de
losnios
delos
pueblos
interesadosdeber
ser
impartirles
conocimientos
generales
y
aptitudes
que
les
ayuden
a
participar plenamente
y
en
pie
de
igualdad
enlavida
de
su
propia
comunidad
y
en
la
de
la
comunidad
na
cional
ConvenioN169OIT
artculo
30
1Los
gobiernos
debern
adoptar
medidas
acordesa
las
tradiciones
y
culturas
de
los
pueblos
interesados
afinde
darles
a
conocer sus dere
chos
yobligaciones
especialmente
en lo
que
ataeal
trabajo
a las
posi
bilidades econmicas
a
las
cuestiones
deeducaci n
ysalud
a
los
servi
ciossociales
y
a los
derechos
dimanantes
del
presente
Convenio
2Atal
fin
deberrecurrirse
si fuerenecesario
a
traducciones
escritas
y
a
la
utilizaci n
delos mediosdecomunicaci n
de
masas
en
las
lenguas
dedichos
pueblos
La
protecci n
a las
minoras
dentro
deunanaci n
significativa
168
mentems
grande
que
ellas
que
es
elcaso del
Per
debe
pasar por
re
conocer
yestimular
la
propia
identidad
y
relacionarsefluidamentecon
los
dems
Estas dos normas colaborana esclarecerlos
derechosde los
pueblos
minoritariosenestos
contextos
53 Artculo
18
Artculo
I8Laeducaci n
universitaria
tienecomo
fi
nes
la
formaci nprofesional
la
difusi n
cultural
la
creaci nintelectual
y
artstica
y
la
investigaci ncientfi
ca
ytecnolgica
ElEstado
garantiza
lalibertadde
cte
dra
yrechaza
laintolerancia
Lasuniversidadesson
promovidaspor
entidades
privadas
o
pblicas
La
leyfija
lascondiciones
para
autorizar su
funcionamiento
Launiversidad
es lacomunidad
de
profesores
alumnos
ygraduadosParticipan
enellalos
representantes
deos
promotores
de
acuerdo
a
ley
Cadauniversidad
es autnomaensu
rgimen
normativo
de
gobierno
acadmico
administrativo
y
econmico
Las
universidades
se
rigenpor
sus
propios
estatutos
enel
marco dela
Constituci ny
delas
leyes
Antecedentesen
las
Constitucionesde
1823
a
1933
LaUniversidadfuemencionada
por primera
vez enlaConstituci n
peruana
de1823
Constitucibn
de
1823
artculo 184Todaslas
poblaciones
de
la
Repblica
tienen
derecho
a los
establecimientos
de
instrucci n
que
sean
adaptables
a sus
circunstancias
No
puededejar
dehaber universidades
enlas
capitales
de
departamento
ni
escuelas
deinstrucci n
primaria
en
os
lugares
ms
pequeos
la
que
comprender
tambinel
catecismo de
la
religi n
catlica
y
unabreve
exposici n
delas
obligaciones
mora es
y
civiles
l69
Las
otrasconstituciones
que
mencionana la
instituci n
son
la
de
1967
y
lade1933
Aqu
sus
normas
Constituci n
de
1867
artculo24Son
completamente
libres
la
enseanza
primaria
media
ysuperior y
lafundaci nde
Universidades
conlasrestricciones
que
sealael
articulo
22
ybajo
lascondiciones
de
capacidady
moralidaddeterminadas
por
la
ley
Los
miembrosdeUniversidades
particulares
sernadmitidos
enlas
queprotege
el
Estado
sinotro
requisito
que
elexamendesuficienciaen
lafacultad
en
que
pretendanincorporarse
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Elartculo
que
antecedeal
que
comentamosenla
Constituci n
de
1979 es el
siguiente
Artculo31
La
educaci nuniversitaria
tieneentresus
fines
la
creaci n
intelectual
y
artsticala
investigaci n
cientficaytecnolgicay
la
formaci nprofesional
y
cultura
Cadauniversidadesautnomaeno
acadmico
econmico
normativo
y
administrativo
dentro dela
ey
ElEstado
garantiza
lalibertad
dectedra
y
rechaza
la
intoleran
cia
Las
universidadesnacen
por
ley
Son
pblicas
o
privadassegn
se
creen
por
iniciativadelEstadoo de
particulares
Se
rigenpor
la
ley
y
por
susestatutos
Las
universidades
estn
constituidas
por
sus
profesores graduados
y
estudiantes
La
comunidad
y
las
universidades
se
coordinan
en
la
forma
gue
la
ley
seala
Lasuniversidades
otorgan
grados
acadmicos
y
ttulos
profesiona
lesanwnbrede
la
Naci n
Lasdos
Constituciones
conmaticesdediferenciaenla
expresi n
pero
conel
mismo
significado generalacogen
las
siguientes
normas
170
Losfines
de
formaci n
profesional
y
cultural
la
Constituci n
de
1993
aade
que
lasuniversidades difunden
culturalo
que
daun
matiz
importante
de
proyecci n
hacia
la
socidad
y
no s lo en
el
seno
mismo
dea
instituci n
Tambin
la
creaci n
intelectual
ar
tstica
cientfica
ytecnolgica
Tal
vez los verbos
creaci n
inves
tigaci n
yformaci nque
cambian
deun
texto
aotro
parezcan
dar
significados
distintosa lasnormas
pero
enrealidad
no esas en
nuestrocriterio
porque
en
cada
unadeestas
materias
de
hecho las
universidades
crean
investigan
y
formandesde
que
existen
hace
poco
msdemilaosNose
puede
excluir
ninguna
de
las
acciones
de
ninguno
delos
campos
mencionados
La
declaraci nde
la
libertad
dectedra
y
elrechazo a la
intoleran
ciaque
son
aspectos
complementarioseindispensables
de
laense
anzauniversitaria
El
hecho
de
que
la
universidad
es
la
comunidadde
profesores
alumnos
y
graduados
Esta definici ndaentidad
y
contenido
institucional
alas universidades
que as
no
pertenecen
sinoa
la
corporaci n
que
lasconforma
Estahasido
la
formade
organizar
las desde
siempre
La
distinci nentre
universidades
pblicas
y
privadas
segnquien
las
promueva
Sin
embargo
existe
diferencia
enlamanera
de
per
feccionar su
creaci nla
Constituci n
de1979
estableca
que
na
can
porley
y
la
de993seala
que
la
ley
fija
las
condiciones
para
autorizar sufuncionamiento
De
hecho
enelmomento deescribir
estas
pginas
es
elCONAFU
el
que
da
estasautorizaciones
La
normade
que
cada
universidad
es autnomaen
los
aspectos
normativo acadmico
administrativo
y
econmico
La
Constitu
ci nde
1993 establece
que
tambin
son
autnomasensu
rgimen
de
gobierno
pero
consideramos
innecesariaesta
menci ndesde
que
lasautonomasanteriores
suponen
esta
ltima
Las
universidades
se
rigen
por
la
Constituci n
las
leyesy
su
pro
pio
estatuto
lo
que
da
aestaltimanorma
rango
legislativo
aun
que
node
ley
sino de
norma
general
de
tercer
rangapor
debajo
del
rango
de
ley
LaConstituci nde 1993
aadeel
principio
no
existente
en
lade
1979
de
que
los
representantes
delos
promotores
participan
enla
univer
sidaddeacuerdoa
ley
171
1993
Dosnormasdela
Constituci n
de
1979 no estn
presentes
en
la
de
Aquellaque
estableca
que
la
comunidad
y
la universidad
coordi
nanenla
forma
que
establece
la
ley
lo
que
es
innecesario enun
textoconstitucional
porque
se
suponeque
siemprepodr
la
ley
es
tablecer normasal
respecto
yaque
la
proyecci n
social
es
funci n
esencialdela
universidady
Aquella
que
estableca
que
losttulos
ygrados
son
dados
porlas
universidades a nombre delaNaci nLaeliminaci ndeesta
dispo
sici nde
laConstituci n
abre
paso
ados
posibilidades
enla
ley
que
los
grados
y
ttulos
siganotorgndose
anombredela
Naci n
o
que
se
establezca
que
se
otorgan
a nombredecada
universidad
Hastael
momento
de
escribir
estas
pginas siguevigente
la
norma
de
otorgamiento
a nombrede
laNaci nde
los
ttulos
profesionales
delicenciado
y
sus
equivalentes
establecidaen
elartculo22
dela
Ley
Universitaria
Ley
23733 modificada
por
elDecreto
Legislati
vo
739 del8 denoviembrede
1991
Anlisis
exegtico
Elartculo
empieza
estableciendo
losfinesdelaeducaci nuniver
sitaria
que
en
sustancia
han sido los mismosdesde
que
estas
institucio
nes
empezaron
a
funcionaz
hace
ms
demilaosSonlos
siguientes
La
formaci n
profesional
que
se
realizadedosformas la
primera
tomando como
alumnoa
quien
no
tieneconocimientos sobrela
es
pecialidadydndole
tanto
losfundamentoscientficos
ydoncep
tuales dela
materia
como las
habilidades
para
su
aplicaci nprcti
ca
y
la
segunda
tomando como
alumnoal
profesional
ya
formado
y
actualizndolo ensusconocimientos
lo
que
muchas
veces
suele
ser unatarea
de
envergadura
por
el
rpido
desarrollo
que
tieneel
volumende conocimientodela
humanidad
enlaactualidad
La
investigaci n
cientficaque
esel
trabajo
dehacer
avanzar
el
conocimiento
a travsdelanlisis delarealidad
y
delas
ideas
pro
poniendo
nuevas
explicaciones
y
dando
matices antesinexistentes
La
investigaci n
serealiza
mediante
el
trabajo
intelectual
y
172
metodolgico
riguroso
Losmtodos
de
trabajo
intelectualse han
desarrollado
significativamente
en
losltimos cuatro
siglos
y
si
guen
produciendo
no
s lo
conocimientos
sino
mejores
mtodos
de
trabajo
La
Universidad
esunodelos
principales
recintosen
los
que
esta
acumulaci nintelectual
se
produce
La
investigaci ntecnolgica
consiste
enel
desarrollo
denuevas
aplicaciones
de
losconocimientosexistentes
el
establecimiento
de
nuevos
mtodos de
trabajo
la
mejora
delos
materiales
delos
pro
cedimientos
de
las
mquinas
y
herramientas
lacreaci n
de
nuevos
instrumentos
prcticos
etcLa
tecnolog a
no
tiene
que
ver
con
el
mayor
conocimiento
de
la
realidad
cosaque
corresponde
a
lacien
cia
sino
conla
aplicaci n
conla
praxis
de
dichosconocimientos
La
investigaci n
tecnolgica
se haceen
muchos
lugares
La
Uni
versidad
participa
deeseesfuerzocomn
La
creaci nintelectual
yartstica
es la
apertura
dela
imaginaci ny
el
desarrollo
de
lashabilidades
de las
personas
combinando
cono
cimientosconsentimientos
y
valores talescomola
belleza
o la
bondad
ensus msdistintas
significaciones
Las
universidades
no
sonlas nicas
que
realizancreaci n
intelectual
o
artstica pero
s
constituyen
unsitio
privilegiado para
ella
La
difusi nculturales un
compromiso
que
la
Universidadtiene
para
con
su
sociedad
buscando
esparcir
entre
las
personas que
la
componen
elconocimiento
y
la
creaci n
que
los
miembrosde
la
comunidaduniversitariarealizan
y
tambinla
que
puede
recogerse
detodos
los
aportes
dela
humanidad
Dentro dela
actividad
uni
versitaria
existelo
que
se
denomina
proyecci n
social
que
es la
vinculaci n
entre Universidad
y
sociedadLadifusi n
cultural
jue
ga
un
papelprivilegiado
dentro deella
El
artculo
contina
diciendo
que
el
Estado
garantiza
la
libertad
de
ctedra
y
rechaza laintoleranciaSondos
conceptos
estrechamente
vin
culadosentres
aunque
lalibertaddectedra es ms
comprehensiva
que
la
simple
tolerancia
La
libertad
de
ctedraes un
principio
de
la
organizaci n
del
trabajo
universitario consistente
en
que
dentro
delos
marcos
conceptuales
y
173
metodolgicos
existentes enel
plan
deestudiosdeunadeterminadadisci
plina
el
profesor que
se hace
cargo
deellatiene
autonomade
criterio
para
determinar
quincorpora
al
proceso
de
aprendizaje
de
sus
alumnos
y
cmolo
incorpora
hacindose
consiguientementeresponsable
de
los
efectos
que
taleselecciones
tengan
La
libertad
de ctedrano
significa
total
autarqua
del
profesor para
determinar
el
conter do
desu
cursoporque
es
parte
deun
plan
mayor
de
enseanzaal
que
tiene
que
someterse
Lo
que
pretende
es
que
nadie de
terminelo
que
se enseaenelaula
salvo el
propio profesor
Se
supone
que
deesta
manera
l
pondr
lo
mejor
des
y
aportar
la
mejor
combi
naci n
de
conceptosymetodolog a
que
es
precisamente
uno
delosele
mentos
que
mantiene
enla
vanguardia
a la
formaci n
que
da
la
Universi
dad
Contribuye
a a
permanente
creatividad
enlaactividad
de
aprendiza
je
Lalibertad
de ctedra
protege
al
profesor
delas
injerencias
tanto
delasautoridades
universitarias
como
de los
propios
alumnosenlade
terminaci n
del
curso
Menosan
de
lasautoridades
pblicas
El
profe
sorno
puede
ser
sometido
a laintolerancia
deestosuotros
grupos
Al
propio tiempo
el
profesor
debe ser tolerantecon
las
discrepancias que
las
autoridades
y
losalumnos
tengan
frentea
sus
propuestas
de
aprendi
zaje
tanto
fueracomo dentro
del
aula
En
especial
latoleranciadel
pro
fesordentro delaula
aceptar
las
preguntas
los
argumentosy
las
ideas
distintas delosalumnos
y
discutirlas
permite
un
mejor proceso
de
apren
dizaje
de
ellos
y
un
mayor
enriquecimiento
mutuo
Protecci n
al
profesor
y
protecci n
a los
alumnos
son
dos
signifi
cados
complementarios
del
concepto
detolerancia
o
lo
que
es
lo
mismo
rechazo
delaintolerancia
Esta
formade
legislar
en
doble
negaci n
no
es
correcta
Se debera afirmar lo
positivo
antes
que
negar
lo
que
es
rechazable
As se
generan
menos
problemas
de
comprensi n
de
la
nor
ma
misma
Establece
el
artculo
que
las
universidades
son
promovidas
por
en
tidades
privadas
o
pblicasyque
la
leyfija
las
condiciones
para
autori
zar su
funcionamiento
Deesta
manerasegn
la
Constituci n
las
universidades
debenser
174
autorizadas a
funcionar
y
sern
privadas
o
pblicassegn
sean
promovi
das
por
unaentidad
homloga
Las
normas
para
la
autorizaci ndelfuncionamiento
deuniversida
des hansidodictadas en
la
Ley
26439 del21
de
Enero
de
1995que
es
tablece
el
Consejo
Nacional
para
laAutorizaci nde
Funcionamiento
de
Universidades
CONAFU
integrado por
ex rectores de
universidades
los
que
de
acuerdo
a
lasnormasall
establecidas
ysiguiendo
procedimientos
predeterminados
analizan
tos
proyectos
de
nuevas
universidades
y
van
procediendo
a
dar las
primeras aprobaciones
o desestiman
la idea
Este
procedimiento
ha
sustituido
a
aquelque
se
sigui
hastala
daci n
de
esta
ley
que
consistaenla
creaci n
de
laUniversidad
por Ley
del
Congreso
procedimiento que
se
prest
aunaseriede
arbitrariedadesenacreaci n
deuniversidadesenlos
ltimos
treintaaos enelPen
Elartculo
bajo
comentarioestablece
que
la
universidades laco
munidadde
profesores
alumnos
y
graduados
yque
participan
enellalos
representantes
de
los
promotores segn
establezca
la
ley
La
universidad
hasido
as definida
como
una
comunidad
de
profe
sores
alumnos
ygraduados
Estaes la
organizaci n
tradicional
delaUni
versidady
la
que
reconoce
la
Constituci nenelPer
Tradicionalmente
y
la
Ley
Universitaria
vigente
as lo
establece
es esta
comunidad
la
que
toma
las
decisiones
institucionales
deacuerdo
a una
organizaci n
prede
terminada
Dentro
dedicha
organizaci n
participan
los
representantes
de
los
promotores
Este
concepto
no ha
sidoclaramentedefinido
en
la
legislaci n
existente
pero
siempre
se
hadicho
que
ellos son
quienes
ponen
capital
en
unauniversidad
y
tienenderecho a
parte
de lasdecisiones
que
tome
Sin
embargo
el8 denoviembrede
1996
se
promulg
elDecreto
Legislativo
882
Ley
de
Promoci n
de la
Inversi n
enla
Educaci nque
abarca
a
todo
tipo
deInstituciones
Educativas
Particulares
entre
ellasa
lasuniversidades
Su
artculo
2dice
Decreto
Legislativo
882
artculo2Toda
persona
natural
o
jur
175
dicatieneel
derecho
a lalibreiniciativa
privada
para
realizar actividades
enla
educaci n
Este
derecho
comprende
losdefundar
promover
con
ducir
y
gestionaz
Instituciones
EducativasParticularescon
o sinfinali
dadlucrativa
Deesta
manera
en
adelantelas
institucioneseducativas
pazticula
res
sern
generadas
ainiciativa
de
particulares
como
tambindeentida
des
pblicas
dado el
caso pero
ello
no
est
regulado por
esta
ley
y
ten
drn
o no
finalidad
lucrativa
En
otras
palabras
la
ley
permite
crear
uni
versidades
con
finalidadlucrativa
Evidentemente
dichasuniversidades
sern
empresaspodrn
tener
forma
empresarialsegn
el
artculo
4delmismo Decreto
Legislativo
882y
como
garanta
ala
inversi n
ladecisionesdefinitoriassern
to
madas
por
el
propietario
Decreto
legislativo
882
artculo
5La
persona
naturalo
jurdica
propietaria
deunaInstituci n
Educativa
Particular
con
sujeci n
a
los
lineamientos
generales
de
los
planes
de
estudio
as
como
a los
requisitos
mnimos
de
la
organizaci n
delas
instituciones educativas
formulados
por
el
Estadoestablece
conduce
organizagestiona
y
administra
su
fun
cionamiento
incluyendo
a
ttulo meramente
enunciativo
a
Sulnea
institucional
dentro del
respeto
a los
principios y
valores
establecidos
enlaConstituci nconsiderando
que
laEducaci n
tie
ne
como
finalidadel
desarrollo
integral
dela
persona
humanapro
mueve
el
conocimiento
el
aprendizaje
y
la
prctica
delas
humani
dades
la
ciencia
la
tcnica
lasartes
la
educaci nf sica
y
elde
portepreparapara
lavida
y
el
trabajo
y
fomenta
la
solidazidad
b
La
duraci nmetodolog ay
sistema
pedag gico
del
plan
curricular
decada
perodo
de
estudioscuyo
contenido
contemplar
laforma
ci nmoral
ycultural
tica
y
cvica
y
laenseanzade
la
Constitu
ci n
y
delos derechos humanos
La
Educaci n
Universitaria
tienecomo
fineslaformaci n
profesio
nal
ladifusi n
cultural
lacreaci nintelectual
y
artstica
y
la in
vestigaci n
cientfica
y
tecnolgica
176
c
Los
sistemasde
evaluaci n
y
control
de
los
estudiantes
d
La
direcci n
organizaci n
administraci n
y
funciones
del
centro
e
Los
reg menes
econmico
de
selecci n
de
ingresos disciplinario
de
pensiones
y
de
becas
f
Las
filiales
sucursales
sedes o
anexos
con
que
cuentadeacuerdo a
la
normatividad
especfica
g
El
rgimen
desusdocentes
y
trabajadores
administrativos
h
Su
fusi n
transformaci nescisi n
disoluci n
o
liquidaci n
y
i
Losdems asuntosrelativos a la
direcci n
organizaci n
adminis
traci n
yfuncionamiento
dela
Instituci n
Educativa
Particular
EnlasInstituciones
EducativasParticulares deNivelUniversi
tario
elEstatuto
o
el
Reglamento
Internodecada
una
establecelamo
dalidadde
participaci n
delaComunidad
Universitaria
conformada
por
profesores
alumnos
y
graduados
ElEstatuto
o
Reglamento
Internodebe
permitir
la
participaci n
delaComunidadUniversitaria
enlosasuntosre
lacionadosal
rgimen
acadmico
de
investigaci ny
de
proyecci n
so
cial
Esteartculo inviertela
asignaci n
deatribuciones
dentro
de
estas
institucioneseducativas
particulares
pues
mientras
en
laConstituci n
las
decisiones se toman
por
lacomunidad
universitaria
con
participaci n
de
los
promotores
aqu
enla
ley
las tomanlos
promotores
con
participa
ci ndela
comunidaduniversitariaLa
inconstitucionalidad
es
formal
menteevidente
Peroms anuna
rpida
revisi n
delos
incisosdelartculo 5
muestra
que
todaslasdecisiones
acadmicas
son
entregadas
a los
dueos
en
particular
lasreferentes
al
plan
de
estudios
y
a la
metodolog a
detra
bajo inciso by
los sistemasde evaluaci n
y
controldeosestudiantes
inciso
c
Esta
ley
ha
dado vueltaaltexto
constitucional
y
ennuestro crite
rio
muestra
en
este
punto
unainconstitucionalidad
manifiesta
Es cierto
177
quesiempre
ser
posible
que
un
grupo
privado
de
cualquier
naturaleza
pida
autorizaci n
y
funde una
universidad
pero
ese
grupo
constitucio
nalmente
hablando tendr
que
participaz
dentro
dela
Comunidad
Uni
versitariaen
la
tomadedecisiones Si
bien
otras instituciones
deense
anza
pueden
tener una
organizaci n
diferente
ladelas
universidades
est
ya
constitucionalizada
y
no
puede
ser cambiada
sino conuna
refor
maconstitucional
En
nuestra
opini n
dsde
luego
esa
reforma
no
debe
hacerse
Nuestra
crtica
alDecreto
Legislativo
882va
ms
all
hastaconsi
derar
que
es
inadecuadodar Finalidadeslucrativasa unauniversidad
que
por
definici n
es
una instituci n
de
enseanza
investigaci n
yproyec
ci nsocial
Es
posible
que
alguienpueda
hacer
negocio
estableciendo
unauniversidad
especialmente
enun
pas
que
necesita
enorme
cantidad
de
servicios
educativospero
se
perder
el
verdadero sentido universita
rioque
es elservicio al
conocimiento
y
a laformaci n
delas
personas
La
parte
finaldelartculo
que
comentamosestablece
que
laUni
versidad
es autnomaen
su
rgimen
normativo
de
gobierno
acadmico
administrativo
y
econmico
Enla
medida
que
la
universidad
es lacomu
nidad
de
profesores
alumnos
ygraduados
es
evidente
que
laautonoma
recaeendichacomunidad
El
concepto
deautonoma
universitaria
es
muy
discutido
y
merece
aclaraci n
RenOrtiz ha
elaborado
unatesisde
Mag ster
dedicadaal
tema
delamatrculauniversitaria
como
instituci n
jurdicapero
ha
he
choun
largo
anlisisdeloselementos
propios
de
la
definici n
deUni
versidadSobre
autonoma
universitaria
dice
Conformeal
pensamiento
de
a
pocay
a laobra
kantiana
que
quizs
simplifiquemos
con
exceso
se tiene
que
todas
las
perso
nas
comoseres
racionales
realizanactos
voluntarios
y
todo acto
devoluntad
requiere
deuna
ley
o
imperativo
antelaraz n
para
su
existencia
pudiendo
ser autnomao
heter noma
dicha
leysegn
seael
propio
ser actuanteun
legislador
des mismoo
provenga
la
ley
de unafuente
legislativaajena
alactor Este
carcter de
legis
lador des
mismo
pasoindispensable pero
no suficiente
para
entender cmo
losseres
racionales
pueden
ser
radicalmenteli
178
bres
es el
que
se
populaziz
extendindosea
muchos
otrosmbi
toscomoel
jurdico
37
El
argumento
es
tpicamente
individualista
y
liberalel
legislador
des
mismo
es
en
efecto
el
concepto
de
libertad
que
primar
luego
del
siglo
XVIII
enlacultura
occidental
La
Universidadque
esinstituci n
de
origenmedieval
tuvounasituaci n
particular
desde sus
orgenes ya
que
enla
Edad
Mediase sola
dar ciertos
privilegios
y
autonomas ains
titucionesociudades
importantesque
sometidas al
poder
del
rey
tenan
sin
embargo
una
amplia
libertad
para
organizarse
Vinculamos ciudad
conuniversidad
porque
muchas de
stasdieron
lugar
a
ciudades
a sual
rededor
de
manera
que
la
experiencia
universitaria
original
fueurbana
por antonomasiaaunque
de
poblado pequeo
Demanera
que
las
universidades
no
ganaron
nuncala
libertad
de
autogobernarseporquebajo
diversas
modalidades
siempre
latuvieron
Cuando
llega
elindividualismo
libertarioy
un
poco
ms ardeelfen
meno
delas
personas
jurdicas
es
muy
posible
que
las
universidades ha
yan
transitado
deser
corporaciones
a ser
personas
jurdicaspero
mante
niendo
las
mismas
caractersticas
de
autogobierno
que
tuvierondesde sus
orgenes
Paraellasel
individualismo
liberalno debehaber
sidosino la
consagraci n
de
unaformadeser
DiceOrtiz
La
acepci n
kantiana
deautonomahasido
proyectada
del
mbito
delamoralidad
humana
e
individualmentehumana
por
naturalezaalde
lasinstituciones
y
alde las
relacionesinterinsti
tucionales
de
suerte
que
se entienda
por
autonoma
la
capacidad
de
darsea
s
mismo
la
legislaci nque
le
regule
con
mayor
o me
nor
independencia
de
otros
poderes
superiores
comoe
Estadopor
ejemplo
38
37
ORTIZ
CABALLERO
Ren
Lamatrculauniversitaria
contrato
priva
do
pacto administrativo
Lima
tesis
para optar
el
grado
acadmico de
Mag ster
en
Derecho
con
menci nenDerecho
Civil PUCP
1995
Cap
1
PP
18 19
38
ORTIZ
CABALLERO
RenLamatrcula
universitaria
contrato
priva
dopacto
administrativo
Lima
tesis
para optar
el
grado
acadmico de
Mag ster
enDerecho
conmenci nenDerecho
Civil PUCP
1995
Cap I
p
19
179
Corresponde
como vemos
el
concepto
de
autonoma
que
aqu
apa
receconel
que
tena
ya
launiversidad
corporativa
medievaldedarsesus
propias
normas
En
realidad
bajo
nuevos
ropajes
laUniversidad
sigui
siendo
lo
que
eraunaentidadautnomaenel
sentido
que
se daba
sus
propias
normas
La
Ley
23733
Ley
Universitaria
vigente
establece
sus
propias
dis
posiciones
sobrelasuniversidades
y
la
autonoma
dice
Ley23733
artculo4La
autonomainherentealasUniversida
des se
ejerce
deconformidad
conla
Constituci n
y
las
leyes
de la
Rep
blica
eimplica
losderechos
siguientes
a
Aprobar
su
propio
Estatuto
y
gobernarse
de acuerdo
conl
b
Organizaz
susistema
acadmico
econmico
y
administrativo
c Administrar
susbienes
y
rentas
elaborar su
presupuesto
yaplicar
sus fondos conla
responsabilidad
que
impone
la
ley
Puedeverse
que
los dos
primeros
incisos
son
de
autorregulaci n
aprobar
sunormabsica
que
es el
Estatuto y
organizar
el
sistemaacad
mico
econmico
y
administrativo
Es
decir
sonasnormas bsicas
institucionales
Deentre
ellas
elsistema
acadmico es fundamental
por
latrascendencia
que
tiene
enla
actividaduniversitaria
y
ensu
raz n
mis
madeser
Elinciso
c
tiene
ms bien
que
verconsuautonomafuncional
y
de
ejercicio
nadiees verdaderamenteautnomo
si
no
maneja
susrecur
sos LaUniversidad
siempre
los
manej
y
este
inciso
por
tanto no
es
sino
el
complemento indispensable
dela
capacidad
de
autoregulaci n
para
decir
que
la
instituci n
es efectivamente
autnoma
Por su
parte
laAsamblea
nacionaldeRectores
present
un
proyec
to
de
Ley
debases de
las
universidades
y
caracterizaba
as a laautno
ma
Artculo
2La
Universidad
tiene
autonoma
para
el
cumplimiento
de sumisi n
fines
yobjetivos
y
la
ejerce
dentro delaConstituci n
y
las
leyes
Estaautonomase
expresa
enlas
siguientes
libertades
180
a
Libertad
normativa para
aprobar
suestatuto
y
lasdems normas
reglamentarias
que
la
rigen
b
Libertad
de
gobierno
paraestructurar
organizar y
conducir lains
tituci nuniversitaria
c
Libertad
acadmica
paracrear
modificar o
suprimir
facultades
y
carrerasaprobar
los
currculos
y
los
programas
de
investigaci n
determinar elmodo de
acceder a losestudios
superiores
as
como
los
requisitos
o
exigencias
enlos
estudios
y
las
aptitudes
que
deben
ser
adquiridas
paraoptar
los
grados
acadmicos
y
losttulos
profe
siona es
definirlas
calificaciones
o mritos
que
debe
poseer
quien
pretenda
iniciarseo
progresar
enla
carreradocente
d
Libertad
administrativa
para
adoptar
los
sistemas de
gesti nque
considere
adecuados
nombrar
y
remover
al
personal
delaUniver
sidad
ydisponer
los
rganos
de
producci ny
servicios
necesarios
para
el
cumplimiento
de
susfines
e
Libertadeconmica
para
administrar
y
disponer
de
su
patrimonio
ypara
determinar lasformas
de
generar y
aplicar
los
recursos
que
financiensu
funcionamiento sin
perjuicio
del
derecho
que
asiste
al
Estado
o a
las
entidades
financieras
privadas
de
evaluar
deacuerdo
consus
normas
el
modo en
que
han
sidoadministrados
sus
apor
tes
Lasrectores tienenun
concepto
deautonoma
universitaria
que
comprende
varios
aspectos
lalibertad
normativa
que
es
precisamente
la
de
dictarsesus
propias
normas
la
libertad
de
gobierno que
es consustan
ciala
laanterior
y
significaorganizar
su
propio
sistema
de
conducci n
y
elegir
a sus
autoridades
la
libertadacadmica
que
es la
que
corresponde
estrictamente
a su
misi ndeensear e
investigar
la
libertadadministrati
va
que
le
permita
conducirse
operativamente
yque
tambines
muy
im
portante
porque
denada
vale
tener todaslasotras
capacidades
de
deci
si nsi nose
puedefinalmente
hacer
cumplir
susconclusiones
porque
no se tiene
poder
de
dirigir
la
marcha
institucional
y
el
quehacer
delas
personas
que
trabajan
allyfinalmente
lalibertadeconmica
que
es la
que
permite
asignar
de
mejor
maneralos
recursos
para
cumplir
lasfinali
dades
ytareas
establecidas
181
Nos
pareceque
esta
operacionalizaci n
del
concepto
autonoma
universitaria
haestado excelentemente
trabajada
y
la
compartimos
Tradicionalmente
se ha
identificado en
ciertossectoressociales
y
universitarios
especficamente
hablando
la
ideade
autonomacon
la
de
extraterritorialidad
deloslocales universitarios
Losrectores
hacenuna
claradiferencia
entre
ambos
al
establecer enelartculo
3
de
su
proyecto
Artculo3Eldomicilio
universitarioes inviolable
y
estconsti
tuido
por
todos losinmuebles
queocupa
la
Universidad
para
el
cumpli
miento
desus finesLa
Polica
Nacional
s lo
puede ingresar
en
l
por
mandato
judicial
o
a
petici n
expresa
del
Rector
quien
dazcuentainme
diataal
Consejo
Universitario
salvo el
caso
de
flagrante
delito
o
peligro
inminentedesu
perpetraci n
Enelcaso de
que
aUniversidad
desarrolle
sus actividadesen
ciudaduniversitariao
campus
la
Polica
Nacional
puedeejercer vigilancia
sobre
sus vas
para resguardar
el
patrimonio
institucional
ygarantizar
el
orden
y
la
seguridad
de las
personas
Como
puede
verse
losrectores
danalos
locales
universitarios
un
rgimen
bsicamente
igual
aldelainviolabilidaddel
domicilio
s lo
se
puede ingresar
en
l
por
mandato
judicial
oa
petici n
expresa
del
rector
salvo casosdedelito
La
vigilancia
de
un
campos corresponde
a
toda
funci nde
vigilancia
dela
polica
en
lugares
abiertos
al
pblico
Sobre
eltema
de
loslocales
universitarios
hubo
dos
normas
distin
tasdictadas
por
el
Poder
Ejecutivoy
eI
Congreso
enla
poca previa
al
golpe
deEstado
del
5 de
Abril
de1992
yque
fueron
parte
deladiscre
pancia
entre
ambos
rganos
a
prop sito
del
conjunto
de
disposiciones
que
deba
establecerse
para
combatir elterrorismo
El
Poder
Ejecutivo
dict
elDecreto
Legislativo
726del08
de
no
viembre
de
1991
cuyo
artculo
1
dijo
Decreto
Legislativo
726
artculo I
Modif quese
el
artculo
8 de
la
Ley
23733 elmismo
que
tendr
el
texto
siguiente
Artculo 8Elrecinto
y
los
localesuniversitarios
s lo son
utiliza
dos
para
el
cumplimiento
de
sus
fines
propios
ydependen
exclusivamen
tedela
respectiva
autoridad
universitaria
182
Previaautorizaci ndel
Ministro
de
Defensa
odel
Interior
o delos
ComandosMilitares o Policialesensu
caso
lasFuerzas Armadas
y
la
Polica
Nacionaldel
Per
podrningresar
aoslocales
universitarios
cuandotomenconocimiento
que
elementoso
grupos
terroristas
perturben
la
paz y
elorden
interno
respetando
la
autonoma
Acadmica
y
Admi
nistrativa
dedichos
centros
de
estudios
Cuatro
meses
despus
al
revisaz varios
deestos
decretos
legislati
vos
emitidos
por
el
Ejecutivo
en
ejercicio
de
funci n
delegada
el
Con
greso aprob
la
Ley
25416
del12de
marzo
de
1992
cuyo
artculo
nico
mand
Artculo
nico
Sustityase
el
artculo
8dela
ley
23733
modifica
do
por
el
artculo
1
del
Decreto
Legislativo
726en
los
siguientes
trmi
nos
Artculo 8
Loslocales universitarios
constituyen
domicilio
institucional
y
en
consecuenciasoninviolables
Salvo
encasode
flagrante
delito o
peligro
inminentedesu
perpe
traci n
laPolicaNacionals lo
puede ingresar
enellos
por
mandato
ju
dicialo
apetici nexpresa
delRector de
laque
ese
darcuenta inmediata
al
Consejo
Universtaro
E
campus universitario
forma
parte
dela
estructuraurbana
y
la
PolicaNacional
puedeejercer
vigilancia
en
lpara
resguardar
el
patri
monio
universitario
yprevenir
lacomisi ndedelitos
En
las zonasdeclaradas
en
estado de
emergencia
el
presidente
de
la
Repblica
puededisponer
laintervenci ndelas
Fuerzas
Armadasen
loslocales universitazios
Las
acciones
a
que
se refiere
el
presente
artculono
comprometen
el
ejercicio
dela
libertad
de
ctedra
La
leyqued
enmedio
entre
la
posici n
extrema
del
Ejecutivo y
las
reglas
antes
existentes
se
reconoca
la
inviolabilidad
de
domicilio
sal
voen
los
lugaresbajo
estado
de
emergenciaysiempre
haba
que
respetar
la
Libertad
de
ctedra
El
conjunto
en
aquellas
circunstancias
result
su
183
ficientementearmnico
y
coherentecon
las
disposiciones
constituciona
les
Cuando
finalmenteelartculo
que
comentamos
establece
que
las
universidadesse
rigen
por
sus
propios
estatutos
dentro del
marco
dela
Constituci n
y
las
leyes
no
estsino definiendo
aautonomade
laque
hemos estadotratando
Enlos instrumentos internacionaleshemos encontrado la
siguiente
disposici naplicable
a las
universidades
ElPactoInternacional
de
DerechosEconmicos Sociales
y
Cultu
rales dice
aPactoInternacionalde
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo
13
2
Los
Estados Paztes enel
presente
Pacto
reconocen
que
con
objeto
de
lograr
el
pleno ejercicio
de
este
derecho
c
Laenseanza
superior
debe
hacerse
igualmente
accesible a
todos
sobrelabase dela
capacidad
decada
uno
por
cuantos
medios sean
apropiados
y
en
particulaz por
la
implantaci n
progresiva
delaen
seanza
gratuita
La
igualdad
de
oportunidades
es
esencial
enlaeducaci nuniversi
taria
por
laalta
especializaci n
que
da
yque
requiere
personas
con
voca
ci n
ycalidades
para
el
trabajo
intelectalEnesto no debe
ser
definitoriala
capacidad
de
pago
del
buen
alumno
sino
suformaci n
El
Pacto
habla
de
implantaci nprogresiva
delaenseanza
gratuita
En
estos
tiempos
nose
transita
por
dicho
camino
pero
s sera
deseable
que
elEs
tado
cumpliendo
esta
disposici nque
es
exigible
dentro
del
Percomo
norma
jurdica
estableciese
sistemas de
becas
dirigidos
a los
propios
alumnos
que
nocuentancon
capacidad
econmicaadecuada
paraseguir
sus
estudios
superiores
184
54
Artculo
19
Artfculo79Las
universidades
institutos
superioresy
dems
centroseducativosconstituidos
conforme
ala
legislaci n
enla
materia
gozan
de
inafectaci n
de
todo
impuesto
directo
e
indirec
to
queafecte
los
bienes
actividades
y
servicios
propios
de
su
fina
lidadeducativa
y
culturalEnmateria
dearancelesde
importa
ci n
puede
establecerse
un
rgimenespecial
de
afectaci npara
determinadosbienes
Las
donaciones
y
becas
con
fines
educativos
gozarn
de
exoneraci n
y
beneficios
tributariosenla
formay
dentrodelos
lmites
que
fije
la
ley
La
ley
establecelosmecanismosde
fiscalizaci n
a
que
se
sujetan
lasmencionadas
instituciones
as comoos
requisitos
y
condicio
nes
que
deben
cumplir
loscentros
culturales
quepor
excepci n
puedan
gozar
delosmismos
beneficios
Paralasinstitucioneseducativas
privadasquegeneren
ingresos
queporley
sean
calificados
como
utilidadespuede
establecerse
la
aplicaci n
del
impuesto
a
larenta
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
LanormadelaConstituci nde
1979
que
antecedealartculo
que
comentamoses la
siguiente
Artculo32Las universidades
y
los
centros
educativos
y
cultura
les
estnexoneradosdetodotributocreado o
por
crearseLa
ley
estable
ceestmulostributarios
y
de
otra
ndole
para
favorecer las donaciones
y
aportes
en
favor
delasuniversidades
y
centroseducativos
y
culturales
Unadiferenciafundamentalhasido establecida
enmateriadeexen
ci n
laConstituci nde
1979
lohacadetodo tributo
en
lo
que
inclua
impuestos
contribuciones
y
tasas
segn
las
definiciones
establecidas
en
tanto
que
la
Constituci n
de
1993
s lo exonera
de
impuestos
que
afecten
a los
bienes
actividades
y
servicios
propios
de sufinalidadeducativa
y
185
cultural
El
tratamiento
delaConstituci n
de
1993
es ms
restringido
al
nodeclarar la
inafectaci n
por
contribuciones
y
tasas
Otra
dferencia
importante
es
que
la
Constituci n
de
1979
se refe
raindistintamente
alos centros
educativos
y
culturales
entanto
que
el
artculo
19 de
laConstituci nde
1993
se refieres lo aLasuniversida
des
institutos
superiores
y
dems centroseducativosconstituidos
confor
mea
la
legislaci n
delamateria
y
s lo
enla
parte
finaldel
penltimo
prrafo
autoriza
a
que
se establezca
requisitos
y
condiciones
paraque
los
centrosculturales
por
excepci npuedan
gozar
delosmismosbeneficios
La
Constituci n
de
1993
prev
la
posibilidad
deestablecer
rgimen
especial
deafectaci n
en
aranceles
de
importaci n
que
bajo
laConstitu
ci nde
1979 tambinestaban
incluidosenlaexenci n
Ambas
Constituciones
permiten
tratamiento tributazio
especial
a las
donaciones
que
reciban
lasuniversidades Enel
momento
deescribir es
tas
pginas
noexistetratamiento
algunoespecial
para
estoscasos
LaConstituci n
de
1993
a
diferencia
delade
1979
seala
que
la
ley
norme
los mecanismos
defiscalizaci n
respectivos
Finalmente
enlamedida
que
se haestablecido
la
posibilidad
de
que
los centros
educativos
tengan
fineslucrativos
ver
tratamiento
delar
tculo 15de
la
Constituci n
de
1993
elltimo
prrafo
delartculo 19 de
la
Constituci n
de
1993
prevque puedaaplicarse
el
impuesto
a larenta
a las
rentas calificadas
como
utilidades
que
produzcan
las instituciones
educativas
privadas
Esta
posibilidad
no
estaba
abiertaenlaConstituci n
de
1979
desde
que
sus
normas
prevean
que
las
instituciones
educativas
carecandefines
lucrativos
Anlisis
exegtico
El
primer
prrafo
delartculodeclaralainafectaci n
de
impuestos
alos
bienes
actividades
y
servicios
propios
dela
finalidadeducativa
y
culturalde
las
universidades
institutos
superiores y
dems
centroseduca
tivosconstituidos
de
acuerdo
a la
ley
Lainafectaci n
equivale
a decir
que
estas
institucionesno
estn
186
obligadas
a
pagar impuesto
alguno
quegrave
las
actividades
y
bienes
se
alados
Paraellas
el
impuesto
noexiste
Los
impuestos
estn
definidos enel
Cdigo
Tributario
delasi
guiente
manera
Cdigo
TributarioNORMA
II AMBITODE
APLICACION
Este
Cdigo rige
las
relaciones
jurdicasoriginadas
por
lostributos
Paraestos
efectos
eltrmino
genrico
tributo
comprende
a
Impuesto
Es eltributo
cuyo
cumplimiento
no
origina
unacontra
prestaci n
directaen
favor
del
contribuyentepor parte
delEstado
Nuevamente
aqu
elDecreto
Legislativo
882comete
unaabierta
inconstitucionalidadal
derogaz
ensuartculo
16
la inafectaci nde las
Universidades
sustituyndolapor
unaexoneraci n
sujeta
a
plazo
hasta
el
ao
2000
que
es
figuraexcluyente y
distinta
que
la
que
establece
la
Constituci nenla
disposici nque
comentamosPor
consiguiente
cree
mos
que
aqu hay
una
inconstitucionalidaden
elDecreto
Legislativo
882
que
debieraser
corregida
Tambinla
Constituci nfaculta
alEstado
a
dictar
un
rgimen
es
pecial
dearanceles
para
las
importaciones
que
realicen
estas
institucio
nesDurante
largo tiempo
incluida
la
vigencia
de
la Constituci n
de
1993
eI Estadohadado
exoneraci n
dearanceles a las
universidades
Dicela
Constituci n
que
estosbeneficios se
producen
enfavorde
bienesactividades
y
servicios
propios
delafinalidadeducativa
y
cultural
delaUniversidadEsto debeser entendido comotodolo
que
coadyuva
al
trabajo
educativo
y
culturaldelaUniversidadEneste
sentido
eltrata
miento
tributario favorabledebe
producirse
sobre los
ingresosque
la
Universidaddestinea
susfinesSi ellahace uncontratocon
alguna
insti
tuci n
y
eldinero lo
invierte
ensus
propias
finalidades
deberestar
inafecto
porque
contribuye
directamentea la
actividadeducativao cultu
ral
187
Hayquienes
sostienen
que
cuando
lasuniversidades
reclaman
por
el
derechodeinafectaci n
que
tienen
en
laConstituci n
yque
borrael
Decreto
Legislativo
882
estnbuscando
privilegios
conla
connotaci n
de
que
esto es
arbitrario
Pero lanormadeexenci n
para
las
universida
des
vienedea
Constituci n
de1979
y
tiene
ya
decenios de
aplicaci n
enel
Per
estando
por
lodems
legitimada
enmultitudde
pases
enel
mundo Por
consiguiente
cuando se reclamaunasunto deestanaturale
za
encaso
alguno
se est
pidiendo privilegios ileg timos
Ms
bien
se
exige
que
se
aplique
unanorma
constitucional
que
amenazaser vulnera
da
por
el
Estado
que
es el
primero
que
debe
cumplir
la
Constituci n
El
segundo prrafo
establece
que
lasdonaciones
y
becas confines
educativos
tendrn
exoneraciones
y
beneficiostributarios
segn
fije
la
ley
En
realidad
estos
beneficiosfueroneliminados
en
todo
lo
sustantivo
a
partir
de 1992ElPeres
uno
de
los
pocos
pases
delmundo
que
ha
derogadoy
no hasustituido
por
otra
mejor
la
poltica
de
beneficio
de
donaciones
enfavor de
lasuniversidadesSi
esta
situaci n
persiste
los
altsimos
costos
que
tienela
tecnolog a
moderna
que
se debe
poner
en
la
boratorios
yotras
maquinarias
para
ensear conalta
calidad
harno bien
que
las
universidades
nose renueven
tecnolgicamente
oque
lo
hagan
a
un
costo
prohibitivo
para
los
alumnos que
as sern
escogidos
por
suca
pacidad
de
pago y
no
por
su
capacidad
intelectual
Es ennuestrocriterio
muy
importante
que
esta
poltica
se
reabra
entrminosrazonables
y
conunsistemade
supervisi n
adecuado para
evitar
abusos
pero
volver a dar la
posibilidad
de
que
las
universidades
capten
donacionesde
la
sociedad
Los
mecanismosdefiscalizaci n
que
habr
deestablecersesobre
las
universidades
tienen
queprever que
se
garantice
suautonomadede
cisi n No
hayque
olvidar
que
eninstituciones
distintas
a
ella
la
adqui
sici nde
libros
o dematerial
pedag gico
de
multimedia
puede
sercon
siderado un
lujo
innecesarioEnunauniversidadsonesenciales
para
su
presente
y
su
futuro
En
definitiva
el
sistema
de
fiscalizaci n
para
lasuniversidades ten
dra
que
ser un
cuerpo
especialquetenga
la
habilidad
suficiente
para
en
tender
losdetallesdelas
cuentas
y
decisiones
deuna
universidadpero
tambinconelconocimiento institucional
suficiente
como
para
no hacer
188
un
sistema
de
control
que
no se
condiga
con
la
naturalezamismadeuna
instituci n
deenseanzae
investigaci n
Aestos
beneficios
tambin
podrn
someterse
si
el
Estado
loconsi
dera
pertinente
los
centros
culturales
que
sean
seleccionados
excepcio
nalmente
Concluye
elartculoestableciendo la
posibilidad
de
gravar
las
utili
dades delasinstitucioneseducativas
privadas
Estanormatendra
que
ser
excluidacuando
setrate
deloscasos
previstos
enel
primer
prrafo
de
este
artculo pues
todo
lo
quecoadyuve
a la
finalidadeducativa
y
cultu
raldela
Universidad
estinafecto
Sin
embargo
si unainstituci neducativa
tiene fines
delucro
y
dis
tribuye
utilidades
es
evidente
que
deberestar
gravadaprobablemente
conun
rgimen
tributario
distinto aldelas
dems
empresas pero
enese
casosetendr
quepagar
impuestos
Sin
embargo
hayque
notar
que
es
tos
detalleshansido totalmente
pasados
por
altoenelDecreto
Legislati
vo
882que
no hace unataxonomaadecuada delas
universidadesdel
pas
55 Artculo
20
Artculo
20Los
colegiosprofesionales
soninstitucio
nes autnomas
con
personalidad
de
derecho
pblico
La
ley
sealalos
casos en
que
la
colegiaci n
es
obligato
ria
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823 a1933
Nohubo enlas
Constituciones
que
tratamos
enesta
parte
menci n
expresa
delos
Colegios
profesionales
S lo en
el
segundo prrafo
de
la
Constituci nde1920
podra
encontrarseuna
remota
relaci nconellos
Constituci n
de
1920
artculo46LaNaci n
garantiza
lalibertad
de
trabajo pudiendo ejercerse
librementetodo
oficio
industriao
profe
si n
que
nose
oponga
ala
moral
a lasaludni
a
la
seguridadpblica
189
La
ley
determinar
las
profesiones
liberales
querequieran
ttulo
para
su
ejercicio
las condiciones
para
obtenerlo
y
las
autoridades
que
hande
expedirlo
Antecedentes
enlaConstituci nde1979
Lanorma
precedente
de la
Constituci n
de
1979
es la
siguiente
Artculo33
Los
colegiosprofesionales
soninstituciones autno
mascon
personera
de
derecho
pblico
La
ley
establece
suconstituci n
y
lasrentas
para
su
funcionamiento
Es
obligatoria
la
colegiaci n
para
e
ejercicio
delas
profesiones
universitarias
que
seala
la
ley
Lasdos
Constituciones
coincidenen
otorgar
estas
tres
caractersti
casalos
colegios
profesionales
Institucionalidad
autnoma
Personera
jurdica
deDerechoPblico
Por
concordancia
con
otras
normas
delsistema
jurdico
yparticularmente
cone
artculo
76
del
Cdigo
Civil
Que
la
ley
establecercules carreras
profesionales
debenser
de
colegiaci n
obligatoria
La
diferencia
nuevamentedebida
a
lasorientaciones
neoliberales
del
constituyente
de
1993
consiste
en
que
laConstituci n
de1979 esta
bleca
que
la
ley
indicara
las
rentas
de
funcionamiento
delos
Colegios
entanto
que
la
Constituci nde1993
calla
al
respecto
De
hecho
en
los
ltimos
aos
se
ha
retirado
a los
colegios
profesionales
ciertos
privile
gios
que
tenanenla
captaci n
de
tasas
por
la
prestaci n
de
servicios
profesionales
de sus
agremiados
Anlisis
exegtico
Desde
laEdadMedia
ocurre
que
las
profesiones
y
losoficiosse
agrupen
en
corporaciones
autoreguladas las
que
enel
pasado
tenansus
propios
patrones
sus
secretos
sus
formas
de
ingreso
y
suestructurain
ternade
jerarquas
Inclusive
se acomodabanenbarcios
pazacompartir
el
190
mismo
espacio
Muchas
veces
reciban
privilegios
delos
monarcas
a
cambio desu
lealtadEsto convenaaambas
partesp rque
daba
legitimi
dadala
corporaci ny
daba
ingresos
tributariosa lacorona
Los
colegios profesionales
de
que
trata esteartculo
son
una
espe
ciedeherencia
de
aquellascorporaciones
transformados
por
los
cambios
experimentados
en
la
estructuradelEstadomoderno
que
desde
luego
no
acepta
instituciones
privadas completamente
autnomas
desu
poder
cuando
menos
legislativo
entodoslos
aspectos que
hemos
mencionado
enel
prrafo
anterior
El
concepto
de
soberana
desarrollado
por
Bodino
afinesdel
siglo
XVI dio alEstado un
poder
absolutoal
interior delaor
ganizaci npolticay
dentro de
ella
no
fue
posible
que
subsistieran
las
corporaciones
en
la
forma
que
tuvieron
durantelaEdad
Media
Elartculo
establece
que
los
colegiosprofesionales
son
institucio
nes autnomasSi
bien
hay
variacionesenla
organizaci n
de los diferen
tes
colegios
enmuchos casosdebidas a
lascaractersticas
mismas
dela
profesi nhay
tambinciertos
rasgos
comunes
que
podemos
describir
En
primer lugar
los
colegiosprofesionales
determinanautnoma
mentelos
requisitos
para
el
ingreso
de nuevosmiembros
No
pueden
es
tablecer normas
que
prohiban
el
ingreso
de
nuevos
profesionalespero
s
puedenpedirles
calificaciones
especiales
o
inclusivepasar
exmenes
propios
del
ejercicio profesional
En
algunos
casos se
exigeejercicio
prctico
delas
tareas
profesionales
por
un
cierto
tiempo bajo
un
supervi
sor
yaincorporado
al
Colegio
Otras
veces
el
colegio
se
reserva
eldere
cho
de
considerarsi un
diplomaprofesional
emitido
por
una
universidad
cumple
o no los
requisitos
establecidos
para
la
profesi n
En
segundo lugar
el
Colegio
se
organiza
a s
mismo
dndose la
estructura
yreglas
de
funcionamiento
que
estime
pertinentes
Paraello
tendr
estatutos
y
reglamentos
internos Si bienlas
estructuras
internas
pueden
variar
mucho deinstituci na
instituci n
la
participaci n
demo
crticadelos
miembroses unacaracterstica
siempre
presente
enciertas
decisiones
y
en
la
nominaci n
delasautoridades
generalmente
denomi
nadas mesa
directiva
presididapor
un
Decano
Entercer
lugar
el
colegio
norma
el
ejercicioprofesional
principal
menteatravs
de
un
cdigo
detica
profesionalque
l
mismo
aprueba
y
191
mediante
el
recurso a
comisiones
especializadas
en
revisar
la
conducta
de
sus
miembrosEnlasociedadmuchas vecesse
considera
que
estascomi
siones
detica
profesional
suelenser
estriles
porque
s lo sancionana
los
profesionales
enloscasosextremosEs un
problema
que
los
colegios
deben
revisar en
funci n
no
s lo
del
servicio
a
sus
apremiados
sino
tam
bin
de
surolenla
sociedad
como
garantes
dela
profesi n
que
les
com
pete
Encuarto
lugar
lasautoridades
elegidas
de
cada
colegio
represen
tanala
profesi n
y
sus
profesionales
antetodo
tipo
de
autoridades
En
este
sentido
pueden
emitir
pronunciamientos
yhacer
sugerencias
enre
presentaci n
delaorden
Inclusive
segn
el
artculo
107delaConstitu
ci nejercen
elderechodeiniciativa
legislativa
enLas
materias
queles
son
propias
Finalmente
los
colegios prestan
servicios
delms diverso
tipo
a
sus
afiliados
desde
contrataci n
de
seguros yprotecci n
en
casos
de
amenaza
al
ejercicio profesional
hastala
provisi n
delocalesde
esparci
miento
Dicela
Constituci n
que
los
colegios
profesionales
tienen
persona
lidad
de
derecho
pblico
En
el
pas
existen
dos
grandes
gneros
de
orga
nizaci n
institucionaluno
privado
que
es el
acuerdo
de
personas
o insti
tuciones
privadas
para
conformar
un
ente
generalmente
unaasociaci no
una
empresa
En
estecaso
lainstituci n
emergente
delacuerdo s lo
tie
neel
alcance
que
ledan lasvoluntades
privadas que
la
conformannatu
ralmente
dentro delosmarcos delas
leyes
La
otraes laformadeDerecho
pblico
que significa
que
las
per
sonas
ingresan
a la
instituci nque
inclusivetienen
derechode
decisi n
alinteriorde
ellapero que
la
legislaci n
da
a
dichainstituci n
una
fun
ci n
social
deinters
pblico que
no
puede
ser cuestionadani modificada
por
losafiliados
El
requisito
evidentedecarcter formal
paraque
esto
sea
posible
es
que
se
dicte
una
ley
de
creaci n
dedichainstituci ncon
personalidad
deDerecho
pblico
y
eso
es
precisamente
lo
que
mandael
artculo
76del
Cdigo
Civilcuando
dice
La
persona
jurdica
de
dere
cho
pblico
interno se
rige
por
la
ley
de
su
creaci n
Cada
colegio profesional
en
efecto
tienesu
propia
ley
decreaci n
192
A
pesar
desus
antiguas
vinculaciones
con
los
gremiosycorpora
ciones y
de
suscarctersticas
tan
autrquicas
todavalasociedad
con
tempornea
no haencontrado
una
mejor
formade
organizar yregulaz
las
profesiones
La
Constituci nestablece
que
las
leyes
mandarn
ciertos
casosen
los
que
la
colegiaci n
es
obligatoria
para
su
ejercicio
Como
se
sabe
las
pr fesiones
universitariasse cursanen
las
uni
versidades las
que
tambin
autnomamente
establecenlos
requisitos
que
conducenalttulo
profesional
Cuando stefue
ya
obtenido
la
persona
es
acadmicamente
profesional
Sin
embargo
aveces
por
la
naturaleza
mismadeldicha
profesi n
es conveniente
que
la
persona
est
identifica
da
por
un
colegio
de
especialistas
que
certifica
queellaefectivamente
pertenece
al
grupo
de
dichos
profesionales
Sonmuchos los casos
pero
es
tpico que
esto sucedaenlas
profesiones
liberales
clsicas
mdicos
in
genieros yabogados
En
elPerestostres son
colegios
de
antigua
data
y
significativos
enel
contexto
social
aunque
existenvarios otros
Cuando la
colegiaci n
es
obligatoria
para
el
ejercicio profesional
el
colegio respectivo
inscribeal
profesional
y
ledaundocumento
nor
malmenteun
carnetque
loidentifica
como miembro
y
le
permite
traba
jar
Si
alguien
debe estar
colegiado
nolo
est
yejercita
la
profesi n
co
mete undelito Diceel
Cdigo
Penal
Cdigo
Penal
artculo 363
El
que
confalso
ttulo
o
eltitulado
que
sin
reunir los
requisitoslegales ejerceprofesi n
que
los
requiera
ser
reprimido
con
pena
privativa
de
libertadnomenor de
uno
ni
mayor
de
cuatro
aos
Eneste
caso
laconducta
tipificada
serladeltitulado
que
nore
ne
los
requisitos legales
uno de
loscuales
ser
estar
colegiado
porque
as lomande la
ley
Enel
Per
los
colegios profesionales
estn
organizados
conbase
regional
Lima
Arequipa
etcLa
organizaci npuede
tener
que
vercon
la
distribuci n
de
territoriosentre
departamentos
o
por
otros
procedi
mientos
de
divisi ndelterritorio
semejantes por ejemplo
losdistritos
judiciales
para
los
casosdelos
Colegios
de
Abogados
Hastahace
pocos
193
aos
al
profesional
se
le
exig a
estar
colegiado
encadauno deloscole
gios
enlos
que
le
correspondfa
ejercitar
funcionesPor
ejemplo
en
el
caso
delos
abogados
si una
persona
tenaasuntos
quetrabajar
enLima
y
el
Callao
deba inscribirseen
losdos
colegios
de
abogadosrespecti
vos
Sin
embargo
elGobierno
dict elDecreto
Ley
25873
del24de
noviembre
de
1992
cuyo
artculo
1 estableci
Decreto
Ley25873
artculo lA
partir
dela
vigencia
del
presen
teDecreto
Ley
ellibre
ejercicio
de
las
profesiones
universitarias
libera
lesentodoel
territorio
nacionalexigir
s lo la
inscripci n
enunodelos
Colegios Departamentales
delaProfesi n
correspondiente
en
consecuen
ciabastarla
presentaci n
de laacreditaci n
queotorgue
e
respectivo
Colegio Departamental
De
manera
que
en
la
actualidadbasta
que
el
profesional
est
inscri
to
enuns lo
colegio
dela
Repblica
paraque
pueda
ejercitar
su
profe
si nentodo
elterritorio
nacionalEsestimamos
unanorma
correcta
56
Artculo
21
Artculo27Los
yacimientos
y
restos
arqueolgicos
construcciones
monumentos
lugares
documentos
bi
bliogrficos
y
de
archivo objetos
artsticos
y
testimonios
de
valor
histrico expresamente
declarados
bienescultu
rales
yprovisionalmente
los
que
se
presumen
como
ta
les
son
patrimonio
culturaldela
Naci nindependiente
mentedesucondici nde
propiedad
privada
o
pblica
Estn
protegidos
por
elEstado
La
leygarantiza
la
propiedad
dedicho
patrimonio
Fomenta
conforme
a
ley
la
participaci nprivada
enla
conservaci n
restauraci n
exhibici n
ydifusi n
del
mismo
as comosurestituci n
al
pas
cuando
hubiere
sido
ilegalmente
trasladadofuera
del
territorio
nacio
nal
194
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823 a1933
Fueen
la Constituci n
de
1933
que
encontramos
la
primera
refe
renciaa
patrimonio
culturalde
aNaci n
Constituci nde
1933
artculo 82
Los
tesoros
arqueolgicos
ar
tsticosehistricosestn
bajo
la
salvaguarda
delEstado
Antecedentesen
laConstituci nde1979
Lanormadela
Constituci nde
1979
que
antecedea sta
bajo
co
mentario es la
siguiente
Artculo36
Los
yacimientos
y
restos
arqueolgicos
construccio
nes
monumentos
objetos
artsticos
y
testimoniosdevalor
histrico
de
clarador
patrimonio
culturaldela
Naci nestn
bajo
el
amparo
delEs
tado La
ley
regula
su
conservaci n
restauraci n
mantenimiento
y
resti
tuci n
La
primeraparte
delartculo2
bajo
comentarioes
coincidentecon
las
normas
que
contieneelartculo
36
an cuandoenla
Constituci n
de
1993
hayalgunos
detalles
adicionales
que
vale
la
pena
anotar
Enlaenumeraci ninicial
se
aade los
lugares
documentosbiblio
grficosy
dearchivo
como
bienes
susceptibles
deser bienescultu
ralesEs una
incorporaci n
adecuada
Protege
no s lo a los
bienes
ya
declarados como
culturales
sino
tambin
alos
que
se
presume
como
tales
de
manera
provisional
Es
tambinunanormacorrecta
Aclara
que
dicha
protecci n
es
independiente
de
su
condici nde
propiedad
privada
y
pblica
lo
que
debe
seras
Aade
todo el
segundo
prrafo
que
concordeconel
esp ritu
neoliberalde
losredactores dela
Constituci n
descansa
no s lo
enel
Estado sino en
los
agentesprivadospara
la
protecci n
de
los
bienes cul
turalesLas
normas
principalesque
se haaadido son
Se
garantiza
la
propiedad
del
patrimonio
cultural
aunque
sea
pri
vado se
entiende
195
Se estimulala
participaci nprivada
en
todos los
asuntos
que
con
ciernenal
mantenimiento
y
difusi ndel
patrimonio
cultural
Se
establecenorma
expresaque
estimulalarestituci n
de
losbie
nes
culturales
al
pas
cuandose
hallen
enel
exterior
Es
nueva
mente
unamedida
acertada
ypor
la
gran
riqueza
culturaldelPer
debe
figurar
enla
Constituci n
Anlisis
exegco
El
artculo
establece
dos
tipos
de
normas
ensu
primer
prrafo
una
referidaa laenumeraci n
delo
que
puede
ser
considerado
patrimonio
cultural
de
la
Naci n
y
laotra
referida
ala
protecci n
que
le
brindael
Estado
Laenumeraci nconstitucional
no
est
claramente
elaborada
Por
ejemplo
muchos restos
arqueolgicos
son
lugares
o
monumentos
Esto
muestra
que
los
conceptos
se entremezclan
De
otro
lado
notodo lo
que
pueda
ser incluidoendicha
clasifica
ci n
es
patrimonio
cultural
sino solamente
aquello
quehaya
sidodecla
rado
expresamente
bien
culturaly
lo
que
se
presumaque
es talcosa
La
Ley
24047del03
deEnero de
1985que
hatenido
varias
modi
ficaciones
es la
Ley
General
de
Amparo
al
Patrimonio
Cultural
dela
Naci nEn
ellase detallanestas
disposiciones
Sus
normas
ms
concreta
mente
aplicables
a
lo
que
venimos
tratando sonlas
siguientes
Ley
24047
artculo lElPatrimonio
Culturalde
laNaci nest
bajo
el
ampazo
delEstado
y
delaComunidadNacional
cuyos
miembros
estnenla
obligaci n
de
cooperar
asuconservaci n
El
Patrimonio
Cultural
delaNaci nest
constituido
por
los
bienes
culturales
que
sontestimonio
decreaci n
humanamaterialo
inmaterial
expresamente
declarados
como
tales
por
su
importancia
artstica
cientfi
cahistrica
o
tcnica
Lascreaciones
delanaturaleza
pueden
ser
objeto
de
igual
declraci ro
La
importancia
de
fondo
del
establecimiento
del
patrimonio
cultu
ral
delaNaci nse
halla
declarada
enel
segundo
prrafo
de
este
artculo
196
sontestimonio dela
creatividad
humana
y
tienen
importanciaartstica
cientficahistricao tcnica Un
azgumento muyimportante
noestable
cido
en
la
normaes
tambin
que constituyen
laobrade
nuestros
antepa
sados
que
dan testimoniodelo
que
fuimos
dednde
vinimosyque
ello
es
importanteparaexplicaz
nuestra
historia
ypara
entendernos
a
nosotros
mismos Constituir
el
patrimonio
cultural
de
la
Naci nes honrar nuestro
pasado y
construir
mejor
nuestro
futuro
La
Constituci n
seala
que
nos lo
forman
del
patrimonio
cultural
dela
Naci nlosbienes
declaradossino
los
que
se
presumen
talesElar
tculo 2de
la
Ley
desarrollaeste
concepto
aLey
24047
artculo
2Se
presumeque
tienen
la
condici nde
bienes culturaleslosbienesmuebles
e inmuebles
de
propiedad
delEsta
do
y
de
propiedadprivada
de
las
pocas prehispnicay
virreinal
as
como
aquellos
dela
repblicaquetengan
la
importancia
indicada
enel
artculoanterior
Dichosbienes
cualquiera
fuere
su
propietario
son
los
enumeradosen
losartculos
1
y
4del
Convenio UNESCO 1972
y
artcu
los1
y
2del
Convenio
deSan
Salvador 1976
La
presunci n
se confirma
por
ladeclaraci nformal
e
individuali
zaci n
hechaa
pedido
de interesado
por
el
rgano
competente
del
Esta
do
respecto
a sucarcter
culturaly
se
extingue
por
lacertificaci n
por
el
mismo
organismo
ensentidocontrario
S lo elEstado
ejerce
losderechos
tuitivos
originados
por
la
pre
sunci n
delbiencultural
Una
presunci n
como
sta
enel
Derecho
quiere
decir
que
el
bien
ser
considerado
culturala menos
que
se
establezca
certificaci n
que
no
lo
es
segn
el
segundo prrafo
delartculo
que
acabamosdecitaz Por el
contrario
si
se extiende
elcertificado
debiendecarcter
cultural
enton
ces
la
presunci ndeja
detener
efecto
porqueya
hay
declaraci nformal
Lascertificaciones enunouotro
sentido
as comolaextinci n
de
las
certificaciones
otorgadas
es funci n
exclusiva
del
Estado
peruano
A
elloserefiereel
prrafo
final
cuando dice
que
s lo el
Estado
ejerce
los
derechos
tuitivosall
indicados
197
Finalmente
es la
propia
Ley
24047
modificada
enesta
partepor
la
ley
26576del
12deEnero de
1996
la
que
haceunaenumeraci nms
tcnica
que
la
propia
Constituci nsobre
lo
que
es
y
no es biencultural
Dice
Ley
24047
artculo4Sonbienes culturales
1
Inmuebles
a
Lossitios
arqueolgicos
b
Losedificios
y
dems construcciones
devalor
artstico
cientfi
co
histrico tcnico
y
c
Los
conjuntosy
ambientes
de
construccionesurbanos
o
rurales
que tengan
valor
cultural
aunque
estnconstituidos
por
bienes
dediversa
antig edady
destino
La
condici n
debieninmueble
del
Patrimonio Cultural
delaNa
ci nser
inscrita deoficio en
la
partidacorrespondiente
del
Registro
de
la
Propiedad
Inmueble
consignando
lasrestricciones
y
limitaciones
de
uso
correspondientes
en
cada caso
La
protecci n
delos bienes inmuebles
comprende
elsuelo
y
subsuelo
en
que
se
asientan
los
aires
y
elmarco circundante
enlaexten
si ntcnicamente
necesaria
para
cadacaso
2
Muebles
Muebles
restos
paleontolgicos
objetos
documentos libros
y
dems cosas
que
siendodecondici n
jurdica
mobiliaria
tienenade
mslas caractersticas
y
mritossealadosen
elartculo1
Finalmente
elartculo
14dela
Ley
24047
tambinmodificado
por
la
Ley
26576
establece
las
reglas
de
disposici n
y
registro
delos
bienes
que constituyenpatrimonio
culturaldelaNaci n
Dice
Ley
24047
artculo 14Dentro del
pas
losbienes
culturales
pueden
ser
objeto
de
transferencia
de
propiedad
as
como
de
traslado
de
ubicaci n
con
excepci n
delas
partes integrantes
deuninmuebledecla
rado
bien
cultural
o delas
piezas
de
un
conjunto
debienes
que
tienen
vinculaci nentre
s o
integran
colecciones
registradas
enel
rgano
com
petente
que
requiere
laautorizaci n
previa
delInstituto
NacionaldeCul
tura
198
Los
restos
paleontolgicosy
en
especial
losf silesu
osamentas
de
vertebrados
extinguidos
no
pueden
sercomercializados
Enta
siguiente
parte
delartculo
constitucionalse establece
que
la
ley
garantiza
la
propiedadprivada
o
pblica
se
entiende
delos
bienes
que
integran
el
patrimonio
cultural
dela
Naci n
Como
puede
verse
de
las
disposiciones
anteriores
esa
propiedad
est
sujeta
a
ciertas
restriccio
nes
sobre
todo
de
disposici n
Sin
embargo
noes
extrao
que
en
algu
nos
mbitos la
leyponga
normaso
cargas
adicionales
al
derecho
de
pro
piedad
porque
se
ejerce
dentro
delos
lmites
dela
ley
como
indicael
propio
artculo 70
dela
Constituci nEneste
caso
por
Io
dems
losl
mites
impuestos
son
completamente
razonablesennuestroentender
Finalmentey
concordecon
su
esp ritu
liberal
y
privatista
laCons
tituci nautorizala
pazticipaci nprivada
en
el
mantenimiento
del
patri
monio culturaldela
Naci n
particularmente
reconociendo elderechode
propiedadyprobablemente
eldedisfrutea cambiodela
inversi n
que
sea
necesaria
y
tambin
promoviendo
la
repatriaci n
de
losbienes
que
hayan
sido
trasladados fuera
del
territorio nacional
que por
lo
dems
tienen
uncrecido
nmero
Si
lasnormas
que
regulan
detalladamenteestos
aspectos
son
cohe
rentes
ydeterminan
uncontrol
flexible
pero efectivo
la
participaci npri
vada
aqu
establecida
puede
ser
sinduda
benfica
sobre
todo
por
las
li
mitaciones
presupuestales
del
Estado
para
afrontar
latazea
57Artculo22
Artculo22El
trabajo
esun
deber
y
un
derecho
Es
basede
bienestar
social
y
unmedio de
realizaci n
dela
persona
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Lanormaantecedentedela
Constituci nde1979 es la
siguiente
Artculo42ElEstado
reconoce
al
trabajo
como
fuenteprincipal
dela
riqueza
EL
trabajo
esun
derecho
y
un
debersocial
Corresponde
alEs
199
fado
promover
lascondiciones
econmicas
y
sociales
que
eliminenla
po
brezayasegurenpor
igual
aloshabitantesdela
Repblica
la
oportuni
dad
de
una
ocupaci ntilyque
os
protejan
contrael
desempleo
y
el
subempleo
en
cualquiera
desus
manifestaciones
En
ambas Constituciones
se establece
que
el
trabajo
es undeber
y
underecho Sin
embargo
la
Constituci nde979
con
unavisi nms
socializante
dabaal
trabajo
una
ubicaci n
enla
sociedad
no s lo
como
derecho
personal
sinotambin
como
un
elementode
progreso
del
grupo
humano
ensu
conjunto
LaConstituci n
de1993 lofocalizaenlarealizaci n
dela
persona
y
seala
en
trminos
generales
que
es base delbienestar social
Corres
ponde
al
esp ritu
neoliberal
imperante
en
el
constituyente
LaConstituci n
de
1993
al
propio tiempo
elimina
lareferenciaal
trabajo
como fuente
principal
de la
riqueza
Ricardo
Marcenaro
congre
sista
de
la
mayoraque
aprob
laConstituci ndice
respecto
deeste
pun
to
Sehaeliminado delaConstituci nconsiderar
al
trabajo
como
fuente
principal
de
la
riqueza
Es evidente
que
dicho
con
cepto
responde
a
ideolog as polticas vigentes
en
1979
Desde
aquellapoca
hasta
laactualidadse
han
producido importantsimos
cambios
eneI mundo
que
determinaron
laderrota delmarxismo
y
delascomentesmaterialistas
Ladoctrina
modernaconsidera
que
noes necesario sealar
en
laConstituci n
que
e
trabajo
es
fuente
principal
de
la
riqueza
por
cuanto
el
trabajo
es
fundamentalmente
fuente
delbienestar socia
y
medio derealizaci ndela
persona
Estaes una
perspectiva
huma
nista
que
busca
rescatar
medianteel
trabajo
los
valores ms
impor
tantes
delser humano
39
39
MARCENARO
FRERS
Ricardo
El
trabajo
enanueva
Constituci n
Lima
CulturalCuzco
SA
editores 1995
p
49
200
Anlisis
exegtico
El
trabajo ya
haba sido
establecidoderecho
a
trabajar
libremente
enel
inciso 15delaztfculo 2dela
Constituci n
Aqu
se dice
que
es un
deber
y
underecho
Existe
en
primer lugar
elderechode
trabajaz
y
ello es
importante
porque
el
trabajo
es lafuentede
ingresos que
permite
a la
persona
tener
lonecesario
para
vivir
Como dice la
segundaparte
deeste mismoart
culo
el
trabajo
esbasedelbienestar
social
y
unmedio derealizaci nde
la
persona
Atravs del
trabajo
la
persona
obtiene
independencia
econmica
lo
que
le
permite
desarrollazselibremente
sin
ataduras ni
dependencias
deterceros enloesencialdesuvida
Adems
trabajando
desarrolla
sus
propias
habilidades
y
enmuchos
casos
su
capacidad
creativa Enlama
yora
delasactividades
laboralesse
puede
cuando
menos
hacer un
aporte
propio
a lacalidadde lalabor
realizada
El
trabajo
estambin
un
deber
en
primer lugar
porque
el
indivi
duo debe desarrollarse
y
obtener lo
necesario
para
vivir
por
s
mismo
en
lamedida
que
lesea
posible
Pero
en
segundo lugar
el
trabajo
es unde
ber
porque
lasociedadensu
conjuntodepende
del
trabajo
detodos
para
poder
sobrevivir
primero
yprogresar
despus
Una
sociedadenla
que
nadie
trabaja
estcondenadaa
morir
En
realidad
dentrodecada
grupo
humano existe
siempre
un
conjunto
de conocimientos
y
habilidades
que
se conservancomo
parte
desucultura
y
de
sudesarrollo intelectual
Este
acervo no
es sino
trabajo
acumulado
que pasa
de
generaci n
en
genera
ci n
ycondiciona
la
forma
en
que
dichasociedad
vive
Estareflexi nes
tanto
ms
importantecontemporneamente
cuan
doel
conocimiento
y
las
habilidades
sonconsideradas detodasmaneras
unode
osactivosms
preciosos
deuna
sociedad
para progresar
enel
mundo
integrado y
global
que
vivimos
E
trabajo
no esun
deber
en
elsentido
quequien
no
trabaja
es
pe
nado
osancionado
inmediatamente
pero
s
es
exigiblepor
mediosindi
rectos
latributaci n
y
ciertos beneficioso derechosexistentesenaso
ciedad
pueden
serrecortados
y
muchas
veces
efectivamente
lo
son
a
quienes
no
trabajan
20
Inclusive
losinstrumentos
internacionales
expresan
que
existen
ciertaslaboresdesolidaridad
quepueden
ser
exigidas
a todos
sin
que
con
ello se violentela
libertad
delas
personas
En
cierta
medida
lodice Marcenaro si bien
no existe
una
obligaci njurdica
de
trabajar
elsistema
jurdico
y
lavidamisma
pre
sentanciertastendencias
que
favorecenalciudadano
que
trabaja
40
El
reconocimiento deeste
derecho
y
deber de
trabajar
debe ser
ne
cesariamente
complementado
coneldeber
que
tieneconstitucionalmente
elEstado
de
promover
el
empleo segn
elartculo 58
delaConstitu
ci n
El
trabajo
comoderecho hasido
recogido
enlostratados
interna
cionales LaDeclaraci n
Universalde
Derechos
Humanos
establece
Declaraci nUniversaldeDerechos
Humanos
artculo
23
l
Toda
persona
tiene derecho
al
trabajo
a lalibre
elecci nde
su
traba
jo
acondiciones
equitativas
y
satisfactorias
de
trabajo y
a
la
protecci n
contra
el
desempleo
Hayque
notar
que
laDeclaraci nconsidera
importante
no
s lo el
derecho individuala
trabajo y
al
trabajo
libre
sino
tambinlascondicio
nesenlas
que
stese
prestay
ademsla
protecci n
contrael
desempleo
ParalaDeclaraci n
stos
no sonderechos
independientes
uno
del
otro
forman
parte
delmismo
concepto
ElPacto Internacional
deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultu
rales
dice
PactoInternacionaldeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo
6
40
MARCENAROFRERSRicardoEl
Trabajo
enlaNueva Constituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editares
1995
p
44
202
lLosEstados
partes
en
el
presente
Pacto
reconocenelderechoa traba
jar
que
comprende
elderechodetoda
persona
a
tener
la
oportunidad
de
ganazse
la
vida
medianteun
trabajo
libremente
escogido
o
aceptado y
to
marn
medidas adecuadas
para
garantizar
estederecho
2Entre
lasmeddas
que
habr
de
adoptar
cada
unodelosEstados Paz
tesen el
presente
Pacto
para
lograz
la
plena
efectividad
deestederecho
deber
figurarla
orientaci n
y
formaci n
tcnicoprofesional la
prepara
ci nde
programas
normas
y
tcnicasencaminadas
a
conseguir
undesa
rrollo
econmico social
y
culturalconstante
y
la
ocupaci n
plenay
pro
ductiva
encondiciones
que
garanticen
laslibertades
polticas
y
econmi
casfundamentalesdela
persona
humana
El
primerprrafo
establecelosmismos
derechos
en
sustanciaque
laDeclaraci nUniversalantescitada Sin
embargo
aadeunelemento
muyimportante
se debertomar medidasadecuadas
para garantizar
el
empleo
La
responsabilidad
es delos
gobiernos
como
es evidentedelse
gundo prrafo
Tambin
seestablecela
vinculaci n
entrela
formaci n
del
trabaja
dor
la
poltica
dedesarrollo
y
las libertades
polticas
y
econmicas fun
damentales Nose tratas lo deesto
ltimo
que
desde
luego
es
importan
te
paralograrlo
tambin
tiene
que
haber
una
poltica
de
capacitaci n
de
las
personas
y
otra
dedesarrollo
para
garantizar
que
lasociedadesten
capacidad
decrear nueva
riqueza
En
realidad
es unllamado a
que
lasociedadse
organice
detalma
neraque genere
nueva
riqueza
a
partir
del
plenoempleo
o del
logro
de
lameta mscercanaal
Las
normas
americanas sobrederechos
humanostambin
se han
ocupado
delderechoal
trabajo
Declaraci nAmericanadelos Derechos
y
Deberes
del
Hombre
artculoXIVToda
persona
tienederechoal
trabajo
encondiciones
dig
nas
yaseguir
librementesu
vocaci n
encuanto
lo
permitan
las
oportu
nidades existentes
de empleo
Toda
personaquetrabaja
tiene derechode
recibir unaremunera
203
ci n
que
en
relaci nconsu
capacidady
destrezae
asegure
un
nivelde
vidaconveniente
para
s misma
y
sufamilia
LaDeclaraci nAmericana
hace la
indispensable
vinculaci n
entre
elderechoal
trabajo
y
elderecho a
recibir
una
remuneraci n
que
asegure
unnivel
devidaadecuado LaDeclaraci n
cuida
de
establecer
tambin
una
vinculaci n
entre
capacidad
y
destreza
y
remuneraci n
cosa
por
de
msevidente
Por
otra
parte
aade
lo
siguiete
Declaraci n
Americanade
os
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo XXXVII Toda
persona
tieneeldeber de
trabajar
dentro desu
capacidad
yposibilidades
a findeobtener losrecursos
para
susubsisten
cia
o enbeneficio
delacomunidad
LaDeclaraci n
establece
que
eldeber de
trabajar
tienedos dimen
siones
como
ya
hemos comentadoantes
permitir
unavida
digna
a
partir
de
laobtenci ndelosmedios
para
la
propia
subsistencia
y
beneneficiar
a
la
comunidad
conel
aporte
personal
albienestar colectivo
El
Protocolo
Adicionala laConvenci n
AmericanasobreDerechos
Humanosen
Materia
de DerechosEconmicos
Sociales
y
Culturales
es
tablece
Protocolo adicionala
la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
HumanosenMateria
deDerechos
EconmicosSociales
y
Culturales
ar
tculo 6
lToda
persona
tienederechoa
trabajo
el
cual
incluye
la
oportunidad
deobtener
los
medios
para
llevar unavida
digna
y
decorosaa travsdel
desempeo
de
unaactividadlcitalibremente
escogida
o
aceptada
2Los
Estados Partes se
comprometen
a
adoptar
las medidas
quegaran
ticen
plena
efectividad
alderechoal
trabajo
en
especial
lasreferidas al
logro
del
pleno empleo
a la
orientaci n
vocacional
y
aldesarrollo
de
proyectos
de
capacitaci ntcnico profesionalparticularmente
aquellos
destinados a los
minusvlidos
LosEstados Partesse
comprometen
tam
bin
aejecutar
y
afortalecer
programasquecoadyuven
a unaadecuada
204
atenci n
familiar
encaminados
a
que
la
mujer
pueda contar
conuna
efectiva
posibilidad
de
ejercer
elderechoal
trabajo
Los
elementos
que
aporta
esta
declaraci n
son
importantes
La
orientaci n
vocacional
ligada
a la
bsqueda
del
pleno empleo
lo
que
colaborar
tanto ala
posibilidad
de
trabajaz
como
de
elegir
librementeel
trabajo
El
desarrollo de
proyectos
de
capacitaci n
enmateria
laboral
con
nfasis
en
minusvlidos
que
como
hemos visto
anteriormente
son
un
grupo
humano
que
recibe
protecci nespecial
tanto dela
Consti
tuci n
como
de
los
tratados
La
exigencia
de
programas
de
atenci n
familiar
paraque
la
mujer
pueda
ejercer efectivamente
su
derecho
al
trabajo
Esto
es
muy
im
portanteporque
por
lascondicionesmateriales
y
culturales
predo
minantes
cuando
hay
responsabilidadpara
conlos
hijosgeneral
mentela
perjudicada
enel
trabajo
es la
mujer
Finalmente
es
importante
destcar el
Convenio 169
de
la
OIT
re
ferente
apoblaciones
minoritazias
que
establece
lo
siguientepara
materia
laboral
Convenio
N169
OIT
artculo20
1
Los
gobiernos
debern
adoptar
en
el
mazco
desu
legislaci n
nacional
y
en
cooperaci n
conlos
pueblos interesados
medidas
especialespara
gazantizar
alos
trabajadores pertenecientes
a
esos
pueblos
una
protecci n
eficaz
enmateria
decontrataci n
y
condiciones de
empleo
enla
medida
en
que
noestn
protegidos
eficazmente
por
la
legislaci naplicable
a los
trabajadores
en
general
Es
una
norma
que
busca
garantizar
el
trabajo
delos
miembrosde
estos
pueblos
en
condiciones
adecuadas
quegeneralmente
no tienen
como
minorasdentrodeuncontexto
social
ms
amplio
58 Artculo23
Artculo23El
trabajo
ensus
diversas
modalidades
es
objeto
deatenci n
prioritaria
del
Estado
elcual
protege
205
especialmente
a
la
madre
al
menor
de
edad
y
al
impedi
do
que
trabajan
El
Estado
promueve
condicionespara
el
progreso
social
yeconmico
en
especial
mediante
polticas
de
fomento
del
empleoproductivo
y
de
educaci n
para
el
trabajo
Ninguna
relaci nlaboral
puede
limitarel
ejercicio
delos
derechos
constitucionales
ni desconocer
o
rebajar
la
dignidad
del
trabajador
Nadie
est
obligado
a
prestar
trabajo
sin
retribuci n
o
sin
su
libreconsentimiento H
Antecedentes
enlasConstitucionesde
1823
a1933
Lalibertad
de
trabajo
ya
comentada
a
prop sito
del
artculo 2
inciso
15
apareci
tempranamente
ennuestras Constituciones
Perolas
normas
protectivas
del
trabajador
demoraron
ms
Las
vinculadas alar
tculo
bajo
comentario
pueden
rastrearse
a
partir
delaConstituci n
de
1920
Constituci n
de
1920
artculo 22No
hay
ni
puede
haber escla
vosenla
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
a
prestar
trabajo
sinsu
li
breconsentimiento
y
sin
ladebidaretribuci n
La
ley
no
reconoce
pacto
ni
imposici nalguna
que
prive
delalibertadindividual
Constituci n
de
1920
artculo47
El
Estado
legislar
sobrelaor
ganizaci ngeneral
y
la
seguridad
del
trabajo
industrial
y
sobre las
garan
tas enl
de la
vida
delasalud
y
dela
higiene
La
ley
fijar
lascondiciones
mximas del
trabajo
y
lossalariosm
nimos
en
relaci ncon
la
edad
el
sexo
lanaturaleza
delas labores
y
las
condiciones
y
necesidadesde lasdiversas
regiones
del
pas
Es
obligatoria
la
indemnizaci n
delosaccidentes
del
trabajo
enlas
industrias
y
se
har
efectiva
enlaforma
que
las
leyes
determinen
206
Ylas
normas
protectivas
continan
su
desarrolloconla
Constitu
ci nde1933
Constituci n
de
1933
artculo
44Es
prohibida
toda
estipulaci n
enel
contrato de
trabajo
que
restrinja
el
ejercicio
de
losderechos
civiles
polticos
o sociales
Constituci nde
1933
artculo46ElEstado
legislar
sobrelaor
ganizaci ngeneraly
las
seguridades
del
trabajo
industrial
y
sobrelas
ga
rantasen
l
dela
vida
lasalud
y
la
higiene
La
leyfijar
las
condicio
nes mximas
de
trabajo
la
indemnizaci n
por
tiempo
de
servicios
presta
dos
ypor accidentes
as
como los
salarios mnimos
enrelaci n
conla
edad
el
sexo
lanaturalezadelas
labores
y
las
condiciones
y
necesidades
delas
diversas
regiones
del
pas
Constituci nde
1933
artculo 55Anadie
puede
obligarse
a
prestar
trabajo
personal
sinsu
libre
consentimiento
y
sin
la
debida
retri
buci n
Constituci nde
1933
artculo76Encada
departamento
habr
por
lo
menos unaescueladeorientaci n
industrial
Constituci n
de
1933
artculo77El
Estado
fomenta
la
ensean
zatcnica
de
los
obreros
Antecedentesen
la
Constituci nde1979
Los
artculos
precedentes
en la
Constituci n
de1979 son
lossi
guientes
Artculo
42ElEstado reconoce
a
trabajo
como
fuenteprincipal
dela
riyueza
El
trabajo
es underecho
y
undebersocia
Corresponde
alEstado
promover
lascondiciones
econmicas
y
sociales
que
eliminen
la
pobrezayasegurenpor
igual
a los
habitantesdela
Repblica
la
oportunidad
de
una
ocupaci ntilyyue
lns
protejan
contraeldesem
pleoy
el
subempleo
en
cualquiera
de
sus
manifestaciones
Entoda
relaci nlaboral
quedaprohibidacualquier
condici n
que
impida
el
ejercicio
delos
derechosconstitucionalesdelos
trabajadores
o
que
desconozca
o
rebaje
su
dignidad
207
El
trabajo
en
susdiversasmodalidades
es
objeto
de
protecci n
por
el
Estado
sin
discriminaci n
alguna
y
dentro deun
rgimen
de
igualdad
detrato
Anadie
puede
obligarse
a
prestartrabajopersonal
sinsulibre
consentimiento
y
sin
la
debida retribuci n
Artculo
44La
ley
establecenormas
para
el
trabajo
noctur
no
ypara
el
que
se realiza
encondicionesinsalubres
o
peligrosas
De
terminalas
condicionesde
trabajo
de
menores
ymujeres
Artculo
45La
ley
determina
las
medidas
de
protecci n
alama
dre
trabajadora
Conunaorientaci n
ideolgica
ms
de
bienestar
y
de
protecci n
del
Estadoenla
Constituci n
de1979
y
msorientada
haciala
igualdad
de
las
personas
y
la
regulaci n
delEstado
lade
1993
ambas Constitucio
nes
protegen
los
siguientes
aspectos
del
trabajo
en
estasnormas
Que
esdeber del
Estado
dar atenci n
a la
problemtica
del
trabajo
para
las
personas
enlasociedad
Que
esdeberdelEstado
promover
condiciones
defomento
al
em
pleo
Que
en
la
relaci nlaboralno
se
puede
limitarel
ejercicio
delos
derechos
constitucionalesni disminuir
la
dignidad
del
trabajador
Que
nadie
est
obligado
a
prestar
trabajo
personal
sinsu
libre
con
sentimiento
ysin
retribuci n
Que
la
madre
y
elmenortienen
derechoa una
protecci nespecial
LaConstituci n
de
1993
en
este
artculo
ha
mencionado
especfi
camentecomo
trabajadores
protegidos
a los
impedidos
Anlisis
exegtico
ElEstadoatiende
prioritaziamente
al
trabajo
devarias
maneras
La
primera
es dictando
lasmedidas
protectivas
que
constan
en
esta
Constitu
ci n
desarrollndolas
legislativamente
ycumplindolas
yhacindolas
cumplir
Otramuyimportante
es
promoviendo
el
empleo
enlos
trmi
nos
que
seala
el
artculo
58dela
misma
CartaOtra
es reforzando
la
208
formaci n
profesional
ypara
el
trabajo
a
que
est
obligado
segn
elart
culo 14delaConstituci n
Una
parte
importante
deesa
protecci n
es
tambin
la
que
establece
este
artculo
yque
puede
describirse
as
Debe
proteger
a
lamadre
que
trabaja
Esto
normalmente
supone
las
seguridades
mnimasdel
descanso
preypostnatal
de
obligatorie
dad
defacilitar
la
lactanciadelos
nios
enel
trabajo
y
de
garanta
contra
el
despido
por
raz nde
maternidad
Eneste
sentido
laConvenci nsobrela
eliminaci n
de
todas las
formas
de
discriminaci n
contrala
mujer
establece
Convenci n
sobrela
eliminaci n
de
todaslas
formasde
discrimi
naci ncontrala
mujer
artculo
11
1
LosEstados Partes
adoptarn
todas
las
medidas
apropiadas
para
eliminaz la
discriminaci ncontrala
mujer
enla
esferadel
empleo
a
fin
de
asegurar
a la
mujer
en
condiciones
de
igualdad
conlos
hombres
losmismos
derechos
2Afinde
impedir
la discriminaci ncontra
la
mujer
por razones
de
matrimonio
o
maternidad
yasegurar
la
efectividaddesudere
cho
atrabajar
los
EstadosPartes
tomarnmedidasadecuadas
para
a Prohibir
bajo
pena
de
sanciones
el
despido
por
motivo
de
embarazo
o licenciade
maternidad
y
la
discriminaci n
enlos
despidos
sobrela
base
del
estado
civil
b
Implantar
la
licencia
dematernidadcon
sueldo
pagado
o con
prestaciones
sociales
comparables
sin
prdida
del
empleo
previo
la
antig edad
o
losbeneficios
sociales
c
Alentar el
suministrode
losserviciossocialesd
apoyo
nece
sarios
para
permitir
que
los
padres
combinenlas
obligaciones
para
conla
familiaconlas
responsabilidades
del
trabajo y
la
participaci n
en
lavida
pblica
especialmente
medianteel
fomento
dela
creaci n
y
desarrollodeunaredde
servicios
destinados
al
cuidado
delos
nios
209
d
Prestar
protecci n
especial
a la
mujer
durante
el
embazazo en
los
tipos
de
trabajos
que
se
haya
probado
puedan
resultar
per
judiciales
paza
ella
EltextodeestaConvenci n
contiene
como
hemos
dicho
emni
modederechos
que
corresponde
a a
madre
como
trabajadora
y
que
se
fundamentaenlas necesidades
que
ella
y
elnio tienenen
cualquier
circunstancia
durante
los
primeros tiempos
devidade
ste
Protecci nalmenor deedad
que trabaja
La
Convenci n
sobrelos
derechosdel
nio haestablecido
lo
siguiente
al
respecto
Convenci n
sobre los
derechosdel
nio
artculo
32
1LosEstadosPartesreconocen
elderecho delnio
a estar
prote
gido
contrala
explotaci n
econmica
y
contra
el
desempeo
de
cualquier
trabajo
que
pueda
ser
peligroso
o
entorpecer
sueduca
ci noque
seanocivo
para
su
edad
o
para
su
desarrollo f sico
mentalespiritual
moral
o social
2LosEstados
Partes
adoptarn
medidas
legislativas
administrati
vas
sociales
y
educacionales
paragarantizar
la
aplicaci n
del
pre
sente
artculo
Con
ese
prop sito
y
teniendo en
cuenta
las
disposi
ciones
pertinentes
de otros instrumentosinternacionales los
Esta
dos
Partes
en
particular
a Fijarn
una
edad
oedades mnimas
paratrabajar
b
Dispondrn
la
reglamentaci n
apropiada
delos
horarios
y
condiciones de
trabajo
c
Estipularn
las
penalidades
uotras sanciones
apropiadaspara
asegurar
la
aplicaci n
efectiva
del
presente
artculo
Esta
normaestablecetres
principios
sustantivos el
primero
evitar
la
explotaci n
delosmenores
enel
trabajo
segundo
debe
haber
edadmnima
para trabajar
tercero
debe haber horarios
y
condicio
nes
de
trabajo
adecuadas
Todosestos
aspectos
debenser cubiertos
por
la
legislaci n
que
se
dicte
para
el
trabajo
de
menores
210
Por su
parte
el
Protocolo Adicionala laConvenci nAmericana
sobre DerechosHumanos
en
materiadeDerechos
Econmicos
So
ciales
yCulturales
dice
respecto
de
estetema
Protocolo adicionala laConvenci nAmericanasobreDerechos
Humanosenmateriadederechos
econmicos sociales
yculturales
artculo7Los
Estados
Partesenel
presente
Protocolo reconocen
que
elderechoal
trabajo
al
que
se refiereelartculo
anterior
supo
ne
que
toda
personagoce
delmismoencondiciones
justas equita
tivas
ysatisfactorias
para
locualdichosEstados
garantizarn
en
sus
legislaciones
nacionales
demanera
particular
fLa
prohibici n
de
trabajo
nocturno o
en
Laboresinsalubres o
peli
grosas
alos
menoresde
18
aos
y
en
general
detodo
trabajo
que
pueda
poner
en
peligro
su
salud
seguridad
o
moralCuando
se
tra
te demenoresde
16
aos
la
jornada
de
trabajo
deber
subordinarse
a las
disposiciones
sobre educaci n
obligatoria
y
en
ningn
caso
podr
constituir un
impedimento
para
laasistenciaescolar o ser
unalimitaci n
para
beneficiarsedela
instrucci nrecibida
Proteger
al
impedido que trabaja
Eneste
sentido
Protocolo
adicionala
laConvenci nAmericanasobre Derechos
HumanosenmateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo6
lToda
persona
tienederechoal
trabajo
elcual
incluye
la
oportu
nidaddeobtener los
medios
para
levar unavida
dignay
decorosa
a travsdel
desempeo
deunaactividadlcitalibremente
escogida
o
aceptada
2LosEstados Partesse
comprometen
a
adoptar
lasmedidas
que
garanticenplena
efectividadalderechoal
trabajo
en
especia
las
referidasal
logro
del
pleno
empleo
a la
orientaci nvocacional
y
al
desarrollo de
proyectos
de
capacitaci ntcnico profesionalparti
cularmente
aquellos
destinados
a losminusvlidos
211
Por su
parte
elProtocolo
adicional
alaConvenci n
Americana
so
bre
DerechosHumanosenMateriadeDerechosEconmicos
So
ciales
yCulturales
dice
Artculo
18Toda
persona
afectada
por
unadisminuci n
de
sus
capacidades
f sicas o
mentales
tiene
derecho
arecibir
unaatenci n
especial
con
elfindealcanzar
el
mximo
desarrollo
desu
persona
lidad
Con
tal
fin
los Estados
Partesse
comprometen
a
adoptar
las
medidas
que
seannecesarias
para
ese
prop sito
y
en
especial
a
a
Ejecutar
programasespecficos
destinados
a
proporcionar
a los
minusvlidos
los
recursos
y
elambiente
necesarios
para
alcanzar
ese
objetivo
incluidos
programas
laboralesadecuadosa sus
posibi
lidades
yque
debern
ser libremente
aceptados
por
ellos o
por
sus
representantes legales
ensu
caso
La
responsabilidad
delos
rganos
delEstado
para
dotara
los
minusvlidos
de
condiciones
tales
que
les
permitan
encontrar
un
trabajo adaptado
a
sus
posibilidades
es clara
y
exigible
a
partir
de
estas normas
internacionales
que
tienen
fuerza
vinculatoria
de
dere
chos
constitucionales
enelPer
segn
la
metodolog a
que
emplea
mos
yhemos
oportunamente
fundamentado
El
segundo prrafo
deeste
artculo
obliga
alEstado
a
promover
en
especial
elcrecimiento
del
empleo productivo
y
laeducaci n
para
el
tra
bajo
El
empleo productivo
es
aquelque
genera
nueva
riqueza
La
educa
ci n
paza
el
trabajo
es una
enseanzate rica
yprctica
que
a
la
vez
que
dalosfundamentos
necesarios del
conocimiento
capacita
para
la
aplica
ci nde
dicho
conocimiento en
lavidacotidiana
La
educaci n
para
el
trabajo
es
esencialmente
aplicada
y
en
realidad
debe ser
prestada
a tra
vs detodos
los
grados
del
aprendizaje
obligatorio particularmente
enla
secundazia
Para
muchos
tambin
podr
ser
impartida
a
travs
decentros
superiores
concarrerascortas
yporsupuesto
enlasuniversidades
El
Estado
est
obligado
tambin
a
garantizar
atodo
trabajador que
nadielimitesus derechosconstitucionales
que
sonirrenunciables
ypue
den
siempre
ser
exigidos
no
importando qu
declaraci nencontra
haya
212
eventualmentehecho
el
trabajador
ni un
contrato firmado
renunciando a
los
derechos constitucionales
vale
porque
las voluntades
individuales
no
priman
sobre
el
texto
de
laCarta
Tambin
debe
elEstado
garantizar que
nadie
rebaje
a
dignidad
del
trabajador
especialmente imponindole
condiciones
de
trabajo
humillan
tes
oinhumanasMuchos
trabajos
tienenun
rigor especial
o
tratan
con
bienes
o actividades
dif ciles
enlas
cualeses
fcilestablecer
condiciones
que
quiten
al
trabajador
loesencialde
su
dignidad
humanaLas
regula
ciones
legales
debenser tales
que
lo
impidan
Para
ello
deben
dictarse
normas
especialespara
todos
aquellos
casos
que
lo
requieran
Finalmente
la
Constituci nestablece
dos
normas
contemporneas
muy
importantes
Unaratificalalibertad
de
trabajo ya
establecidaenel
inciso
15del
artculo2dela
Constituci n
nadie
est
obligado
a
prestar
trabajo
sinsulibre
consentimiento
salvo
aquellostrabajos que
menciona
mos
alcomentar
dichoinciso
yque
los
instrumentos
internaciona
les
reconocen
como
trabajo obligatorio pero
no
forzado
Laotra
establece
el
derecho
del
trabajador
de
cobrar
retribuci n
siemprepor
su
fuerza
de
trabajo
Nadieest
obligado
a
trabajar
gratis
salvo
aquellos
casos
que
mencionamos sobre
trabajo
social
obligatorioque
constanenos
instrumentos
internacionales
ver
el
comentario
al
artculo2
inciso
15de
la
Constituci n
59
Artculo
24
Artculo
24
El
trabajador
tienederecho a unaremu
neraci n
equitativay
suficientequeprocurepara
l
y
su
familia
elbienestar
material
yespiritual
El
pago
dela
remuneraci n
y
de
los
beneficios
sociales
del
trabajador
tiene
prioridad
sobre
cualquiera
otraobli
gaci n
del
empleador
Las
remuneracionesmnimasse
regulan
por
eEstado
213
con
participaci n
de
las
organizaciones
representativas
delos
trabajadores
y
de
los
empleadores
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
Las
disposiciones
de laConstituci n
de
1979
que
sonantecedentes
desta
que
comentamos
sonlas
siguientes
Artculo
43El
trabajador
tienederecho
aunaremuneraci n
jus
ta
queprocure
para
l
y
su
familia
elbienestar
material
y
eldesarrollo
espiritual
El
trabajador
var no
mujer
tienederecho
a
igual
remuneraci n
porigual
trabajoprestado
en
idnticascondicionesal
mismo
empleador
Lasremuneraciones
mnimasvitales
se
reajustanperi dicamente
par
elEstado
con
la
participaci n
delas
organizaciones
representativas
delos
trabajadoresy
de
los
empleadores
cuando
lascircunstancias
lo
requieren
La
leyorganiza
el
sistema
de
asignaciones
familiares
en
favor
de
los
trabajadores
con
familia
numerosa
Artculo49El
pago
delasremuneraciones
y
beneficios
sociales
delos
trabajadores
es entodocaso
preferente
a
cualquier
otra
obliga
ci n
del
empleador
Laacci ndecobro
prescribe
alos
quince
aos
Las dosConstituciones
reconocen
por igual
Que
el
trabajador
tiene derecho a
unaremuneraci n
queprocure
para
l
y
sufamiliaelbienestar material
yespiritual
aunque
con
diversosnfasis
Que
el
pago
deremuneraciones
y
beneficios
sociales
es
preferente
a
cualquiera
otra
obligaci n
del
empleador
Que
lasremuneraciones mnimas
se
regulan
con
participaci n
de
las
organizaciones representativas
delos
trabajadores
y
delos
empleadores
LaConstituci n
de
1979
era
ms
especfica
enel
sen
tido
que
la
regulaci n
consista
enun
reajuste peri dico
2l4
Sobreel
temaderemuneraciones
sin
embargo
la
Constituci nde
1979
contenta
dos normas
que
han
desaparecido
delade
1993
La
primera
que
establecaelderechoa
igual
remuneraci n
por
igualtrabajo prestado
en
idnticascondiciones
almismo em
pleador
de
parte
devar n
y
mujer
La
norma
especifica
elderecho
a lanodiscriminaci n
por
raz ndesexo Si bienestcontenido
ya
enelartculo2
inciso
2deambas
Constituciones
ytambin
entr
minos
genricos
enelinciso 1 delartculo26delaConstituci nde
1979
hubiera
sidodeseable
mantenerlo
porque
en
la
realidad
esta
discriminaci ns
existe
enlavidacotidiana
La
segunda
eslanorma
que
mandaba
organizar
el
sistemade
asig
naciones familiaresenfavordelos
trabajadores
con
familianume
rosaHubierasido tambinadecuada
a la
realidad
aunquehayque
tener
en
cuentadoscosas
que
durante
la
vigencia
de
laConstitu
ci nde
1979 nuncase
puso
en
ejecuci nyque
laConstituci nde
1993
favorece
una
poltica
de
control
delanatalidadms
enftica
mente
que
lade1979
Si bienes
cierto
que
lafamilia
numerosa
no
consiste
s lo
enelnmero de
hijos
que
el
matrimonio
tiene
por
que
pueden
depender
delotros
muchos
parientes
s es
cierto
que
unodesusfundamentoses elnmero de
descendientes
directamen
te
dependientes
DiceCarlos Blancas
Seelimina
la
referencia
a las
asignaciones
familiaresen
favor
de
los
trabajadores
confamilia
numerosa
por
lo cualla
legislaci n
vi
gente
sobreestamateria
que
concede beneficios
diminutos
pierde
subase constitucional
lo
que por
cierto no
le
impide
sub
sistir
41
Anlisis
exegtico
El
artculo
que
comentamos
est
dirigido
a tratareltemadelare
muneraci nal
trabajo
y
contiene
normas sobre la
equidad
delaremu
41
BLANCAS
BUSTAMANTE
CarlosLosderechoslaborales
y
laestabili
daddel
trabajo
enlaConstituci nde 1993 VARIOSAUTORES La
Constituci nde993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1994
p
101
215
neraci n sobre
la
prioridad
del
pago y
sobrelas
remuneracionesmni
mas
En
primerlugar
se
establece
que
el
trabajador
tienederecho
a
una
remuneraci n
equitativa
y
esta
equidad
debeser
fijada
en
relaci n
aal
gnparmetro
Uno
primero
eslacantidadde
trabajo
aportado
a
igual
calidad
el
que
trabaja
ms deber
recibir
mayor
remuneraci n
que
el
que
trabaja
menos Esto se
logra
mediantemecanismos
compensatorios
dedi
verso
tipo
que
vandesdeel
aumento deremuneraci n
hastael
pago por
trabajo
oporhora
adicionalrealizados
Otrofactor de
equidad
enlaremuneraci nes
lacalidaddel
trabajo
si una
persona
presta
unalabor ms
elaborada
o hecha
con
mayor
cuida
do
opaca
la
que
ha
requerido
mayores
calificacionescomo
prctica
o es
tudios
entonces dichacalidadtambindeberserreconocidacon
un
pago
proporcionalmente
mayor
La
remuneraci ndebe ser suficiente
para
procurarle
a l
y
a su
fa
milia
el
bienestar material
y
espiritual
Este
parmetro
dela
determina
ci n delas
remuneraciones
ya
notiene
que
verconel
trabajo aportado
ens
mismo
sino conunacantidadreferentealconsumo
que
debe
hacer
la
persona Consumo
para
qu
Parael
bienestaz
material
y
espiritual
Obviamente
es
muy
dif cilvalorizar
el
bienestar
espiritual
pero
sf
es
posible
relativamente
hacerlocon
elmaterial
Se
puede
determinar
qu
consumo
mnimo humano
y
razonabledeben
hacer una
persona
o
una
familia
promedio
y
enfunci nde
ello
estimar escalas
globales
para
una
sociedad
o
grupo
humano
determinado Se
entiende
que
el
bienestar
material
depender
no solamentedeuna
canasta
de
productos
y
servicios
que
la
persona
va a
adquirir
sino
que
tambin
habr
ciertasdiferencias
decalidad
en
funci ndelas
calificaciones
y
ubicaci n
social
que
se esti
matendrese
trabajador
consufamiliaEntonces
hay
canastasmnimas
y
otras
de
mayor
costoEstas sonestimaciones
que
valen
para
determina
das sociedades
o determinados
territorios
duranteciertos
perodos y
se
forman
averiguando
loscostosdela
alimentaci n
vestido
educaci n
serviciosde
agua
energ a
etc
y
haciendo unestimado
del
costo
prome
dio
que
tiene
para
una
persona
sobrellevar dichos
gastos
Elmontoresul
tanteserun
piso
a
partir
delcualse
podrfijar
las
remuneraciones
216
Estaesuna
operaci nque por
un
lado
lahace
el
propio
Estado
principalmenteparafijar
las
remuneraciones
mnimas
ypor
otrolaha
cenlas
propias
empresas y
las
organizaciones
de
trabajadores
dondeas
hay
paraobtener
sus
propios
clculos
para
las
decisiones
que
les
corres
ponden
Elderecho
que
comentamos
tiene
respaldo
en
instrumentos interna
cionales
Dicela
Declaraci n
Universal
deDerechosHumanos
Declaraci nUniversaldeDerechos
Humanos
artculo 23
2
Toda
persona
tiene
derecho
sin
discriminaci n
alguna
a
igual
salario
por
trabajo igual
3
Toda
personaque
trabaja
tiene
derechoa unaremuneraci n
equitativa
y
satisfactoria
que
le
asegure
as
como
a su
familia
una
existenciacon
formea la
dignidad
humana
yque
ser
completada
encaso
necesario
por
cualesquiera
otros medios
de
protecci n
social
Dos
elementos
importantesaporta
la
Declaraci n
Universaque
no
se
hallanennuestra
Constituci n
La
igualdad
de
salario
por
trabajo igual
lo
que
se
aplica
atodaslas
personascomparadas
entre
s
y
particularmente
a
la discrimina
ci n
por
raz nde
gnero
enla
que
el
fenmeno de
pago
desigual
por
igualtrabajo
es
frecuente
Elhecho
de
que
la
protecci n
social
seguridad
social
podr
com
pletar
las
remuneraciones insuficientes
Este
que
eraunfenmeno
corriente
en
los
pases
desarrollados unadcada
atrs
ha
disminui
do considerablemente
Enlos
pases
subdesarrolladoscomo
el
Per
nuncaexisti
a escala
considerable
Yen
referencia
a los
elementosde
juicio
que
tienen
que
ser
consi
derados enel
bienestar
material
la
Declaraci n
Universal
incluye
osi
guiente
Declaraci n
Universal
de
DerechosHumanosartculo25
lToda
persona
tienederecho
a
unniveldevida
adecuado
que
le
asegu
217
re
as
como
a su
familia
la
salud
y
el
bienestar
y
en
especial
la
alimen
taci n
el
vestido
lavivienda
laasistencia
mdica
y
los servicios socia
les
necesarios
tiene
asimismo
derecho a los
seguros
en
caso
de desem
pleo
enfermedad
invalidez
viudez
vejez
y
otros
casos de
prdida
de
sus medios
de
subsistencia
por
circunstancias
independientes
de
suvo
luntad
Indudablemente
no todosestos
derechosestnincluidos
encada
pago
peri dico
que
se hace al
trabajador pero
s debern
estar contenidas
todaslas
determinaciones
enelmonto
que
sele
paga
demanera
que
cuando
necesiteciertoserviciolo
pueda
obtener As
laremuneraci n
le
deber
alcanzar
para
tener un
seguro
deatenci nmdica
yparapoder
acumular
en
algunacaja
de
pensiones
a findeobtener
las
compensacio
nes
por
enfermedad
y
otras
contingencias
allsealadas
El
pago
de
un
seguro
o de
la
previsi n
de
pensiones
no
es estrictamenteremuneraci n
pero
tiene
que
hacerseconella
y
todos
estos
aspectos
conforman
un
sis
tema
global
de
atenci n
al
trabajador
que
tambindebe
ser considerado
desde
laremuneraci n
El
pacto
Internacional
por
su
parte
establece
lo
siguiente
Pacto
Internacional
deDerechos
EconmicosSociales
y
Cultura
les
artculo
7LosEstadosPartes
enel
presente
Pacto reconocen
elde
recho
detoda
persona
al
goce
de
condiciones
de
trabajo equitativas
y
sa
tisfactorias
que
le
aseguren
en
especial
a
Unaremuneraci n
que
proporcione
como
mnimo
a
todoslos
trabaja
dores
i
Unsalario
equitativo
e
igualpor trabajo
de
igual
valor sindis
tinciones de
ninguna
especie
en
particular
debe
asegurarse
a las
mujeres
condicionesde
trabajo
no
inferioresa las
delos
hombres
consalario
igual
por
trabajo
igual
ii
Condiciones
de
existencia
dignas
para
ellos
ypara
sus familias
conformea
las
disposiciones
del
presente
Pacto
218
ElPacto
ratificanormas
queya
hemos visto antes
pero
enelltimo
apartado
citado
indicaclaramenteque
la existencia
digna
para
eltraba
jador y
sufamilia
estrelacionada
conel
cumplimiento
delosderechos
humanos
que
el
propio
Pacto
estableceEs
decir
laexistencia
digna
tiene
que
verconla
satisfacci n
delas necesidades
queemergen
delosdere
choshumanos
LaDeclaraci nAmericanadelosDerechos
y
Deberes
delHombre
establece
Declaraci n
Americana
delosDerechos
y
Deberes
del
Hombre
artculoXIVToda
persona
tienederechoal
trabajo
encondiciones
dig
nas
y
aseguir
libremente
su
vocaci n
encuanto lo
permitan
las
oportu
nidadesexistentes de
empleo
Toda
persona
que
trabaja
tiene derecho
derecibir unaremunera
ci n
que
enrelaci n
con
su
capacidad
y
destrezale
asegure
un
nivelde
vidaconveniente
para
s
misma
y
sufamilia
El
aporte
delaDeclaraci nAmericanaen
relaci nalasnormas an
terioreses
que
como
tambinhasido
ya
dicho
laremuneraci n
est
re
lacionada
con
la
capacidady
destreza
del
trabajador
Finalmente
el
Protocolo
adicionala
la Convenci n
Americanaso
breDerechosHumanosenmateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales establecelo
siguiente
Protocolo
adicionala la Convenci nAmericana
sobre Derechos
HumanosenmateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
ar
tculo
7Los
Estados
Partesenel
presente
Protocolo reconocen
que
el
derecho
al
trabajo
al
que
se refiereelartculo
anterior suponeque
toda
personagoce
del
mismo
encondiciones
justas
equitativas
y
satisfacto
rias
para
locual
dichos
Estados
garantizarn
ensus
legislaciones
nacio
nales
demanera
particular
a
Una
remuneraci n
queasegure
como
mnimo a todoslos
trabajadores
condiciones
de
subsistencia
digna
y
decorosa
para
ellos
y
sus
familias
y
unsalario
equitativo
e
igualpor trabajo
igual
sin
ninguna
distinci n
219
Tambinratificalasnormas
indicadas
anteriormente
El
segundoprrafo
establece
lo
que
se llama
pago
preferente
delas
deudas
por
remuneraciones
y
beneficios
socialesal
trabajador
y
quiere
decir lo
siguiente
normalmente
durante e
funcionamientodela
empre
sa
los
primeros
pagosque
debehacer el
empleador
son
los
desus
traba
jadores
Si
no ocurre
as ellos
pueden
recurrir
a aautoridad
paraque
fuerceel
cumplimiento
dela
norma
Cuando
la
empresa
entraen
fase
de
liquidaci nporquiebra
o
por
cualquier
otra
raz n
lasdeudas del
empleador
que
debe
pagarse
primero
sontambin las
que
tienefrentea
los
trabajadores
por
remuneraciones
y
beneficiossociales
Luego
cobrarn
los
dems acreedores
El
pago
prefe
rente es
muyimportanteporquepuede
suceder
que
losbienesdelaem
presa
en
liquidaci n
noalcancen
para
pagar
todas lasdeudas
y
entonces
quienes
tienen
preferencia
decobro
tambin
tienenla
mejor
posibilidad
derecibir
ntegros
suscrditos
El
prrafo
final
del
artculohabla
delas
remuneraciones mnimas
Sonstas
lascantidades
que
el
Estado
fijapor
norma
jurdica
como
el
menor
pago
posible
a un
trabajador
en
el
pas
o enunadeterminada
par
te del
pas
Esto
porque
se
supone
que
si bienelmercado debe
tajar
las
remuneraciones
funciona
imperfectamente
con
los
trabajadores
demeno
res
ingresos
y
la
remuneraci n
que
les
fijara
serairrisoriaEsto
ya
fue
experimentado
enelmundo durante
el
siglo
XIX
y
deesas
experiencias
traumticas
apareci precisamente
lanecesidadde
fijar
las
remuneracio
nes
mnimasDiceRicardo
Marcenaro
Elsalario
mnimo
desde
un
punto
devista
econmico
se
justifica
Tambin
la
intervenci n
delEstadoen
favor
de
aquellos
que
no tienen
poder
de
negociaci n
para
demanera
responsable
establecer unniveladecuadode
salarios
mnimos
que
permitan
el
mximo nivelde
empleo
almximo salario
posible
Es
decir una
eficiente
asignaci n
y
retribuci n
delos
factoresde
producci n
Elevndose
elsalario
mnimo
a
un
niveladecuado
no
s lo
nose
producirdesempleo
sino aunque
resulte
paradjico
ste
podra
incrementarse
en
determinados supuestos
Elevndose
el
salario
220
mnimo
a
niveles
apropiados
s aumenta la
capacidad
adquisitiva
del
ciudadano
pudiendogenerar mayor demanda
y
consecuente
mente
mayor
productividady
empleo
42
Las
remuneracionesmnimas se
fijan
en
funci ndel
gasto que
debe
hacer
cualquier trabajador
para
subsistir
ElEstadorealiza
determinados
clculos
y
en
funci n
de
ellos
fija
el
monto
correspondiente
EnelPer
los
salazios
mnimos
han
tenido cantidades
irrisorias
que
no
cumplen
con
la
funci n
que
les dala
Constituci n
ni
tampoco
con
el
papel
de
estimu
laci n
de
laeconoma
que
indicaMarcenaro ensu
cita
Las
remuneraciones
mnimas son
varias
Como
diceMarcenaro
El
texto constitucional
no
habla
de
remuneraci nmnima
sino
de
emuneracionesmnimas
en
plural
Taldato
noes
casual
Esto
es
as
porque
comono
escapa
a
nadie las
condiciones
delas
empresas
e
industriasentodoel
pas
son
distintas
tanto en
susin
gresos
como
ensus
gastos
As
una
empresaen
provincias
costeras
o
serranas
tendr
ingresos
menores
pero asimismo
los re
querimientos
de
los
trabajadores
tambinson
menores En
cambio
unaindustriaenzonadeselva
tendr
requerimientos
por parte
de
sus
trabajadores
ms
altos Esto
justifica
en
ciertamedidaelesta
blecimiento de
remuneraciones
mnimas
diferencialesen
funci na
las
regiones
alas
quepertenecen
los
empleadores 43
Nuestro
autorse
pone
enla
hip tesis
de
si
podra
establecerse
re
muneraciones
mnimasen
funci n
devariables
ms
detalladascomo
la
actividad
o el
volumendela
empresa
Sin
embargo
cabrfa
preguntarnos
si
podra
establecerse
pe
remuneracionesmnimas
distintas
poractividado
por
el
volumen
y
dimensiones
de
la
empresa
No sera
conveniente
establecer
re
muneraciones
mnim s fgtentespara
la
pequea y
mediana
indus
42MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enlanuevaConstituci n
Lima
Cultural
Cuzco SA
editores1995
p
124
43
MARCENARO
FRERSRicardo El
trabajo
en
lanuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores 1995
p
124
221
tra
en
relaci nala
gran
industria
O
no
seraadecuado
sealar
re
muneraciones
mnimas
distintas
para
el
agro pesca
construcci n
civiletc
Este
quiz
sea
unodelostemas
ms
polticos
de las
remu
neraciones
mnimas
Aqu
se debe
contemplar
elcriterio
de
lora
cional
con
el
principio
de
igualdad
y
de
respeto por
la
autonoma
sindical
Como recordramos
al
principio
elestablecimiento
dere
muneraciones
mnimases un
proceso
delicado
que
debe
procurar
introducir
justicia
al
mercado pero
no distorsiones
que
lo
alejen
delmodelo
44
Las remuneraciones
mnimastienensentido como
un
mnimosnfe
rior
comn
atodo
trabajador
pero
no
para
hacer diferenciasentreramas
y
volmenes
empresariales
Desde
luego
tambintendrn
que
tener
en
cuenta
la
posibilidad
de
que
todoslos
que
necesitan
mano deobraava
lorrazonable
estn
en
condiciones
de
pagarla
Ladeterminaci nde
re
muneraciones
mnimas
por
sectoresdistintos
dela
producci n
o
tamao
de
empresas
quitara
validez
al
principio que
subyace
aa
remuneraci n
mnima
que
vale
igual
para
todosenun
mbito determinado
por
los
pre
cios
ydems
condiciones
de
vida
as como
por
la
capacidad
de
pago
del
empleador
60
Artculo
25
Artculo
25La
jornada
ordinaria
de
trabajo
es
de
ocho
horas diariaso cuarenta
y
ocho
horas
semanales
comomximo
Encaso de
jornadas
acumulativas
o
atpicas
e
promedio
dehoras
trabajadas
en
el
periodo
correspondiente
no
puede
superar
dicho
mximo
Los
trabajadores
tienenderecho
a
descanso
semanal
y
anual
remunerados
Su
disfrute
y
su
compensaci n
se
regulan
porley
o
por
convenio
44
MARCENARO
FRERSRicardo E
trabajo
enla
nuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores
1995
Pg
125
222
AntecedentesenlaConstituci nde1979
Lanormaantecedentedela
Constituci nde
1979
es la
siguiente
Artculo44La
jornada
ordinariade
trabajo
esde ocho horas
diarias
y
de
cuarenta
y
ocho semanales
Puede
reducirse
por
convenio
colectivo
o
porley
Todo
trabajo
realizado
fuera
dela
jornada
ordinariaseremunera
extraordinariamenteLa
ley
establecenormas
para
el
trabajo
nocturno
y
para
el
que
se
realiza
en
condiciones
insalubres
o
peligrosas
Determina
las
condicionesde
trabajo
demenores
ymujeres
Los
trabajadores
tienen
derecho
adescanso
semanal
remunerado
vacaciones
anuales
pagadas
ycompensaci n
por
tiempo
deservicios
Tambinllenenderechoa
las
gratificaciones bonificaciones y
de
ms
beneficiosgue
sealala
ley
o elconvenio
colectivo
Ambas
Constituciones
recogen
los
siguientes
derechos
Ede
jornada
ordinaria de
trabajo
de ocho horas diarias
y
cuarentiocho
semanales
Ambas
prevn
con
distinta
redacci nque
pueda
ser menor LaConstituci nde
993 aadela
posibilidad
de
que
la
jornada
pueda
ser calculada
por
promedios aunque
cadada
de
trabajo
sea
distinto
a los
parmetros
establecidos
El
descansoremunerado semanal
y
anual
La
Constituci nde
1979 mencionaba
ensu
artculo44otros cuatro
derechos
que
no
aparecen
enlade
1993
elderechoa
pago
de
horas ex
tras
a
compensaci npor
tiempo
de
servicios
la
regulaci n
del
trabajo
nocturno
y
los
pagos
extraordinariosde
que
hablael
ltimo
prrafo
No
obstante
lanomenci nconstitucional
deestos
derechos
nolos
ilegaliza
Simplemente
se esha
quitado
el
rango
constitucional
que
tenanNues
tra
opini n
es
que
siendoderechos
largamente
reconocidos
deberan
mantenerlo
223
Anlisis
exegtico
La
Constituci n
fijasiempre
la
jornada
mxima
y
esta
esunatradi
ci n
que
vienedesdeel
siglo
XIX
Cuando
el
capitalismo empez
aor
ganizar
las
relacionesde
producci n
alla
finesdel
siglo
XVIII
o
prin
cipios
del
siguiente
segn
los
pases
no haba
ley
laboral
alguna
Las
personas
empezarontrabajando
diecisis
horas alda
sin
domingos
ni fe
riadosLainhumanidad
de
este
rgimenorigin pronto grandes
revueltas
que
fueron
extrayendo
poco
a
poco
lashoras dedescanso Laf rmulade
estabilizaci n
fuedeocho horas
diarias
de
trabajo
por
seis dasa
la
se
mana Esta
es laf rmula
querecoge
la
Constituci n
comomximo Po
dr
haber
jornadas
menores
Marcenazo
daun
concepto
de
jornada
de
trabajo
Ennuestra
opini n
por
jornada
de
trabajo
debemos entender
aquelespacio temporal
duranteel
cualel
trabajador
pone
a
disposi
ci n
del
empleador
sufuerza de
trabajo
En
concordanciacon
ello
el
tiempo
computable
para
la
jornada
de
trabajo pactada
no
incluye
losdescansos
que interrumpen
la
jornada
encaso una
norma
con
vencional
oestatal
el
contrato
la
costumbreo
la
decisi n
unilate
raldel
empleador
as lo
prevean
se
habr
operado
unareducci nde
la
jornada
de
trabajo
Es
evidente
que
la
jornada
de
trabajo
debe tener
lmitesa fin
de
proteger
lasaludf sica
y
squica
del
trabajador
45
La
parte
finaldel
primer
prrafo
delaConstituci n
prevjornadas
acumulativas
o
atpicas
que
son
aquellas
en
las
que
el
trabajador trabaja
msintensamenteenunturno
porejemplo
docehoras
seguidas
caso en
el
cual
trabajar
ms cada
dade
labores
pero
debermantenerse
el
mximo
de
cuarentiocho
horassemanales
Esto
es
a lo
que
un
contrato de
trabajo obliga
normalmente
Por
acuerdo del
trabajador
se
puedetrabajar
lo
que
se denomina
horas
extra
45
MARCENAROFRERS
Ricardo E
trabajo
enlanuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores
1995
p
136
224
que
consisten
enhoras
adicionales a las dela
jornada
establecida
Estas
horas
se
pagan
conunabonificaci nComo
yadijimos
en
la
parte
com
parativa
laConstituci nde1979 trata normasobrehoras
extraDesu
eliminaci ndiceCarlos
Blancas
La
Constituci nPoltica
de
1993
sorprendentementeprescin
de
de
la
disposici n
delart44delaConstituci n
Poltica
de 1979
que
indica
que
todo
trabajo
realizadofueradela
jornada
ordinaria
se
remunera
extraordinariamente
aspecto
de
indudable
importancia
enlamedida
que
aparece
como
complemento
natural
delderecho
a
lalimitaci ndela
jornada
de
trabajo
Es una
omisi npor ello
in
conveniente
quepuede prestarse
a
mayores
formas
de
despro
tecci n
del
trabajador 46
Marcenaro
dice
sobrelashoras extra
Consecuencia
lgica
delaexistenciade
una
jornada
detraba
joque
ensi
implica
un
lmite
a
laextensi nde
esta
es
quesurge
el
concepto
de
HORAS
EXTRAS YHORAS
EXTRAORDINA
RIAS
Por ellaentenderemos el
perodo
de
tiempo
laborado
adicionalmentea la
jornada
de
trabajo
que
sea
aplicable
al
trabaja
dor en
particular
Enelcasodelas horas
extras
dicho
perodo
solo
podr
ser
vlido si es
pactado
libre
ypreviamente
a su
ejecuci n
seame
diante
convenio
colectivo
seamedianteacuerdoentre
trabajador y
empresario
47
El
segundo
prrafo
del
artculoestableceelderecho a dosdescan
sosremunerados
46
BLANCAS
BUSTAMANTE
CarlosLosderechaslaborales
y
laestabili
dadde
trabajo
enlaConstituci nde 1993 VARIOSAUTORESLa
Constituci nde 1993 Anlisis
y
comentariosLimaComisi n
Andinade
Juristas
1994
p
102
47
MARCENARO
FRERS
Ricardo E
Irnbajo
enlo
rzueva
Constituci n
LimaCulturalCuzco SA
editores 1995
p
41
225
El
semanal
que
equivale
a uno de
lossietedas dela
semana
usualmente
el
domingo
El
anual
que
son
lasdenominadas
vacaciones
EnelPerconsisteti
entreintadas
por
cadarecord
vacacional
cumplido
que
si
no me
diansituaciones
imprevistas
consisteen
los
doce
primeros
meses
de
trabajo
o
si
ya
setom
vacaci n
enonce
mesesde
trabajo
y
uno
devacaci nExistennormas
que
permiten
determinar
qu
se
cuenta
yqu
nose
cuentadentro
delrecordvacacional
decada
per
sona
En
otros
pases
sin
embargo
lasvacaciones
anuales
son
unnme
ro
menor
dedas
por
ao No
hayregla
universal
paza
medirlas
Estos descansos son
regulados
por
la
leysegn
manda laConstitu
ci nSin
embargo
tambin
pueden
ser
objeto
de
pacto
en
virtuddela
negociaci n
colectivaentre
trabajadores
y
empleadores
que
autorizael
artculo28
inciso 2delaConstituci n
DiceMazcenaro sobre
eldescanso
semanal
Por
DESCANSO
SEMANALentenderemos
aquel
dadela
semana
duranteelcualel
trabajador
no
est
obligado
a
poner
a dis
posici n
del
Empleador
su
fuerza
de
trabajo persistiendo
la
obliga
ci n
destederemunerarlo comosi se
trataradeundalaborado
ordinario
El
goce
dedicho beneficio
es incondicionado ecuanto
al
descanso
y
sujeto
al
cumplimiento
de
sus
requisitos
para
la
percep
ci n
ntegra
deremuneraci n48
Y
por
vacaciones consideralo
siguiente
Por
VACACIONES
ANUALES
entendemos conAlonso
Olea
el
disfrute
deun
perodo
continuado
devarios das
de
48
MARCENARO
FRERS
Ricardo
El
trabajo
enlanueva
Constituci n
LimaCulturalCuzco SA
editores
995
p
142
226
descanso al
ao
por
parte
del
trabajador percibiendo
durante
dicho
descansounaremuneraci n
equivalente
alaordinaria
Busca
recuperar
las
energ as
del
trabajador y
comodice
Rendn
Vsquez
no
solo
permite
laeliminaci n
dela
fatiga
y
ten
sionesde
trabajo
sino
que
permite
el
reencuentro familiar
Ms
que
el
reposo
f sico
suefecto estribaenla
tranquilidadespiritual49
Los
conveniosinternacionales se
ocupan
extensamentede
estos
te
masLa
Declaraci n
Universal
sobre
Derechos
Humanosestablece
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
artculo 24Toda
persona
tiene
derecho
al
descanso
aldisfrute
del
tiempo
libre
a unali
mitaci n
razonablede la
duraci n
del
trabajo y
a
vacaciones
peri dicas
pagadas
La
Declaraci n
noes tan
precisa
como
paza
determinar
una
jornada
en
horas
pero
detodas
formas
expresa
la
necesidad
de
una
limitaci n
resaltandoal
propio tiempo
elvalor del
descanso
y
del
disfrutedeltiem
po
libre
ElPacto
InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultu
rales
dice
Pacto
InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo7Los
Estados
Partesen
el
presente
Pacto
reconocen
elde
recho detoda
persona
al
goce
de
condicionesde
trabajo equitativas
y
sa
tisfactorias
que
le
aseguren
en
especial
d
el
descanso
el
disfrutedel
tiempo
libre
la
limitaci nrazonablede las
horas
de
trbajo
y
las
vacaciones
peri dicas
pagadas
as
como la
remu
neraci n
de
los
das
festivos
49
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enla
nuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores1995
p
144
227
ElPacto
aade
a lo
visto anteriormente
con
toda
raz n
laremune
raci nsin
trabajo
delosdas
festivosque
seanadicionales aldescanso
semanal
y
a lasvacaciones anuales
LaDeclaraci nAmericana
delos
derechos
y
deberes
delHombre
tambintiene
disposiciones respecto
deestetema
Declaraci n
americana
de los
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo
XVToda
persona
tiene
derecho
a
descanso
a
honesta
recreaci n
y
a
la
oportunidad
de
emplear
tilmente
el
tiempo
libre
enbeneficio
de
su
mejoramiento espiritual
cultural
y
f sico
Ratifica
disposiciones
que ya
hemos
visto
anteriormente
Asu
turnoel
Protocolo
adicional
a
la
Convenci n
Americanaso
bre
Derechos
Humanosen
atera deDerechos
Econmicos Sociales
y
Culturales
establece
Protocolo
adicional
a
la
Convenci nAmericanasobre
Derechos
Humanosen
materia
de
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
ar
tculo 7Los
Estados Partesenel
presente
Protocolo
reconocen
que
el
derecho
al
trabajo
al
que
se
refiere
elartculo
anterior
supone
que
toda
personagoce
delmismoen
condiciones
justasequitativas
y
satisfacto
rias
para
lo cualdichos Estados
garantizarn
ensus
legislaciones
nacio
nales
demanera
particular
g
Lalimitaci n
razonable
de lashoras de
trabajo
tanto diariascomose
manalesLas
jornadas
sernde
menor duraci ncuandose tratedetraba
jospeligrosos
insalubres
o
nocturnos
h El
descanso
el
disfrutedel
tiempo
libre
lasvacaciones
pagadas
as
comolaremuneraci n
de losdasferiados nacionales
tj
Un
derecho
que
no habamosvisto en
los casos
anteriores
es elde
tener una
jornada
demenor duraci nen
casode
trabajos
especialmente
228
riesgosos
o
cansadores
para
quien
los
presta
Lanormaes adecuadaen
nuestrocriterio
Finalmente
elConvenio
nmero
1 de
OIT
trae
variasnormas
que
regulan
extensamenteeste
derecho
ConvenioNl
OIT
artculo
2Entodaslas
empresas
industriales
pblicas
o
privadas
o ensus
dependencias
cualquiera
que
seasunatura
leza
con
excepci n
de
aquellas
en
que
s lo estn
empleados
los miem
bros
deuna
misma
familia
a
duraci n
del
trabajo
del
personal
no
podr
exceder
deocho horas
por da y
decuarenta
y
ocho
por
semana
salvo las
excepciones
previstas
a
continuaci n
a
Las
disposiciones
del
presente
Convenio
noson
aplicables
a las
perso
nas
queocupen
un
puesto
de
inspecci n
o de
direcci no un
puesto
de
confianza
bCuando
en
virtud
de una
ley
de
lacostumbreo de
conveniosentre las
organizaciones
patronales
y
obreras
a
faltadedichas
organizaciones
en
trelos
representantes
de
los
patronos y
de
los
obreros
la
duraci ndel
trabajo
deunoo variosdas delasemana
sea
inferior
a ocho
horas
una
disposici n
dela
autoridad
competente
o unconvenio entrelas
organiza
ciones
orepresentantes
supradichospodr
autorizar
que
se
sobrepase
el
lmite
deocho horas en los
restantesdas delasemanaElexceso del
tiempo
previsto
enel
presente prrafo
nunca
podr
ser
mayor
deuna
hora
diaria
cCuando los
trabajos
se
efecten
por
equipos
la
duraci n
del
trabajo
podr
sobrepasar
deocho horas al
da
y
de
cuarenta
y
ocho
por semana
siempre que
el
promedio
de horas de
trabajo
calculado
para
un
perodo
de
tres semanas o un
perodo
ms
corto
noexcedade
ocho
horas
diarias
ni de
cuarenta
y
ocho
por
semana
Los
rasgos
ms
importantes
de
este artculo
son
los
siguientes
Sus
normasno son
aplicables
a
la
empresacuyos
trabajadores
sean
familiares
entres
Tampoco
son
aplicables
enlos
cargos
de
direcci no de
confianza
Se
puede
trabajar
menos
que
la
jornada
deoch horas uno
o
ms
229
das
y
compensar
dicho
menor
trabajo
conno ms de
una
hora
adicional
enotro u otrosdasdela
semanaDebehaber acuerdo
entre
patronosy
trabajadores
Tambin
permitejornadas
especiales
acumulativas
como
las
que
explicamos
anteriormente
a
prop sito
dela
parte
finaldel
primer
prrafo
deeste
artculo
que
comentamos
ConvenioN1OITartculo
3Ellmite
dehoras de
trabajo
pre
visto en
elartculo2
podr
ser
sobrepasado
en
caso de
accidente
o
grave
peligro
de
accidentecuando
debanefectuarse
trabajos
urgentes
en
las
mquinas
oen
las
instalaciones
o en
caso defuerza
mayor pero
sola
menteenlo
indispensable
para
evitaruna
grave
perturbaci n
en
elfun
cionamiento
normaldela
empresa
Elcaso
queplantea
el
artculo 3 es uno deestado denecesidaden
elcualla
perturbaci n
deldescanso
por
encimade
la
jornada
tiene
por
finalidad
evitar
un
grave
malDebeser situaci nextraordinaria
Convenio
N1
OITartculo
4Tambin
podr
sobrepasarse
ell
mitede
horas de
trabajo
establecido
enel
artculo 2enlos
trabajos
cuyo
funcionamientocontinuo
por
raz ndela
naturalezamismadel
trabajo
deba
ser
asegurado
por
equipos
sucesivos
siempre
que
el
promedio
de
horas
de
trabajo
noexceda
de
cincuenta
y
seis
por
semana
Este
rgimen
noinfluiren
lasvacaciones
quepuedan
ser concedidas
a los
trabajado
res
por
las
leyes
nacionales
en
compensaci n
deldescanso
semanal
Elartculo4analiza la
situaci nde
trabajos
especiales
enlos
que
por
su
naturaleza
se hacen
sesionesextensas La
OIT
permite
en
este
caso
hastacincuentisis
por
semana
Esto
s lo
podr
hacerse
en
ePer
voluntariamente
61 Artculo26
Artculo26Enlarelaci n
laboralse
respetan
lossi
guientes
principios
1
Igualdad
de
oportunidades
sindiscriminaci n
230
2
Carcterirrenunciable
de
los
derechosreconocidos
porla
Consttuci n
y
la
ley
3
Interpretaci nfavorable
al
trabajador
en
caso de
duda
insalvable
sobre
el
sentido de
unanorma
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Lasnormas
que
constituyen
antecedentes
en la
Constituci nde
1979 de
losincisos
del
artfculo
queaqu
comentamossonlas
siguientes
Artculo43
J
El
trabajador
var no
mujer
tiene
derecho a
igual
remuneraci n
por
igualtrabajo prestado
en
idnticas condiciones
almismo
empleadorr
Artculo 57Los
derechos
reconocidos
alos
trabajadores
son
irrenunciables
Su
ejercicio
est
garantizado
por
la
Constituci n
Todo
pacto
encontrario es
nulo
Enla
interpretaci n
o dudasobreel
alcance
y
contenido decual
quier
disposici n
en
materia
de
trabajo
seesta o
que
es ms
favora
bleal
trabajador
La
Constituci nde1993
estableceenel
inciso
1 del
artculo26de
manerams
integral
el
principio
de
igualdad
de
oportunidades
sin
discri
minaci n
Enla
Constituci nde1979 haba
referencia
a lano
discrimi
naci n
devar n
y
mujer
enla
remuneraci n
segn
la
parte
del
artculo
43 transcrita
y
desde
luego
existala
norma
general
deno
discrimina
ci ndelaztculo2
inciso
2
Tambin
ambas Constitucionesreconocenel
carcter
irrenunciable
delosderechos
establecidos
para
el
trabajo
enla
Constituci n
y
la
ley
La
Constituci n
de
1979 indicaba
que
todo
pacto
encontrario es
nulo
pero
esaerauna
referencia
innecesaria
desde
que
todo
pacto
contranor
madeorden
pblico
es nulo
por
aplicaci n
delttulo
preliminar
delC
digo
CivilSu
eliminaci ndela
Constituci nde
1993
nocambia
enab
soluto
las
consecuencias
establecidas
231
La
interpretaci n
de
la
normaen
favor
del
trabajador
es estableci
da
por
laConstituci n
de1993 s lo en
caso deduda
insalvable
Lade
1979
tena
una
versi n
ms
genrica
alsealar
que
enla
interpretaci n
o
duda sobre
el
alcance
de
disposiciones
laborales se
estabaaloms
favo
rable
al
trabajador
62Artculo
26inciso 1
Artculo26Enla
relaci nlaboralse
respetan
lossi
guientes
principios
L
Lgualdad
de
oportunidades
sin
discriminaci n
N
Anlisis
exegtico
Este
principio
tiene
relaci ncon
el
artculo
2inciso 2delaConsti
tuci npero
aborda
de
manera
especializada
eltema enel
Derechodel
Trabajo
Significa
que
los
trabajadores
deben
tener
a
igual
calidad
y
ren
dimiento
igualesposibilidades
deremuneraci n
deascenso
y
de
capaci
taci ndentro
desurelaci nlaboralPara
quienes
an nola
han
iniciado
significa
tambinel
derechoa
la
oportunidad
de
prepararse
y
de infor
marse
en
igualdad
de
condiciones
que
las
dems
personas
para
poder
de
sarrollar
yobtener
un
empleo
En
el
caso
del
Estado
tambin
significa
la
igualdad
de
oportunidades
parapostular
al
puesto
de
trabajo
esto
esque
se
haga
un
concurso
y
entren
quienes
demuestren
mayor
capacidad
Se
excepta
deelloa los
cargos
de
confianza
quesegn
su
nombre
son
asignados
enfunci nde
la
persona
Enelmbito
privado
existe
libertad
de
contrataci n
ypor consiguiente
no se
puede
forzar a nadiea contra
tar
auna
persona
al
margen
de su voluntad
Desde
luego
si un
empleador
privado
se ha
comprometido
mediante
unaofertaa hacer
algu
naforma
de
concurso
paraproveer
un
empleo quedar
obligado
por
di
cho actovoluntariamente
realizado
Igualdad
de
oportunidades
sindiscriminacifin
significar
tambin
232
que
seantratados dediferenteforma
quienes
tienen
diferente
formaci n
capacidad
o calidad
para
e
trabajo
Dice
Marcenaro
Seviolar
el
principio
de
igualdad
cuandono
existanmotivos
razonables
para
tratamientos
desiguales
El
trato
especial
se
justifi
car
y
noatentarcontra
el
principio
referidosi se
otorga
en
mrito
a
caractersticas
particulares
del
trabajador
tales
como su
capaci
dad
esfuerzo
dedicaci n
especialidad

otras
Talcomosealala
doctrina
no
haymayor
desigualdad
que
lade
igual
trato
a
losdes
iguales
Es
por
ello
que
enla
relaci ndel
trabajo
tiene
gran
difi
cultadla
justa
igualaci n
de los
iguales
y
la
justa
diferenciaci nde
los
desiguales
Todoslos sereshumanosson
diferentessin
embar
go
existen
identificaciones
bsicas
que
debendeterminar eltrato
igualitario
as comodiferencias
que
permiten
distinciones
laborales
50
Losinstrumentos
internacionales
avalanloselementos
que
hemos
incorporado
enesta
descripci n
Convenio
N111
OIT
artculo l
1Alosefectos deeste Convenio
eltrmino
discriminaci n
com
prende
acualquier
distinci n
exclusi no
preferencia
basadaenmotivos
de
razacolor sexo
religi nopini npoltica
ascendencia
nacionalu
origen
social
quetenga por
efecto anular nalterar la
igualdad
de
oportu
nidades o de trato enel
empleo
y
la
ocupaci n
b
cualquier
otra
distinci nexclusi n
o
preferenciayuetengapor
efecto anular o alterar la
igualdad
de
oportunidades
o
de
trato enelem
pleo
uocupaci n
que
podr
ser
especificada
por
elMiembro interesado
previa
consultaconlas
organizaciones
representativas
de
empleadores y
de
trabajadores
cuando
dichas
organizaciones
existan
y
conotros
orga
nismos
apropiados
50
MARCENAROFRERSRicardoE
trabajo
enlanuevaConstituci n
LimaCulturalCuzco SA
edi ores1995
p
154
233
2Las
distinciones
exclusioneso
preferencias
basadasenlascalificacio
nes
exigidas
para
un
empleo
determinado
no
sernconsideradas
como
discriminaci n
3A
los
efectos deeste
Convenio
lostrminos
empleoyocupaci n
incluyen
tanto elaccesoa los
medios
de
formaci n
profesionaly
laad
misi n
enel
empleo
y
en
lasdiversas
ocupaciones
como
tambin
las
condiciones
de
trabajo
Estetexto
aporta
en
primer lugar
unadefinici nde
discriminaci n
enel
empleo
que
tiene
comprehensividadyenvuelve
ensu
sentido
gene
ral
cualquier
diferencia
noacorde
conlanaturalezadelas
cosas Sin
em
bargo
aclara
que
las
diferenciasbasadasenlo
que
se
exige
para
unem
pleo
determinado
se
entiende
que
previaypblicamente
noserconsi
derado
discriminaci n
Lasnormas son
adecuadas
Tambin
del
apartado
3interesa
destacar
que
la
discriminaci n
en
e
empleo
u
ocupaci nincluye
la
formaci n
laadmisi nal
empleo y
las
ocupaciones
o condiciones de
trabajo
Desde
luego
encuanto a
admisi n
enel
empleo
tratndosede
empleadores privados
tendremos
que
atener
nos
a
la
libertadde contrataci n
existenteeneste
mbito y
alas
ofertas
que haya
hecho
quien
demanda
trabajadores segn
lostrminosantesin
dicados
El
Convenio
1 11 delaOITestablece
Convenio
N111
OIT
artculo4No se consideran
como discri
minatorias
las
medidas
que
afectena una
persona
sobre la
que
recaiga
sospechaleg tima
de
que
se dedicaaunaactividad
perjudicial
a la
segu
ridaddel
Estado
nacercadelacualse
haya
establecido
que
dehecho se
dedicaa estaactividad
siempreque
dicha
personatenga
elderechoa re
currira untribunal
competente
conformea la
prctica
nacional
Seentiende
que
esta
disposici n
se
pronuncia
sobre
aquellos
casos
en
los
que
una
persona
sufre
prohibiciones
o
limitaciones
en
el
acceso
al
trabajo
por
ejemplo
porque
lasfuerzas de
seguridad
o
las
autoridades
ju
dicialesle
impiden
laborar
Tendr
que
haber una
caliticaci nformal
del
tipo
deactividad
perjudicial
que
realizacontrala
seguridad
del
Estado
y
siempre
el
interesado
deber
tener
derechoa
interponer
unaacci n
judi
234
cialantetribunal
competentey
condebido
proceso paraque
se
resuelva
finalmenteel
problema
ElPacto
Internacional
deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultu
rales dice
Pacto InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo 7Los
EstadosPartes
enel
presente
Pacto
reconocenelde
recho detoda
persona
al
goce
decondiciones
de
trabajoequitativas y
sa
tisfactorias
que
le
aseguren
en
especial
c
Igualoportunidad
para
todosdeser
promovidos
dentro desu
trabajo
ala
categorasuperior
que
les
corresponda
sin
ms
consideraciones
que
losfactores de
tiempo
deservicio
y
capacidad
ElPacto enfocaeltema
dela
promoci n
dentro del
empleo
ya
ad
quirido yconsidera
como elementos
para
elascensoel
tiempo
deservi
cios
y
la
capacidad
Esto
quiere
decir
que
segn
dicho
Pacto
serdiscri
minaci n
utilizar mecanismosdistintos demedici n
para
subir enlaca
rrera
laboral
de
que
se
trate
Desde
luego
elelemento
capacidad
es lo
suficientemente
amplio
como
para
incorporar
dentro
des
diversos
otros
componentes que
lo
definan
y
precisen
Porsu
parte
el
Protocolo
adicionalalaConvenci nAmericanaso
bre
DerechosHumanosenmateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
establece
lo
siguiente
Protocoloadicionala
la
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanosen
materia
dederechos
econmicos
sociales
y
culturales
ar
tculo 7Los
Estados
Partes
en
el
presente
Protocolo
reconocen
que
e
derecho al
trabajo
al
que
se
refiereelartculo
anterior
suponeque
toda
personagoce
del
mism encondiciones
justas equitativasy
satisfacto
riaspara
lo
cualdichos Estados
garantizarn
ensus
legislaciones
nacio
nales
demanera
particular
235
cElderecho
del
trabajador
a la
promoci n
o
ascenso
dentro de
su
traba
jopara
locualse tendrnencuentasus
calificaciones
competencia pro
bidad
ytiempo
de
servicio
EsteProtocolo
ampla
loselementos de
juicio
para
la
promoci n
de
trabajadores
que
traaelPacto mencionado
inmediatamente
antes
aa
diendo
la
competencia
y
probidad
demanera
expresa
Sin
embargo pen
samos
quepuedn
formar
parte
de suscalificaciones
La
aclaraci n
sin
embargo
nos
parece
positiva
Por su
lado
laRecomendaci n111
dela
OIT
menciona
reglas
bas
tante
precisas
sobrelamateria
Recomendaci n
NI11OIT
II FORMULACION
YAPLICACIONDELA
POLITICA
2Todo
Miembro deberaformular una
poltica
nacional
encaminadaa
impedir
ladiscriminaci nen
materia
de
empleo y
de
ocupaci n
te
niendo
plenamente
encuenta
los
siguientes
principios
a
elfomento dela
igualdad
de
oportunidad
y
de
trato
enmateria
de
empleo
yocupaci n
es
asunto
de inters
pblico
b
todaslas
personas
sin
discriminaci n
deberan
gozar
de
igual
dadde
oportunidades
y
de
trato
enrelaci n
con
lascuestiones
siguientes
i
accesoa los serviciosdeorientaci n
profesionaly
de
colocaci n

accesoa los mediosdeformaci n

profesional y
admisi n
en
un
empleo
desu
propiaelecci n
basndose en
la
aptitud
individual
para
dicha
formaci n
o
empleo
i
ascensode acuerdo conla
conducta
experiencia capacidady
laboriosidaddecada
persona
236
iv
seguridad
enel
empleo
vremuneraci n
igual
por
un
trabajo
de
igual
valor
vi
condicionesde
trabajo
entreellashoras de
trabajo
perodos
de
descanso vacaciones
anuales
pagadas seguridad
e
higiene
en
el
trabajoseguridad
social
servicios
sociales
y
prestaciones
sociales
enrelaci ncon
el
empleo
La
recomendaci n
no tiene fuerza
mandatoria
pero
s menciona
con
precisi n
varioselementos
de
juicio que
se debe tomarencuenta
para
regular
una
adecuada
e
integraligualdad
de
oportunidades
enel
pla
no
global
de las
relaciones
laborales
Sin
embargo
tambin
existen
normas
que
tratan
sobreel
problema
en
campos
especficos
Doshan
recibido
untratamiento
particularmente
extensola
discriminaci n
laboralcontrala
mujer yaquella
otracontra
las minorasculturalesdentro de
sociedades
mayores
Enreferencia
a ladiscriminaci ncontrala
mujer
Convenci n
sobrela
eliminaci ndetodas las formas
de
discrimi
naci n
contra
la
mujer
artculo 11
2Atinde
impedir
ladiscriminaci n
contra
la
mujer por razones
de ma
trimonio
omaternidad
yasegurar
la
efectividaddesuderechoa
trabajar
los
Estados Partestomarnmedidasadecuadas
para
a Prohibir
bajo
pena
de
sanciones
el
despido por
motivo
de
embarazoo licenciadematernidad
y
la
discriminaci n
en
los
despidos
sobrelabase delestado
civil
b
Implantar
la
licencia
de
maternidadcon
sueldo
pagado
o con
prestaciones
sociales
comparables
sin
prdida
del
empleo
previo
la
antig edad
o
los
beneficios
sociales
237
c
Alentar elsuministrodelos
serviciossociales
de
apoyo nece
sarios
parapermitir que
los
padres
combinenlas
obligaciones
para
conlafamiliaconlas
responsabilidades
del
trabajo y
la
participaci n
enlavida
pblicaespecialmente
mediante
el
fomentodelacreaci n
y
desarrollo deunaredde
servicios
destinadosal
cuidado delos nios
d
Prestar
protecci nespecial
a la
mujer
duranteel
embarazo
en
los
tipos
de
trabajos
que
se
hayaprobado puedan
resultar
per
judiciales
para
ella
Estas normas
pueden
ser analizadas desde
muy
diversas
perspecti
vas
Aqu
tienen
la
particularidad
deevitar
que
por
las
complicaciones
que aparecen
a
partir
delamaternidad
para
lamadre
trabajadora
no
re
sultefinalmente
perjudicada
surelaci nlaboral
pretextndose incumpli
mientos Lalicenciade
maternidad
elsuministro deservicios
quepermi
tancombinar
trabajo y
familia
y
la
protecci n
frentea
trabajosperjudi
cialesduranteel
embarazo
no sonsino manerasde
facilitar
la
relaci n
laboral
adecundola
a lasreales
posibilidades
de
prestaci n
de
servicios
que
enlas
circunstancias del
embarazo
conviene
quetenga
lamadreNo
adoptar
estas
previsiones
seratratarladiscriminatoriamente
porque
se
dejara
de
tomar
encuenta
fenmenos
naturales
que
le
impiden
rendir
normalmente
y
ponerla
enla
eventualidad
deser sancionada
por
ellore
duciendo sus
expectativas
laborales
o
simplemente
perdiendo
el
empleo
ElConvenio 156dela
OITdice
Convenio
N156
OIT
artculo3
1Con
miras
a crear
la
igualdad
efectivade
oportunidades
y
de
trato
en
tre
trabajadores ytrabajadoras
cadaMiembro deberincluirentre los
ob
jetivos
de
su
poltica
nacionalelde
permitir
que
las
personas
con
respon
sabilidades
familiares
quedesempeen
o deseen
desempear
un
empleo
ejerzan
suderechoahacerlo sinser
objeto
dediscriminaci n
y
enla
me
dida delo
posible
sinconflicto entresus
responsabilidades
familiares
y
profesionales
238
Deesteconvenio
resulta
aporte
importante
la
parte
final
encuanto
establece
que
se
busque
hacer
siemprecompatibles
las
responsabilidades
familiazes
y
profesionales Aunque
enla
comprensi n
modernade
la
pa
labraellodebe servir
indistintamenteavar n
y
amujer
porque
los
dos
deben
ocupazse
tambin
en
igualdad
de
responsabilidades
del
hogar y
los
hijos
enlavida
cotidianaesun
apoyo mayor
a la
mujer quien
normal
mente
sobrellevaambas
responsabilidades
y
en
consecuencia
cuando
trabaja
tiene
que
aadir a
lo
laboramayor carga
enlas
tareas
domsti
cas
Elartculo8del
convenio
156delaOITse
explicapor
s
mismo
Convenio
N156
OITartculo 8
La
responsabilidad
familiar no
debe
constituir
de
por
s
unacausa
justificada
paraponer
fin
ala
relaci n
de
trabajo
Laotra
discriminaci n
sobrela
que
se ha
establecido
un
cuerpo
de
normas de
protecci n
laborales
lade
aquellospueblos
minoritarios
y
particularizados
culturalmenteen
entornos
sociales
ms
amplios
Convenio N69
OIT
artculo 2
1Los
gobiernos
debern
asumir la
responsabilidad
de
desarrollar
con
la
participaci n
delos
pueblos interesados
unaacci n
coordinada
y
sis
temticacon
miras a
proteger
los
derechos
de
esos
pueblos y
a
garantizar
el
respeto
desu
integridad
2Esta
acci n
deber
incluir
medidas
a
queaseguren
a los
miembros
dedichos
pueblos
gozar
en
pie
de
igualdad
de
losderechos
y
oportunidades
que
la
legislaci n
nacional
otorga
a los
dems
miembros
dela
poblaci n
Estas
disposiciones claramente
obligan
a los
Estados
Partedeeste
Convenio
el
Per
es uno de
ellos
a tomaz
medidas
promocionales
para
garantizar
que
dichas
poblaciones
accedana la
igualdad
de
condiciones
Sonpor
lo
tantodos
polticas
confluyentes
unaladela
igualdad
de
to
239
dos
y
otra
ladela
promoci n
de
quienes
sufren
desigualdades
para
que
alcancenla
igualdad
ElConvenio
cubre
muy
diversos
aspectos
pero
aqu
nos
hemos
concentrado enlos
que
tienenreferencia
msdirecta a la
igualdad
de
oportunidad
laboral
A
prop sito
dice
elartculo 5 del
mis
moinstrumento
Convenio
N169
OIT
artculo
5Al
aplicar
las
disposiciones
del
presente
Convenio
c
debern
adoptarse
con
la
participaci n
y
cooperaci n
de
los
pue
blos
interesados
medidasencaminadas
a allanar lasdificultades
que
ex
perimenten
dichos
pueblos
al
afrontar
nuevascondiciones
devida
y
de
trabajo
Complementario
del
anterior
este
dispositivo
se
enfoca
sobre los
aspectos
culturales
y
antropolgicos
involucradosenla
necesidad
de
transformar
sus
condiciones
devida
para
acceder a la
plena igualdad
de
derechos
conlos
dems
miembrosdelasociedad
Desde
luego
todoello
tiene normas
adicionalesenelConvenio
que
hablanalmismo
tiempo
de
mantenimiento
delos valores
propios
y
de
incorporaci n
al
mbito
nacio
nalpero
dicha
materia
forma
parte
de
nuestrocomentario
al
artculo
2
inciso 19 dela
Constituci n
noal
que
nos
toca
hacer
aqu
Un
ltimo
tema
que
procede
abordar
es eldeunaresoluci n
yue
ensu
oportunidadgener
una
aguda
discusi n
enel
pas y
fuemencio
nada
entre
otrasrazones
comoantecedente
demedidas
que
se tomaron
contraelTribunaldeGarantas Constitucionales
araz del
golpe
deEsta
dodel5 deabrilde1992Se
trata
de
la
resoluci n
dedicho
Tribunalen
relaci nala
Ley
delaBolsa de
Trabajo
enelsector de
la
construcci n
Ley
25202
del23 defebrero
de 1990
derogada
luego
por
elDecreto
Ley
25588
del
01
deJulio de
1992
Este caso consisti enelhecho
que
la
Ley
25202mandaba
que
en
toda
contrataci n
de
personal
de
construcci n
un
porcentaje
del25
proviniera
de
personal
sindicalizado
Se
presentaron
acciones
de
inconstitucionalidad
contradicha
ley
y
el
caso fueresuelto
por
elenton
cesTribunaldeGarantas
Constitucionalesbajo
et
imperio
delaConsti
tuci nde
1979
240
En
dicho
caso
el
Tribunal
declar infundada
la
acci nde
inconsti
tucionalidad
interpuesta
contra
la
Ley
an
vigente
y
parte
de
la
argu
mentaci n
se
refiri altema
quetratamos
la
igualdad
de
oportunidades
sin
discriminaci nCarrillo
Callecomenta
y
cita la
opini nque
noconsi
der
que
con
dicha
ley
se
atentaracontrala
igualdad
en
materia
laboral
3
Igualmente
enel
Trabajo
e
Igualdad
ante
la
Ley
La
mayo
rade
los
magistrados
del
Tribunalsostiene
que
conla
Bolsa
de
Trabajo
no se est
atentando
contra
el
derecho
de
igualdad
de
trato
mi
cuantitativa mentemi
formalmentepues
la
Ley
25202
corri
gindose
as en
tanto
que
conlacreaci n
delaBolsa se abre
otra
va La
demandadelFiscaleneste
extremo es
nuevamenterebati
da
por
la
mayora
de
los
magistrados
del
Tribunal
que
considera
que
pues
si
se
siguiera
desarrollando ese criterio tendra
que
lle
garse
a la
conclusi n
que
Conesta
lgica
la
igualdad
de
trato
detrato
s lo se
daracuando el
trabajador
se
presenta
anteel
empleador
en
forma
aisladae
individual
lo
que
significara
unare
gresi n
nos lo
en
lasrelaciones
trabajador empresario
como
enel
desarrollo
del
Derecho del
Trabajo
en
generaly
del
Derecho
Sindi
calen
particulaz 51
Los
argumentos
dela
minora
que
sostuvo la existenciadedes
igualdad
de
trato
laboral
fueron
los
siguientes
Alsustentar
suvoto
declarando fundadala
demanda
uno de
los
magistrados
enminora
sostiene
que
se
violala
igualdad
en
el
trabajopues
se est
dandoun
tratamiento diferentea los
trabaja
dores
de
Construcci n
Civil
yaque
lossindicalizados
tendrnel
beneficio de
integrar
la
Bolsa
de
Trabajo
lo
que
no
sucede
con
los
no
sindicalizadosDe
esta
forma
se
otorga
un
tratamiento
discriminatorio
aquienes
no
integran
ni
tienenvinculaci ncon
el
sindicatodelos
que
s
la
tienen
yaque
stos ltimos tienen
ms
posibilidades
de
acceder a un
puesto
de
trabajo
Este
magistrado
51
CARRILLO
CALLEMartn
LaBolsade
Trabajoy
elcontrolde
la
constitucionalidad
VARIOSAUTORES
Algunas
derechas
fundamentales
enlu
jurisprudencia
constitucional
LimaADEC ATC
y
DESCO
1992
p
49
241
considera
igualmenteque
con
laBolsade
Trabajo
se
establece
lo
que
resultaviolatorio
del
artculo
187delaConstituci n
y
atenta
contra
el
principio
de
igualdad
antea
ley
Por su
parte
el
otro
magistrado
delaminora
tambinconsi
dera
que
se
viola
el
principio
mencionado
al
sostener
que
la
Ley
25202
incurreenunanotoria
e
injusta
discriminaci n
entre
los
trabajadores
del
sector
de
laconstrucci n
ConlaBolsa
deTraba
jo
adems
se
infringe
el
artculo
42delaConstituci n
porque
se
da
mayores posibilidades
de
cubrir
la
cuotadel
25
deltotal
de
las
plazas
de
trabajo
a los
trabajadores
sindicalizados
o a
aquellosque
se inscriban
en
el
sindicato 52
En
realidadpara
nosotros
la
interpretaci n
jurdica
deun
fenme
nocomoeldeesta
Ley
no
tieneque
hacerseenvirtud
de
argumentos
de
raz ndela
leyy
de
compatibilidad
abstractaLa
igualdad
o discrimina
ci n
en
las
relaciones
laborales existe
en
la
realidadsocial
se
margina
o
nose
margina
aciertas
personas
del
mercado
de
trabajo
Es unasunto
de
mediciones
No
hubiera
sido
extrao
que
se
produjera
enla
poca
una
margina
ci n
delos
trabajadores
sindicalizados
con
lo
que
a
ley
restableca
la
equidad
al
obligar
que
almenos un
cierto
porcentaje
de
ellos fuera
con
tratado
Tampoco
hubieraextraado
que
nose
produjera
discriminaci n
y
que
esta
ley
viniesea
romper
la
equidadpreexistente
Todoeracuesti n
de
averiguar
lo
que
suceda
enlarealidad
y
tomarla decisi n
correspon
diente
Estamos convencidos
que
en
la
interpretaci n
delos
fenmenos
jurdicos
y
la
inconstitucionalidad
deunanorma
noesuna
excepci n
puede
bien
concurrir
elelemento
sociolgico
delanlisis
yque
eventual
mente
puede
tener
influenciadefinitoria
en
ciertos
casos
sobre
todo
cuando
se trata
de
poderes
sociales
reales
y
actuantes
Elcaso
delacon
52
CARRILLOCALLEMartn
LaBolsa
de
Truhajo
y
elcontrolde la
constitucionalidad
VARIOS
AUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
en
la
jurisprudencia
constitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO
1992
p
50
242
trataci nde
trabajadores
cuando
existe
sobreoferta
demano
de
obra
es
unode
ellos
En
definitivacreemos
que
un
pronunciamiento
en
abstracto
como
e
que
hizo
una
y
otra
parte
era
inadecuado
y
en
cuanto a nuestra
opi
ni n
diremos
que
no es
posible
formarse
unaidea
dela
constituciona
lidad
oinconstitucionalidaddela
ley
25202
sin
tomar
en
cuenta
losele
mentos
que
hemos
requerido
No
hayque
olvidar
que
el
Derecho del
Trabajo
y
esto
es
tambin
aplicable
a su
dimensi n
constitucional
tieneuna
funci n
decontrol
de
los
excesos
que
unauotra
parte
pueda
cometer dentrode
lasrelaciones
laborales
Tampoco hayque
olvidar
que
la
libertaddecontrataci nen
materia
laboral
est
cargada
con
restriccionesdiversas
que
buscan
equili
brar
las
desequiparidades
Es
por
esta
raz n
que
no
consideramos
que
se
pueda
decir en
abstracto
si la
ley
25202
erao no
inconstitucional
63
Artculo
26inciso2
Artculo26En
la
relaci n
laboralse
respetan
los
si
guientes
principios
2
Carcterirrenunciabledelosderechosreconocidos
por
laConstituci n
y
la
ley
Anlisis
exegtico
La
irrenunciabilidad
de
los
derechoslaborales
equivale
a
decir
que
el
trabajador
que expresa
voluntad
renunciando
aellos
realizaunacto
nulo
porque
esuna
declaraci n
de
voluntad
que
vacontranorma
deor
den
pblico ypor
tanto
es
aplicable
el
principio
contenido enel
artculo
Vdel
TtuloPreliminar del
Cdigo
Civil
que
dice
Es
nulo
el
acto
jur
dico
contrario a las
leyes
que
interesan
al
orden
pblico
o a
lasbuenas
costumbres
243
Enotras
palabras
losderechosirrenunciables
no
caducan
ni
siquie
ra
por
declaraci n
de
la
parte
interesadaenellosDesde
luego
podr
ser
que
enuncaso
como
stedehecho se
produzca
la
inaplicaci n
delDere
cho
pero
siempre podr
ser
reclamado y
se
deber
obtener
la
protecci n
respectiva
El
inciso
seala
que
sonirrenunciables
los
derechos
reconocidos
por
la
Constituci n
y
la
Ley
Una
interpretaci n
a contrario indica
que
s
podran
ser
materia
de
renuncia
losdems derechos
Marcenaro
est
de
acuerdo
conesta
interpretaci n
aldecir
Notodoslos
derechos
laborales son
ireenunciables
sino sola
mente
los
que
son
deorden
pblico
es
decir
solamente
aquellas
garantas
consideradas
comomnimas Pero existenotros derechos
laborales
disponiblessujetos
aser
rebajados
y
aneliminados Tal
comolo
estableceelartVdelTtulo
Preliminar del
Cdigo
Civil
es
nuloel
acto
jurdico
que
atentacontra
elorden
pblico
o las
buenascostumbres
Enconsecuencia
siendo los
derechos
laborales
mnimos
disposiciones
de
orden
pblico
sern
nulos
los
pactos
o
convenios
que
pretendan
disminuirlos
o
desapa recerlos
Son
ireenunciables
losderechos
otorgados
por
la
legislaci n
como
mni
mos
pero
si
son
disponibles
los
que
nacen
del
contrato
individual
convenio colectivo o
voluntadunilateraldel
empleador y
que
no
tengan
tal
carcter
Enconclusi n
existen
derechos
laborales mni
mos
imperativos
ypor
lo
tanto
irrenunciables
establecidos
por
la
Constituci n
o la
leyy
otros
derechosrenunciablesen
la
medida
en
que
es
indiferentealordenamiento
legal
si
permanecen
enla
esfera
de
poder
del
trabajador
53
Blancas
Bustamante
sin
embargo
contradice esta
opini n
manifes
tando lo
siguiente
El
enunciado
de
este
principio
que
es
fundamental
enel
Derecho Laboralresulta
limitativo
respecto
a la
f rmula
delart
57dela
Constituci n
Polticade
1979 Losderechos
reconoci
53
MARCENARO
FRERS
Ricardo
El
trabnjo
ennnuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SAeditores 1995
p
156
244
dosa
los
trabajadores
son
irrenunciables
porque
atribuye
ese ca
rcter
exclusivamente
a losestablecidos
por
la
propia
Constituci n
y
la
ley
omitiendo
mencionar
los
otorgados
en
virtuddeaCon
venci n
Colectiva
de
Trabajo que
la
doctrina
considera
igualmen
teirrenunciables
por
pacto
individual
Asimismo
al
descartarse
las oraciones
Su
ejercicio
est
ga
rantizado
por
la
Constiuci n
Todo
pacto
encontrario
es
nuloque
integraban
elart57dela
Constituci n
Poltica
de
1979
se le
qui
tafuerza
ala
enunciaci n
del
principio aunque por supuesto
la
ley
laboral
podra
debera
prcisar
contodaclaridad
las conse
cuenciasdea
renunciade
derechos
por
el
trabajador
54
Compartimos
las
opiniones
deBlancas
Bustamante
Si la
irrenun
ciabilidadde
derechos
es
una
protecci n
al
trabajador
l
debe
estar en
condicionesderecibir todo
aquello
a lo
que tenga
derecho
segn
disposi
ciones
legalesypactosestablecidos
sin
que
suvoluntad
individual
pueda
ser
presionadapor
el
empleador
para
que
renuncie
a
ellos
Yes
que
en
el
fondo
laraz ndela
irrenunciabilidadestenestoenel
juego
de
po
der
que
se
produce
dentro dela
relaci n
laboral
la
parte
fuerte
es
el
empleador
sobretodocuando
hay
sobreofertade
mano
deobraPor con
siguiente
serl
quien
presione
al
trabajador paraque
renunciea susde
rechos
Si esta
posibilidadquedaabierta
como
lo
plantea
la
interpreta
ci n
que
Marcenaro hacede lanorma
constitucionalentonces
se
legiti
malafuerza
que
pueda
utilizar el
empleador
contrael
trabajador
indivi
dual
paraque
renunciea
derechosYcontraesto es
precisamente que
aparece
elDerecho del
Trabajo
Adicionalmente
en
estacircunstanciase
rompe
el
principio
de
la
no discriminaci n
pues
algunostrabajadores gozarn
delos
derechos
y
otros
los
yue
hubieren
renunciado
a
ellos
no lostendrnNtese
que
normaLnente
la
renuncia
provendr
de
presi n
del
empleador pues
noes
54BLANCAS
BUSTAMANTE
Carlos
Lo rderechoslaborales
y
aestnbi i
daddel
trabajo
enlaConstituci nde 1993
VARIOSAUTORESLa
Constituci nde 993 Anli ris
y
comentarios
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas
1994
p
99
245
razonable
pensar
que
el
trabajador
se
negar
esosderechos
por propia
voluntad
Consideramos
por consiguiente
que
atendiendo
al
principio
de
igualdad
de
oportunidades
sindiscriminaci n
existenteen
elinciso ante
rior
a lafinalidaddelDerecho
del
Trabajo y
aladoctrina
predominante
se debe
establecer jurisprudencialmente
que
larenuncia
aderechos
leg
timamenteestablecidos
y
mientras lo
estnes
nula
y
sin
efecto enmate
rialaboral
Nos
apoyamos
en
la
raz ndeser
del
Derecho Laboral
y
enla
equidad
que
debe
existir
dentro
del
juego
de
poder
delasrelaciones labo
rales
enelcualelDerecho no
puede
crear
la
situaci n
enla
cualel
empleador puedapresionaz
al
trabajador
paraque
renunciea
derechos
vi
gentes
paza
otros
64
Artculo
26inciso 3
Artfculo
26En
la
relaci nlaboral
se
respetan
lossi
guientes principios
3
Interpretaci n
favorable
al
trabajador
encaso
de
duda
insalvable
sobre elsentido
deunanorma
Anlisis
exegtico
Nos
hallamos
anteel
principio
in
dubio
pro operario
cuyosupues
to consisteen
que
existeunanormade
interpretaci n
dudosa
y
entrelas
posibilidades
existeuna
que
beneficia
al
trabajador
ms
que
otraTam
bin
es necesazio
que
dichadudano
pueda
ser solucionada
por
los meca
nismos tradicionales
dela
interpretaci njurdica
es
decir
que
sea
insalvable
Anteestas
circunstancias
se
estar
a lo
que
resultems favorable
al
trabajador
Marcenarodicelo
siguiente
sobre
este
inciso
246
Enmritoa lo
expuesto
debemosconcluir
que
se
trata
dein
terpretar
en
forma
favorableal
trabaj dorcuando
existendudas so
breelsentido deunanorma La
disposici nprecisaque
nose trata
de
cualquier
dudasino
solamente
de
aquellasInsalvables
es de
cir que
no
pueden
serresueltas
por
los
sistemas
propios
dela
hermenutica
interpretativa
Por lo
tanto
nose
tratade
que
antela
mnima
duda
se
busque
una
interpretaci n
favorable
al
trabajador
sino
como ltimomecanismoo
tambinllamadomecanismo de
cierre
55
Y
luego
enrelaci nal
trabajo
mismo
delos
constituyentes
tanto
en
relaci nalos cambios
quehicieroncomo
a
las
razones
que
tuvieron
paraellos
dice
el
mismo
Marcenaro
que
tuvo un
papel
destacado
enla
elaboraci n
deesta
parte
dela
Constituci n
como
congresista
Esta norma
mejora
laredacci n
dela
Constituci n
de979
fundamentalmenteenlos
aspectos
siguientes
a
la
Constituci n
anterior
decaen
la
interpretaci n
o duda
lo
que
haba
llevado a
que
los
jueces
enmuchos
casos efectuaranin
terpretaciones
favorablesalos
trabajadores
no obstante
no existir
duda
alguna
en
la
norma
Elnuevotextohablas lodeduda
b
Elnuevo
texto
agrega
eltrmino duda
insalvable
para
impedir
que
el
juzgador optepor
elfcil
recursode
aplicar
este
principio
sinhacer
esfuerzo
alguno
por
interpretar
la
norma
por
los
mtodos
tradicionales
Es
decir
se debe evitar
que
antela
mnima
vacila
ci nse
recurra
ala
intrpretaci n
favorable
al
trabajador
sino
s lo
enlos
casos
deduda
insalvable
por
los
otrosmedios
c
Seha
superado
laredacci ndelaanterior
Constituci n
que
se
referaa
dudade
cualquier disposici n
mientras
que
la
nueva
con
una
redacci n
ms tcnica
se
refiere
a duda
en
el
sentido de
unanorma
Por normase
entiende
no
solamente
las
leyes
sino
tambinotras de
menor
jerazqua
55 MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
en
a
nuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco
SAeditores 1995
p
157
247
d
Lanueva
redacci n
impide
que
el
juzgador
extienda
su
protec
ci na la
interpretaci n
delos
hechosmateriadel
proceso
Es de
cir
conlaConstituci nanterior se
juzg
que
cuando
las
pruebas
nohabandilucidado unhecho
el
juez interpretaba
esos
hechos
en
favor del
trabajador
Loshechosdebenser
probados
por
las
partes
y
el
juez
no
puede
sustituirlos
La
Constituci nnuevas lo
permite
la
interpretaci n
favorable
encaso deduda insalvableenlainter
pretaci n
del
sentido
deunanorma
y
node
hechos
56
Encuanto
al
primer prrafo
Marcenarotieneraz na
interpreta
ci n
cuando
clarificadebidamente
elsentido dela
norma
no
tiene
por
qu
inclinarse
teleolgicamente
haciaunadelas
partes simplemente
el
resultadode
interpretaci n
dar
el
significado
a
aplicar
Enel
segundo apartado
tambin
parece
razonable
entender
que
la
duda s lo se
produce
cuandoes
insalvable
Si al
finalresultaranclaros
los
contenidos
de la
normaentonces
enrealidad
nohabaduda
sino
pro
blemade
interpretaci n
Sin
embargo
la
clarificaci ndelasituaci nno
se hace
por
otrosmedios hastadonde
entendemos el
problema
sino
pre
cisamente
por
medio
dela
interpretaci n
Elcomentario del
prrafo signado
por
aletra
c
alude
a
que
el
cambio
de
disposici n
por
norma
clarifica
el
sentido
En
realidad
las
normas
jurdicas
existen
entodo
tipo
defuentedelDerecho Las
disposi
ciones se
entienden
generalmente
lasnormas
que alguien
emiteesto
es
elEstado
Disposici n
tieneel
significado
denorma
legislativa
ElDic
cionario
delaRealAcademia
Espaola
dice en
la
acepci npertinente
que
es
precepto legal
o
reglamentario
deliberaci n
orden
y
mandato
del
superior
Eneste
sentido
disposici n
se
contrapone
a otras fuentesdelDere
chocomolacostumbreo el
contrato
Es verdad
que
queda
ms
claro y
es ms
amplio
decir
que
se
aplique
la
interpretaci n
ms favorableal
trabajador
deuna
normaporque
as todanorma
jurdica
exigiblepodr
561
MARCENARO
FRERS
Ricardo
Ei
trnhnjo
enlnnuevoConstituci n
Lima
CulturalCuzco SAeditores 1995
pp
157 ISR
248
ser
aplicada
de
esta
maneraprovenga
delas
normas
legislativas
disposi
ciones
de lascostumbres o del
contrato
individualo colectivo
Norma
es
comobiense
sabe
unmandato de
obligatoriedadjurdi
ca
emitido
conformea las
fuentes
delDerecho
reconocidas yquepara
cuyocumplimiento
tieneel
respaldo
de
la fuerza
delEstado Desdelue
go
una
norma
jurdica
tiene
que
ser concordeconlos
grandes
principios
del
Derechodesde
el
punto
de
vistadecontenido
Si
fuera
abiertamente
arbitraria
o favoreciera
por ejemplo
uncrimen delesa
humanidad
no
podra
ser reconocidacomonorma
jurdica
Pero staes una
discusi n
ms
compleja
que
no
cabedar
aqu
En
sntesis pensamosque
es
mejor
utilizar la
expresi n
norma
que
lade
disposici n
pero por
razones
distintasa
as
aportadas por
nuestro
autor
En
relaci n
alcuarto
prrafo
consideramos
que
en
efecto
cuando
oshechos se
prueban
sonhechos
y
debenser tomados comotalesPero
cuandonose
prueban
se
genera
unasituaci nde
aplicaci n
deDerecho
quepuede presentar
dudas
insalvables
Despus
de
todo
ladudasobrel
significado
deunanorma
puede
venir desumisma
expresi n
es
dudosa
ensu
texto
o
puede
venir
de su
cotejo
conla
realidad
el
textodela
norma
es claro
pero
se oscurece
altomarcontacto conunhecho concre
to
Lasdos dudas
sonde
interpretaci ny
a ambas se
aplica
esta
norma
Por
consiguiente
la
norma
que
comentamostambindeber
aplicarse
cuandose
presente
una
duda
insalvable
que provenga
dela
maneracmo
debe
aplicarse
la
ley
auna
situaci n
cuyarealidadcuyos hechos
no
pue
denser
debidamente
probados
y
hacen
dudar
quin
debe
aplicarla
Blancas Bustamantehace
observaciones
que
estimamos
pertinentes
respecto
deestetema
An
cuando
es
indiscutible
yue
el
segundo prrafo
del
art
57de
laConstituci nPoltica
de 1979 eraconfuso
yrequera
de
clarificaci nencuanto se
presentara
la
ocasi n
lo cierto es
que
permita
deducir de sucontenido lastres
posibles
manifestaciones
concretasdel
principio pro
operario
a
saber a
Indubio
pro
operario
b
Norma
ms
favorable
y
c
Condici nms
beneficiosa
249
En
cambio
elinc3 del
art
26
de
laConstituci n
Poltica
de
1993
selimita
a
la
primera
de
aquellas
manifestaciones
es de
cir
aconsagrar
constitucionalmente
el
principiosegn
elcual
en
caso
deduda acerca
delsentido
deuna
norma
se
optar
por
lain
terpretaci n
que
sea
ms favorable
al
trabajador
Para
reducir
ms
an
el
margen
se
exige
que
laduda
sea
insalvablelo
que
resulta
innecesazio
pues
si
sta
fuerasalvableo
superable
no
existiraduda
y
no
procedera
recumr aeste
principio 57
Y
luego
aade
Se
deja
de
lado
en
cambio otro
principioconceptuado
tan
importante
como
steque
esel
de
lanorma
ms
favorableque
comose
sabe
no obedeceal
supuesto
deduda sobrela
interpreta
ci n
deuna
normasino
alde
concurrenciadenormas
dediversa
jerazquaaplicables
almismo
caso
entrelascualesdebe
elegirse
la
ms
favorableal
trabajador
Tampoco
se
incluye
latercera
manifestaci n
del
principio
pro
operario quizs
lams
polmica
encuanto asucontenido
y
alcance
as
como
respecto
asuinclusi n
enelart57CP 79
pero
que
tiene
importanciapara
elderecholaboral El
respecto
a
la
condici n
ms
beneficiosa
adquirida
o
disfrutada
por
el
trabaja
dor
es necesario
para
evitar
que
normas
posteriores
de
contenido
peyorativo
resulten
afectando o
desmejorando
situaciones
lcita
mente
establecidas
Sinduda
que
la
ley
laboralenforma
general
oparticular
puede
consagrar
positivamente
estos
principios
o an
sin
ello
la
jurisprudenciasiguiendo
ladoctrina
reconocerlos
y
aplicarlos
pero
almenos ennuestro
medio parece
dif cil
que
ello
ocurrasi la
propia
Constituci n
adopta
una
postura
cerrada
y
restrictiva
58
57
BLANCAS
BUSTAMANTE
CarlosLosderechoslaborales
y
aestabili
dad
del
trabajo
enlaConstituci nde 1993 VARIOS
AUTORES
La
Constituci nde1993 Anlisis
y
comentarios Lima
Comisi nAndinade
Juristas 1994
p
99
58
BLANCASBUSTAMANTECarlosLosderechoslaborales
y
a
estobili
250
Coincidimos
con
Blancas
en
que
cuando
haya
dos normasde diver
sa
jerarqua
tambinse
deber
recurriral
principio
defavorecer altraba
jador
naturalmente siempre que
una
dedichasnormas noinvalide
automticamente
a laotra
por
derogaci n
expresa
o tcitaEl
problema
que
analizamoses msfrecuente delo
queparece
sobretodoentre
nor
mascon
rango
dedecreto o resoluci n
expedidas
en
pocas
distintas
o
conresoluciones
jurisdiccionalesque
no funcionancomo
precedente
obligatorio ydisposiciones
de
base
administrativao
ejecutiva
Tambin
coincidimos con
l
en
la
necesidad
dereconocer lacondi
ci nms
beneficiosa
sobrela
que
nose
pronuncia
ni enunsentido ni en
otro la
Constituci n
Finalmente
tambin
creemos
que
la
ley
laboraly
entodocaso la
jurisprudenciapueden
establecer estasnormas ensuni
velsin
caeren
inconstitucionalidad
pues
ninguno
deestos
aspectos
est
proscrito
por
la
Constituci n
Y
sobre
la
significaci n
delDerechoLaboral
para
elDerechoensu
conjunto
a
prop sito
delostemasdesarrollados
enesteartculo
26
Neves hace unaobservaci ninteresanteconla
que
concluimos
Por
ltimo
cabra
sealar
enla
miradelavinculaci n
entre
losderechoslaborales
y
losderechos
humanos
que
entre
lasdisci
plinascorrespondientes
se ha
producido
de
alguna
maneraun
trasvasede
principios
dadoslos
semejantes
supuestosprotectores
que
caracterizana
ambas
As
por
mencionar s lo dos
ejemplos
de
los
mltiples posibles
los
principios
delanormams
favorable
y
dela
irrenunciabilidad
de
derechos
que
fueronformuladosenel
Derechodel
Trabajo
para
los
supuestos
de
conflicto
entredos
o
ms
disposiciones aplicables
auncaso
y
abandono
unilateral
y
vo
luntariode
derechos
respectivamente
tienen
hoy
da
recepci n
tambin
enelDerecho
Internacional
delosDerechosHumanos
59
daddel
trabaja
enlaConstituci nde 1993 VARIOSAUTORESLa
Constituci nde1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
1994
pp
99 101
59
NEVES
MUJICA
Javier Latutelainternacionaldelalibertadsindical
VARIOSAUTORES Lecturas sobre temasconstitucionales8
Lima
Co
misi nAndina
de
Juristas
1992
p
167
251
65
Artculo
27
Artculo27La
leyotorga
al
trabajador
adecuada
pro
tecci n
contra
el
despido
arbitrario
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Elantecedentedela
norma
que
comentamos
en laConstituci nde
1979
erael
siguiente
Artculo48EZ
Estadoreconoce
elderecho deestabilidadenel
trabajo
El
trabajador
s lo
puede
ser
despedido por
causa
justa
seala
daenla
leyy
debidamente
comprobada
El
criterio hacambiado
en
elsentido
que
laConstituci nde 1979
dabaestabilidad
enel
trabajo
salvo causa
justa
de
despido preestablecida
jurdicamente ycomprobadapreviamente
En
cambio
la
Constituci n
de
1993
protege
contrael
despido
arbitrarioUn
despido puede
no ser
arbi
trario
y
sin
embargo puede
ocurrir
que
el
trabajador
no
haya
cometido
falta
que
constituya
justa
causa
o
yue
no
haya
cometido faltaenabsolu
toEsto muestraladiferenciaentre lasdos
disposiciones
En
esencia
con
la
Constituci n
de
1993
la
prdida
de
empleopor
e
trabajador
es
ms
factible
que
conlaConstituci nde
1979
Este
giro
corresponde
a la
posici n
neoliberal
que
ha
prevalecido
enel
constituyente
de1993
Anlisis
exegtico
Segn
CarlosBlancas
Bustamante
la
protecci n
al
trabajador
vin
culada
al
despido empez
casi sin
lugar
a dudasen
Mxico
Parece no existirdiscusi nacerca del
origen
mexicanodel
derechoa laestabilidadenel
trabajo
LaConstituci nde losEs
tadosUnidos
Mexicanos
aprobada
en
1919
por
laclebreAsam
blea
Constituyente
de
Quertaro
convocada
por
elPresidente
Venustiano
Carranza
luego
deaos derevoluci n
yguerra
civil
estableci esta
nuevay
trascendente
instituci ndelderecho del
252
trabajo
al
proclamar
enelnumeral
XXII
del
inciso
Adelartculo
123
que
El
patrono quedespida
a unobrero sincausa
justificada
o
por
haber
ingresado
a unaasociaci n
o sindicato o
por
haber to
mado
parte
enuna
huelga
lcita
estar
obligado
a elecci n
deltra
bajador acumplir
el
contrato
o a indemnizarlo conel
importe
de
tres
mesesde
salario
Refirindose
a este
precepto
Mario deLaCuevahaafirmado
que
la
idea
dela
estabilidad
enel
trabjo
es unacreaci ndela
Asamblea
Magna
de1919 sin
ningn
precedente
enotras
legisla
ciones
ni
siquiera
enla
doctrina
de
algn
escritor
o
jurista
60
El
tema
dela
protecci n
contrael
despido
arbitrariose
visti
de
polmica
en
elPerdurantelas ltimas
dcadas
a raz de
que
elGobier
no Revolucionariodel
general
JuanVelasco Alvarado
dict una
ley
de
estabilidadlaboraldeacuerdoalacualera
muy
dif cil
despedir
a untra
bajador
an cuando hubieratenido conducta
impropia
ensu
condici n
detal
Con
cambios
muypequeos que
no afectaron
su
sustancia
la
ley
permaneci
en
vigor
durante los
gobiernos
delPresidenteBelaunde
y
del
PresidenteGarca
Prez
enladcadadlos aos ochentaLaConstitu
ci n
de1993 cambi eneste
plano
d
la
normatividad
el
rgimen
imperante
Lacausafinaldelderecho de
protecci n
contrael
despido
arbitra
rio
es
regular
la
potestad
del
empleador
de
dar
por
concluido
elcontrato
de
trabajo
DiceCarlos Blancas
Bustamante
El
prop sito
delderechoa la
estabilidadlaboral
es
limitar
o
restringir
lafacultad
que
tradicionalmente
se haatribuido al
empleador
para
dar
por
terminada larelaci nde
trabajo
condi
cionndola
a laexistencia
de
unacausa
objetiva
esto
es
descartan
60
BLANCAS
BUSTAMANTE
Carlos EDerecho deloEsta ilidnd
ers
el
Trnbajo
Lima
Asociaci nLaboral
para
elDesarrollo
ADEC ATC1991
p
17
253
docomomotivo vlido
y
suficiente
para
el
despido
del
trabajador
lavoluntadunilateraldel
empleador 61
ElProtocoloadicionala laConvenci n
Americanasobre
Derechos
Humanosen
materiade
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Culturalestra
tadel
temaenlaforma
siguiente
Protocoloadicional
a laConvenci nAmericanasobre
Derechos
HumanosenmateriadeDerechos
Econmicos
Sociales
yCulturales
ar
tculo 7LosEstadosPartesene
presente
Protocolo
reconocen
que
el
derechoal
trabajo
al
que
se
refiereelaztculo
anterior suponeque
toda
personagoce
delmismoencondiciones
justasequitativasy
satisfacto
riaspara
locualdichosEstados
gazantizarn
ensus
legislaciones
nacio
nales
de manera
particular
dLa
estabilidad
delos
trabajadores
ensus
empleos
de
acuerdo con
las
caractersticas
de las
industrias
y
profesiones
y
conlascausasde
justa
se
paraci n
En
casos
de
despido injustificado
el
trabajador
tendrderecho
a unaindemnizaci no a lareadmisi nenel
empleo
o a
cualesquiera
otra
prestaci nprevista
por
la
legislaci n
nacional
Como
podemos
apreciar
existen
diversos
conceptos
que
es
necesa
rio aclarar estabilidad
laboral
protecci n
contra
el
despido
arbitrario 0
injustificado justaseparaci n
etc
DiceJavier
Neves
La
estabilidadlaboral
comprende
dos
reglas
bsicas
de las
cuales a
primera
opera
enelmomentodela contrataci n
y
la se
gunda
en
eldelaextinci n La
regla
udeentrada consisteenla
preferencia
por
lacontrataci ndeduraci nindefinidasobre latem
poral
la
que
se traducealadmitir lacelebraci nde
contratos
de
61
BLANCAS
BUSTAMANTE
Carlos EDerecho delaEstabilidad
en
el
Trabajo
LimaAsociaci nLaboral
para
elDesarrollo
ADEC ATC
1991
pp
30 31
254
duraci n
determinada
s lo cuandolanaturalezade la
labor
que
el
trabajador
vaa
cumplir
sea
temporal
La
regla
desalidaconlle
vala
prohibici n
del
desp do injustificado
esto
es
carente
de
una
causa
contemplada
enla
ley
y
acreditadaanteun
organismo impar
cial
Laestabilidadlaboral
que
actaal
producirse
la
terminaci n
admitea suvez
dos nuevasdistinciones Unadeellasse refiere a
la
oportunidad
del
despido
Se diferenciaas entreel
despido
di
recto
y
el
despido
propuesta
Mientrasen
aquel
la
decisi n
del
empleador
de
extinguir
la
relaci nlaboralsurteefectos
inmediatos
reconocindoseal
trabajador
afectado
el
derechode
impugnarla
posteriormente
ante
elPoder
Judicial
en
ste
se
requiere
de
laau
torizaci n
expedida
por
unaautoridad
independientepreviamente
a
laconsumaci n
del
despido
Laotra
distinci n
aludea lasacciones
reconocidas
por
el
ordenamiento al
trabajador
que
considera su
despido justificado
Se
muevepues
en
elmbito del
despido
directo En
estecaso se
diferenciaentre laestabilidadlaboralabsoluta
y
la
relativa
siendo
la
primera
la
que
admitela
reposici n
enel
empleo
como
mecanis
mo
reparatorio
frentea un
despido injustificado
y
la
segunda
la
que
otorga
s lo
unaindemnizaci nenta
hip tesis
62
Demanera
que
una
esquematizaci n
delos
conceptos
involucrados
nosconduceal
siguiente
cuadro
Estabilidaddeentrada
Preferenciadelarelaci nde
trabajo
indefinida
sobre
la
de
plazo
determinado
62
NEVES
MUJICAJavier LaestabilidadlaboraenlaConstituci nde
1993 LaCo utituci nde 1993 Anlisis
ycomentarios
LimaComisi n
Andinade
Juristas 1995
p
45
255
Estabilidadde
salida
Despido
directo
Ladecisi nlatoma
eI
empleador
Estabilidadlaboral
absoluta
Enelcaso de
despido
ar
bitrario
se ordenala
reposici n
Estabilidad
laboralrelativa
Enelcaso de
despido
arbi
trariose ordenauna
indemnizaci n
Despido
propuesta
Laresoluci nde
despedirla
toma
unaau
toridad
que
noes
empleador
o
trabajador
Deesto
puede
verse
que
la
Constituci n
s lo se
ocupa
expresamen
te
del
tema
del
despido
directo
y
dentro de
l
puedeadoptar
tanto
la
es
tabilidadabsolutacomolarelativa
Neves
hacelas
siguientes
acotaciones
Las
interpretaciones
formuladas
hasta
ahoracoinciden
en
se
alar
que
elartculo
en
cuesti n
de
un
lado
prohibe
el
despido
ar
bitrario
esto
es
elcarentedecausa
justificada consagrando
por
tanto la
regla
de
salida
delaestabilidad
laboraly
del
otro
admi
te diversos
mecanismos
de
reparaci n
frentea un
despido
arbitra
rio
subsumibles enla
figura
dela
adecuada
protecci n cobijando
de esemodo tanto elmodelo dela
estabilidad
absolutacomoelde
larelativa
Creo
sin
embargo
que
unalectura
progresiva
del
precepto
podra
concluir
vlidamenteen
que
la
reglaconsagrada
expresa
mente
lade
salida
supone
tambinla
plasmaci n
delaotra
lade
entradayaque
encaso
contrarioel
derechode
estabi
lidad
laboral
quedara
vaciadode
contenido yque
lanicaverda
dera
adecuada
protecci n
frenteal
despid
arbitrarioes la
reposi
ci n
enel
empleo
Sostengo
lo
anterior
por
una
parteporque
si unordena
miento
protegiera
laestabilidadlaboral enlaextinci n
pero
no en
la
contrataci n
aquellapodra
ser fcilmenteburladamediante
la
celebraci n
generalizada
decontratosdeduraci n
temporal
inclu
256
sive
para
laslabores
permanentes
cuya
resoluci n
operara
por
mero vencimiento delos
plazos respectivos
sin
despidos
La
pro
hibici n
delos
despidos
arbitrazios
quedara
as reservada
para
su
puestos excepcionales
Por
otra
parte
admitir
que
un
despido
arbitrario
surta
efectos
es
equivalente
a
negar
elcarcter causaldelainstituci n
ypor
consiguiente
la
propiaregla
desalida
delaestabilidad
laboral
que supone
la
prohibici n
del
despido
sincausa
justificada
Por
ello
ni la
indemnizaci n
ni menos otras formas
posibles
de
preten
didas
reparaciones constituyen
autnticas
protecciones
adecuadas
63
Compartimos
las
posiciones
deJavier Nevesen
todos
losextremos
consideramos
que
lanormadeestabilidad
deentrada
puedeperfectamen
te ser
incorporadapor
la
legislaci n
comoenefecto
loest
yque
laesta
bilidad
absoluta
con
procedimientos
razonables
de
despido
por
causal
justificada
son
la
mejor
alternativaSin
embargo
enrelaci naesto
lti
mo
la
legislaci n
ha
optado
por
la
indemnizaci n
por
despido
arbitrario
con
el
pago
de
unsueldo
y
medio
por
ao de
servicios
hastaun
tope
de
doce
aos
es
decir
dieciocho sueldos
Marcenaro
indica
correctamente
que
lasnormas deOIT
avalan
estaalternativa
ElConvenio 158 deOITratificado
por
elPeren
su
artculo
10seala
que
encaso deser
injustificado
el
despido y
si
en
vir
tudde la
legislaci ny
la
prctica
nacionales
no
estuvieran
facultadoso noconsideraran
posible
dadaslas
circunstancias
anu
lar laterminaci n
y
eventualmente
ordenar
o
proponer
la
readmisi n
del
trabajador
tendrnla
facultad
deordenarel
pago
de
una
indemnizaci nadecuada
u otra
reparaci nque
se considere
apropiada
Por lo
tanto
elConvenio
158
de
OITreconocelasdos
manifestacionesdela
estabilidad
absoluta
y
relativa
As
lo dice
63
NEVES
MUJICA
Javier Laestabilidadlaboral
en
laConstituci nde
1993 LaConstituci nde7993 Anlisis
ycomentarios
I
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas 1995
p
48
257
expresamente
Arturo S
Bronstein
Jefedela Secci n
de
Legisla
ci n
del
Trabajo
deOIT
en
GinebraAcotaremos
que
elConvenio
158
no
impone
unauotrasoluci n
y
al
pazecer acepta
todasellas
Consideramos
que
laf rmuladel
contrato indefinido
como
regla
general
a
menos
que
se demuestre
que
debe tener
finalizaci n
esms
correcta
porque
se atienea la
naturaleza
delas
cosas
lafunci n
deber
ser
siempre
realizada
y
no
hay
raz n
para
no
dar
estabilidada
la
persona
que
lo
ocupa
desde
luego
con
un
perodo
de
prueba
razonablemente laz
go
enel
que
pueda
demostrar
sus
capacidades
Tambin
estimamos
que
a
estabilidad
absoluta
es la
respuesta
co
rrectaa la
fase
desalida
porque
esla
queprotegemejor
al
trabajador
ca
paz
cuando
unaenormetasa
de
desempleo
pone
a
disposici n
del
empleador
unnmero
ingente
decandidatos a
ocupar
el
puesto
Eneste
tipo
de
circunstancias
la
desequiparidad
de
poder
y
elabuso enel
despi
do
puede
ser
significativo
Desde
luego
que
puede
costar
caro
despedir
arbitrariamente
como
polticageneral
pero
muchos
estn
dispuestos
a
correr
ese
gasto
envez demantener
trabajadores
por
largosperodos
den
trodela
empresa
Enlos
mbitos
enlos
que
la
preparaci n
del
trabajador
su
expe
riencia
ohabilidades
sonfactor
determinante
el
equilibrio
de
fuerzases
mayor
el
despido
arbitrazionos lo
cuesta
en
indemnizaci n
sinoen
ca
pacidades
del
personal
Aqupuede
funcionar la
estabilidadrelativaPero
en
los
empleos
de
baja
calificaci n
enun
pas
dealto
desempleo
ygran
cantidaddemano de
obra
tiende
necesariamente
a
la
inequidad
Por eso
estamoscontraella
Creemos s
que
es
indispensable
establecer
un
sistemade
estabili
dad
laboralabsolutacon
procedimientos
eficientes
para
el
despido
por
causa
justificada
Ello
es
posible
de
establecer
pero
nuncase
aplic
enel
Perdelos
setenta
y
los
ochenta
generando
un
explicable
rechazo
ala
estabilidad
que
entonces
existi
64
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enlnnuevaConstituci n
LimaCultural
Cuzco SA
editores1995
pp
64 165
258
66
Artculo28
rArtculo 28
ElEstado
reconoceosderechosde
sindicaci n
negociaci n
colectiva
yhuelga
Cautelasu
ejercicio
democrtico
1
Garantiza
lalibertad
sindica
2 Fomenta
la
negociaci n
colectiva
ypromueve
for
mas
desoluci n
pacfica
delos
conflictos
labora
les
Zaconvenci n
colectiva
tiene
fuerza
vinculanteen
elmbitodelo
concertado
3
Regula
ederechode
huelgaparaque
se
ejerza
en
armonaconeinters
socialSealasus
excepcio
nes
ylimitaciones
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a1933
S lo tiene
antecedentes elinciso2
del
artculo28
Figuran
enlas
Constituciones
de
1920
y
1933
Constituci nde
1920
artculo48
Los conflictos
entre el
capital
y
el
trabajo
sern
sometidos a
arbitrajeobligatorio
Constituci n
de
1920
artculo
49La
ley
establecer
la
forma
como deban
organizarse
losTribunales
de
conciliaci n
y
arbitraje
para
solucionar lasdiferencias entreel
capital
y
e
trabajo
y
los
requisitos
y
condiciones
para
los
efectos
obligatorios
de
losfallos
Constituci n
de
1933
artculo43ElEstado
legislar
elcontrto
colectivo de
trabajo
AntecedentesenlaConstituci nde1979
LasnormasdelaConstituci nde979
que
constituyen
anteceden
tes
de
este
artculo
son
as
siguientes
259
Articulo
51ElEstado
reconocea
los
trabajadores
el
derecho a
lasindicalizaci n
sin
autorizaci n
previa
Nadieest
obligado
a
formar
parte
de
un
sindicatoni
impedido
dehacerlo Los
sindicatos
tienen
dere
cho
acrear
organismos
de
grado
superior
sin
que
pueda impedirse
u
obstaculizarsela
constituci n
e
funcionamiento y
la
administraci nde
los
organismos
sindicales
Las
organizaciones
sindicales sedisuelven
por
acuerdo
desus
miembroso
por
resoluci nenltimainstanciadelaCorte
Suprema
Los
dirigentes
sindicales
detodo nivel
gozan
de
garantaspara
el
desarrollodelas
funciones
que
les
corresponden
Artculo54Lasconvencionescolectivasde
trabajo
entretraba
jadores
y
empleadores
tienen
fuerza
de
leypara
las
partes
ElEstado
garantiza
e
derecho
a
la
negociaci n
colectiva
La
ley
sealalos
procedimientos
para
asoluci n
pacfica
delos
conflictos
la
borales
Laintervenci ndeEstado s lo
procedey
es
definitoria
a
falta
de
acuerdo
entre las
partes
Artculo55La
huelga
es derechode
los
trabajadores
Se
ejerce
enla
forma
que
establece
la
ley
Enformasustantivamente
abreviada
laConstituci nde1993
reco
noceelderechodesindicaci n
ygarantiza
lalibertadsindicalPuedeen
tendersedentro de
estas
dosnormaselcontenido del
primer prrafo
del
artculo51 delaConstituci n
de1979 en
el
sentido de
que
est
permiti
dala sindicalizaci nsinautorizaci n
previa
yque
nadie
est
obligado
0
impedido
de
pertenecer
a un
sindicato
salvo
as
limitaciones
queexpresa
la
propia
Constituci n
ensu
texto
Tambin
debe
entenderseincluida
aqu
la
posibilidad
decrear
organismos
de
grado
superior
y
la
garanta
de
sulibrefuncionamientoNoestclaramente
incluida
en
cambio
lanor
ma
que
contenael
artculo
51 delaConstituci nde
1979
ensu
segundo
pryfo
enel
sentido
de
que
las
organizaciones
sindicales se
disuelven
por
acuerdo de
sus miembroso
por
resoluci n
jurisdiccional
En
este
sentido
lossindicatos
tendrn
que acogerse
al
principio
de
que
las
aso
260
ciaciones
no
pueden
ser disueltas
por
resoluci nadministrativa
segn
el
inciso 13 del
artculo
2delaConstituci n
de 1993
Tambin
ambas Constituciones
reconocen
la
negociaci n
colectiva
pero
de
maneradistinta
Lade1993 leda
fuerza
vinculanteenelmbito
delo
concertado lo
que
es un
eufemismo
porque
como
cualquier
con
venci n
tiene
fuerza
por
haber sido
talLa
Constituci n
de
1979 le
daba
fuerza
de
eypara
las
partes
lo
que
probablemente
fue
una
exageraci n
que quera
decir
que
los
acuerdos
tenan
fuerza
deuna
norma
jurdica
pero
node
rango
de
leyporque
ello noes
consistente
conla
organizaci n
delEstado
La
Constituci n
de
1979 daba tambinalEstado la
funci ndere
solver afaltadeacuerdo Lade
1993
en
cambio
s lo
prev
formas
de
soluci n
pacfica
de
los
conflictos
laborales conlo
que
pueden
estable
cerseformas desoluci n
que
no
supongan
la
participaci n
del
Estado
comoentidadde
ltimainstancia
Finalmente
ambas
Constituciones
reconocenelderecho
de
huelga
La
Constituci nde
1979 remita
su
ejercicio
al
cumplimiento
de
la
ley
LaConstituci nde1993 establece
que
elEstado
regular
la
huelgapara
que
se
ejerza
enarmona
con
el
inters
social
yquepara
tal
efecto
sea
lar
sus
excepcionesy
limitaciones
Eneste
punto
el
tratamiento
delas
dosConstitucioneses
gruesamente
similar
Carlos
BlancasBustamante hacelas
siguientes
consideracionesen
relaci nalas
diferencias
entre
ambas
Constituciones
Elart28 1
delaConstituci nPolticade
1993 uGarantizalaliber
tad
sindicalCon este
enunciado
tan
amplio
y
la
regla
interpretativa
contenidaen
lamencionada48
Disposici n
Final
y
Transitoria
delaConstituci nPolticade
1993
resulta
innecesa
rio
explicitar
lasreferencias
del
art51dela
Constituci nPoltica
de
1979 a
lasformas
concretasde
lalibertad
sindicallamadas
po
sitivas
y
unegativa
que
obviamente
se encuentransubsumidas en
la
nueva
redacci nque
no
contienelimitaci n
alguna
En
el
mismo
sentido
la
supresi n
dela
menci n
expresa
de
la
garanta
detutelaa lalibertad
sindical
consisteen
prohibir
ladi
soluci nde
los
organismos
sindicales
por
acto
administrativo
la
261
que
segn
elart51de la
Constituci n
Poltica
de
1979
s lo
pro
cede
por
acuerdo desusmiembros
o
resoluci n
delaCorte
Supre
mano afectarasuexistencia
en
cuanto
aquella
se encuentra
taxativamente
formulada
por
el
propio
Convenio87
dela
OIT
en
suart4
Cosadistinta
acontece
en
cambio
con
la
supresi n
del
lti
mo
prrafo
delart51delaConstituci nPoltica
de
1979 relativo
a
las
garantas
que
debenreconocersea
los
dirigentes
sindicales
para desempear
susfuncionespues
el
Convenio
No 135 dela
OITarts
1
y2que
se
refiereaellasno se encuentra
ratificado
por
elPerSe
trata
por
tanto
deuna
supresi n que
puede
favore
cer
restricciones
al
ejercicio
dela
dirigencia
sindical
afectando
la
libertad
sindical
65
Anlisis
exegtico
Este
artculo
condensa
ens tres derechos
importantes
y
polmicos
enelmundo
actual
sindicaci n
negociaci n
colectiva
yhuelga
Elderecho
de
sindicaci n
consiste enlalibertad
que
tienen
los
tra
bajadores
ylosempleadores
de
formar
cada
grupo
por
sepazado organi
zaciones
dedefensade
sus
interesesdentro
dela
relaci nde
trabajo
coaligndose
para
talefectocon
quienespertenecen
a sumismo
grupo
Si
bienel
derecho
pertenece
a
empleadores ytrabajadores
la
difusi n
del
sindicato
y
su
mayor
desarrollo
corresponde
a los
trabajadores
La
negociaci n
colectiva
es
elderecho
que
tienen
empleadoresy
trabajadores
dediscutir
y
acordar entre
ellosconvenios
sobre
las
relacio
neslaborales
que
losunen
y
que
tendrnlafuerza
que
las
leyes
les
asig
nen la
que
adoptaz
diversas
modalidades
pero
ser
superior
ala
que
co
rresponde
a un
simple
contrato
privado
entre
partes
Dice
Javier Neves
Mujica
65
BLANCAS
BUSTAMANTE
CarlosLosderechos
laborales
y
laestabili
dad del
trabajo
en
la
Constituci nde 1993 VARIOS
AUTORES
La
Constituci nde1993 Anlisis
y
comentarios LimaComisi n
Andinade
Juristas 1994p
OC
262
En
sntesis
conjugando
los
puntos
tratados
eneste
rubro
ten
drems
quela
negocici n
colectiva
se
sustenta
enlaautonoma
colectiva
entendida
como
capacidad
de
autorregulaci n
desusre
laciones
por
los
sujetos
laborales
colectivamente
considerados y
significa
que
las
partes
puedennegociar
librementesobre
unam
plio conjunto
dematerias conmirasa
llegar
a un
acuerdo
elmis
mo
que
debe
ser
obligatoriamentecumplido
66
Por su
parte
elartculo41 delDecreto
Ley
25593
que
es lanorma
que
regula
la
negociaci n
colectivaenel
Per
ladefineas Conven
ci ncolectivade
trabajo
es elacuerdodestinado a
regular
lasremunera
ciones lascondiciones
de
trabajo yproductividady
dems
concernientes
a las relacionesentre
trabajadoresyempleadores
celebrado
de
una
par
te
por
unao varias
organizaciones
sindicalesde
trabajadores
o
enau
senciade
staspor representantes
delos
trabajadores
interesados
expre
samente
elegidos
y
autorizados
y
dela
otra
por
un
empleador
un
grupo
de
empleadores
o vazias
organizaciones
de
empleadores
La
huelga
es
el
derecho delos
trabajadores
a
suspender leg tima
mentesuslabores dentrodela
relaci nde
trabajo
comoformade
ejercer
presi n
sobreel
empleador para
obtener deldeterminadasdecisiones
Si la
huelga
es
leg tima
los
trabajos
del
empleadorquedarnsuspendidos
por
la
ausencia
delos
huelguistasquienes
no
podrn
ser
sustituidos
por
otros
trabajadores
La
fuerza
dela
huelga
consiste
en
que
el
empleador
no
puede
realizarlas labores
propias
desu
empresa
La
huelga
estdefinidaenelartculo72delDecreto
Ley
25593
Huelga
es la
suspensi n
colectivadel
trabajo
acordada
mayoritariamen
te
yrealizada
enformavoluntazia
y
pacficapor
los
trabajadores
con
abandonodel
centro
de
trabajo
La
parte
finaldela
introducci n
del
artculoestablece
que
elEsta
do cautelael
ejercicio
democrtico
de
estosderechosEsta
expresi n
quiere
decir
doscosas
66
NEVES
MUJICA
Javier Elderecho a la
negociaci n
colectivaenla
ju
risdicci nconstitucional
peruana
VARIOSAUTORES Lecturas
sobre te
mas
constitucionales7
Lima
Comisi nAndinade
Juristas 1991
p
88
263
Dellado delos
trabajadores y
eventualmentedelos
empleadores
cuando les
competeque
estos
derechosdeben
ser
ejercitados
de
acuerdoa los
principios
democrticosEncaso
contrario
elEstado
deberestablecer los
correctivos
delcaso Se
ejercen
no
democrti
camente estos
derechos por
ejemplo
cuando se
maneja
dictatorialmente
un
sindicato
cuando
se
hace
pedidos
en la
nego
ciaci ncolectiva
que
vanms alldelo
que
serelacionaconlas
condicionesde
trabajo
cuando se
ejercita
a
huelga
por
razones no
vinculadasa lasrelaciones
laborales
conel
empleador
Delado del
Estado
el
ejercicio
democrtico
quiere
decir
que
tiene
eldeber de
regular
estosderechosdentro delos
mismos
principios
sin
establecer
recortes
o
prohibiciones que
los
contradigan
ElEsta
do
rompe
su
deber democrtico enestos
casos
por
ejemplo
cuan
dose
niega
a
reconocer la
personerajurdica
de sindicatosformal
mente
bien
constituidos
cuando
prohibepor perodos
determinados
la
negociaci n
colectiva
o cuandodeclarasistemticamente
ilega
leslas
huelgas
convocadas
al
margen
de
que
haya
o
no
razonabi
lidadensudeclaraci n
Evidentemente
el
ejercicio
democrtico de los derechos
que
trata
moses un
concepto
fundamentalmente
poltico social
que
tiene
influen
ciaenelDerecho Por
consiguiente
est
sujeto
a la
definici n
de
lassi
tuaciones
ylas
correlaciones
de
fuerzas
existentes
no s lo entre
patrones
y
trabajadores
sinotambin
entre
cualquiera
deellos
y
el
propio
Gobier
noTambintendrcontenido variableenelsentido de
queperfectamen
te
podrquerer
decir
cosasdistintasen
tiempos
o
espacios
diferentes
Estos
derechostienen
extenso
reconocimientointernacionalLaDe
clazaci nUniversaldeDerechosHumanosdice
Declaraci nUniversalde
DerechosHumanos
artculo23
4Toda
persona
tienederecho a fundar sindicatos
y
a sindicarse
para
la
defensadesus intereses
ElPacto InternacionaldeDerechosCiviles
y
Polticosestablece
PactoInternacionaldeDerechosCiviles
yPolticos
artculo22
264
1
Toda
persona
tienederecho
a asociarselibremente con
otras
incluso
elderechoa fundar sindicatos
y
afiliarseaellos
para
la
protecci n
desus
intereses
2El
ejercicio
detal
derecho s lo
podr
estar
sujeto
a lasrestricciones
previstas
por
la
ley
que
sean
necesarias enunasociedad
democrtica
en
inters
del
seguridad
nacional
dela
seguridadpblica
o delorden
p
blicooparaproteger
lasaludo la
moral
pblicas
o losderechos
y
liber
tadesdelosdems El
presente
artculo no
impedir
la
imposici n
de
restricciones
legales
al
ejercicio
detalderechocuandose
trate
demiem
brosdelasfuerzas
armadas
y
dela
polica
ElPacto InternacionaldeDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultu
rales establecelo
siguiente
Pacto InternacionaldeDerechosEconmicosSociales
y
Cultura
les
artculo8
1LosEstadosPartesenel
presente
Pacto se
comprometen
a
garantizar
a
Elderechodetoda
persona
a
fundar sindicatos
y
a
afiliarsealde
su
elecci n
con
sujeci n
nicamente
a
los
estatutos
dela
organizaci n
correspondiente parapromover y
proteger
sus intereseseconmicos
y
socialesNo
podrn
imponerse
otras
restriccionesal
ejercicio
deestede
recho
que
las
queprescriba
a
leyy
que
seannecesarias enunasociedad
democrtica
eninters dela
seguridad
nacional
o del
orden
pblico
o
para
la
protecci n
delosderechos
y
libertades
ajenos
b
El
derecho
delos sindicatosaformar
federaciones
o
confedera
ciones nacionales
y
eldestas a fundar
organizaciones
sindicales
interna
cionaleso
aafiliarse
alas
mismas
c
Elderecho delos
sindicatos
afuncionar sinobstculos
y
sin
otras limitaciones
que
las
que
prescriba
la
leyyque
seannecesarias en
unasociedaddemocrticaeninters dela
seguridad
nacionalo delorden
pblico
o
para
la
protecci n
delosderechos
y
libertades
ajenos
d
Elderechode
huelgaejercido
deconformidadconlas
leyes
de
cada
pas
265
2El
presente
artculo no
impedir
someter
a restricciones
legales
el
ejercicio
detalesderechos
por
losmiembros delas fuerzas
armadas
de
la
polica
o
de
la administraci n
delEstado
EstePacto
establecedetalles
importantes
que
no
podemos dejar
de
sintetizar En
primer lugar
establece
las
reglas
alas
que
se someterel
establecimientode
sindicatos
yque
sonla
ley
y
el
propio
estatuto
dela
instituci nNo habrms
lmites
ni
a laconformaci ndelos
sindicatos
ni
a su
funcionamiento
que
los
establecidosenla
parte
final
delliteral
a
y
de
literal
c
delartculo En
segundo lugarpermite
formar
organizacio
nes
de
grado superior y
las
consideradentro delderechode
sindicaci n
Entercer
lugar
elderecho de
sindicaci n
puede
ser
restringido
a
deter
minadas
ramas
dela
organizaci n
del
Estado
particularmente
a las
Fuer
zas
Armadas
laPolica
y
a la
administraci n
pblica
Enel
Per
ni losmiembros delasFuerzas
Armadas
ni
los
Poli
cas
ni
losfuncionariosdelEstadocon
poder
de
decisi n
y
los
que
des
empean
cargos
deconfianza
ydirecci n
tienenderechoa
sindicarse
se
gn
la
parte
finaldel
artculo42delaConstituci n
ElProtocolo Adicionaa laConvenci nAmericana
sobreDerechos
Humanosen materia
deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales es
tablece
Protocolo
adicional
a la
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanosenmateriadederechos
econmicos
sociales
yculturales
ar
tculo 8
lLosEstados Partes
garantizarn
aElderecho de
los
trabajadores
a
organizar
sindicatos
y
aafiliarse
alde su
elecci npara
la
protecci nypromoci n
desusinteresesComo
proyecci n
de
este
derecho
los
Estados Partes
permitirn
a
los
sindicatos
formar federaciones
y
confederaciones
nacionales
y
asociarsea
las
ya
existentes
as comoformar
organizaciones
sindicales internacionales
y
asociarse
aladesuelecci nLosEstadosPartestambin
permitirn
que
los
sindicatos
federaciones
y
confederaciones
funcionen
libremente
266
2El
ejercicio
delos
derechos
enunciados
precedentemente
s lo
puede
estar
sujeto
a
las
limitaciones
y
restricciones
previstas
por
la
leysiempre
que
stas sean
propias
a una
sociedad
democrtica
necesarias
para
salva
guardar
elorden
pblico
para
proteger
lasaludo lamoral
pblicas
as
comolos
derechos
y
las
libertades
delosdems Losmiembros
delas
fuerzasazmadas
y
de
polica
al
igual
que
losde
otros
servicios
pblicos
esenciales
estazn
sujetos
alas
limitaciones
y
restricciones
queimponga
la
ley
3Nadie
podr
ser
obligado
a
pertenecer
aun
sindicato
ElProtocolo aadea loselementos
sealados
anteriormenteelde
recho ano
pertenecer
a un
sindicato
enel
apartado
3 desutextoEs un
derecho
que
forma
parte
delas
libertades
desindicaci nreconocidas
y
que
tratamoscon
msdetalle
posteriormente
Luego
delaintroducci n
general
delos
tres
derechos
el
artculo
establecetres
incisos
referidos a lalibertad
sindical
al
ejercicio y
carc
ter
vinculatorio
delaconvenci n
colectiva
y
al
ejercicio
del
derecho
de
huelga
Por
la
significaci n
de
cada
uno
deellos
lostratazemos
sepazada
mente
66J
Lalibertad
sindical
JuanCarlos Cortez
considera
citando a
Pla
que
noes
bueno y
puede
ser hasta
perjudicialpretender
una
definici n
de
lalibertadsindi
cal
Existensin
embargo posiciones
contrazias adefinir
estede
recho
por
cuanto consideran
que
puede
constituir unlmitealali
bertad
sindical De
esta
manerase
pronuncia
PrnRooacuez al
se
alar
que
uLa
expresi n
libertadsindical
tiene unsentido ms
amlio
del
que
deriv del
significado
literal
ya
de
por
s
muy
rico
resultantedelauni n
deestasdos
palabras
libertad
y
sindi
cato Noes meramente
lalibertad
para
formarsindicatos
ypara
que
stosacten
libremente
contodo lo
que
esto conlleva
sino
todo
un
conjunto
de
derechos
posibilidades
ygarantas
estableci
das
para
eldesarrollo
y
funcionamientodelaactividadsindicalNo
vamosa
encerrar
elalcancede
este
derecho
enlostrminos de una
267
definici n
yaque
la
plasticidad
del
concepto
revelauna
mayor
elasticidad
yamplitudque
la
realidad
siempre
cambiante
y
novedosa
delmundo
del
trabajo
vacreando
siempre
67
Sin
embargo
est
dispuesto
a
sealar
sus
principalescomponentes
Podramoscaracterizar
lasdefiniciones
modernas sobrelali
bertadsindical
sealando
que
sus
principales
elementosson
los
si
guientes
a
Es un
conjunto
de
derechos
b
Lostitulares son
los
trabajadores
de
manera
individualo demanera
colectiva
organiza
ciones
sindicales c
Elcontenido estbsicamente
determinado
por
lalibertaddeconstituir
organizaciones
sindicales
deafiliarsea
ellas
y
de
ejercer
laactividad
sindical
y
d
Lafinalidad
consiste
ena
defensa
de los
intereses
delos
trabajadores
68
Esto indica
que
lalibertadsindical
pertenece
tanto a
las
personas
de los
trabajadores
comoa las
institucionessindicales
que
ellos
confor
man
Hay
una
libertadindividual
y
una
libertadinstitucional
en
asuntos
sindicales Todoello
tiene
una
teleolog a
precisa
la
defensa
delos
inte
resesenlarelaci n
laboral
Javier
Neves intentadar una
definici n
y
lo
hace
ennuestro
crite
rio
con
claridad
Ladoctrina
ofrece
mltiples conceptosy
clasificaciones
dela
libertadsindical
Tal
vez unadefinici n
queconstituya
un
buen
punto
de
partida
serala
siguiente
es elderechodelos
trabajado
res
aconstituir
yafiliarseaorganizaciones
sindicales
y
de
aquellos
y
stas a
desarrollar
actividadsindical
Aparecen
aqu
dos
elemen
67
CORTEZ
CARCELEN
JuanCarlos Lalibertndsindicalenla
sentencia
sobre laBolsa de
Trabajo
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
funda
mentales ena
jurisprudencia
constitucionalLima ADEC ATC
y
DESCO1992
p
99
68
CORTEZ
CARCELEN
JuanCarlos Lalibertadsindicalenla
sentencio
sobre laBolsa
de
Trabajo
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
funda
mentales enla
jurisprudencia
constitucionalLimaADEC ATC
y
DESCO1992
p
99
268
tos
que
los
autoressuelencombinar
para
clasificaz
la
libertadsindi
calel
sujeto
individual
y
colectivo
y
el
objeto
de
organizaci ny
de
actividad
De
un
lado
lalibertad
sindicalindividual
estformada
por
el
conjunto
dederechos
delos
que
sontitulares
enformadirecta
los
trabajadores
singularmente
consideradosy
la
colectiva
por
lasfa
cultades
yatribuciones
que
corresponden
a las
organizaciones
sin
dicales
propiamente
dichas
Sanguineti Raymund
1991 284
ss
Del
otro
lalibertad
sindicalde
organizaci n
o estticacon
sisteenelderechode
los
trabajadores
a
fundar sindicatos
y
a afi
liarselibrementea
ellosy
elde
lossindicatos a
dotarsede
la
orga
nizaci n
yfuncionamiento
interno
que
consideren
ms
convenien
te
y
la deactividad
odinmica
enel
derecho de
los
trabajadores y
sus
organizaciones
deactuarlibremente eneldesarrollode
la
autotutela
colectiva delos interesesdel
trabajo
asalariado
que pue
de
adoptar
losms
diversos contenidos
Sanguineti Raymund
1991
285
ss69
Desdeel
punto
devistadela
persona
humana
lalibertadsindical
tiene
dos dimensiones
una
positiva
que
consiste
en
elderecho
irrenun
ciablede
afiliazse
aunsindicato
para
defender colectivamentesus
intere
seslaborales
y
otra
negativa
que
consiste enel
derecho
de
no
afiliase
y
si se
est
afiliado
de
retirazse
del
sindicato
No se
trata
simplemente
del
derecho
de
afiliaci nTambindea
protecci n
contratres
posibles
flancos
Uno elde
que
el
empleador
tome
represalias
contrael
trabajador
por afiliarse
o
pretenda
que
noseafilie
cuando
tenga
derecho
a
ello
Esto
se halla
prohibido
por
varios
textos
internacionales
en
particular
por
el
siguiente
69
NEVES
MUJICAJavier Latutelainternacionaldelalibertad
sindica
VARIOSAUTORES Lecturassobre
temasconstitucionales8
Lima
Co
misi nAndinade
Juristas 1992
p
170
269
Convenio
N98
OITartculo
1
1
Los
trabajadores
debern
gozar
deadecuada
protecci n
contra
todo
acto
dediscriminaci ntendientea
menoscabar la
libertad
sin
dicalen
relaci nconsu
empleo
2Dicha
protecci n
deber
ejercerse especialmente
contra
todo
acto
que
tengapor objeto
a
Sujetar
el
empleo
deun
trabajador
a
lacondici n
de
que
no se
afilieaunsindicato
o a lade
dejaz
deser
miembro de
unsindicato
bDespedir
aun
trabajador
o
perjudicazlo
en
cualquier
otraforma
a causa
desu
afiliaci nsindical
odesu
participaci n
en
activida
des
sindicales fueradelas
horasde
trabajo
o conelconsentimiento
del
empleador
durantelashoras de
trabajo
Otro
que
el
propio
sindicato
mediante
normas o
procedimientos
reidos
con
lalibertad
sindical
le
impida
hacersemiembro Yahe
mos
visto
enlosinstrumentos
internacionales
citados anteriormente
que
las limitaciones al
ejercicio
delderechode
sindicaci n
deben
ser necesariamente
compatibles
con
el
esp ritu
de
libertadsindical
y
conlos
principios
de
organizaci n
democrtica
delasociedad
Unsindicato
quenegara
elderechode
participar
enla
trabajado
res
que
tengan
la
expectativa
de
hacerlo
por
razones
que
no
estn
clara
y
previamente
establecidas
enla
leyy
enlas
normasinternas
yque
correspondan
a los
principios
anteriores
estara
violentando
la
libertad
sindicaldelos interesados
Lo
dicho
desde
luego
no
pretende
menoscabar elderecho
del
sin
dicato
aponer
reglas
adecuadas
y
razonables
paraque
se
produzca
y
se
mantenga
laafiliaci ndelas
personas
Pero steno es
el
su
puesto
al
que
nos hemosreferido enel
prrafo
anterior
Eltercero
consiste en
que
lasautoridades
pblicaspretendanimpo
ner
limitaciones
a lalibertaddelas
personasparapertenecer
a los
sindicatos desde
luego
siempreque
no setrate
de
aqullas
que
pueden
ser establecidas
segn
las
excepciones
queya
hemos
visto
anteriormente
270
El
Convenio 87de
la
OITdiceal
respecto
Convenio
N
87
OIT
artculo2Los
trabajadores
y
os
emplea
dores
sin
ninguna
distinci n
y
sin
autorizaci n
previa
tienenel
de
rechode
constituir las
organizaciones
que
estimen
convenientes
as
como
elde
afiliarsea
estas
organizaciones
conla
sola
condici n
deobservar los
estatutos
de las
mismas
dad
Cortez dice
respecto
de
esta
libertad
positivay
sus
reglas
de
seguri
Estederecho del
trabajador
a
afiliarse
al
sindicatodesu
elecci nha
detraducirse
como
una
prohibici n
de
injerenciaspa
tronales
sindicaleso
pblicas
en
la
elecci n
sin
olvidar
por
otro
lado
elderecho
delsindicato
que
hayaelegido
a establecer
unos
requisitos
deadmisi n
o lisa
yllanamente
a rechazaz su
solicitud
contalde
noincidir en
ninguna
de
las
discriminaciones
Este
principio
tiene
las
siguientes
consecuencias
a
El
trabajador
tieneelderechodeafiliarse
alsindicatodesu
elecci npara
locualdebemanifestar
su
voluntadde
hacerlo
b
La
organizaci n
sindical
no
puede
rechazar
la
solicituddel
trabajador
demaneraarbitraria
c
Ellmitea la
libertad
sindical
individual
positiva
lo
encon
tramosenel
respetopor
el
aspirante
y
desde
luego
tambin
por
el
ya
afiliado a losEstatutosdel
sindicato
elegido
lo
que
es
tanto como
decir a su
ideologfa
principiosestrategia
y
tcticas
objetivosy
estructurainterna
organizaci n
d
Losestatutos
dela
organizaci n
sindical
no
podrn
confe
rir a la
misma
un
poder
ilimitado
para
rechazar afiliaciones
o las
hicieran
depender
deconsideraciones
infundadasPor lo
tanto
la
aceptaci n
delos
estatutosdebe
provenir
de
unacto libre
deltraba
jador pero
a suvez estos
estatutos
no
pueden
contener
clusulas
de exclusi n
directas
o
indirectas
que
resulten
abusivas o
discriminatorias
271
Existepor
consiguiente
una
protecci n
al
trabajador
frente
a
las
posibles
arbitrariedades
que
cometa
elsindicato enla
acepta
ci n
delasafiliaciones
70
Al
propio tiempo
existe
unalibertadindividual
negativa
que
tiene
a
suvez dos
significaciones
complementarias
la
primera
elderecho de
noafiliarsealsindicatosi
la
persona
nolodesea
Nadie
puede obligarlo
Tampoco
debehaber afiliaci nautomtica
conel
ingreso
al
trabajo
La
sindicaci n
ser
siempre
unacto voluntario
y
tratndose
dela
pertenen
ciacunainstituci n
formalizada
tendrtambin
que
ser unacto formal
de
postulaci n
Enotras
palabras
deberhaber afiliaci n
por
voluntad
expresa
notcita
Una
vez dentro del
sindicato
la
persona
mantiene
sulibertad
nega
tiva
pero
en
otro
sentido
puede
desafiliarse
libremente
cuando
lodesee
Tampoco aqu
podr
haber
cortapisas
ni se
tolerar
presiones
jurdica
mentevlidas
Lalibertadde
afiliarse
supone
necesariamente
lade
desafiliarse
Dice
Cortez
El
contenido delalibertad
sindicalindividual
negativa
con
sisteen
lalibertad
de
No
afiliazsea
una
organizaci n
sindical
Desafiliarse del
sindicato cuando
locreaconveniente
71
70
CORTEZCARCELEN
JuanCarlosLalibertadsindicalenlosentencia
sobre
laBolsa de
Trabajo
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
funda
menta esenla
jurisprudencia
constitucionalLimaADEC ATC
y
DESCO1992
p
118
71
CORTEZ
CARCELEN
JuanCarlosLalibertad
sindica
en
la
sentencia
sobre aBolsade
Trabajo
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
funda
mentales enla
jurisprudencia
constitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO1992
p
121
272
Enlo
querespecta
ala
libertad
sindicalensu
dimensi ninstitu
cional
Neves sostiene
que
Comprende
treslibertadesbsicas laauto
noma
la
federaci n
y
la
disoluci n La
primera
contiene
a
su
vez los
derechos
de
reglamentaci nrepresentaci ny
gesti n
72
Si
intentamoshacer
un
esquema
del
contenido
deesta
libertad
sin
dical
institucional
llegamos
a los
siguientes
elementos
Autonomasindcal
que
est
referida
ala
decisi n
autnoma
sobre
todos
los
asuntos institucionalesinternosrelevantes
Comprende
Reglamentaci n
que
es el
derecho dedictarsesus
propias
normasde
organizaci n
Representaci n
que
consisteen
elegir
sus
propiasdirigencias
yrepresentantes
Gesti nque quieredecir
manejarse
internamente
enforma
autnoma
deotras
instituciones
ypersonas
Derechoa
federazse
que
consiste en
la
posibilidad
decreaz vlida
y
libremente
organizaciones
de
segundo y
tercer
grado
federaciones
yconfederaciones
as como
instituciones
sindicalesinternaciona
les
Supone
tambin
el
derecho
deafiliarsealas
existentes
Derechos
frenteala
disoluci ninstitucional
que
significa
el
dere
chode
disoluci nenmanos de
los
propios
miembros
la
imposibili
dad
de
disoluci no
suspensi npor
va
administrativa
y
la
determi
naci n
de
los
casos en
que
podr
ser
disuelto
judicialmente
Desde
luego
el
sindicatotambin
podr
ser cancelado
unavez
disueltala
empresa
dela
que
formaba
parte
desde
que
no
existiendo
sta
tampocopodr
existir
aqul73
72NEVES
MUJICA
Javier Latutela
internacionaldelalibertadsindical
VARIOS
AUTORESLecturassobre temas
constitucionales8
Lima
Co
misi nAndinade
Juristas
1992
p
174
73
NEVES
MUJICA
Javier Latutela
internacionaldelalibertad
sindical
VARIOS
AUTORESLecturassobre
temasconstitucionales8
Lima
Co
misi nAndinade
Juristas
1992
p
174
273
Estos derechosdesde el
punto
devista
institucional
estn
expresa
mente
gazantizados
en
instrumentosinternacionales
Convenio
N87
OIT
artculo
3
lLas
organizaciones
de
trabajadores
y
de
empleadores
tienen
el
dere
chode
redactar susestatutos
yreglamentos
administrativos
elde
elegir
libremente
sus
representantes
elde
organizaz
suadministraci n
y
sus
ac
tividades
y
elde
formular
su
programa
de
acci n
2Las
autoridades
pblicas
debern
abstenerse
detoda
intervenci n
que
tiendaa limitarestederechoo a
entorpecer
su
ejercicio legal
Estetexto
consagrar
lo
que
Neves ha
denminado autonoma
sindi
calcon
los
trescontenidos
incorporados
Convenio
N87
OIT
artculo
5Las
organizaciones
de
trabajado
res
y
de
empleadores
tienen
elderechode
constituir
federaciones
y
con
federaciones
as comoel
de
afiliarsea las
mismasy
toda
organizaci n
federaci noconfederaci ntiene
elderecho deafiliarse
a
organizaciones
internacionales
de
trabajadores
y
de
empleadores
ci n
Este
es el
derechodenominado
por
Neves como derecho
de
federa
ConvenioN87
OIT
artculo4Las
organizaciones
de
trabajado
res
y
de
empleadores
no
estn
sujetas
a disoluci n
o
suspensi n
por
va
administrativa
Estanorma
establece
la
protecci n
contra
la
disoluci n
administra
tiva
tambinmencionada
en
laclasificaci n
deNeves
Losderechos
anteriormentemencionados tienenun
punto
de
parti
dala
adquisici n
de
personerajurdica
por
elsindicato
En
relaci n
a
ello
elConvenio
87de la
OIT
dice lo
siguiente
La
adquisici n
dela
personalidadjurdica
por
las
organizaciones
de
trabajadores
y
de
empleadores
sus
federaciones
y
confederacionesno
puede
estar
sujeta
a condiciones
cuya
naturaleza
limite
la
aplicaci n
de
las
disposiciones
de osartculos 2
3
y
4deeste
Convenio
274
Es
decir
se
podr
establecer
requisitos
para otorgar
la
personera
jurdica
pero ninguno
de
ellos
podr
afectaz las
libertades
anterioresEn
otras
palabras
tendrn
que
estaz referidos a trmitesf rmalesrazonables
y
a la
probanza
delavoluntaddelos
fundadores
tambinmedianteexi
gencias
razonables
Como diceODonnell
No
constituyen
imposici n
de
una
autorizaci n
previa
losre
quisitos
formales
exigidos
para
el
reconocimiento
de
personalidad
jurdica
deun
sindicato
siempre
que
no
pasen
deser meras
forma
lidades sin
carcter
sustantivo
Para
asegurar que
esasformalida
des
no se
presten
a
arbitrariedades
ni
abusos
de
poder
dichosre
quisitos
debenestar
claramente
establecidos
por
ley
debiendo
exis
tir tambin
una
segunda
instancia
jurisdiccional
a
lacual
pueda
ser
sometida
todadecisi n
administrativa
queniegue
o condicionela
inscripci n
deunsindicato
74
Paraconcluireltratamientode
la
libertad
sindical
queremos
indi
car
que
todoslos
aportesque
hacenlos
instrumentos
internacionales en
esta
materia
yque
son
variosfrente
a
la
parquedad
dela
Constituci n
son
para
nosotros
derechos
constitucionales
protegidos por
las
garantas
constitucionales
establecidas
segn
la
metodolog aqueoportunamente
hemos
fundamentado
Nosresta
por
decir
que
alanalizar elderecho deasociaci nenel
inciso
13
delaztculo
2dela
Constituci n
hemos
trabajado
eltema dela
vinculaci no
diferenciaci nentreelderecho de
asociaci n
y
la
libertad
sindical
y
hemos encontrado
que
ambos son
derechos
especficos
distin
tos
que
sin
embazgo pueden
encontrazse
protegidos bajo
elmismodere
cho
genrico
que
eseldeasociaci n
no
enel
sentido
civil
sinoconsti
tucional
Adicha
parte
deestetextonosremitimos
para
la fundamen
taci n
respectiva
74
ODONNELLDanielProtecci ninternacionalde osderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas 1988
p
268
275
66 2
E
derecho
ala
negociaci n
colectiva
El
inciso
2deestearticulo establece
que
elEstado
fomentala
ne
gociaci n
colectiva
yque
su
resultado
la
convenci ncolectiva
tiene
fuerza
vinculante
en
elmbito deloconcertado
Aade
que
el
Estado
promueve
formasdesoluci n
pacfica
delos
conflictoslaborales
Eltemadelosalcancesdela
expresi nfuerza
vinculante
de
lane
gociaci n
colectiva
se hadiscutido
extensamente
en
el
Per
sobretodo
por
elcambio
que
hizola Constituci n
de
1993
frenteal
texto
s lido
pero
inexacto dela Constituci nde1979
que
daba
a
la
convenci nfuer
za
de
ley
entre
las
partes
lo
que
eraun
contrasentido
porque
la
ley
noes
convencional
ni tienealcance
particular
Dice
Mazcenazo
al
respecto
La
nuevaConstituci nhaabierto
una
seria
polmica
por
cuanto
ha
modificado
la
expresi n
fuerza
de
ley
por
el
trmino
fuerza
vinculante Al
respecto
se le
compara
conel
texto
dela
Constituci n
de1979
que
contenala
expresi nfuerza
de
ley
para
las
partes
locual
fue
interpretado
por
unsector delaboralis
tas
como
que
ademsdereconocerse elcarcter normativo
del
convenio
colectivo
se le
atribua
undeterminado
rango
normativo
rango
primario
es
decir
equivalente
auna
ley
La
preguntaque
nosformulamoses si
la
Constituci n
de
1979conceda
deverdad
rango
de
ley
alos
convenioscolectivos
Nosotros
consideramos
que
la
expresi n
usadaenlaConsti
tuci nde1979
es
incorrecta
por
cuanto el
convenio
colectivo noes
una
ley
Las
leyes
sonatribuci ndel
poder legislativo
No
debe
confundirse
elcarcter normativo delosconvenios colectivos
con
las
leyes
Por
ello
lanueva
Constituci n
aplica
la
terminolog a
modernaal
estipular que
elconvenio colectivo tiene
fuerza
circu
lante
75
75
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enlanueva
Constituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores1995
pp
179 180
276
De
estacita
nos
queda
claro
que
en
opini n
delos
constituyentes
era
necesario cambiar la
expresi n
de laConstituci n
de
1979
aunque
por
razones
parcialmente
distintas
a
las
que
hemos
expresado
Sinembar
go
no nos
quedaigualmente
claro
qu
es lo
que
se
pretendi
decir con
fuerza
vinculante
Dice
Toyama
comentando estemismo
problema
Sobrela
expresi n
fuerza
vinculante
Kelsen
describe
lo
si
guiente
El
mandato
es
vinculante
no
porque
elindividuo
que
or
dena
tenga
un
poder
efectivamente
superior
sino
porque
estdota
dodel
poder
de
emanarmandatos denaturaleza
vinculante
Estn
autorizados
y
dotados
del
poder
s lo si un
ordenamiento normati
voque
se
supone
vinculante
lesconfiere
aquella
facultad
esto
es
la
competencia
paza
emitirmandatosvinculantes
Deotro
lado
resulta ilustrativala
definici n
deGarca
Perrotesobreel
trmino fuerzavinculante uLa
expresi n
fuerza
vinculante
implica
laeficacia
normativae
inderogable
del
convenio
colectivo
o
si
se
prefiere
la
eficaciareal
efectoautomtico
y
efecto
imperativo
sobrelas
relaciones
individuales
de
trabajo
in
cluidas
enelmbitode
aplicaci n
del
mismo
La
doctrina
nacional
tambin
sigue
esta
corriente
inter
pretativa
As
por
ejemplo
enrelaci nalafuerzavinculante
del
CCT
BlancasBustamante
y
BozaPro
precisan
que
estetrmi
no
implica
reconocer
al
CCT lacalidadde
fuente
delDerechodel
Trabajo
Deesta
forma
no cabe
duda
que
la
expresi n
fuerza
vinculante
denotaelcarcter
normativo del
CCT
76
Blancas
Bustamante
citado
por
Toyama
expresa
lo
siguiente
76
TOYAMA
MIYAGUSUKU
Jorge
E
convenio
colectivo
de
trabaja
enla
Constituci n
de 1993 En
Themis
Revista deDerecho
LimaAsociaci n
CivilThemis Revista
de
Derecho
nmero
31
julio
de
1995
pp
224225
277
Sustituye
el
nuevotexto
encuanto alosefectos
de
lacon
venci n
colectiva
la
expresi n
fuerza
de
ley
entre
las
partes
que
tanta
polmica
y
resistencia
ha
creado
por
lade
fuerza
vinculantedentrodel
mbito
de
lo
concertado
Ladoctrinaadmite
que
lafuerzavinculante dela
conven
ci ncolectiva
equivale
areconocer
su
carcter
normativo
y
nome
ramente
contractualu
obligacional
por
lo
que
desdeeste
punto
de
vista
no se menoscabasu
importancia
y
efectos
como
verdadera
fuente
del
derecho laboral
Por otro
lado
esta
norma
no s lo es
tal
paza
las
partes
sino
querigepara
elmbito en
que
se concier
ta
empresa
rama
regi n
etc
lo
que
reafirmasucazcter norma
tivo
77
Quedan
claras
luego
deestas
citas
dos
cosas
La
primera
que
entrelas
fuentes
citadasno
existe
ninguna
que
avalela
expresi n
de
que
la
negociaci n
colectivaes
ley
entrelas
partes
comodecfa
la
Constituci n
de
1979
enun
significativo
error
de
expresi n
Desdeeste
punto
de
vista
la
Constituci n
de
1993
hahecho uncambio adecuado
enlaredacci ndelanorma
La
segunda
que
la
expresi nfuerza
vinculante
quiere
decir
cuan
do
menosque
tienefuerza
normativa
Esto
es
evidente
porque
no
hace falta
que
laConstituci n
diga
esto si s lo
pretende
que
elcon
trato
celebrado sea
obligatorio
eso
ya
estdicho
enel
Derecho
y
no
hacefalta
repetirlo
Elcarcter vinculante
dela
negociaci n
co
lectiva
quiere
decir
algo
ms
que
obligatoriedad
deloconvenido
y
eso
s lo
puede
serelreconocimiento del
carcter
normativo
que
losresultadosdela
negociaci n
colectiva
producen
El
rango que tenga
esta
fuerza
vinculante
estar
probablemente
sometidoa una
ley
dedesarrollo
constitucionalque
es la
queregulapre
cisamentelas
convencionescolectivas
Decreto
Ley
25593 del02de
ju
77
BLANCAS
BUSTAMANTE
CarlosLosderechos
laborales
y
laestabili
daddel
trabajo
enlaConstituci n
de 1993 VARIOSAUTORES La
Constituci nde1993 Anlisis
y
comentarios LimaComisi nAndinade
Juristas 1994
pp
106 107
278
lio de
1992
Unacosaes evidente
desde
que
la
ley
dedesarrollo
consti
tucionalestableceelalcance
delafuerzavinculantedela
negociaci n
colectiva
entonces
dicha
fuerza
vinculante
estar
por
debajo
del
rango
de
ley
As quedar
como
muchas
otras
fuentes
denormas
jurdicas
en
el
plano
dela
competencia
por
raz ndela
materia
ypor
tanto
estar
so
metida a la
ley
pero por
encima
delas
resoluciones
y
decretos
que
no
podrn
modificarla
Fundamentamos
esta
afirmaci nen
que
lafuerza
vinculante
que
re
cibela
negociaci n
colectiva
vienedirectamente
dela
Constituci n
y
en
quesegn
laoctava
disposici n
final
Las
disposiciones
delaConstitu
ci n
que
lo
requieren
son
materiade
leyes
de
desarrollo
constitucional
Es
por
tanto evidente
que
elPoder
Ejecutivo
o losotros
rganos que
no
sonel
Legislativo
no
tienen
competencia
para
emitir
normas
generales
dedesarrollo constitucional
De
estaforma
lacadenade
jerarqua
es
cla
ralaConstituci n
estableceel
principio
la
ley
lodesarrolla
y
la
nego
ciaci ncolectiva
es
lafuentede
las
normas Si los
rganosque
emiten
decretos
y
resoluciones intervinieran
aqu
loharan
sin
competenciay
por consiguiente
sus
disposiciones
no
podrnprimar
sobre las normas
emanadas dela
negociaci n
colectiva
Untema de
discusi n
ms
dificil
y
conflictivoes el
desi los con
venios
colectivos
pueden
ser
modificados
por
leyes
posteriores
atendien
do
aque
elartculo
62
dela
Constituci n
expresa
Los
trminos
contractualesno
pueden
ser
modificados
por leyes
uotras
disposiciones
de
cualquier
clase
Ricardo
Marcenazo
aborda
as el
problema
Otrodelos
puntos polmicos
que
ha
generado
elnuevotexto
constitucional
es si elartculo 62
de
laConstituci n
es
aplicable
a
los
convenios colectivos
Debemos
fijar
losefectosdedicho art
culo Enste se
garantiza
que
lostrminoscontractuales
no
pue
danser
modificados
por leyes
uotras
disposiciones
de
cualquier
clase
Por
tanto
el
efecto
no es
congelar
las
leyes vigentes
almo
mento decelebrar elcontrato S lo
gazantiza
que
los
trminos
con
tractuales
noseanmodificados Es
decir
si unanorma
estableca
279
que
determinado
pacto
era
vlido
unanorma
posterior
que
estable
cerasunulidadno
lesera
aplicable
Sin
embargo
lasucesi n
normativa
eliminara
la
anterior norma El
efecto
es doble Si
la
norma
derogadapermita
ademsdel
pacto
celebrado
otras
posibili
dades
que
de
igual
modo
lanorma
posterior
elimina
dichas
alter
nativas
ya
no
son
posibles
de
pactarse
Elotro
efecto
es
que
el
derecho
objetivo
se
reduce
al
artculo62delaConstituci n Por
elloya
no
existe
lanormaanterior
S lo elcontrato
La
preguntaquesurge
essi esto
se
aplicara
al
convenio co
lectivo
y
en
qu
forma
Debemos
establecer si
elconvenio
colec
tivo es un
contrato
Como
hemos
dicho
lneas
arriba
elconvenio
colectivo
suele
escapar
a
dichaclasificaci n
Elconvenio
colectivo
es uncontrato
encuanto acuerdo de
voluntades
quegenera
obliga
ciones
aos
firmantes
organizaci n
de
trabajadores empleador
o
grupo
de
stospero
es unhecho
generador
denormas
jurdicas
por
otro En
tanto
generador
denormas
jurdicasaplicable
noa
los
firmantes
sino a una
colectividad
impersonaly
abstractadetermina
da
por
elnivel
negocial
y
por
la
representatividad
sindicalde
empleadores
y
trabajadores
no
es un
contrato
no
le
es
de
aplica
ci nelartculo62
78
Hay
dos
temas
enlos
que
discrepamos
con
Marcenaroen
torno
a
este
punto
El
primero que
cuandoel
artculo62
establece
que
el
contratoes
inmodificable
por
lanueva
ley
en
realidad
s se est
aplicando
la
leyantigua
Si no
cmo
puede
uncontrato contradecir la
legisla
ci n
vigente
deorden
pblico
y
mantener validez
Lanica
expli
caci n
plausible
es
que
la
legislaci n
derogada
por
decisi nconsti
tucional
mantengavigenciapara
dicho contrato ms alldesude
rogaci n
Se
produce
una
aplicaci n
ultraactivadela
ley
y
eso
es
mantenerla
vigente
78
MARCENARO
FRERS
Ricardo E
trabajo
en
a
nueva
Constituci n
Lima
CulturalCuzco
SAeditores
1995
pp
180 181
280
La
segunda
ms
concretamente
dirigida
a
tema
consisteen
que
el
convenio
colectivo
es un
contrato
y
es
tambin
undocumentonor
mativo
Peroesun
contrato
y
delos
que
nocabeduda
que
caenen
elcontextodel
artculo
62
porque
tienencontenido
patrimonial
Adems
el
origen
delas
normas
dela
convenci ncolectiva
no
es
precisamente
una
orden
gubernamental
sino una
negociaci n
a la
que
ha
seguido
elacuerdo
En
sntesis
por
su
origen
las
normas
que
puedan
haber
en
un
convenio
colectivo
son
de naturaleza
esencialmentecontractual
por
suforma
y
su
origen
Entonces
nose
veclaro
cmo
es
que
nodeba
aplicarse
el
artculo 62
Enrelaci na estemismo
tema
dice
Toyama
Sobrelas
consecuencias
dela
aplicaci n
deesta
normativa
hay
dos
posiciones
ParaDelaPuente
yLavalle
elartculo 62de
laConstituci n
constituye
un
regago
del
liberalismo
incompatible
conlamoderna
orientaci n
que
reconoce
la
funci nsocial
delcon
trato
Deotro
lado
para Olaechea
la
referida
disposici n
busca
asegurar
la
libertad
individual
y
esacertado
y
debe
mantenerse
sino
peligra
e
prop sito
decambiodel
rgimen
econmico
y
social
del
pas para
darle
estabilidad
yseguridad
necesazias
a
loscontra
tos
Esta
ltima
posici n
es
compartidapor
os
economistas
Boloa
Behr
y
Gomales
Izquierdo
Nosotros
respaldamos
la
primera
delas
posiciones
El
artcu
lo62
representara
unserio retroceso enlaevoluci n
jurdica
del
pas
Elreferido
dispositivo congelar
los
trminos
contractua
les
desconociendo larealidadeconmica
y
social Todocontrato
no s lo est
sometido a unorden
pblico
al
momento
desu
cele
braci n
sinodurantetodasu
existencia
msan teniendo encon
sideraci n
como bien
apunta
Stiglitz
que
elorden
pblico
varade
acuerdoa las
circunstancias
que
rodean
determinadas
coyunturas
79
79
TOYAMA
MIYAGUSUKU
Jorge
El
convenio
colectivo
de
trabajo
enla
281
Compartimos
la
posici n
de
Toyama
en
cuanto
alfondo delasunto
el
artculo
62solamente
puede
ser visto comoun
rezago
ideolgico
libe
raleneltextoconstitucionalSin
embargo
elcomentario
detallado lo
ha
cemosenel
lugar
quecorresponde
a
dicho numeral
Sin
embargo
almismo
tiempo
pensamosque
el
artculo62es
apli
cablealasconvencionescolectivas
comocontratos
que
son
y
a
pesar
de
que
puedan
tener
como
enefecto
sucede
efectos normativosEl
origen
y
laforma
delaconvenci n
colectiva
sonconsensuales
y
eso
basta
para
que
elartculo62sea
aplicable
Indudablemente
cosadistintaes decir
que
cuando se
hizo el
ar
tculo
62
no se tuvoenmentela
negociaci n
colectivaEste
fue
un
evi
denteerror
del
constituyente
porque
como
lo
muestran
las decisionesde
gobierno adoptadas
en
losltimosaos
siempre
uno
delos
objetivos
de
la
poltica
laboralfuedesestructurar
losbeneficios
que
a
lo
largo
delos
aos habanacumulado los
trabajadores
en
pliegos
dereclamos
sucesi
vos
Si la
negociaci n
colectivahubiera
estado
presente
se
hubierahecho
excepci n
enelartculo62Pero
no
se hizo
y
las
normas
han
quedado
comoestnesassonlasnormas
jurdicas que
hayque
aplicaz
Asunto
distinto
aunque
vinculado
consisteensaber
si
los
convenios
colectivos
pueden
modificar los
contratosindividuales
de
trabajo
que
los
preexistan
Toyama
dicelo
siguiente
Creemos
que
elCCT
puede
modificar contratos
individuales
de
trabajo
Herrera
Vsquez y
Neves
Mujica
sealan
que
elCCT
encajara
enel
supuesto
establecido
por
lanaturalezanormativa
contractualdelCCT
y
la
f rmula
ampliaempleada
por
el
precepto
constitucional
80
Constituci nde1993 En
Themis
RevisadeDerecho
Lima
Asociaci n
CivilThemis Revistade
Derecho
nmero
31
julio
de1995
p
227
80
TOYAMA
MIYAGUSUKU
Jorge
Econvenio colectivo de
trabajo
enla
Constituci nde993 En
Themis
RevistadeDerecho
Lima
Asociaci n
CivilThemis Revistade
Derecho
nmero
31julio
de1995
p
228
282
En
realidadnuestra
opini n
es
que
s losmodiFica
porque
se trata
de
clusulas
obligatorias
queemergen
dela
misma
fuentela declaraci n
de
voluntad
Nuevamente
se
presenta
el
problema
de
que
la
convenci n
colectivatienealcances normativos
mayores
como
ya
hasido
visto
pero
ello
no
alterasu
origen
contractual
El
argumento
es
simple
si
el
empleador
pacta
aplicar
a todossus
trabajadores
unanuevacondici n
estmodificando
suvoluntad
anterior
y
con
ello
est
modificando
loscontratos
que
autoriz
antesNo
hay
que
olvidar
que
el
principio
de
aplicaci n
ultraactiva
delasnormas vi
gentes
almomentodelcontrato
es
enla
mentede
quienes propugnan
tal
idea
esunelementode
seguridad
jurdica
delas voluntades
contratantes
frente
al
Estado
o
como
se
soladecir
frentealactode
prncipe
Sin
embargo
la
intangibilidad
deloscontratos
nunca
quiso
decir
que
las
par
tes
contratantes
no
pudieran
modificarlos
y
en
rigor
nuncahubiera
podi
do
decirlo
Yeso es lo
que
ocurre
conla
negociaci n
colectiva
son las
voluntades
las
que
transforman
loscontratosEn nuestra
opini n
a la
modiFicaci n
de
loscontratosindividuales
por
la
negociaci n
colectiva
no
hay
forma
de
aplicarle
elartculo62
porque
los
supuestos
desteson
otros la
daci n
de
unanorma
por
la
autoridad
Por lo
dems
la
negociaci n
colectivatambin
tiene
reconocimien
to en
instrumentos
internacionales
Ya
enla
introducci n
al
comentario
deeste
artculo mencionamos
algunos Aqu
nosinteresa
destacar
elart
culo 4delconvenio 98OIT
ConvenioN98
OIT
artculo
4
Debern
adoptarse
medidas
ade
cuadasalascondicionesnacionales
cuando ello sea
necesario para
esti
mular
yfomentar
entre
los
empleadores
y
las
organizaciones
de
empleadores
por
una
parte
y
las
organizaciones
de
trabajadorespor
otra
el
pleno
desarrollo
y
usode
procedimientos
de
negociaci n
volunta
ria
conel
objeto
de
reglamentar por
medio decontratos
colectivos
las
condiciones
de
empleo
Tambin
tiene
reconocimiento
la
parte
delinciso 2
que
busca
pro
mover
formas
de
soluci n
pacfica
delos
conflictos laborales
Dice el
Convenio
151 deOIT
ConvenioN151
OIT
artculo 8Lasoluci n
de
los
conflictos
283
que
se
planteen
con
motivode
ladeterminaci n
delas
condicionesde
empleo
se
debertratar
de
lograr
de
manera
apropiada
a
lascondiciones
nacionales
por
medio
dela
negociaci n
entre
as
partes
o
mediante
pro
cedimientos
independientes
e
imparciales tales
comola
mediaci n
la
conciliaci n
y
el
arbitraje
establecidosde
modo que
inspiren
la
confian
zade los
interesados
Lasf rmulas
son
variadas
y
las
posibilidades
de
elegir amplias
Lo
importante
es
que
las
negociaciones
colectivas
sean
lo
ms francas
ypa
cficas
ala vez
paraque
puedan
conducir a
una
mayor
armonaenlare
laci n
laboral
y
a
soluciones
ms
integrales y
de
ms
largo
plazo
Cabe
indicar
que
el
derecho
a la
negociaci n
colectiva
y
a
losde
msdetalles
queaportan
los
instrumentos internacionales
pararegularlo
forman
parte
delos
derechos
constitucionales
peruanos segn
la
metodolog a
que
hemos
utilizado
ypor
tanto
pueden
ser
protegidos
con
las
garantas
constitucionalesestablecidas Sobre
ello
sin
embargo
Ja
vierNeves
tiene
unaacotaci n
perspicaz
En
definitiva
creemos
que
s lo
podrapor
acci nde
amparo
tutelarse
el
ncleo del
derecho
a
a
negociaci n
colectiva
idea
muy
pr xima
a la
expuesta
del
contenido esencial
Ental
virtud
ejemplificando
la
negativa
del
empleador
a
acatar
su
deber de
ne
gociar
s
podrfa
atacarse
mediante
una
acci n
de
amparo
pero
no
el
incumplimiento
deun
punto
secundario acordado enel
convenio
colectivo Tendr
que
tratarseentonces deuna
materia
esencial
al
derecho cuya
violaci n
podra
a lavez
infringirle
undao
irrepara
ble
81
66 3
Elderechode
huelga
El
derechode
huelga
est
tambin
garantizado
enlos
instrumentos
internacionales
Diceel
Protocoloadicionala la
Convenci nAmericana
81
NEVES
MUJICA
Javier El
derecho a la
negociaci n
colectivaenIn
ju
risdicci nconstitucional
peruana
VARIOSAUTORES Lecturnssobre
temas
constitucionales7
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas 1991
p
91
284
sobre Derechos
Humanosenmateria
de
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
Protocoloadicionala
laConvenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanosen
materia de
derechos
econmicos
sociales
yculturales
ar
tfculo
8
1LosEstados Partes
garantizarn
bElderecho ala
huelga
2El
ejercicio
de
los
derechos
enunciados
precedentemente
s lo
puede
estar
sujeto
alas
limitaciones
y
restricciones
previstas
por
la
ley
siem
pre
que
stassean
propias
a unasociedad
democrtica
necesarias
para
salvaguardar
el
orden
pblico paraproteger
la
saludo lamoral
pbli
cas
as comolos
derechos
y
laslibertadesdelos
dems
Los
miembros
delas
fuerzas
armadas
y
de
policfa
al
igual
que
losdeotros
servicios
pblicos
esenciales
estarn
sujetos
a laslimitaciones
y
restricciones
que
imponga
la
ley
El
ejercicio
del
derechode
huelga
es unfenmeno
violento
que
no
s lo
afectaa
los
trabajadores
y
al
empleador
sino
que
dependiendo
del
trabajo
que
se
deja
de
hacer
tambin
puede
afectar a otras
personas
en
mayor
o menor
grado
Si se tratadeunafbricade
productosque
tienen
mucha
competencia
elconsumidor casi nose
perjudicar
pero
si
se trata
de
una
empresa
de
servicios
pblicos
el
dao
alusuario ser
muygran
dePor
ello
siempre
el
derecho
de
huelga
tiene limitacionesNormal
mente
sele
pone
en
losserviciosesenciales
luz aguatelfonos etc
pero
elinciso3 deeste artculo tienevocaci ndehacer unrecortems
amplio
Dice
Marcenazosobreello
El
prrafo
comentado sealatambin
que
el
Estado
regula
el
derechode
huelga
a finde
que
se
ejrza
enarmona
con
el
inters
social El
derechode
huelga
debe
armonizar
estar
en
equilibrio
concordaz
conelinters
social La
huelgaresponde
a losintereses
de
determinados
grupos
humanos
pero
sta no
debeafectar
otros
intereses
superiores
que
sonmateria
del
progreso y
desarrollo
dela
sociedad
o
parte
importante
deella
Algunosespecialistas
hubieran
285
preferido
que
estalimitaci nal
derecho
de
huelga
secircuns
cribiera
especficamente
aloscasos dela
huelga
en
serviciosesen
ciales
Sin
embargo
el
Constituyente
noha
querido
limitarlo a esa
posibilidad
sino a todas
aquellas
situaciones
enlas
que
debe
primar
el
inters
socialsobre intereses
particulares
o
colectivos
pero
de
mbitos
menores Elartculo
analizado
luego
agregaque
elEsta
do
sealalas
excepciones
y
limitacionesalderecho de
huelga82
Ya
hay
ciertas
prohibiciones
enla
propia
Constituci n
para
el
ejer
cicio
delderecho
de
huelga
La
propia
Constituci nindica
loscasos de
excepci n
en
los
que
est
prohibido
hacer
huelgas
LosfuncionariosdelEstadocon
poder
dedecisi n
art42
LosfuncionariosdelEstado
quedesempean
cargos
decon
fianza
art42
Losfuncionariosdel
Estado
que
desempean
cazgos
dedirec
ci n
art
42
Losmiembros
delasFuetzas
Armadas
art42
Los
miembrosdelaPolicaNacional
art
42
LosJueces
azt153
Los
Fiscales
art153 83
Asimismo
enelPerestn
determinados
loscasosen
los
cuales
la
huelga
ser
declarada
ilegal
y
en
consecuencia
no
podrseguir
adelante
porque
no
asistir
al
trabajo
enese
caso significar
abandono
de
puesto
que
conllevael
despido
por
causa
justa
DiceMarcenaro
LaConstituci n
tambinestablece
que
elEstado
sealar
las
limitaciones
alderechode
huelga
As
la
Ley
de
RelacionesColec
tivasde
Trabajo DL
25593
regula
loscasosen
los
que
la
parali
zaci ndelabores
colectivas ser
declarada
ilegal
82
MARCENARO
FRERS
Ricardo E
trabajo
enlanueva
Constituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores1995
p
185
83
MARCENARO
FRERS
Ricardo
E
trabajo
enlanuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SAeditores
1995
p
186
286
Cuando se
materializa
no
obstante haber
sido
declaradaim
procedente
Por haberse
producido
como
consecuenciade
ella
violencia
sobre
personas
o bienes
Por
paralizaciones intempestivas
Por
pazalizaciones
dezonas
secciones
neurlgicas
Por
trabajo
a
desgano
Por
trabajo
a ritmolento
Por
trabajo
a
reglamento
Por
reducci n
deliberadadel
rendimiento
Por
paralizaci n
con
permanencia
enel
centro
de
trabajo
Por
obstrucci n
de
ingreso
alcentrode
trabajo
Cuando
paralizanaquellas
labores
indispensablespara
laem
presaqueponen
en
peligro
a las
personas
la
seguridad
o la
conservaci n
delosbieneso
impiden
la
reanudaci n
inme
diatade
la
actividadordinaria
dela
empresa
unavez conclui
dala
huelga
Cuando
se afectenservicios
pblicos
esenciales
y
no
cumplan
los
trabajadores
enconflicto con
garantizar
la
permanencia
del
personalindispensable
para
impedir
su
interrupci n
total
y
asegurarla
continuidad
de
lasactividades
que
as lo
exijan
84
84
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enlanuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SA
editores 1995
p
186 187
287
ODonnellnos
dalaversi ndel
reconocimiento de
la
huelga
como
un
derecho noabsolutoenelcontexto internacional
La
doctrinade
laOITreconoce
que
elderechoa la
huelga
no
es
absoluto yque
son
compatibles
conllasrestricciones
razona
bles
que
no
constituyan
unalimitaci nsustancialalalibertadde
acci n
deun
sindicato
tales
como
la
prohibici n
de
efec uaz huel
gas
durante
la
vigencia
de
uncontrato colectivo o
la
obligaci n
de
noticia
previa
sobrelaintenci nderealizar
una
huelga Tampoco
atenta
contra
ese
derecho
segn
la
doctrina
la
prohibici n
dereali
zar
huelgas
por trabajadores
deserviciosesenciales
comodela
sa
ludsiemprequetengan
otrosrecursos
giles
y
efectivos
para
de
fender
susintereses
comoun
procedimiento
de
arbitrajeimparcial
y
vinculante
para
ambas
partes
enla
negociaci n
Si bienlalibertadsindicalno
incluye
las
huelgas
decarcter
puramente poltico
elComitdeLibertadSindicalha
subrayado
que
losintereses
profesionales
y
econmicos
que
los
trabajadores
defiendanmediante elderecho de
huelga
abarcan
no
s lo la
obtenci n
de
mejores
condicionesde
trabajo
sino
que
engloban
tambin
la
bsqueda
desoluciones
alascuestionesde
poltica
eco
nmica
ysocial
que
interesandirectamentea los
trabajadores
85
Demanera
que
podemos
concluirdiciendo
que
la
huelga
es un
de
recho
reconocido nacional
e
internacionalmente
yquepor
consiguiente
tiene
rango
constitucional
y
est
protegido
por
las
garantas
constitucio
nales Sin
embargo
tiene ciertoslmites
debe ser
ejercido
en
armona
con
elinters
social
est
prohibido
para
ciertas
personasque
ejercen
funciones
incompatibles
conella
segn
la
propia
Constituci n
ypuede
ser
declarada
ilegal
85 ODONNELL
DanielProtecci n
internacionalde losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas 1988
p
271
288
67
Artculo29
Artculo29El
Estadoreconoce
el
derecho delos
tra
bajadoresaparticipar
enlasutilidadesdela
empresay
promueve
otras
formas
de
participaci n
Antecedentes
en
lasConstituciones
de
1823
a 1933
Correspondiente
a su
modernidad
lanormasobre
participaci n
de
los
trabajadores
enlos
beneficios
delas
empresasaparece
en
laConsti
tuci nde
1933
Constituci nde
1933
artculo
45El
Estadofavorecer
un
rgi
mende
participaci n
delos
empleados
y
trabajadores
enlos
beneficios
delas
empresas
ylegislar
sobrelos
dems
aspectos
delas relaciones
entre
aqullos
ystas
y
sobreladefensade
los
empleados
y
trabajadores
en
general
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Lanormade
laConstituci n
de
1979
que
antecede
a
la
que
comen
tamos
es la
siguiente
Artculo56
ElEstado
reconoce
elderechode
los
trabajadores
a
participar
enla
gesti n
y
utilidadde
la
empresa
deacuerdo canamo
dalidaddesta
La
participaci n
delos
trabajadores
se extiende
a
la
propiedad
en
las
empresascuya
naturaleza
jurdica
nolo
impide
En
lostrminos
generales
que
corresponde
normara las
Constitu
ciones
tanto
lade
1979 comolade
1993
reconocen
conredacciones
dis
tintas
loesencialdel
derecho delos
trabajadores
a
participar
enlasutili
dades dela
empresa
La
diferencia
esten
que
la
Constituci nde
1979
reconoca
expre
samente
la
participaci n
enla
gesti n
de
la
empresa por
los
trabajadores
y
tambin
la
participaci n
enla
propiedad
cuandolanaturalezade
la
em
289
presa
nolo
impeda
Encambio
lade
1993
estableceuna
norma
ms
genrica
enelsentido
de
que
elEstado
promueve
otras
formas
de
parti
cipaci n
No
excluyeporconsiguiente
la
participaci n
enla
gesti ny
enla
propiedadpero
no
las
consagra
comos lohacalaanterior
Anlisis
exegtico
La
participaci n
del
trabajador
en
las
utilidades
dela
empresa
es
unasunto
deestricta
justicia
porque
consu
trabajo
contribuye
decisiva
mente
aproducirlas
A
principios
de los aos setentase estableci
un
sistemaconsisten
teen
una
combinaci n
de
participaci n
en
la
propiedad
dela
empresa y
participaci n
enlas
utilidades
a travsde las
diversas
comunidades
labo
ralesEstas fueron
finalmente
liquidadas
a
principios
delosnoventame
dianteelDecreto
Legislativo
677del02de
octubrede1991
y
ensusus
tituci n
se
estableci
unmecanismo
de
pazticipaci n
enun
porcentaje
de
las
utilidades consideradas
renta
imponible
por
la
legislaci n
tributaria
Elsistemahasido redefinido
medianteelDecreto
Legislativo
892
promulgado
el08denoviembre
de
1996
ycuyo
artculo
2establece
Decreto
Legislativo
892
artculo
2Los
trabajadores
delasem
presas
comprendidas
enel
presente
Decreto
Legislativo
participan
en
las
utilidadesdela
empresa
mediantela
distribuci n
por parte
destade
un
porcentaje
delarenta
anual
antes de
impuestos
El
porcentaje
referidoes
como
sigue
Empresas
Pesqueras
10 o
Empresas
deTelecomunicaciones IO
Empresas
Mineras8
Empresas
de
comercio
al
pormayor y
al
por
menor
y
restaurantes
8
Empresas
que
realizanotras actividades
5
Segn
el
mismo Decreto
Legislativo
tienen
derecho a
participar
plenamente
los
trabajadores
de
jornada
mxima
estnconcontratoa
pla
zo indefinido o
noLos
trabajadores
con
jornada
reducida
participarn
proporcionalmente
290
La
participaci n
ser
pagada
dentro delos
treintadas naturalessi
guientes
al
yencimie ntodel
plazo
sealado
por
las
disposicioneslegales
para
la
presentaci n
delaDeclaraci nJuradaanualde
impuesto
a
a
renta
Elartculoconstitucionalmanda
que
hayaparticipaci n
enlas
utili
dades
yestablece
que
tambinelEstado
promueve
otras formasde
parti
cipaci n
Estaesunareferenciaeufemsticaal
derecho
de
propiedad
so
brela
empresa
y
a
la
gesti nque
fueroncanceladosen
1991
al
desapare
cer
lasComunidades Laboralescomohemos visto
Deacuerdo a este
dispositivo
el
Estado
podr
o noestablecer un
sistema
de
participaci n
en
propiedad
enel
futuroAmbasalternativas
son
constitucionalmente
posibles
Sin
embargo
Ricardo
Marcenaro
in
fluyentecongresista
enlaelaboraci ndeesta
parte
de
la
Constituci n
dice
En
consecuencia
el
Constituyente
asume actitudmoderadaal
no
obligar
a las
empresas
a
otorgar
participaci n
enla
gesti n
y
propiedad
Elartculo
29
alindicar
que
el
Estado
promueve
otras
formas de
participaci n
estindicando
que
los
propiciar
pero que
nosonunmandato
constitucional
Enel
futuro
podr
establecerse
la
participaci n
enla
gesti n
y
en
la
propiedad
de las
empresaspor
convenio colectivo Consideramos
que
esta
es
la
maneramsade
cuadadeconceder dichas
participaciones
es
decir
mediantelavo
luntadde
empleadores
y
trabajadores
El
Estado
en
consecuencia
promover
esas
formas
de
participaci n
que
la
Constituci n
prmi
te
pero
no
debe
imponerlas
sino
propiciar que
sean
producto
dela
voluntaddelas
partes86
Esta
entodo
caso
es una
opci npoltica
constitucionalmenteco
rrecta
pero
no lanica
posible
Enel
futurootros
gobiernospodrn
in
tentar
unsistema
distinto
inducido
desdela
leyy
que
sea
igualmente
vlido desdeel
punto
devista
constitucional
86
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
en
lanuevaConstituci n
Lima
CulturalCuzco SAeditores 1995
p
198
291
TITULOI
CAPITULOIII
DERECHOSPOLITICOSY
DEBERES
68 TITULO
I
CAPITULO
IIIDERECHOS
POLITICOS
Y
DEBERES
Losderechos
polticospueden
ser
sintetizados
enlos
de
participar
enlos
procesos
electoralesde
diverso
tipoque
ocurren
en
las
sociedades
contemporneas particularmente
en
aquellos
destinados
a
elegir repre
sentantes
al
gobierno
y
en
participar
en
organizacionespolticas
que
bus
quen
el
poder
a
travs
dela
actuaci n
poltica
enla
sociedad
En
otras
palabras
los
derechos
polticos
estn
vinculados a la
adquisici ny
al
ejercicio
del
poder
poltico
Laidea
de
que
elser humano tiene
derechos
polticos
existi
en
la
antig edad
clsicaEl
populus
romanus
quiritesque
es la
sociedad
polti
ca
romana
consiste
precisamente
enel
conjunto
de
ciudadanos
que
ejer
cen
derechos
polticos
enRoma
Enel
mundo
moderno
los derechos
polticos
empiezan
a ser reco
nocidos
aunque
limitadamente
a
partir
de
finesdel
siglo
XVIII segn
tiempos ylugares
El
primer
derecho
enser
reconocido
es el
devoto
para
elegir
repre
sentantes
Hayque
notar
sin
embargo que
lamarcha
que
la
humanidad
ypueblos
comoel
peruano
hanhecho
haciael
voto
universal
hasido
accidentada
larga
y
de
recienteconsolidaci nBaste recordar
que
las
mujeres
no
tuvieron
votoen
elecciones
generales
enelPersino
a
partir
dela
elecci n
de
1956yque
los analfabetos
aproximadamente
dosmi
293
Nones
de
ciudadanos
en
1980
fueron
incorporados
al
voto
precisamente
enesteltimo
ao citado
El
derecho
alvoto
universal
por
tanto
haido
variando
en
elPer
y
susltimos
y
decisivosavances
han ocurrido
nohace mucho
La
otraparte
delosderechos
polticos
es lareferentea
la
participa
ci nen
organizaciones
particularmente
en
partidos
polticos
Hoy
est
consagrada
en
lavida
polticay
tambin
enlaConstituci n
Sinembar
go
durante buena
parte
del
siglo
XIX
y
an
del
XX
laideadeun
parti
do
poltico
habasido
cuestionada
e
inclusive
perseguida
Enel
Per
es
a
partir
de
1930
que
los
partidos polticos
empiezan
a ser
propiamente
ta
lesLareacci n
inicial
delos
sectores
dominantes cuandoestas
aventu
ras
partidarias
se iniciaronfuela
de
reprimir
e
ilegalizar
a los
partidos
Fue
unadecisi n
que
se
impuso
hasta mediados
delosaos cincuentaA
partir
de
all
y
conmuchafuerza
luego
dela
ley
14250
los
partidos
fue
ron
legalizados
yocuparon
un
lugar
central
enlavida
poltica
nacional
El
gobierno
del
general
Velasco
intent hacerloscaducar
pero
no
lo
lo
gr Apartir
de
fines
de
los aos ochenta
los
partidos polticos
peruanos
han
entrado
en
una
profunda
ygeneralizada
crisis
dela
que
anno se
han
recuperado
Esto ha
permitido
alPresidente
Fujimori
infringirles
las
ms
duras
derrotas electorales
quehayan
visto
ensuhistoria
Detodas
formas
el
proceso
constitucional
peruano
muestra
una
consolidaci nde
lasformas
democrticas
nos lo
por
el
proceso
interno
nacional
sino
tambinpor
el
compromiso
que
con
la
democracia
repre
sentativa
tiene
asumido
la
comunidad
internacional
Las
peripecias
del
golpe
deEstado
del5
de
abril
de
1992mostraron
tanto
que
lademocra
cia
s delicada
ypuede
ser
atacada
como
que
los
gobiernos
defacto no
tienn
el
ambiente
que
antao
les
permita
subsistir
con
facilidad
y
exten
si n
en
el
tiempo
Estos son
aspectos positivos
que
debenser destacados
en
una
apreciaci ngeneral
de
los
derechos
polticos
y
enelPer
Adicionalmente
laConstituci n
de
1993 establece
elderechode
losciudadanosa
participar
en
asuntos
pblicos
mediantereferndum
ini
ciativa
legislativa
remoci n
o revocaci n
deautoridades
y
demandade
rendici n
decuentas
Ninguna
de
estas
figuras
haba
sido
considerada
en
trminos
genricos
enlaConstituci n
de
1979
salvo
el
referndum
en
caso delademarcaci n
regionalartculo
260
y
la
iniciativa
legislativa
populaz
en
materiade
reforma
constitucionalartculo 306
294
Loscambios
constitucionalesentrelaCarta
vigente
y
lade 1979
son
en
sntesis
los
siguientes
LaConstituci nde
1993
ha
incorporado
alos derechos
de
partici
paci n
ciudadana
anteriores
el
referndum
ainiciativa
legislativa
laremoci no
revocaci ndeautoridades
y
lademandaa
ellas de
rendici ndecuentasSon
formas
dela
democraciadirecta
quepor
primera
vez
ingresan
ennuestro sistema
constitucional
comonor
mas
generales
S lo elreferndumtenaenlaConstituci nde
1979
una
aplicaci n
restringida
enreferenciaalcambio de
pertenencia
territorialen las
regiones
Desde
luego
laevaluaci n delalcance
realde
estas
instituciones enel
tododela
Constituci n
as como
su
aplicaci n
prctica
tienen
que
ser analizados
ydebatidos
enes
pecial
observando la
ley
que
las
desarrollaEsto se haceenla
parte
exegticacorrespondiente
Sin
embargo
es indudablementeun
avancehaber
incorporado
instituciones
dedemocracia
directa a
nuestrosistemaconstitucional
Eltratamiento
que
laConstituci nde
1993
daalos
partidospolti
coses menos
generoso que
el
que
les
otorgaba
la
Constituci nde
1979
y
aqu
existe
indudablemente
unelemento
ideolgico
y
tam
bin
delucha
polticapresente
la
mayora
del
Congreso
Constitu
yenteperteneci
a lasfilasdeNueva
Mayora Cambio90
la
alian
za
querespaldaba
alPresidente
Fujimori quienirrumpi
enlavida
polticaprecisamente
enfrentado frontalmentealos
partidos polti
cos
Trato
menos
generoso quiere
decir
que
se les ha
disminuido
enlas
declaraciones
pero
encaso
alguno
que
se
haya
recortado la
libertad
de
afiliaci na
los
partidos y
desuactuaci nen
poltica
Dos
normas
positivas
dentro dela
regulaci n
constitucionaldelos
partidos
por
la
Constituci n
de
1993
son
que
deben
regirse
por
principios
de
funcionamientodemocrtico
y
tambin
que
debe
existir
transparencia
en cuanto al
origen
desus
recursos
econmi
cosSonnormas
que
debieran
quedar
desarrolladas enuna
ley
ad
huc
paraque
las
organizaciones polticas
sefortalezcanEsto lti
moes
muy
importante
porque
sin
ello
ademocracia
siempre
ten
drdebilidades
Tambin
este
cap tulo
es elde
losdeberes
Aqu
la
simplificaci n
295
por
la
Constituci n
de
1993
nos
parece
exagerada
yperjudicial
porque
siempre
eltextoconstitucionaltiene uncarctereducativo
para
el
estu
diante
paza
el
ciudadanoen
general
Que
los deberesesenciales consten
enla
letra
delaConstituci nes una
ayuda
a laformaci ncvica
aunque
como
es
obvionoresultaencaso
alguno
determinante
LaConstituci n
de
1993
ha
recogido parcialmente
losdeberes
que
estableca
laConstituci nde
1979
ensuartculo
38
Sin
embargo
ha
de
jado
fuera
otros
deberes
que
estimamos
sera
importantefiguren
en
ella
Edeber devivir
pacficamente
con
respeto
alosderechosdelos
dems
y
decontribuir
a
laafirmaci n
deunasociedad
justa
fraterna
ysolidariaque
estableca
elartculo72delaConstituci n
de
1979
Lade
1993
ha
incorporado
ensu
texto
ya
lo
dijimos
el
derecho
a la
paz
ensuartculo2inciso
22
pero
elsentido de
una
normacomola
que
hemos citadoes
distinto
no
s lo
se
tratade
un
derecho
sino
del
deber socialcorrelativo
Por
otro
lado y
talvez
enbasea razones
puramenteideolgicas correspondientes
al
neoliberalismo se
haborradodela
Constituci ntodamenci nala
solidaridadsocialEs unerror
porque
la
solidaridad
es un
principio
vlido
por
s
mismo
perfectamente
armonizableconel
desarrollo
y
con
la
validez
del
individuo en
s
mismo
y
sobretodo
porque
exis
teen
la
vidacotidiana
de
la sociedad
y
debe ser
reconocido
Laso
lidaridadtendra
que
reencontrar su
lugar
enla
Constituci n
perua
na
Enla
pazte
finaldelartculo75dela
Constituci n
de1979 se
esta
bleca
que
todoslosciudadanos
tienen
eldeber de
pazticipar
enel
quehacer
nacionalEsta
participaci n
fortalece los
vnculos
sociales
ypolticos
y
tonificaa lademocracia Enun
pas
enel
que
muchos
piensan
que
elinters
por
lacosa
pblica
estenvenenado
de
protagonismo
demalos
prop sitos
deintereses desmedidos
esta
blecer eldeber de
participar
es
muy
importante
Este
mismo ar
tculo establecaeldeber de
sufragar
que
sin
embargo
est
ya
con
sideradoenel
principio
delvoto
obligatorio
Tambin
por
un
sesgo ideolgico
neoliberal
la
importancia
del tra
bajo
para
laconstrucci ndelbienestar
general
ypara
el
desarrollo
persona
hasido
dejada
demencionar enla
Constituci n
Proba
296
blemente
el
constituyente
pens
que
con
ello restablecaun
equili
brio perdido
entre
el
trabajo y
el
capital
Es unerror
que
notoma
en
cuenta que
las
mismas
fuentes
liberales
delaeconoma
conside
ran
al
trabajo
como
el
eje
dea
producci n
dela
riqueza
Debiera
restablecerse
una
declaraci n
enelsentido de
que
eldeber
detra
bajar contribuye
a
estos
dos
aspectos
positivos
elbienestar
general
y
eldesarrollo
personal
Elartculo77dela
Constituci nde1979
establecael
deber de
pa
gaz
los
tributos
y
sostener los
servicios
pblicos
Ahora
que
se
hace
unverdadero
esfuerzo
por
lograrlo
seramstilan
que
la
norma
figuraza
entrelos
deberes
Finalmente
el
artculo 78de
laConstituci nde1979
estableca
la
obligaci n
delserviciomilitarMientras
esta
instituci n
sigavigen
te enelPerseraconvenientedarle
fuerzaconstitucional
porque
despus
de
todono
es sinounrecortea
a
libertad
individualtam
binestablecidaconstitucionalmente
Sin
embargo
es
cierto
que
el
servicio
militar
obligatorio
estcediendo
terrenoen
muchos
lugares
del
mundo
en
los
que
se
prefiere
cada
vez ms
que
las fuerzasaz
madas
y
la
polica
sean
instituciones
puramente
profesionales
Tal
vez en
previsi n
de
sufutura
eliminaci nlanorma
haya
sido borra
dade la
Constituci n
de
1993
En
cualquier
caso
sera bueno
adoptar
una
decisi nfinal
al
respecto
69
Artculo
30
Artculo
30Son
ciudadanos
los
peruanos mayores
de
dieciocho
aosParael
ejercicio
delaciudadanasere
quiere
la
inscripci n
electoral
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823 a
1933
Eltemadela
ciudadana
fueconsustancialal
tratamiento constitu
cionalentodo
momentodel
Per
republicano
Por
ello
no
existeConsti
tuci n
que
no lo
haya
abordado
Desde la
Constituci n
de
1823
hastala
de
1860
se
exigi siempre algn requisito
de los
que
se
llaman
297
censitarios
para
ser ciudadano
Elde
ser
alfabeto
estuvo
ya
en
el
artculo
17
delaConstituci nde
1823
pero
se
leiba
a
hacer
entrar en
vigor
a
partir
del
ao 1840
ver
el
inciso
3 dela
norma
indicada
fueutilizado
alternativamenteal
votocensitario
a
partir
delaConstituci nde
1856
y
finalmente
se
impuso
como
factor
determinante
y
nico a
partir
de1895
Lasnormas sobrelaedadala
que
se
adquira
la
ciudadana
variaronalo
largo
dela
historia
El
requisito
deser ciudadano
para
acceder a loscar
gos
pblicos
ha
sido
una
exigencia
continuaenlasConstituciones
perua
nasLas
mujeres adquirieron
el
derecho
de
ciudadana
a mediados del
si
glo
XX
con
la
expedici n
dela
ley
12391
Las
normas
de
nuestra
primera
Constituci n
establecieronlo si
guiente
rio
Constituci n
de
1823
artculo 17Paraser ciudadano es necesa
1
Ser
peruano
2Ser
casado
o
mayor
de
veinticinco aos
3Saber leer
yescribir cuya
calidad
nose
exigir
hasta
despus
del
ao
de 1840
4Tener una
propiedad
o
ejercercualquieraprofesi n
o arte
con
ttulo
pblico
u
ocuparse
en
alguna
industria
til
sin
sujeci n
a
otro
enclase
desirvienteo
jornalero
Constituci nde
1823 artculo
22Solo laciudadanaabre la
puerta
los
empleos
cargos
destinos dela
Repblica
y
daelderecho
deelecci nenlos casos
prefijados
por
la
ley
Esta
disposici n
no obsta
para
que
os
Peruanos
que
an no
hayan
comenzado a
ejercer
laciudada
na
puedan
seradmitidosa los
empleos
que por
otra
parte
no
exijan
edad
legal
La
Constituci n
de1826comienza
estableciendo
una
diferencia
en
tre
losderechos
polticos y
losderechos
civilespara
luego
establecer
los
requisitos
dela
ciudadana
Ensuartculo IS
otorga
tambinlaciudada
na
aextranjeros
vinculadosde
distinta
maneraa la
patria
Constituci nde
1826
artculo l3LosPeruanos
que
estn
priva
dosdel
ejercicio
del
poder
electoral
gozarn
de
todos
losderechos
civi
lesconcedidos a los ciudadanos
298
rio
Constituci n
de
1826
artculo 14Paraser
ciudadanoes necesa
1Ser Peruano
2
Ser casado

mayor
de
veinticinco
aos
3
Saber
leer
y
escribir
4Tener
algn
empleo

industria

profesar alguna
ciencia
arte
sin
sujeci n
aotroenclase
de
sirvientedomstico
Constituci n
de
826
artculo
15
Son
ciudadanos
1Loslibertadoresde
la
Repblica
artculo11 3
2Los
extranjeros
que
obtuvierencartadeciudadana
3Los
extranjeros
casados
con
peruana que
renanlascondiciones
3
y
4del
artculo 13
Constituci n
de
1826
artculo
17Solo los
que
sean
ciudadanos
en
ejercicio pueden
obtener
empleos ycargos pblicos
La
Constituci n
de1834tuvocomo
originalidad
ladedictaruna
normasobre
aquellos
peruanos
que
hubieren
perdido
lanacionalidad
Dijo
Constituci n
de
1834
artculo 6Los
que
han
perdido
la
ciudada
na
pueden
ser
rehabilitados
por
el
Congreso
motivando
la
impetraci n
dela
gracia
Haciendo
referencia
a
los
artculos5
y
6desu
texto
elartculo 7
dela
constituci n
de1839 establece
normas
detalladas sobrela
vincula
ci n
entre
nacionalidad
y
ciudadana Dice
lo
siguiente
Constituci n
de
1839
artculo 5SonPeruanos
por
nacimiento
1Loshombres
libresnacidos
enelterritorio delPer
2Losnacidosen
pas extranjero
de
padresperuanos
que
estnalservi
cio delanaci n
3Los
hijos
de
padre
madre
peruanos
nacidosenel
extranjero
siem
preque
desde
el
lugar
desuresidencia
losmanden
inscribir
enel
registro
cvicode
la
capital
dela
Repblica
299
ci n
Constituci n
de
1839
artculo 6
Son
Peruanos
por naturaliza
1Los
extranjeros
admitidosal
servicio
dela
Repblica
conforme
al
ar
tculo
88
restricci n
5 de
estaConstituci n
2
Los
extranjeros
que
hayan
servido fielmenteenel
ejrcito

armada
3Los
extranjeros
avecindados
enel
territorioantes
del
ao
veinte
ins
critosenel
registro
cvico
4Los
extranjeros
establecidos
posteriormente
que
siendo
profesores
de
alguna
ciencia
arte
industria
tily
teniendocuatro aos de
residencia
se inscribanenel
registro
cvico se casenconPeruana
5Los
Espaoles
desde
que
manifiesten
su
voluntaddedomiciliarseen
el
pas y
se inscribanenel
registro
cvico
6Los
que
sonciudadanos
por
nacimiento enlas
dems
Repblicas
his
pano americanas
inscribindoseenel
registro
cvico
Constituci n
de
1839
artculo
7Son
ciudadanos
los
Peruanosde
que
hablan
losdosartculos anteriores
Constituci n
de
1839
artculo8
Paraser
ciudadano
en
ejercicio
se
requiere
1Ser
casado

mayor
deveinticincoaos
2Saber leer
yescribir excepto
los
indgenasy
mestizoshasta el
ao
de 1844
enlas
poblaciones
donde
nohubiereescuelas de
instrucci n
pri
maria
3
Pagar alguna
contribuci n
noestando
exceptuado
por
la
ley
Constituci nde
1839
artculo I ILos
que
han
perdido
la
ciuda
dana
a noser
porprofesi n
religiosa

por
traici nala
patria
pueden
ser
rehabilitados
por
el
Congreso
motivando
legalmente
la
impetraci n
dela
gracia
LaConstituci n
de
1856hace
equivalentes
la
condici ndeciuda
dano
y
elderecho
de
ejercitar
los derechos
polticos
Establece
yue
para
poder ejercitar
laciudadanase
requiere
o bienser
alfabeto
o bientener
cierta
condici neconmica
y
manda
claramenteel
sufragio
directo
Constituci n
de
1856artculo36Son
ciudadanos
se
hallan
en
300
ejercicio
delos derechos
polticos
losPeruanosvarones
mayores
de
veintin
aos
y
los
casados aunque
no
hayanllegado
aestaedad
Constituci nde
1856
artculo37
El
sufragio popular
es directo
lo
ejercen
losciudadanos
que
sabenleer
y
escribir
son
jefes
de
taller
tienenuna
propiedad
raz
se han
retirado
conformeala
leydespus
dehaber servido enel
ejrcito
armada
Constituci n
de
1856
artculo 38Todos
los
ciudadanos
pueden
optar
empleos pblicossiempre
que
renanlascalidades
especiales
que
la
leyexija
para
cada
cargo
Lo
esencialde
laConstituci nde
1860
y
dela
de
1867
estuvo
ya
dicho
enla
Constituci n
de1856Sin
embargo
durantela
vigencia
dela
primera
de
ellas
en
1995
se
dict
unanorma
por
la
cualsecambi
del
votocensitario
vigente
durantetodala
Repblica
hastaesa
fecha
al
voto
capacitario
que
nos
acompaara
hasta 1980
Constituci n
de
1860
artculo37Son
ciudadanos
en
ejercicio
los
peruanos mayores
deveintin
aos
y
los
casados
aunque
no
hayan
llegado
a dichaedad
Constituci n
de
1860
artculo
38
Ejercen
elderechode
sufragio
todoslos
ciudadanos
que
saben
leer
y
escribir
son
jefes
de
taller

tie
nen
alguna propiedad
raz

pagan
alTesoro
Pblico
alguna
contribu
ci n
El
ejercicio
deestederecho
ser
arreglado
por
una
ley
Luego
fuemodificado
por
ley
del 12de
Noviembrede
1895que
dando
con
la
siguiente
redacci n
Constituci n
de
1860
artculo
38
Gozandelderechode
sufragio
losciudadanos
en
ejercicio
que
saben
leer
y
escribin
Constituci nde
1860
artculo39
Todociudadano
puede
obtener
cualquiercazgo pblico
con
tal
que
renalas
calidades
que exija
la
ley
Constituci nde
1867
artculo 38Sonciudadanos
en
ejercicio
los
peruanos
mayores
deveintinaos
y
los
emancipados
301
Constituci n
de
1867
artculo
40
Todo ciudadano
puede
obtener
cualquier
cargo pblico
contal
que
renalascalidades
que
exija
la
ley
LaConstituci nde
1920
fueescueta
y
no vazi
las
reglas
de
juego
que ya
venan
rigiendo
almomentodesu
aprobaci n
Constituci nde
1920
artculo 62Sonciudadanosen
ejercicio
los
peruanos mayores
deveintinaos
y
los
casados
aunque
no
hayan
llegado
a dichaedad
Finalmente
el
texto
original
delaConstituci nde1933 decalosi
guiente
Constituci n
de
1933
artculo 84Son
ciudadanos
los
peruanos
varones
mayores
de
edad
loscasados
mayores
de
dieciocho aos
y
los
emancipados
La
norma
fue
modificada
por
la
ley
12391
que
reconoci laciuda
danaalas
mujeres
ypor
otro
lado
estableci modificacionesalartculo
88
dela
Constituci nque
contuvo as
normas
sobrea
regulaci n
del
derechoa
voto
delos ciudadanos
y
sobre
el
rgimen
de
otorgamiento
de
representaci nincluyendo
a
las
minoras
y
con
tendenciaa
la
proporcio
nalidad
Artculo84Son
ciudadanos los
peruanos
varones
y
mujeres
ma
yores
de
edad
los casados
mayores
de
18
aos
y
los
emancipados
Eltextodelartculo88dela
Constituci n
de1933
tal
como
fue
re
dactado
por
lamodificaci n
introducida
por
la
ley
12391 es el
siguiente
Constituci n
de
1933
artculo88
ElPoder
Electorales
autno
mo El
Registro
es
permanente
La
inscripci n
y
elvoto son
obligato
rios
para
los
varones
hastalaedaddesesenta
aos
y
facultativos
para
los
mayores
de
esta edad
El
votoes secreto
El
sistema
deeleccionesdar
representaci n
a lasminoras con
tendencia
a la
proporcionalidad
302
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
Lanorma
deaConstituci n
de
1993
precedente
aste
que
comen
tamos
es
el
siguiente
Artculo65Sonciudadanoslos
peruanos mayores
de
dieciocho aos
Parael
ejercicio
deaciudadanase
requiere
estar inscrito enel
Regis
tro
Electoral
j
Como
puedeapreciarse
ambos
textos
son
prcticamente
idnticos
En
cualquier
caso
e
sentido
normativo
es
elmismo
Anlisis
exegtico
Elartculo
se refierea
la
ciudadana
su
obtenci n
y
el
requisito
de
la
inscripci n
electoral
para
su
ejercicio
Elartculo31
detalla
despus
la
formacmo se
ejerce Respetaremos
elordenestablecido en
el
texto
constitucional
para
este
comentario
Cuando
hablamos
de
ciudadana
y
de
ciudadano
tenemos
que
di
ferenciar dosmbitos de
conceptos
Por un
lado
las
vinculaciones
y
dife
rencias
entre
ciudadana
y
nacionalidad
por
otro
las
diferencias
y
vincu
lacionesentreciudadano
y
ser humano
o
persona
Deesta
ltimadife
rencia
emergern
dos
pares
adicionales de
conceptos
a
vinculaz
y
diferen
ciaz
ciudadana
y
personalidadjurdica
y
ciudadana
y
plenacapacidad
de
ejercicio
de
losderechosciviles
Laciudadana
es
unvncu o
poltico
entreunser
humano
y
unEs
tado
mediante
elcualdicho ciudadanoforma
parte
de la
comunidad
po
ltica
es
decir del
pueblo
delEstado
y
en
consecuencia
puede
ejercitar
derechos
polticos
dentrodel
El
ciudadano
es elser
humano
que
tiene
ciudadana
La
ciudadana
esunvnculo
poltico
porque
permiteejercitar
dere
chos
polticos
es
decir
los
que
se refierenal
manejo
del
poder
delEsta
do
y
ala
toma
dedecisionesdesus
rganos
Por el
hecho
de
participar
del
poder
el
ciudadano forma
parte
del
pueblo
delEstadoEl
concepto
de
pueblo
es
aqu
eminentemente
poltico
no
sociolgico
y
equivale
a
decir el
agregado
de
personas
con
capacidad
dedecisi nen
asuntos
pol
303
ticosAludimos
a
pueblo
como
uno
deloselementos tradicionales
del
Estado
pueblo poder
o autoridadcomn
y
territorio
Los
conceptos
deciudadana
y
deciudadano
s lo
fueron
posibles
ala
humanidad
cuandose reconoci la
igualdad
bsicadetodos
y
se la
formaliz
como
igualdad
antela
ley
pues
s lo enesecaso
puede
el
pueblo
tomar
decisiones
polticaspor
s mismocuandosereconocedi
ferenciasentre
sf
a
las
personasgeneralmente
se
excluye
delas
decisio
nesa un
grupoquepuede
ser
ms
o menos
amplio
En
este
caso que
t
picamente
enlahistoria
es
el
del
gobierno
aristocrtico ya
notodosto
man
lasdecisiones
ypor
consiguiente
no
participan
del
cuerpo poltico
Igualdad
y
ciudadanason
conceptos
concomitantes
e
indesligablemente
unidos
A
partir
de
aqu podemos
tratar
las
tres vinculaciones
y
diferencias
anunciadas
Ciudadano
ypersona
El
concepto
de
persona
tiene
dos
acepciones
enelDerecho unaes
la
persona
natural
que
es elser humanoentre
su
nacimiento
Cdi
go
Civil
artculo
1 y
sumuerte
Cdigo
Civil
artculo
61
La
otraeslade
personajurdicaque
es
aquella
instituci n
conforma
da
por
otras
personasnaturales
o
jurdicas
yque
cumple
conlos
requisitos
de
leypara
iniciar suexistencia
Ninguna
persona
jurdica
es ciudadano
y
notodaslas
personas
lle
gan
asedo los
extranjeros
no
tendrnciudadana
salvo
una
forma
restringida
para
laselecciones
municipales
enlas
quecumpliendo
ciertos
requisitos
pueden
elegir
y
tambinser
elegidos
Losmeno
resde
dieciocho
aos
tampoco
Estas son
las
diferencias
La
vinculaci nevidente
es
que
s lo
serciudadano
una
persona
natural
es
decir
unser
humano
Ciudadana
y
nacionalidad
Lanacionalidadesunvnculo
jurdico
entre
una
persona
natural
y
un
Estado
envirtuddelcualdicho serhumanoes reconocido
como
miembro delacomunidadde
personas quepertenecen
a l
304
La
nacionalidad
es
fuentede
multitud
de
derechos
que
elEstado
reconocey
enmuchos casos
debe
a susnacionalesel
derecho a
residir
ypermanecer
en
el
territorio
edeno ser
expatriado
sino
por
sentenciaen
debido
proceso
el
de
obtener documentos
de
identidad
eldeacceder a
los
servicios
que
las
dependencias
estata
les
prestan
elde
recibir
educaci n
elde
trabajar
etc
No
todo
nacionales ciudadano
paracomenzar
los
nacionales
pe
ruanos
menoresde
dieciochoaos
todavfa
no son
ciudadanos
y
esto divide
al
Per
gruesamentehablando
endos
mitades
numri
camentebastantesimilazesentre s Por
consiguiente
no es lomis
moser
nacional
que
ciudadano
La
vinculaci nconsiste
en
que
salvo
excepciones
comolas
elec
ciones
municipales
antes
mencionadas
s lo los
nacionales
tienen
la
posibilidad
de
llegar
a ser
ciudadanos
Dice
ODonnell
DeltextodelPacto se
desprenden
dos
excepciones
al
principio
de
igualdad
entrela
nacional
y
el
extranjero
el
consagrar
losderechos
polticos
y
el
derecho
a
ingresar
y
establecer residenciaenun
pas
como
derechos
privativos
de sus
nacionales 87
Por
su
parte
la
Declaraci nAmericana
de
losDerechos
y
Deberes
del
Hombredice
Declaraci nAmericanade
los
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
Artculo
XXXVIII
Toda
persona
tiene
eldeber deno
intervenir
enlas actividades
polticas que
de
conformidad
conla
Ley
sean
privativas
de
losciudadanos
del
Estado en
que
sea
extranjero
Es
claro
que
la
ciudadana
y
nacionalidadson
asuntos
bastantedis
tintosunodel
otro
aunque
tienenla
confluencia
antedicha
s lo los
nacionales
pueden
llegar
a tener
plena
ciudadanaenunEstado
87
ODONNELL
DanielProtecci n
internacionaldelosderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas
1988
p
386
305
Ciudadana
ypersonalidadjurdica
La
personalidadjurdica
es la
capacidad
detener
derechos
y
debe
res
en
tanto
que
laciudadanaconsiste
enla
capacidad
de
poder
ejercitar
derechos
polticos
La
diferencia
entreambos
conceptos
es de
gnero
a
especie
la
per
sonalidad
jurdica
es
el
gnero
y
a
ciudadana
una
especie
La
per
sonalidad
jurdicapermite
el
ejercicio
de
todos
los
derechos
entan
to
que
laciudadanas lo
el
ejercicio
de
losderechos
polticos
Sin
personalidadjurdica
nose
podr
tener
la
ciudadana
Con
ella
sin
embargo
no
se es
necesariamente
ciudadano los
menores
de
dieciochoaos
y
los
extranjeros
tienen
personalidad
pero
nociuda
dana
Ciudadana
y
plenacapacidad
de
ejercicio
delosderechosciviles
Los
dos
conceptos
tienen
encomn
lo
siguiente
en
primer lugar
la
edad
requisito
pues
la
regla
general
enel
caso
de
la
plena capaci
dad
de
ejercicio
civiles
que
se alcanzaa los dieciocho
aos
Cdi
go
Civil
artculo
42
Lo
propio
sucede
en
el
artculo 30de
la
Constituci n
para
la
adquisici n
delaciudadana
En
segundo
lu
gar
tienenen
comn
elhecho
de
que
ambas
permitenejercitar
de
rechos
por
s mismo
la
capacidad
civillos
derechos
civiles
y
a
ciudadana
los
polticos
Desde
luego
tambin
tienenencomn
que
paraejercer
laciudada
na
hayque
tener
capacidad
de
ejercicio
civilCuando
la
persona
es
interdictadaesto
es
se le
quita
su
capacidad
de
ejercicio
se
sus
pende
la
ciudadana
segn
el
inciso 1 delartculo
33 dela
Consti
tuci n
Ladiferencia
es tambin
significativa
losderechos
que
se
adquie
renconla
capacidad
civil
noson
los
polticos
Un
extranjero
mayor
deedad
puede
tener derechos civiles
pero
no
polticos
enelPer
De
otro
lado
la
plenacapacidad
de
ejercicio
civil
se
puede
obtener
desde
loscatorceaos
cuando la
mujer
se
casay
desdelosdieci
siscuando
el
var nse casao cuando
ambos
sexos obtienen
unt
306
lulooficial
que
les
autorice
para
ejercer
una
profesi n
u
oficio
C
digo
Civil
artculo
46En
elcaso dela
ciudadana
el
requisito
es
tablecido enel
artculo
que
comentamoses elde
tener dieciocho
aos
El
segundorequisito
delartculo
30
consisteen
que
se
requiere
ins
cripci n
electoral
para
el
ejercicio
dela
ciudadana
La
inscripci n
elec
toral
se
realizaenel
padr n
electoralde
que
trataelartculo 183 de
la
Constituci n
a
cargo
del
Registro
Nacionalde
Identificaci n
y
Estado
CivilProducidala
inscripci n
en
l
se
entrega
alciudadano
la
libreta
electoralque
es
el
documento
que
prueba
suciudadana
Enlos
instrumentos
internacionales
hay
unnfasis
especial
enel
reconocimientode
ciudadana
a la
mujer
Dice la
Convenci n
sobre la
eliminaci ndetodas
lasformasdeDiscriminaci ncontrala
Mujer
Convenci n
interamericana sobre
concesi nde
losderechos
pol
ticosala
mujer
firmadaen
Bogot
el2de
mayo
de
1948artculo 1
Las
Altas PartesContratantes
convienen
en
que
el
derecho al
voto
y
a ser
elegido para
un
cargo
nacional
no
deber
negarse
o
restringirsepor
razo
nesde
sexo
Convenci nsobrelaeliminaci n
de
todaslas
formas
de
discrimi
naci ncontra
la
mujer
artculo
7Los
Estados
Partes
tomarn
todas las
medidas
apropiadaspara
eliminar la
discriminaci ncontrala
mujer
enla
vida
poltica
y
pblica
del
pas y
en
particular
garantizarn
a
las
muje
res
en
igualdad
de condicionesconlos
hombres
e
derecho
a
a
Votar en
todas
laselecciones
y
referndum
pblicosy
ser
elegi
bles
para
todoslos
organismoscuyos
miembros
sean
objeto
deelecciones
pblicas
b
participar
enla
formulaci nde
las
polticas gubernamentalesy
en
la
ejecuci n
de
stasyocupar cargos
pblicosyejercer
todaslasfun
ciones
pblicas
entodoslos
planosgubernamentales
c
Participar
en
organizaciones
y
asociaciones
no
gubernamentales
que
se
ocupan
delavida
pblica
y
poltica
del
pas
307
Convenci n
sobrelos
derechos
polticos
dela
Mujer
artculo
I
Las
mujeres
tendrn
derechoa votar en
todaslas eleccionesen
igualdad
decondiciones
con
loshombres
sin
discriminaci n
alguna
Convenci nsobre
losderechos
polticos
de
la
Mujer
artculoII
Las
mujeres
sern
elegiblespara
todoslos
organismos pblicos
electivos
establecidos
por
la
legislaci n
nacional
en
condiciones
de
igualdad
con
los
hombres
sindiscriminaci n
alguna
Enel
Per
actuallas
mujeres
tienen
iguales
derechos
polticos
for
males
que
los
varones
pero
ello
ocurre
comparativamente
desde hace
muypoco
hasta
el
ao
1933 las
mujeres
no
tenan
derechos
polticos
Eseao
se
les
reconoci
el
de
votar
enlaselecciones
municipales
y
fue
recinen1956
que
se estableci
elvoto
para
todas
las
mujeres
en
igual
daddecondiciones
que
losvarones
Hayque
recordar
que
entoncesno
acab estrictamente
hablandoladiscriminaci n
realfrentealosderechos
polticos
delas
mujeres
hasta
1979
s lo votaban
los
alfabetos
y
una
par
te
mayoritaria
de la
poblaci n
analfabetaera
de
mujeres
En
realidadentonces
vistalaevoluci n
polticaintegral
de la
ciu
dadanaenel
Per
es
recin
en1980
que
ella
se
establece
plenamente
tanto
para
varonescomo
para mujeres
aleliminarse
el
requisito
capacitarlo
delvoto alfabeto
La
Constituci n
tiene
recortes alderechode
ciudadanaen
los
ar
tculos
33
y
34pero
no
corresponde
analizarlos
aqu
sino
ensu
respecti
vo
lugar
70Artculo
31
Artculo31
Losciudadanos
tienenderecho a
partici
par
enlos
asuntos
pblicos
mediante
referndum
inicia
tiva
legislativa
remoci n
o
revocaci n
deautoridades
y
demandaderendici n
de
cuentas
Tienentambin
elde
recho
deser
elegirlos
y
de
elegir
libremente
a sus
repre
sentantes
deacuerdo
con
lascondiciones
yprocedimien
tos
determinados
por
leyorgnica
308
Es
derecho
y
deberde
losvecinos
participar
enel
gobier
no
municipal
de
su
jurisdicci n
La
ley
norma
y
promue
ve
osmecanismosdirectose
indirectosde
su
participa
ci n
Tienen
derecho
al
voto
los
ciudadanos
en
goce
de
suca
pacidad
civil
EZ
voto
es
personaliguallibre
secreto
y
obligatorio
hasta lossetenta
aos Es
facultativo
despus
de
esa
edad
Es nulo
y
punible
todo
acto
que
prohiba
o
limite
alciu
dadano el
ejercicio
de
sus
derechos
Antecedentesen
las
Constitucionesde
1823
a1933
Como
eltema
de
la
ciudadana
elde
la
participaci n
ciudadanaen
la
democracia
tambin
fuetrascendental
para
elPer
republicano
yapa
reci entodas las
Constituciones
Hastala
Constituci n
de
1839
elsiste
ma
electoral
prevea
la
conformaci n
de
un
colegio
de
electores
elegido
por
los
ciudadanosque
erael
encargado
de
elegir
a los
representantes
antelos
rganos
delEstado
Constituciones
como
lade
1826
lo
regularon
muydetalladamente
Apartir
dea
Constituci nde1856se establecela
regla
del
sufragio
directo
para
elegir representantes
La
Constituci n
de
1823 estableci la
indelegabilidad
dela
atribu
ci n
electoral
del
ciudadano
Sus
normasfueron
las
siguientes
Constituci nde
1823
artculo30Tocando
a
la
naci nhacer sus
leyespor
medio
desus
representantes
en
Congreso
todoslos
ciudadanos
deben
concurrir a la
elecci n
de
ellos
enel
modo
que
reglamente
la
ley
de
elecciones
conformea los
principios
que
aqu
se establecen
Estaes
lanicafunci n
del
poder
nacional
que
se
puedeejercitar
sin
delegarla
La
Constituci n
de
1826
estableci
un
detallado sistemade
demo
cracia
indirecta
ensutexto
Las
normas
dijeron
309
Constituci n
de
1826
aztculo
20
El
poder
electoral
lo
ejercen
inmediatamente
losciudadanosen
ejercicio
nombrando
por
cada
cien
ciudadanos
unelector
Constituci n
de
1826
artfculo
21El
ejercicio
del
poder
electoral
no
podrjams
ser
suspenso y
los
magistrados
civiles
sin
esperar
orden
alguna
deben
convocar
al
pueblo precisamente
enel
perodo
sealado
por
la
ley
Constituci n
de
1826
artculo
22Una
ley
especial
detallarel
reglamento
deelecciones
Constituci n
de
1826
artculo23El
cuerpo
electoral
se
compo
ne
delos
electores
nombrados
por
los
ciudadanos
sufragantes
Constituci n
de
1826
artculo 24Reunidos
loselectores
enla
capital
dela
provincia
nombrarn
a
pluralidad
de
votos
un
presidente
dos
escrutadores
y
un
secretario
desu
seno
estos
desempearn
su
car
go
por
todoel
tiempo
dela
duraci n
del
cuerpo
Constituci n
de
1826
artculo
25
Cadacuerpo
electoral
durar
cuatro
aos
al
cabo delos
cualescesar
dejando
instalado al
que
lesu
ceda
Constituci n
de
1826
artculo26Loselectores
se
reunirn
todos
los
aos
enlos
das
2
34
5
y
6deEnero
para
ejercer
las
atribuciones
siguientes
1Calificar
a
los
ciudadanos
que
entrenenel
ejercicio
desus
derechos
ysuspender
a
aquellos
que
estn
enlos casos
delos
artculos
18
y19
2
Nombrar
losmiembros
delas
Cmaras por
la
primera
vez
3
Proponer
unalista
de
candidatos
1alasCmaras
respectivas
de
los
miembros
que
hande
llenarsus
vacantes
2al
Poder
Ejecutivo
delos
individuos
que
merezcanser nombrados
prefecto
de
departamento
go
bernador
desu
provincia
ycorregidores
de
sus
cantones
ypueblos
3al
prefecto
del
departamento
losalcaldes
y
jueces
que
deban
nombrarse4
al
Senado
losmiembros
delasCortes
del
distrito
a
quepertenecen
y
los
jueces
de
primera
instancia
4Recibir las
actasdelaselecciones
populares
examinar
la
identidad
de
310
losnuevos
elegidosy
declarados
nombrados constitucionalmente
5Pedir alasCmaras
cuanto creanfavorablealbienestardelosciuda
danos
yquejarse
delos
agravios

injusticiaque
recibandelasautorida
des
constituidas
La
Constituci n
de
1837se limit a establecer los
requisitos
para
ser
elector de
Departamento
Constituci n
de
1837
artculo 11Para
ser
elector
de
departa
mentose
requiere
l
Ser
ciudadano en
ejercicio
2Ser
natura
del
departamento
tener
domicilio
enlcon
arreglo
a
las
leyes
3
Ser
propietario
territorial

ejercer cualquiera
industria
teniendoen
ambos casosel
capital
de
tres mi
pesos
almenos
La
Constituci nde
1839
fue
tambin
parcaaunque
elartculo25
habla
inequvocamente
deelecci n
indirecta
Constituci n
de
1839
artculo26Elderechode
elegir
reside en
los
ciudadanos
en
ejercicio
Constituci nde
1839
articulo 25Los
Diputados
sern
elegidos
por
colegios
electorales
quedesignar
la
ley
La
Constituci n
de1856es la
que
consagra
el
sufragio
directo
Constituci nde
1856
artculo37
El
sufragio
popular
es
directo
lo
ejercen
los
ciudadanos
que
sabenleer
y
escribir
son
jefes
de
taller

tienenuna
propiedadraz
se han
retirado conformea la
leydespus
de
haber servido enel
ejrcito
armada
La
Constituci nde
1860
fueinicialmentecensitaria
pero
en1895
se lehizo
uncambiosustancial
que
lahizo
capacitarla
caracterstica
de
nuestrosistemade
ciudadana
que
durar
hasta
1980
Elartculo
38
de
la Constituci nde
1860
tuvo
la
siguiente
versi n
original
311
Constituci n
de
1860
artculo
38
Ejercen
el
derecho
de
sufragio
todos
los ciudadanos
que
sabenleer
y
escribir
son
jefes
de
taller
tie
nen
algunapropiedad
raz

pagan
alTesoro
Pblico
alguna
contribu
ci n
El
ejercicio
deestederecho
ser
arreglado por
una
ley
Luego
fue
modificado
por ley
del 12deNoviembre de1895
que
dando
con
la
siguiente
redacci n
Constituci n
de
1860
artculo
38Gozandel
derechode
sufragio
los
ciudadanosen
ejercicio
que
sabenleer
y
escribin
LaConstituci nde
1867
fue
muyparcay
no
trajo
ninguna
novedad
respecto
deltema
Constituci n
de
1867
artculo39
El
sufragio popular
es
directo
gozan
deestederechotodoslos ciudadanos
en
ejercicio
Asu
turnoaConstituci n
de 1920fue escueta
y
estableci
la
obligatoriedad
deinscribirseenel
registro
militar
para
poder ejercitar
los
derechos ciudadanostodava
no
exista
en
el
Perun
registro
electoral
Constituci n
de
1920
artculo
66
Gozan
del
derecho
de
sufragio
los
ciudadanos
en
ejercicio que
sabenleer
y
escribir
No
podrejercer
elderecho de
sufragio
ni ser
elegido
Presidente
de
la
Repblica
Senador
o
Diputado ningn
ciudadano
que
no est
ins
crito
enel
registro
militar
Constituci n
de
1920artculo 67
E
sufragio
enlas
elecciones
polticas
se
ejercer
conforme
a la
Ley
Electoral
sobre las
bases
si
guientes
1
Registro
permanente
de
inscripci n
2Voto
popular
directo
3
Jurisdicci n
delPoder
Judicial
en
laforma
que
determine
la
leypara
garantizar
los
procedimientos
electoralescorrespondiendo
a
laCorte
Su
prema
conocer delos
procesos
e
imponer
las
responsabilidades
aque
hubiere
lugar
en
los
casos
que igualmente
la
ley
establezca
312
LaConstituci n
de 1933
organiza
el
Sistema
ElectoraldelEstado
con
rganos y
procedimientos
por primera
vez enlahistoria
republicana
delPerTambin
otorga
elvoto
a
las
mujeres
conciertas
exigencias
y
s lo
para
las
elecciones
municipales
como
puede
versedelartculo 86
Durantesu
vigencia
se
produce
una
modificaci n
segn
lacuallas mu
jeres
alcanzan
plena
ciudadana
Laversi n
original
delartculo86
dela
Constituci n
de
1933
deca
lo
siguiente
Constituci nde
1933
artculo86Gozandelderechode
sufragio
los
ciudadanos
que sepan
leer
y
escribir
y
en elecciones
municipales
las
mujeres peruanas mayores
de
edad
lascasadas o
que
lo
hayan
estado
y
lasmadres de
familia
aunque
no
hayanllegado
a su
mayora
Este
texto
fuemodificado
por
la
Ley
12391 enlos
siguientes
trmi
nos
Constituci n
de
1933
artculo86Gozandelderecho de
sufragio
los
ciudadanos
que
sepan
leer
y
escribir
Eltexto
modificado
por
la
ley
12391
delartculo88dea
Constitu
ci nde
1933 fue
el
siguiente
Constituci n
de
1933
artculo 88ElPoder
Electoral
es autno
mo El
Registro
es
permanente
La
inscripci n
y
elvotoson
obligato
rios
para
losvarones hastalaedaddesesenta
aos
y
facultativos
para
los
mayores
de
esta edad
Elvotoes secreto
Elsistemadeeleccionesdar
representaci n
a las minoras con
tendenciaa la
proporcionalidad
AntecedentesenlaConstituci n
de1979
Los
artculos
dela
Constituci n
de1979
que
constituyen
antece
dentes deste
que
comentamos
sonlos
siguientes
313
Artculo
4
Los
ciudadanos
tienenelderecho de
participar
en
losasuntos
pblicos
directamenten
por
medio de
representantes
libre
mente
elegidos
encomicios
peri dicosy
deacuerdoconlas
condiciones
determinadas
porley
Es
nulo
ypunible
todo
acto
por
elcualse
prohibe
o limitaalciu
dadano
opartido
intervenir
enlavida
poltica
delaNaci n
Artculo
5 Tienenderecho devotartodoslosciudadanos
que
estn
enel
goce
desu
capacidad
civil
Elvoto es
personaligual
libre
secreto
yobligatorio
hastalosse
tenta aos Es
facultativodespus
deestaedad
Enlaselecciones
pluripersonales hayrepresentaci nproporcio
nal
confonne
alsistema
que
establecela
ley
Lasnormas
que
tienenencomnambas
Constituciones
son
las
si
guientes
Los
ciudadanostienenderechoa
participar
enlos asuntos
pblicos
eligiendo
y
pudiendo
ser
elegidos
demanera
libre
de
acuerdoa
ley
La
Constituci n
de
1993
aade
que
debetratarse
de
una
ley
or
gnica
por
la
sistemtica
que
daa las
fuentesformales
deDerecho
no
equivalente
enlaConstituci nde
1979
Todoslos
ciudadanos
en
goce
de
capacidad
civiltienen
derecho al
voto
Elvoto es
personaligual
libre
secreto
yobligatorio
hastalosse
senta aos
Despus
dedichaedadesfacultativo
Es nulo
y
punible
todo acto
queprohiba
o
limiteal
ciudadano
el
ejercicio
desusderechos
Adicionalmente
laConstituci nde
1993
estableceelderechode
los ciudadanosa
participar
enasuntos
pblicos
mediante
referndum
ini
ciativa
legislativa
remoci n
o
revocaci ndeautoridades
y
demanda de
rendici nde
cuentas
Ninguna
de estas
figuras
haba sido
considerada
en
trminos
genricos
enla
Constituci n
de
1979
salvo el
referndum
en
caso
delademarcaci n
regional
artculo 260y
la
iniciativa
legislativa
popular
en
materia
de
reformaconstitucional
artculo 306
314
Anlisis
exegHco
Lafinalidad
dela
existencia
dela
ciudadana
es la
participaci n
en
el
ejercicio
del
poder por
el
pueblo
que
noes
sino
el
conjunto agregado
deciudadanos
No
hayque
olvidar
que
en
la
organizaci n
democrticay
nuestra
Constituci n
la
incorpora
el
poder
emanadel
pueblo
Constitu
ci n
artculo
45
El
ejercicio
del
poder
por
el
pueblo
no
puede
ser
desordenado
por
que
enese
caso
la
democraciadevieneen
anarqua
Ya
lo
dijo
Aristteles
enuna
pareja
de
conceptosque
tiene
vigencia
hasta
hoya
tra
vs delasdiversas mutaciones
que
han tenido enlahistoriatanto lade
mocracia
como
la
anarqua
70 1El
concepto
de
participaci n
ciudadana
Entonces la
participaci n
delaciudadanase
realiza
por
cauces
preestablecidosque
deben
garantizar
suaccesoal
poder y
eI ordenen
los
asuntos
pblicos
Usechedicedela
participaci n
ciudadana
La
participaci n
ciudadana
esla
aptitudque
tienen
losmiem
bros
deuna
comunidad
poltica
para
actuarante
el
Poder Pblico
en
el
proceso
de
conformaci n
dela
voluntad
generaly
traecomo
consecuenciala
posibilidad
de
que
losciudadanosdefiendan
sus in
tereses
leg timospersonales
ydirectos
ante
quienesocupan
las
po
sicionesde
gobierno participen
en
laformulaci nde
las
polticas
estatales
y
enla
distribuci nefectiva
delos bienes de
lasociedad
y
la
posibilidadgenrica
dedesarrollar acciones
que
influyan
de
unauotramaneraenlaconducta
que
asumanlos
gobernantes
Es
tas
acciones
pueden
consistirendefensas
y
solicitudes formuladas
ante
laadministraci n
88
88
USECHE Luis
Enrique
La
participaci n
ciudadana
en
elDerechoCons
titucional
latinoamericano
COMBELLASRicardo Coordinador
El
Nuevo Derecho ConstitucionalLatinoamericano Caracas
COPRE
y
CIEDLA1996
Vol
t
p
2I8
315
Puedeverse de
este
textolo
siguiente
Ratifica
el
concepto
de
que
la
participaci n
ciudadana
permite
alas
personasque
forman
la
comunidad
poltica
aactuarenel
mbito
del
poder
Para
ello
se
participa
enla
conformaci n
dela
voluntad
genera
concepto
roussoniano
que
tiene
que
verconladecisi n
mayoritaria
delosciudadanos
y
su
poder
vinculatorio
para
toda
la
organizaci n
poltica
El
ejercicio
del
poder
tiene enmiradefender
los
intereses
leg ti
mos
tanto
por
s mismoscomo
frente
a
quienesocupan
el
gobier
no
La
participaci npoltica
es un
derecho as autnomo
y
de
de
fensacontra
el
poder
acumulado en
la
estructuradel
Estado
La
participaci npermiteparticipar
en
la
formulaci n
deas
polti
cas
estatales
Tambin
permite participar
en
la
distribuci n
deosbienes
dela
sociedad
es
decir
enla
riqueza
Permite
en
general
influir en
laconducta
del
gobierno
ensus
diver
sosniveles
La
participaci n
ciudadana
tiene
muchas
y
variadas
formasde
ejer
citarse
La
tradicionalen
la
democracia
representativa
fue
lade
elegir y
ser
elegido
en
comicios
peri dicos
Atravs de
las
elecciones
el
ciuda
dano
participa
enla
elecci n
de
representantesqueluego
tomarnlasde
cisionesen
nombrede
y
las
ejecutarn
Sin
embargo
s lo este
ejercicio
ha
parecido
muy
limitado enlos
ltimos lustros
y
entonces
se haido
progresivamente instituyendo
otras
formasde
participaci n
adicionales como las
que
menciona
el
primer
p
rrafo
del
artculo
que
ahoracomentamos
y
que
se
denominan
dedemo
cracia directa
porque
a
travsdeellas
el
pueblo
toma decisiones
directa
mente
aprueba leyes
remueve
autoridades
etc
Este
movimientohaciala
democracia
directa
parece
amplio
en
AmricaLatina
Tomando
como
modeloslas constituciones
aqu
analizadas
UruguayGuatemala
CostaRica
Chile
Colombia
Brasil
Para
guayEcuador VenezuelaPerPanam
Cuba
Nicazaguay
Ar
gentina
observamos
unadelanto enmateria
de
participaci n
popu
lar
Salvo
elcasode
lasConstituciones
de
Costa
Rica
y
Nicazagua
316
endondela
primera
limitalaconsulta
popular
a
nivel
provincial
y
la
segunda
la
consideracomouna
posibilidad
lasotras constitucio
nesen
mayor
omenor
medida reconocen
normativamente
unade
manda
yexpresi n
de
los
pueblos
latinoamericanos
por
participar
ms
en
la
estructuradel
poder
a
nivel
nacional
Detodaslas
Constituciones
analizadas
sonla
colombiana
cubana
yperuana
las ms
universales
porque
reconocen
latotali
dadde
lasinstituciones
dela
democracia
directa
89
El
estudio
de
Mir
Quesada
fue
publicado
en1990Enestosaos
elcamino
hacia
la
democraciadirecta
se
haacelerado
an
ms endiver
sos
pases
Detalmanera
que
AmricaLatina transitaconsistentemente
por
este
rumbo
EnelPertambinse
produjo
enel
texto
delas
normas
unaam
pliaci n
de la
participaci n
directadel
pueblo
a travs de
las
figurasque
recogen
el
artculo 31
que
comentamos
y
el
inciso
17delartculo2de la
Constituci n
Como vimos
laredacci ndeambas normasno coincide
totalmentelo
que
es undefectotcnico
ypor
lo
mismo
deben
ser inter
pretadas conjuntamente
para
dar
pleno
sentido a la
participaci npopular
ciudadana
en
laCarta
de
1993
La
Ley26300
ley
de
los
Derechos de
Participaci ny
ControlCiu
dadanos
promulgada
el2de
mayo
de
1994
subdividelos
mecanismos
de
participaci n
de
la
siguiente
manera
Ley
26300
artculo
2
Sonderechosde
participaci n
delos ciu
dadanos
los
siguientes
a
IniciativadeReforma
Constitucional
b
Iniciativaenlaformaci nde
las
leyes
cReferndum
d
Iniciativaenlaformaci n
de
dispositivosmunicipales
y
regionales y
e
Otrosmecanismosde
participaci n
establecidos
por
la
presenteley
para
el
mbito
delos
gobiernos
municipales
y
regionales
89
MIRO
QUESADARADA
Francisco Democraciadirecta
y
Derecho
ConstitucionalLimaArtes
y
Ciencias
editores1990
p
153
317
Ley26300
artculo
3Son
derechos
decontrolde
los
ciudadanos
los
siguientes
a
Revocatoria
de
Autoridades
b
Remoci n
de
Autoridades
c
Demanda
deRendici nde
Cuentas
y
d
Otrosmecanismos
de
control
establecidos
por
la
presente
leypara
el
mbitodelos
gobiernosmunicipales
yregionales
Existe unaidea
generalizada
enAmrica
Latinadelosltimos
arios
enel
sentido
que
la
mejor
maneradedesarrollar
lavida
cvica
y
econmica
y
la
mejor garanta
para
la
vigencia
de
losderechos huma
nos
es el
fortalecimiento
dela
democracia
comosistema
de
gobierno y
como
forma
de
participaci n
delos
ciudadanos
ODonnell
comenta
una
opini n
dela
Comisi n
Interamericanasobreeste
tema
LaComisi nInteramericana
ha
hecho
hincapi
enla
relaci n
entre
la
vigencia
dela
democracia
y
ellibre
ejercicio
delos
dere
chos
polticosy
en
general
el
goce
yprotecci n
delos
derechos
humanos
segn
se
desprende
dela
siguiente
observaci n
Elderechodetomar
parte
enel
gobierno
yparticipar
en
elecciones
genuinas
peri dicas libres
y
de voto
secreto
es
de
fun
damental
importancia
para
la
salvaguardia
delosderechoshuma
nos
Laraz nde ello radica
en
que
talcomolo demuestra
la
expe
riencia
histrica
los
gobiernos
derivados
delavoluntad
del
pueblo
expresada
enelecciones
libres
sonlos
queproporcionan
lamss
lida
garanta
de
que
los
dems
derechos
humanos
fundamentales
sern
observados
yprotegidos
Asimismo
la
Comisi nhahecho notar
muy
acertadamente
que
la
experiencia
histrica
demuestraque
la
negaci n
delos
derechos
polticos
o
laalteraci ndela
voluntad
popular puede
con
ducir auna
situaci nde
violencia
con
consecuenciasverdadera
mente
trgicas
para
el
goce
delos derechos fundamentales
delser
humano
90
90ODONNELL
Daniel
Protecci ninternacional
deiosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
988
p
289
318
Esta
opini n
noesaislada enelcontexto
internacional
La
partici
paci nciudadana
condiversos tonos
y
matices
ha
sido
reconocidaen
muchos
textos
LaDeclaraci n
UniversaldeDerechosHumanos
dice
Declarac n
Universalde
Derechos
Humanos
artculo
21
1
Toda
persona
tienederecho
a
participar
en
el
gobierno
desu
pas
di
rectamente
opor
medio
de
representantes
libremente
escogidos
3La
voluntaddel
pueblo
es labase delaautoridad
del
poder pblico
esta voluntad
se
expresar
medianteelecciones autnticas
que
habrnde
celebrarse
peri dicamente
por
sufragio
universal
e
igual
ypor
votose
creto uotro
procedimiento equivalente
que
garantice
lalibertad
del
voto
Como
puede
verse
la Declaraci n
Universal
abre
la
posibilidad
tanto
delademocracia
representativa
comodela
directa
pero
en
todo
caso
exige
que hayapor
lo menos unadelasdos al
expresar que
la
vo
luntad
del
pueblo
es labase dela
autoridaddel
poder
pblico
Tambin
establece
enla
parte
finaldel
apartado
3
los
requisitos
mnimos
que
se
considera
indispensables
paraque
el
ejercicio
electoral
sea
propiamente
tal
y
no
una
pantalla
tras lacualse escondalatirana
ElPacto Internacionaldederechosciviles
ypolticos
establece
Pacto Internacionalde
derechosciviles
y
polticos
artculo25
Todoslos ciudadanos
gozarn
sin
ninguna
de
lasdistinciones
menciona
das
enelartculo
2y
sinrestricciones
indebidas
delos
siguientes
dere
chos
yoportunidades
a
Participar
enla direcci ndelosasuntos
pblicos
directamenteo
por
medio de
representantes
libremente
elegidos
b
Votar
y
ser
elegidos
en
elecciones
peri dicasautnticas
realizadas
por
sufragio
universal
e
igualypor
votosecreto
que
garantice
la
libre
expresi n
delavoluntaddelos
electores
319
c
Tener
acceso
encondiciones
generales
de
igualdad
alas
funciones
pblicas
desu
pas
Alos derechos
anteriormente
vistos
enla
Declaraci nUniversal
el
Pacto
aade
elacceso
en
condiciones
generales
de
igualdad
a lasfuncio
nes
pblicas
Diceen
condiciones
generales
de
igualdad
porque
bien
pue
de
suceder que
paza
ciertos
cazgos
se
requiera
calificacioneso condicio
nes
especiales
que
no todos
tienenSin
embargo
la
igualdad
deacceso
deber
ocurrir
entre los
que
cumplen
lascondiciones
Las
funciones
p
blicas
del
pas
serntanto
laselectivas
comolas
del
servicio
pblico
ad
ministrativo
LaDeclaraci n
Americanadelos
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
establece
lo
siguiente
Declaraci n
americanadelos
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo XXToda
personalegalmentecapacitada
tiene
elderecho
deto
mar
parte
en
el
gobierno
desu
pas
directamente
o
por
medio desus
re
presentantes
y
de
participar
enlas elecciones
populares
que
sern
de
voto
secreto
genuinas peri dicas
y
libres
Declaraci n
americanadelos
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo XXXII
Toda
persona
tieneel
deber
devoraz en
las
elecciones
po
pulares
del
pas
de
que
sea
nacionalcuando
est
legalmente capacitada
para
ello
Declaraci n
americana
delos
derechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo XXXIV
Toda
persona
hbiltiene eldeber de
desempear
los
cargos
deelecci n
popular que
le
correspondan
enelEstadode
que
seanacional
Destacanenla Declaraci n
Americanalosdos
deberes
estableci
dos
eldevotar enlaselecciones
y
elde
desempear
los
cargos
alos
que
haya
sido
elegida
Eldeber devotar
se
ejercita
de diversasmaneras
Hay
Estados
que
no sancionan
alomiso
yhay
otros
que
s EPersecuentaentreestos
ltimos
como
veremos
luego
Entodo
caso
entrelos
Estados
que
dejan
en
libertad
el
ejercicio
del
votoeste
deber es moral
Entre
losEstados
como
el
peruano
laomisi nde
voto
significa
una
sanci n
320
Eldeberde
votar se
fundamenta
enla
necesidad
de
que
enelsiste
ma
democrtico
participe efectivamen euna
parte
considerable del pue
blo
enlas
decisiones
que
le
competen
Es
de
esa
forma
que
se
legitima
posteriormente
el
uso
del
poder
Enun
pas
donde
el
pueblo participa
nfimamenteen
las
votaciones
la
autoridad
elegida
carecede
legitimidad
real
noformal
y
esto suele conducir a
intentos
de
ejercer
el
juego
de
poder por
fuera
del
sistema
lo
que
en
otras
palabras
puede
ser
lasubver
si n
o el
golpe
de
Estado
Eldeber
de
asumir
los
cargos
de
elecci n
popular
se
fundamenta
en
que
laelecci n
confiereun
mandato
y
una
representaci nque
son
la
base
delaestructuraci n
del
poder poltico
enla
sociedad
No
asumir
los
cargos
es
romper
ese
concepto
de
representaci n
ensuesencia
misma
porque
contiene
dos
tipos
deelementos
el
voto
popular expresado
y
la
confianzaenel
representante
La
representaci n
tieneuna
connotaci n
personal
intensa
que
el
elegido
nodebe
defraudar
La
Convenci n
Americanasobre DerechosHumanosdice losi
guiente
Convenci nAmericana
sobre Derechos
Humanos
artculo
23
1Todos
losciudadanosdeben
gozar
de los
siguientes
derechos
y
opor
tunidades
a
de
participar
en
ladirecci ndelos asuntos
pblicos
directamen
te
opor
medio
de
representantes
libremente
elegidos
b
de
votar
y
ser
elegidos
en
elecciones
peri dicasautnticas
reali
zadas
por
sufragio
universal
e
igualypor
voto secreto
quegarantice
la
libre
expresi n
dela
voluntaddelos
electores y
c
de
tener
acceso
en
condiciones
generales
de
igualdad
a
lasfun
ciones
pblicas
de
su
pas
2La
ley
puede
reglamentar
el
ejercicio
de
los
derechos
yoportunidades
a
que
se
refiere
el
inciso
anterior
exclusivamente
por
razones
de
edad
nacionalidadresidencia
idiomainstrucci n
capacidad
civilo
mental
o
condenapor
juez competente
en
procesopenal
32l
De
la
Convenci nAmericana
se
puede
ver
laratificaci ndelos
derechos
ya
contenidos
enotros
textospero
destacae
acpite
2
porque
establece
lmites a la
posibilidad
derecortar
el
derecho
a ciudadana
Siendo
stos
bastante
amplios
figuran
por
ejemplo
la
posibilidad
de
ne
gar
ciudadana
por
idiomao
instrucci n
detodas
maneras
impiden
que
formastirnicas
se escondantras
procesos
formalmente
democrticos
Por
ejemplo
suspendiendo
los
derechos
polticos
por
razones
de
emer
gencia
enlas
que
se
aplique
el
rgimen
de
excepci n
Enestos
trminos
el
apaztado
que
comentamos
es
positivo
y
adecuado Desde
luego
enel
Per
actual
losderechos
polticos
notomancomorestricciones
sino
aquellas
generalmenteaceptadas
como
razonables
edad
nacionalidad
capacidad
civil
y
condena
en
debido
proceso
tal
comohemos visto
antes
y
tambin
veremos
enloscomentariosa
los
artculos
siguientes
Losderechos
de
participaci n
ciudadana
que
estableceel
artculo
3en
su
prirner prrafo
para
todala
ciudadana
enel
plano
nacional
son
refernduminiciativa
legislativa
remoci n
revocaci n
y
demanda
de
rendici n
de
cuentas
adems
delos
tradicionales
de
elegir y
ser
elegido
Losabordamos
uno
por
uno
70 2El
referndum
El
primer
derecho mencionado
es
el
referndum
Consisteenla
consulta
al
pueblo
para
que
se
pronuncie
por
s o
por
no ante
una
pre
gunta que
le es
formulada
La
pregunta
puede
ser
propuesta
por
uno
de
los
rganos
del
Estado
o
por
el
propio
pueblo
mediante
rogatorio
defir
mas
Enladoctrinase
ha
intentado
distinguir
entre
plebiscito
y
refern
dum
pero
la
legislaci n
delosdistintos
pases
almenos deAmricaLa
tina
losdenomina
con
cualquiera
deestos
dos
nombres
91
demanera
que
nosotros
asentados
eneste
uso
utilizaremos indistintamente
lasdos
palabras
para
efectosdel
trabajo
que
desarrollamos
9
Las
Amebas
delodicho
aqupueden
verseennuestro
trabajo
RUBIOCO
RREA
MarcialLa
Participaci n
del
Pueblo
en
laElaboraci nConstitu
cionaldentro deSudamrica EnPensamiento
ConstitucionalLimaFon
do
EditorialdelaPontificia
UniversidadCatlicadel Per994
pp
64
68
322
Mir
Quesada
resume
sus
rasgos
principales
dela
siguiente
mane
ra
De
lasdefiniciones
expuestas
se
derivan
las
siguientes
carac
tersticas
1
Es underechodel
cuerpo
electoral Es
decir
deloselec
lores
de
aquellos
ciudadanos
con
capacidad
de
manifestar
suvo
Juntad
por
mediodelvoto
2
Los
ciudadanos
pueden
ser
consultados
por
los
rganos
Gubernamentales
Poder
Ejecutivo
paraque
se
pronuncienapro
bando orechazando
leyes
emanadas
delos
poderespblicos
3
Tambinlos
ciudadanos
puedenpronunciarse
sobre
pro
yectos
de
ley
elaborados
por
elPoder
Legislativo
4
Los
ciudadanos haciendo
uso
delderecho
de
iniciativa
po
pular puedenpresentar
a
los
poderes
del
Estad
proyectos
de
ley
y
solicitar
que
stos sean
luego
sometidos a consulta
populaz
Por lo
general
el
referndum
se
aplica
para
resolver
proble
mas
decarcter
legislativoy
no
necesariamente
paza
removeralas
autoridadesde
sus
cargos
Pero
esta
regla
noes
absoluta
hay
ca
sosen
que
el
referndumms
que
jurdico
es
poltico
Cabe
resal
tar
que
sin
importar
sus
modalidades siempre
elreferndumser
consultivo
enltima
instancia
pero
como veremos
luego hay
di
versos
tipos
92
Como
veremosa
prop sito
delartculo
32
ennuestra
Constituci n
elReferndum
puede
ser utilizado
para
lareformatotalo
parcial
de
la
Constituci npara
la
aprobaci n
de
normas
con
rango
de
leyaprobaci n
de
ordenanzas
municipalesy
asuntos
de
descentralizaci nTambin
hay
prohibiciones
92
MIRO
QUESADA
RADAFrancisco Democraciadirecta
y
Derecho
Constitucional
Lima
Artes
y
Ciencias
editores 1990
p
105
323
CazlosTorres
y
TorresLara
se
pronuncia
inclusive
porque
el
refe
rndumsirva
paza oponerse
a
proyectos
de
ley
Derecho
alveto
Los
ciudadanos
deben
tener lafacultad
de
oponerse
a
los
pro
yectos
de
leyes
Unnmero determinado
de
firmas
debe
asegurar
que
la
opo
sici n
sea
publicitada
a travs
delos mediosde
difusi n
del
Estado
e inclusounnmero
mayor
debe
garanti az
que
se sometaa discu
si n
la
propuesta
93
Elderechodeiniciativa
tiene
dosvertientes
iniciativaconstitucio
nal
einiciativa
legislativa
Lainiciativaconstitucionales
laatribuci n
de
presentar proyectos
de
reformaconstitucional
que
deban
sernecesariamenterevisados
y
vota
dos
por
el
rganocompetente
ennuestro
casoel
Congreso
dela
Rep
blica
Lainiciativa
popular
enmateriade
reforma
de
la
Constituci n
se
hallacontenida
enelartculo
206
dela Constituci nen
la
parteque
dice
lo
siguiente
Constituci nde
1993
artculo206
Lainiciativadereformaconstitucional
corresponde
aun
n
mero deciudadanos
equivalente
al
cero
punto
tres
por
ciento de
la
pobla
ci n
electoral
confirmas
comprobadas
por
la
autoridad
electoral
Enel
momento
de
escribir
estas
pginas
el
padr n
electoralest
93
TORRES YTORRES
LARA
Carlos Lanueva
Constituci ndelPer
1993 Lima
impreso
enAsesorandinaSRL
1993 p
197
324
algo
encimadelos
doce
millonesde
ciudadanos
detal
manera
que
elre
guisi
de
firmasest
aproximadamente
en
treintisis
mil
La
iniciativa
legislativa
es la
que
concedela
atribuci nde
presentar
proyectos
de
leyque
debernser
obligatoriamente
analizados
y
votados
por
el
Congreso
dela
Repblica
La
iniciativa
popular
en
materiade
le
yes
estestablecidaenelartculo
107dela
Constituci n
que
s lo lare
conoce
segn
los
trminos
que
indique
la
ley
La
norma
que
ha
desarrollado
el
tema dela iniciativa
legislativa
del
pueblo
es la
ley
de
Participaci n
y
Control
Ciudadanos
nmero
26300del
02
de
mayo
de 1994Dice
respecto
deeste tema
Ley
26300
artculo
11La
iniciativa
legislativa
de
uno
o ms
proyectos
de
leyacompaada
por
lasfirmas
comprobadas
deno
menos
del
cero
punto
tres
por
ciento dela
poblaci n
electoral
nacional
recibe
preferencia
eneltrmitedel
Congreso
El
Congreso
ordenasu
publica
ci nenel
diario oficial
Elderechode
iniciativaes
distinto
del
derecho
de
petici n
Me
dianteeste
ltimo
cualquierapuede
alcanzar al
Congreso
un
proyecto
de
Ley
y
habr
obligaci n
de
responderle
si se
tramita
o
no
pero
noexiste
obligaci n
de
tramitarlo
Mediante
la iniciativa
legislativa
eltrmitees
obligatorio
y
adems
tiene
preferenciapor
esteartculoA
efectosdedi
fundir la
iniciativa
ser
publicada
enelDiario
Oficial
El
Peruano
Ley
26300
artculo
12El
derecho de niciativaenfa
formaci n
de
leyes
comprende
todaslas
materias con
las
mismas
limitaciones
que
sobre
temas
tributazios
o
presupuestarios
tienen
los
congresistas
de laRe
pblica
Lainiciativase redactaen
forma
de
proyecto
articulado
El
derecho de
iniciativa
puede
versarsobre
cualquier
materia
que
corresponda
al
rango
de
la
ley
No
se
puedeproponer
comoiniciativale
gislativa
una
que
corresponda
al
rango
dela
Constituci n
Tampoco pue
de
hacerse
propuestas
que
estnvedadasa los
congresistas
sobremate
rias
tributariaso
presupuestalesFiguran
enla
Constituci n
y
son
lassi
guientes
Constituci n
de 1993 artculo79
Los
representantes
anteel
325
Congreso
notieneniniciativa
para
crear ni
aumentar
gastos pblicos
sal
vo enlo
que
se
refiere
a su
presupuesto
El
Congreso
no
puede
aprobar
tributosconfines
predeterminados
salvo
por
solicituddel
Poder
Ejecutivo
En
cualquier
otro
caso
las
leyes
de
ndole tributaria
referidas
a be
neficios oexoneraciones
requierenprevio
informe
delMinisteriodeEco
noma
yFinanzas
Debeentenderse
por
tantoque
los
lmites
a
la
iniciativa
popular
enmateria
de
leyes
estnreferidos
a
que
no
pueden
crear
ni
aumentar
gastospblicos
y
no
puedenproponer
tributoscon
fines
predeterminados
Si se
proponen
beneficioso exoneraciones
tributarios
se
requerirprevio
informe
del
Ministro
no
ministerio
como
equivocadamente
dice
laCons
tituci n
de
Economa
y
Finanzas
Evidentemente
al
hacer
la
Ley
26300
los
autores
nose
han
percatado que
e
primer
prrafo
delartculo79 au
torizaalos
congresistas
a
proponer
iniciativas
de
gasto
pblico
enlo
que
se refiereal
Presupuesto
del
Congreso
Texto
a
texto
esevidente
que
el
artculo
12
de
la
Ley
26300
tambinautoriza
a
presentaz
este
tipo
de
ini
ciativasal
pueblo
Sin
embargo
desde
el
punto
devistade
laraz n
dela
ey
eso
carece
desentido
pues
sonlos
congresistas
los
queproponen
el
gasto
del
Congreso porque
ellos
mismos
realizan
la
funci n
El
pueblo
nolahace
y
no
se
vebien
porqu
debera
tener
iniciativa
enestamateria
Por estasconsideraciones
estimamos
que
deacuerdo
a unarecta
interpretaci n
sistemtica
y
de
raz n
de
ser
dela
ley
no
puede
haber ini
ciativa
popular
enmateria
de
gasto
del
Congreso
a
pesar que
etextodel
artculo
12de
la
Ley
26300por
ligereza
o
descuido
sf lo
permite
Ley26300
artculo
13El
Congreso
dictamina
y
vota
el
proyecto
en
el
plazo
de90das calendario Este
es
eltexto
modificado
segn
el
mandato dela
ley
26592
del 17de
abrilde
1996
Ensu
versi n
original
el
artculo
daba
un
plazo
de
ciento
veinte
dascalendario
para
eldicta
men
y
la
votaci n
Esta
disposici n
debeser
complementada
con
el
artculo3 dela
ley
26670del l
de
Octubre
de1996
que
establece
326
Ley
26670
artculo3La
iniciativa
legislativapresentada
con
las
firmas
comprobadas
denomenos del03
dela
poblaci n
electoral
na
cional
serdebatida
por
elPlen dl
Congreso
an
cuando
no
haya
obte
nido dictamenfavorable
De
manera
que
una
iniciativa
popular
enmateria
legislativa
ser
votadadetodas manerasen
el
Congreso
en
un
plazo
denoventadas ca
lendariodesde
su
presentaci n
Ley
26300
artculo 16
segn
el
texto
aprobado
por
la modifica
ci n
establecida
en
la
ley
26592del
17deabrilde
1996
Todo
refern
dum
requiere
unainiciativa
legislativadesaprobada
por
el
Congreso
la
misma
que
puede
ser sometida
a
referndumconforme
a esta
ley
siem
prequehaya
contado
con
el
votofavorabledeno menos
de
dos
quintos
de
los
votos
del
nmero
legal
de
losmiembrosdel
Congreso
La
versi n
original
del
artculo
antes
de
lamodificaci nintroduci
da
por
la
ley
26592
erala
siguiente
Ley26300
artculo
16El
Proyecto
de
Ley
rechazado
enelCon
greso
puede
ser
sometido
a referndum
conformeaesta
ley
Asimismo
cuandolos
promotoresjuzguen
que
al
aprobarla
se lehanintroducido
modificaciones
sustanciales
que
desvirtansufinalidad
primigeniapo
drnsolicitar
referndum
para
consultar
ala
ciudadana
sobresu
aproba
ci n
Como
puede
verse
originalmente
el
proyectopresentado por
inicia
tiva
popular
que
erarechazado
por
el
Congreso poda
ser sometido
are
ferndum
completando
las
firmas
que
se
necesitabanloque
implicaba
pasar
del03al
0
como veremos
luego
Sin
embargo
a
prop sito
de
que
se estuviera
pensando
plantear
unainiciativa
popular
de
leyque
impidieraprivatizar Petroper
el
Congreso
aprob
la
modificaci n
intro
ducida
por
la
ley
26592
segn
lacual
el
proyecto
rechazados lo
podr
ser
presentado
areferndum
si
cont
con
no menosde
losdos
quintos
de
los
votosdel
Congreso
esto
es
cuarentiocho
Por las
condiciones
dema
yora
yminora
existentes
enel
Congreso
al
aprobarse
la
leyy
quepor
lo
menos se
extenderan
hasta
julio
del
ao
2000
deno
mediar
alteracio
nesenlas
filas
delos
partidos
es
virtualmente
imposible
que
un
proyec
to
de
ley
propuesto por
la
oposici n
alcance
eldos
quintos
delos
votos
327
Deesta
manera
lo
que
polticamente
hasucedido es
que
la
mayora
par
lamentariahadecidido
bloquear
consu
poder
dedecisi n
la
posibilidad
deconvocatoriadelreferndum
por
iniciativa
popular paraaprobar
una
propuesta
de
ley
tambin
generadapor
iniciativa
popular
Enotras
palabras
ha
convertido el
referndum
para
aprobaci n
de
iniciativas
legislativas
enun
instrumento
no
de
participaci n
ciudadana
sino
dedecisi n
dela
mayora
parlamentaria
existente
y
cuando
cambie
la
correlaci ndefuerzasexistenteenel
Congreso
1995 2000
seruna
decisi n
dedos
quintos
de
los
representantes
a
congreso
si
pueden
con
seguir
unificar
tal
cantidad
de
votos
El
pueblo
ha
sido
despojado
de
esteatributo
que
le
otorga
directamente
el
artculo
31 dela
Constituci n
La
ley
26592hasidodiscutida
por
el
TribunalConstitucional
treintisis
congresistas interpusieron
demanda
de
inconstitucionalidadde
la
ley
26592
Elresultado delavotaci ndelTribunalfuedecinco votos
por
declarar fundada
lademanda
y
de
dos
por
declararlainfundadaEn
consecuencia
el
fallo del
tribunaldeclar infundadala
demanda
Los
argumentos
centralesdeloscinco miembros
del
Tribunal
que
votaron
por
declarar
fundada
la
demanda
fueron
Que
la
ley
26592
establece
que
todoreferndum
requiere
unaini
ciativa
legislativadesaprobada
por
el
Congreso
lamisma
quepuede
ser
sometida a referndumconforme
a
esta
leysiempre
que
haya
contado
conelvoto
favorabledenomenos de
los25deos
votosdelnmero
le
gal
de
losmiembros
del
Congreso
Que
la
exigencia
establecida
en
la
ley
26592
significa
una
manifiestarestricci n
que
puede
constituirse
en
impedimento
para
larealizaci n
del
referndum
por
lo
que
contraviene
la
disposici n
del
artculo
31 dela
Constituci n
que
como
ya
se
haindica
do
establece
que
es nulo
y
punible
todoacto
que prohiba
o limitealciu
dadano ene
ejercicio
de
sus
derechos
puntualizndose
que
si enel
Con
greso
nose obtuvieralos48
votos
en
contra
delainiciativa
legislativa
el
referndum
ya
no
puederealizarseQue
consecuentemente
a
lo
expuesto
enlos
considerandos
anteriores tiene
quellegarse
a la
conclusi n
que
la
modificaci ncontenidaen
la
Ley
26592
desnaturaliza
ampliamente
las
caractersticas
del
referndum
al
condicionarlo
a la
intervenci ndel
Con
greso que
aunque
exige
una
votaci nminoritariade
todas
maneras
pue
de
impedir
su
realizaci n
contrariando la
voluntaddel
pueblo leg timo
328
titular deeste
derecho desvirtuando as el
hecho
de
ser un
sistema
de
de
mocraciadirecta
Privando
a los
ciudadanos
del
derecho
a la
autoconvo
catoria
areferndumderecho
que
no
puede
ser
desconocido
y
del
que
no
se
puedeprivar
a
electorado
ta
como
lo
hareconocido ene
quinto
considerando
el
Jurado
NacionaldeEleccionesensu
Resoluci n
630 96
JNEde30de
octubre
demilnovecientosnoventa
y
seis
No
puede
con
siderarse
que
a
exigenciapor
la
Ley
26592
sea
un
simple
requisito
de
una
etapa
previa
y
susceptible
deafectar
el
derecho materia
deesta ac
ci n
raz n
por
la
que
no
es
vlida
la
azgumentaci n
eneste
sentido con
tenida
enlacontestaci n
ala
demanda
o
un
acto
de
procedimiento
para
larealizaci nde
referndum
yaque
implica
la
intervenci nde
un
orga
nismo
ajeno
a
os
ciudadanos
quetienenderecho arealizar
Compartimos
totalmentelas
opiniones
de
este voto
mayoritario
que
sin
embazgo
no
obtuvoel
quorumcalificado
necesario
para
declazar
la
inconstitucionalidad
dela
ley
26592El
argumento
central
esgrimido
que
consiste
en
que
el
referndumes un
derecho
de
participaci n
directa
delos
ciudadanos
yque
no
puede
ser
obstaculizado
por
el
requerimiento
dedos
quintos
delosvotosdel
Congreso
rgano
que
no
tiene nada
que
verconel
ejercicio
de los
derechosdemocrticos
directosdel
pueblo
no
logra
ser
levantado
por
la
argumentaci n
de
los
dos miembros
delTribu
nal
Constitucional
que votaron
por
declarar
infundadaa
demanda Su
sustentocentral
para
tal
voto
fue
Que
el
referndumseaunderecho
y
al
mismo
tiempo
una
institu
ci n
garantizadaconstitucionalmente
cualquiera
fuere
el
supuesto
siem
pre
ha
de
tratarse
deun
derecho o
instituci n
susceptible
de
serdesarco
llado
regulado
o
limitado
El
inciso
17
del
artculo2dela
Constituci n
es
bastante
enftico
en
resaltar este
hecho
al
disponer
que
losciudada
nos tienen
conforme
a
iey
los
derechosde
elecci nremoci no revoca
ci n
de
autoridades
de
iniciativa
legislativa
y
de
referndum
La
fraseconformea
leycontienepues
la
tcnica
dela
reserva
de
leyespecficapues
la
genrica
esto
es
la
que
se
aplica
a
todos
aquellos
derechos
que
nola
enuncian
expresamente
se encuentrancom
prendidassic
enel
inciso
24
letra
adelartculo2de
la
misma
Car
taque
ha
de
emplearseparaque
el
legislador
determine la
regulaci n
del
contenido
losalcances
y
lmites
de
cada
derecho
329
El
argumento
esencial
deestos
dos
prrafos
consiste
en
que
la
Constituci n
establece
que
el
referndum
setienecomo
derecho
pero
conforme
a
ley
Por
consiguiente
eslaevoluci ndel
argumento
los
requisitos
que
establezca
la
ley
tienen
que
ser
cumplidos
por
mandato
constitucional
Este
argumento
olvida
un
punto
de
vistaelemental
yquees
en
realidad
todolo
que
tiene
que
hacer
un
miembro delTribunal
Constitu
cional
examinaz si
los
requisitos
que
establezca
la
ley
sono no incom
patibles
con
las
normas
delaConstituci n
Pero
sobre
esto no
trata
el
votode
losdosmiembros
que
ahoraanalizamos
Es
decir
nohacen
lo
que precisamente
consisteel
ncleocentral
desufunci n
Y
la
raz n
de
estacrticaes
evidente
por
s misma
laremisi na
la
ley
que
hace la
Constituci n
es
para
los
detalles
no
para
que
se
desnatu
ralicelainstituci nconstitucionalmente
establecida
Losdos
miembros
delTribunal
queimpiden
consu
voto
declaraz
fundada
la demandadan
un
argumento
formal
sinanalizar
el
fondo
de
la
cuesti n
que
es delo
que
se
tratabaesta
acci ndeinconstitucionalidad
Norealizaron
pues
el
trabajo que
debanUn
ejemplo
que
no
debiera
ser
seguido y
enel
que
nose debera
perseverar
70 3
Laremoci n
deautoridades
Laremoci n
de
autoridades
tal
como
hasido establecida
en
la
Ley
26300
consiste
enelderecho
delos ciudadanos
a
retirar
desus
puestos
a
lasautoridades
designadas
por
el
gobierno
es
decir
a funcionariosno
a
representantes
polticos
elegidos
Ley
26300artculo
27LaRemoci n
es
aplicable
alasautorida
des
designadas
por
elGobiernoCentral
o
Regional
en
la
jurisdicci n
re
gional
departamental
provincial
y
distrital
No
comprende
alosJefes
Polticos
Militares
enlaszonas declaradas
en
estado
de
emergencia
Puede
verse
que
el
artculo27
permite
remover
a
cualquier
tipo
de
autoridad
del
Gobierno
Central
o
regional
en
cualquiera
delas
jurisdic
cionesestablecidas
desde
lanacional
hastaladistrital
Ntese
que
eltex
to
indica
que
son
pasibles
deremoci n
las autoridades
designadas
por
gobierno
central
o
regional
Enconsecuencia
noexiste
estederecho
para
330
remover
alas
autoridades
nombradas
por
el
gobierno
localEstaexclu
si nes tanevidentecomoabsurda
Los
jefes poltico militares
delas zonasde
emergencia
no
pueden
ser removidos
y
esto tienefundamento
en
que
en
realidad
son autorida
des
producto
del
ejercicio
dela dictaduraconstitucional
ver
el
artculo
137dela
Constituci n
que
dice
que
lasFuerzas
Armadas
pueden
asumir
elcontroldelordeninternoen
rgimen
de
excepci n
y
precisamente
en
esos
casos
sonnombrados los
jefespoltico militares
a los
que
ahoranos
referimos
Es unadecisi n
constitucionalmentetanvlida
comola
de
permitir
suremoci n
pues para
ninguna
delasdos
existe
incompatibili
daden
eltexto dela Carta Desde
luego
si
pudieran
ser
removidos
los
jefes poltico militares
probablemente
se
preocuparan
un
poco
msdela
partepolticaque
delamilitar
desu
cazgo
Artculo28
La
remoci n
se
produce
cuandoelJuradoNacional
deElecciones
compruebaque
ms delcincuenta
por
ciento delos ciuda
danos de
una
jurisdicci n
electoral
o
judicial
lo
solicitan
Para
que
se
produzca
laremoci ntiene
que
ser solicitada
por
ms
delamitaddelosciudadanosdela
jurisdicci nrespectiva
Enotras
pala
bras la
remoci n
s lo se
produce
por
mayora
absoluta
de
opini n
ciuda
danaental
sentido
Debeentenderse
que
si la
autoridades
regional
ser
elcincuenta
por
cientode
los
ciudadanos
dela
regi n
si
se tratadetodo
eI
pas
ser
la
mitad
del
padr n
electoral
y
as
sucesivamente
Artfculo30El
funcionario
que
hubiese
sido removidono
puede
volver
a
desempeaz
el
mismo
cargo
en
los
siguientes
cinco aos
Elaztculo30
plantea
una
consecuencia
lgica
delaremoci nSe
raun
error
que
no bien
removida
o entodocaso
transcurrido unbreve
lapso
la
persona
pudiera
ocuparpor nombramiento
nuevamenteelmis
mo
cargo
Loscinco aos colocados enla
ley
parecen
razonables
70 4
Larevocaci n
de
autoridader
Larevocaci nconsiste enretirar elmandato
otorgado
mediante
elecciones
alos
representantesque
sealala
ley
Es
el
artculo
20dela
ley
26300
el
que
se
ocupa
deestamateria
331
Ley
26300
artculo
20La
Revocatoria
es el
derecho
que
tiene
la
ciudadana
para
destituir
desus
cargos
a
a
Alcaldes
y
Regidores
b
Autoridades
regionales
que provengan
de
elecci n
populaz
cMagistrados
que provengan
deelecci n
populan
Elcaso delos alcaldes
yregidores
es claro Enmateriade
autorida
des
regionales
sernel
Presidente
y
los
miembros del
Consejo
deCoor
dinaci n
regional
elegidos segnestipula
en
trminossumamente
genri
coselartculo 198 de
la
Constituci n
Los
magistrados
queprovengan
de
elecci n
popular
sern
los
jue
ces
de
paz y
eventualmente
losde
primera
instancia
segn
elartculo
152de
laConstituci n
Ley
26300
artculo21Losciudadanostienen
el
derecho
dere
vocaz
alas
autoridades
elegidas
No
procede
la
revocatoriadurante
el
pri
mero
y
el
ltimo
ao desumandato salvo
el
caso
de
magistrados
La
solicitud
derevocatoriase refierea
una
autoridad
en
particular
es
fundamentada
y
no
requiere
ser
probada
El
Jurado
NacionaldeElecciones
convocaa consulta
electoralla
que
se
efecta
dentro delosnoventadas
siguientes
desolicitadaformal
mente
Larevocaci n
es
presentada
con
fundamentopero
sinnecesidad
de
prueba
porque
la
revocatorianoes una
sanci n
sino
una
medida
denatu
raleza
jurdico poltica
La
revocatoria
se hacemediante
sufragio
convo
cado
por
elJurado Nacional
de
Elecciones
Artculo
22La
consulta
se llevaadelante
enuna
circunscripci n
electoralsi
el
veinticinco
por
ciento
deloselectores
deuna
autoridad
conun
mximo de
400 000
firmaspresenta
la
solicitud
delarevocaci n
delmandato antela
oficina
de
procesos
electorales
correspondientes
El
requisito
de
presentaci n
de
solicitud
esdeuno decadacuatro
ciudadanos
deloselectores
dela
respectiva
autoridad
El
tope
mximo
est
expresado
eneltexto
332
Artculo23La
Revocatoria se
produce
conla
votaci n
aproba
toria
de
lmitad
ms
uno
deloselectoresEn
caso
contrario
laautoridad
sobre
lacualse consulta
la
Revocatoria
se mantiene
en
el
cargo
sin
posi
bilidadde
que
se
admita
una
nueva
petici n
hasta
despus
de
dos
aos
de
realizadalaconsulta
La
revocaci n
requiere
obtener
ms del
cincuenta
por
cierto
delos
votosdela
circunscripci n
de
que
se trate
aquella
enla
queejerce
sure
presentaci n
el
elegido
al
que
se
quiere
revocar
Articulo
24
El
Jurado Nacionalde
Elecciones
acredita
como re
emplazante
dela
autoridad
revocada
salvo los
jueces
de
paz
a
quien
al
canz el
siguientelugar
enel
nmero
devotosdela
mismalista
paraque
complete
sumandato
Habr
unsistema
de
accesitarios
entodaelecci n
popular y
se lla
maral
que
obtuvo
la
siguiente
votaci n
que
el
removido Si se
trata
de
alcaldes
ode
presidentesde
regi n
ser
elde
otrafuerza
poltica
que
hu
bieraobtenido la
segundavotaci n
si se
trata
de
un
regidor
o delmiem
brodel
Consejo
de
Coordinaci n
Regional
serel
siguiente
desu
misma
listaLas
leyes
se
encargarn
deestablecerlos
detalles
cadaunaensu
materia
Como se tratade
cargos electivos
la
responsabilidad
deacredi
tar
aquiensuple
alremovido
es del
JuradoNacional
de
Elecciones
A
prop sito
de
larevocaci nde
autoridades
elegidas
Mir
Que
sada
se
plantea
una
distinci n
conceptualpertinente
Es
importante
establecer la
diferencia
entre
revocaci n
y
mandato
imperativo
El
mandato
imperativo
es
aquel
mecanismo
medianteelcuallas
personas
designadas
paraocuparcargos
en
los
cuerpos
deliberativos
estn
obligadas
a
ceirse
a las
instrucciones
dadas
por
sus
electores
El
mandato
imperativo
se
diferenciadel
mandato
representativo
o
libre
porque
enesteltimo caso no
hay
materias
impuestas para
los
representantes
quienes siguen
nada
ms
que
los
dictados
de
surecta
conciencia
El
mandato
imperativo
se
diferencia
dela
revocaci n
porque
comoseha
indicado
esta
significa
la
facultad
que
tienen
losmiem
bros
del
cuerpo electoral
o un
grupo
de
ellos
para
plantear
la
re
moci n
del
cargo
deuna
autoridad
elegida
antes
de
que
expire
el
333
plazo
de
su
mandato
Quien
revocasolamente cambia
a la
persona
que
lo
representapero
nola
obliga
a actuar
necesariamente
enfun
ci nasus
intereses
como
acontece
conel
mandato
imperativo
94
Unasunto
intensamentediscutido
en
el
Per
por
sectores
de
oposi
ci n
fue
elde
porqu
no
se
estableca
la
posibilidad
derevocaci n
del
mandato
presidencial
Dice
Mir
Quesada
al
respecto
Salvo
los
casos
delaConstituci nde
Weimar
y
del
proyecto
constitucional
espaol
no
se
conoceotro
endonde
se
plantee
la
revocaci n
delPresidentede
la
Repblica
enlostrminos
que
se
alan
losartculos
insertos
en
ambos
textos
Tampoco
se
conoce
casos
en
donde
elPresidente
puede
ser
revocado
por
medio
deunainiciativa
popular
que
conduzcaa la
revocaci n
por
referndum
95
70 5
La
demandade
rendici n
de
cuentas
La
rendici n
decuentas est
descrita
en
el
artculo 31 dela
Ley
26300
Ley
26300
artculo31MediantelaRendici n
deCuentas
el
ciu
dadano tiene
ederechode
interpelar
alas
autoridades
respecto
a
la
eje
cuci n
presupuestal
y
elusoderecursos
propios
Laautoridadestobli
gada
adar
respuesta
Son
susceptibles
deestademanda
quienes
ocupan
cazgos sujetos
a
revocatoria
y
remoci n
Los
fondosa
que
se
refiere
elArtculo
170delaConstituci n
estn
sujetos
a
rendici n
decuentasconforme
ala
ley
delamateria
Larendici nde
cuentas tiene
que
ver
entonces
especficamente
con
el
manejo
derecursos
pblicos
por
la
autoridad
No
son
susceptibles
94
MIRO
QUESADA
RADA
Francisco
Demncrncudirecta
y
Derecho
ConstitucionalLimaArtes
y
Ciencias
editores
1990p
163
95
MIRO
QUESADA
RADA
Francisco
Democraciadirecta
y
Derecho
ConstitucionalLimaArtes
y
Cienciaseditores
1990
p
167
334
deser
emplazados
mediante
este
procedimiento
quienes
no
pueden
ser
removidoso revocados
Esta
esuna
norma
que
notiene
justificaci n su
ficiente
porqueperfectamente
podra
suceder
que
la
ciudadana
exigiera
una
rendici nde
cuentas
a
la MesaDirectiva
del
Congreso
o a un
jefe
poltico militar
De
hecho
serabueno
quesupieran
que
la
posibilidad
existe
La
rendici nde
cuentas
no
tiene
que
ver
conlaestabilidaddela
persona
enlalabor sino
con
sueticidad
para
manejar
losfondos
pblicos
y
en
estonadie
debe
estar
fuerade
supervisi n
La
ms
importante
es la
del
pueblo Discrepamospor ello
conelrecorterealizado
enestanorma
En
todo
caso
si se trataradelos
jefes
poltico militarespodra
es
tablecersereserva
por
raz n
de
seguridadnacional
de
ciertosfondos
des
tinadosacombate de
lascausas
que
han
originado
el
rgimen
de
excep
ci nen
elterritorio
correspondiente
Peros lo debera
recortarse
la
ren
dici ndecuentasen
lo
indispensable
Artculo 32El
pliego interpelatorio
contiene
preguntas
relaciona
das exclusivamente
conlos
temas
previstos
en
el
aztculoanterior
Cada
interrogante
es
planteada
enforma
clara
precisa
y
sobre
materia
especfi
ca
Larendici ndecuentasse
presenta
bajo
la
formade
pliego
inter
pelatorio
es
decir
de
preguntas que
debernser
respondidas
por
laauto
ridad
respectiva
Artculo
33Laautordad
electoralcautela
que
el
pliego
inter
pelatorio contenga
trminos
apropiados yque
carezca
de frases ofensi
vas
La
raz ndeser
deesta
norma
se
explica
por
s
misma
Si lostr
minosofensivos
existieran
a
autoridadelectoralmandaz
corregir
eltex
to
para
proceder
En
esto
elJurado
Nacional
de
Elecciones
tiene
juris
dicci n
exclusiva
y
norevisable
anteel
PoderJudicial
ver
losartculos
142
y
181 dela
Constituci n
Poltica
Artculo 34
Para
que
se
acredite
la
rendici nde
cuentas se re
quiereque
la soliciten
cuando
menos el
veinte
por
ciento
con
unmximo
335
decincuenta
mil
firmasde
la
poblaci n
electoral
conderecho avotoen
la
respectiva
circunscripci n
temtorial
El
requisito
defirmas
parece
razonable
Noesdemasiado
poco
como
paraque
la
autoridad
tenga
demasiadasrendiciones
decuenta
que
hacer
ni
tanto como
paraque
elderecho
se
haga
enverdadinviable
Artculo36
Todaautoridad
a la
que
se
haya
demandado
que
rin
da
cuentas
publica
el
pliego
interpelatorio
y
su
respuesta
al
mismo
La
publicidad
es esencial
tanto enbeneficio
dela
autoridad
que
sa
li bien
y
salva
del
pliego
como del
pueblo
que
deesta
manerase
ente
rar
delos
pormenores
dea
rendici n
Si este
derecho
fuera
manejado
sin
demagogia
y
conrecto
esp ritu
decontrol
popular
estimamos
que
puede
ser
muy
importante
para
la
moralizaci n
del
quehacer
pblico
sobre
todo
si susresultados
pueden
ser
utilizados
por
el
Defensor
del
Pueblo
el
Ministerio
Pblicouotros
rganos
decontrol
delasactividades ilcitasen
el
pas
cada
uno
segn
sus
propias
atribuciones
70 6
El
derecho
de
elegir
y
ser
elegido
La
democraciaconsiste
esencial
aunque
nonicamente
en
elegir
y
ser
elegido
Sin
estosderechos
ellano existeEs
lo
que
establecela
parte
final
del
pttafo primero
en
uni ncon
lostres
prrafos
finalesdel
ar
tculo
que
comentamos
Enel
pasado
hubo
cualficaciones
distintas
para
elegir que
para
ser
elegido
Estas
ltimaseran msestrictas
para
reducir
elnmero de
posi
bles
candidatos
Generalmente
comose
puedeapreciar
denuestrasCons
titucionesdel
siglo pasado
se
exig a
una
mayor
riqueza para
ser
elegido
que paraelegir
En
la
actualidad
esas diferencias
han
sido borradas
y
eso s
per
manecenciertas
diferencias
que
pueden
ser
atribuidas
a
la
naturaleza
misma
delas cosasPor
ejemplo
para
votar
hayque
tener dieciocho
aos
cumplidos pero
para
ser
elegido
Presidente
no
menos detreinticinco ar
tculo
110
dela
Constituci n
336
La
Constituci nestableceensuarticulo 30
que
accedenalderecho
alvotolos
ciudadanos
quetienen
goce
desu
capacidadcivil
es
decir
que
nohan sido
interdictadoscivilmente
A
continuaci nse establece
varias calidades
para
el
voto
ciudada
no
Elvoto
personal
quiere
decir
que
debeser
ejercitado por
eltitular
mismo
sin
representantes
o
intermediarios
Por
ellopara
votar
hayque
estaz f sicamente
presente
identificazse
y
firmarel
padr n
Elvotoes
igual
esto
quiere
decir
que
cadavotodecada
ciudada
no
vale
igual
aldecadavotodelosdemsEl
principio
una
persona
un
votoes
exactamente
lo
quequiere
decir
la
igualdad
devoto
Elvotoes
libreen
elsentido
de
que
depende
de
a
voluntad
exclu
siva
del
ciudadano
que
lo
ejerce
Paraello se
acondicionaunacmara se
cretaenla
que
nadielo
presione
mientras vota
Elvoto es secreto en
elsentido
que
s lo
puede
saber
su
contenido
el
votante
yaquellos
a
quienes
lse lo
diga
Elvoto secreto es undere
cho
para
el
votante
no
undeber
para
l
Elvoto
obligatorioquiere
decir
que
noestenla
deliberaci ndel
ciudadano el
votar
o novotar
Tiene
que
hacerlo
y
si no
recibirsancio
nes
Luego
de
cumplir
los
setentaaos
de
edad
elvoto
se vuelvelibre
depende
desuenteradecisi n
votar
ono
Lasacciones
que
tiendana
impedir
elvotode
los
ciudadanos
pro
vengan
dela autoridado de
particulares
son
nulas
es decir sinvalor
para
el
Derecho
y
punibles
es
decir sancionables
penalmente
ElCdi
go
Penal
trata
expresamente
os
tipos respectivos
entre
susartculos 354
y
360
Finalmente
la
Ley
Orgnica
de
Municipalidades
determina
unase
rie
de
derechosdelosvecinosenmateriade
participaci n
Los
veremos
alanalizar el
tema
de
los
gobiernos
locales
Lanorma
que
regula
los
procesos
electorales
enel
Per
es
la
Ley
26859
promulgada
el25de
setiembrede
1997Ley
Orgnica
de
Eleccio
nes
Asu
turno
la
Ley
de
Elecciones
municipales
es la
26864
promul
gada
el13 deoctubrede1997
337
71 Artculo32
Artculo
32Puedenser
sometidasa
referndum
I La
reforma
totalo
parcial
dela
Constituci n
2 La
aprobaci n
de
normascon
rango
de
ley
3 Lasordenanzas
municipales
y
4Lasmaterias
relativasal
proceso
dedescentraliza
ci n
No
pueden
someterse
a
referndum
la
supresi n
o
ladis
minuci ndelosderechos
fundamentales
de
la
persona
ni
asnormas
decarcter
tributario
y
presupuestal
ni
lostratadosinternacionalesen
vigor
AntecedentesenlaConstituci n
de
1979
Lanorma
antecedente
de
la
Constituci n
de
1979 es la
siguiente
Artculo
260
J
Las
modificaciones
en
lademarcaci n
regio
nal
requieren
el
pronunciamiento previo
y
directo
de
las
poblaciones
afectadas
conforme
a
ley
Puede
apreciarse
que
la
Constituci n
de1979
s lo
estableca
la
for
madeconsultadirectaa la
poblaci n
enel
caso de
la
demarcaci n
delas
regiones
que
enla
Constituci nde1993
corresponde
alinciso 4delart
culo 32Lasdems
situaciones
enlas
que
ahora
podraproducirse
elre
ferndumsonaadidos
de
la
Constituci n
de 1993
Anlisis
exegtico
El
artculo
buscahacer
operativo
elreferndum
ypara
ello determi
nalasmaterias
sobre
las
que
podr
versar
No
dictasin
embargo
las
re
glas
prcticas
de
procedimiento
a
las
que
estarsometido
cuando
menos
ensus
aspectos
ms
globales
y
eso es
siempre
undemrito
porque
quiere
decir
que
sonremitidas
al
rango
dela
ley
Allsondesarrollados
los
con
338
tenidosdela
legislaci ny
conello
la
modificaci n
dulas
reglas
de
jue
go
es
muy
fcil
para
las
mayoras
sobre todo si
son
oficialistas
Todo
ello
perjudica
al
sistemademocrtico
porqueprecisamente
el
refern
dumes uninstrumentoen
manos
del
pueblo paraactuar directamenteen
lasdecisiones
polticas
esto
es
sinlaintermediaci ndelos
representan
tes Ser
esperable
de
algunos
deellos
que
pretendan
reducir la
fuerza
delreferndum
paza
mantener la
mayor
cuotade
poder
a travs
de
a
re
presentaci n sin
acci ndirectadelos
representados
Comoveremos
luego
estasnoson s loelucubraciones
verosmiles
La
historiarecientedelreferndum
en
el
Perlo confirma
Existen
variasmodalidades
de
referndum
Mir
Quesada
las
rese
a
as
Son
diversas
las modalidades
o de
referndum
que
a conti
nuaci n
vamos
a
sealar
indicandoen
que
consisten
1
Referndum
Constituyente
Si se
aplica
para
aprobar
o re
chazar unaConstituci nelaborada
por
la
Asamblea
Constituyente
o
por
un
organismo tcnico
segn
los
casos
2
ReferndumConstitucionalSi tiene
por
finalidadsometer
a consulta
popular
todao una
parte
dela
Constituci n
3
Referndum
Legislativo
Si se
aplicapara
la
aprobaci n
o
rechazodeuna
ley
sancionada
por
elPoder
Legislativo
4
ReferndumAdministrativo Cuando
se
aplica
paraapro
bar
orechazar decisiones
y
resoluciones administrativas
5
Referndum
por
iniciativa Es
unavaziantedela
iniciativa
popular y
tiene
por
objeto pedir
que
un
proyecto
de
leyque
esten
conocimiento del
poder Legislativo
sea
sometido a
consulta
popu
lar
6
ReferndumdeVeto es
el
resultadode
una
consulta
po
pular
Procede cuando
el
pueblo
vetauna
ley
o una
materia
con
sultiva Tambinse lellama
referndum
de
derogaci n
339
7
Referndum
de
Ratificaci n
Procedecuando
el
pueblo
acepta
una
ley
o
proyecto
de
ey
Tambin
cuando
una
decisi no
gesti n
poltica
es
sometida
asuveredicto
S
Referndum
Consultivo Procede si
la
decisi n
popular
s lo
proporciona
uncriterio o
inspiraci n
como
por ejemplo
la
actuaci n
delos
rganos
competentes
9
Referndum
de
Opci n
Esta
forma
dereferndum
procede
cuando
el
pueblo
debe
decidir
sobredoso msalternativas
10
Referndumde
Arbitraje
Cuando el
pueblo
se
pronuncia
para
decidir sobre
conflictosentre los
poderespblicos
11
Referndumante
legem
o
anteriorConsiste
en
el
pro
nunciamiento
del
pueblo
acercadelaconveniencia
o incoveniencia
de
adoptar
un
proyecto
de
ley
o
pronunciarse
sobre unao varias
decisiones
gubernamentales
de
acuerdo
a ciertasindicaciones
pre
vias
Cuando
una
norma
es
aceptada
en
el
referndumanterior
el
Parlamento
la
convertir
en
ley
12
Referndum
postlegem
o
posterior
Por
medio de
esta
modalidadel
pueblo
se
pronunciar
sobreuna
leyaprobada
y
vota
da
por
las
Cmaras
96
Detodasestas
posibilidades
elreferndum
enel
Per
servir
para
cuatro
La
reformatotal
o
parcial
dela
Constituci n
Las
reglas
sobre
reforma
constitucional
prevn
dos
posibilidades
en
relaci n
a esta
materiaunaconreferndum
y
otra
sinlLadife
rencia
laestablece
elnmero de
votos
a
favor
que
alcance
la
pro
puesta
dereformaconstitucional
96
MIRO
QUESADA
RADA
Francisco Democracia
directa
y
Derecho
Constitucional
LimaArtes
y
Ciencias
editores
1990
p
109
340
Constituci n
de
1993
artculo
206Toda
reformaconstitucional
debe ser aprobadapor
el Congreso
con
mayora
absolutadelnme
ro
legal
de
sus
miembrosy
ratificadamediante
referndumPuede
omitirseel
referndumcuando elacuerdodel
Congreso
se
obtiene
en
dos
legislaturas
ordinariassucesivas
conuna
votaci n
favorable
en
cada
casosuperior
a losdos
tercios
del
nmero
lega
de
cngre
sistas
Detal
manera
que
el
fieldela
balanza
para
el
procedimiento
a
se
guir
lo
tiene
la
mayoraque
se forme
paza aprobar
lareformacons
titucionalytambin
suvoluntad
poltica
Las
posibilidades
sonlas
siguientes
a
La
mayoraquiere
someter la
reforma
a referndum
Elcami
noconsiste
en
aprobar por
una
vez lamodificaci n
y
some
terlaal
pueblo para
suratificaci nencomiciosNo
importa
cual
sea
el
nmero
de
votos
quehaya
recibido
lamodifica
ci n
pero
no
puede
ser menor dela
mayora
absolutadeln
mero
legal
de
miembros
del
Congreso
b
La
mayora
no
quiere
someter la
reforma
a
referndum
En
ese
caso
tratar
de
obtener
tras
dela
propuesta
ms de
dos
terciosdelos
votos
del
Congreso
endos
legislaturas
ordina
riassucesivas
c Una
terceraforma
es
que
no
haya
una
predilecci n
especial
dela
mayorapor
untrmiteo el
otro
Entonces
producida
la
primeravotaci n
si
hay
mayora
absolutaen
el
Congreso
pero
noms de
dos
terciosde
los votosentoncesdeberser
sometidala
propuesta
a
referndum
d Una
cuartaformaes
quetampoco
haya
predilecci n
especial
dela
mayorapor
uno u otro
trmite
pero
se
obtenga
enla
primera
votaci n
ms
dedos
terciosdelosvotos
por
arefor
ma
En
ese
caso
el
Congreso puede
decidir si
ir
auna
segun
davotaci nde
dos tercios
para
no
convocar a
referndumo
convocarlo
luego
dela
primeraaprobaci n
A
nosotros
sin
embazgo
nos
parece
coherente
con
ehecho de
que
laConstituci n
de 1993
haya
sido
ratificada
por referndum
que
sus
modificacionestambin
sigan
el
mismo
procedimiento
Estano
es una
exigencia
de
imperiojurdico pero
s derecta
manera
de
341
hacer
poltica
No
obstante
ni la
ley
26470
ni la
26472
lasdos
modificaciones
hastaahorarealizadas
y
promulgadas
ambas
el
9
de
junio
de
1995
fueronhechasmediante
referndum
La
aprobaci n
de
normas
con
rango
de
ley
Consiste
este
derecho
en
que
mediante
el
referndum
el
pueblo
apruebe
una
leyque
deber
ser
necesariamente
promulgada
El
re
ferndum
sustituye
la
aprobaci npor
votaci n
que
haceel
Congre
so
Eneste
aspecto primero
a
raz
delintento
de
aprobaz
una
leyque
impidiera
la
privatizaci n
de
Petroper
y
luego
aliniciarse
lareco
lecci ndefirmas
para
someter
a
referndum
la
derogaci n
de
la
Ley
de
interpretaci n
constitucional
mediantelacualel
Congreso
determina
que
elPresidente
Fujimori
puede
volver
a
postular
a
re
elecci n
elao
2000
se
produjeron
modificaciones
a la
Ley
26300
por
el
Congreso signadas
con
el
exclusivo
prop sito
de
que
el
pue
blo no
pudiera
presentar
la
solicitud
dereferndum
y
votar si
acep
tabao no
las
propuestasque
se
le
pensaba
hacer Con
ello
se ma
nipul
las
decisiones
legislativas
referentes
al
sistema
democrtico
y
poltico
con
el
exclusivo
findesatisfacer
losintereses
polticos
dela
mayora
oficialista
del
Congreso
yesoestimamos
es
repro
bableconstitucionalmente
hablando
porque
las
reglas
de
juego
so
bretodo las
polticas
nodebenser
fijadas
enfunci nde
los intere
sesinmediatos
de
quien
gobierna
sino enfunci n
deun
adecuado
y
sobre
todo
predeterminado
diseo de
competencias
derechos
y
deberes
Las
reglas originalmente
establecidas
por
la
Ley
26300
respecto
de
este
tema
fueron
las
siguientes
Ley26300
artculo 11
La
iniciativa
legislativa
deuno
o
ms
proyectos
de
ley
acompaada
por
las firmas
comprobadas
deno
menos del
cero
punto
tres
por
ciento dela
poblaci n
electoralna
cionalrecibe
preferencia
enel
trmite
del
Congreso
El
Congreso
ordena
su
publicaci n
eneldiario oficial
uLey
26300
artculo 16El
Proyecto
de
Ley
rechazado
enel
Con
342
greso puede
sersometido
a
referndumconforme
a
esta
ley
Asi
mism cuando
los
promtoresjuzguen
que
al
aprobarla
se lehan
introducido modificacionessustanciales
que
desvirtansufinalidad
primigenia podrn
solicitarreferndum
para
consultaz a
la
ciudada
nasobresu
aprobaci n
Ley
26300
articulo 38Elreferndum
puede
ser
solicitado
por
unnmero deciudadanosnomenoral
diez
por
ciento
del
electora
donacional
ley
26300
artculo39Procedeel
referndum
en
los
siguientes
casos
b
Parala
aprobaci n
de
leyes
normas
regionales
de
carcter
generaly
ordenanzas
municipales
c
Para
la
desaprobaci n
de
leyes
decretos
legislativosy
decre
tosde
urgencia
as
comodelas
normas
a
que
se
refiereel
incisoanterior
Deesta
manera
podan
existirdos
vas
para
plantear
unrefern
dumde
aprobaci n
de
norma
legislativa
a La
primera
era
presentar
un
proyecto
de
ley
al
Congreso que
si
erarechazadoodesnaturalizado conla
aprobaci n
enton
ces
poda
ser
presentado
a referndum
completando
las fir
mas
de
03
que
erala
presentaci n
deiniciativade
ley
a
10
del
padr n
electoral
que
es
el
requisito para
solicitar el
referndum
b
La
segunda
era
saltaz al
Congreso ypresentar
directamente
la
propuesta
de
referndum
conel
10delasfirmas del
padr n
electoralEneste
caso
se haca
el
referndum
y
lo
que
salie
radeldeba
ser
obedecido
Los
congresistas
no
tenan
nada
que
aprobar
al
respecto
343
Cuando se conoci
que
sectoresciudadanos
pensaban
presentar
una
iniciativa
de
referndum
para aprobar
una
ley
que
impidiera
la
privatizaci n
de
Petroper
la
mayora
del
Congreso aprob
la
ley
26592
del 17de
abrilde
1996que
modific estas
reglas
estable
ciendo
unanuevanorma
para
el
artculo 16de
la
Ley
26300
dela
siguiente
manera
Ley
26300
artculo 16
segn
laversi n
aprobada por
la
Ley
26592Todo referndum
requiere
unainiciativa
legislativa
desaprobada
por
el
Congreso
la
misma
que
puede
ser sometidaa
referndumconforme
a esta
leysiempreque haya
contado
con
el
votofavorabledenomenos dedos
quintos
delos votosdelnmero
legal
delos
miembros
del
Congreso
Estamodificaci n
obligaba
a
que
antes
de
presentaz
lasolicitudde
referndum
para
aprobar
una
ley
ellase
votara
en
el
Congreso y
obtuviera
no
menos de
los dos
quintos
delnmero
legal
deoscon
gresistas
En
otras
palabras
el
referndum
para
aprobar
leyes
deja
bade
ser un
derecho
ciudadano
parapasar por
el
tamiz
dela
mayo
ra
que
comoen
ese momentosaba
que
contabaconms
delos
tres
quintos
delos
votos
hacaenla
prctica
imposible
la
existen
ciadelreferndumsobre
elcaso
Petroper
Hay
que
destacar
que
sistemticamente
hablando
el
artculo 16de
a
Ley
26300
estaba ubicado enla
parte
referente a
la
aprobaci n
denormascon
rango
de
leyyue
enellaeradistinto al
lugar
siste
mticoene
que
estabancontenidas
las normas referentes
a
refe
rndum
para
la
derogaci n
delas
leyes autorizada
como
hemos
visto
por
el
inciso
c
delartculo39
dela
Ley
23506
De
pronto
el
Congreso
aprob
la
ley
26657del23
de
Agosto
de
1996
que
en
suartculo
nico establecelo
siguiente
Ley
26657
artculo
Unico
Interprtase
demodo
autntico
que
la
reelecci na
que
se refiere
el
Artculo
112dela
Constituci n
est
referida
y
condicionadaa
losmandatos
presidenciales
iniciadoscon
posterioridad
a
la
fecha
de
promulgaci n
delreferidotextoconsti
tucional
En
consecuencia
interprtase
autnticamente
que
enel
cmputo
nose
tienenen
cuenta
retroactivamente
los
perodos
pre
sidenciales iniciadosantes
dela
vigencia
dela
Constituci n
344
La
presente
normase
ampara
enel
artculo102
y
enlaOctavaDis
posici n
Final
y
Transitoria
delaConstituci n
Apareci
entoncesensectores
delasociedadcivillaidea
de
pre
sentar
una
petici n
dereferndum
derogatorio
de
esta
ley
Voceros
del
oficialismo
dijeron
que
dicha
propuesta
deba
primero
recibir el
voto deno menos dedos
quintos
delos
congresistas
de
acuerdo
a
la versi n
que
delartculo
16
dela
ley
26300habahecho
la
ley
26592
pero
el
Jurado Nacional
deElecciones emiti una
resolu
ci nindicando
que
dichoartculo 16
era
para
las iniciativas
de
aprobaci n
de
leyes
node
derogatoria
de lasmismas
Entonces
e
Congreso
dela
Repblica
volvi
a
manipulaz
el
conte
nido delas
reglas
de
juego
delreferndum
para
favorecer
sus
inte
reses
polticos
directos
y
aprob
la
ley
26670del I1 de
octubrede
1996
que
entre
otras
disposiciones derog
elinciso
c
delartculo
39 dela
Ley26300
con
locual
desapareci
la
posibilidad
deinter
poner
un
referndum
derogatorio
de
normas con
rango
de
ley
El
nicocamino seren
adelante
presentar
una
propuesta
de
ley
dero
gatoria
con
locual
ya
se entra
por
elnico camino
posibleque
es
elartculo 16de
la
Ley
26300
y
consecuentemente
se
exige
el
re
quisito previo
delaobtenci ndeno
menos dedos
quintos
de
los
votos
para
el
proyecto que
sersometidoa referndum
Estasucesi nde acomodos
legislativos
y
creemos
que
lo sonen
el
sentido estricto dela
palabra
noha
signado
an lasuertedeun
previsible
referndumsobre
la
ey
26657pero
s halimitado
gran
dementela
posibilidadpopular
de
plantear
elreferndum
para
aprobaci n
de
leyes
al
exigirle
lavotaci nmnimaenel
Congreso
Tambin
podrn
ser
aprobadas
por
referndum
las
ordenanzasmu
nicipalesque
comose
sabe
son
disposiciones generales
de
los
go
biernos
municipales
Enrelaci na ellasno existe
ninguno
delos
problemas
qe
se
presentan
frente
a lasnormascon
rango
de
ley
La
nica
situaci n
grave
es
que
el
requisito
delnmero de firmas
es
exactamenteelmismo
que para
las
leyes
nacionales
y
en
la
ma
yora
delos
casos
los
municipios
peruanos
no
tienen
ni
lejana
mente
un
millndoscientosmil ciudadanosPor
consiguiente
al
exigirse
ese
nmero de
firmas
en
a
prctica
se est
imposibilitan
345
do
el
usodel
referndum
para
normas
municipales
Enesto
se
de
bi tomarun
porcentaje
flexible
delnmero deciudadanosdela
circunscripci n
talcomohace
el
inciso
5 del
artculo
203 de la
Constituci n
para
elcaso
de
interposici n
de
la
acci ndeinconsti
tucionalidad
Esta
que
comentamos
es una
seriadeficiencia
dela
Ley
26300
que
debera
ser
corregida
cuanto
antesSobre
todo
por
que
en
elnivel
municipal
es
donde
mejor pueden
ser utilizadoslos
mecanismos
dedemocraciadirecta
Tambin
podrn
ser
sometidas
a
referndum
las materiasrelativas
al
proceso
de
descentralizaci n
Desdeel
punto
de
vistaconstitucional
enla
actualidad
s lo se
pue
deverla
aplicaci n
del
referndum
alcaso
planteado
por
elaztcu
l0190
de
laConstituci n
que
dice
Constituci n
de
1993
artfculo 190
Las
Regiones
se
constituyen
por
iniciativa
y
mandato delas
poblacionespertenecientes
auno
0
ms
departamentos
colindantes
Las
provincias
y
los distritosconti
guos
pueden
asimismo
integrase
o
cambiar
de
circunscripci n
Enambos
casos
procede
elreferndum
conformea
ley
Como
se havisto enlos
antecedentes
es
elnico
caso
en
que
la
Constituci n
de
1979
admitfaelreferndumA
raz de
ello
se dic
t la
Ley
24872del28de
junio
de
1988
en
la
que
se
establecalas
normas
queregulaban
la
aplicaci n
delartculo260dela
Constitu
ci n
de
1993
Esta
ley
est
formalmente
vigentepero
es de
suponerse
cuando
finalmentese
dicte
la
legislaci n
sobre
regiones
enelPer
quesegn
laoctava
disposici n
transitoria
debi estar
lista
antesde
finesde
1995
tambin
se
modificar
el
contenido
de
esta
norma
La
Constituci n
establecetambin
las
materias sobre
las
que
no
se
puede
voraz en
referndum
La
supresi n
o disminuci nde
losderechosfundamentales
dela
persona
346
Los
derechosfundamentales
de
la
persona
no
pueden
ser ovos
que
losestablecidosen
todos los
incisosdelartculo2delaConstitu
ci n
Cabe
preguntarse
si tambin
podrn
ser
consideradostodos
los
dems
que
pueden
reciben
rango
constitucional
por
el
artculo
3pero
esto
complicara
enormemente
la
definici n
porque
estara
mos
hablando
de
derechos
escritos
noescritos
y
otros
anlogos
a
los
existentes
Lo
que
s es
evidente
es
que
el
constituyente
nose
dio
cuentade
que
alhablar
delosderechos
fundamentales
enesta
parte
finaldel
artculo 32inclua
alartculo 3 delaConstituci n
Tal
vez ellosucedi
porque
hasta
unciertomomento
deldebate
constitucional
elactualartculo3 habasido
eliminadodel
proyec
todeconstituci n
Seacomo
fuere
lociertoes
que
el
tema
est
deficientemente
trata
do
yrequiereinterpretaci n
La
ms correctaen
nuestro
entender
es
considerar comoderechos fundamentales s lo alosdelartculo
2Sin
embargo tampoco
descartaramos
laideade
que
vainter
pretaci njurisprudencial
se
incluyeran
comoderechos
fundamen
tales
algunos
otros
que
no se hallanenlanorma
que
proponemos
sino
en
elartculo 139 En
verdad
algunos
hubieran
estado
mejor
en
la
primera
parte
delaConstituci n
que
enladePoder Judicial
Lasnormasde
carcter vibutario
y
presupuestal
Conuncuidado
explicable
y
razonable
la
Constituci n
impide
que
el
pueblo
se
pronuncie
sobre los
ingresos
ygastos
delFisco
por
que
como
resultaobvio
se
podran
cometer
inmensosdesmanes
y
arbitrariedadessi las
mayoras
tuvieran
accesodirecto a determinar
lasnormas
que
las
regulan
Enestoscasos losvotantesseran
juez
yparte
de
manera
directae inmediata
y
o
ms
probable
es
que
los
impuestos disminuyeran
drsticamente
y
el
presupuesto
carecie
radeorden
y
concierto
Sondosdecisiones
queefectivamente
no
pueden
serdemocratizadas
por
sucontenido
Adems
en
relaci n
a
ellas
caberecordar
que
lalucha
histricadelosdemcratasnofue
someterlas a
votodirecto
del
pueblo
sino aescrutinio
parlamenta
rio
rgano
que
tendra
la
decisi n
finalEstimamos
que
as
debe
quedar
el
punto
Los
tratadosinternacionales en
vigor
347
Tampoco
estostratados
debenser
sometidos
a referndum
porque
son
compromisos
formales delEstadoenlasociedadinternacional
y
no
pueden
quedar
alvaivnde
aprobaciones
que
muchas
veces
podran
ser de
ocasi n
S
en
cambio
es
perfectamenteposible
someter a referndumla
ratificaci ndeun
tratado
para
que
nos lo
sea
aprobado
por
los
re
presentantes
sino
por
el
pueblo
mismo
lo
que
leda
mayor
vigor
Como hemos
dicho
los
aspectos
procesales
del
referndum
fueron
dejadospor
la
Constituci na la
ley
Las
normas
enadici nalas
queya
hemos comentadosobrelas
iniciativas
legislativas
estnenla
Ley
26300
que
establece
Ley
26300
artculo38E
referndum
puede
ser
solicitado
por
unnmero deciudadanos nomenor aldiez
por
ciento delelectorado na
cionab
Sobrelabase del
padr n
electoral
existenteenelmomentodees
cribirseestas
lneas
el10 o
solicitado
equivale
a
algo
msdeunmilln
doscientas
mil
firmas Sobreel
temadice
Milagros
Marav
antes
de
las
leyes
modificatorias
a
las
que
hemos hecho alusi n
El
porcentajeexigidoque
entrminosdelDerecho
Compa
rado no es excesivamente
alto
s loes
para
el
pas y
deberaredu
cirse
a la
mitad
teniendo
en
cuenta
que
en
elPerexisten
organi
zaciones
s lidas
que
podran
promoverlo porejemplo
las
organiza
ciones
populares
o
gremiales
a nivel
nacional
pero que
en
ningn
casocuentanconesa
poblaci n
Ademses
incoherente
que
se
solicite elmismo
porcentaje
de
ciudadanos
para
la
aprobaci n
o
desaprobaci n
de
leyesquepara
las normas
regionales
y
lasorde
nanzas
municipales
97
97
MARAVI
SUMAR
Milagros
Las instituciones
deiudemacrncia directa
enaConstituci nde 1993 VARIOSAUTORESLaConstituci nde
1993 Anlisis
y
comentarios LimaComisi nAndinade
Juristas 1994
p
21
348
Coincidimos
plenamente
con
sus
apreciaciones
Adems
elcosto
econmico
yorganizativo
querequiererecoger
msdeun
millndefir
mases verdaderamenteenorme
y
estfueradel
alcance
de
la
mayorfa
de
las
organizaciones
y
las
personas
del
pas
Enla
prctica pone
el
refern
dum
s lo al
alcance
de
muypocos
generalmentepoderosos
Ley
26300
aztculo
42
segn
versi nde
la
Ley
26670Elresul
tadodel
referndumdetermina
la
entradaen
vigencia
delas
normas
apro
badas
siempre
que
hayan
votado en
sentido favorablea laconsultala
mitad
ms
uno delos
votantes
sin
tener
en
cuenta
losvotosnuloso en
blanco
ElJurado
Nacional
deElecciones
declaralanulidadde unrefe
rndum
cuando los
votosnulos
o
en
blancosumados
o
separadamente
superan
losdosterciosdelnmero
devotosemitidos
La
regla
esrazonable
porque
permite
contabilizar
s lo a los
que
positivamente
votaron
por
els o
por
elno
y
de
entreellossacarlamitad
ms
uno
delos
votantes
No menos razonablees
lanorma
segn
lacual
dostercios devotosnuloso en
blanco
anulan la
voluntad
quepodra
ha
berse
emitidoenelreferndumconvocado
Ley
26300artculo43Unanorma
aprobada
mediante
refern
dumno
puede
ser
materiade
modificaci ndentro
de
losdosaos desu
vigencia
salvo nuevo
referndumo acuerdodel
congreso
en
dos
legisla
turas
con
elvoto de
dos tercios delnmero
legal
de
congresistas
Si el
resultadodel
referndum
deviene
negativo
no
podr
reiterarsela
iniciati
va
hasta
despus
de
dosaos
Lasdos carasdelanorma
son
correctas
lo
aprobado
por
refern
dum
debe
tener ciertaestabilidadenel
tiempo paraque
el
sistema
de de
mocraciadirectaseacreble
Dos aos
parece
razonable
Tambinlo
es
que
un
nuevoreferndum
modifique
el
anterior
o
que
el
Congreso
lo
hagapor
un
procedimiento
que
es
casi
elmismo
de
modificaci nconsti
tucional
dos terciosdelosvotosendos
legislaturas
Enese
caso
quiere
decir
que
hay
un
s lido consenso
enlanecesidad
demodificar
a
norma
Loinverso
tambines
correcto
si el
referndumvot
mayoritaria
mente
por
el
noentonces
se cortaeI camino a
una
iniciativa
similar Dos
aos
vuelvea ser un
plazo
razonableennuestrocriterio
Ley
26300
artculo44
segn
laversi ndela
ley
26670Lacon
349
vocatoria
a referndum
corresponde
ordenarlaa
la
autoridadelectoral
despus
deacreditadas las
respectivas
iniciativas ElPresidentedelCon
sejo
de
Ministros
bajo
responsabilidadejecutar
laorden
convocando
al
referndum
dentro delosseis
meses
dela
publicaci n
delaresoluci n
de
la
autoridad
electoraladmitiendoainiciativa
Esta
convocatoria
no
pue
deser
postergada
enbase alArtculo
45de
esta
ley
Es
adecuado
que
laconvocatoria
la
haga
la
autoridadelectoral
que
es
autnoma
de
los
poderespolticos
Tambines
razonable
el
plazo
que
tiene elPresidente
del
Consejo
de
Ministrosaunque
talvez la
mitad
en
extensi n
habrasido
suficiente
Ocurre
sin
embargo
queorganizar
un
referndum
para
lacantidad
de
votantes
que
tieneel
Per
puede
ser
com
plicado
ycostoso
En
todo
caso
lo
democrtico ser
que
elPresidente
del
Consejo
deMinistrostome
el
plazo
que
necesita
y
no
que
lo
alargue
sistemticamente
hasta
elmximo
posible
Ley
26300
artculo
47
segn
laversi n
de
la
ley
26670
Las
ini
ciativas
normativas
que
derivenenla
expedici n
deuna
ordenanza
ley
o
disposici n
constitucional
ylaspeticiones
derevocatoriao remoci n
que
concluyan
con
la
separaci n
del
cazgo
deuna
autoridad
as como lasini
ciativas dereferndum
que
culminen
aprobando
la iniciativa
legislativa
rechazada
o
modificadasustancialmente
por
el
Congreso
otorgan
dere
choalos
promotores
dela iniciativa
para
solicitar
reembolso
delos
gas
tosefectuados
antelaautoridad
electora
as como
paza
su
difusi n
con
forme
alas
posibilidades presupuestales
delos
recursos
delJurado
Na
cionaldeElecciones
y
enla
forma
que
stelodecida
La
regla
dereembolso
de
los
gastos
es
equitativa
72
Artculo33
Artculo
33El
ejercicio
de
la
ciudadana
se
suspende
1 Por
resoluci n
jadicial
deinterdicci n
2 Por
sentencia
con
pena
privativa
de
la
libertad
3
Por
sentenciaconinhabilitaci ndelosderechos
polticos
350
Antecedentesen
las
Constitucionesde
1823
a
1933
Las
causales de
suspensi n
o
prdida
delaciudadana
hansidodi
versas
alo
largo
de
nuestra
historia
constitucional
escrita
Una
sntesis
enlacual
hemos
agrupado
ensus
gnerosprincipales
a
lasdiversas nor
masdictadases la
siguiente
la
redacci n
y
el
contenido exactodecada
dispositivo
no
sehalla
en
cada
parte
sinos lo
ideogrficamente
1Por
incapacidad
conforme
a
ley
Constituci nde
1856
artculo
39
Constituci n
de
1860
artculo
40
Constituci nde
1867
artculo 41
Constituci nde
1920
artculo
63
Constituci n
de
1933
artculo
85
2Por
no
haber
cumplido
veinte
y
un
aos de
edad
nosiendo
casado
Constituci n
de
1828artculo
6
Constituci n
de
1834
artfculo
4
3Enlos
casos de
personasquepor
ineptitud
f sica
o moralno
puedan
obrar libremente
Constituci n
de
1823
artculo
24
Constituci nde
1839
artfculo
9
4Por
demencia
Constituci n
de
1826
artculo
18
Constituci nde
1828
artculo
6
Constituci nde
1834
artculo
4
5
Por
hallarse
sometido
a
juicio
de
quiebra
o ser deudor
quebrado
o
deudor moroso
en
diversas circunstancias
segn
cada
Constituci n
Constituci n
de
1823
artculo
24Constituci n
de 1826artculo 18
Constituci n
de
1828
artculo
6
Constituci n
de
1834
artculo
4
Cons
tituci n
de
1834
artculo
5
Constituci n
de
1839
artculo
9
Constitu
ci nde
839
artculo
0
Constituci n
de
1856
artculo
39
Constituci n
de
1856
artculo
40
Constituci n
de
1860
artculo
40
Constituci n
de
1860
artculo
41
Constituci n
de
1867
artculo
41
Constituci n
de
1867
artculo
42
6Por no
tener
empleo
oficio
o
modo devivir conocido
Constituci n
de
1823
artculo
24
7En
los
procesadoscriminalmente
en
algunos
casos
con
ordendede
tenci n
y
enotros sin
que
concurra
este
requisito
Constituci n
de
1823
artculo
24
Constituci n
de
1826
artculo
18
Constituci n
de
1828
art
culo
6
Constituci nde
1834
artculo
4
Constituci n
de
1839
artculo
351
9
Constituci nde
1856
artculo
39
Constituci n
de
1860
artculo
40
Constituci nde
1867
artculo
41Constituci n
de1920
artfculo
63
Constituci n
de
1920
artculo
63
8Por
ejecuci n
de
sentencia
que
imponga
penaprivativa
dela
libertad
Constituci n
de
1933
artculo
85
9
Por sentencia
judicial
quedisponga
la
prdida
de
ciudadana
Consti
tuci nde
1856
artculo
40
Constituci nde
1860
aztculo 41Constitu
ci nde
1867
artculo
42Constituci nde
1920
aztculo
63
10Enloscasados
que
sincausa
abandonenasus
mujeres
o
que
noto
riamentefaltena las
obligaciones
de
familia
o
que
estn
divorciados
por
culpa
suya
Constituci n
de 1823 artculo
24
Constitucibn
de
1828
artculo
5
Constituci nde1834
artculo
4
Constituci nde
1839
artcu
lo
9
Constituci n
de
1856
artculo
39
Constituci n
de
1860
artculo
40
Constituci nde 1867artculo
41
11En
los
jugadores
vagosebrios
truhanes
y
dems
que
consu
vida
escandalosa
ofendanla
moral
pblica
Constituci n
de
1823
artculo
24
Constituci n
de
1826
artculo
18
Constituci n
de
1828
artculo5
Constituci n
de
1834
artculo
4
Constituci n
de
1839
artfculo
9
Cons
tituci nde
1856
artculo
39
Constituci nde
1860
artculo
40
Constitu
ci nde
1867
artculo41
12Porcomerciar
sufragios
en
laselecciones
Constituci n
de
1823
ar
tculo
24
Constituci n
de
1826
artculo
18
13Por eltrfico
deesclavos endiversascircunstancias
Constituci n
de
1828
artculo 5Constituci n
de
1856
artculo
40
Constituci nde
1860
artculo
41
Constituci n
de
1867
artculo
42
14Por
sentencia
que
imponga
pena
infamante
Constituci n
de
1828
artculo
5
Constituci n
de
1834
artculo
5
Constituci n
de
1839
artcu
lo
l0
Constituci n
de
1856
artculo
40
15Por
elhecho de
rebeli nconarmas
o
por
sedici n
popular
contrael
Gobierno
y
autoridades constituidas
Constituci n
de
1839
artculo
10
16Por
aceptar empleos
ttulos
o
cualesquiera gracias
deotra
naci n
352
sin
permiso
del
Congreso Constituci n
de
1828
artculo
5
Constituci n
de
1834
artculo
SConstituci nde
1839
aztculo
10Constituci n
de
1860articulo41Constituci nde
1867
artculo
42
17
Por
recibir
cualquier
ttulo denobleza
condecoraci n
monrquica
Constituci n
de
1856
artculo
40
18Por
obtener

ejercer
el
derecho de
ciudadana
en
unEstadomonr
quico
Constituci n
de
1867
artculo
42
l9Por la
naturalizaci nenotro
Estado o
por
ejercitar
unanacionalidad
extranjera
Constituci n
de
1828
artculo
6
Constituci nde
1834
art
culo
4
Constituci nde
1839
artculo
l0Constituci n
de
1856
artculo
40
Constituci n
de
1860
artfculo
4lConstituci nde
1867
artculo
4l
20
Por
profesi n
religiosa
A
veces
con
el
cumplimiento
de
ciertosre
quisitos
se
puede
volver a
obtener
laciudadanaeneste
caso
Constitu
ci nde
1828
artculo5Constituci nde
1834
artfculo
4Constituci n
de
1839
artculo
10
Constituci nde
1856
artfculo
40
Constituci n
de
1860
artfculo
41Constituci nde
1933
artculo
85
21Por la
condici nde
sirviente domstico
Constituci n
de
1823
ar
tculo
24
22Por
sermiembro dela
fuerza armada
mientras
sehalle
enservicio
Constituci n
de
1933 artculo
87
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
Elartculo
antecedentede la
Constituci nde
1979
al
que
comenta
moses
el
siguiente
Artculo

El
ejercicio
dela
ciudadanase
suspende
1Por
resoluci n
judicial
de
interdicci n
2
Por sentencia
que
impone
penaprivativa
dela
libertadY
3
Por
sentencia
que
lleva
consigo
la
inhabilitaci ndelos
derechos
po
lticos
353
Laredacci n
deambas normas
vaz a levemente
pero
el
significado
normativoes
idntico
Anlisis
exegtico
Estearticulo
suspende
el
ejercicio
dela
ciudadana
Esto
quiere
de
cir
quequienes
caenensus
supuestos
siguen
siendo
ciudadanos
pero
no
pueden
ejercitar
susderechos
polfticos
Por lanaturalezade
las
causales
algunas
veces
la
suspensi n
ser
temporal
y
otras
permanente
Las
causales
establecidas
sonves
La
primera
es
la
resoluci n
judicial
de
interdicci nAludeella
a la
declaraci nde
incapacidad
civil
dela
persona
que
como
hemos
vistoestestrechamente
vinculadaal
ejercicio
de
los
derechos
po
lticosElvoto
concretamentetiene norma
expresa
Tienen
dere
choalvotolos
ciudadanos
en
goce
desu
capacidad
civil
ha
dicho
el
articulo
31
La
capacidad
civil
se
adquiere
segn
lo
establecido en
losartculos
42
y
46del
Cdigo
Civil
Sin
embargo
como
elartculo
30dela
Constituci n
exige
necesariamentedieciocho
aos
cumplidos
para
serciudadano es
evidente
que
quienes
adquierancapacidad
civil
antes dedichaedad
segn
el
artculo
46del
Cdigo
Civil
no sern
sin
embargo
anciudadanos
La
capacidad
civil
puede
ser
retirada
medianteresoluci n
judicial
en
elcaso
de
quienes
cumpliendo
los
requisitos para
ser
plenamen
te
capaces
cuya
regla
generalrepetimos
es
haber
cumplido
die
ciocho
aos
caenen
alguna
delascausales
de
incapacidad
indica
dasen losartculos
43
y
44del
Cdigo
Civil
Las
reglas
especficas
del
procedimiento
de
interdicci n
se hallan
entre los
artculos
581
y
584
del
Cdigo
ProcesalCivil
La
segunda
causal
es lasentenciacon
pena
privativa
de
la
libertad
Esta
se
aplica
mediante
sentenciacondenatoria
en
proceso penal
debidamenteconducido
La
penaprivativa
delalibertadtendr
una
duraci nmnima
dedosdas
hasta
cadena
perpetua
diceel
artculo
29 del
Cdigo
Penal
segn
la
modificatoria
establecida
por
elDe
creto
ley
25475
delOSde
mayo
de
1992
Debe
entenderse
que
la
354
suspensi n
delaciudadanaexiste
mientras
la
pena
se
purga
Enel
caso
de
cadena
perpetua
a
persona
no
recuperar
su
ciudadana
salvo
por
revisi n
amnistao indulto
La
tercera
causales sentenciaconinhabilitaci nde
losderechos
polfticos
Nuevamenteestamosante
unasentencia
penalque
debe
ser
dictada
segn
eldebido
proceso
El
Cdigo
Penal
prev
inhabilitacionesdediverso
tipo
ensuartcu
lo36
De
los
sieteincisos all
considerados
el
aplicable
a nuestro
caso esel
tercero
Cdigo
Penalarticulo36Lainhabilitaci n
producirsegn
dis
ponga
lasentencia
3
Suspensi n
de
losderechos
polticos
que
sealela
sentencia
De
esta
manera
los
derechos
suspendidos
debernconstar
expresa
mente
en
eltextodelasentencia
condenatoria
Se
entiende
que
los
noinhabilitados
seguirn
en
vigencia
paza
elreoLa
sentenciade
ber
determinar
tambin
el
plazo
de
lainhabilitaci n
Alhaber
establecido la
Constituci nla lista
expresa
de
causalesde
suspensi n
de
la
ciudadana
se
entiende
que
no
puede
haber
otras
salvo
por
modificaci nconstitucionalEsta
reflexi n
es
importanteporque
vin
cula
aesteartculo conel31 en
la
parte
que
declara
nulo
y
punible
todo
acto
queprohiba
o limite
al
ciudadanoel
ejercicio
desus
derechos
Si
se
pretendiera
que
alguien
tiene
su
ciudadana
suspendida
por
causas
que no son
las
establecidas en
este
artculo
oque
la tiene
inhabilitada
por
causaldistintaa ladel
artculo
34
entoncesse estazin
curriendo
en
aquella
conducta
que
se declara
nula
y
punible
355
73 Artculo34
Artfcu o34
Los
miembros
delasFuerzasArmadas
y
delaPolicaNacional
enactividadno
pueden
elegir
ni
ser
elegidos
Noexistenni
pueden
crearseotrasinhabili
taciones
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823
a 1933
En
realidad
antecedentes deesteartculo existenen
disposiciones
comentadas
a
prop sito
denormas circundantes
ala
que
ahora
tratamos
Sin
embargo
la
regla
que
msdirectamente
puede
serconsideradacomo
antecedentees
la
siguiente
Constituci n
de1933
artculo 87No
pueden
votar los
que
ten
gan
en
suspenso
el
ejercicio
delaciudadana
y
los miembros
delafuerza
armadamientras se
hallenen
servicio
No
hay
otras inhabilitaciones
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
El
artculo antecedente
deste
que
comentamos
erael
siguiente
en
laConstituci n
de
1979
Artculo
67Los
miembros
delasFuerzasArmadas y
de
la
Poli
caNacional
enservicio
activo
no
pueden
votar ni ser
elegidos
No exis
ten
ni
pueden
crearseotras inhabilitaciones
El
texto
vazfa
ligeramente
pero
el
significado
normativo
deestear
tculodela
Constituci nde
1979
y
del34delaConstituci n
de1993 es
idntico
Anlisis
exegtico
Como
hemos
visto
s lo
a
partir
delaConstituci n
de1933 se
esta
blece
especficamente
la
norma
de
que
los
miembrosdelasFuerzasAr
madas
y
de
la
PolicaNacional
enactividad
no
pueden
elegir
ni
ser
ele
gidos
Puede
ser
tomadacomo
unaconstante
deeste
siglo
Hay
que
notar
que
elartculo es
completamente
asistemtico
enel
356
contexto
de
la
Constituci n
actual
por
la
siguiente
raz nlos
derechos
ciudadanos
mnimos
que
hemos
visto
y
que
veremos anen
el artculo
35
sonlos
de
elegir
ser
elegido participar
en
referndumrevocaci n
remoci n
solicitudderendici n
de
cuentas iniciativa
legislativay
militanciaen
organizaciones
polticas
Cada
unode
ellostiene
una
fiso
noma
propiay
distinta
de
la
de
los
dems
como
hemos visto
La
pretensi n
deeste
artculo
es
marginaz
alos
militares
ypolicas
enservicio
activo
de
todosesos
derechos
pero deficientemente
s lo
menciona
losde
elegir y
ser
elegido
Seraen
efecto
ilgicoque
estas
personas
pudieranparticipaz
en
las
votaciones no
electivas
y
estuvieran
prohibidas
de
participar
en
stas
porque
en
realidad
en
todo
ello
sediscute
y
ejercepoltica
Menos an
sera
pensableque
tuvieran
participaci n
activa
y
leg tima
en
organiza
ciones
polticas
Puede
verse
la
incongruencia
dela
disposici n
consu
contexto
normativo
dentrodela
misma
Constituci n
Por ello
consideramos
que
lo
que
deberaestablecerse
es
la
suspen
si ndela
ciudadana
por
esta
causa
Es
cierto
que
enesecaso estas
per
sonas
figuraran
al
lado de
los
penados
y
de los
interdictados
pero
toda
analog a
es
imposible
aqu
nose tratade
suspender
la
ciudadana
por
de
fectos
personales
sino
por
el
significado
que
tiene
el
pertenecer
a
la
fuerza
pblica
del
Estado
Nosotros
pensamos
y
hemos sostenido
por
escrito
yaantes que
el
fundamento
que
se
da
paranegar
el
voto
a
losmilitareses
equivocado
Se dice
que
de esta
maneranose
ocuparn
dela
poltica
yquedarn
re
cluidosensus
cuarteles
Lahistoria
que
corredesde
1990y
particularmente
desde el
5de
abrilde
1992enel
Per
demuestra
que
losmilitares
s tienen
unaactiva
participaci nyque
s
eligen
a
sus
gobernantes
aunque
no
por
losmedios
democrticosEl
golpe
deEstado
de1992
hubiera sido
simplemente
im
posible
si el
Presidente
Constitucional
de
entonces nose
hubiera
podido
apoyar
en
lafuerza
pblica
Creemos
que
de
los
derechos
ciudadanos
el
militar
y
el
polica
en
servicio
activo
debentener
siempre
losderechos
que significanejercer
e
357
voto
sea
paraelegir
o
paraparticipar
en
el
referndum
la
remoci n
la
revocaci no
la
rendici n
decuentas Creemos ms
bien
que
no
debete
ner
ni el
derecho a ser
elegido
ni el
de
participar
en
organizaciones
pol
ticas
Con
el
lenguaje propio
de
la
polmica
y
dela
exposici n
oral
consta
nuestra
opini n
enun
texto
de
1993
Somos
partidarios
de
que
los
militares
voten
en
elecciones
generales
aunque
no
deben
poder postular
ni
participar
en
partidos
polticos
si
estnenservicio
activoLos
militares
votan
el
5de
abril
de
1992
a
las
23 horas escuchamos
sobresu
voto
aunque
lo
hacen
heterodoxamente
Pensar
que
notienen
opini n
poltica
indi
viduales
err neo y
considerar
que
nosonafectados
por
el
gobier
no
que
sea
elegido
es
falso
Creemos
qe
serabueno
cambiar
estas
cosas
y
probar
Si
no
funciona
se
corrige
Lomalo es
pensar
siem
pre
que
el
anterior
fue
el
ltimo
golpe
de
Estado yapoyar
la
cabe
zaen la
almohada
con
la
seguridad
de
que
larestricci n
del
voto
militar los
impedir
a
futuro
cosa
que
la
historia
demuestra
palpa
blementecomo
falsa
98
Yuna
delas
pruebas
de
que
losmiembrosde
lasFuerzas Armadas
y
delaPolicaNacional
ejercen
la
poltica
es
que
segn
el
artculo 124
de
la
Constituci n
pueden
ser
ministros
de
Estado
lo
que
por
lo
dems
novienesino asancionar
una
prctica
antigua
en
el
Per
y
para
todoslos
gobiernos
civileso militares
Desde
luego
la
inhabilitaci n
que
tratamos
enrealidad
unasus
pensi n
como
hemos
visto afecta
s lo
al
personal
enservicio
activo
Cuando esta
condici n
termina
segn
lasnormasmilitares
entoncesla
persona
retoma
plenamente
susderechosciudadanose
inclusive
cambia
su
carnet
deidentificaci n
institucional
por
unalibretaelectoral
luego
de
inscribirse
enel
padr n
electoral
98
RUBIO
MarcialLasFuerzas
Armadasenanueva
Constituci n
peruana
OBANDOARBULU
Enrique
editor
Fuerzas
Armadas
y
Constituci n
Lima
Centro Peruanode
Estudios
Internacionales
CEPEI
1993
pp
55
56
358
Hacemos
nfasis
eneste
aspectoporque
enmuchas
oportunidades
durantelos
ltimosaos
losTribunales
Militareshan
condenado adiver
sas
penas
a
militares enretiro
que
hicieron
uso
de
sulibertad
de
expre
si n
yopini n
enasuntos
pblicosarguyendo
el
incumplimiento
dede
berescastrenses
Desconocenestas
sentencias
que
laciudadana
es unacondici n
ju
rdica
ypoltica que
va ms
allde los
intereses
y
las
opciones
institucionales
de
cualquier
rgano
del
Estado
por
respetable
que
seaLa
norma
queprimay
debe ser
aplicada
noes
otra
que
la
Constituci n
que
dice
taxativamente
que
fueradela
inhabilitaci n
comentadaalos miem
bros
enservicio
activo
no
puede
haber
otra
inhabilitaci n
Paraefectos
de
estas
puniciones
se ha
venido
utilizando
ciertos
tipos
delictivos
consi
derados
en
el
Cdigo
de
Justicia
Militar
bajo
la
categora
de
ultraje
alas
Fuerzas
Armadas
insulto al
superior
desobediencia
y
falsedad
genrica
No
se
puede
enrecta
comprensi n
del
Derecho
agraviar
losderechos
ciudadanosde
los
militares
y
policas
retiradosconnormas
de
naturaleza
penal
y
de
rango
inferior
a la
Constituci n
Creemos
que
los
rganos
delEstado
competentes
en
particular
el
Congreso y
laDefensoradel
Pueblo
deberanestudiar lasituaci n
y
proponer
la
correcci n
necesaria a las
normas
legales vigentes
para que
elmilitarenretiro sea unciudadano
pleno
y
no
uno
permanentemente
amenazado
por
la
peculiar
manerade
aplicar
elDerecho
que
tienen
los
tribunales
militares
Durante
la
mayor parte
del
siglo
XXlos
miembros
en
servicioacti
vo delas
Fuerzas
Armadas
y
dela
PolicaNacional
no han
podido ejer
citar elderechode
elegir
y
deser
elegidos
Esta
prohibici n
forma
parte
deuna
concepci nsegn
la
cualla
privaci n
dederechos
electorales
a
loselementoscastrenses
los
alejar
dela
inquietud
poltica
La
historia
ha
contradicho
esta
hip tesisporque
la
irrupci n
militaz
enlavida
poltica
nacional
tanto
delPercomo
deotros
pases
haocu
rrido
aunque
carezcandelvoto
Laltima
vez
fueenelPerel5 de
abrilde1992
da
enel
que
al
lado
dela
decisi n
del
Presidente
deesta
blecer unGobierno
de
Emergencia
y
Reconstrucci n
Nacional
se
hizo
pblico
uncomunicado
del
Comando
Conjunto
de
la
FuerzaArmadares
paldando
la
medidaenun
pronunciamiento
claramente
poltico
a
pesar
de
359
estar recubierto
deun
aparente
sometimiento
a la
decisi ndelJefe
Su
premo
delas FuerzasArmadas
Haciendo
unarevisi n
somera
delosderechos
ciudadanos
pode
mosver
que
se ensus visi n
ms
genricapueden
serreducidos
atres
mbitos
Elegir
es
decir
votar
por
candidatosa
representantes
Este
derecho
es inhabilitado
por
este
artculo
Hay
sin
embargo quienes
estiman
que
serainteresantereconocer
elderechode
elegir
a
los
medios
castrenses
creando
condiciones
paraque
sea
ejercitado
individual
y
no
corporativamente
Esto
significara
que
no
pueda
hacerse
cam
paapoltica
ensus
ambientesyque
entanto
votantes
los
milita
res
ypolicas
sean
dispersados
ennforas enlascuales no
pueda
averiguarse
elsentido de
suvotoNosotros
participamos
deesta
posici n
porque
consideramos
que
los
militares
y
los
policas
tie
nen
intereses
polticos
concretos
como
personas
pertenecientes
a la
sociedad
ypor
consiguiente
nodebenser
marginados
del
derecho
de
elegir
Adems
desde
luego
tenemos la
convicci n
que
com
parte
todoobservador
medianamenteinteresado dela
poltica
de
que
militares
y
policas
tieneninters
cotidiano
discuten
y
piensan
en
poltica
Desde
luego hayque
crear lascondiciones
paraque
elderecho de
voto
no
puedarepresentar bajo
forma
alguna
real
o
formalizada
una
opini ncorporativa
Esto es unasunto
tcnico
que
puede
muy
bien
disearse
y
dado
el
caso
corregirse
ensusdefectos
Ser
elegido
Indudablemente
unmilitaro
polica
enservicio activo
no
podra
hacer
compatibles
suservicio activo
y
la
responsabilidad
poltica
Por o
tanto
es razonable
que
mientras se halleen
servicio
activoseleinhabilitelaelecci n
Participar
en
organizacionespolticas
enlostrminos
del
artculo
35delaConstituci n
Tampoco
parece
razonable
que
este
derecho
les
pueda
ser
reconocido
desde
que
dehecho
permitira
actuaci n
corporativa
y
lo
que
es
peor
posiblemente
en
banderas distintas
De
este
breve recuentoresulta
claro
para
nosotros
que
no cabe
360
duda
dela
pertinencia
de
limitaz elderecho
de
pertenecer
a
organizacio
nes
polticas
y
deser
elegido
Puedediscutirsela
razonabilidadde
negar
el
derecho de
elegir
Enesta
parte
delanlisises tilrecordar
que
segn
elartculo 124
de
la
Constituci n
pazte
final
Losmiembrosde
las
Fuerzas
Armadas
y
de
la
Polica
Nacional
pueden
ser
ministros La
normase
ha
estableci
do
para
dar
institucionalidada
la
costumbre
de
que
cuando
menos
uno0
dos
ministerios
el
de
Defensa
y
durantemuchos aos
tambin
el
de
Inte
rior
seandetentados
por
oficiales
generales
enservicioactivo En
algn
momentosediscuti si
quien
tena
suspendidos
los
derechosciudadanos
podaejercitar
un
cargo
de
responsabilidadpolticaypara
evitar
discu
siones
entorno
a
una
laguna
del
Derecho
se dict
la norma
que
hemos
transcrito
74Artculo35
Artculo35
Losciudadanos
puedenejercer
sus
dere
chosindividualmente
o
atravs
de
organizacionespol
ticas
como
partidos
movimientoso
alianzas
conforme
a
ley
Tales
organizaciones
concurrenalaformaci n
y
manifestaci ndelavoluntad
popular
Su
inscripci n
enel
registro correspondiente
lesconcede
personalidad
jurdica
La
ley
establecenormasorientadas
a
asegurar
elfun
cionamientodemocrtico
delos
partidos
polticos
y
la
transparencia
en
cuanto
al
origen
de
sus
recursos
eco
nmicos
y
elacceso
gratuito
alosmediosdecomunica
ci nsocialde
propiedad
del
Estado
enforma
propor
cionalalltimo
resultadoelectoral
general
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a 1933
Eltemadelos
partidospolticos
tiene
antecedente punitivo
enla
Constituci nde
1933
Lanorma
dijo
361
Constituci nde
1933
artculo
53
El
Estadonoreconocela
exis
tencia
legal
delos
partidos
polticos
de
organizaci n
internacional
Los
quepertenecen
aellos
no
puedendesempear ninguna
funci n
poltica
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Losartculos
que
son
antecedente
enlaConstituci nde1979 en
re
ferencia
al
que
ahoracomentamosdelaConstituci nde1993
sonlos
si
guientes
Artculo
68Los
partidos
polticos
expresan
el
pluralismo
demo
crtico
Concurrenala
formaci n
ymanifestaci n
delavoluntad
popu
larSon
instrumento
fundamental
para
la
participaci npoltica
de
la
ciudadana
Sucreaci n
y
el
ejercicio
de
su
actividad
son
libres
derztro
del
respeto
ala
Constituci n
y
la
ley
Todos los
ciudadanoscon
capacidad
devoto tienenderecho
de
asociarseen
partidospolticos
y
de
participar
democrticamente
en
ellos
Artculo 70ElEstado noda
trato
preferente
a
partido
poltico
alguno
Proporciona
a
todosacceso
gratuito
a losmedios
decomunica
ci nsocial
de
su
propiedad
contendencia ala
proporcionalidad
resul
tantede
laselecciones
parlamentarias
inmediatarnente
anteriores
Ambas
Constituciones
establecenel
principio
de
que
los
ciudada
nos
puedenejercitar
susderechosno
s lo
individualmentecosa
ya
ga
rantizada
por
el
artculo
3len
el
caso
dela
Constituci n
de
1993
sino
tambin
organizados
en
partidos
polticos
Sobreeste
ltimotema
la
Constituci nde1993
aade
que
tambin
se
puede
participaz
atravsde
movimientos
o
alianzas
pero
staes una
especificaci n
de
organicidad
poltica
ya
existentecomo
leg tima
en
l
legislaci n
electoral
Noes
por
tanto
en
sentidoestricto
unainnovaci n
de la
Constituci n
de1993
Lasdos
Constituciones
sostienen
tambin
el
principio
de
que
las
organizaciones
polticas
concurren
a la
formaci n
y
manifestaci nde
la
voluntad
popular
Con
expresi n
bastante
distinta
ambas Constituciones
coinciden
en
establecer
que
debe
existir
democracia
internaenlos
partidos polticos
362
LaConstituci nde1993
ensu
segundo prrafo
aadenorma
no
existenteenla
Constituci n
da
1979
en
referencia
ala
necesidad
que
la
leycontenga
normas
quegaranticen
la
transparencia
sobre
el
origen
de
los
recursos econmicos
delos
partidos
Estees
untema
largamente
de
batido
en
el
Per
y
es
la
primera
vez
que
se
dicta
unanorma
al
respecto
bastante
genrica
como
podemos
apreciar
Tambin
laConstituci nde 1993 establece
textualmente
que
lains
cripci n
de
los
partidos
en
el
registro
de
organizacionespolticas
del
Ju
rado Nacional
de
Elecciones
les concede
personalidadjurdica
Si bien
esto
exista
ya
en
la
legislaci n
electoralcon
anterioridad
no
se le
haba
dado
rango
constitucional
lo
que
es
importanteparagarantizar
lainstitu
cionalidad
de
los
paztidos
Finalmenteambas
Constitucionesreconocen
el
acceso
gratuito
de
las
organizaciones
polfticas
alosmedios de
comunicaci n
socialde
pro
piedad
delEstado LaConstituci nde 1979
otorgaba
talderecho
con
tendencia
ala
proporcionalidad
resultante
delas
elecciones
parlamenta
rias
inmediatamente
anterioresLade
1993 lo
otorga
en
forma
propor
cionado alltimoresultado electoral
general
Como
puedeapreciarse
en
elcomentario
exegtico
que
hacemos
a este
dispositivo
es
poco
claro
y
contrasta
conlo
apropiado
que
eraeI
parmetro
demedici n
establecido
enla
Constituci n
de
1979
Eltratamiento
dela
Constituci n
de1979
inclua
normassobre
los
partidos
que
no
existen
enla
de1993
Las
principales
son
Que
los
partidospolticos
expresan
el
pluralismo
democrtico
Que
son
instrumento
fundamental
para
a
participaci npoltica
de
laciudadana
Que
corresponde
a los
partidos
polticos
o
alianzas
de
partidos
pos
tularcandidatos
en
cualquier
elecci n
populaz
Que
la creaci n
de
partidos
polfticosy
el
ejercicio
de
su
actividad
son
libres
dentro
del
respeto
alaConstituci n
y
la
ley
Que
los
partidos
polticos
inscritostienenacceso
gratuito
a losme
diosde
comunicaci n
social
de
propiedad
delEstado durante
las
campaas
electorales
Todos
estos
mandatos
existen
desde
luego
en
las
leyes
electorales
363
vigentes
Sin
embargo
consideramos
equivocado
retirarlos
dela
Consti
tuci n
porque
si estn
consagrados
ensu
texto
adquieren
rango
superior
y
por consiguiente
no
pueden
ser
retiradosorecortados mediantemodi
ficaci n
legislativa
En
todo
caso
comose
puede
verdel
comentario
dedicado al
artcu
lo35de
la Constituci nde1993
quehacemos ya
enlas
elecciones
de
1995se
priv
a los
partidos
delacceso
a
los
mediosde
comunicaci n
del
Estado cosa
que
no
tena
precedente
enlos
quince
aos anteriores
Elretirodeestos
artculos
dela
Constituci n
se
debea la
inclina
ci nde
la
mayora
del
Congreso Constituyente
de
1993
contraria
o en
todo
caso
distantedelos
partidos polticos
existentes
en
laescena
polti
cade
aquellos
aos
Anlisis
exegtico
Durante
la
primeraparte
de
la
historia
del
Estado
liberal
no exis
tieron
partidos polfticosy
muchas
veces
fueron
expresamenteproscritos
Sesostena
que
tendan
a desnaturalizar
la
libre
expresi n
dela
voluntad
nacionalcon
posiciones
de
facci n
Inglaterra
fuela
ms tolerante
y
per
miti
que
coneltranscurso
del
tiempo
los
partidos
tradicionalesLiberal
y
Conservadorfueran
desarrollndose
en
el
senodesu
vida
parlamentaria
el
partido
Laborista
irrumpira
mucho
ms
tarde
recin
a
partir
del
siglo
XXenlavida
polticainglesa
En
el
Per
puede
decirse
que
existenvlidamentea
partir
delos
aos cincuentaElAPRA
y
elPartido Comunistaexistieron
de
hecho
desde
antes
y
enciertas circunstancias
participaron
en
polticapero
fue
ron
duramente
perseguidos
hastaeliniciodel
segundo
gobierno
deMa
nuelPrado en
1956Desde ladcadade1870
hubo
enelPerel
Partido
Civil
Caduc
en
las elecciones de1931 Sin
embargo
fueuna
organiza
ci n
muy
particular
distintadelos
partidos
que
hemos
visto actuarena
segunda
mitad
del
siglo
XX
talvez
porque
lamaneradehacer
poltica
vari
yporque
durante este
siglo
irrumpieron
con
fuerza
enlas
decisio
neselectorales los
grupos
sociales
postergados
Elciudadano
puede
as
participar
en
poltica
bien
individualmente
presentando
candidaturas votando
haciendo conocer
su
opini n
etc
o
364
a travsde
organizaciones
esto
es
agrupndose
con
otras
personas para
hacer fuerzadela
uni n
Durante
el
siglo
XIXfuefrecuentever
persona
lidades destacadas
que
actuaban
en
poltica
exclusivamenteen
base a su
nombre
y
prestigio
En
las
ltimas
dcadas
sin
embargo
lavidase ha
vuelto tan
compleja
que
siempre
se
necesita
de
organizaciones
para
parti
cipar
en
poltica
Esto
escierto an
para
lderes tan
personalizados
como
el
Sr Alberto
Fujimori
enel
Perque
alo
largo
delosaos de
1990
fund dos
organizaciones
que
coexistieron
bajo
sumandoCambio 90
y
Nueva
Mayora
Segn
el
primer przafo
dela
Constituci n
los ciudadanos
pueden
ejercer
susderechos
polticos
a travs
de
organizaciones
polticas
como
paztidos
movimientoso
alianzas
conformea
ley
Esto noslleva
a definir
los
conceptos
El
partido polticoes
en
esencia
una
agrupaci norganizada
de
personas
con
militantes
dirigentes
una
orientaci n
ideolgica
y
unas
formasdeacci n
que
buscan
ejercitar
el
poder poltico
del
Estado
para
desde
all
impulsar
su
proyecto
desociedad
Estacaracterizaci ntieneel
aspecto
positivo
de
describir
loesen
cialdeun
partido
poltico
pero
nolo calificaenbsoluto estnincluidos
el
partido
quegan
las
ltimas
elecciones
y
tambinel
partido que
me
diantelasubversi no elterrorismo buscadestruir
el
Estado existente
y
construir otroa sumedida
Por
consiguiente
allado de
ladefinici n
sociolgica
de
partido
existeuna
definici n
jurdica
Por esolaconstituci nhablade
ejercicio
dederechosa
travs de
organizacionespolticas
conforme
a
ley
No
toda
organizaci nquepuede
ser definidacomo
partido
desdeel
punto
de
vista
sociolgicollega
a ser talcosa
desde
el
punto
devista
ju
rdico
Paraello tendr
que
cumplir
ciertos
requisitos
Estimamos
que
los
esenciales son los
siguientes
Los
partidos
son
organizaciones
que
se inscribenenel
registro
de
partidos
conforme lo
establecen
las
leyes
Tienen
institucionalidad
y
vocaci nde
permanencia
Se
dirigen
al
pueblo
paracaptar
su
apoyo y
acumular fuerzas
para
ejercitar
el
poder
delEstado
365
Generanagregan
transforma
y
articulan
interesesde
losciudada
nos
afindeacumular
representaci nypoder
para
actuaren
polti
ca
Actan
deacuerdo
a
las
reglas
existentes del
sistema
poltico
En
el
caso
nuestro
debenconcordar en
declaraciones
y
hechos
conla
conducta democrtica
Orientanlaconciencia
y
actuaci n
poltica
del
pueblo
Participan
en
elecciones
y
todo
tipo
de
votaciones
como
medios
eficientes de
logro
de
poder
y
representaci n
formaldentro delEs
tadoEneste
sentido
contribuyen
a
formar
yexpresar
la
voluntad
popular
Los
partidos
no sonsolamente
entidades
individuales
que
actan
aislados unosdelosotros Por el
contrario
dentro
dela
democracia
com
piten
e
interactanentre s demanera
que
conforman
lo
que
se
llamaun
sistemade
partidos
Dice
Lynch
al
respecto
Elestudio delainteracci nentrelosactores
partidariosy
de
su
capacidad
de
representar
a
la
ciudadana
adquiere
sentido
porque
sus
resultados
pueden
serindicadores
importantes
del
grado
de
institucionaliz ci n
delos
partidos polticos
La
institucionaliza
ci nrefierea
los
partidos
como
conjunto ysignifica
la
existencia
de
patrones
relativamente
permanentes
de
competencia interparti
daria
que
resultan
en
electorados estables
para
los
partidos
polti
cos
formas
derelaci ncon
la
ciudadana
que
llevana una
fuerte
identificaci nconel
conjunto partidario
y
con
los
partidos
especfi
cos
uncaminoconocido
yreglamentado
deacceso al
poder
que
suele
ser
por
su
certidumbre
procedimental
lava
democrticay
la
preeminencia
delas
organizaciones
sobrelos
jefespolticos99
99
LYNCHNico155 Los
partidospolticas
como
objeto
vlidodeestudio en
elPeractualEnSocialismo Y
Participaci n
Lima
Centro deEstudios
para
elDesarrollo
y
la
Participaci n CEDEP
Marzode 1996
nmero
73
pp
35 36
366
Francisco
Guerra
Garcapor
su
parte
mencionaovo
aspecto
desdenuestro
punto
de
vista
una
de
lascaractersticas
definitorias
de
un
sistema
de
paztidos
en
elsentido
fuertedelcon
cepto
es lacentralidadde
las
formaciones
partidarias
en
el
cumpli
miento
delasfunciones
de
mediaci n
poltica
nosolamenteenel
manejo
del
gobierno
y
enlatarea
parlamentazia
sino en
el
impulso
y
orientaci nde
lavida
poltica
nacional100
Elsistemade
partidos
esas un
espacio
de
vida
poltica
dentro de
a
democraciaLa
Constituci n
s lo se refierea los
partidos
en
elartcu
lo35
y
podra
correrse
el
riesgo
de
regularlos
individualmente
como
personas
jurdicas
sindar
la
debida
importancia
alas
reglas
desu
interacci nConsideramos
que
enuna
ley
de
partidos
debiera
incluirsela
perspectiva
del
sistema
de
partidos
a
finde
dictar
las
normas
delama
nerams
integralposible
Adems
de
los
partidos
la
Constituci nmenciona
a
los
movimien
tos
polticos
Son
estos
agrupaciones
de
ciudadanos destinadas
a
partici
par
enun
cierto
evento
poltico
comouna
protesta
una
demandaal
go
biemo o unaelecci nCazecen
de
organizaci n
interna
y
muchas
veces
tambin
deuna
ideolog a
declaradaMsbiensuelen
seguir
a
algn
lder
prominente
que
los
nuclea
para
alcanzar
algn
puesto
de
gobierno
aob
tener mediante
votaci n
popular
Son
efervescencia
de
momento
y
al
poco tiempo
o bien
desaparecen
o
bien
se
convierten
en
partidospolti
cos deforma
orgnica
La
figura
del
caudillo y
laideadel
caudillismo
soncaractersticas de
casi todoslos
movimientos
que aparecenydesapa
recen
Finalmente
estnlas alianzas
que
son
pactos
decolaboraci nentre
partidos
o
movimientosdiversosa
findeunir fuerzasen
vsperas
de
una
elecci no
para
ejercitar
el
poder
Lasalianzas
tiendena
formarseentre
los
paztidos
que
no
puedenganaz
por
s solos
las
elecciones
ypor
lo
tan
100
GUERRA
GARCIA
Francisco Cuatro
notassobrela
representaci npol
tica
y
lacrisisde os
partidos
enelPerEn
Socialismo
y
Participaci n
Lima
Centro deEstudios
para
el
Desarrollo
y
la
Participaci n CEDEP
Maceo
de
1996nmero73
p
22
367
to
suman
fuerzas
conuna
posici ny
unacandidaturacomnA
veces
incluso
lafuerzadominanteestablecealianzas
con
agruacionesmenores
conlafinalidaddenodar una
imagen
de
fuerza
excluyente
dentro
del
Estado
La
existenciadeestastres
formas
orgnicas
de
participaci npolti
caen
la
Constituci nes
muyimportanteporque
permite
variadasf rmu
lasde
funcionamiento
para
la
participaci npopular
organizada
Sealala
Constituci n
que
las
organizacionespolticas
concurren
a
la
formaci n
y
manifestaci ndelavoluntad
popular para
lo
cual
reali
zan
las
siguientes
actividades
principales
Reunir
aciudadanos
organizadamente
para
expresar
posicionespo
lticascolectivamenteComo
podr
fcilmente
apreciarse
la
organi
zaci n
poltica
estntimamenteconectadaaciertosderechos
fun
damentalesdelas
personas que
participan
en
ellasderechode
re
uni n
de
participaci ny
de
asociaci n
entre otros
Crear condiciones
paraque
la
afiliaci nde
los ciudadanosen
orga
nizaciones
polticas
pueda
realizarse
de
manera
fluida
fortalece
el
sistema
de
partidos porque
hace
que
cadaunode
ellos
pueda
echar
verdaderas racesenla
sociedad
Este es un
aspecto
importante
para
la
superaci n
delas
deficiencias
que
hemos
encontrado en
nuestra
realidad
poltica
Comunicar
sus
puntos
de
vistaa lasociedad
para
atraerla
hacia
sus
posiciones polticas
y
su
organizaci n
Tambin
la
conexi ncon
los
derechosde
opini n
y
expresi n
delas
personas
es claraeneste
aspecto
Lademocracia
supone
participaci n
activa
y
discusi n
poltica
abiertaSinellasno
existe
por
ms
que
lasformas
electoralessean
cumplidas
Los
partidos
tienen
que poder
comunicarse
con
la
po
blaci n
para
fortalecer
el
sistema
democrtico Por
consiguiente
este
es
otro
aspecto
que
requiereespecial
consideraci n
aldictar
las normasdelcasoEs
msla
comunicaci n
delos
partidos
con
el
pueblo permite
continuidad
en lavida
poltica
nola
restringe
a
los
perodos
electorales
368
Participar
enlas
votaciones
populares
de
distintasclases
que
exis
ten
Enel
referndum
tomando posici npor
el
s o
porel no
en
la
revocaci n
o
rendici n
de
cuentas tomadaa
autoridades
elegidas
enlas
eleccionesde
representantes
presentando candidatos
o res
paldando
aalgunos
de
losexistentesEsta
forma
de
actuaci ntam
bin
tiene ntima
relaci n
conlas
formas
que
asumeel
derecho
de
participaci n
poltica
de
las
personas
Las
reglas
que
se
establezca
deben
garantizar que
las
organizacio
nes
polticasque
representan
de
manera
significativa
a
sectores
de
opini npolticapuedan
participar
activamenteenlos
comiciosde
diversanaturaleza
que
tengan
lugar
No
permitir
dicha
participa
ci ncreauna
fuerza
centrfuga
del
sistema de
partidosy
propende
a
actitudes
antisistema
que
noson
sino
la
expresi n
de
la
imposibi
lidadde
estar
incluido
Reglas que
restrinjan
artificialmente
la
par
ticipaci n
debilitarnelsistema
de
partidos y
con
ello
a lademo
cracia
Dice
la
Constituci n
que
las
agrupaciones polticas
adquieren
personera
jurdica
con
la
inscripci n
en
el
registro
correspondiente
La
Constituci nes
aqu
algo
equvoca
porque
en
el
Derecho
perua
no
vigente
existen
dos
registros
en
loscuales
deberainscribirse
un
par
tido
Unoes elde
organizaciones polticasquemantiene
el
Jurado
Na
cionalde
Elecciones
segnpuede
verse
del
inciso
2del
artculo
78dela
Constituci nEn
teoraste
es
el
registro
enel
que
la
inscripci nproduce
la
personerapara
el
partido
AI menos
eso
de
beramos
entender de
una
interpretaci n
sistemtica
y
concordada
deambas
disposiciones
constitucionales
el
artculo 35
y
el
178
inciso
2
Sin
embargo
al
propio tiempo
est
la
ley
15096
promulgada
el15
deJunio de
1964
cuyo
artculonico
dice
Ley
15096
artculo
nicoConsidrasecomo
sujetos
de
derecho
privado
a
los
Partidos
Polticosinscritosenel
Jurado Nacionalde
Elecciones
369
Para
adquirir
la
personera
jurfdica
se
requiere
que
susestatutos
consten
de
escritura
pblicay
se
inscriban
enel
Registro
dePerso
nasJurdicas
delos
Registros
Pblicos
deLima
para
cuyo
efecto
se abrir
unlibro
especial
Esta
ltima
ley
a
pesar
de
seranterior
a laConstituci n
es
perfec
tamente
congruente
consusmandatos
y
enconsecuencia
tenemos
que
aceptar que
la
reglageneral
es
la
que
establecela
ley
15096
inscripci n
enel
registro
de
organizacionespolticas
para
efectoselectoralesy
paza
los efectosciviles
inscripci n
enlos
registrospblicos
de
Lima
lo
que
de
paso
es uncentralismoinadmisible
porquepuede
perfectamente
haber
partidos
regionales
en
provincias
y
no
tendran
porqu
tener
que
inscri
birseenLima
Enrealidad
paracomprender
cabalmente
este
problema
dela ins
cripci n
y
dela
personera
jurfdica hay
que
tener
en
cuenta
un
dato adi
cional
puede
ocurrir
que
la
inscripci n
de
un
partido
en
el
registro
de or
ganizacionespolticascaduque
porque
se avecina una
elecci n
porque
el
partido
no
obtuvo undeterminado
numero
devotoso de
escaosen
una
representaci n
pluripartidaria
etcLa
inscripci n
en
el
registro
deor
ganizacionespolticas
es ef mera
Qu
pasara
con
los bienes
partidarios
si
un
partido
s lo
est
inscritoenel
registro
de
organizaciones
polticas
y
es
borrado
deall
por
razoneselectorales
Simplemente
su
personalidad
desaparecera
y
con
ellatodossus
de
rechos
Esto
puede
ser
muypeligroso
y
lo
aconsejable
es
que
haya
dos
inscripciones
unaelectoral
y
otra
civil
pero
intettelacionadas
entre
s
de
manera
qu
nobien
e
partido presenta
sus
documentos
al
registro
del
Jurado
Nacional
de
Elecciones
una
copia
del
legajo
va
al
registro
civil
conla
finalidadde
que
ambos estn
siempre
actualizados
y
cuentencon
la
mismainformaci n
Encaso contrario
pueden
producirse
desajustes
muy
graves
que
perjudicaran
a la
vida
poltica
El
segundo
pttafo
del
artculo
35
que
comentamos
establece
lane
cesidad
de
que
la
ley
contenga
normas
sobreelfuncionamiento
democr
tico de
los
partidos
y
la
transparencia
en
cuanto
amaterias
econmicas
Entorno a
la
ley
de
partidos y
sus
reglas
de
funcionamiento
demo
crticocreemosque
debecontener lo
que
sealamos
a continuaci n
370
En
materia
de
democratizaci ninterna
lo
siguiente
Exigirque
el
Estatutoestablezca as
condicionesde
participaci n
delos
miembroscomo
militantescomo
dirigentesy
como candida
tosconnormasrazonables
quepermitanpostular
a
todo
aquel
que
quiera ytenga
condiciones
paza
hacerlo
La
ley
debe
regular
los
procesoselectoralesinternosde los
partidos
en
basea
los
principios
democrticos
y
demanera
general
defor
ma
que
el
rgano responsable
del
control
pueda
intervenir cuando
se
violela
ley
Los
procesos
de
votaci ndentrodelos
partidos
deberan
ser
super
visados
por
el
Jurado Nacionalde
Elecciones
Debeexistirun
sistema
de
impugnaci n
deresultados dentrode
los
partidosy
con
decisi nfinal
en
elJurado
Nacional
de
Elecciones
Debe
establecerseel
principio
derevocaci n
demandato delos
di
rigentes
partidarios
que
debenser
elegidos
por voto
de
la
militancia
Tambin
debe
indicar
claramente
los
procedimientos
respectivos
cuando
menos
en
sus
rasgos generales
Enmateria
deinformaci n
contable
consideramos
que
la
ley
debe
exigir
Una
contabilidadde
caja
nventaros
y
balance
La
obligaci n
deinformar
anualmente
al
Jurado
NacionaldeElec
cionesdelas
finanzas del
partido
para
que
fiscalice
El
deber dehacer
pblicos
dela
manera
que
el
Derecho estime
conveniente
los
recursos
utilizados
en
campaas
electoralesNor
malmentese
informaral
Jurado Nacionalde
Elecciones
alres
pecto
Todasestas
medidas
son
beneficiosas
y
en
nuestro criterio
solu
cionanvariosde
los
problemas
de
aristocratismo
yalejamiento
de
las
masas
que
tienen
los
partidos
polticos
enla
actualidadS lo
cabeaadir
que
en
estarevisi n
legislativa
se debe
reducir el
4de
firmas
requeri
371
do
para
solicitar
la
inscripci n
segn
la
ley
26452
del10de
mayo
de
1995
Este
porcentaje
muy
alto
que
debera serreducido
drsticamente
probablemente
a
lamitad
Finalmenteen
materia
delos
espacios que
losmedios
decomuni
caci n
del
Estadodeben
dar a los
partidos
hayque
establecer
las
normas
respectivasque
por
lo
dems
debernfuncionar
todoelao
y
no s loen
periodos
electorales
Mientras
ms dilate
el
Congreso
la
aprobaci n
de
estasnormas
msest
incumpliendo
la
Constituci n
en
un
aspecto
claro
y
distinto sin
poder
aludir
adems
que
el
costo
hace
prohibitiva
la
deci
si n
No
debemosolvidar
alconcluir este
comentario
que
las
organiza
ciones
polticas
como
todaotra
persona
delEstadoest
obligada
acum
plir
elartculo
38delaConstituci ncuandodice
Constituci n
peruana
artculo 38
Todos
los
peruanos
tienen
el
deberde
honraralPer
y
de
proteger
los
intereses
nacionales
as como
de
respetar cumplir
ydefender
la
Constituci ny
elordenamiento
jurdi
co de laNaci n
75 Artculo36
Artculo
36
El
Estado reconoce
elasilo
poltico
Acep
ta
la
calificaci n
delasilado
que
otorga
el
gobierno
asilanteEncaso
de
expulsi n
nose
entrega
alasilado
al
pafs
cuyo
gobierno
o
persigue
Antecedentes
en
laConstituci n
de
1979
Elartculo
delaConstituci n
de1979
que
constituye
antecedente
deste
que
comentamoses el
siguiente
Artculo
108
ElEstado
reconoce
el
asilo
poltico
Acepta
la
cali
ficaci n
delasilado
queotorga
el
gobierno
asilante
Si
se
dispone
laex
pulsi n
de unasilado
poltico
no
se le
entrega
al
pascuyogobierna
lo
persigue
372
Conuna
pequea
variaci nde
redacci n
la
normadela
Constitu
ci nde
1979 tiene idntico contenido normativo
que
la
que
contiene
al
respecto
la
Constituci n
de
1993
Anlisis
exegtico
El
asilo es una
situaci n
jurdica
de
protecci nque
otorga
unEsta
do
estado asilante
a una
persona
que
se lo
solicita
perseguido poltico
y
luego
asilado
porque
enotro
Estado
el
Estado
territorial
sufre
perse
cuci n
polticaquepone
en
peligro
su
vida
su
libertad
osu
integridad
f
sicapsquica
y
espiritual
Se traduce
en
que
el
asilado
mora
en
territorio
del
asilante
y
se
sometea
ciertas
reglas
de
conducta
que
en
sntesis con
sistenen
que
no
agravie
la
tranquilidadpblica
ni
participepblicamente
enla
poltica
del
Estado
territorial
Elasilo ha
tenido un
importante
desarrolloenAmricaLatina
por
diversas
causas
en
primer
lugar
por
la
inestabilidad
poltica
delain
mensa
mayora
denuestros
pasesque
ha
conducidoa
que
las
persecu
ciones
polticas
deunos
y
otros
seanmuchas
y
alternadas
La
segunda
ra
z nha
sido la
fraternidad
proverbial
de
ayudar
a
los
perseguidos
Ta
vez
el
pasado
cultural
comn
o el
hecho de
compartir
el
idioma
hayan
sido
factores
que
han
acercado
a los
latinoamericanosentre
s
yque
han
per
mitido
que
se
ayuden
intensamentelosunosa los
otros
Finalmente
tam
binhatenido
importancia
la
decidida
voluntad
de
los
gobernantespor
apoyar
a los
perseguidos
conelasilo
Dice
Garca Sayn
La
largay
rica
prctica
y
doctrina
latinoamericanas sobreasi
lo
constituyeron
a
veces
por
el
ejercicio
consuetudinario
yotras
por
los
tratadosde
alcance
continental
un
importanteaporteregio
nala la
protecci n
de
losindividuos
perseguidos
enraz nde
sus
ideas
polticas
La
inestabilidad
poltica
de
nuestros
pases
hizodel
asilo todauna
instituci n
Circunscrita
empero
a
nuestrosub con
tinente
La
segunda
conflagraci n
mundial
y
el
ascenso
del
horror
a
escalas
y
dimensiones
imprevistas
convirti entemacentral
la
si
tuaci nde
aquellas personas
perseguidas por
sus
ideas
polticas
373
raza
religi n
nacionalidado
pertenencia
a
un
grupo
social
deter
minado
Dentro del
contextode
la
post guerra
se
adopt
en
julio
de1951
la
Convenci n
de
Ginebra
sobreelEstatuto
delosRefu
giados
formulada
en
funci n
delashuellas
que
haba
dejado
la
guerra
en
la
poblaci neuropea
Posteriormenteel
Protocolo
sobre
el
Estatuto delos
Refugiados
del
31 deenero
de
1967
elimin las
restricciones
temporales
ygeogrficas
de
laConvenci nEstelti
mo
instrumento
es
el
queamparahoy
anivelmundial
la
suertede
ms
de
12
millonesde
refugiados
y
la
acci n
humanitariadel Alto
Comisionado
de
Naciones
Unidas
para
los
Refugiados
ACNUR
101
Si bien
la
figura
del
asilo
poltico
es
moderna
pueden
encontrarse
trazasen
el
Derecho Romano
bajo
la
protecci n
de
templos
y
efigies
de
emperadores segn
cuentan
las
propias
fuentes
Alterminar
la
Repblica
romana
elasilo fue
practicado
en
la
regi n
orientaldesapareciendo
duranteel
Imperio
y
retomando
importancia
en
la
monarqua
lo
que
puede
apreciarse
con
la
consa
graci n
del
templo
deCsar
en
712 42
en
la
cual
se concedi a
di
cho
templo
elderecho
deasilo enforma
expresa
Estederecho se
extendi
a todo
templo
dedicado
alos
emperadores
as
como
asus
estatuas
Esta
bsqueda
de
amparo
fueconsideradacomo
unade
mandade
auxilio
al
poder pblico
y
fue
muy
aplicada
a
los
casos
de
esclavos
que
eran
objeto
delabuso
desusseores
Loanteriormente
sealado
se
aprecia
con
claridad
enla
nstitutade
Justiniano
en
elTtulo
VIII
numeral
2De
los
que
son
dueos
de
s mismos o se
hallan
bajo
el
poder
deotro
I182
Ms
por
estaConstituci n
se
reprime
laexcesiva
aspereza
de
losseores
porque
consultado
por algunos
presidentes
delas
provincias
acerca
de
losesclavos
que
se
acogen
a
los
edificios
sa
101
GARCIA SAYAN
Diego
Constituci n
peruanay
poltica
exterior VA
RIOS
AUTORESLa
Constituci ndiez aos
despus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n
Frtedrich Naumann1989
p
217
374
grados
oalaestatua
delos
emperadores dispuso
Antonio
que
si
se
tratodel
seor se
juzgase
insoportable
fuese
obligado
a vender
sus
esclavos
bajo
buenascondiciones
y
que
se le
entregase
el
pre
cio
102
Este
pasaje
de
la
Institua
justinana
no
se
conforma
exactamente
a
la
idea
contempornea
de
asilo
enla cualse
hallan
involucrados el
asilado
y
dos
Estados elasilante
y
el
que
persigue
Sin
embargo
s dala
ideade
quepodarespetarse
el
derecho
de
los
esclavos
auntrato
razona
ble
yque
si
se
ponanbajo
la
protecci n
deedificios
sagrados
o deesta
tuas
delos
emperadores
se ordenarasu
venta
para
que
losamos
que
has
ta
ahoraloshaban
perjudicado dejazan
deser
sus dueos
El
derecho deasilo ha
sidomateriadenumerososinstrumentos in
ternacionales
algunosmuy
detallados
y
especficos
Si bienla
figura
delasilo se
consagr
enel
Derecho Interna
cional
por
lavfa
consuetudianaria
posteriormente
fue
recogida
tambinenel
campo
convencional
El
primer
tratado enel
que
se mencion la
figura
delasilo
tanto territorial
como
diplomtico
fue
elTratadode Derecho
Penal
Internacional
adoptado
en
1889
enla
ciudadde
Montevideo
Uru
guay
Seguidamente
en 1928serealiz
la
Convenci nsobreAsilo
en
la
Habana
Cuba
Luego
laConvenci nsobre
Asilo Poltico de
1939 Y
elTratado
sobreAsilo
y
Refugio
Poltico
de
1939
ambos
en
Montevideo
y
finalmente
laConvenci n
sobre
Asilo
Diplomti
co
deCazacas realizadaen
1954
103
102RUBIO
CORREA
Patricio MarcialEl
problema
delos
ingresantes
ante
eDerecho
nternacional
contemporneo
Lima
Pontificia
Universidad
Catlicadel
Perti
Facultad
de
Derecho
Tesis
para
optar
eltitulode
aboga
do
1994
p
3
103
RUBIO
CORREAPatricio MarcialEl
problema
de
los
ingresantes
ante
el
Derecho nternacional
contemporneo
Lima
Pontificia
Universidad
Catlicadel
Per
Facultad
de
Derecho
Tesis
para
optar
eltufode
aboga
do1494
p
36
375
De
ellostrataremos
con
detallepero
primero
es
importante
citar la
Declazaci nUniversal
de
Derechos
Humanos
entorno al
punto
Declaraci nUniversal
de
DerechosHumanos
artculo
14
1
Encaso
de
persecuci n
toda
persona
tienederechoabuscar
asilo
y
a
disfrutar
de
l
en
cualquier pas
2
Este
derecho
no
podr
ser
invocado contra
unaacci n
judicial
real
mente
originada
por
delitos
comunes
o
por
actos
opuestos
alos
prop si
tos
yprincipios
delas
Naciones Unidas
El
prrafo primero
es
muyimportante
porque
es
unaafirmaci n
universal
que
s lo
tendr
excepci n
en
los
casos del
segundo
apartado
del
artculo
pero
sobre
todo
porque
establece
que
el
perseguido
tiene
derechoa buscar
y
disfrutar del
asilo en
cualquier
pas
La
Declaraci n
establece
clara
y
textualmenteque
elasilo es underecho
delas
perso
nas
Elasilo
suponepersecuciones
reidascon
losderechos humanos
Por
ello
no se
debe dar
asilo
a
quien
es
perseguido por
cometerdelitos
comunes
o
por
atentar
contra
los
principios
de
Naciones
Unidas
El
asilo
estconcentrado
enlas
persecuciones
sociales
y
sobre
todo
polticas
es
decir
enlas
persecuciones
realizadas
por grupos
dela
sociedad
o
por
e
aparato
de
poder
del
Estado
Por su
parte
la
Declaraci n
americanade
los
derechos
y
deberes
del
Hombredice
Declaraci n
americana
de
los
derechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo XXVILToda
persona
tiene
el
derechodebuscar
y
recibir
asilo
en
territorio
extranjero
en
caso
de
persecuci nque
nosea
motivada
por
de
litosdederecho comn
y
de
acuerdo
conla
legislaci n
decada
pas y
conlos conveniosinternacionales
El
aporte
dela
Declaraci namericana
es
que
el
asilo
se
otorga
de
acuerdo
conla
legislaci n
decada
pas
y
conlosconveniosinternacio
nales Lanorma
es
positiva
encuanto
pide
reglamentaci ny
desde lue
gosuponeque
easilo
se
tramitar
y
otorgar
o
denegar
deacuerdoa
ley
376
Convenci nAmericanasobreDerechos
Humanos
artculo22
7Toda
persona
tiene
el
derecho de
buscar
y
recibir
asilo
en
territorio
extranjero
encaso de
persecuci npor
delitos
polticos
o
comunes
conexos
conlos
polticos
y
de
acuerdoconla
legislaci n
de
cada
Estado
y
los
convenios
internacionales
La
norma
establece
correctamenteel
derechodebuscar
y
recibir
asilo en
territorio
extranjero
cuando la
persecuci n
sea
por
delitos
polti
cos
opor
delitos comunes
conexos
con
ellosEneste ltimo caso
cae
por
ejemplo
la
personaque
est
perseguidapor
robo
para
agenciar
recur
sos
ydedicarlosalograr
susfines
polticos
ElPerha
reconocido la
existencia
deeste derechoal
establecer
con
llaneza
enel
artculo 36
que
comentamos
la
siguiente disposici n
El
Estado
reconoce
elasilo
poltico
Esto
quiere
decir tanto
que
est
dispuesto
a
que
se
otorgue
a
quienes
l
persigue
comoa
otorgarlo
a
per
seguidos
deotros
Estados
Tambin
quiere
decir
que
lo reconocecomo
una
instituci n
independiente
dela
existenciade
leyes
y
convenciones
porque
no
exigesujetarlo
a ellas No
requiere
de
reciprocidadalguna
por
que
esun
fenmeno
unilateralenelDerecho
Un
aspecto muy
importante
del
asilo
consisteenesto
ltimo
que
hemos
dicho
para que
elasilo se
otorgue
no
se necesita
reciprocidad
de
ningntipo
El
asilo
noes un
acuerdoentreEstadossino un
acto
unilate
ral
para proteger
a unser humano Por
ello
los
instrumentos
internacio
nales
consagran
estas
disposiciones
que
citamos
a
continuaci n
Convenci ndelos
Estados Americanos
sobre
asilo
poltico
firma
daenMontevideo
el26de
diciembre
de
1933
artculo
3Elasilo
polti
copor
sucarcter de
instituci n
humanitaria
noest
sujeto
a
reciproci
dad
Todos
los
hombres
pueden
estar
bajo
su
protecci n
sea cual
fuere
su
nacionalidad
sin
perjuicio
de las
obligaciones
que
en
esta
materia
ten
ga
contradaselEstado
a
quepertenezcanpero
los
Estados
que
no
reco
nozcan
el
asilo
poltico
sinoconciertas
limitaciones
o
modalidades
no
377
podrnejercerlo
enel
extranjero
sino
en
la
manera
y
dentro de
losItmi
tescon
que
lohubierenreconocido
Convenci n
sobre
asilo
diplomtico
firmada
en
Caracasel28
de
marzo
de1954
artculo20El
asilo
diplomtico
noestar
sujeto
a
reci
procidad
Toda
persona
sea
cual
fueresu
nacionalidad
puede
estar
bajo
la
protecci n
del
asilo
Ladoctrina
ha
distinguido
tradicionalmente entreasilo territorial
y
asilo
diplomtico
El
asilo territorialconsiste
enlo
siguiente
Enelasilo territorialun
Estado
brindasu
protecci n
ante
una solicitud
deasilo
que
ha
sidorealizada
por
el
o los interesados
unavez
que
han
cruzado lafrontera
y
se encuentran
dentro del
mismo
territorio
del
pas
al
cual
se
dirige
el
pedido
de
protecci n
sustentando
el
mismo
enelhecho deser
objeto
de
persecuci n
en
suEstado
de
origen
oresidencia
104
Encambio
el
asilo
diplomtico
se
produce
dentro deuna
sede
diplomtica
acreditada
enel
pas
denacionalidad
o residenciadel
interesado buscando
una
protecci n
inmediataante
el
riesgo
o razonable
temor
de
perder
la
vidao
libertad
por
causas
polticas
ycuya
consecuen
ciaen
el
planojurdico
es
generar
uncambio
enla
jurisdicci n
bajo
la
cualhade
encontrarse
dicha
persona
105
Sin
embargo
como
puedeapreciarse
ladiferenciaes
prcticamente
unasunto dehecho
aunque
tiene
importancia
porque
en
el
asilo
territo
104
RUBIOCORREA
Patricio MarcialEl
problema
delos
ingresanres
arte
eDerecho
Internacional
contetpornea
Lima
PontificiaUniversidad
Catlicadel
PerFacultadde
Derecho
Tesis
para
optar
eltitulode
aboga
do 1994
p
10
105
RUBIO
CORREA
Patricio MarcialEl
problema
delos
ingresanres
ante
eDerecho
Internacional
contempornea
Lima
PontificiaUniversidad
Catlicadel
PerFacultaddeDerecho
Tesis
para
optar
elttulo de
aboga
do
1994
p
13
37R
rialel
perseguido
sehalla
ya
alejado
del
territorio
delEstado
que
lo
per
sigue
entanto
que
enelasilo
diplomtico
andebertransitar
por
dicho
territorio
para
poder adquirir completa seguridad
Sin
embargo
contemporneamente
estadiferencia no
tiene
gran
efecto
prctico
porque
elasilo
diplomtico
hasido
respetado
hasta enlas
dictaduras
ms
cuestionables
de
Amrica
Latina Por ello
dosautores
colombianos
han
dicho esto
que
citamos
yque
nos
parece
acertado
Talvez seramsadecuado
decir
que
elasilo es
s louno
yque
a
lse
puedellegar
por
lava
diplomtica
o
territorialmente
106
LaConvenci n
americanade
La
Habana
de
febrero
de
1928
con
tuvo
variasnormas
importantes
sobre
elasilo
y
en
realidad
pretendi
darle
untratamiento
integralDijo
Convenci nde
losEstados Americanossobreasilo suscritaenLa
Habana
el20de
febrero de
1928
articulo 2El
asilo
dedelincuentes
po
lticosen
Legaciones
navos
de
guerra
campamentos
o
aeronaves
milita
res
ser
respetado
enlamedidaen
que
comounderechoo
por
humani
taria
tolerancia
loadmitieren
el
uso
lasConvenciones o
las
leyes
dl
pas
de
refugio
y
de
acuerdo
conlas
disposiciones siguientes
Primero
Elasilo no
podr
ser
concedido sino en
casosde
urgencia
ypor
el
tiempo
estrictamente
indispensable
paraque
el
asilado se
ponga
deotramaneraen
seguridad
Segundo
El
Agente
Diplomtico
Jefe
de
navode
guerracampa
mentooaeronave
militar
inmediatamente
despus
de
conceder el
asilo
locomunicaral
Ministro
de Relaciones
Exteriores
del Estado
del
Asilado
o a laautoridadadministrativadel
lugar
si elhechoocurriera
fueradela
capital
Tercero ElGobierno del
Estado
podrexigir
que
el
asilado
sea
puesto
fueradelterritorio nacional
dentro
delms breve
plazo posible
y
el
Agente
Diplomtico
del
pas que
hubiereacordadoel
asilo
podr
a su
106
GUERRERO
V
Rafael
y
PALACIOSO
Helena EDerecho deAsilo
Bogot
Editorial
Kelly1979
p
42
379
vez
exigirlasgarantas
necesarias
paraque
el
refugiado
salga
del
pas
respetndose
la
inviolabilidadde su
persona
Cuarto
Losasilados no
podrn
ser desembarcados
en
ningn
punto
del
territorio
nacionalni en
lugaz
demasiado
pr ximo
a
l
Quinto
Mientras dureelasilo no
se
permitir
a
los
asilados
practi
caractoscontrariosa la
tranquilidadpblica
Sexto
LosEstados noestn
obligados
a
pagar
los
gastospor
aqul
que
concedeel
asilo
El
primer
reconocimiento
dela
convenci n
es
que
elasilo corres
ponde
aquienes
sonacusadosdedelitos
polticos
y
se
puede
producir
en
legaciones diplomticas
o enrecintos
militares
Tambinindica
que
se
respeta
como
instituci nreconocidatanto
por
los
usos
como
por
las
con
venciones internacionales
yleyes
internasEl
asilo
tiene
as
legiti
maci ninternacional
e
interna
y
noexclusivamente
unade ellas
Establece varias
reglas
para
elreconocimiento
del
asilo
La
primera
consiste
en
que
tiene
que
existir
unasituaci n
de
urgencia
para
el
perse
guido
No
puede
solicitarse
asilo
previendo
situaciones de
persecuci n
que
no seaninminentes
El
asilopor
otra
parte
es un
remedio
corres
pondiente
a la
urgenciay
debeterminar a
labrevedad
posible
paraque
la
situaci ndea
persona
se
regularice
El
asilo comienzaconuna
situaci n
dehecho
como
antecedente
el
acercamiento
del
perseguido
a lasautoridades
del
pas
asilantesolicitan
dosu
protecci n
y
puede
continuar
dedos maneraso elasilo es
negado
y
la
persona
deberetirarsedelos recintos de
aqul
Estadoal
que
lo soli
cit
o se
concede
elasilo
y
as
elhecho de
ponersebajo
la
protecci n
del
asilante
se haconvertidoenun
fenmeno
jurdico
La
decisi n
de
otorgar
el
asilo
eslo
que
dacarcter
jurdico
a
la
si
tuaci n
que
hasta
all
comohemos
indicado
es
s lo dehecho
El
amparo
jurdico
viene a
ser
pues
unasituaci n
jurdica
creada
por
lamanifestaci nde
voluntaddelEstadoasilante
Impli
ca
que
el
gobierno extranjero
est
dispuesto
a
llevrselo a suterri
380
torio
si
es el
caso
a
prohijazlo
sus
leyes
sus
jueces
su
ejrcito
es
tn
dispuestos
a
protegerlo
Analizado
jurdicamentepodemos
decir
que
en
estricto
sensuel
amparo
vienea
constitir
elasilo Hasta
que
no
haya
el
pronunciamiento
no
hay
asilo
107
LaConvenci n
obliga
alas autoridades asilantesadaraviso a la
Cancillera
del
Estadoal
quepertenece
elasilado
y
establece
que
lasau
toridades
de
esteltimo
puedenexigir
lasalidadesu
territorio para
lo
que
elasilantedemandar
seguridades
deser elcaso a finde
que
elasi
lado
pueda
abandonar
dicho
pas
contodas las
seguridades
Cuando
esto
ocurre
elEstadoal
quepertenece
el
perseguido otorga
un
salvoconducto
ypermiteque
las
autoridades
delEstadoasilanteconduzcan
al
persegui
do
enunveh culo
quegoce
de
inmunidad
hastalazona
internacionalde
algn
puerto
o
aeropuerto paraque
viaje
alterritorio del
asilante
hay
normas
expresas
al
respectoque
veremosinmediatamente
despus
Lacondici nde
asilado
impone
a la
persona
una
restricci n
ensus
actividades
polticas
enel
territoriodelasilante
no
puede practicar
actoscontrarios a la
tranquilidad
pblica
lo
que
siempre
se haentendi
do
como su
compromiso
de
norealizar actividades
polticas pblicas
de
ninguna
clase
tambin
sobreesto existennormas
expresasque
veremos
luego
Los
gastos
en
que
se
haya
deincurrir
para
la
vida
normaldel
asi
lado
si
no
trabaja
o no
puedetrabajar
no
corrern
por
cuentadelEstado
que
lo
persigue
el
que
sin
embargo podra
socorrerlo si as lo
considera
pertinente
cosapor
lo
dems poco verosmil
La
mismaConvenci n
dela
Habana
de
Febrero de
1928 tambin
seal lo
siguiente
Convenci n
delosEstados
Americanos
sobreasilo suscrita
enLa
Habanael20de
febrero
de
1928
artculo lNoes
lcito
a los
Estados
dar
asilo en
Legaciones
navosde
guerra
campamentos
o aeronavesmi
107
GUERRERO
V
Rafael
y
PALACIOSOHelena ElDerecho
deAsilo
Bogot
Editorial
Kelly
1979
p
42
381
litares
a
personas
acusadas
o
condenadas
por
delitos
comunes
ni adeser
tores
detierra
y
mar
Las
personas
acusadas
o condenadas
por
delitos
comunes
que
se
refugiaren
en
alguno
de
los
lugares
sealados
enel
prrafo
precedente
debern
ser
entregadas
tan
pronto
comolo
requiera
el
gobierno
local
Si dichas
personas
se
refugiaren
en
territorio
extranjero
la
entrega
se
efectuar
mediante
extradici ny
s lo en
loscasos
y
en
la forma
que
establezcan
los
respectivos
Tratados
y
Convenciones
o a
Constituci n
y
leyes
del
pas
de
refugio Modificadopor
la
convenci nfirmada
en
Montevideo
el26de
diciembre
de
1933
Esteartculofue
modificado en
Montevideo enConvenci nfirma
dael26dediciembrede
1933
Se
dijo
lo
siguiente
Convenci ndelos
EstadosAmericanossobreasilo
poltico
firma
da
en
Montevideo
el26de
diciembre de
1933
artculo l
Substityese
el
Artculo
1 dela
convenci n
deLaHabana sobre
Derecho de
Asilo
de
20
de
febrero de
1928por
el
siguiente
Noes
lcito
alosEstadosdar
asiloen
legaciones
naves
de
guerracampamentos
o
aeronaves
militares
a
los
inculpados
de
delitoscomunes
que
estuvieren
procesados
en
forma
o
que
hubieransido
condenados
por
tribunales
ordinarios
as
como
tam
poco
alosdesertores
de
tierra
y
mar
Las
personas
mencionadasenel
prrafo precedente
que
serefu
giaren
en
algunos
delos
lugares
sealados
en
l
debern
ser
entregados
tan
pronto
lo
requiera
elGobierno local
Por su
parte
laConvenci n
sobre asilo de
Caracas
firmada el28
demarzode1954establecesobreeste
mismo
punto
Convenci n
sobreasilo
diplomtico
firmadaenCaracas
el
28df
marzo de1954
artculo 3No
es
lcito
conceder
asilo a
personas
que
al
tiempo
de
solicitarlo se
encuentren
inculpadas
o
procesadas
enforma
antetribunales
ordinarios
competentesypor
delitos
comunes
o
estn
condenadas
por
tales
delitos
ypor
dichos
tribunales
sin
haber
cumplido
las
penas respectivas
ni
a losdesertoresde
fuerzasde
tierra
mar
yaire
salvo
que
loshechos
que
motivanlasolicitud
de
asilo
cualquiera
que
sea
el
caso
revistan
claramentecarcter
poltico
382
Las
personas
comprendidas
enel
inciso anterior
que
de
hecho
penetraren
enun
lugar
decuado
paraservir
deasilo debernser invita
das
a retirazseo
segn
el
caso
entregadas
al
gobierno localque
no
po
dr
juzgazlaspor
delitos
polfticos
anterioresal
momentodela
entrega
Como
puede apreciarse
esta
sucesi ndenormas
supone
que
los
paises
latinoamericanos
han
ido
reajustando
su
concepto
delasilo
diplo
mtico
con
el
tiempo
La
evoluci n
ha
conducido
al
siguientepunto
Nose darasilo a
inculpados
acusadoso reosde
delito
comn
a
menos
que
se
compruebe
que
dichosdelitos
han
revestido carcter
poltico
Nose
dar
asilo a desertoresdelas
fuerzas
militares
a menos
que
ladeserci n
se
haya
debido arazones
polticas
Si
alguienque
no
tienederecho alasilo
segn
las
dos
reglas
ante
rioresse
halladehecho
enlosrecintosdeunEstadosolicitando
asilo
serinvitado a salir o
ser
entregado
a
las
autoridadesdel
Es
tado
al
que pertenece
Parte
esencialdela
concesi ndel
asilo
es
determinar si la
persecu
ci neso no
poltica
El
problema
consiste
en
que
modernamente alme
nos
no
existen
Estados
que
tipifiquen
ciertos
delitos
como
polfticos
Por
el
contrario
enla
legislaci n
interna
todos losdelitos
son
comunes
Por
consiguiente
la
apreciaci n
delas
circunstancias
por
lasautori
dades
delEstado al
que
se
ha
solicitado
el
asilo
no tienen
que
ver con
consideraciones
jurdicas
sino
polticas
Esto es
obvio
desde
yue
el
Esta
doal
quepertenece
quien
solicit
el
asilo
siempre
tratarde
probar
que
el
delito
es comnEnel
caso
delas
calificaciones
quehaga
el
Per
de
bertomarenconsideraci nlanorma
que
laConstituci nhadesarrollado
para
elcaso dela
extradici npero que
indudablemente
se
aplica
al
asilo
por
lamismaraz n
Quedan
excluidosdelaextradici nlos
perseguidos
por
delitos
po
lticos
opor
hechos conexosconellosNo se considerantalesel
geno
cidioni el
magnicidio
ni
elterrorismo
Lo usualen
estoscasos es
que
elEstadoal
que
se solicit el
asilo
pondere
las
circunstancias
analiceelhistorialdel
perseguido
y
determine
383
si
otorga
o nolacondici n
deasilado Elasunto se haresuelto
por
lava
deconsiderar
que
la
decisi ndelEstadoasilantees
unilateral
y
no est
sujeta
a
discusi n
Un
instrumento
internacional
que
hadado tratamiento
integral
al
asilo es laConvenci nsobre
Asilo
Diplomtico
de
Caracas
firmadael
I8 demarzo
de1954
Sus normas
principales
sonlas
siguientes
Convenci n
sobre asilo
diplomtico
firmada
en
Caracas
el
28
de
marzo de
1954
artculo2Todo
Estadotienederechodeconceder
asilo
pero
noest
obligado
a
otorgarlo
ni a declarar
por
qu
lo
niega
La
decisi nde
otorgar
o
no
el
asilo
es
unilateral
y
no
requiere
fundamentaci n
alguna
Nose
puede
tomar cuentas alEstado sobre el
sentido
detal
decisi n
y
los
dems
incluidoel
Estado
quepersigue
al
asilado
deben
respetar
taldecisi nLanorma
pertenece
comohemos
visto
a laesenciadela
tradici nhistrica
delasilo
y
est
ratificada
por
otros textos
internacionales
Convenci n
delos
Estados
Americanos sobre
asilo
poltico
firma
daenMontevideo el26dediciembrede1933
artculo2La
califica
ci ndeladelincuencia
polticacorresponde
al
Estado
que
presta
elasi
lo
Convenci n
sobre asilo
diplomtico
firmadaenCaracasel
28
de
marzode
1954
artculo4
Corresponde
alEstado
asilante
la
calificaci n
delanaturaleza
deldelito
o
delos
motivos
dela
persecuci n
LaConstituci n
peruanaacepta
tambin
este
principio
cuando
dice
El
Estado
acepta
lacalificaci ndelasilado
queotorga
el
gobierno
asilant
A
partir
deestas
afirmaciones
seha
generado
una
discusi n
sobre
si
el asilo es o nounderecho
para
las
personas
ODonnell
dice
Las
Convenciones
deCaracas
de1954
consagran
elasilo
te
rritorial
y
el
diplomtico
no comoun
derecho
del
individuo
sino
como
una
prerrogativa
del
Estado
teniendo
este
ltimo
potestad
384
para
concederlo
o
denegarlo
Esa
discrecionalidad
hallevado a
que
algunos
autoresle
nieguen
elcarcter
dederecho
subjetivo
l
dere
chode
asilo
108
Si conciliamoslas
declaraciones
que
menciona
ODonnell
conlos
artculos
antes
citados
Declaraci n
Universalde
Derechos
Humanos
ar
tculo
14Declaraci nAmericanadelos
Derechos
y
Deberes
delHom
bre
artculo
XXVII
y
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Huma
nos
artculo
22
veremos
lo
siguiente
Que
las
personas
tienenderecho
a solicitar
y
recibir
asilo
Que
es
potestad
de
losEstados
otorgar
o no
otorgar
elasilo
De
esta
manera
estimamos
que
queda
graficado
el
conjunto
dede
rechos
yatribucionesquecompeten
a
cada
parteyquepor
lo tanto
para
las
personas
noexisteelderechoalasilo sino
elderecho a
solicitarlo
Respecto
a
la
urgencia
y
a las
limitacionesdel
tiempo
de
otorga
miento delasilo
dicelaConvenci n
Convenci nsobre
asilo
diplomtico
tirmada
enCaracas
el28de
marzo de
1954
articulo 5Elasilo no
podr
ser
concedido
sino en
casos
de
urgencia
ypor
el
tiempo
estrictamente
indispensable
para que
el
asilado
salga
del
pas
conlas
seguridades otorgadas
por
el
gobierno
del
Estado
territoriala
finde
que
no
peligre
su
vida
sulibertado su
integri
dad
personal
o
paraque
se
ponga
de
otramaneraen
seguridad
al
asi
lado
Estas
normas
ya
fueronvistasa
prop sito
delas
Convenciones
an
teriormente
citadas
Convenci n
sobre
asilo
diplomtico
firmadaenCaracas el28de
marzode
1954
articulo6
Seentiendencomo casos
de
urgencia
entre
otros
aqullos
en
que
el
individuo
sea
perseguido por personas
o multi
tudes
que
hayanescapado
alcontroldelas
autoridades
o
por
lasautori
108ODONNELLDanielProtecci ninternacionalde
losderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1988
p
227
385
Jades mismas
asf comocuandose
encuentre
en
peligro
de
ser
privado
de
suvida odesulibertad
por
razonesde
persecuci npoltica
y
no
pue
da
sin
riesgo ponerse
deotramanera
en
seguridad
La
urgencia
delasituaci n
de
persecuci n
tiene
dosdimensiones
que
analizar
La
primera
es
sureal
gravedad
la
amenaza
tiene
que
ser
actual
y
directa
no
puede
consistir
enunaeventualidad
Corresponde
al
Estado
que
serfinalmente
asilanteelevaluar
los
elementosde
juicio
disponibles
y
formazse
unadecisi n
pero
su
discrecionalidadconsisteen
determinar
el
grado
de
gravedad
noenconsiderarcomo
grave
cualquier
circunstancia
por
s mismanoactual
y
directa
La
amenaza
desde
luego
tendr
que
referirse
a
losderechos
que puedeprotegerse
cabalmentecon
elasilo
ensu
dimensi n
f sicade
separaci n
del
perseguido
de
lasfuer
zas
del
agresor
derecho
a lavida
y
el
derecho
a
la
libertad
personal
con
todos los
elementos
subsumidos
enella
tal
como
dice
elartcu ode
la
Convenci n
Sin
embargo
dentro de
la
discrecionalidad
que
corresponde
al
Estado
al
que
se ha
pedido
asilo
creemos
que
stetambin
debecon
siderar lasamenazas
a la
integridad
f sica
psicolgica
o
espiritual
de
la
personaque
si biensuelen
estar
acompaadas
de
detenci npueden
no
serconcomitantes con
ella
La
segunda
dimensi n
es
determinar
la
amenaza
sobre
qu
bieneso
derechos
En
principio
se
protege
delosactosdeautoridad
delEstadoal
que
pertenece
el
perseguido
pero
esta
disposici n
que
tratamos ahora
tambin
permite
proteger
de
personas
o multitudes
quehayan
escapado
al
controlde
las
autoridades
La
adici n
es totalmenteadecuada
Convenci n
sobre
asilo
diplomtico
firmadaen
Caracas
el
28de
marzo
de
1954
articulo 7
Corresponde
alEstadoasilante
apreciar
si se
tratadeuncaso de
urgencia
Ratifica
esta
disposici n
que
ladeterminaci n
del
otorgamiento
0
nodel
asilo
corresponde
alEstadoal
que
ha
sido
solicitado
Convenci n
sobre asilo
diplomtico
firmada enCaracasel28de
marzo
de
1954
artculo 0
El
hecho de
que
el
gobierno
del
Estadote
rritorial
no
estreconocido
por
elEstadoasilante
no
impedir
laobser
vancia
dela
presente
Convenci nyningn
acto
ejecutado
en
virtudde
ella
implica
reconocimiento
386
Estanormaes
importante
enelcontextode
las
relacionesinterna
cionales
por
la
siguiente
raz nsi elEstadoasilantenoreconocealEsta
do
territorial
no
puede
tomarencuentasusdecisiones
porque
ellosera
equivalente
areconocerlo
Unadelasdecisiones
que
elEstado
territorial
esttomando es
perseguir
alasilado
Adems
como
resultaevidente
de
lo
que
estamos tratando
elEstadoasilantedeber
solicitar
gazantfas
paza
la
seguridad
delasilado
al
Estado
territorial
mientras
logra
que
salga
del
territorio
Como elEstadoasilanteno
deseareconoceral
territorial
en
princi
pio
no
podra
realizaz
ninguna
de
estasactividades
y
con
ello
podra
co
rzer
peligro
elinstituto
mismo
del
asilo
Para
evitar
estas
circunstancias
y
proteger
la
figura
la
Convenci ndice
que
an
cuandoelEstadoasilante
noreconozca
al
territorial
puede
dar
asilo
a
quienes
ste
persiguey
ade
ms
queninguno
delos
actos
de
protecci n
que
realice
incluido
elde
pedir
salvoconducto
serconsiderado de
reconocimiento
Son
ficciones
que
establece
elDerecho
paranegaz
valor
jurdico
a
hechos
que
en
realidad
son
dereconocimiento
materialparaque
ello
no
obstruya
el
otorgamiento
delasilo
Convenci nsobre
asilo
diplomtico
firmada
en
Caracas
el28de
marzode
1954
artculo I El
gobierno
delEstadoterritorial
puede
en
cualquier
momento
exigir
que
el
asilado sea retiradodel
pas
para
lo
cual
deber
otorgar
unsalvoconducto
y
las
garantas que
prescribe
elar
tculo 5
Si se ha
producido
elasilo
diplomtico
el
asilado se hallazdentro
delasedede
algn
espacio que goza
de
extraterritorialidadEneste
caso
elEstadoterritorial
puedeexigir que
elasilado
sea llevado fueradelos
lmites de
su
territorio
y
est
obligado
a
otorgar
elsalvoconducto
que
permita
el
viaje
as
comolas
garantas
de
que
noserviolentadodurante
el
trayecto
de
salida
Convenci nsobre
asilo
diplomtico
firmadaenCaracas el28de
marzo de
1954
articulo 12
Otorgado
el
asilo
el
Estado
asilante
puede
pedir
la
salida delasilado
para
territorio
extranjero
y
elEstadoterritorial
est
obligado
a
daz inmediatamente
salvo
caso defuerza
mayor
las
ga
rantas necesarias
a
que
se refiereel
artculo 5
y
el
corzespondiente
sal
voconducto
387
Es
normacorrelativa
ala
que
acabamos
de
revisar
Convenci n
sobreasilo
diplomtico
firmadaenCaracasel
28de
marzo
de
1954
artculo15Cuando
para
el
traslado
deun
asilado
a
otro
pas
fuere
necesario atravesar
el
territorio
deun
Estado
Parteen
esta
Convenci n
eltrnsitoser
autorizado
por
stesinotro
requisito
que
el
de laexhibici n
por
va
diplomtica
del
respectivo
salvoconducto
visa
do
ycon
laconstanciadela
calidaddeasilado
otorgada
por
la
misi ndi
plomtica
que
acord el
asilo
En
dicho
trnsito
alasilado se le
considerar
bajo
la
protecci n
del
Estado asilante
Las
disposiciones
deeste
artculo
15
son
importantes
en
el
contex
to delasrelacionesinternacionales delosEstados
porque
bien
puede
su
ceder
que
elterceroinvolucradonodesee
participar
ni
directani
indirec
tamenteenelfenmeno
jurdico
del
asilo
tanto
en
relaci nalEstadote
rritorial
como
enrelaci nalasilanteEsta
normaledauna
participaci n
exclusivamente
dehecho
bajo
formadedeber
no
podrimpedir
el
paso
del
asilado
pero
notiene
compromiso alguno
con
l
la
protecci n
lasi
gue
dando
elEstado asilante
Es un
diseo bien
hecho
yque
soluciona
cualquiera
delos
problemas
que
en
este
tipo
de
relaciones
pueda
obs
truir el
asilo
Desde
luego
coneldesarrollo del
transporte
areoeste
problema
sereduce
significativamente
aunque
no
desapareceporque
al
fin
y
al
cabo
los
avionescirculandentrodel
espacio
areo delos
Estados
Convenci nsobreasilo
diplomtico
firmada
en
Caracas
el28 de
marzo de
1954
artculo 18El
funcionarioasilante
no
permitir
a los
asilados
practicar
actoscontrariosa
la
tranquilidadpblica
ni
intervenir
en
la
poltica
interna
delEstado territorial
Como
ya
habamos
indicado
antes
la
condici n
de
asilado
impone
restricciones
allibre
ejercicio
delosderechos
polticos
En
esencia
con
sisten
enlalimitaci n
delavida
polticapblica
del
asilado
quien
no
deber
participar
enlos
actos
ni
generar situaciones que
atentencontra
lo
mandado en
este
artculo la
tranquilidadpblica
dentro del
Estado
asilante
o la
poltica
en
general
delEstado
territorial
Indudablemente
388
nose
podr
limitar la
participaci nprivada
enla
vida
poltica
del
Estado
territorial
comoes
elmantener contactoconvisitantes
y
an con
colabo
radores
polticos
de
aqulpas porque
esosera
eliminar
enla
prctica
la
libertad
personal
del
sujeto
Convenci n
sobreasilo
diplomtico
firmadaen
Caracas
el
28
de
marzode
1954
artculo lEl
asilo
otorgado
en
legaciones
navosde
guerraycampamentos
o
aeronaves
militares
a
personas
perseguidas
por
motivoso
delitos
polfticos
ser
respetado
por
el
Estado
territorial
de
acuerdo conlas
disposiciones
dela
presente
Convenci n
Paralosfinesde
esta
Convenci n
legaci n
estoda
sede demisi n
diplomtica
ordinarialaresidencia
delos
jefes
demisi n
y
loslocales
habilitados
por
ellos
para
habitaci n
delos
asilados
cuandoel
nmerode
estosexcedadela
capacidad
normal
delos
edificios
Losnavosde
guerra
oaeronaves
militares
que
estuviesen
provisio
nalmente
en
astilleros
arsenaleso talleres
para
su
reparaci n
no
pueden
constituir
recinto
deasilo
Estas
disposiciones
ya
tienenantecedentes
parciales
que
hemos
vis
to antes Sin
embargo
aqu
son
importantes
losdos
prrafos
finales
El
segundo
del
texto
permite
extender el
nmero o reade
locales
dis
puestospara
losasilados cuandosunmero sea
significativo
ElEstado
territorial
no
podr
restringir
el
espacio
f sico
que
el
Estado asilanteesta
blezca
yello
se hace
para mayor
comodidadde la
estancia delos
asilados
Elltimo
prrafo
es
ms
bien
una
restricci nindicando
que
las
naves
militares
que
no
estn
enservicio autnomodentro delEstado
te
rritorial
no
son
espacios
en
los
que
se
pueda
dar
asilo
lo
que
tambin
resultarazonable
porque
no
estn
estrictamente
hablando
al
servicio
del
Estadoal
que
sesolicitael
asilo
Un
aspecto muy
importante
dela
problemtica
tanto
delasilocomo
dela
negaci n
ala
solicitud
delmismocuando
se tratede
perseguidos
polticos
no
de
casos de
delito
comn
consiste
ensi la
persona
debe
ser
entregada
alEstado
que
la
persigue
Los
instrumentosinternacionales
se
pronuncian
abiertamente
encontra
389
Convenci ncontra
latortura
y
otros
tratos
o
penas
crueles inhu
manos
odegradantes
artculo 3
1
Ningn
Estado
Parte
proceder
a la
expulsi n
devoluci n
o extradi
ci n
deuna
persona
a
otro
Estadocuando
haya
razones
fundadas
para
creer
que
estara
en
peligro
deser
sometida
atortura
2
Alosefectos dedeterminar si existenesas razoneslasautoridades
competentes
tendrnencuenta
todas las
consideraciones
pertinentes
in
clusive
cuando
proceda
la
existenciaenel
Estadode
que
setratedeun
cuadro
persistente
de
violaciones
manifiestas
patentes
o masivas
de
los
derechos
humanos
Convenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanos
artculo
22
8En
ningn
caso
el
extranjero puede
ser
expulsado
o devuelto
a
otro
pas
sea
o node
origen
donde
suderechoalavidao a lalibertad
perso
nalest
en
riesgo
deviolaci n
a causa
deraza
nacionalidad
religi n
condici n
socialo desus
opinionespolticas
LaConstituci n
peruana
tambinha
establecido
el
principio
alde
cirEncaso
de
expulsi n
nose
entrega
al
asilado
al
pas
cuyogobierno
lo
persigue
ODonnellconsidera
que
estees un
principio
afincadoen
elDere
cho
Internacional
yque
se
aplica
a
quienes
estn
legalmente
o
ilegalmen
te
en
el
pas
Recordemos
que
a
diferencia
dela
garanta
contra
la
expul
si n
arbitraria
la
garanta
contradevoluci n
nose limitaa las
per
sonas
que
estn
legalmente
enel
pas
Adems
el
principio
deno
devoluci n
beneficiano s loa
personasperseguidas
por
razones
polticas
sino tambin
personasperseguidas
por
cualquiera
delas
razones
enumeradasenlaConvenci n
sobre
Refugiados
o
en
el
caso
delaConvenci n
Americana
atodo
individuo
que
necesita
de
tal
protecci n
390
Lo anterior
permite
afirmaz
que
si bien
los Estados no
tienen
la
obligaci n
de
conceder asilo
auna
persona
en
tlescircunstan
cias
tampoco pueden
devolverla
al
pas
dondesu
vida
o
libertad
estnen
peligro
Enotras
palabras
el
Estadotiene
por
lomenos la
obligaci n
defacilitar eltrnsitodetales
personas
hacia
un
pas
dispuesto
a
otorgarles
asilo
e
inclusode
permitir
su
permanencia
en
su
territorio
provisionalmente
hastaidentificaci n
detal
pas
109
cita
Caso
particular
esel
que
nos
presenta
elmismoODonnell
enesta
Lacuesti ndesaber
si
el
principio
de
nodevoluci nse
apli
ca
apersonas
que
se
presentan
a lafronteradeun
Estado
o
si
se
li
mitaalas
que
se
encuentrandentro
desu
territorio
es
uno
delos
temas
dems
vigencia
enelDerechodelos
Refugiados
La
opi
ni nms
autorizadallevaa
aplicazlo
en
ambas
situaciones
siempre
que
la
personaprovenga
directamentedel
pas
dondesu
vidao li
bertadestn
en
peligro
Esa
interpretaci n
fueratificadaformal
mente
por
elAlto Comisionado
delasNaciones Unidas
paza
Refu
giados
y
laComisi nInteramericanadeDerechosHumanosen
la
Declaraci nde
Cartagena
sobre
elProblemade
Refugiados
en
el
Continente
Americano
de
1984
Segn
el
inciso
quinto
dela
De
claraci n los
participantes
en
la
reuni n
acuerdan
Reiterar
la
importancia
y
significaci n
del
principio
de
no
devoluci n
incluyendo
la
prohibici n
de
devoluci n
en
lasfronte
ras
como
piedraangular
dela
protecci n
internacionalde
los
refu
giados
Este
principioimperativo
encuanto a
los
refugiados
debe
reconocerse
yrespetarse
enelestado actualdelDerechoInternacio
nal
comoun
principio
de
juscogens
El
reconocimiento
del
principio
deno
devoluci n
como
prin
cipio
de
jus cogens
implica
evidentementeque
es
obligatorio
no
s lo
para
losEstadosPartesenlaConvenci nAmericana
y
laCon
109 ODONNELL
DanielProtecci ninternacionaldelosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas 1988
p
230
391
venci n
de
1951
sobre lacondici nde
refugiado
sinotambin
para
todos los
pafses
delcontinente
110
Consideramos
que
elsentido
de
esta
interpretaci n
escorrecto
y
forma
parte
dela
protecci nque
losseres
humanostenemos
bajo
forma
de
derecho
enelDerecho Internacional
Por
consiguiente
y
deacuerdoa
la
metodolog aqueseguimos
eneste
tratamiento
estimamos
que
esun
derechoconstitucionalenel
Per
y
que
puede
ser
protegido
por
las
ga
rantasconstitucionales establecidas
Enrique
ChirinosSoto noscuentade uncaso lamentable
y
tambin
de
laancdota
desu
reacci n
personal
de
buendemcrata
al
respecto
El
gobierno
deFranco
cometi
la
indignidad
de
entregar
a
Pierre
Laval
quien
hababuscado
refugio
en
Espaaprecisamente
al
gobierno
que
lo
persegua
El
gobierno
de
Francia
que
someti
a
Laval
a
juicio
inicuo
y
lo
fusil
impiadosamente
Si
Alemania
hubiera
ganado
la
guerra
De
Gaullehabra
sido
el
traidor Como
Alemaniala
perdi
lofueLaval
Inaceptable
Alguna
vez
tuve
oportunidad
dehablar brevementecon
De
Gaulle Le
dije
a
guisa
de
saludo
Mi
general
soy
gaullista
des
de
el
I8de
junio
de
1940
Pero no
puedo
cohonestr
la
infamia
yue
se cometi cunLaval
y
conelMariscalHenri Ptain
hnx de
Verdun
quien
a raz deladerrotaenla
segunda
guerra
mundial
hizo a
Francia
segn
sus
propiaspalabras
el
don
de
su
persona
111
Finalmente
es
importante
sealar
que
el
Percuentacon
una
Ley
de
Extranjera
contenidaen
el
Decreto
Legislativo
703 delOSdenoviem
brede
1991
En
ella
entre
diversas
disposiciones
hay
algunas
para
refu
giados
yasilados
entresus
artculos44
y
54
que
reseamos
110ODONNELL
DanielProtecci ninternacionaldelosderechos
humanas
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
230
111
CHIRINOSSOTOLectura
y
comentario
Constituci nde 1993
Lima
Empresa
EditoraPiedulSRL
1995
p
76
392
El
MinisteriodeRelacionesExteriores
otorga
lacalidad
deasilado
poltico
y
refugiado
y
determina
la
prdida
de
la misma
ATt culo
44
La
visaci n
temporal
que
sedaa los
refugiados
tendruna
dura
ci ndehasta 180
das
prorrogables
hasta unao Lavisaci n
de
residentes
para
losasiladoso
refugiados
tendrduraci nde
un
ao
prorrogable
anualmente
artculos45
46
y47
Tanto
asilados
como
refugiados pueden
solicitar
cambio
decalidad
migratoria
o
de
visa
artculo 48
Losasiladoso
refugiados
y
susfamiliares
podrn
salir
temporal
mentedel
pas
conautorizaci ndel
Ministerio
de Relaciones
Exte
rioressin
prdida
detal
condici n
pero
ella
quedar
en
suspenso
mientras
durelaausencia
articulo50
Lasalidano
autorizada
del
territorionacional o elno
reingreso
dentro
del
plazo
autorizado
el
incumplimiento
de las normas de
asilo o
refugio
o
la
caducidad
delas
razones
que
dieronraz na tal
condici n
son
causal
de
prdida
dela
condici n
respectivaartcu
lo
51
Todasestasnormasson
consistentes
conlaConstituci n
delEstado
y
tambinconlas
que
contienen
losinstrumentos
internacionales
que
he
mos
venido analizando
aqu
Adems
son
normasrazonables tanto
para
losinteresesdelos
refugiados
o
asilados
como
para
las
seguridades
y
plazos que
debedarse el
propio
Estado
frente
a las
circunstancias
Por
consiguiente
las
consideramos vlidas
y
aplicables
76
Artculo37
Artculo
37La
extradici ns loseconcede
por
el
Po
der
Ejecutivo
previo
informedelaCorte
Suprema
en
cumplimiento
dela
ley
y
delos
tratadosysegn
el
principio
de
reciprocidad
Noseconcede
extradici n
si se
considera
que
hasido
solicitada
conelfinde
perseguir
o
castigar por
motivo
de
religi nnacionalidad
opini n
o raza
393
Quedan
excluidosde
la
extradici n
los
perseguidospor
delitos
polticos
o
por
hechos
conexoscon
ellosNose
consideran
tales
el
genocidio
ni
el
magnicidio
ni el
te
rrorismo
Antecedentes
enlaConstituci nde1979
El
artculo
dela
Constituci n
de
1979
antecedentede
ste
que
co
mentamos
es el
siguiente
Articulo
109 Laextradici ns lo
se
concede
por
el
Poder
Ejecu
tivo
previo informe
delaCorte
Suprema
Quedan
excluidos
delaextra
dici n
losdelitos
polticos
o
loshechos
conexos
con
ellos
Noseconsideran
como
tales
osactosde
terrorismo
magnicidio y
genocidio
Laextradici n
es
rechazada
si existenelementos
de
juiciosuficien
tes
para
considerar
que
seha
solicitado
conel
fin
de
perseguir
o casti
gar
aunindividuo
por
motivosde
raza
religi n
nacionalidad
u
opi
ni n
La
nicadiferencianormativa
entrelos
dos
artculosest
en
que
la
Constituci n
de1993 establece
que
la
extradici nse
concede
por
elPo
der
Ejecutivoprevio
informede
la
Corte
Suprema
en
cumplimiento
dela
ley
y
de
los
tratadosy
segn
el
principio
de
reciprocidad
El
cumpli
miento dela
leyy
delos tratados esevidente
por
s mismo
y
no
requiere
estar
enesta
parte
deltextode
la
Constituci n
para
ser
exigido
El
princi
pio
de
reciprocidad
rige
las
relaciones
internacionales
y
efectivamente
es
aplicable
a
esta
instituci n
Por ello
consideramos
que
sumenci nes
co
rrectaeneltextoconstitucional
Anlisis
exegtirn
La
extradici n
es un
procedimiento
que
en
el
Per
tienenaturaleza
poltica
yque
consiste
enla
entrega
de una
persona
encausada
penalmente
al
Estado
extranjero
que
la
solicita
para
juzgarla
y
dado
el
caso
condenarlaosi
ya
fue
condenada
paraque
cumpla
la
pena
394
La
extradici n
tiene
untrmite
condiversasfases
y
noes
igual
en
todoslos
pases
En
el
Per
segn
el
texto
constitucional
deberhaber
un
informe
de
la Corte
Suprema
que
es
denaturaleza
jurdica
sobre la
situaci n
de
la
persona
solicitaday
luego
se
producir
unadecisi nde
naturaleza
poltica
tomada
por
elPoder
Ejecutivo
La
etapajurdica
hechaante
laCorte
Suprema seexplicaporque
es
necesario evaluar
cul
es
la
acusaci n
que
elotro
pas
tienecontra
la
per
sonaqutipo
desanciones
se
le
llegar
eventualmentea
imponer
la
compatibilidad
de
leyes penales
entre
aqulpas
y
elnuestro
ladetermi
naci ndesi laconducta
por
la
que
lo acusanalles o nodelito
aqu
etc
Coneste informe
elPoder
Ejecutivo
esdecir
el
Presidentedela
Repblica
con
el
Consejo
de
Ministros
debate la
solicitud
y
tomadeci
si nDebe
quedar
claro
que
el
informe
dela
Corte
Suprema
es
s lo
ilustrativo deladecisi n
yque
nola
condicionaen
absoluto
AI tomarla
decisi n
elPoder
Ejecutivo
tendr
encuenta lasnor
masinternas
y
lostratados
vigentes
La
extradici nse
rige
por ellos
a
diferencia
del
asilo
que
es unacto
unilateralcomo vimos
enel
comenta
rio
anterior
Tambin
rige
el
principio
de
reciprocidad
que
consiste
en
que
un
Estadoextradita
inculpados
haciaotros Estados
que
asu
vez estndis
puestos
ahacerleextradici ndelos
que
l
pida
Si elotro Estado no
atiendelassolicitudes
del
Estado
peruano
stenoatenderlasde
aqul
De
aqu puede
verse
quepara
laConstituci n
peruana
laextradi
ci ntienems
que
ver conlarelaci ndelosEstados
que
con
procedi
mientos normalizados
Sin
embargo
enelPerla
Ley
24710del26
de
junio
de 1987nor
mael
procedimiento
deExtradici nComentamos
sus
disposiciones
ms
importantes
Ley24710
artculo
ILa
persona
procesada
acusadao condena
dacomo
autor
cmplice
o encubridor de
algn
delito
que
seencuentre
enotro
Estado
puede
ser
extraditada
a findeser
juzgada
o de
cumplir
la
penalidadque
le
haya
sido
impuesta
como reo
presente
395
La
ley
reconocelaextradici ntanto del
Perhaciael
extranjero
comoviceversa
y
la
extiendea
quienes
estn
procesados
con
trmite
pe
naliniciado
en
etapa
de
investigaci n
acusados
con
acusaci nfiscal
ya
formulada
o condenados
esdecir
con
sentencia
condenatoria
La
extradici n
se extiendeal
autor
al
cmplice
colabora
alareali
zaci n
deldelito sin
ser autor o
coautor
o encubridor
que
en
realidad
es
unade lasmodalidades de la
complicidad
Laextradici nsirve
para
ser
juzgado
o
para
cumplir
la
penalidad
que ya
se
haya impuesto
en
elEstadosolicitante
Elartculo6dice lo
siguiente
Ley
24710
artculo
6
La
extradici n
noes
admisible
I
Si elEstadosolicitante
no
tuviera
jurisdicci n
o
competencia paza
juz
gar
el
delito
2
Si el extraditado
ya
hubiera sido
absuelto
condenado
indultado 0
amnistiado
3
Si
hubiere transcurrido
eltrmino dela
prescripci n
del
delito o de la
pena
conforme
a
la
ley
del
Pero delEstado
solicitante
siempreque
no
sobrepase
eltrmino establecido enla
legislaci nperuana
4Si elextraditadohubiere
de
responder
en
el
Estado
solicitante
ante
tri
bunalde
excepci n
5
Si la
pena
conminadaaldelito fueseinferior a unao de
prisi n
6Si el
delitofuere
puramentemilitar
contrala
religi npoltico
de
prensa
o de
opini n
Lacircunstancia de
que
lavctimadel hecho
punible
de
que
setrata
ejerciera
funciones
polticas
no
justificapor
s
sola
que
dicho
delito
sea
calificado
como
poltico
tampoco politiza
el
hecho de
que
elreclamado
ejerciere
funciones
polticas
7Por
delito
s lo
perseguible
a instanciade
parte
salvo loscasosde
es
tupro
yviolaci n
396
8Por
infracci n
de
leyes
monetarias
y
fiscales
que
no
constituyan
delito
comn
y
9
Por
faltas
La
enumeraci n
esbastante
tcnica
pero
clara
ensf misma
y
nos
exonerade
mayor
comentario
explicativo
S
es
interesante
que
la
ley
haya
establecido mscasos
que
laConstituci n
enlos
que
se
denegar
la
extradici nEnellono
hayproblemaalguno
desde
que
se
protege
mejor
a
las
personas
siendo
restrictivo sobre
todo
cuando
hay
que
serlo
y
la
ley
peruana
es razonableentodosestos
puntos
Es buenorecordar
que
laConstituci nestablecedos
situaciones
en
las
cuales
la
extradici nno
procede
paraproteger
al
perseguido
que
en
esos
casos
es ms bienuna
posible
vctima
Cuando
se
considere
que
al
extraditar
la
persona
ser
perseguida
o
castigada
por
motivo
de
religi n
nacionalidad
opini n
o raza
Como
se
puede
ver
lanormase
refierea
las
formasdediscrimina
ci n
segn
lascualessera
perseguido
el
sujeto
Sin
embargo
sien
doevidente
laconexi nconel
artculo
2
inciso
2delaConstitu
ci n
nolo
esmenos
que
ste
prohibe
la
discriminaci n
por
origen
sexoidioma
condici neconmica
o
cualquiera
otra
cosas
que
no
sehallan
contenidasenel
segundo prrafo
deeste
artculo
Eldefecto detcnica
legislativa
es
evidentepero
ms allde
l
consideramos
que
locorrecto es entender
que
eI
segundo prrafo
delartculo 37
prohibe
extraditar cuando se vaa
discriminar
yque
las
formasdediscriminaci nno sonsolamente
aqullas
indicadas
en
l
sino todasa las
que
se refiereel
inciso2delartculo2dela
Constituci n
Por
eso
el
segundo prrafo
del
artculo 37nodebe
ser
interpretado
sino
en
concordancia
conel
artculo 2inciso 2de
la
Constituci n
ya
citado
Cuando
sea
perseguido
por
delitos
polticos
o
por
hechos
conexos
conellos Sin
embargo
no se consideran
delitos
polticos
ennin
gn
caso el
genocidio
el
magnicidio
y
el
terrorismo
397
Sobreel
concepto
de
delito
poltico
cuenta
ODonnell
ElComitJurdico Interamericano rgano
jurdico
mximode
la
OEA
ya
habarealizado
en
aquel
entonces un
estudio
al
respecto
enel
cual
despus
de
registrar
sus
reservassobre
laconveniencia
de
incorporar
unadefinici n
del
trmino
en
el
derecho
positivo
re
gional
hizo las
siguientes
observaciones
al
respecto
No
obstante
en
la
hip tesis
de
que
los
gobiernos
americanos
estimaren
conveniente
una
definici no
carcterizaci ndeldelito
po
ftico
en
algn
instrumento
interncional
elComitconsidera
que
deberan
tomarse
en
consideraci n
los
siguientes
elementosde
apreciaci n
1
Sondelitos
polticos
las
infracciones contra
la
organizaci n
y
funcionamiento
delEstado
2
Sondelitos
polticos
las
infracciones conexascon
los
mismos
Existe conexi n
cuandolainfracci nserealiza
1
para ejecutar
o
favorecerel
atentado
configurado
en
el
numeral1
2paraprocu
rarla
impunidad
por
delitos
polticos
3
Nosondelitos
polticos
los
crmenesde
barbarie
y
vandalismo
y
en
general
todas
lainfracciones
que
excedan
los
lmites
lcitosdel
ataque
y
la
defensa
4
Noes
delito
poltico
el
genocidio
de
acuerdo
conlaConvenci n
de
las
Naciones
Unidas
I12
El
delito
polftico
noest
definidocomo
tal
porque
as
lo
diga
lale
gislaci n sino
por
los
mviles
y
resultados
que
buscaEs una
apre
ciaci n
de naturaleza
poltica
no
jurdica
la
que
determina
si
algo
es delito
poltico
Todos
los
incisos
sonbastante claros
pero
desta
ca la
parte
final
del
inciso3
que
habla
dela
proporcionalidad
en
lasacciones
producidas
que
nodebenexceder
loslmites
del
ata
que y
la
defensa
El
propio
ODonnell
dicea continuaci ncitando
alACNUR
112
ODONNELL
DanielProtecci ninternacionaldelos
derechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988p
61
398
El
ManualdeProcedimientos
y
Criterios
del
ACNUR
establece lo
siguiente
uparadeterminar si un
delitoes
comn
opor
el
contrazio
polti
co
debetenerseen
cuenta
ante
todo
su
naturaleza
y
su
finalidad
es
decir
si seha
cometido
por
verdaderos motivos
polticos
y
no
simplemente
por
razones
personales
o connimo
delucro
Debe
haber asimismo unnexo causalestrecho
y
directo
entreeldelito
cometido
y
lafinalidad
y
el
objeto
polticos
invocados
Adems
el
elemento
poltico
deldelitodebe
predominar
sobre
su
carcter
de
delitodederecho comn Noseras cuando
losactoscometidos
no
guardenproporci n
conel
objetivo
invocado Elcarcter
polti
codel
delito asimismo
es msdif cil
deadmitir si eldelito
supone
la
perpetraci n
deatrocidades
113
Ninguna
deestas
aproximaciones
nos
permite
conclusionesdefiniti
vaspero
s indica
las
grandes
lneas de
interpretaci nque
habr
que
dar alas
circunstancias
El
genocidio
hasido definido
por
la
Convenci n
para
laPreven
ci n
y
laSanci ndelDelitodeGenocidio Dice
Convenci n
para
la
prevenci n
y
la sanci ndel
delito de
genocidio
articulo IIEnla
presenteConvenci n
se entiende
por
genocidio cualquiera
delos actos
mencionados
a
continuaci n
per
petrados
conla intenci n
de
destruir
totalo
parcialmente
a un
grupo nacionaltnico
racial
o
religioso
comotal
a
Matanzade
miembros
del
grupo
b
Lesi n
grave
a la
integridad
f sica
o mental
delosmiembrosdel
grupo
c
Sometimientointencional
del
grupo
a
condicionesdeexistencia
que hayan
deacarrearsudestrucci n
f sica
totalo
pazcial
113ODONNELL
DanielYrnlecci n
internacionaldelosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas 1988
p
62
399
d
Medidasdestinadas
a
impedir
losnacimientos
enelseno del
grupo
e
Traslado
por
fuerza
denios del
grupo
a
otro
grupo
El
magnicidio segn
eldiccionario
dela
RealAcademia
Espaola
es lamuerteviolentadada
a
personamuy
principal
por
su
cargo
0
poder
Modernamentenose define
quienes
mueren
por magnicidio yquie
nes
por
un
homicidiocomn
y
corrienteSin
embargo
se toma
como
base
la
notoriedad
dela
persona
anteel
pblico
o el
cargo
de
responsabilidad
que tenga
a nivel nacional o localEl
magnicidioquedar
definido
encada
cx asi n
que
deba
resolversesi
hay
o
no
extradici n
El
terrorismo estdefinido
como
tipo
en
elDecreto
Ley
25475
del
OS
de
mayo
de
1992
que
establece
Decreto
Ley25475
articulo
2El
que
provoca
crea
o mantiene
un
estado
dezozobra
alarmao
temor
en
la
poblaci n
o enunsec
torde
ella
realizaactoscontra
la
vida
el
cuerpo
lasalud
la
liber
tad
y
la
seguridadpersonales
ocontrael
patrimonio
contrala
segu
ridadde
los
edificios
pblicos
utaso mediosdecomunicaci n
o
de
transporte
de
cualquier
ndole
torresde
energ a
o transmisi n
ins
talacionesmotrices
o
cualquier
otro
bien
capaz
de
causar
estragos
o
grave
perturbaci n
dela
tranquilidadpblica
o afectar
lasrelacio
nes internacionales
o la
seguridad
de
lasociedad
y
del
Estado ser
reprimido
con
pena
privativa
de
libertad
no
menor de
veinte
aos
Ninguno
deestoscasos es
considerado
delito
poltico
y
por
tanto
puede producirse
la
exvadici n
Continala
Ley
de
Extradici n
sealando
Ley24710
artculo
8Si el
Per
deniega
la
extradici n
puede
so
meter
alincriminado
a
proceso
para
lo
que
pedir
alEstado
solicitante
loselementos de
prueba
4D
Esto
quiere
decir
que
la
denegaci n
dela
extradici nnoes
necesa
riamente
signo
de
impunidad
Por el
contrario puede
ser
que
elPer
considere
que
esa
persona
nos lo va
a
ser
sancionada
por
el
crimen
que
cometi sino
que
enadici n
serdaada
de
alguna
formaPuedeevitarlo
no
extraditando
pero juzgando y
eventualmente
condenando
enel
Per
segnreglas
que
no
corresponde
estudiar
aqu
de
manera
que
eldelito
quede
sancionado demaneradebida
Finalmente
establece
Ley
24710
artculo 12La
extradici nser
solicitada
por
vadi
plomticapor
elGobierno
del
Estadodondela
acusaci n
o
la
condena
haya
tenido
lugar
ElPer
recibe lassolicitudesdeextradici n
y
les da
trmite
a
tra
vsdelMinisterio
de
Relaciones
Exteriores
Muchos
son
losinstrumentos
internacionales
que
se
ocupan
dela
extradici n
Deentre
losratificados
por
el
Perdestacala
Convenci n
contra
latortura
y
otros
tratoso
penas
cruelesinhumanos
odegradantes
Dice
Convenci ncontrala
tortura
y
otros
tratos
o
penascrueles
inhu
manos
odegradantes
artculo6
1
TodoEstado
Parte
en
cuyo
territoriose encuentre
la
persona
dela
que
se
suponeque
hacometido
cualquiera
de
losdelitos
a
que
se hacerefe
rencia
enel
articulo
4si
tras examinar la
informaci n
de
que
dispone
considera
que
las
circunstancias lo
justificanpr ceder
a la
detenci nde
dicha
persona
o tomarotras
medidas
para
asegurar
su
presencia
Lade
tenci n
ydems
medidasse
llevarna
cabo de
conformidadcon
las
leyes
detal
Estado
y
se
mantendrn
solamente
por
el
periodoque
sea
necesario
a fin
de
permitir
la
iniciaci n
de
un
procedimiento
penal
o deextradi
ci n
2Tal
Estado
proceder
inmediatamenteauna
investigaci n
preliminar
de
loshechos
3
La
persona
detenida
deconformidadconel
prrafo
1
del
presente
ar
401
tculotendr
toda
clase de
facilidades
para
comunicarse
inmediatamente
con
el
representante
correspondiente
delEstadodesunacionalidad
que
se encuentre
ms
pr ximo
o
si
se
trata
deun
aptrida
conel
represen
tantedelEstado
en
que
habitualmente
resida
4Cuando un
Estado
en
virtud
del
presente
artfculodetenga
a una
per
sona
notificar
inmediatamentetaldetenci n
y
las
circunstancias
que
la
justifican
alosEstadosa
que
se hacereferencia
en
el
prrafo
1
de
este
artculo
5ElEstado
queproceda
a la
investigaci npreliminar
prevista
enel
prrafo
2del
presente
articulo
comunicarsindilaci n
sus
resulta
dosalosEstados antesmencionadose
indicarsi se
propone
ejercer
su
jurisdicci n
Elartculo
4serefiere
a
losdelitos detortura
que
enelPercaen
bajo
los
tipos
de
delitos
contralavidael
cuerpo
y
la
saludy
la
propues
tade estearticulo
iniciales
que
a
quien
se
sospecha
torturador
se lede
tengaeinvestigue
Si
el
sospechoso
hizo
actos
de
tortura
en
otros
Esta
dosse
les
comunicaz
ladetenci n
y
lavoluntad
o
no
de
juzgazlo
Artculo
7
lElEstadoParte en
el
territorio
de
cuya
jurisdicci n
sea
hallada
la
per
sona
dela
cual
se
suponeque
hacometido
cualquiera
de
los
delitos
a
que
se
hace referencia
enel
artculo4
enlos
supuestos
previstos
en
elartcu
lo5si
no
procede
a su
extradici n
someter
el
caso
a susautoridades
competentes
a
efectosde
enjuiciamiento
Laalternativa
es
o
extradici n
o
juzgamiento
dentro
delterritorio
y
por
las
propias
autoridades
La
medidaes razonable
Convenci n
contra
la
tortura
y
otros tratos
o
penas
crueles
inhu
manos
odegradantes
artculo8
l
Losdelitos
a
que
se hacereferenciaen
elartculo4se considerarn
incluidosentre
los
delitos
que
dan
lugar
a
extradici n
en
todo tratadode
extradici ncelebrado
entreEstados
PartesLosEstados
Partes se
com
prometen
aincluir dichos
delitoscomo caso
deextradici n
entodotrata
dodeextradici n
que
celebrenentre
s
en
el
futuro
402
2
TodoEstado
Parte
que
subordinela
extradici n
ala
existencia
deun
tratado
si
recibe
de
tr
EstadoParteconel
que
no
tienetratado alres
pecto
una solicitud
de
extradici n
podr
consideraz
la
presente
Conven
ci n
como labase
jurdica
necesaria
paza
la
extradici nreferente a
tales
delitosLa
extradic n
estar
sujeta
a lasdems
condiciones
exigiblespor
el
derecho
del
Estado
requerido
3LosEstadosPartes
que
nosubordinenlaextradici na la
existencia
de
untratadoreconocern
dichos delitoscomo casos deextradici n
entre
ellos
areservade
lascondiciones
exigidas
por
el
derecho del
Estado
re
querido
4
A
losfinesdela extradici nentre
Estados
Partes
se
considerar
que
los
delitos
se han
cometido
no
solamente
en
el
lugar
donde
ocurrieron
sinotambin
enel
temtoriode
los
Estados
obligados
a establecer su
ju
risdicci n
deacuerdoconel
prrafo
1 delartculo5
Este
conjunto
de
medidas establece
principios
de
aplicaci n
del
Derecho
destinados afavorecer lo ms
posible
laextradici nde
torturadores
detal
manera
que
sean
juzgados
donde
cometieron
el
delito
o
en
todo
caso
por
elEstado
que
los
captur
En
realidad
lo
que
se
pre
tende
es
hacer de
latorturaundelito
perseguido internacionalmente y
esa
no s lo
es
una
decisi n
justa
sino
tambin
efectiva
porque
quien
re
curre
alas
torturas
sabe
que puede
ser
efectivamente
sancionado enmu
chos
lugares
no
s lo
enel
Estado
donde
practic
las
atrocidades
La
Convenci n
Americana
paraprevenir
y
sancionar
latortura
tie
ne
norma
equivalente
Convenci n
Americana
paraprevenir y
sancionar la
tortura
art
culo 1LosEstados
Partes
tomarn
las
providencias
necesarias
para
conceder la
extradici n
de
toda
persona
acusada de
haber
cometido
elde
litodetorturao
condenada
por
la
comisi nde
ese
delito
de
conformidad
consus
respectivas legislaciones
nacionales
sobreextradici n
y
sus
obli
gaciones internacionales
en
esta
materia
403
77Artculo
38
KArtcu o38
Todoslos
peruanos
tienenel
deberde
honrar
al
Per
y
de
proteger
los
interesesnacionales
as
como
de
respetar cumplir
y
defender
laConstituci n
y
el
ordenamientojurtdico
dela
Naci n
Antecedentes
enlasConstituciones
de1823
a
1933
Los
deberes
hansido
muy
diversamente
enfocadosenlasConstitu
ciones
precedentes
Eltexto
del
artfculo 14
de laConstituci nde 1823
contiene
obligacionesalgo
distantes
alas
quehoy
se reconoce
en
lasle
yesaunque
nomenos
pertinentes
Constituci n
de
1823
artculo
14Losoficios
prescritos
por
la
justicia
natural
son
obligaciones
que muyparticularmente
debe llenar
todo
peruano
hacindose
indigno
de
estenombre
el
que
no
sea
religioso
el
que
noame
a la
Patria
el
que
no
sea
justo
y
benfico
el
que
falteal
decoro
nacional
el
que
no
cumpla
conlo
que
se debea
s
mismo
Sus artculos 15
16
y
180
tienen
mayor
familiaridad
conlostextos
actuales
Constituci n
1823 artculo
15Lafidelidad
dela
Constituci n
la
observancia
de
las
leyes
y
el
respeto
a
las
autoridades
comprometen
de
tal
manera
la
responsabilidad
detodo
peruano
quecualquiera
viola
ci n
en
estos
respectos
lohacendelincuente
Constituci n
de
1823
artculo
16Ladefensa
y
sostn
delaRe
pblica
sea
por
medio
delas
armas
sea
por
eldelas contribuciones
obligan
atodo
peruano
enconformidad
de
susfuerzas
y
de
sus
bienes
Constituci n
de1823 artculo I80
Ningn
Peruano
podr
excu
sazse
del
servicio
militaz
segny
como
fuerellamado
por
la
ley
El
texto
de
1826
hizo unaenumeraci n
de
variosdeberes
todos
pa
tri ticos
en
su
artculo
12
404
Constituci n
de
1826
artfculo12
Sondeberesde
todo
Peruano
1Vivr
sometido
ala
Constituci n
y
alas
leyes
2
Respetar
y
obedecer
a
lasautoridadesconstituidas
3Contribuir alos
gastospblicos
4
Sacrificar sus
bienes y
su
vida
misma
cuandolo
exija
lasalud
dela
Repblica
5
Velar
sobrela
conservaci ndelaslibertades
pblicas
La
Constituci n
de
828comienzaun
perodo
en
el
que
se
exige
deberes
ms
pragmticos
Constituci n
de
1828
artculo 159Lascontribuciones
se
reparti
rn
proporcionalmente
entre
los
ciudadanos
sin
excepci n
ni
privilegio
alguno
Constituci n
de
1828
artculo 172
La
protecci n
delos
derechos
polticosy
civilesde
los
ciudadanos
exige
decada
miembrodelasocie
dadel
deber
de
concurrir
alsostn
deesta
protecci npor
medio de
las
armas
y
delascontribuciones
enraz ndesus
fuerzas
y
desusbienes
Con
variaciones
contienen
parcialmente
elmismo
tipo
denormas
vistasenestosdos
dispositivos
el
artculo
175 dela
Constituci nde
1834
eartculo
35
dela
Constituci n
de
1856
el
artculo 36dela
Constituci nde
1860
elartculo 37delaConstituci nde
1867
el
art
culo 61
dela
Constituci nde
1920y
el214
de
laConstituci n
de
1933
Antecedentesen
la
Constituci nde
1979
Losartculosde la
Constituci nde
1979
que
antecedenal
que
co
mentamosahora
sonlos
siguientes
Artculo
73
Todos
tieneneldeber
dehonraral
Per
y
de
res
guardaryproteger
losinteresesnacionales
Artculo
74 Todostieneneldeber
de
respetar cumplirydefen
der la
Constituci n
y
el
ordenamiento
jurdico
dea
Naci n
Dentro dela elaboraci n
genrica
que
corresponde
a estosdeberes
405
en
un
texto constitucional
nuestrasdos Cartasdicennormativamente
lo
mismo
respecto
de
estostemas
LaConstituci nde1979 sin
embargo
contena
en
su
artfculo
72
un
texto
que
nos
parecemuy
importante
que
existacomo
deber
estableci
doenuna
Carta
Poltica
por
su
significado
educativo
para
elciudadano
DecaToda
persona
tiene edeberde
vivir
pacficamente
con
respeto
a osderechosdelosdems
y
de
contribuir
a
la
afirmaci n
de
unaso
ciedad
justafraterna
y
solidaria
Consideramos
que
esunerror
haber
eliminadoesta
normadela
Constituci n
de1979
Los
valoresde
vida
pacfica
de
respeto
de
los
de
rechos
delosdems
y
de
unasociedad
justa
fraterna
ysolidaria
son
universales
y
no
pertenecen
aunadeterminada
ideolog a
para
dejar
de
pertenecer
a
otra
Confiamos
en
que
para
unacorrectaformaci n
del
ciudadano
en
el
Per
sean
restituidos
altextoconstitucional
Anlisis
exegtico
Losdeberes
para
el
ciudadano
han
sido
adelgazados
a su
mnima
expresi n
en
esta
Constituci n
como
puede
versedela
comparaci n
con
sus similaresanteriores
El
primer
deber
que
consiste
en
honrar al
Per
y
defender
los
inte
reses
nacionalestienedoscaractersticas en
elDerecho
Su
interpretaci n
debe ser
desagregada
en
normas
que
le
den
senti
do
ysignificaci n
concreta
en
diversas circunstancias
Lo
impor
tante
es
que
es
undeber
positivo
para
conlasociedad
y
elEstado
y
no
unafuentede
sanciones
Constituye
un
principio general
del
Derecho
quepuede
ser
aplicado
paza
solucionar
casosdif ciles
enlos
que
la
teleolog a
delhonrar
al
pas
y
defender sus intereses
puede
poner
la
cuota
de
interpreta
ci n
necesaria
para
solucionar
algn
problema
concreto
El
segundo
consiste
en
respetar
cumplir
y
defender
laConstituci n
y
el
ordenamiento
jurdico
delaNaci n
AI
establecerse
esta
disposici n
y
sobre
todo
al
cumplirse
se
configura
el
Estado de
Derecho
que
es
aquella
organizaci npoltica
enla
que
existennormas
preestablecidas
406
que
ordenan
conductas
y
fijanreglas
de
juego
El
cumplimiento
dedi
chas
reglas
ordena
ala
sociedad
da
previsibilidad
a
las
conductasy
faci
litalas
mejores
condiciones
para
el
progreso
Unaversi ndistinta
y
complementaria
de
la
sujeci n
al
Estado
de
Derecho
como
deber
vieneenla
Declaraci nAmericana
Declaraci n
americanadelos
derechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculoXXXIII Toda
persona
tieneel
deber
de
obedecer
a
la
Ley
y
de
ms
mandamientos
leg timos
de
las
autoridades desu
pas y
de
aqul
en
que
se
encuentre
Complementa
este
artculo
la
ideade
Estado
de
Derecho
al
estable
cerel
deber
de
obedecer
losmandamientos
leg timos
dela
autoridad
bajo
la
que
se encuentre
El
concepto
de
autoridad
leg tima
odeautoridad
leg timamente
ejercitada
no
puede
ser
analizado
aqu pertenece
aI
tema
de
los
artculos
45
y
46
de
la
Constituci n
Los
instrumentos internacionales contienen
otrosdeberesadiciona
les
alos
yavistosque
es
preciso
conocer
ensus
contenidos
esenciales
Aqu
los
transcribimos
Convenci n
Americanasobre
Derechos
Humanos
artculo32
l
Toda
persona
tiene
deberes
para
con
la
familialacomunidad
y
lahu
manidad
2
Losderechos
de
cada
persona
estn
limitados
por
losderechos
de
los
dems por
la
seguridad
de
todos
ypor
las
justas
exigencias
delbien
co
mn
enunasociedad
democrtica
La
familia
esinstituci nfundamentalde
lasociedad
porque
enella
se
produce
el
ncleo
f sico
psquico y
espiritual
delavida
humana
desde
la
concepci n
hasta
lamuerteLacomunidad
es
el
entorno social
en
el
que
vivimos
y
al
quepertenecemos
cultural
y
tambin
materialmente
el
mitodel
contrato
social
noes
sino
la
demostraci n
conceptual
de
que
sin
comunidad
el
ser humano
deja
de
ser
plenamente
talLa
humanidadno
es
s lo
el
conjunto
deseres humanos
presente
sinotambin
el
pasado
que
nos
ha
legado
los
conocimientos
y
el
desarrollo material
yespiritual
407
que
ahoratenemossino
tambin
sonas
futuras
generaciones
de
mujeres
y
hombres
que
tienenderecho
anuestro
aporteysegn
sehavisto
contemporneamente
con
claridad
a la
preservaci n
delmundo en
que
vivimos
Sera
imposible
establecer
el
catlogo
de
todos
los
respetosy
cui
dados que
les
debemos
Porello
dictar una
norma
genrica
quepueda
ser
interpretada
como
principio
genera
de
responsabilidad
frente
a
elloses
totalmenteacertado desde
el
punto
de vista
jurdico
Ser
la
jurispruden
ciala
que
desarrolle
luego
sus
significados
concretos
El
segundo
prrafo
es
la
graficaci n
deunanorma conocida
y
aceptada
los
derechos
tienenlmites
traspasados
los
cualesse abusa
de
elloso
se
los
ejerce
ilfcitamente
no
es steel
lugar para
discutir
la
dife
renciaque
tratamos
a
prop sito
delartculo 103
Estos
limites
sonene
caso delartculo
que
comentamoslosderechos
delos
dems
la
seguri
dad
detodos
y
las
justasexigencias
delbiencomn
enunasociedadde
mocrtica
Tambin
corresponder
a la
jurisprudencia
desarrollar el
signi
ficado decada
unodeestos
principios
paraque
sirvancomoelementoor
denador
de la
sociedad
Declaraci namericana
delos derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
ticulo XXXIVToda
persona
hbil
tiene
el
deber
de
prestar
los
servicios
civiles
y
militares
que
la
Patria
requiera
para
su
defensa
y
conservaci n
y
encaso
de
calamidad
pblica
losservicios
de
que
sea
capaz
Asimismo
tieneel
deber de
desempear
los
cargos
de
elecci n
po
pular
que
le
correspondan
enel
Estadode
que
seanacional
La
primera
parte
delartculo
trata
delos
deberes
para
conla
Patria
enmateria
de
defensa
y
conservaci n
Esto
incluye
elserviciomilitar
obligatorio
donde
existey
los diversosserviciosciviles
que
se
exija
a las
personas
Destacanen
el
Perlosservicios
de
graduados
que
se
estable
cen
por
leypara
ciertas
profesiones
como
lademedicinao
abogaca
pero
no
se
puede
descartar
otros
que
se consideren
necesarios
y
se
esta
blezcan
leg timamente
Elserviciocivil
o militar
a la
Patria
desde
luego
no
debeser
en
tendidocomo
unalicenciade
explotaci n
de
las
personas
y
deber
ser
debidamente
complementado
por
el
derecho
al
trabajo
a lalibertadde
408
trabajo y
a
laretribuci n
leg tima
cuandoellosea
procedente
Tambin
p r
la
proscripci n
altrato humillanteo
inhumano
que
puede
ocurrir
cuandose establece
este
tipo
de
medidas
As comoelciudadano
tieneel
deber de
colaboraz
laautoridad
tiene
el
correspondiente
deberde
garan
tizar
que
dichacolaboraci n
no
violentelosderechos
humanos
estableci
dos
La
participaci n
en
servicios
para
elcaso
de
calamidad
pblica
es
un
deber
tambin
reconocido
Constituye
lasolidaridad
ms elemental
que
enestos
casos
sesuele
entremezclar
conla
caridad
ambos
princi
pios
deconducta
benevolente
hacialos
dems
gratuita
pero
nomenos
exigible
ticamente
Eldeber de
desempear
los
cargos
de
elecci n
popular
que
leco
rrespondan
enelEstadode
que
sea
nacional
responde
a dosasuntosdi
versos
el
primero
la
palabra empeada
enla
postulaci nque
es
un
compromiso
individualenuncontexto
derelacionessociales de
carcter
pblico
comosonlacandidatura
y
lavotaci n
popular subsiguiente
El
segundo
que
la
importancia
del
cumplimiento
delos
cazgos
pblicos
res
petando
laelecci n
popular
fortalecela
democracia
y
el
esp ritu
de
la
co
munidad
poltica
lo
que
resultatrascendentalenla
democracia
que
es
un
sistema
de
gobierno
sumamente
elaborado
y
fundado
necesariamente
en
la
confianza
recproca
delos humanosUn
representante
electo
que
no
cumple
sus
funcionesdesamerita
la
democracia
y
contribuye
a
generar
formasautocrticas
y
tirnicas de
ejercicio
del
poder
Una variantedeloselementos consideradosen el
primer prrafo
delartculo
que
acabamosdecomentares sta
Declaraci namericanadelos derechos
y
deberesdel
Hombrear
tculo
XXXVToda
persona
tieneeldeber de
cooperar
conelEstado
y
conlacomunidaden laasistencia
yseguridad
sociales
deacuerdocon
sus
posibilidades y
conlascircunstancias
Finalmente
la
obligaci n
decontribuiralsostenimiento delos
gas
tos
pblicos pagando
los
impuestos
es
deberreconocido
desde
siempre
enelcontextodela
organizaci n
delasociedad
poltica
inclusive
antes
de
generarse
elEstadomodernoYa
hay
rastrosde estedeber enelEvan
gelio
pero
laideaes mucho ms
antigua
409
Ancuando laDeclaraci n
francesasellam delosderechos
del
hombre
y
del
ciudadano
incluy
este
deber
Declaraci ndederechosdelHombre
y
del
Ciudadano artculo
13
Parael
mantenimiento delafuerza
ypara
los
gastos
de
administra
ci n
es
indispensable
unacontribuci ncomn
que
debeser
repartida
en
tretdos
losciudadanos
en
proporci n
a
sus medios
La
Declaraci nAmericana
de
losDerechos
y
DeberesdelHombre
tambin
la
establece
Declaraci namericana
delos
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
ticulo XXXVLToda
persona
tiene
eldeberde
pagar
los
impuestos
esta
blecidos
por
la
Ley
para
elsostenimiento
delos
servicios
pblicos
Consideramos
que
establecer nos lo losderechos
sino
tambinlos
deberesdelas
personas
frente
a
la
sociedad
es unalabor normativa
im
portante
porque
educaalciudadanoenel
respeto
a lasociedad
de
la
que
tiene
derechosy
loacostumbraa verno s lo
beneficios
sino tambin
cargas y
responsabilidades
Tambines
importanteporque
la
jurispruden
ciatendr
siempre
elementosde
juicio
adicionales
para
fundamentarres
ponsabilidades bajo
formade
principios
alldondelas
normas
de
detalle
no han
considerado
ni
pueden
considerar
todaslaslimitaciones
que
puedan
establecerse alos excesosdelaconductahumanaNuestraCons
tituci nde1993 tena antecedentes
suficientes
para
elaborar unaintere
sante
parte
dedeberes
pero
la
desperdici pues
s lo haestablecido este
magro
artculo
38
a
todas
luces insuficiente
Sin
embargo
todas
estas
normas
contenidasen
losinstrumentosin
ternacionales
sobredeberesdel
ser humano
son
vlidas
en
elPer
y
pue
den
ser
exigidas
con
pleno
valor
jurdico
inclusive
por
las
vasjurisdic
cionales La
responsabilidad
de
lostribunales
para
hacerlosvaler
en
el
Per
es
importantepara
la
construcci ndeunasociedad
justa
y
solidaria
410
TITULOI
CAPITULO
IV
DELA
FUNCIONPUBLICA
78 TITULO
I
CAPITULOIV
DELAFUNCIONPUBLICA
El
cap tulo
delafunci n
pblica
ha
entrado enellibroconstitucio
nal
referenteala
personay
lasociedad
porque
originalmente
la
igual
dad
de
accesoa
lafunci n
pblica
fue
una
reivindicaci n
de
justicia
de
libertad
y
de
igualdad
ante
la
leyHay
que
recordar
que
enel
Antiguo
Rgimen
quepara
nosotros
incluye
a
poca
colonial
notodos
tenan
accesoalos
cargos pblicos
Usualmentes lo losnoblesde
espada
po
danteneracceso
aellos
y
en
todocaso
los
burguesesenriquecidos
que
no tenan
antecedentes
nobiliarios
podfancomprarlos
y
detentarlosde
por
vida
y
en
casos
inclusive
transmitirlos
por herencia
Una
delasreivindicaciones
delarevoluci nliberal
del
siglo
XVIII
en
Europa
y
Amricaes la
igualdad
de
oportunidades
enelacceso ala
funci n
pblica
y
esto
queda
efectivamente
sealado
en
esta
parte
de
la
Constituci n
en
concordancia
con
aquella
otranorma
que
establecela
igualdad
antela
ley
enla
parte
delosderechos
fundamentales
Sin
embargo
lafunci n
pblica
sehavuelto
extraordinariamente
grande
y
compleja
en
losEstados
contemporneos
Por
ello
requiere
de
una
regulaci ncomplicada
que
se hace
mediante
normas
de
rango
de
ley
y
otrasmuchas decarcter
reglamentario
Esta
regulaci n
delafunci n
pblica
sehaabierto
paso
dentro de
laConstituci n
y
si uno
analizael
contenido
del
cap tulo
leda
ms
la
impresi n
de
ser un
conjunto
dere
glas
de
escalaf n
de
organizaci n
administrativaque
de
regulaci n
de
underechociudadano
En
realidad
actualmentela
regulaci n
constitu
411
cional
delafunci n
pblicacumple
estasdos finalidades
confluyen
temente
Un
aspecto muy
importante
dela
regulaci n
constitucional
dela
funci n
pblica
es el
establecimiento
dedeberes
que
contribuyan
a
com
batir
la
corrupci n
La
parte
finaldelartculo 40
y
el
artculo
41 de
la
Constituci n
de
1993estnambos dedicados
a este
prop sito
79 Artculo
39
Artculo
39
Todoslos
funcionarios
ytrabajadoresp
blicosestnalservicio
delaNaci
El
Presidentedela
Repblica
tienelamsalta
jerarqua
en
elservicio
a
la
Naci n
y
enese
orden
los
representantes
al
Congreso
ministros
de
Estado
miembrosdel
Tribunal
Consiitucio
nal
ydelConsejo
dela
Magistratura
los
magistrados
su
premos
elFiscaldelaNaci n
y
el
Defensor
del
Pueblo
en
igual
categoray
los
representantes
de
organismos
descentralizados
yalcaldes
deacuerdo
a
ley
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
Losartculosdela
Constituci n
de
979
antecedentes
delartculo
39
de
laConstituci nde
1993
sonlos
siguientes
Artculo 58Los
funcionarios
y
servidores
pblicos
estnalser
vicio
de
laNaci n
Artculo 60Unsistemanico
homologa
as
remuneraciones
bo
nificacionesypensiones
delosservidoresdelEstado
Lamsalta
jerarquacorresponde
alPresidentedela
Repblica
Acontinuaci na
Senadores
yDiputados
Ministrosde
Estado
yMagis
tradosdela
Corte
Suprema
Ambas
Constituciones
concambiosde
redacci n
que
noconllevan
diversa
interpretaci n
tienenencomn
las
siguientes
normas
412
Que
losfuncionarios
y
trabajadores pblicos
estnal
serviciode
la
Naci n
Que
existe
una
jerazqua
enelservicio
alEstado
encabezada
por
el
Presidentedela
Repblica
La
Constituci nde1993
estableceel
lugar
que
corresponde
a los
miembrosdelTribunal
Constitucional
del
Consejo
dela
Magistratura
y
alFiscal
delaNaci n
queya
existan
enla
Constituci n
de
1979
pero
que
no
habansido mencionadosen
elartculo
60LaConstituci n
de
1993
equipara
atodosellosalDefensor
del
Pueblo
no
existente enla
Constituci nde1979
Tambin
laConstituci n
vigente
establece
que
se ubicanen
rango
posterior
los
representantes
de
organismos
descentralizados
yalcaldes
segn
loestablezcala
ley
La
Constituci n
de
1979 no
loshabamencio
nado eneste
punto
Anlisis
exegtico
Lanorma
estableceel
principio
de
que
los funcionarios
y
trabaja
dores
pblicos
estnalservicio dela
Naci n
es
decir
dela
corporaci n
polticamente
organizada
de
peruanos
Estos
trabajadores
notienensino
que
servira ese
objetivo
No
hay
otros
subalternos o alternativos
y
en
particular
nodeberasuceder
comoa menudo
ocurre que
los
funciona
rios
pblicos
consideran
estar alservicio deuna
determinada
fuerza
pol
tica
que
es la
que
los colocaenlaactividad
pblica
Un
Estadose
fortalecey
el
sistema democrtico s lo
puede
flore
cer
enuncontexto
en
el
que
la
Administraci nPblicaesunservicio
pblico
entrenado
yapoltico
que
cumple
las
funciones
que
le son
pro
pias
dentrodelaconducci n
poltica
de
quienejerce
el
gobierno
Cuan
do la
administraci n
se
convierte
enun
instrumento
poltico
ms
elEsta
do
pierde
consistencia
y
se
vuelvebotn
de
trabajo
cuando
node
preben
das
del
grupo
en
el
poder
Partedel
ejercicio
democrtico
consiste
enformaz unaAdministra
ci nPblica
profesional
e
independiente y
si bien
esa
responsabilidad
es
colectivaenla
sociedad
recaecon
particular
nfasis en
quienes
asumen
lasfunciones
de
gobierno porque
son
los
que
tienenen
definitivael
po
derde
ordenar
las
cosas
413
Larevoluci nliberalfuela
que
estableci
lasbases
de una
institucionalidad
civildelaadministraci ndelEstado DicelaDeclara
ci n
francesa
Declaraci ndeDerecho
delHombre
y
del
Ciudadano
artculo 6
La
ley
Debeser lamisma
paratodos
lomismo cuando
proteja
comocuando
castigue
Siendotodos los
ciudadanos
iguales
ante
ella
son
igualmente
admisibles
a
todas las
dignidades cargos yempleospblicos
segn
su
capacidad
sin
otra
distinci n
que
lade
su
virtud
o la
desu
ta
lento
Ocurre
que
en
el
Antiguo Rgimen
y
desde
largo tiempo
antes de
larevoluci n
liberal
los
puestos
pblicos
eramuchas
veces
vendidos
por
el
Rey
a cambio
dedinero
que
leserva
para
financiar los
gastos
pbli
cos
De
estamanera
la
administraci n
pblica
se convertaen
propiedad
de
personas
que
desde
luego
haranlo
imposiblepor
hacerlosredituar
La
corrupci n
y
elabuso
que
esta
situaci n
conllevabaerade
por
s evi
dente
La
Declaraci n
UniversaldeDerechosHumanostambinestablece
la
igualdad
deacceso a lafunci n
pblica
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanosartculo
2l
2Toda
persona
tieneelderechode
acceso
en
condiciones
de
igualdad
a lasfunciones
pblicas
desu
pas
El
requerimiento
de
que
losfuncionarios
y
trabajadorespblicos
estnalservicio
dela
Naci nno
es sino unrenovado
esfuerzo
por
evitar
estas
formas de
corrupci n
y
debe ser
exigido
por
lasociedad
global
mente
considerada el
ciudadano pero
tambinlos
rganos
del
Estado
que
deben
supervisar
la
legalidad
de
lafunci nadministrativa
En
parti
cular
los
tribunales
el
Ministerio
Pblico
y
laDefensoradel
Pueblo
Estanormadelservicio a laNaci n
afecta
no
s lo deberes
genri
cos delaAdministraci n
PblicaPor el
contrario
est
presente
entodo
objetivo
y
meta
que
deban
cumplir
sus
reparticiones
cadaunadeberser
medida
por
suservicio
a la
Naci n
y
en
consecuencia
aceptada corregi
daodescartada
414
Elartfculocontina
estableciendo
la
jerarqua
delservicio a laNa
ci n
Enla
cspide
se hallaelPresidentedela
Repblicaque
comosa
bemos
esJefe
de
Estado
y
personifica
a la
Naci n
artculo
0dela
Constituci n
La
ms
alta
jerarqua
supone
as
prerrogativas
supremas
enel
pro
tocolo
remuneraci n
correspondiente
es
decir
que
debeser la
ms
ele
vadade
toda
la
Administraci n
Pblica
y
responsabilidades
supremas
tambinenel
funcionamiento
del
EstadoPara
muchos
resultar
extrao
que
el
Presidentesea considerado
un
servidor
pblicopero
enefecto
lo
es
a
pesar
dehaber
tenido
origen
enla
elecci ndel
pueblo
Sus funcio
nes sondeservicioComo
dijo
Rousseau
As
pues
los
quepretenden
que
el
acto
por
el
cualun
pueblo
se
sometea
sus
jefes
no
esun
contrato
tienen
absolutaraz nEn
efecto
ello
s lo
constituye
una
comisi n
un
empleo
en
el
cal
simples
funcionariosdel
Cuerpo
soberano
ejercen
ensunombree
poder que
steha
depositado
en
ellos
y
elcual
puede
limitaz
mo
dificar
y
resumir
cuando
le
plazca
La
enajenaci n
de
tal
derecho
siendo
incompatible
con
la
naturaleza
del
cuerpo social
es
contra
riaalos
finesde
laasociaci n
114
Un
segundo plano
establecido
por
este
mismo
artculoest
confor
mado
por
los
siguientes
funcionarios
congresistas
ministros
miembros
del
Tribunal
Constitucional
del
Consejo
dela
Magistratura
de laCorte
Suprema
Fiscaldela
Naci n
y
Defensor
delPueblo Sobreestos
aspec
tos
hay
que
recordar
que
el
artculo
158 dela
Constituci ndaa los
miembros
del
Ministerio
pblico
los
mismos
derechos
prerrogativas
y
obligaciones
del
Poder Judicialen
la
categorarespectivapor
lo
que
en
la
segunda
categora
no
est
solamenteel
Fiscal
dela
Naci nsino
todo
el
conjunto
de
fiscales
supremos
Finalmente
figuran
enun
siguiente
escalnosalcaldes
yrepre
sentantes
de
organismos descentralizados
estosltimos
noelectos sino
nombrados
ypor
consiguiente
con
cargos
no
fundados
enelmandato
popular
114ROUSSEAUJuanJacobo EContrato Social
MadridTaurusEdiciones
SA
1966Libro
III
Cap
I
p
60
415
81
Artculo
40
Articulo40La
leyregula
el
ingreso
a
lacarrera
admi
nistrativay
os
derechos
deberes
yresponsabilidades
de
losservidores
pblicos
No
estn
comprendidos
endicha
carreralos
funcionarios
que
desempean
cargos
polti
coso de
confianza
Ningn
funcionario
o servidor
pbli
co
puededesempear
msdeun
empleo
o
cargo
pblico
remunerado
con
excepci n
deuno ms
por
funci n
do
cente
No
estn
comprendidos
en
la
funci npblica
lostraba
jadores
delas
empresas
delEstado
o
de
sociedadesde
economamixta
Es
obligatoria
la
publicaci nperi dica
en
eldiario
ofi
cialdelos
ingresosque
por
todo
conceptoperciben
los
altos
funcionarios
y
otros
servidores
pblicosque
seala
la
ley
enraz n
de
sus
cargos
AntecedentesenlasConstituciones
de1823 a 1933
El
acceso
a
los
empleos pblicos
hasido
siemprepreocupaci n
de
lasConstituciones
Constituci n
de
1823
artculo
22Solo la
ciudadana
abre la
puerta
los
empleos
cargos
destinos
dela
Repblica
y
daelderecho
de
elecci n
en
loscasos
prefijadospor
la
ley
Esta
disposici n
noobsta
paza que
los Peruanos
que
an no
hayan
comenzado
a
ejercer
laciudada
na
puedan
seradmitidosa
los
empleos
que por
otra
parte
no
exijan
edad
legal
Constituci n
de1826
artculo 17Solo los
que
seanciudadanos
en
ejercicio
pueden
obtener
empleos ycazgos pblicos
Constituci n
de
1834
artculo159
Todoslos
ciudadanos
pueden
ser
admitidosa los
empleos pblicos
sinotradiferencia
que
la
de
susta
lentos
yvirtudes
Esta
mismaf rmula
fue
repetida
por
eI artculo
161
dela
Constituci n
de
1839
416
LaConstituci n
de1856
se
ocup
de
sancionar las
irregularidades
enel
ejercicio
delafunci n
pblica
seguidapor
el
artculo 10dela
Constituci n
de
1860
ypor
el
mismo numeraldela
Constituci nde
1867
Constituci n
de
1856
artculo 0Es
nula
y
sin
efecto
cualquier
ley
en
cuanto
se
oponga
ala
Constituci n
Son
nulos
igualmente
los
ac
tosde
los
queusurpen
funciones
pblicas
y
los
empleos
conferidos
sin
los
requisitos
prescritos
por
la
Constituci n
y
las
leyes
Sin
embargo
tambin
contuvonormas
sobre
responsabilidad
Constituci nde
1856artculo
12
Los
funcionarios
pblicos
son
responsables
entodo
tiempo
con
arreglo
a las
leyes
Asu
turno
la
Constituci nde1860
dict
por primera
vez reglas
de
nivelconstitucionalsobrela
responsabilidad
delos
funcionarios
nor
ma
que
repitieron
el
artculo 11 dela
Constituci n
de
1867
elartculo
14dela
Constituci n
de
1920
y
el artculo
20
de
la Constituci nde
1933
Constituci n
de
1860
artculo 11
Todoel
que
ejerce
cualquier
cargo
pblico
es
directa

inmediatamente
responsable por
losactos
que
practique
enel
ejercicio
desusfunciones
La
ley
determinar
el
modo
de
hacer
efectiva
esta
responsabilidad
Los
Fiscales
son
responsables
por
acci n
popular
si no
solicitanel
cumplimiento
delo
dispuesto
eneste
artculo
La
Constituci nde1920fuela
primera
en
establecer la
prohibici n
derecibir ms deunsueldo
del
Estadonorma
que
a
partir de
entonces
ha
sido
regla
inamovible
repetida
enel
artculo I8dela
Constituci nde
1933
Constituci nde
1920
artculo 2
Nadie
podr
gozar
ms de
un
sueldo
o
emolumento
del
Estado
sea
cual
fueseel
empleo
o
funci n
que
ejerza
Lossueldoso
emolumentos
pagaderos por
instituciones
locales
o
por
sociedades
dependientes
en
cualquiera
forma
de
Gobierno
estn
in
cluidosenlas
prohibici n
417
Antecedentes
en
laConstituci n
de
1979
Lasnormas
de
la
Constituci n
de1979
que
son antecedente
delar
tculo
40delaConstituci n
se
hallaban
enlos
siguientes
artculos
Artculo
58
Ningn
funcionario
o servidor
phlico
puede
desempear
ms
deun
empleo
o
cargo pblico
remunerado
con
excep
ci ndeunomcs
porfunci n
docente
Artculo59
La
leyregula
el
ingreso y
losderechos
y
deberes
que corresponden
alos
servidores
pblicos
as comolosrecursos
contra
las
resoluciones
que
los
afectan
No
estn
comprendidos
en
acarreraadministrativa
los
funciona
rios
que desempeancargospolticos
o
de
confianza
ni los
trabajadores
de
las
empresas
del
Estadoode
sociedades
de
economa
mista
Las
dos
Constitucionescontienen
las
siguientes
normas
comunes
Que
la
ley
regula
el
ingreso
a lacarreraadministrativa
as comolos
derechos
y
deberes
LaConstituci nde979
en
este
punto
esta
blecatambin
que
la
ley
regulaba
los
recursoscontra
las
resolucio
nes
que
afecten
a los
servidores
pblicos
LaConstituci n
de
1993
no
incorpora
esta
disposici n
pero
ello
no
obsta para
que
dichos
re
cursos
figuren
enla
ley
de
la
carrera
administrativa
En
realidad
dicha
ley
sera
incompleta
y
tcnicamente
deficientesinellos
Que
no
estn
comprendidos
enla
carrera
administrativa
losfuncio
narios
quedesempean
cargos
polticos
o
de
confianza
ni lostra
bajadores
delas
empresas
delEstadoo desociedades
deeconoma
mixta
Enrealidadsobre
estosdosltimos
grupos
lo
que
dicela
Constituci n
de1993
es
que
noestn
comprendidos
siquiera
en
la
funci n
pblica
Es una
especie
decontrasentido
desde
que
las
em
presas
delEstado
soncreadas
por leyy
la
propia
Constituci n
de
1993 pone
requisitos
exigentes
para
suexistencia
ver
elartculo
60
Que
nadie
puede
desempear
ms
deun
empleo
o
cargo
pblico
remunerado
salvo
unoms
por
funci ndocente
418
LaConstituci nde
1993 estableceunanormainexistente
en
lade
1979
que
os
altosfuncionarios
y
servidores
pblicos
que seale
la
ley
debern
publicar
peri dicamente
enel
diazio oficiallos
ingresosque per
ciben
por
todo
concepto
en
raz ndesus
cargos
No
se trata
dela
decla
raci n
jurada
de
bienes
y
rentas aI tomar
posesi n
y
dejar
el
cargo
sino
de
uninforme
delos
ingresos
tenidos
que
es
complementario
de
aquel
Es una
disposici n
de
moralizaci n
que
debeser
reglamentada
por
la
ley
paraaplicarse
Nos
pazece
correcta
Anlisis
exegtico
El
artculo40
versa
sobre
la
organizaci n
dela
carrera
administra
tiva
que
debe
tener unainstitucionalizaci nenla
que se conozcan
con
precisi n
los
derechos
deberes
formas
y
procedimientos
Todo
ello
en
beneficio
sobre
tododel
ciudadano para
quientrabaja
el
sector
pblico
pero
tambindelos
propios
servidoresdelEstado
que
as tendrn
las
ga
rantfaslaboralesmnimas
para
ejercitaz
su
trabajo
y
transitar
por
los
gra
dosdelacarrera
administrativa
Tambin
es
importantey
la Constituci nlo
dice
expresamente
que
se
fijen
las
responsabilidades
de los
servidores
pblicos
Estas
pue
den ser
detres
tipos
Deconformidad
con
lo
sealado enelArt25del
DLeg
a
losservidores
pblicos
les
corresponde
asumir
responsabilidad
ci
vil
penalyadministrativapor
el
incumplimiento
de las
normas
le
gales yadministrativas en
el
ejercicio
del
servicio
pblico
sin
per
juicio
de las
sancionesdecarcter
disciplinario por
lasfaltas
que
cometan
Como
hemos
dicho
yaanteriormente
la
responsabilidad
admi
nisvativaest
relacionadaconlas
faltas
delos
servidores
115
Respecto
de
la
responsabilidad
civildicelo
siguiente
5
ORTECHO
VILLENA
Vctor
Julio Juicro
po ticay
procesos
a
juncionn
rios
Trujillo
EditorialLibertad
EIRL
1992
p
128
419
Es
aquella
en
que
incurren
los
funcionarios
pblicos
por
oca
sionar
daos
y
perjuicios
enel
patrimonio
delEstadoo de
particu
lares
como
consecuencia
delosactos
ilegales
o
ilcitos
que
reali
zan
enel
ejercicio
desus
funciones
yque
estn
obligados
a resar
cirlos
Consiguientemente
este
tipo
de
responsabilidad
tieneunca
rcter
patrimonial
tanto
por
eldao ocasionado
como
por
la
obli
gaci n
pecuniaria
del
resarcimiento
Eldao
puede
haber sidooca
sionado
por
dolo o
negligencia
inexcusable Elresarcimiento
pue
de
implicar
momo
puntualiza
el
profesor
GuerraCruz
la
resti
tuci n
patrimonial
elresarcimiento
patrimonial
llamado
tambin
responsabilidadpecuniaria
o
responsabilidad
administrativay
la
indemnizaci n
dedaos
yperjuicios
Creemos
que
larestituci na
favor de
particulares
procede
en
elcasodecobros indebidos
Afavor del
Estado
procede
enel
caso
de
usos
indebidosdebienes
y
de
que
stos
se
hubierendes
truido
operdido
Tambin
procede
la
restituci n
a
favor
delEsta
do
cuandolascantidades
por
dar
cuenta
resultandisminuidas
En
estos
casos
lasola determinaci n
del
dao
puede
dar m
ritoalarestituci n
pecuniaria
y
se
aplicara
sobre
elhaberdelser
vidor enel
caso
que
nohicieraefectiva
la
restituci n
directamente
116
Ysobre laforma
de
accionar
cuando
existe
responsabilidad
civil
por
acci n
del
funcionario
diceelmismo Ortecho
En
este
tipo
de
responsabilidad
civil
es necesario
hacer lasi
guiente
distinci n
enel
caso
que
el
perjudicado
seaeI
Estado
la
acci n
seentablar
lgicamente
contra
elfuncionario
o servidor
y
conmirasa
queresponda
consu
patrimonio
si es
que
lotuviera
Encambio
si
el
perjudicado
es un
particular
creemos
que
laacci n
debe
entablarse
contraelfuncionario
oservidor
pblico que
ocasio
16
ORTECHO
VILLENA
Vctor JulioJuicio
poUtico y
procesos
a
funcioari
rios
Trujillo
Editorial
LibertadEIRL1992
p
93
420
n el
dao
y
tambincontraelEstado
o laentidad
pblicarespecti
va
amanerade
un tercero
civilmente
responsable y
a
fin
de
que
respondan
solidariamente
yaque
el
que
ocasion
ta
dao
lohizo
en
ejercicio
desu
cargo y
en
tanto estaba
alservicio
del
Estado
117
En
lo
que
respecta
a la
responsabilidad
penal
la
cantidadde
tipos
delictivos
que
se
pueden
cometer contrala
administraci n
pblica
es
grande
y
la
naturalezadelas
acciones
muy
variadaSus numerales enel
Cdigo
Penalvan
desdeelartculo361 hastael425
118
Adems
deltemadela
responsabilidad
elartculo40
hace
diversas
distinciones
conceptuales trabajador
o
funcionario
pblico
deun
lado
y
carrera
administrativa
delotro
una
personapuede
ser
funcionario
pero
noestar enla
carreraadministrativa Setratadelcasode
losfuncionazios
que
desempeancargos polticos
o de
confianza
Cargo
poltico
es
aquel
que
toma
parte
delas
decisiones
polticas
del
pas
Puede
ser
elegido
como
el
casodelPresidentedela
Repblica
o
delos
Congresistas
o
puede
ser
nombrado comoelcaso
de
losMinis
trosolos
prefectos
El
cargo
de
confianzaes una
responsabilidad
dada
a una
persona
por
ser ellaEl
caso
tpico
es unasesor
presidencial
o
ministerialLo
que
enelDerechose
denominaintuito
personae
Por
consiguiente
es uncar
goque
nose
somete
a
concurso
ni
adquiere
estabilidad
Duralo
que
la
confianzade
quien
lonombr
Cuando ellase
pierde
la
persona
renuncia
o
es destituidasin
ningn
derecho a
permanencia
Debido
a
estainestabi
lidad
los
cargos
de
confianza
estn
expresamente
sealados
en
las
leyes
ysegn
e
Decreto
Ley
25515del
28de
mayo
de
1992
no
importando
a
117
ORTECHO
VILLENA
Vfctor
Julio Juicio
polticoyprocesos
a
funciona
rios
Trujillo
EditorialLibertad
EIRL1992
p
94
11 8
Aunquenaturalmente
no todos ellos
pueden
ser cometidos
por
funciona
rios
ytrabajadores
pblicosalgunos
delos
tipos
considerados
entreestos
artculossoncometidos
por
losciudadanoscontralaadministraci n
Es
un
asunto
que
no
compete
dilucidar eneste
comentario
421
qu
nivel
grado
o escalade
lafunci n
pblicapertenezcan
dichoscar
gos
sern
nombrados
obligatoriamente
mediante
resoluci n
suprema
Desde
luego
comodice
el
segundo prrafo
del
artculo
los
trabaja
dores delas
empresas
del
Estadoo
desociedades
de
economa
mixtano
solamenteno
pertenecen
a la
carreraadministrativa
sino
que tampo
co
son
consideradosfuncionarios
pblicos
no
pertenecen
a la
funci n
pblica
Las
empresas
delEstadoson
aquellas
en
las
que
el
capital
pertene
ce
ntegramente
alEstado
peruano
Lassociedades
deeconomamixta
son
aquellas
enlas
queadoptando
expresamente
talforma
empresarial
el
Estado
y
particulazes
han invertido
conjuntamente
el
capital
necesazio
compartiendo
la
propiedad
y
la
gesti nsegn
las condiciones
que
en
cadacasose
hayapactado
La
parte
finaldel
primer prrafo
del
artculo
prohibedesempear
ms
deun
empleo
o
cargo pblico
remunerado
con
excepci n
defun
ci n
docenteSebuscacon
esta
disposici n
evitar que
personas
con
po
der oque
tienen
protectores
con
poder
acumulen
cargos y
remuneracio
nes
demanera
que
envez de
trabajar
se beneficianilcitamentedelos
caudales
pblicos
Desde
luego
el
funcionario
pblico
podrejercitar
actividades lu
crativas
oprofesionales
privadassiempre
que
no
interfieran
consusobli
gaciones
como funcionario
o
trabajador pblico
a
menos
que
lo
tenga
expresamenteprohibido
por
normas
o
contratos
especiales
El
segundoprrafo
establece
que
se
publicaz
peri dicamente
en
el
Diario
Oficial
ElPeruano los
ingresos
totalesde los
altosfuncionarios
y
otros servidores que
seale
la
leypor
raz nde
suscargos
La
finalidad
deesta
disposici n
es controlar la
inmoralidad
en
el
manejo
deloscau
dales
pblicos
divulgando
informaci n
que
pueda
ser
til
para
elcontrol
de
los
signos
exteriores
de
riqueza
delos altosfuncionarios
a
travsdel
tiempo
en
que
tuvieron
poder
y
pudieron
utilizarlo
en
provechopropio
Eltema
delaestructuradela
funci n
pblica
ha
sido
discutidoen
el
pas
a
pesar
delo
cual
nose
ha
logrado
hastaahoradar estabilidada
lafunci n
pblica
e
independizarla
del
poder
deturno
SUMMAque fue
422
unconsorcio
de
diversas
organizaciones
no
gubernamentales
peruanas
present
una
estructuraci n
global
delasdiversas
categorasygrados
de
la
administraci n
pblica
que
es
interesante
tomaren
cuenta
sobretodo
cuando
el
Estado
estenreformulaci n
Deca
Proponemos
aDiferenciaz
entre
el
estamento defuncionarios
y
elde
servidores
del
Estado
bLos
servidores
del
Estadose clasifican
en
personal
profesional
personal
tcnico
ypersonal
auxiliar Se
incorporan
por
concurso
de
mritos
y
tienen
su
propio rgimen
decarrera Esta
categora
comprende
a
todo
el
personal
que
se
desempea
en
la
administra
ci n
pblica
en
cargos directivos
el
personal
demando
medio
y
en
general
el
personal
subalterno Este
personal
notiene
injerencia
di
rectaen
la
definici ndelas
polticas
de
gobierno
Asimismo
estn
comprendidos
en
el
estamentodeservidoresdelEstadolosencaz
gados
dela
administraci n
gesti nyprestaci n
delos
servicios
pblicos
o
sociales
que
estna
cargo
delEstado
magisterio pbli
co
salud
pblica
extensi n
promoci netc
cLos
funcionarios
del
Estado
se
diferencian
yagrupan
endos
ca
tegoras
i
Funcionarios
elegidos
y
los
designados
conforme
a la
Constituci n
y
ii
Losfuncionariosdecarrera
dLosfuncionarios
elegidosy
los
designados
conforme
a laCons
tituci n
estn
sujetos
a
juicio
de
residencia
diputadosrepresentan
tes
regionales
ministros
autoridadesde
entidades
autnomas
etc
eLos
funcionazios
de
carrerason
aquellos que
asistendirectamen
teal
estamento
poltico
en
latareade
gobierno y
enla
formaci n
delas
polticas pblicas
Enlos
casos
dela
Judicatura
ejercen
car
gos
de
gobierno
poder
deadministraz
justicia
Deben
incorporarse
al
servicio
por concurso
previa
formaci n
profesional
y
especiali
zaci nenlasmaterias de
gesti n
y
administraci n
gubernamental
que
imparta
elCentro deAltos
Estudiosde laFunci nPblicaSon
423
asignados
a los
cargos
directivosde
mayor
responsabilidad
enla
administraci n
pblica
central
y
descentralizada
enlos
organismos
claves del
Estado
alasfuncionesasesorasdel
Congreso
y
la Judi
catura
y
alos
Organos
Autnomos
del
Estado
f
Losoficialescon
grados
decoronel
ygeneral
o
equivalentes
de
lasFuerzasArmadas
y
Policiales
seconsideran
funcionarios
del
Estado
y
losdems
oficiales
se
consideran
servidores
del Estado
119
Consideramos
que
lo
interesante de
este
planteamiento
consiste
en
diferenciar
a
funcionarios
y
servidoresdelEstado
Los
primeros
tendrn
responsabilidad
en
latarea de
conducci n
del
Estado
bajo
los
cazgos
po
lticos
entanto
que
losservidores
son
profesionales
que
notienenotra
responsabilidad
que
laadministrativa
y
en
general
no
tienen
controldel
poder
Si unaestructuradeeste
tipo
fueradebidamente
establecida
con
seguridad
que
se
podra
diferenciar entre
el
estamento
poltico y
el
profe
sional
dando a estos ltimos
la
estabilidad
yprogresivamente
la
espe
cializaci n
necesaria
para
lograr
mayor
eficiencia
y
calidad
La
Administraci nPblicatambintiene
ciertas
reglas
de
funcio
namiento
que
resultan
muyimportantes
ensu
relaci n
conel
ciudadano
Parte deellas es
lo
que
en
el
Perse ha
denominado
la
simplificaci n
administrativa
que
tienecomomarco
jurdico
la
ley
25035del 10de
ju
nio
de1989 Su
reglamento
elDecreto
Supremo
070 89 PCM
delO1 de
setiembrede
1989
defineensus
grandesrasgos
el
concepto
Decreto
Supremo
070 89 PCM
artculo
2Se entiende
por
sim
plificaci n
administrativalos
principios y
las
acciones
derivadas de
stos
que
tienen
por objetivo
finalla
eliminaci n
de
obstculos
o
costos inne
cesarios
para
la
sociedad
quegenera
elinadecuado
funcionamiento
dela
Administraci nPblica
119
SUMMAEl
desaf o
de construir unEstado democrtico descentralizado
y
moderno Lima SUMMA1993
p
108
424
Las
disposiciones
a
que
se refiereel
presente
reglamento
tienensu
fundamentoenla
participaci n
delos
ciudadansy
losmedi s
decomu
nicaci nsocialenel
proceso regulatorio y
enlaexistenciadel
cumpli
miento delosderechos
ygarantas
establecidos
por
ley
Los
principios
fundamentales
dela
simplificaci n
administrativa
fueronestablecidos
por
la
Ley
25035
Ley25035
artculo
2Las
funciones
que
desarrollalaAdminis
traci nPblicaestn
sujetas
a os
siguientesprincipios generales
La
presunci n
deveracidad
que
rige
enlas relacionesde
aqulla
consus
funcionarios
y
servidores
y
conel
pblico
yque
consiste
en
suponer que
las
personas
dicenla
verdad
Esta
presunci n
admi
te
prueba
en
contrario
2La
eliminaci nde
las
exigencias
y
formalidades cuandoloscostos
econmicos
que
ellas
impongan
sobrela
sociedad
excedanlos be
neficios
que
le
reportan
3
Ladesconcentraci n
delos
procesos
decisorios
a
travs
deuna
cla
radistinci nentre
los nivelesdedirecci n
y
delos de
ejecuci n
4La
participaci n
delos
ciudadanos
enelcontroldela
prestaci n
de
losservicios
por
parte
dela
Administraci n
Pblicay
enla
presta
ci nmismadelosservicios
Los
principios
estimamos
son
suficientemente claros
como
para
requerir
comentarios
adicionales
pero
su
cumplimiento
por
la
Adminis
traci n
Pblicaes
obligatorio
en
todos losmbitos
siguientes
Ley
25035
artculo 1Paralosefectosdela
presenteley
laAd
ministraci nPblica
comprende
losPoderes
Legislativo
Judicial
yEje
cutivo
las
reparticiones
deste
ltimo
las
instituciones
entidades
u r
ganos
alos
que
laConstituci nPolticadelPerconfiere
autonoma
las
instituciones
pblicas
descentralizadas
las
empresas
dederecho
pblico
los
gobiernosregionales
cuando se
constituyan
los
gobiernos
locales
los
organismos
descentralizados
autnomos
y
en
general
lasentidades
del
Estadodederecho
pblico
y
en
cuanto
ejerzan
funciones
adminisvativas
425
Finalmenteypor
la
importancia
de
la
discriminaci n
dela
mujer
enel
trabajo
valela
pena
recordaz
que
la
Convenci nsobre
losderechos
polticos
dela
mujer
ha
establecido
la
igualdad
de
oportunidades
deellas
a
ejercer
funciones
ycazgos
pblicos
Convenci n
sobrelos derechos
polticos
dela
Mujer
artculo
III
Las
mujeres
tendrnderecho a
ocupar cargos pblicos y
a
ejercer
todas
las
funciones
pblicas
establecidas
por
la
legislaci n
nacional
en
igual
dadde
condiciones
conlos
hombres
sindiscriminaci n
alguna
Este es underecho
vigente
enel
Per
y
que
de
acuerdo
a la
meto
dolog a
que
hemos
seguido
enesta
parte
tiene
rango
constitucional
por
lo
quepuede
ser
exigido
mediante
las
gazantas
constitucionalesexisten
tes
81
Artculo
41
Artculo4lLos
funcionarios
y
servidores
pblicasque
seala
la
ley
o
que
administrano
manejanfondos
del
Estado
o de
organismos
sostenidos
por
ste
deben
hacer
declaraci n
jurada
debienes
y
rentas
al
tomar
posesi n
desus
cargos
durante
su
ejercicioy
al
cesaren
losmis
mos
La
respectivapublicaci n
se
realiza
en
eldiario
ofi
cialenla
formay
condiciones
que
seala
la
ley
Cuando se
presumeenriquecimiento ilfcito
elFiscal
de
la
Naci n
por
denancladeterceroso
de
oficio
formula
cargos
anteelPoder
Judicial
La
ley
establece
la
responsabilidad
de
los
funcionarios
y
servidores
pblicos
as
comoel
plazo
de
suinhabilita
ci n
para
la
funci n
pblica
El
plazo
de
prescripci n
se
duplica
en
casodedelitos
co
metidoscontra
el
patrimonio
del
Estado
426
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823 a
1933
La
responsabilidad
por
el
manejo
ilcitodelosrecursos
pblicos
a
cargo
delos
funcionarios
delEstadoestuvo
presente
desde
temprano
en
la
Constituciones
dela
Repblica
Constituci n
de
1834
artfculo
172
Son
responsables
losadmi
nistradoresdel
Tesoro
por cualquier
cantidad
que
se
extraigaque
no
sea
para
los
efectos
inversionesordenada
por
la
ley
Constituci nde1834
artculo
176
Todofuncionario del
Poder
Ejecutivo
sin
excepci n
est
sujeto
al
juicio
de
residencia
alacabar
su
cargo y
sin
este
requisito
no
puede
obtener otro
ni
volver
al
que
antes
ejerca
Este
juicio
no
perjudica
alaacusaci n
de
que
hablael
artculo
23 El
Consejo
de
Estado
y
los
fiscales
son
responsables
por
acci n
po
pular
dela
faltade
cumplimiento
deeste
artculo
El
artculo
1 I
de
laConstituci n
de
1856
tambinestableci
juicio
deresidencia
para
todo
empleado pblico
conlas
caractersticas
delart
culo
que
acabamos
detranscribir
Constituci n
de
1867
artculo
5
Nose
puede
remover a
los
empleados judiciales
civiles
y
deha
cienda
sino
por
causa legal
comprobadajudicialmente
LaConstituci nde1920tambindeclar
enrgicamente
contra
la
corrupci n
defuncionarios
Constituci n
de
1920
artculo 139 Todo funcionario
poltico
contra
el
que
se
declare
judicialmente
responsabilidad
enel
ejercicio
de
su
cargo quedar
inhabilitado
para
volver a
desempear
otro
cargo
p
blico
durante
cuatroaos
aparte
de
las
penas
de
distintanaturaleza
que
pudierancorresponderle
La
Constituci n
de1933
oblig
ensu
artculo
22a ladeclaraci n
de
bienes
y
rentas
y
agrav
enrelaci n
al
artculo
139 de laConstituci n
de
1920
la
inhabilitaci ndel
funcionario
cuya
responsabilidad
seadecla
rada
427
Constituci n
de
1933
artculo22
Todofuncionario
o
empleado
pblico
civilo
militar
si tiene
bienes o rentas
independientes
desuha
ber
como
tal
est
obligado
a
declararlo
expresay
especficamente
enla
forma
que
determine
la
ley
Constituci n
de
1933
artculo187
Losfuncionarios
polticos
de
quienes
se
ocupa
estettulo contralos
que
se
declare
judicialmente
res
ponsabilidad
por
actos
practicados
enel
ejercicio
de
sus
funciones
que
darn
permanentemente
inhabilitados
para
desempear cualquier cargo
pblico
sin
perjuicio
dela
penaque
les
impongan
los
tribunales
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
El
Artculode la
Constituci n
de
1979
antecedente del
que
ahora
comentamos
esel
siguiente
Artculo
62
Lo s
funcionariasy
servidores
pblicos
que
detenni
nala
ley
o
que
administran
o
manejan
fondos
del
Estado
o
de
organis
mossostenidos
por
l
debenhacer
declaraci n
jurada
desus
bienes
y
rentasaltomar
posesi ny
al
cesarensus
cargosyperi dicamente
du
ranteel
ejercicio
de
stos
ElFiscaldela
Naci npor
denuncia
de
cualquier persona
o de
oficioformulacargos
anteelPoder
Judicial
cuando se
presume
enriquecimiento
ilcito
La
leyregula
la
responsabilidad
delo s
funcionarios
a los
que
se
refiere
este
artculo
Lanormadedeclaraci n
jurada
debienes
y
rentases sustanti
vamente lamismaenlasdos
ConstitucionesPero lade
1993 establece
que
nos lo debe ser hechaal
tomar
posesi nycesar
sino tambindu
ranteel
ejercicio
del
cargo
Nuncasern
innecesariaslasnormas
quepre
tenden
lograr
la
moralizaci n
del
pas y
es correcto
que
sean
establecidas
enla
Constituci n
comoes estecaso
Tambines
igual
enambas
Constituciones
la
disposici n
de
que
el
Fiscaldela
Naci npor
denuncia
de
terceros
o de
oficio
formula
cazgos
anteelPoder Judicialcuandose
presume
enriquecimiento
ilcito
A
su
428
vez
las dos
Constituciones
establecen
que
la
ley
debeindicar la
respon
sabilidaddelos
funcionarios
y
servidores
pblics
La
Constituci n
de
1993
aadedos
normas
importantes
La
primera
que
debe
establecerse inhabilitaci n
dela
funci n
p
blicacuando
hay
corrupci n
Es unanorma
que
existe
ya
en las
disposiciones
penales
pero
es
prudente
establecerlaconstitucional
mente
sobretodo
para
controlarla
corrupci n
aveces
inmanejable
del
Estado
La
segunda
que
el
plazo
de
prescripci n
se
duplica
enlosdelitos
cometidos
contrael
patrimonio
delEstadoNuestra
opini n
como
ser
dicho ms
abajo
es
que
estos
delitos
debenser
impres
criptibles
durantelavidade
quien
los
cometi hasta
que
sean
juz
gados
desde
luego
conlasdebidas
garantas
a
quien
resulte incul
pado
Lo contrario es
eludirla
ley
y
la
moralidad
pblica
entre
otras
cosasporquequien
se
beneficia
de los
recursos
pblicos
nor
malmente
podr
comprar
conciencias
y
hacer los
gastosque
le
per
mitan
alejarse
dela
justiciaperuana
hasta
que
se
produzca
el
trmi
no
dela
prescripci n
son
los
mismos
efectos
deldelito
que
come
ti
los
que
le
garantizarn
la
impunidad
enmuchos
casos
Anlisis
exegtico
Elartculo
4l
estdestinado a
reducir la
grave
incidencia
que
la
corrupci n
tieneen
el
manejo
delosrecursosdel
Estado
Obliga
a
quie
nes estnmencionados
eneI
primer
prcafo
a hacer unadeclazaci n
de
bienes
y
rentas
en
diversos momentos
del
ejercicio
del
cargo
La
declaraci n
jurada
es undocumento enel
que
la
persona
indica
su
patrimonio
total
y
detallalos
principales
bienes
con
que
cuenta
parti
cularmente
si son
bienes
inmuebles
o
muebles
registrables
Lafinalidad
dela
declaraci n
jurada
es tener
elementosde
juiciopara
estudiar
como
evolucionanlos
recursos
patrimoniales
dela
persona
comparndolos
con
sus
signos
exteriores
de
riqueza
Si
hubieranotoria
desequiparidad
enton
ces
puede
haber
presunci n
de
enriquecimiento
ilcito
a costadel
Estado
o del
poder
de
que
se
disponga
encada
caso
429
Precisamenteante
las
denuncias de
corrupci n
de
personal
delas
FuerzasArmadas
que
serva
enlaszonasde
producci n
ilcitade
hoja
de
coca
el
Gobierno dict
elDecreto
Ley
25427del09 deabrilde
1992
medianteelcualse ordena
que
el
personal
de
oficiales
delas
fuerzasar
madas
y
la
PolicaNacional
que
sea
designado
a
prestar
servicios en
zona
de
Huallaga
y
dems
zonascocaleras
haga
declaraci n
jurada
de
bienes
y
rentas
El
segundo
prrafo
del
artculo
establece
que
ante
la
presunci n
del
enriquecimiento
ilcito
el
Fiscal
dea
Naci n
puede
denunciar
de
dos
formas
Por
denuncia
de
terceros
que
como
es
natural
deber
verificar
y
evaluar
De
oficio
es
decir por
su
propia
iniciativacuandoencuentre
indi
ciosrazonablesde
que
se
pudiera
haber cometido undelito
Desde
luego
hay
unaterceraforma
que
nohasido
consignada
aqu
por
undefecto
tcnico
dea
Constituci nporque
se debierahaber
hecho
referencia
a
ella
enesta
enumeraci n
se
tratadeloscasosenlos
que
el
Congreso
formulaacusaci ndenaturaleza
penalluego
del
procedimiento
del
antejuicio
enesta
circunstancia
el
Fiscal
delaNaci n
debe
necesa
riamente denunciar
y
eI
ltimo
prrafo
delartculo 100dela
Constitu
ci nestableceLos
trminosde
ladenuncia
fiscal
y
delauto
apertorio
deinstrucci nno
pueden
exceder ni
reducir
los
trminos dela
acusaci n
del
Congreso
Los
detallesdeesta
normalos
discutimos enel
lugar
co
rrespondiente
Esta atribuci ndada al
Ministerio
Pblicoes
consistente
conla
re
conocida
en
elinciso
5 delartculo
159
delamisma
Constituci n
que
le
da
competencia
para
ejercitar
la
acci n
penal
deoficio o a
petici n
de
parte
El
funcionario
que
incurre
en
enriquecimiento
ilcito
debeser
san
cionado
Esta
sanci ntendr
unadimensi n
civil
que
serla
devoluci n
delo
apropiado
unaadministrativa
que
serladestituci ndel
puesto y
una
penal
que
ser
la
purga
deuna
condena
a la
que
iraadida
unain
habilitaci n
para
lafunci n
pblica
Estas
tres dimensiones
con
confluyentesy
no
excluyentesaunque
no
necesariamentecoexistirn
las
Ves
siempre
430
Lasinhabilitaciones
procedentes
en
casosde
funcionarios
pblicos
estn
establecidas
enelartculo36
del
Cdigo
Penal
Cdigo
Penal
artculo36
La
inhabilitaci n
producir
segn
dis
ponga
lasentencia
1
Privaci n
de
la
funci n
cargo
o
comisi n
queejerca
el
condena
do
aunque
provenga
de elecci n
populaz
2
Incapacidad
para
obtener
mandato
cargo empleo
o comisi n
de
cazcter
pblico
3
Suspensi n
de
los
derechos
polticosque
seale
la
sentencia
8 Privaci n
de
grados
militares o
policiales
ttulos
honorficos
u
otras distinciones
que
correspondan
al
cargo profesi n
uoficio de
que
se hubieseservido
el
agente
para
cometer
el
delito
Lainhabilitaci n
puede
ser
pena
principal
o
accesoria
segn
elartf
culo37
del
Cdigo
Penal
ysegn
el
38
cuandoes
penaprincipal
se ex
tiendede
seis
meses
a
cinco aosLa
imposici n
como
pena
accesoria
est
regida
por
el
artculo
39
Cdigo
Penal
artculo
39
Lainhabilitaci nse
impondr
como
pena
accesoriacuando
elhecho
punible
cometido
por
elcondenado cons
tituye
abuso
de
autoridad
de
cargo
de
profesi n
oficio
poder
o viola
ci ndeun
deber inherente a la
funci n
pblica
Se
extiende
por
igual
tiempoque
la
pena
principal
El
prrafo
final
establece
que
la
prescripci n
se
duplica
en
caso
de
delitoscometidos
contra
el
patrimonio
del EstadoSe trata
aqu
dela
prescripci n
extintiva
de
acciones
penales
ypenasque
consiste
comose
sabe
en
que
transcurrido
uncierto
lapso
laacci n
penal
no
puede
ser in
terpuestay
si
lo estuvono
puede
ser
continuadao
enelcaso de
la
pena
que
transcurrido
uncierto
lapso
la
penaya
no
debe
ser
cumplida
por
quien
fue
sentenciado
a
ella
431
La
prescripci n
dela
acci n
penal
estconsideradaenel
artculo
80del
Cdigo
PenalDice
Cdigo
Penal
artculo80Laacci n
penalprescribe
enun
tiem
po
igual
almximodela
pena
fijada
por
la
ley
para
el
delito
si es
priva
tivade
libertad
Encaso de
concurso realde
delitos
lasacciones
prescriben
separa
damenteen
el
plazo
sealado
para
cada
caso
Enelcaso deconcurso ideal
dedelitos las acciones
prescriben
cuando
haya
transcurrido
un
plazo igual
almximo
correspondiente
al
delito
ms
grave
En
ningn
caso
la
prescripci n
ser
mayor
a veinte aos
Enlos
delitos
que
merezcanotras
penas
la
acci n
prescribe
a
los
tres
aos
Yla
prescripci n
dela
pena
est
regulada
enelartculo86
Cdigo
Penal
artculo
86El
plazo
de
prescripci n
dela
pena
es
el
mismo
que
alude
o
fija
la
leypara
la
prescripci n
de laacci n
penal
El
plazo
secontardesde eI
daen
que
lasentenciacondenatoria
qued
firme
Esto
quiere
decir
que
en
el
caso
de
los delitoscontrael
patrimonio
del
Estado
las
acciones
penales
y
las
penas
durarneldobledel
tiempo
sealado enestas
disposiciones
Se
hace msdif cil
escapar
a la
sanci n
Sin
embargo
tambin
se
ha
propuesto y
concordamos
con
ello
que
enrealidadse establezcan
dos
normas
que
deben
ser necesariamente
complementarias
La
primera
la
imprescriptibilidad
deos
delitos
que
cometanlos
servidores
y
funcionarios
pblicos
detodoslos
rangosy
niveles
contrael
patrimonio
delEstado
La
segunda
que
es deber
deunacomisi nadhocdel
Congreso
re
432
visaz la conductadelosfuncionarios
pblicos y
recibirdenuncias
permanentemente
detal
manera
que
est
obligada
con
plazos
de
bidamente
proporcionados
aestudiarlas
posibles
acusaciones
y
a
tramitarlas sindilaciones ni
posposiciones
La
primera
normahara
imposible
la
impunidad
del
delitocontrael
caudal
pblico
cosa
muy
importante
para
la
vida
futuradel
que
delinque
nunca
estar
a salvo hasta
que
obtenga
unasentencia
absolutoria
La
se
gunda
da
garanta
alas
personasque ocuparoncargos
pblicos
de
que
no se
pospondr
permanentemente
unaamenazalatente contraellas
por
intereses
polticos
cosa
que
desgraciadamente
hasido
muy
frecuente
en
los ltimosdecenios enelPer
Finalmente
hayque
recordar
que
elPer
ha
ratificado laConven
ci nInteramericana
contra
la
Corrupci n
suscritaen
Caracas el29 de
Marzode 1996La
aprobaci n
fue hecha
por
la
Ley
26575del 12de
marzo de
1997
y
laratificaci n
por
elDecreto
Supremo
012 97 REdel
21 demarzo delmismoao
82
Artculo
42
Artculo
42
Sereconocenlosderechosdesindicaci n
y
huelga
delos
servidores
pblicos
No
estn
comprendi
doslos
funcionarias
del
Estado
con
poder
dedecisi n
y
los
quedesempeancargos
de
confianza
o de
direcci n
as comolosmiembrosdelas
Fuerzas
Armadas
y
dela
Polica
Nacional
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
ElantecedenteconstitucionalenlaCartade
1979
delarticulo
que
comentamoses el
siguiente
Artculo lSereconocenlosderechasde
sindicalizaci n
y
huel
ga
de
losservidores
pblicos
Esta
disposici n
noes
aplicable
a
los
funcionarias
delEstado
con
433
poder
de
decisi n
o
que desempean
cargos
de
confianza
ni alosmiern
brosdelas
Fuerzas
Aunadasni alaPolicaNacional
Las
normasde
ambas Constituciones
son
equivalentes
salvo en
que
la
de1993
incluye
entre
aquellos
a
quienes
nose reconocen
los
dere
chosdesindicalizaci n
yhuelga
alosfuncionarios
quedesempean
car
gos
dedirecci n
menci n
que
no
hacalade
1979
Sin
embargo
es
ra
zonable
pensar
que
los
cargos
de
direcci nsernnormalmente
de
con
fianza
de
talmanera
que
ennuestrocriterio
se tratamsdeuna
especifi
caci n
que
dela
incorporaci n
de
unanueva
categora
Por lo
dems
es
tos
cargos
son
sealados
por
normas
legislativas
y
sudeterminaci n
est
enltimainstancia
sujeta
a la
discrecionalidaddel
gobierno
Locreemos
correcto
as debe
ser
Anlisis
exegtico
Los
derechos
de
sindicaci n
y
huelga
han
sido
reconocidosa todos
los
trabajadores
en
elartculo28
Allcomentamosextensamente
suam
paro
internacional
y
sus
detalles
normativos
yconceptuales Aqu
se ex
tienden
expresamente
a
los
servidores
pblicos
que
como
hemos anotado
antes
son
distintos
deotrosfuncionarios
a los
que
se
excluye
de
estos
derechos
de
manera
expresa
Son
los
siguientes
casos
Funcionarios
delEstadocon
poder
de
decisi n
Es
imposible
hacer
la
descripci n
detodosestosfuncionarios
porque
sondiversos
y
numerosos
Sin
embargo
en
cada
caso
habr
que
determinar
si
tie
neo no
poder
dedecisi n
segn
las
normas
vigentes
para
saber
si
puede
o
no
ejercitar
estos
derechos
Funcionarios
quedesempeancargos
deconfianza
o de
direcci n
lo
yue
esevidenteenlos
cargos
deconfianza
yaque
las
personas
que
los
ocupan
estnall
porque
tienen
una
relaci ndirecta
conlos
jefes
y
s lo
permanecern
mientras
gocen
desuconfianzaLa
sindicalizaci n
eneste caso
carecede
prop sito
En
cuanto
a los
funcionarios
dedirecci ntambin
es
correcto
excluirlos
porque
precisamente
son
quienesejercen
lafunci nde
jefes
laborales
y
serainconsistente
que
la
patronal
formara
parte
del
sindicatoaun
que
esta
analog a
como
todas
ellas
seaen
parteimperfecta
e
insufi
ciente
434
Miembros
delasFuerzas
Armadas
y
dela
Policfa
Nacional
se en
tiende
que
eotanto
tales Esto
se hace
por
la
naturalezadesufun
ci n
ypor
el
podero
material
del Estadocon
el
que
cuentanEs
evidente
que
resulta
imposible
tolerar acci n
sindical
y
de
huelga
deeste
personal
Sin
embargo
un
militar
o
polica
retirado
que
si
gue
perteneciendo
a su
instituci n
deacuerdoa las
leyes
desuins
tituto
yqueingresa
a
trabajar
a una
instituci n
civil
s
podr
tener
sindicaci n
yhuelga
Laaclaraci ndebi ser
hecha
enla
Constitu
ci n
yesoconstituye
undefecto tcnico Sin
embargo
es obvio
que
debe
considerarseenestostrminos
aunque
no
haya
textoex
preso
AI
notener formas
de
defensa
estos
funcionarios
yservidores
de
berncontar
con
las
garantas
suficientes
para que
sus condicionesde
trabajo
y
sus
remuneraciones
tengan
unacalidad
suficiente
yadecuada
enlamedidadelas
posibilidades
delEstado Nohacerlo
sercrear con
dicionesde
descontento
y
presiones ileg timas
que
notendrn
buen
fin
ni
colaborarna la
democracia
Los
instrumentos internacionales se
ocupan
delos
derechosde
sindicaci n
huelga
y
negociaci n
colectivadelos
trabajadorespblicos
esta
ltima
no mencionadaenla
Constituci n
Dice el
Convenio
151
OIT
Convenio N151
OIT
artculo I
1El
presente
Convenio
deber
aplicarse
a todaslas
personas
empleadas
por
la
administraci n
pblica
enla
medidaen
que
nolessean
aplicables
disposiciones
ms favorables
de
otrosconvenios internacionales deltra
bajo
2La
legislaci n
nacional
deber
determinar hasta
qupunto
las
garan
tas
previstas
enel
presente
Convenio
se
aplican
a os
empleados
dealto
nivel
quepor
sus
funciones
se
considera
normalmente
que poseen
poder
decisorio o
desempean
cargos
directivoso a los
empleados cuyas
obli
gaciones
son denaturalezaaltamente
confidencial
3
La
legislaci n
nacional
deberdeterminar
asimismo
hasta
qu
punto
las
garantas
previstas
enel
presente
Convenio son
aplicables
a
lasfuer
zasarmadas
y
a la
polica
435
Como
puede
verse
elConvenioautoriza
que
en
casos
especiales
como
losindicadosenel
artculo42
y
que
hemos
reseado
brevemente
antes
se
pueda
negar
los
derechos
desindicaci n
huelga
ynegociaci n
colectiva
Lo
propio
hace el
convenio
87OIT
que
trata
tambin
sobre
sindicaci n
Convenio
N87
OIT
artculo9
La
legislaci n
nacional
deber
determinar
hasta
qu
punto
se
aplicarn
a
lasfuerzas
armadas
y
ala
poli
calas
garantas
previstas por
el
presente
convenio
Establecidos
losalcances
delConvenio
151
acontinuaci nresea
mossus
principales
normasreconociendo
derechosalosservidores
p
blicos
Concedelibertades
sindicales
y
protecci n
contra
actos
arbitrarios
que pretendanprivarlo
deellas
Convenio
N151
OIT
artculo4
ILos
empleados pblicos
gozarn
de
protecci n
adecuada
contra
todo
acto
de
discriminaci n
antisindical
en
relaci n
con
su
empleo
2Dicha
protecci n
se
ejercerespecialmente
contratodoacto
que
tengapor
objeto
a sujetar
el
empleo
del
empleado pblico
alacondici n
de
que
no
seafiliea una
organizaci n
de
empleadospblicos
o a
quedeje
deser miembrode
ella
b
despedir
a un
empleado
pblico
o
perjudicarlo
de
cualquier
otra
forma
a causade
su
afiliaci n
a una
organizaci n
de
empleados
pblicos
o
desu
participaci n
en
lasactividades
normalesde
tal
organizaci n
Reconoce
independencia
para
las
organizaciones
sindicalesmis
mas
436
Convenio
N151
OIT
artfculo5
1
Las
organizaciones
de
empleados pblicosgozarn
de
completa
independenciarespecto
de
las
autoridades
pblicas
2Las
organizaciones
de
empleados
pblicosgozarn
deadecuada
protecci n
contra
todo
acto
de
injerencia
deuna
autoridad
pblica
ensu
constituci n
funcionamiento
o
administraci n
3Seconsideran
actos
de
injerencia
a los
efectos
deesteartculo
principalmente
losdestinados a fomentar laconstituci nde
organi
zacionesde
empleados pblicos
dominadas
por
laautoridad
pbli
ca
o asostener
econmicamente
o enotra
forma
organizaciones
de
empleados pblicos
con
objeto
decolocar estas
organizaciones
bajo
el
control
delaautoridad
pblica
Reclamalicenciassindicales
y
otras
facilidades
para que
los diri
gentes
puedan
cumplir
adecuadamentesus
funciones
Convenio N151
OIT
artculo6
1
Debern
concederse
alos
representantes
delas
organizaciones
reconocidasde
empleados pblicos
facilidades
apropiadas
paraper
mitirles el
desempeo rpido
y
eficaz desus
funciones
durantesus
horas
de
trabajo
o fueradeellas
2Laconcesi ndetales
facilidades
no
deber
perjudicar
el
funcio
namiento eficaz
dla
administraci no
servicio interesado
3La
naturaleza
y
el
alcance
de
estas
facilidadesse determinarn
deacuerdoconlosmtodos mencionadosenelartculo 7del
pre
senteConvenioo
por cualquier
otro
medio
apropiado
Concede elderecho
de
negociaci n
colectivaComo se vedelar
tculo
42
estederechonohasido
expresamente
considerado
por
la
Constituci n
ni
asu
turno
estuvoenlade
1979
Sin
embargo
al
figurar
enelConvenio
151
es
ap icable
como
derecho constitucio
naltambinenelPer
y
puede
ser
exigida
a
travs
delas
garantas
constitucionales
existentessegn
hemos fundamentado enla
parte
introductoriadelosderechosconstitucionales
437
ConvenioN151
OIT
artculo7
Debern
adoptazse
de
ser
nece
sario
medidas
adecuadas
alas
condiciones
nacionales
para
estimu
lar
yfomentar
el
pleno
desarrollo
y
utilizaci nde
procedimientos
de
negociaci n
entre
lasautoridades
pblicas competentesy
las
or
ganizaciones
de
empleados pblicos
acerca
delas
condiciones
de
empleo
o de
cualesquiera
otros
mtodos
quepermitan
a los
repre
sentantes
delos
empleados pblicos participar
enla
determinaci n
dedichas
condiciones
Plantea
instancias
de
soluci n
de
conflictos
que
sean
imparciales
esto
es
que
laresoluci nnosearealizada
por
el
Gobierno
quien
normalmente
ser
unadelasdos
partes
dela
negociaci n
Convenio
N151
OIT
artculo 8La
soluci n
delosconflictos
que
se
planteen
conmotivo dela
determinaci n
de las
condiciones
de
empleo
se
deber
tratarde
lograr
de
manera
apropiada
a lascon
diciones
nacionalespor
medio dela
negociaci n
entrelas
partes
o
mediante
procedimientos
independientes
e
imparciales
talescomo
la
mediaci n
aconciliaci n
y
el
arbitraje
establecidos
demodo
que
inspiren
laconfianzade los
interesados
Finalmente
pretende
buscar
equiparidad
entre
servidores
pblicos
yprivados
en
relaci nal
ejercicio
normalde
la
libertadsindical
que
indudablementeestreferido
a la
capacidad
deasistir
y
votar
en
las
asambleas
participar
enlasmovilizaciones
yaprobaz
yejer
citar
elderechode
huelga
sin
represalias
quepuedan
ser
leg tima
mentevlidas
Convenio
N151OIT
artculo9Los
empleados pblicos
al
igualque
losdems
trabajadoresgozarn
delosderechosciviles
y
polticos
esenciales
paza
el
ejercicio
normaldelalibertad
sindical
a reserva
solamentedelas
obligaciones
que
se
derivendesu
condi
ci n
y
dela
naturaleza
desus
funciones
438
ESTUDIO
DELA
CONST TUC ON
POL TCADE
1993
TOMO
de
MazcialRubio
Correa
Este
librose
termin de
imprimir
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febrero de
1999
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