COTRIM NETO. A Crise Do Estado de Direito

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 167-186, dez.
2013
A CRISE DO ESTADO DE DIREITO E
A NOVA CONSTITUIO DO BRASIL
THE RULE OF LAW CRISIS AND THE BRAZILIAN NEW
CONSTITUTION
A B. Cotrim Neto
Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro
SUMRI O
Antecedentes histricos. As Constituies dos sculos XVIII e XIX. A
realizao do Estado de direito. Instituio e poltica. Direito e poder.
Agonia do Estado representativo parlamentar. A doutrina Italiana e Alem.
O Estado social. A Constituio francesa de 1958. A Constituio do Brasil
de 1967. O processo legislativo. Concluso.
1. No Brasil encontra-se em fra para usarmos expresso anglo-ger-
m nica (in force ou in Kraf) adequada desde 15 de maro de 1967, uma
nova Constituio federal. Ela a 5. da Repblica, e 7. que teve nosso pas,
considerada a que Pedro I outorgou em 1824, e a que D. Joo VI se viu com-
pelido a adotar em 1821, pela ao dos liberais indgenas (a Constituio espa-
nhola de 1812, elaborada pelas rumorosas Crtes do Cadiz), adoo simblica,
uma vez que o diploma jamais teve vigncia entre ns.
O fato, em si, no teria signifcao maior: ainda que de hierarquia e am-
plitude excelsas, a Constituio no passa, afnal, de uma lei, da qual pelas
prticas contemporneas se pode inferir nem mesmo possvel dizer-se
REVI STA DE DI REI TO ADMI NI STRATI VO 168
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 167-186, dez. 2013
que haja de ter durao superior dos diplomas normativadores ordinrios.
Atendo-nos, simplesmente, ao verifcado no Brasil, podemos observar que,
enquanto nosso Cdigo Civil (de 1916) vigora h mais de 50 anos, nesse
perodo a nao assistiu reforma da Constituio de 1891 (em 1926) e
edio de quatro diversas Constituies (em 16 de julho de 1934; em 10 de
novembro de 1937; em 18 de outubro de 1946, e, por fm, agora em 1967)...
O que importa em uma nova Constituio a tentativa, nela inscrita, de
colocar a realidade institucional de um povo em novos planos ideais. Uma
Cons tituio sobretudo um programa de ao, ademais de ser uma estra-
tifcao jurdica da realidade institucional.
A histria confrma ste asserto, e o pensamento dos publicistas coetneos
o reafrma.
Escreveu o eminente romancista J. Ortolan (In: Histoire de la Lgislation
Romaine, Paris, 11. ed., 1880, p. 275) que a palavra Constituio deriva da
lo cuo geral jus constituere, empregado no smente para as leis, como para
os plebiscitos, para os senatusconsultos, e, mesmo para as obras dos juris-
consultos. Entretanto, decada a Repblica, institudo o imperium do Prncipe,
o nome genrico aplicado a todos sses atos emanados de fontes as mais
diversas, passou a designar os atos derivados dessa fonte nica, que se tornaria
a nica geratriz do direito: foram as constitutiones principum, a mais antiga das
quais atribuem, uns, ao imperador Adriano, mas outros fazem remontar a
Augusto, no limiar da Era Crist. Para o citado Ortolan, essas Constituies
variavam de feitio e de destinao: umas eram gerais, aplicando-se a todo
mundo; outras eram particulares, decidindo certos casos submetidos ao julga-
mento do soberano, ou regendo situaes e procedimentos de pessoas s
quais se destinavam.
Afnal, em decorrncia de velha prtica, que assentava priscos funda-
mentos na Lex Regia do incio da vida de Roma, essas Constituies signi f-
cavam manifestao da vontade do Imperador, do Princeps, misto de divindade
e de legislador essencial: Quod Principi placuit, legis habet vigorem.
2. Aps a desagregao do Imprio Romano, o vocbulo em questo per-
sistiu durante a Idade Mdia para designar regras monacais, eclipsando-
-se, em seguida, e reaparecendo no sculo XVIII, sob a infuncia dos flsofos.
Segundo Maurice Duverger (In: Instituciones Polticas y Derecho Constitucional,
trad. esp., ed. Ariel, 1962, p. 2), para sses, Constituio signifcaria, antes
de tudo, a idia de organizao, num sentido de estruturao racional. Escreve
o professor da Faculdade de Direito de Paris que, quando Turgot, certa feita,
disse a Luiz XIV Sire, vosso reino carece de Constituio, queria exprimir
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que a Frana carecia de instituies polticas coordenadas, organizadas, numa
expresso ntimamente relacionada com o racionalismo da poca.
Na segunda metade dsse sculo XVIII, com a divulgao e aceitao das
idias do Contrato Social de Rousseau, a palavra Constituio deixou de ter
sentido neutro: tornou-se, por um fenmeno de valorao ideolgica, implicante
de tomada de posio poltica de oposio ao absolutismo dos monarcas; deixou
de exprimir apenas a organizao racional dos podres pblicos, consagrada
em texto escrito, e passou a significar, tambm, um contedo liberal. O artigo
16 da Declarao dos Direitos do Homem, proclamada durante a Revoluo
Francesa, em 1789, foi vasado neste pensamento, ao dizer: Tda Sociedade
na qual a garantia dos Direitos no esteja assegurada, nem a separao dos
podres determinada, no tem Constituio. Ainda o professor Duverger,
por isso, escreveu que as Constituies elaboradas durante o perodo fnal do
sculo XVIII corresponderiam a um suposto pacto social fundamental, sendo
vistos os seus textos escritos como superiores s leis e aos regulamentos, e
considerados a garantia das liberdades dos indivduos dentro da sociedade
consentida (ob. cit., p. 224).
De tal forma se verifcou a identifcao do nome Constituio com o
signifcado de diploma liberal que os monarcas absolutos quando com-
pelidos a aceder na exigncia de um diploma escrito bsico, por parte de
seus sditos usaram de vocbulos particulares, chamando Carta Cons-
tituio, e outorga ao ato de sua promulgao: destarte, les agiam como os
soberanos da Idade Mdia, que outorgavam Cartas de autonomia aos burgos
de cujo apoio necessitavam, na luta contra os senhores feudais, num ato em que
procediam como entidades autorizadas por um direito divino (cfr. Duverger,
ob. cit., p. 226, e Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlim, ed. Springer
1925, p. 338). Parece-nos que a primeira das Constituies dsse tipo haver
sido a que Luiz XVIII emitiu, retornando Frana aps a pri meira abdicao
de Napoleo, em 1814: La Charte escreveu Georges Burdeau (In: Droit
Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, L.G.D.J., 1965, p. 282) cujo
nome marca, mesmo, a inteno de romper com a tradio revolucionria,
ento concedida pelo rei a seus sditos; por via dela, o rei voluntriamente
limita o poder, decorrente de sua posio na dinastia real, e no da soberania
popular (...), contrapartida de outorga a concesso feita ao esprito nvo.
No Brasil, tivemos um Diploma Fundamental que vigorou por todo o
perodo imperial, desde 1824, em virtude de outorga de D. Pedro I. ste,
entretanto, preferiu cham-lo de Constituio, como o fz no prembulo do
instrumento.
3. Saliente-se, no entanto, que o fetichismo da Constituio desenvolveu-
-se, tambm, nos meados do sculo XIX, em virtude do surgimento de uma
nova ideao: o Estado de Direito.
O maior intersse dos liberais da centria precedente residira na elabo-
rao de diplomas escritos, onde se consagraria de modo categrico a diviso
dos podres do Estado, com o que imaginava-se seria possvel contrar-
restar a prepotncia dos soberanos absolutos; a Revoluo Francesa e as suas
constituies, como as leis que organizaram os podres do regime nvo,
especialmente as que lhes traaram os limites, sob fundamento de garantir a
independncia de cada um, coartou a ao da Justia no contrle da execuo
da lei. Apesar da proliferao dos diplomas constitucionais, os direitos dos
cidados e em nome dles se fzera a Revoluo do sculo XVIII con-
tinuavam postergados. O Estado de Direito viria ento para assegurar
aquilo a que os autores alemes, que o engendraram, denominariam de
Gesetzmssigkeit, no sentido mais amplo, isto , a legalidade, a conformao
com as prescries da lei, das aes do Govrno, do Executivo, ainda detentor
residual do despotismo perempto dos Prncipes.
A Constituio seria, ento, o instrumento idneo e efciente para a reali-
zao do Estado de Direito.
certo que nem sempre se considerou uma lei fundamental rgida como o
smbolo completo dsse Estado de Direito, pois, s vzes, se preferia simboliz-
-lo no fortalecimento do Juiz para o contrle do Executivo: mas, ainda os que
assim pensaram, como Oto Bhr (cuja obra Der Rechtsstaat, ed. em 1864, e em
1961, reeditada, por processo foto-mecnico, pela Scientia Aalen, foi das pri-
meiras especialmente dedicadas ao tema), admitiam as Constituies como
um valioso instrumento para codifcao do Direito Pblico, no mais amplo
sentido (ob. cit., p. 48).
Ultrapassada a fase romntica do constitucionalismo dos fns do sculo
XVIII, e, especialmente, do sculo XIX, verifcou-se que as Constituies,
Cartas, ou que outro nome tivessem no seriam suficientes, por si ss,
para bastar vida de um povo. Mais fortes que os documentos, escritos e
solenemente jurados ou promulgados, revelaram-se os fatos da vida social,
os fatres psicolgicos que suportam, justifcam e explicam as Constituies.
Como exprimiu o eminente Burdeau com tda a autoridade que repousa
em sua imensa bagagem, contida principalmente no Trait de Science Politique
as razes dsses diplomas jurdicos devem mergulhar na histria e na
sociologia, nos dados da flosofa e, at nas lies das experincias pessoais
vividas; e, se os mecanismos constitucionais comandam todo o nosso destino,
de perto ou de longe, na sua utilizao ou seu funcionamento, les sofrem, em
revanche, a emprsa de nossos atos e de nossos pensamentos.
Portanto, chegou-se hoje ao entendimento de que as Constituies s
sero vlidas quando corresponderem s instituies polticas consagradas,
quando atenderem ao acervo de experincias sociais ou puderem alicerar
novas instituies polticas viveis.
4. Mas, o que se deve entender como instituio poltica, ou simples-
mente como instituio e poltica, se ns consideramos que a Constituio
de um pas enforma o objeto principal do Direito Constitucional, mas no
dle fato notrio objeto exclusivo?
Nenhum dos dois vocbulos supra indicados instituio e poltica
tem um sentido preciso.
Se tomarmos o verbete instituio da Enciclopdia de Cultura (Rio, ed.
F. Bastos, 1955, p. 187) do saudoso professor Joaquim Pimenta, ns teremos
sses registros que sumariamos: para Hauriou a instituio uma organizao
social constituda de indivduos, que tem existncia prpria e independente
dos mesmos indivduos, os quais podem desaparecer, enquanto ela persistir;
para J. M. Baldwin, a instituio a forma permanente na qual se encarna a
organizao dos membros de um grupo, para o cumprimento de uma funo
social (p. ex., a Escola, a Igreja, o Estado), sendo, ainda, rgo da vida social,
que serve aos indivduos mas dles no depende.
Por sua vez, Maurice Duverger, que tambm se ocupa do estudo em
causa, aps repassar uma srie de manifestaes inclusive a de Durkheim
prefere reservar o trmo instituio designao de um conjunto de
idias, de crenas, de usos, constitutivos de um todo orgnico e coordenado
(p. ex., o matrimnio, a famlia, a propriedade, as eleies, o govrno...), o que
no se choca fundamentalmente com os elementos do verbete de Pimenta,
embora sse seja incompleto, com referncia meno do pensamento de
Hauriou (para quem mister, ademais, que a instituio, para ser tal, se
realize e dure jurdicamente, num meio social v. Duverger, ob. cit., p. 6).
Quanto ao vocbulo poltica, no verbete prprio da obra de Joaquim
Pimenta (p. 284), ns encontramos essa observao: em linguagem corrente,
le se refere a sistema, ou forma de govrno, ou, ainda, arte de governar;
mas le se refere, igualmente, atividade de grupos ou partidos que disputam
ou participam do poder, e, por ltimo, a fatos ou acontecimentos tidos por
decisivos, na histria de um povo, ou de evidente relvo nos negcios do
Estado. Mas, Pimenta, igualmente, nota que, sob o ponto de vista cientfco,
poltica compreende os fatos e acontecimentos supramencionados, alm
de outros que formam um dos ramos da sociologia (da sociologia poltica, a
qual tem por objeto o estudo da origem do Poder, os processos de formao
e evoluo dos Estados, dos sistemas de govrno e da constituio de sua
estrutura).
J o professor Duverger (ob. cit., p. 7) entende que o conceito de poltica
se refere a duas ordens diferentes de fenmenos, segundo seja le encarado
pelo ngulo da etimologia do vocbulo, ou pertinente ao fenmeno social
fundamental. Na primeira situao, dir-se- poltica quilo que corresponde
s instituies de certa comunidade humana, do Estado (assim, exemplo do
autor citado, se toma o adjetivo na expresso economia poltica, que se ope
economia familiar, domstica, etc.). Como fenmeno social bsico, Duverger
indica aquela distino que Duguit fazia entre governantes e governados, da
tirando o seguinte destaque: em todo agrupamento humano existem duas
categorias de pessoas, as que mandam e as que obedecem, as que do ordens e
as que a elas se submetem, os chefes e os membros, em resumo, os governantes
e os governados. Semelhante distino fundamental encontrada mesmo na
famlia, nos municpios, no Estado, nas associaes, nas confrarias, nas igrejas,
etc.: destarte, e por isso, chamar-se- de poltica instituio (instituio
poltica) que se refere aos governantes e sua autoridade, aos chefes e seus
subordinados (eodem loci).
Ainda outra vez, diremos serem essencialmente conciliveis os conceitos
de poltica emitidos nas obras de Pimenta e de Duverger, que podero ser
resumidos nesta idia: poltica a sistematizao das relaes de poder e dos
processos de sua efetivao, na sociedade organizada.
Nessas condies, sero instituies polticas aqules rgos perma-
nentes ou aquelas entidades ticas, ambos de natureza social, que se realizam
e prevalecem jurdicamente, em trmos de contribuir para a organizao e a
segurana da comunidade.
5. Nos sculos anteriores, especialmente no XIX, como vimos, a idia de
Constituio, e, por via de conseqncia, de Direito Constitucional, encer-
rava uma mensagem poltica. conveniente, porm, esclarecer-se que a ela se
opunha o pensamento tradicionalista, pretendendo que em vez das estru-
turas engendradas pela tcnica jurdica fssem resguardadas as estruturas
sociais e polticas engendradas pela histria, pelos costumes: se os liberais
queriam uma Constituio, os outros lhes contrapunham as instituies pati-
nadas pelo tempo; s ideaes dos liberais, que os tradicionalistas pretendiam
artifciais, estes opugnavam com o que era estimado natural.
No apresenta nenhum intersse, contemporneamente, a divergncia de
ontem, pois o desenvolvimento dos estudos sociolgicos nos fz compreender
que inexiste, ou deve inexistir, incompatibilidade entre o que de natureza
jurdica e o que de natureza social, embora os dois campos se apresentem
perfei tamente delimitados. Opor Instituio, ou Instituio Poltica, a Consti-
tuio no restabelece, hoje, a opo de ontem, mas implica no admitir-se que
a segunda s ser aceitvel quando no contraste fundamentalmente com a
primeira. To importante o estudo conjugado dessas matrias que em Frana,
desde 1954, so ambas estudadas numa cadeira nica (Direito Constitucional
e Instituies Polticas), o que sugeriu a Pablo Lucas Verd catedrtico de
Direito Poltico na Espanha - que o Direito Constitucional se apresenta agora,
em Frana, como o direito das instituies polticas fundamentais, qui como
um Direito Institucional (In: Pref. cit. trad. da obra de Duverger).
Essa nova orientao dos estudos jurdicos pertinentes ao Estado, certa-
mente coincide com anci inspirao, a que vem de Duguit e da sua escola
bordelesa, a qual, rechaando a idia alem do Estado-poder, recomendava
estoutra mais humanista do Estado-colaborao, do Estado no-deifcado, do
Estado desmitifcado.
Essa , tambm, a posio que adotamos, sem prejuzo de aceitarmos
como inelutvel o fortalecimento do Estado contemporneo (ao contrrio
de Duguit), que no tememos, desde que preservados certos requisitos de
natureza democrtica. Nossa atitude, em que psem as aparncias de contra-
dio, resulta do admitir aqui que Burdeau apontou mais ou menos com
ste pensamento: o Estado de hoje se apresenta, universalmente, inter ven-
cionista, como o centro da ordem regulamentar; a regulamentao estatal
nos Estados Unidos, por exemplo, no , em quantidade, menor que na
Rssia, e, num como noutro caso, as mesmas questes solicitam a ateno
dos go vernantes; no se trate, todavia, de colocar o problema do fnalismo
estatal num enunciado em forma de oposio entre o intervencionismo e o
absten cionismo, pretendendo, eventualmente, combater o fato consumado no
primeiro. Entretanto, e prosseguimos com Burdeau, onde possvel a defesa
da liber dade humana, do sdito ou do cidado, na determinao dos fns que
motivam a ao do Poder e dos meios que le pode utilizar; em outros trmos,
no se conteste ao Govrno o direito de regulamentar tal ou qual domnio
de atividade, mas se conceda um esprito ao do Poder, reconhecendo sua
generalidade e sua permanncia, e, ainda, por outro lado, fxando o lugar e
o papel que se entende reservar ao homem, num mundo onde o Estado se
encontra ubquo. Em resumo, para Burdeau, e ns o seguimos, a estatalidade
contempornea deve ser condicionada pelo estabelecimento de uma ordem
regulamentar (expresso do mestre francs) que respeite o que devido
ordem natural das sociedades humanas (v. Trait de Science Politique, tomo IV,
Paris, L.G.D.J., 1952, p. 143/144).
6. Havemos de convir, porm, que ser mais fcil enunciar pensamentos
de ordem doutrinria do que concili-los com a realidade social contingente.
E, portanto, que nos defrontamos com a perplexidade dos pensadores con-
temporneos, diante dos problemas suscitados pela hipertrofa do Estado,
inspiradora de uma ordem regulamentar cada dia mais empolgante, e pelo
estreitamento da rea dos instrumentos de contrle jurdico da ao do
prprio Estado. Em outros trmos, essa perplexidade decorre da constatao
de um fato a que j se convencionou chamar de crise do Estado de Direito, o qual
ameaa de aniquilamento quelas instituies democrticas to caras nossa
formao ocidental, sem que se tenha vista uma soluo coerente com tal
formao e com os nossos estratifcados sentimentos de respeito liberdade e
s expanses da personalidade humana.
semelhante crise do Estado de Direito que tem psto em xeque tdas
as Constituies rgidas modernas, gerando uma permanente insatisfao
para com seus trmos, e a sucesso dsses diplomas cuja durao cada vez
mais se reduz (v. nosso estudo sbre As Constituies Brasileiras e o Esprito
das Constituies Contemporneas, publicado nos Arquivos do Ministrio da
Justia, ano XXV, n. 101, 1967); dela que tem resultado essa estranha forao
do que j se chamou de personalizao do poder, que ameaa as instituies
polticas de um retrno quele despotismo esclarecido, mero conslo ou tempro
iluminista para o absolute Herrschaf, dos Fredericos e seus pares, do sculo
XVIII; e ela que tem suscitado essa preveno do homem, ser social, em
relao ao Estado, a ponto de haver autores da categoria de um professor
Herbert Krger (que escreveu a mais importante obra sobre a teoria do
Estado, na Alemanha, desde George Jellinek, com sua recentssima Allgemeine
Staatslehre, da ed. Kohlhammer), para quem o Estado chega a ser apresentado
como uma entidade criada pelo homem contra si mesmo.
Vejamos, por exemplo, a ttulo de ilustrao do asserto supra como
essa perplexidade diante da crise do Estado de Direito tem sido encarada, em
certos setores do pensamento europeu.
7. sabido que os italianos sempre tiveram vocao para as excogitaes
jurdicas no campo do publicismo: a les se atribui, qui a Maquiavel, at
o nome Estado, com a semntica moderna, como a les ainda, escola
de Ferrara, do sculo XVIII, se irroga o lanamento da expresso Direito
Constitucional.
No surpreende, destarte, que a chocante crise do Estado de Direito esteja
ausente das meditaes dos juristas ou dos flsofos peninsulares.
Realmente, no faz muito tempo, sse fato estve enfticamente discu-
tido em dois congressos realizados na Itlia, um em Roma (de 31 de outubro
a 4 de novembro de 1965), outro em Trieste (de 26 a 28 de maio de 1966): no
primeiro, que foi o 7. Congresso Nacional de Filosofa do Direito, entre outros,
apreciou-se o tema Direito e Poder, a destacando-se o contraste entre a con-
cepo liberal clssica, da democracia de Rousseau assentada na soberania
popular, e as modernas tendncias constitucionais, que levam imposio
de uma efetiva soberania do Estado; no segundo, o I Congresso de Doutrina
do Estado, o tema central ainda foi concernente ao deperecimento do Estado
Moderno, que o Professor Gianfranco Miglio assinalou, proclamando que
o Estado Moderno (segundo le, o Estado representativo-parlamentar)
est para morrer e seguramente morrer, o que um fato o qual o cientista
da po ltica se limita a constatar, eis que o politlogo no faz profecia nem
previses sbre fatos aleatrios; uma outra forma de Estado substituir o
Estado Moderno. Entretanto, qual possa ser essa forma de regime futuro no
cabe ao cientista a funo de adivinhar.
Os debates dsses congressos de Roma e de Trieste, sbre a matria de
que nos ocupamos, foram resumidos e comentados na Rivista Internazionale di
Filosofa Politica e Sociale, dirigida por Lorenzo Caboara (Gnova, ano X, srie
III, 2. e 3. fascculos, de abril-setembro de 1966), em escritos de Massimo
Corsale (p. 251/260) e do prprio Caboara (p. 113/138), sendo que o trabalho
dste ltimo apresentou-se exatamente com o ttulo A Agonia do Estado
Moderno.
Dentre as questes apresentadas no Congresso de Filosofa do Direito,
pareceram-nos mais interessantes as colocadas pelo professor Vincenzo
Palazzolo, da Universidade de Pisa, que, investindo contra o positivismo jur-
dico, contra as consideraes formalsticas dos problemas do direito, contra
o normativismo, destacou a fragilidade do princpio de efetividade que ser,
em ltima anlise, o calcanhar de Aquiles da construo terica de Kelsen.
Segundo Palazzolo, o que mais interessa decidir a opo entre a subordinao
do Direito ao Poder (objeto da concepo positivstica) ou a subordinao do
Poder ao Direito (objeto da preocupao jusnaturalstica).
Apesar do registro feito, durante os debates, pelo professor torinense
Norberto Bobbio, de que Direito e Poder no podem ser entendidos como
recprocamente contrapostos, operante em planos diversos, pois o primeiro
simplesmente a veste formal do segundo, donde ser indiferente a indagao
de qual deva prevalecer, Palazzolo sustentou seu pensamento contrrio ao
formalismo jurdico, preconizando o enforcamento sociolgico do problema.
Partindo, assim, de pressupostos sociolgicos, Palazzolo manifestou haver dois
tipos ideais, duas polaridades opostas de relao Direito Poder: Demo-
cracia e Ditadura. Contudo, do mesmo jurista o entendimento, Democracia
e Ditadura no existem como realidades hipostticas, como realizaes inte-
grais, pois existe maior ou menor aproximao entre uma e outra dessas
polaridades, em relao a maior ou menor concentrao (Ditadura) ou difuso
(Democracia) do Poder.
Temos para ns que a posio do professor Palazzolo satisfatria, se no
como formuladora de um parmetro utilizvel na medio e classifcao dos
problemas do Estado contemporneo, ao menos como instrumento eurstico,
til para a colocao de ordem na multiplicidade dos elementos problemticos
e para a valorao intersubjetiva dos mesmos.
No relatrio fnal do Congresso de Roma, no se fxou uma posio per-
tinente alternativa entre a concepo liberal clssica e o constitucionalismo
contemporneo, mas se insistiu no problema da difuso do Poder. Por isso, ter
fcado sem apreciao conclusiva a controvrsia sustentada pelos professres
Palazzolo e Bobbio, sbre as duas maneiras de encarar o tema em discusso:
para o primeiro, a relao Direito Poder haveria que se analisar pelo prisma
sociolgico ou pelo privatstico (aqui, essa relao se efetivaria em trmos de
confronto de direito subjetivo com poder jurdico); para o segundo, a
melhor empostao de uma fenomenologia do Poder e de suas relaes com o
Direito, na realidade social contempornea, deveria considerar as diferenas
entre a antiga concepo do Poder como objeto, como coisa a possuir, a
conquistar e a perder, e o moderno conceito de Poder como relao entre
sujeitos ou grupos de sujeitos, como relao de vontades, em conformidade
com o que Croce j tinha apontado na Filosofa della Pratica.
Como quer que se tenha decidido, porm, no Congresso de Filosofa do
Direito estve sempre presente aquilo que no escapa s preocupaes dos
flsofos, dos juristas, dos socilogos e dos politlogos coevos, e a que Corsale
aponto como irreversibile deperimento dello Stato di dirito, caposaldo del
pensiero politico-giuridico liberale.
No Congresso de Trieste, o tema central dos debates viria a ser, obje ti-
vamente, o mesmo que, em Roma, tinha incendido as discusses dos fl-
sofos do Direito, o mesmo que o professor Giorgio Balladore Pallieri, da
Universidade Catlica de Milo, havia lanado na prefao de 1958 ao seu
tratado de Dotrina dello Stato (Un fato, a cui stiano atualmente assistendo,
e che interessa in pari misura il dirito e la politica, lo sfacelo dello Stato
tradizionale), aqule que o professor Miglio faria ressoar durante as
discusses em trno da Doutrina do Estado, no seio da assemblia: (...) un
altra forma di Stato sostituir lo Stato moderno (...).
Segundo o professor genovs Caboara, unnime no Congresso foi o
reconhecimento de que reina uma situao de incerteza e um difuso sentimento
de desconfana em relao aos podres pblicos. Diante da crise que parece
envolver as nossas instituies proclamou Luigi Zampeti, diretor do
Instituto Triestino de Cincias Polticas e organizador do conclave ste
Congresso representou uma iniciativa destinada anlise, em nvel cientfco,
das estruturas fundamentais do Estado; essa assemblia, concluso, ainda,
de Caboara, foi uma oportunidade para discusso, de maneira orgnica, do
problema da reforma do Estado, o que, atravs da palavra de estudiosos
srios, envolveu uma denncia clara, desinteressada e sem preconceitos,
da situao patolgica em que manifestamente se encontram as instituies
fundamentais sbre as quais se apia, e nas quais se articula a estrutura cons-
titucional de nosso Estado (estudo cit., na Riv., p. 117 e 125).
Prosseguindo em suas consideraes, a propsito do Congresso de Dou-
trina do Estado, Lorenzo Caboara exprime que o Estado de Direito agoniza,
desde que os conceitos de Estado e de Direito no mais se conciliam no plano
tico, depois da submerso de tal plano pela economia e pela mar ocenica das
exigncias, sempre crescentes, da massa: Se o Direito uma formao histrica,
a qual nasce e se desenvolve sob a presso das ocorrncias econmicas, s se
justifca o seu ser pelo carter funcional das suas expresses; se o Direito se
exprime em normas e institutos que valham, mutveis no tempo e no espao,
apenas em razo direta de sua idoneidade para a promoo ou a realizao
das fnalidades sociais de natureza econmica, o problema das relaes entre
o Direito e o Estado, e a prpria idia de Estado de Direito, esmaecem como um
sonho; se Direito e Estado so formas ou simples vestimentas com que se cobre
uma coletividade (tribal ou nacional, como seja) num determinado momento
histrico, les bem podem ser destrudos (...). O vesturio se consome, porm
as necessidades sociais remanescem, e se recobrem de outro modo, de novos
sistemas, de uma nova ordem poltica (ob. cit., Riv., p. 134/5).
Esta , reconhece o professor Caboara, precisamente, a tese sustentada
pelos autores marxistas, aprofundada pela escola sovitica, e que colabora no
processo dissolutivo do Estado, sem resolver-lhe a crise. No surpreende, por
isso, que, dia a dia, aumente o nmero de instituies e de decretos (sic) que
preparam o caminho para um Estado autocrtico, planifcador, centralizador,
totalitrio...
Como proceder-se, ento, para que o esmagamento do homem no se veri-
fque, nas engrenagens dsse Estado moloch? Procurar salvar nosso Estado de
Direito agonizante uma tarefa to difcil e Caboara cita felice immagine
di Karl Mannheim como procurar substituir as rodas de um trem em
movimento... Come fare?; Cosa fare? so perguntas que o eminente
comentarista do Congresso de Trieste lana, respondendo-se a si mesmo com
a recomendao de estudos cientficos srios, a propsito das causas desta
crise que est levando para o naufrgio o sistema democrtico.
Entretanto, o prprio Caboara quem exprime dvidas sbre a possi-
bilidade de recuperao de nosso Estado agonizante, quando nas penltimas
linhas de seu trabalho escreveu: Poder ser salvo o Estado democrtico ga-
ran tista? No o sei; e creio que ningum est em condies de fazer, hoje, uma
previso segura (...).
Tambm a Alemanha notria pela contribuio de seus pensadores
construo do Direito Pblico, em seguida ao fenecimento medieval das
idias elementares que os romanos chegaram a insinuar nesse ramo. Pode-se
afrmar que, ainda no publicismo considerado em seu mais amplo sentido,
com a extraordinria efcincia prussiana, foram os alemes os verda-
deiros criadores do Direito Administrativo, do mesmo modo que, com os
desenvolvimentos do judiciarismo de uma Reichskammergericht imperial,
anterior a 1500, e da Fiskustheorie, do sculo XVIII, seriam os formuladores dos
conceitos bsicos em que assentaria a doutrina do Estado vlida ainda agora.
Assim, traariam les os lineamentos da teoria da personalidade jurdica do
Estado, e, por ltimo com Oto Bhr e Rudolf Gneist (ambos foram autores
de obras editadas sob o mesmo ttulo, Der Rechtsstaat, respectivamente em
1864 e 1872) elaborariam as frmulas do Estado de Direito, que tem sido
to caro ao pensamento democrtico moderno.
Paradoxalmente, contudo, vm sendo ainda os alemes os que tm dila-
pidado a construo jurdica to laboriosamente erguida pela cultura autctone:
desde Marx, com suas ideaes dialticas, passando pelos Socialistas de
Ctedra, e chegando ao romantismo socialista retardatrio de Bismarck e ao
preconcio do Sozialstaat, em que Lorenz von Stein extravazou o melhor de sua
notvel capacidade, o Estado de Direito sistemticamente investido pelos
pregoeiros do Estado Social. Se a revoluo comunista de 1917 no foi obra
material de alemes, o iderio de seus lderes foi integralmente suprido pelos
doutrinadores da Social-Democracia da Alemanha e, em seguida, durante
a maior crise enfrentada pelos bolchevistas, estimulado pela Repblica de
Weimar.
No obstante sses percalos histricos, o Estado de Direito conseguiu
impor-se na prpria Alemanha, at que a conjuntura social a de nossos
dias viesse tambm, nesse pas, a atingi-lo: aps o longo interregno
apontado por duas derrotas militares (1918/1945), a Alemanha chegou a
ter uma Constituio que, pelos padres clssicos, se poder classifcar de
legtimo instrumento de Estado de Direito (os constituintes chamaram de Lei
Fundamental a sse diploma, preferindo reservar o ttulo de Constituio
para a carta de uma nao reunifcada).
certo que a vigente Lei Fundamental da Repblica Federal procurou
amainar as velhas idias socializantes do Estado Social com as instituies
do Estado de Direito, quando, em seu artigo 20, exprimiu que A Repblica
Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e social, e, mais
enfticamente, quando determinou aos Estados-membros, no artigo 28, que se
organizassem sbre fundamentos republicanos, democrticos e de Estados
de Direito e Sociais. De que modo, porm, a Lei buscou enunciar o Estado
Social que pretendeu fundir nas instituies de um Estado de Direito?... A
nica coisa encontrada no diploma o proclama da representao popular
mediante eleies, nos rgos de govrno, e a diviso dos trs podres, do
mesmo artigo 20...
A realidade jurdica-constitucional dessa repblica federal, de fato,
no permite que se a distinga reiteramos das clssicas formulaes de
Estado de Direito, embora, como soi acontecer nos diplomas modernos, a
Lei Fundamental encerre elementos de proteo do trabalhador. De qual-
quer modo, isso no elide a crise contempornea que devora os regimes de
Estado de Direito, pois nada mais inconcilivel com sses do que a ao
imo deradamente intervencionista do Estado coevo.
Com efeito, quem o proclama um dos mais eminentes constituciona listas
germnicos, o professor Ernst Rudolf Huber, de Gtingen, em obra recente
(Nationalstaat und Verfassungsstaat, Stutgart, ed. Kohlhammer, 1965, p. 267):
O Estado de Direito e o Estado Social so distintos por suas origens: o pri-
meiro emergiu das lutas da burguesia contra o Estado e o segundo de lutas
que a sociedade industrial fz desencadear contra o mesmo Estado. O Estado
de Direito visa proteo da vida, da liberdade e da propriedade do indiv-
duo; o Estado Social objetiva a segurana de existncia, do pleno-emprgo
e da fra do trabalho das camadas sociais socialmente menos sufcientes.
Dsses contrastes resulta que, enquanto o Estado de Direito visa a proporcio-
nar a garantia de certos direitos inerentes liberdade e pro priedade, pela
reduo de seus podres intervencionistas, o Estado Social, ao contrrio, tem
fortalecida sua interveno no concernente liberdade e propriedade, tanto
quanto se faa necessria para a garantia da existncia, do pleno-emprgo e
da subsistncia da fra de trabalho.
O professor Huber, portanto, quem exprime as posies antagnicas
em que residem o Estado de Direito e o Estado Social: um, fundamentalmente
abstencionista; outro, essencialmente intervencionista.
O tipo tradicional do Estado de Direito foi o Estado Liberal Burgus,
que dominou especialmente at 1914: ser possvel uma acomodao das
instituies dessa poca com as que o constitucionalista aponta para o Estado
Social, ste mesmo Estado Social que a Grund Gesetz alem de 1949 manda
estabelecer-se em contubrnio com aqule regime abstencionista?
Vejamos o esquema traado por Huber para o Estado Social: A assistn-
cia social, a previdncia social e a harmonia social so tentativas para corrigir
a desintegrao da sociedade industrial. Porm todos os empenhos seriam
inteis, se elas apenas visassem contornar a revoluo social, em vez de
agir sbre o fundamento do processo da decomposio. A assistncia como
a previdncia social e a harmonia social so apenas meios do Estado Social.
Porm, sentido dsse Estado Social, em cujo servio tais meios so postos,
a restaurao dos fundamentos de uma vida individual digna de ser vivida
no seio do mundo industrializado. Isso, entretanto, no signifca seno: o
sentido da estabilidade social , concomitantemente, proteo da personalidade,
isto , proteo da individualidade no quadro da sociedade industrial e
sob os riscos inerentes era industrial. Agora ns sabemos, pelas mltiplas
experincias dolorosas, que o Estado Social realiza a meta da segurana de
uma vida condigna da pessoa apenas quando se cerque de proteo contra
o perigo, a le imanente, da coletivizao. Isso possvel, smente, quando o
Estado Social concretiza a segurana peculiar ao formalismo da estatalidade
de Direito, contra as intervenes e os excessos do Estado, porque sem os
dispositivos garantidores dessa segurana, como a diviso de podres, o
princpio de legalidade, o princpio de proteo jurdica, assumiria o Estado
Social, inevitvelmente, a fsionomia totalitria do Estado Benefcente
(Wohlfahrtsstaat) e do Estado Providncia (Versorgungsstaat). (obra cit. p. 271).
O professor Huber no simpatisa, bvio, com o totale Staat, o Estado
cole tivista, o que reafrma, no prosseguimento dos trechos supratranscritos,
todos contidos num captulo dedicado ao Estado de Direito e Estado Social,
na Moderna Sociedade Industrial: e, por isso, esfora-se em desenvolver a
necessidade da conciliao dos dois regimes, com a fnalidade de preservar-
-se a liberdade pessoal dentro de um sistema de segurana social.
Contudo, malgrado a eminncia de sua cultura, Huber perdeu-se em
consi deraes inexpressivas, ao recomendar formas de conciliao dos dois
regimes em questo: segundo o professor do Gtingen, a conciliao
possvel e no corresponde a uma associao do inconcilivel (Vereinigung des
Unvereinbaren), nem a uma harmonizao de contrastes (Harmoniesierung der
Gegenstze), mas se estriba na conjugao dialtica dos elementos do Pessoal
e do Social, em busca da unidade, pois, como antes exprimira, se a meta do
Estado de Direito reside na proteo da personalidade, essa proteo s se
torna efciente, na sociedade industrial contempornea, quando alicerada em
segurana social com justia social...
Como se verifca, essa preconizada conciliao dialtica que o autor
louva, tem a mesma vacuidade que o enunciado da Lei Fundamental alem,
cujos artigos 20 e 28 acima transcritos no trecho que importa no foram
de mais feliz redao.
Reconheamos, todavia, que a falta no do jurista em si, nem dos cons-
tituintes alemes: na realidade, to forte a crise do Estado contemporneo,
que todos nos sentimos perplexos na busca do remdio salvador.
A razo estava, portanto, com o jurista italiano que nos resumiu a
perplexidade de seus colegas reunidos em Congresso de Doutrina do Estado:
(...) poder ser salvo o Estado democrtico garantista?... Come fare?...
Cosa fare?...
8. Quem se detiver no estudo comparativo da sociedade que ainda vivia,
pela metade do sculo anterior, em lua de mel com a Revoluo Industrial, e
a sociedade contempornea, da Era Industrial em sua plenitude, perceber
a extraordinria diversidade de regimes, num e noutro casos. No campo de
incidncia do direito privado, por exemplo, verifcou-se a perda de substncia
do direito civil, em virtude de mltiplos fatres, a iniciar pela comercializao
do direito privado, que Rippert j salientou h mais de 30 anos, e a chegar
extra vagante mas real desintegrao de milenares princpios concernentes
pro priedade, com a separao entre os podres do dominus e o contrle do
bem, especialmente no que tange aos bens ou meios de produo; no campo
do direito pblico, verifcou-se a demolio das barreiras postas ante o Exe-
cutivo, que se tornou um poder to eminente que vai chegando s raias do
incontrastvel.
Essa modifcao de estrutura social, e suas implicaes at na estrutura
do direito, haveria de ter repercusses bvias no plano das instituies
polticas, isto , no funcionamento dos rgos permanentes que organizam o
Estado e preservam a segurana da Sociedade: aqui, exatamente, o fulcro da
crise do Estado de Direito.
Quando o sonho do Estado Constitucional visto ao prisma de elemento
de equilbrio entre os contrastes verifcados no seio do prprio Estado
comeou a esmaecer, na virada do sculo XX, passou-se a enxergar o Estado de
Direito em trmos de direito administrativo: o Estado de Direito, prelecionaram
Oto Meyer e Herrnrit, seria o que dispusesse de um bem ordenado direito
administrativo, atravs do qual o exerccio da Administrao, em relao com
os direitos subjetivos e os direitos privados dos cidades, estivesse submetido
a padres legais e judicirios pr-determinados; assim, o Estado de Direito
seria uma espcie de Estado de justia Administrativa (Justizmssigkeit der
Verwaltung: cfr. Grundlehren des Verwaltungsrechtes, de Herrnrit, Tbingen,
Mohr, 1921, p. 37).
Mas a Administrao foi infando, no correr do sculo atual, e, com isso,
cresceriam seu raio de ao e seus podres: infacionou-se, entretanto, a ordem
regulamentar, que no se restringiria aos clssicos padres do debulhamento
das leis (as ancis Rechtsverordnungen, dos tratadistas germnicos), pois exor-
bitaria nos desmesurados regulamentos de polcia (Polizeiverordnungen) ou nos
igualmente amplos regulamentos administrativos (Verwaltungsverordnungen)
(cfr. Fleiner, Institutione des Deutschen Verwaltungsrecht, Tbingen, Mohr,
1922, p. 75, et passim).
sse fato, quer dizer, o brotar caudaloso das leis materiais ao exterior da
fonte do Poder Legislativo, aceleraria a crise do Estado Constitucional e, como
vimos, do prprio Estado de Direito, mesmo que se pretenda, a um, do outro
distinguir: em sua forma prisca, vigente da Era Liberal, os rgos legiferantes
no tiveram o dinamismo que lhes permitisse suprir a Administrao dos
instrumentos normativadores indispensveis, em momento histrico no qual
tanto se exige de sua ao.
Quanto mais tardgrado o Legislativo, mais o Executivo, a Administrao,
desenvolve suas emanaes regulamentares, com isso gerando-se um crculo
vicioso, onde o grande lesado o direito subjetivo dos membros da cidadania.
No quadro do Estado contemporneo no mais a lei o nico instrumento
que obriga algum a fazer ou deixar de fazer algo: e no o , apesar da matria
ainda estar consignada na letra das declaraes constitucionais de direitos e
garantias individuais, como no caso do diploma brasileiro de 1967, embora
outros tal a Constituio francesa de 1958 no a tenham consignado,
nem emitido expressas declaraes de direitos.
Fato contemporneo que o regulamento, no mais amplo sentido a
lei material, porque com feitio e fra de lei formal, embora no oriunda do
Poder Legislativo, tambm obriga o cidado a fazer ou deixar de fazer...
O Estado de Direito foi a quintessncia do pensamento poltico que a
flosofa do sculo XVIII construiu, e colocou sob o plio da liberdade. Para
Montesquieu, o nome dessa flosofa poltica oitocentista, a liberdade se def-
niria pelo exerccio pleno da vontade do membro da sociedade humana,
com tda garantia e segurana: (...) lopinion o 1on est que lon exerce sa
volont; (...) cete tranquilit desprit qui provient de lopinion que chacun
a de sa sret.
Entretanto, como escreveu o professor Louis Trotabas, em seu Manuel de
Droit Public et Administratif (Paris, L.G.D.J., 1964, p. 94), essa concepo de
liberdade apresentava um sentido fundamentalmente negativo: antes pro-
tege o indivduo do que lhe atribui um poder positivo. O Estado de Direito,
que haveria de ter circunscrito pela lei o exerccio da Administrao e dos
Podres do Estado, seria o instrumento de consumao do sentido positivo
de liberdade.
Agora, mister o encontro da frmula que possibilite conciliao dos
extravasamentos do Poder Executivo, com as exorbitncias de seus podres
de polcia e regulamentares, e do tardigradismo do Poder Legislativo, sem o
que fenecer mesmo o Estado de Direito e a liberdade do cidado.
Nos dias fuentes, duas tentativas formais ho de ser assinaladas, no sen-
tido da busca de soluo para a incompatibilidade entre a morosidade dos
rgos legiferantes e o dinamismo da Administrao que tem resultado na
apon tada crise do Estado de Direito: uma reside na Constituio francesa
de 4 de outubro de 1958; a outra, na Constituio brasileira de 24 de janeiro
de 1967.
9. Por fra da obra dos flsofos polticos do sculo XVIII, e da Revoluo
de 1789, durante quase dois sculos o ideal do constitucionalismo assentou na
especializao de cada um dos trs podres do Estado, e na atribuio do
monoplio da fatura das leis ao Parlamento, Congresso, ou que outro nome
tivesse o ramo legislativo. Pois foi exatamente na ptria daqueles flsofos, em
Frana, onde se tentaria a primeira experincia para a ruptura da tradio de
duzentos anos.
A Constituio que De Gaulle inspirou, em 1958, estatuiu uma classif-
cao de leis que, em substncia, implicou na outorga de competncia legi-
ferante tambm ao poder executivo.
Com efeito, pelo artigo 34, o diploma francs estatui que a lei votada
pelo Parlamento, mas em disposies seguintes enuncia o restrito elenco
do que haver de ser objeto de regras fxadas na lei; tudo o que no foi
especifcado como matria a normativar atravs de lei tem um carter
regulamentar, segundo o preceituado no artigo 37. Nessas condies, a
Constituio vigente em Frana inovou duas vzes a tradio constitucional:
1.
o
quando elencou, restritivamente, o que deve ser objeto de lei e seja,
portanto, atribuvel competncia do legislativo; 2. quando instituiu um
conceito nvo, ampliado, de regulamento.
A lei na Frana atual no mais aquilo que Rousseau definia como
expresso da vontade geral, emanada do Parlamento, que seria o colgio
dos representantes do povo ou da nao; o domnio do regulamento com-
preende, hoje, tudo aquilo que no foi reservado ao domnio da lei. Segundo
bem assinalou Trotabas (ob. cit., p. 241), na Constituio francesa de 1958
a competncia do legislador defnida por uma enumerao limitativa, en-
quanto que a do poder regulamentar extensiva, incidindo sbre tdas as
matrias que no so do domnio da lei (os grifos so do mestre citado). Em
outros trmos, o poder do legislador gauls coetneo remanesce nalgumas
ilhas de prerrogativas, isoladas no oceano das competncias do executivo.
evidente que a experincia encerrada no diploma de De Gaulle no
con tribui para a preservao do Estado de Direito, desde que simplesmente
institucionaliza, formaliza, a exuberncia regulamentar de um dos podres,
assim dando fro, constitucionais ao que tanto ameaa aquela sonhada liberdade
com segurana, do pensamento de Montesquieu. Sendo o poder regulamentar
intrnsecamente, inelutvel e necessriamente, discricionrio, a experincia
da Constituio francesa de 1958 apenas agrava os perigos do ressurgimento
no sculo XX de um nvo despotisme clair, em tudo semelhante quele
contra o qual tanto se pensou e sofreu na Europa dos sculos XVIII e XIX.
10. Parece que a Constituio brasileira, deliberada entre 1966 e janeiro
de 1967, teve como inspirao inicial a obra referendada pelos franceses em
1958. Todavia, no curso da elaborao do projeto, e na sua votao, ela se
transformaria em uma espcie de diploma ecltico, retratador de certo com-
promisso entre o constitucionalismo clssico e um ideal ainda no precisado
de constitucionalismo moderno. Por isso, lgicamente, o diploma de 24 de
janeiro est longe de ser uma pea coerente em todo o seu conjunto: aqui se
resguardam vitaliciedades (medievalismo autntico...); ali se enuncia a inde-
pendncia de podres (estamos com Montesquieu, em 1748: on ne peut arrter
le pouvoir que par le pouvoir (...)); mais adiante se derrama uma relao de
direitos e garantias individuais que faria inveja aos redatores da Declarao
de 1789...
No obstante, num ponto acreditamos enxergar algo de efetivamente
vlido, que permite referir a Constituio brasileira como revolucionria:
na parte onde foi tratado Do Processo Legislativo. Mas no smente entre
a; pois a novssima Carta federal assenta no pressuposto de que a vida
moderna destruiu a fco da simetria interna da ordem legal, e de que a
sociedade contempornea regida por leis de mltiplas fontes: assim, no
elidiu as possibilidades de suplementao do sistema legal com as regras
normativadoras emanadas de diversos centros sociais que buscam, por vias
heterodoxas, o elemento coesivo compensador da competio das fras
sociais (por exemplo: quando atribuiu aos sindicatos o exerccio de funes
delegadas de poder pblico, e quando possibilitou Justia do Trabalho a
edio das normas e condies do trabalho, em ambos os casos tratando-se
de legislar atravs de expedientes heterodoxos) como parcialmente j o fazia
o diploma de 1946.
Na parte em que ordenou o processo legislativo, a Constituio de 1967
ensejou o incentivo do aceleramento da ao legiferante, pelo poder espe-
cializado. Os preceitos do artigo 54 e seus pargrafos, seguindo a tradio
constitucional brasileira de participao do Executivo na confeco das leis
(v. o art. 53 da Constituio imperial de 1824, e os comentrios de Uruguai. In:
Ensaio sbre o Direito Administrativo, I.N., ed. 1960, p. 33, e Pimenta Bueno. In:
Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, I.N., 1958, p. 144),
aperfeioou o processo, quando permitiu ao Presidente da Repblica a fxao
de certo prazo para deliberao da matria, aps cujo transcurso ela ser tida
como aprovada, e se transformar em lei. Nessas condies a recepo pelo
direito pblico da velha regra segundo a qual qui tacat, consentire videtur,
possibilitou que o tardigradismo do Legislativo se corria ou, ento, que se
legitime em trmos de Estado de Direito a edio de leis pelo Poder Executivo.
certo que o enunciado das vrias categorias de leis formais, feitas pelo
artigo 49 da Constituio novssima, robustece a competncia legiferante do
Chefe do Executivo, em moldes no ortodoxos, como no caso das leis delegadas
e dos decretos-leis. Mas no chega ao ponto de minimizar a funo do Poder
Legislativo, como fz o similar diploma francs de 1958, ao reduzir a rea da
lei formal em detrimento da lei material do regulamento.
A Carta indgena de 1967 tem contra si as increpaes dos tradicionalistas,
que a encaram como um documento formalizador de virtual ditadura. Neste
particular, entretanto, ns a louvamos com todo vigor: ela no , certamente,
uma obra de inspirao liberal, mas, a nosso ver, encerra no decidido
pelos constituintes a nica possvel e democrtica opo no quadro
contemporneo da crise do Estado de Direito.
O Brasil foi regido, desde 1824, por mltiplas constituies que
demonstramo-lo em nosso artigo acima citado, sbre As Constituies Bra-
sileiras (...), se tornaram dessuetas, ao contraste das realidades sociais e
polticas. E por isso a nao padeceu traumas, dos quais a democracia e a
liberdade foram os mais lesados.
O Estado contemporneo h de ser dinmico, em sua ao como na fei tura
dos instrumentos jurdicos que a tal ao tm de reger; a ordem regula men-
tar, o poder de polcia, h de estar em dia com o problema social contingente:
se o arsenal de leis (formais) se exaure, a ordem regulamentar (a lei material)
supre-lhe a carncia. Destarte, a acelerao do processo legislativo constitui
a nica opo idnea, democrtica, para evitar que o Poder Administrativo,
ancilar do Executivo, na observao do Visconde do Uruguai, supra com pro-
ce dimento unilateral, pela ordem regulamentar, a exausto do arsenal de leis.
Admitimos que a Constituio de 1967 no tenha restabelecido, em sua
plenitude, o ideal do constitucionalismo democrtico maneira do sculo
anterior. Mas, s-lo-ia possvel? A perplexidade dos juristas do Velho Conti-
nente, que antes mencionamos, apresentando suas elucubraes sbre a crise
(para alguns dles mortal) do Estado de Direito, responde por ns.
A confrmar a engenhosidade da frmula adotada no Brasil para a apro-
vao tcita de proposies do Presidente da Repblica, temos o fato do
expe diente idntico, consagrado no artigo 156 da Constituio paraguaia pro-
mulgada em 25 de agsto de 1967.
Argir-se-, eventualmente, que a imitao guarani no nos honrar, por
tratar-se de um pas sem tradio democrtica.
Havemos de convir que, nessa matria, ns, a exemplo da Frana, nossa
fonte de inspirao poltica, no temos muito de que nos orgulhar...

COTRIM NETO. A Crise Do Estado de Direito

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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 167-186, dez.

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